LECCIONES PENALES

Parte especial
 A Danilo Fernando Vanegas y Cortázar, hermano,
compañero y amigo, escribo y dedico esta obra para
honrar la grandeza de su corazón, la bondad de su alma,
la sencillez de su sonrisa, la humildad y la gloria de lo que
fue su vida; a quien Dios llamó incomprensiblemente
primero, pero que vive con intensidad en mi corazón, de
donde jamás podré borrar su recuerdo. Este libro es mi
tributo a su memoria, por ello, espero que los colegas,
docentes y estudiantes ilustren su inteligencia y se
motiven, al leerlo, a la investigación profunda de la
ciencia del derecho.
 PRÓLOGO

Es un motivo de alegría y gozo que la academia ecuatoriana de derecho penal

pueda a través del profesor Vanegas y Cortázar generar un texto de notable magnitud
científica.
Innovar grabando un noble pensamiento, realizar aportes científicos, abonar la
doctrina y mantener una tradición jurídica, es una tarea excelsa que debe meritarse en
su justa dimensión. Así, esta obra viene a ratificar que el derecho penal ecuatoriano se
encuentra de pie, que uno de sus ―hijos académicos‖ ha tenido la generosidad de colgar
un pendón distintivo al sublime legado de ese gran maestro de Latinoamérica que fue
Jorge Zavala Baquerizo.
Este libro centralmente sirve para conocer, crecer y compartir... para cambiar y
arriesgarse a ―ser mejor‖, para poder ver el mundo jurídico penal desde un espacio de
libertad. Por su pedagogía y dinámica será de gran utilidad al operador jurídico y por su
claridad será un bálsamo para el alumno de grado.
Estas virtudes ya se pueden advertir con solo observar su contenido que trasunta
la calidad, profundidad y sinceridad con que este notable docente se compromete y
detalla exhaustivamente cada tema.
Lecciones penales: Parte especial es una obra con un valor incalculable para
defensores, fiscales y jueces. La razón no solo está en el análisis de los tipos del COIP
sino en las condiciones especiales del autor que conoce en profundidad las dos aristas
del sistema adversarial: el ministerio público fiscal y la defensa. Este ―plus‖ del autor
como visión ampliada e integral es hoy requerido con vehemencia por los cultores de la
teoría del caso.
Los temas que aborda sintéticamente el libro son los siguientes: El capítulo 1
comprende los ―Delitos contra el derecho internacional humanitario‖, donde se
examinan con rigor metódico el etnocidio, la desaparición de personas, el apartheid, la
tortura, los delitos de lesa humanidad y los crímenes de agresión. El capítulo 2 trata,
desde una óptica crítica y comprometida, los ―Delitos contra la eficiencia de la
administración pública‖, donde desarrolla el peculado, la concusión, el cohecho y el
enriquecimiento ilícito. El capítulo 3 contiene los ―Delitos contra la vida humana
independiente‖. Aquí puede verse que el autor con destacado empeño aborda un tema
clásico y complejo del siglo XXI como es el aborto. El capítulo 4 versa sobre los
―Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente‖, en el que desarrolla la
eutanasia, el homicidio, el asesinato, el femicidio, el sicariato, el infanticidio, la
instigación al suicidio, el homicidio preterintencional, el homicidio culposo, la muerte
en riña, la mala praxis médica, el abandono de personas o la exposición al peligro. El
capítulo 5 lo titula ―Delitos contra la seguridad pública‖. Aquí desarrolla el abuso de
armas, la agresión con arma. El capítulo 6 involucra a los ―Delitos contra el honor y el
buen nombre‖. El capítulo 7 aborda los ―Delitos contra la integridad sexual‖ con temas
como la violación, el abuso sexual, el estupro y el acoso sexual. Finalmente, en el
capítulo 8 trata sobre los ―Delitos contra el derecho a la propiedad‖, en donde se ocupa
de la estafa, el abuso de confianza, el delito de receptación, el robo y el hurto.
Hay que reconocer que el autor conoce a fondo algunos temas, los que —de
suyo— le merecen atención especial: la eutanasia, el sicariato y el femicidio. Tengo para
mí una preocupación extrema que no puedo soslayar y es el flagelo de la violencia
intrafamiliar, el abuso sexual y el femicidio, conceptos que se han transformado en una
―epidemia‖ en Latinoamérica.
 El texto también involucra gráficos e imágenes para explicar con mayor claridad
temas complejos como el aborto (ver página 358 y siguientes) lo que significa un aporte
no solo para el juzgador sino para los peritos.
La tarea del docente está en saber pesar con ecuanimidad los conocimientos
devenidos de la teoría y el compromiso irrenunciable con la realidad. Esto se nota en la
obra, es decir, un buen manejo teórico contado por un especialista de la práctica
forense. Hace tiempo que sostengo esta máxima: siendo teorizadas las prácticas éstas
encuentran sentido, pero siendo practicadas es cuando las teorías tienen importancia
en los resultados positivos.
La docta pluma de Vanegas y Cortázar hace visible una vital erudición que viene
de la ―escuela guayaquileña‖, por eso puede decirse que no es un ―autor de rebaño‖, por
el contrario, se muestra transparente, agudo y crítico en sus opiniones. Es inclusivo con
su pensamiento, el que se trasluce humano y realista. Es un autor que huye de los
arcanos laberintos dogmáticos, abjura de anatemas y oscuros eruditos y solo acepta
deambular con la razón y con la luz. Así se muestra Héctor Vanegas y Cortázar: un
académico que está al servicio de toda la comunidad.
Esta virtud de singular excelencia personal dota al texto -como anticipé- de un
realismo ―práctico‖ que se inserta en una terminología apacible y comprensible.
Puede afirmarse sin temores que esta armonía y el buen uso del lenguaje que
tiene el texto hablan desde un saber de alguien que ―ha vivido y conoce el derecho
penal‖.
Debo hacer una digresión impuesta desde el afecto que corresponde al común
propósito histórico que me une con el autor en busca de un mundo mejor que
aprendimos cuando, aun sin conocernos de cerca, entonábamos el himno de
hermandad salesiana, en la senda del padre y maestro de la juventud.
A guisa de corolario le transmito la seguridad al lector que al escrutar este texto
se sentirá en su ambiente, pues se encuentra frente a un libro profundo, de gran nivel
intelectual y prolijo en su redacción, con el cual podrá aprender, dialogar y reflexionar.
Murillo Editores ha puesto su sello indeleble de calidad, prestigio y seriedad en
este libro, garantizando al lector contenido y continente.
Finalmente debo confesar que tengo la certeza que se ha obtenido con esta obra el
pasaporte necesario para que todo el Ecuador quede bien representado en la sociedad
científica jurídico penal latinoamericana.
Me quedo entonces con la tranquilidad espiritual de saber que el Profesor Héctor
Vanegas y Cortázar ha sembrado para que la tierra florezca.

Prof. Carlos Parma

Phd múltiple. DHC múltiple
 PRESENTACIÓN

Creo que desde siempre en mi alma estuvo el camino marcado para hacer de la
abogacía mi oficio y mi profesión. En aquello jamás hubo la menor duda. Por ello,
siendo todavía un muchacho, cuando en el colegio militar el Liceo Naval se suprimió
la especialidad de Sociales, ante la protesta de las autoridades del plantel pues era el
más destacado de mi promoción, tomé la decisión que marcaría mi vida, la de
continuar mis estudios de bachillerato en el Colegio Salesiano Cristóbal Colón,
siguiendo mi destino y permitiendo que mi corazón cumpla con su sueño de ser
Abogado.
Desde mi primer día de clases en la vieja casona de la Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil, donde funcionaba la Facultad de Jurisprudencia, me
comprometí al deber de estudiar, investigar y escribir, tarea que nunca he interrumpido
en más de treinta años, pues las aulas han sido para mí el rincón no solo para instruir a
diferentes generaciones de estudiantes (hoy brillantes colegas, magistrados, fiscales,
docentes o funcionarios de entidades públicas y privadas), sino también para seguir yo
mismo —tanto en mi país como el extranjero— mi continua formación académica en
varios posgrados que he realizado.
He destinado también el espacio de tiempo suficiente para escribir sobre
variedad de temas jurídicos, principalmente en el área penal, entregando modestos
trabajos que siempre han servido de guía para mis alumnos y para quienes los han
usado de consulta. Independiente de las felicitaciones y distinciones que por estos
escritos he recibido de autoridades e instituciones locales, nacionales e internacionales,
he concentrado siempre mi atención a procurar cumplir con la labor investigativa que
permita al lector tener una orientación completa de cada tema, esclareciendo cualquier
inquietud que tuviese.
Cuando uno empieza esta carrera, debe por instinto dirigir sus pasos hacia la
especialidad o el área que va a dedicarse en su ejercicio profesional. No cabe ni la duda
ni menos la confusión en esta decisión. En nuestro caso, ha sido el campo penal y la
criminología nuestro mundo y nuestra pasión.
Por eso, la tarea del docente es avivar esa expectativa con nuestra enseñanza y
guía permanente ya sea en la cátedra enseñando con profundidad y paciencia, ya sea en
los tribunales en donde por costumbre voy acompañado por mis alumnos, muchos de
los cuales, para mi enorme satisfacción, hoy son miembros de la Fiscalía General o de la
Función Judicial como ayudantes, secretarios e incluso fiscales y jueces; en los pasillos
de los juzgados penales de Guayaquil y del Ecuador, en varias audiencias, me ha tocado
con alegría litigar con mis exalumnos. Aquello representa el mayor testimonio de que
nuestro permanente esfuerzo ha logrado el principal objetivo: contar con nuevas
generaciones que nos vayan relevando en nuestro accionar.
Ha sido repetido el reclamo en las aulas, en los corredores de los juzgados y en las
redes sociales que continúe con la entrega de un libro que abarque un estudio completo
de los tipos penales estudiados en mis clases. Por esta razón, he recopilado en esta obra
un compendio detallado de mis lecciones de la Cátedra de Derecho Penal, analizando al
detalle cada institución y los diferentes tipos penales, apoyándome con los comentarios
de diferentes tratadistas para que el lector pueda enriquecerse con una lectura
didáctica, amena y extensa en cada tema.
Ciertamente, esta es una primera parte de un trabajo que espero el próximo año
continuar, que representa largas horas de estudio y recopilación que servirán para que
mis estudiantes de ayer, de ahora o de mañana puedan guiarse recordando mis viejas
lecciones y con ellas seguramente varias anécdotas, con la fortaleza de que en forma
ordenada he incluido temáticas actualizadas.
Para el caso de mis nuevos estudiantes, sus preguntas y dudas encontrarán una
pronta y respaldada respuesta en esta obra. Será un instrumento útil y suficiente de
estudio, siendo el complemento de las enseñanzas que recibirán en la cátedra.
He tenido además el honor de que los principales penalistas de mi ciudad —y, por
qué no, de mi patria— hayan sido mis docentes: los doctores Jorge Zavala Baquerizo,
Edmundo Durán Díaz, Alfonso Zambrano Pasquel, Edmundo René Bodero y Bolívar
Vergara Acosta. Sus enseñanzas nos permiten continuar siempre con su ejemplo y
dedicación.
Hay tres temas que en los últimos años han concentrado mi atención en los
diferentes seminarios dictados a lo largo del país y hoy los analizó con extensión en
estas líneas: la eutanasia, el sicariato y el femicidio. Estos dos últimos tipos penales
autónomos conmocionan el país por su continuidad y por la barbarie de su ejecución;
asimismo, he dedicado mi atención a los delitos contra la administración pública,
sobre todo por la ola publicitaria que hacen los medios de comunicación social en
estos meses a la enorme red de corrupción descubierta en los funcionarios del
gobierno de los últimos diez años.
Para quienes tenemos toda nuestra pasión en el Derecho Penal, ya sea en los
litigios que por su publicidad se han hecho mediáticos, o en las demás defensas que a
lo largo del país realizamos semanalmente, esta obra resultará provechosa y por ello
espero que, como en el pasado, llene todas las expectativas de nuestros lectores.
Por generaciones nuestra familia ha escogido la abogacía como medio de cumplir
nuestro postulado: defender al humilde, luchar por la justicia y por la gente. Hemos
estado en sus corazones pero también en la ira de los soberbios y de sus esbirros, de los
cobardes y, por supuesto, de los envidiosos.
Mientras haya un Vanegas, habrá un pueblo a quien defender y un amargado que
lo lamentará.
PHD Héctor Vanegas y Cortázar
Dr., Dr. H. C. Multp., M. Sc. 4
Profesor titular de Derecho penal
Profesor representante al Consejo Directivo
de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Católica Santiago de Guayaquil
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo se aborda el estudio de los delitos de genocidio, etnocidio, desaparición forzada,
tortura, delitos de lesa humanidad, agresión y todas las graves violaciones a los derechos humanos
como integrantes del conjunto de crímenes de más grave trascendencia para la comunidad
internacional, lo que justifica los esfuerzos para encontrar definiciones universales y los intentos de
creación de reglas especiales de competencia y jurisdicción penal internacional.
Los delitos contra el derecho internacional comunitario tienen en común que en ellos se tutelan
principios y derechos que la humanidad reconoce a todos los seres humanos por el hecho de serlo. En
estos delitos se protegen bienes supranacionales, fácilmente encuadrables en la denominada
 “comunidad internacional”, que los hace imprescriptibles y además pueden ser perseguidos en forma
retroactiva.

SECCIÓN I
DELITO DE GENOCIDIO

Vim vi repellere licet*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Tratamiento internacional. 3.1. Concepto de genocidio. 3.2.
Normas de ius cogens y su tipificación como crímenes internacionales. 3.3. El Comité Especial sobre
Genocidio. 3.4. Estatuto de Roma de 1998. 3.5. Genocidio físico y genocidio biológico. 3.6.
Creación ex post facto de tribunales. 3.7. Imprescriptibilidad y retroactividad de la acción penal. 4.
Análisis dogmático. 4.1. Bien jurídico protegido. Tipicidad objetiva. 4.2. Sujetos. a. Sujeto activo. b.
Sujeto pasivo. b.1. Grupo nacional. b.2. Grupo étnico. b.3. Grupo racial. b.4. Grupo religioso. 4.3.
Modalidad típica. 4.4. La pena. 4.5. Conductas típicas. a. Matanza de miembros del grupo. b. Lesión
grave a la integridad física o mental de miembros del grupo. c. Sometimiento intencional a
condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o parcial. d. Adopción de medidas
forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. e. Traslado forzado de niñas, niños o
adolescentes de un grupo a otro. 4.6. Estructura del tipo de genocid io. 4.7. Elementos típicos
comunes a las figuras de genocidio. 4.8. Elementos subjetivos del tipo. Comisión dolosa. a. De
manera generalizada o sistemática. b. La intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal.
c. Cuando se usa la expresión “la destrucción del grupo”. 4.9. Aspectos objetivos del crimen de
genocidio. 4.10. Diferentes juicios de genocidio. a. Caso Jean-Paul Akayesu y crimen de genocidio.
Tribunal internacional para Ruanda. b. Caso Augusto Pinochet y crimen de genocidio. 4.11.
Verdaderas limitantes de la Convención de la ONU contra el genocidio. 4.12. Jack Straw y el crimen
de genocidio.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 79.- Genocidio.- La persona que, de manera sistemática y generalizada y con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, religioso o político, realice cualquiera de los
siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años;
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
3. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o
parcial.
4. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
5. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro.

Es importante señalar que en el anterior Código Penal, el genocidio estaba

tipificado de la siguiente manera:

Código Penal
Artículo 440.4.- Quien, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, perpetre alguno de los siguientes actos, será sancionado:
 1. Quien ocasionare la muerte de sus miembros, será sancionado con pena de reclusión mayor
especial de dieciséis a veinticinco años.
2. Quien ocasionare lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, será
sancionado con pena de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años.
3. Quien sometiere intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física total o parcial, será sancionado con pena de reclusión menor ordinaria de seis a
nueve años.
4. Quien tomare medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo será sancionado con
pena de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años. La información o acceso a métodos de
planificación familiar, métodos anticonceptivos y servicios de salud sexual y reproductiva, no se
considerarán medidas destinadas a impedir nacimientos.
5. Quien traslade por la fuerza a niños y niñas del grupo a otro grupo, será sancionado con pena de
reclusión menor ordinaria de seis a nueve años.

2. INTRODUCCIÓN
Más de cuatro lustros antes de las declaraciones de Roosevelt, Churchill y
Stalin acerca de los crímenes de guerra que serían juzgados después de la contienda
bélica de la segunda guerra mundial en el siglo pasado, todavía en el Tratado de
Sèvres suscrito por Turquía en 1920, este país vencido reconoció la obligación
impuesta por las potencias aliadas de entregar a los culpables de las matanzas de
las poblaciones armenia —que sumaban millones— ocurridas entre 1914 y 1918.
Precisamente, en la declaración conjunta, suscrita por Inglaterra, Francia y Rusia,
relativa a estos sucesos, donde se encuentra el antecedente más concreto del
todavía innominado genocidio.1
En presencia de estos nuevos crímenes —según el texto de la declaración— los
gobiernos aliados hacen saber públicamente a la Sublime Puerta2 que harán
personalmente responsables a todos los miembros del Gobierno otomano, así como
a sus agentes que se encuentren implicados en semejantes matanzas.
La palabra ―genocidio‖ toma su identificación de dos vocablos: geno (del
griego génos, ‗género, estirpe o raza‘) y cidio (del latín caedere, ‗matar‘), que al
unirlos permite entender que significa matanza sistemática de un grupo étnico o
raza particular de seres humanos. Este término fue usado por primera vez e
identificado por el abogado judeo-polaco Raphael Lemkin, el cual arribó a los
Estados Unidos en búsqueda de refugio, en 1939, escapando de la persecución del
gobierno nacional socialista, y decidió empezar una campaña de denuncia contra
las atrocidades nazis —‖el crimen sin nombre‖ como las llamó Winston Churchill—
que culminó con la publicación del libro Axis Rule in Occupied [El poder del Eje en
la Europa ocupada] en 1944.3 Según el historiador francés Bernard Bruneteau4,
Lemkin veía la asunción del crimen de genocidio ―como el punto de partida de un
nuevo Derecho internacional‖.

1 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XIII, Bibliográfica Omeba, 2009. p. 165.

2 El gobierno del Imperio Otomano.

3 GOLDSTEIN, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.
511.

4 BRUNETEAU, Bernard, El siglo de los genocidios, Alianza, Madrid, 2009, p. 14.

 Para Lemkin, con este término debían identificarse a las matanzas por motivos
raciales, nacionales o religiosos. Tomó como punto de partida los estudios iniciales
sobre el genocidio perpetrado por el Imperio otomano contra el pueblo armenio en
1915.5 A partir de entonces dedicó su vida a conseguir que las normas internacionales
definiesen y prohibiesen el ―genocidio‖, de forma que se introdujera para los grupos el
concepto de lo que el homicidio es para los individuos, esto es, el reconocimiento de su
derecho a existir.
Según Lemkin, como ha destacado el profesor Bruneteau, ―el genocidio iba
más allá de la eliminación física en masa, que a su juicio era un caso límite y
excepcional; consistía, más bien, en una multiplicidad de acciones destinadas a
destruir las bases de la supervivencia de un grupo en cuanto grupo. Era una síntesis
de los diferentes actos de persecución y destrucción‖. Así, Lemkin proponía una
acepción amplia a la noción de genocidio, que englobaba los actos que más adelante
se calificarían como etnocidio. En cierto modo, la muerte era la consecuencia, y no
el medio, del fin perseguido.6
Luego del final de la Segunda Guerra Mundial, Lemkin concentró todos sus
esfuerzos al reconocimiento internacional del delito de genocidio. En abril de 1946,
publicó un artículo en la revista American Scholar que tuvo mucha repercusión,
pero el término genocidio, aunque fue utilizado por las acusaciones en el juicio de
Núremberg, los jueces no lo aplicaron en la sentencia que condenó a los dirigentes
nazis, sino el de ―crimen contra la humanidad‖, establecido en la Carta de Londres.
No obstante, la definición que antecede acuñada por Lemkin, exterminio de
grupos raciales, étnicos y religiosos, ha sido una práctica remota, como lo indica
Antonio Cassese, pues basta traer a colación lo relacionado con las guerras de las
conquistas, en las que los vencedores masacraban a los pobladores de los países
vencidos (p. ej., la destrucción de Cartago, en el año 146 a. C., en la que la mayor
parte de la población fue despedazada y el resto dispersada); lo mismo que la
religión, con la que se justificaba el exterminio de grupos religiosos adversarios (p.
ej., las cruzadas de la Edad Media, en las que se masacraron a millares de
musulmanes so pretexto de conquistar territorio cristiano); asimismo, durante el
dominio colonial de las potencias europeas en Latinoamérica y África, se
masacraron cantidades indefinidas de tribus primitivas e indígenas.7
El Acuerdo o Carta de Londres del 8 de agosto de 1945 estableció el Estatuto
del Tribunal de Núremberg y definió como crimen contra la humanidad el
“asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano
contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos,
cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen
contra la paz o en cualquier crimen de guerra”. Por otro lado, la Convención sobre
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad
considera el genocidio dentro del género crímenes de lesa humanidad.8

5 El genocidio armenio, entre 1914 y 1918, que culminó con la muerte de un millón y medio de
personas, y el holocausto ejecutado por el nazismo, con cerca de seis millones de muertos, son
ejemplos históricos del genocidio.

6 Cfr. BRUNETEAU, El siglo de los genocidios, cit., pp. 14-15.

7 Cfr. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús, El delito de genocidio, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2003, p. 7.

8 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa

humanidad.
 El proceso ante el Tribunal Militar Internacional en Núremberg contra 24
criminales de guerra principales y seis organizaciones catalogadas de criminales
terminó el 1 de noviembre de 1945 con la imposición de la pena de muerte en 12
casos, tres prisiones perpetuas, cuatro penas de prisión temporales y tres
absoluciones. Las SS (Schutzstaffel), la SD (Sicherheitsdienst), la Gestapo (Geheime
Staatspolizei) y el cuerpo dirigente del NSDAP (Partido Nacionalsocialista Obrero
Alemán) fueron clasificados de criminales.9
Según el sociólogo e historiador estadounidense Michael Mann, el genocidio
es el grado más extremo de violencia intergrupal y el más extremo de todos los
actos de limpieza étnica. Para este autor, el impacto de los genocidios durante el
siglo XX es devastador, tanto por el número de víctimas, que cifra en más de 70
millones de personas, como en la extrema crueldad de las agresiones.10
Se entiende por genocidio cualquiera de los actos perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o
religioso como tal con algún propósito particular. Estos actos comprenden la
muerte y lesión a la integridad física o moral de los miembros del grupo, el
exterminio o la adopción de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
grupo. Una matanza por motivos de ideologías está en debate, pero no está
firmemente considerada como genocidio.
Un genocidio es el exterminio sistemático de un grupo social, motivado por
cuestiones de raza, religión, etnia, política o nacionalidad. Se trata de un asesinato
de masas que busca la eliminación del grupo y que, incluso, puede incluir medidas
para evitar los nacimientos.
El genocidio suele ser llevado a cabo por un gobierno a cargo del poder del
Estado. Está considerado como un delito internacional que puede ser juzgado por
los organismos competentes en la materia.
La ONU, el 11 de diciembre de 1946, declaró que el genocidio es un crimen del
derecho de gentes, condenado por el mundo civilizado y por cuya comisión deben
ser castigados tanto los principales como sus cómplices, ya sean individuos
particulares, funcionarios públicos o estadistas. Tanto la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (en adelante Convención
de 1948) como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de 1998
recogen una idéntica definición.

3. TRATAMIENTO INTERNACIONAL

3.1. Concepto de genocidio

El genocidio es un delito internacional que comprende ―cualquiera de los
actos perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal‖; estos actos comprenden la ―matanza y
lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo,
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir

9 AMBOS, Kai, ―La superación jurídico-penal de las injusticias y actos antijurídicos‖, en Ensayos
actuales de derecho penal internacional y europeo, Grijley, Lima, 2011, p. 76.

10 MAYOS, Gonçal, ―La barbarie analizada‖, en Pasajes de Pensamiento Contemporáneo, otoño

2010, Valencia, Universitat de València. Versión en línea: <goo.gl/kt14Yr>.
nacimientos en el seno del grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro
grupo‖11.
Entiéndase también por genocidio el exterminio sistemático de un grupo
étnico, racial o religioso, la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros de un grupo, el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física total o parcial, las medidas destinadas a impedir nacimientos en
el seno del grupo y traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.12
El genocidio es un crimen especial consistente en destruir intencionadamente
grupos humanos raciales, religiosos o nacionales y, como el homicidio singular,
puede ser cometido tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, sea en uno u
otro caso, en territorio ocupado por tropas enemigas o por el propio Estado contra
sus propios ciudadanos; cualquier tipo de exterminio será un crimen contra la
humanidad. El crimen de genocidio se halla compuesto por varios actos
subordinados todos al dolo específico de destruir un grupo humano.13
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por
genocidio, el ―exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo
de raza, de religión o de política‖14.
Sin embargo, es importante señalar que la definición del crimen de genocidio
recoge fundamentalmente lo previsto por la Convención para la prevención y
castigo del crimen de genocidio de 1948, en los Estatutos de los tribunales penales
internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia (1993) y para Ruanda (1994) y en
el Estatuto de la corte penal internacional aprobado en 1998.
La Convención, en su artículo 2, al igual que los demás instrumentos, dispone
que se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes ―perpetrados con
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción total o
parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e)
Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo‖.
Desde 1933, el jurista polaco Raphäel Lemkin había propuesto una represión
de las ―acciones de exterminio dirigidas contra las colectividades étnicas,
confesionales o sociales‖, exhortando a los órganos de la antigua Sociedad de
Naciones, la elaboración de una convención que prohibiera las ejecuciones en masa.
Como ya hemos referido, fue el profesor Raphäel Lemkin el que introdujo el
concepto de genocidio en su obra Axis Rule in Occupied Europe (1944), en donde
realiza un estudio muy acucioso del problema.

11 ―Genocidio‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <bit.ly/1KxPs57>.

12 Cfr. VERRI, Prieto, Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Comité
Internacional de la Cruz Roja (Colombia) en coedición con Tercer Mundo Editores, 1998 y
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, Diccionario de términos
militares, 2.ª ed., Ministerio de Defensa Nacional, Bogotá, 2007.

13 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 511.

14 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española, t. 1, 21.ª ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 1034.
 Los crímenes de barbarie y exterminio fueron calificados por primera vez
como tales en un documento internacional en el Acta de Acusación del 8 de octubre
de 1945 contra los principales criminales de guerra del Tercer Reich en el proceso
de Núremberg. Estos crímenes serían considerados como ―genocidio deliberado y
metódico, es decir, el exterminio de grupos raciales y nacionales de la población
civil de ciertos terrenos ocupados, con el fin de aniquilar determinadas razas y
partes de naciones y pueblos, grupos raciales y religiosos‖.
Charles Dubost, en la ―requisitoria‖ por parte del gobierno francés, sostenía
ante el Tribunal de Núremberg, en julio de 1946, que la médula del proceso se
centraba en el exterminio metódico y científico de millones de seres humanos
inocentes, exterminio concebido, querido y realizado por el Estado nacional-
socialista, y hecho posible gracias a la pasividad moral del pueblo germano.
Nuestro único objetivo, decía Ch. Dubost, es el de recordar que los principales
hechos por los que se enjuicia a los acusados, pueden ser analizados en forma
separada como violaciones a las leyes penales de cualquiera de los derechos
positivos internos de todos los países, o incluso de la droit commun international,
propuesto aquí como raíz de la costumbre internacional.
Los actos de los acusados forman parte integrante de un plan de política
criminal y deben ser juzgados en función de esta política criminal.
En la sentencia final en el Juicio de Núremberg, dada a conocer por el
presidente del Tribunal Lord Geoffrey Lawrence, en el curso de las audiencias del
30 de septiembre y del 1 de octubre de 1946, en la parte relativa a la toma de
posición del tribunal sobre ciertos principios de derecho, se establece que las reglas
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, y el principio de no retroactividad de
la ley, no han sido retenidos por el tribunal, el cual considera que los actos
cometidos ―con pleno conocimiento de causa (...) violaban el Derecho internacional
cuando deliberadamente daban rienda suelta a sus intenciones agresivas‖15.
Por ello, el acto de genocidio contiene dos elementos fácticos: el requisito de
la intención, expresado en la cláusula inicial del artículo antes citada, y el acto
prohibido, que puede ser cualquiera de los delitos referidos y que deben estar
presentes para que la conducta de sus actores sea considerada reprochable y sujeta
a sanción.
El primer elemento comprende el ánimo doloso, la intención específica de
destruir total o parcialmente a un determinado grupo, es la característica distintiva
de este crimen y su elemento más crítico. Es decir, no basta la intención general de
cometer alguno de los actos enumerados para que exista el crimen de genocidio,
sino que es necesaria la intención de destruir total o parcialmente el grupo, se
consiga o no finalmente.
En este sentido, por ejemplo, la imposición de esterilizaciones forzadas en
países como China e India en los años 60 y 70 no constituyeron actos de genocidio,
pues el objetivo era reducir el número de integrantes del grupo, no destruirlo como
tal.
Por el contrario, sí lo fue el genocidio nazi contra los judíos y gitanos, por
cuanto se quiso destruir a estos grupos parcial o totalmente. Igualmente, los
tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda han

15 Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international de

Nuremberg. T. 1, Jugement. Nouveau Monde éditions, p. 231. Referencia tomada de BLANC
ALTEMIR, A., La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen
internacional. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 19 y 20.
declarado que los actos cometidos contra la población bosnia durante los años 1992
a 1995 y tutsi en 1994 por las autoridades serbias y ruandesas, respectivamente,
fueron actos constitutivos de genocidio, en la medida en que los bosnios y los tutsis,
grupos estables y permanentes, fueron sus principales objetivos.
Además, la intención debe ser destruir un grupo como tal, como entidad
específica, y no simplemente una o más personas integrantes del mismo. Es decir,
la muerte de un individuo particular debe enmarcarse en el deseo de la destrucción
total o parcial del grupo del que el individuo es un componente. A este respecto, la
Asamblea General de Naciones Unidas en 1946 (Resolución 96) distinguió entre los
crímenes de genocidio y de homicidio al describir al genocidio como ―una negación
del derecho de existencia a grupos humanos enteros‖ y al homicidio como ―la
negación a un individuo humano del derecho a vivir‖16.
Ahora bien, la persecución dirigida contra miembros de un grupo político sí
podría constituir un crimen contra la humanidad, ya que este alude al ataque
generalizado o sistemático contra una población civil sin especificar el tipo de grupo
al que ha de ir dirigido el ataque.
Tal vez el caso más ilustrativo es el genocidio ocurrido en Ruanda en donde
todos los datos y testimonios que se poseen han permitido aclarar que este no fue
exactamente un genocidio de hutus por un lado contra tutsis, por otro, sino que una
falange radical y mayoritaria de los hutus fue la que preparó el aniquilamiento
masivo tanto de tutsis como de hutus moderados u opositores del régimen del
Estado de Habyarimana y cercanos al Frente Patriótico Ruandés (FPR). Por lo
tanto, el genocidio no fue solo de carácter étnico, sino también político. Por otro
lado, se puede destacar que hubo entre las víctimas miles de ciudadanos hutus
muertos a manos del FPR.
La Asamblea General de Naciones Unidas, en su primera sesión, examinó un
proyecto de resolución sobre el ―crimen de genocidio‖, presentado conjuntamente
por las delegaciones de Cuba, India y Panamá.
Este proyecto de resolución fue estudiado por la Sexta Comisión y, por
recomendación de esta última, la Asamblea General, mediante su resolución 96 (I)
del 11 de diciembre de 1946, encargaría al Consejo Económico y Social ―de
emprender los estudios necesarios a fin de redactar un proyecto de convención
sobre el crimen de genocidio que será sometido a la Asamblea General en el curso
de su próxima sesión ordinaria‖.
De conformidad con la resolución 47 (IV) del 28 de marzo de 1947 del
Consejo Económico y Social, el secretario general de la ONU prepararía, con la
ayuda de un grupo de especialistas, un proyecto de convención relativo a la
prevención y represión del crimen de genocidio y lo haría del conocimiento de la
Comisión para el Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional y su
Codificación.
En el curso de la segunda sesión de la Asamblea General, la Sexta Comisión
examinó de nuevo la cuestión, y por recomendación de la misma, la Asamblea
General adoptaría la resolución 180 (II) del 21 de noviembre de 1947, mediante la
cual se invitaba al Consejo Económico y Social para que continuara los trabajos
sobre la represión del crimen de genocidio, y a proceder al establecimiento de un
texto definitivo de una convención.

16 TURPIN, J., ―Women and War‖, en KURTZ, L. R. (ed.), Encyclopedia of Violence, Peace and
Conflict, vol. 3, Academic Press, San Diego (EE. UU.), 1999, pp. 801-805.
3.2. Normas de ius cogens y su tipificación como crímenes internacionales
Las normas de ius cogens son todas aquellas reconocidas por la Comunidad
Internacional, cuya infracción solo genera responsabilidad para el Estado infractor,
muy aparte de los juicios concretos de reproche personal, que recaen sobre los
sujetos infractores de la norma, sea en calidad de autores y/o partícipes.
Las normas de ius cogens recogen principios reconocidos por las naciones
civilizadas, vinculantes para los Estados, incluso fuera del vínculo convencional.
El contenido imperativo de la norma en el ámbito internacional-sustantivo
implica la superación del relativismo tradicional del derecho internacional, que
negaba la existencia de las normas vinculantes con carácter universal, y en el
procesal, legitima a todos los Estados para reclamar el cumplimiento de esta
obligación.
Una norma de ius cogens recoge los valores fundamentales que todos los
Estados reconocen como tal, y de esta forma de comprometen —sin reservas— a su
estricto cumplimiento.
Se reconoce universalmente que la persona humana y su dignidad inherente
constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico, el constructo basilar
de todo el ordenamiento jurídico, cuyo ontologismo y normativismo a la vez irradia
de contenido axiológico a todo el sistema fundamental.
La doctrina es unánime al reconocer la vigencia del principio de protección
universal en materia de jurisdicción sobre este tipo de delitos. Nuestro Código
Orgánico Integral Penal reconoce el principio de ―jurisdicción universal‖, en el
artículo 14, inciso 2, cuando permite extender la jurisdicción nacional para conocer
de hechos punibles, cometidos por nacionales o extranjeros, fuera del territorio
nacional, conforme a tratados y convenios internacionales.17
El juez argentino Cavallo, en el auto del 6 de marzo del 2001, en el que declara
nulas las leyes de obediencia debida y punto final, argumenta lo siguiente: ―En
definitiva, una de las características esenciales de los delitos contra la humanidad,
desde nuestro punto de vista lo que verdaderamente los singulariza, es su
perseguibilidad internacional más allá del principio de territorialidad [...].
Estimamos, pues, que resulta legítimo en estos casos que un Estado asuma la
defensa de los intereses de la comunidad internacional y persiga penalmente a
individuos en virtud del principio de responsabilidad individual‖18.
Sin embargo, como hemos explicado, el delito de genocidio obedece a la
necesidad de sancionar matanzas recientes a miles de personas que tenían ciertas
cualidades en común: raza, etnia, religión que, como en el caso concreto del Partido
Nacionalista tenía como pretexto de mantener la pureza de la raza ―aria‖ y que
representó el casi exterminio de la raza judía por el solo hecho de serlo.
Dichos comportamientos que merecen el rechazo de la comunidad mundial,
pues ningún país puede justificar bajo ninguna excusa que se eliminen víctimas
inocentes por razón de su raza, étnica, religión o tendencia política, no han
impedido que se repitan, con la misma crueldad de las persecuciones antisemitas
del Tercer Reich, hechos similares en contra de otras comunidades raciales y

17 Cfr., en el derecho comparado, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Curso elemental de
Derecho penal. Parte general, Ediciones Legales, Lima, 2013, pp. 71-73.

18 Fragmento recogido por GIL GIL, Alicia, ―Jurisdicción de los tribunales españoles sobre
genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra‖, p. 205. Versión en línea:
<goo.gl/B92w9n>.
nacionales (polaca, checa, serbia, gitana) que obligaron al derecho a perseguir este
tipo de criminalidad realizada con la excusa de encontrarse en una situación bélica.
Por tal razón, todos han coincidido de forma unívoca en que este tipo de crímenes
son la última y más grave infracción de los derechos reconocidos a las minorías
raciales y nacionales por el derecho internacional vigente desde el Tratado de
Versalles.
Ante todos estos acontecimientos de bestialidad, ―los países aliados adoptaron
una posición de repudio que trajo como resultado que en agosto de 1945 se apruebe
en Londres los Estatutos de Constitución del Tribunal Militar Internacional, con la
exclusiva participación de estos países, que fueron conocido como el Tribunal de
Núremberg‖19.
La finalidad de estos juicios —el de Núremberg y el de Tokio— fue sancionar
judicial y jurisdiccionalmente a los funcionarios, dirigentes, colaboradores y más
personas que ayudaron al régimen nacionalista a realizar estos atroces crímenes y
abusos contra la humanidad cometidos por orden de un superior y sentar las bases
para el respeto y protección del ser humano cualquiera que sea su condición,
nacionalidad, raza o creencia.
El término ―genocidio‖, que no existía antes de 1944, es un término muy
específico que hace referencia a los crímenes masivos cometidos contra grupos. Los
derechos humanos, tal y como se indica en la Constitución de los Estados Unidos de
América o en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 de las
Naciones Unidas, se refieren a los derechos de los individuos.
Como ya hemos señalado, el Acuerdo o Carta de Londres del 8 de agosto de
1945 estableció el Estatuto del Tribunal de Núremberg y definió el crimen contra la
humanidad.
En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios
de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal y proclamó la
resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que define como ―una negación del
derecho de existencia a grupos humanos enteros‖, instando a tomar las medidas
necesarias para la prevención y sanción de este crimen.
Esta resolución se cristalizó en la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 260 A (III), del 9 de diciembre de 1948.
La definición de genocidio, plasmada en la Convención de 1948, fue acogida
en el artículo 4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia, de 1993; el artículo 2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, de 1994, y el artículo 6 del Estatuto de Roma de 1998, por el que se creó la
Corte Penal Internacional.
Sin embargo, desde el punto de vista nacional, cada Estado deberá trasponer
la tipificación del delito a su propio ordenamiento penal y establecer las penas a
aplicar para cada uno de los comportamientos sancionados, de forma que los
tribunales nacionales puedan castigar adecuadamente y conforme al principio de
legalidad los comportamientos que se ajusten a la tipificación internacional del
delito.
Nada impide que, en esa trasposición al derecho interno, un Estado amplíe la
definición convencional, sea para extender el listado de comportamientos
sancionables, sea para aumentar el número de grupos que pueden ser víctimas del
delito, como ha ocurrido en la vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal y

19 PEÑA CABRERA FREYRE, Curso elemental de Derecho penal. Parte general, cit., pp. 71-73.
como además lo han hecho otros países como España, que modificó el artículo 607
de su Código Penal para incluir también a los grupos determinados ―por la
discapacidad de sus integrantes‖ entre quienes pueden ser víctimas de genocidio.
Más lejos ha ido Francia al ampliar la tipificación en el artículo 211 de su Código
Penal, pues ha añadido una cláusula de cierre que incluye a cualquier otro ―grupo
determinado a partir de cualquier otro criterio arbitrario‖.
Una de las novedades en la persecución de este delito a nivel internacional es
que siendo el genocidio una especie del género crimen contra la humanidad o
crimen de lesa humanidad es un delito imprescriptible, lo cual se encuentra
regulado por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y
de los crímenes de lesa humanidad del 26 de noviembre de 1968.
Creado durante el proceso de Núremberg, el concepto jurídico de genocidio es
la toma de conciencia en el plano legal de un tipo de criminalidad desconocida
hasta el momento. Más exactamente, remite a la primera manifestación,
debidamente registrada por la ley, de esta criminalidad: el exterminio sistemático
de los judíos europeos por los nazis alemanes.
El delito jurídicamente definido como genocidio encuentra sus raíces, por lo
tanto, en el racismo; es su producto lógico y en última instancia, necesario: un
racismo que se desarrolla libremente, como fue el caso de la Alemania nazi, no
puede conducir sino al genocidio. Las guerras coloniales que se sucedieron en el
Tercer Mundo a partir de 1945 y que, en algunos casos, todavía perduran, dieron
lugar a acusaciones precisas de genocidio contra las potencias coloniales.
Si el genocidio antisemita de los nazis fue el primero en ser juzgado por la ley,
no fue el primero en ser perpetrado. La historia de la expansión occidental, de la
constitución de los imperios coloniales por las grandes potencias europeas, está
marcada de masacres metódicas de las poblaciones autóctonas.
Aunque no sea por su extensión continental, por la amplitud de la caída
demográfica que provocó, el genocidio de los indígenas americanos es el que más
ha llamado la atención. A partir del descubrimiento de América, en 1492, se puso en
marcha una máquina de destrucción de los indios.
Esta máquina aún funciona allí donde subsisten, por toda la gran selva
amazónica, las últimas tribus ―salvajes‖. En el curso de los últimos años se han
denunciado masacres de indios en Brasil, Colombia, Paraguay, y siempre ha sido en
vano.

3.3. El Comité Especial sobre el Genocidio

En ejecución de lo anterior, se crearía un Comité Especial sobre el Genocidio
(resolución 117 (VI) del 3 de marzo de 1948), para reunirse en Lake Success, Nueva
York, del 4 de abril al 10 de mayo de 1948, en donde se prepararía el Proyecto de
Convención para la Prevención y la Reparación del Genocidio.
En la primera parte de su tercera sesión, la Asamblea General, inspirándose
en el Informe de la Sexta Comisión, y mediante la resolución 260 A (III) del 9 de
diciembre de 1948, aprobaría el texto de la Convención para la Prevención y
Represión del Crimen de Genocidio, sometiéndolo a la firma y ratificación, o a la
adhesión en su caso, de conformidad con el artículo XI de la convención.
Es interesante mencionar aquí que en tanto que el Proyecto de Convención
sobre el Crimen de Genocidio preparado por el Secretariado General consagraba el
hecho de que las partes se comprometían a castigar a los autores de actos de
genocidio que se encontrasen en su territorio, fuere cual fuese su nacionalidad y el
lugar en donde el crimen hubiere sido cometido, en virtud del principio de
universalidad de jurisdicción (artículo VII), el Proyecto de Convención del Comité
Especial sobre Genocidio creado por el Ecosoc no retomaba el principio de la
represión universal admitido en el proyecto del Secretariado General.
La mayoría del comité consideraba que la ―represión universal‖ era contraria
a los principios tradicionales del derecho internacional, y que la misma acarrearía el
que los tribunales llegasen a juzgar los actos de gobiernos extranjeros, dado que el
genocidio implicaba generalmente una responsabilidad del Estado sobre el
territorio dentro del cual el crimen había sido cometido.
Por el contrario, los partidarios del principio de represión universal sostenían
que desde el momento en que el crimen de genocidio estaba erigido en crimen de
derecho de gentes, era absolutamente normal que el principio de la represión
universal fuera el principio aplicable.

3.4. El Estatuto de Roma de 1998

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) del 17 de julio
de 1998 contempla, en su artículo 6 el crimen de genocidio en los siguientes
términos:

Estatuto de Roma
Artículo 6.- Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ―genocidio‖ cualquiera de
los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo.
b) Lesión grave a la integración física o mental de los miembros del grupo.
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial.
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Esta definición de ―genocidio‖ de la CPI es la que se encuentra en forma

idéntica, palabra por palabra, en el artículo II de la Convención para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948.
De igual suerte, y también en forma idéntica, es retomada dicha definición
en el Estatuto de 1993 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en
su artículo 4 así como en el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda de 1995 en
su artículo 2.
Debe resaltarse además que la Convención contra el Genocidio de 1948 ha
sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia, desde el año de 1951, como
un tratado que codifica el derecho consuetudinario.
La Corte Internacional de Justicia sostuvo que los principios que están en la
base de la Convención de 1948 eran principios reconocidos por todas las naciones,
que obligaban a todos los Estados independientemente de todo vínculo
convencional, poseyendo un carácter universal.
Los Estados contratantes, dijo la corte, en una convención de este tipo, no
poseen intereses propios en cuanto tales, sino únicamente poseen todos y cada uno
de ellos, un solo interés común, que es el de preservar los fines superiores que son
la raison d‟être de la convención.
 En consecuencia, no podría hablarse en estas circunstancias, de ventajas o
desventajas individuales para los Estados, como tampoco de un exacto equilibrio
contractual entre derechos y obligaciones.
Por otro lado, es de sumo interés resaltar la opinión individual emitida por el
eminente juez Eliu Lauterpacht, a propósito del ―Caso relativo a la Aplicación de la
Convención para la Prevención y Represión del Crimen de Genocidio‖, fallado por
la Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre de 1993. En este caso, entre
Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), el profesor Lauterpacht
sostiene, en relación con la Convención contra el Genocidio de 1948, que esta crea
dos obligaciones distintas que consisten en la ―obligación de prevenir‖ y la
―obligación de sancionar‖. Luego, una violación de sus obligaciones puede derivar
ya sea únicamente del hecho de que el crimen no fue ―prevenido‖ o ya sea del
simple hecho que el mismo no fue castigado. No hay necesidad de que exista a la
vez carencia de prevención y carencia de sanción. Los Estados quedan investidos de
una ―competencia universal‖.

3.5. Genocidio físico y genocidio biológico

En lo relativo a los actos materiales —o atentados concretos— que deben
constituir genocidio, la CPI, al igual que la Convención de 1948 y que los Estatutos
de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de enumeración limitativa, con
objeto de impedir interpretaciones extensivas.
Dentro de esta definición del crimen internacional, se han distinguido dos
categorías o formas del mismo, consistentes, respectivamente, en el llamado
―genocidio físico‖, referido en los incisos a, b, c, y el genocidio biológico, referido en
los incisos d y e del referido artículo 6.
La ―matanza de miembros del grupo‖ (inciso a), como un medio por el cual se
comete el delito de genocidio, parece excluir —según algunos— la muerte de uno
solo de los integrantes del grupo, pues ―asesinato‖ (killing; meurtre) no puede ser
equivalente a ―matanza‖.
Otra cosa es cuando el asesinato, por ejemplo, de un palestino es parte de un
plan tendente a destruir parcial o totalmente el grupo humano racial o religioso al
que pertenece, pues aquí sí se tipificaría el genocidio.
En cuanto a las lesiones físicas (artículo II, inciso B), se acordó no admitir
más que las lesiones graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de
importancia menor en sí mismos, y que no entrañaban la destrucción física del
grupo. La lesión grave a la integridad física de los miembros de un grupo
comprende también la integridad mental, pero se quiso que quedara explícito para
evitar todo tipo de ambigüedad o de interpretaciones incorrectas.
Por lo que toca al ―sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de aparejar su destrucción física, total o parcial‖ (artículo II,
c), constituye este, como afirma Blanc Altemir, un ―corolario de los apartados
precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos
crematorios, sino también transportándolos de un lugar a otro en condiciones
infrahumanas, o exponiéndolos a temperaturas extremas o privándolas de los
recursos indispensables para la supervivencia.
En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de
un grupo, y el traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro grupo (artículo II,
incisos d y e), formas estas del llamado ―genocidio biológico‖, son medios
indirectos, pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del grupo como tal.
En el fondo hay una cierta similitud entre los nacimientos por esterilización o
prácticas abortivas sistemáticas, y el traslado forzoso de los niños a otros lugares
inmediatamente después de su nacimiento18.

3.6. Creación ex post facto de tribunales

La doctrina señala que por regla general las personas acusadas de genocidio
serán juzgadas, de acuerdo con el artículo 6 de la Convención para la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio, en un tribunal competente del territorio donde
se cometió el delito. No obstante, ha surgido paralelamente un derecho
consuetudinario por el que los tribunales de cualquier Estado podrían juzgar casos
de genocidio, aunque fueran cometidos por no nacionales y fuera de su territorio.
La Convención afirma que es irrelevante que el acusado sea gobernante,
funcionario o particular y declara que, a efectos de extradición, no se considerará al
genocidio como delito político.
También la Corte Penal Internacional puede conocer de este delito, siempre y
cuando sea competente por haberse reconocido su jurisdicción y que en el país
donde se cometió la infracción no hubiese norma que sanciona la infracción o
tribunal que haya conocido la causa.
Así lo resolvió en el curso de su 142.a sesión plenaria llevada a cabo el 24 de
septiembre de 1948. La Asamblea General remitió a la Sexta Comisión el Proyecto
de Convención preparado por el Comité Especial sobre Genocidio.
En el cuerpo del proyecto se contemplaba el que los individuos acusados de
cometer crimen de genocidio, deberían ser juzgados por los tribunales competentes
del Estado o frente a un tribunal internacional.
Varias delegaciones se opusieron a la institución de un Tribunal Penal
Internacional. Así, el representante de Brasil (Amado) recordaba que la
organización de la represión de los crímenes sobre el plano internacional se
desarrollaba paralelamente a la organización de la cooperación internacional, pero
que hasta ese momento no había todavía llegado a crearse una jurisdicción penal
internacional, pues por lo demás, no existía todavía en estricto sentido un derecho
penal internacional.
El representante de la India (Sundaram) señalaba que la instauración de un
Tribunal Penal conllevaba el riesgo de una intervención internacional en los
asuntos internos de los Estados, y por lo mismo, una franca violación a la Carta de
Naciones Unidas.
Por el contrario, los partidarios de una jurisdicción penal internacional
sostenían que esta jurisdicción era indispensable para reprimir efectivamente el
crimen de genocidio, ya que los tribunales nacionales podrían encontrarse ante la
imposibilidad de juzgar y sancionar, en particular cuando los actos objeto del
crimen de genocidio habían sido el hecho de las autoridades del Estado mismo o
habían sido perpetrados con su connivencia.
En este sentido, la delegación de Francia declaraba que son los gobernantes
de un Estado quienes cometen, promueven o toleran el crimen de genocidio. Este
crimen está caracterizado por la intervención de los poderes públicos, por lo que se
hace necesario el recurso a una Corte Penal Internacional (CPI).
En concordancia con lo anterior, la delegación francesa presentó un Proyecto
de Convención sobre el Genocidio ante la Sexta Comisión:

El crimen contra la humanidad, denominado genocidio, es un ataque a la vida

que apunta a un grupo humano o a un individuo en tanto que miembro de un
 grupo humano, principalmente por el hecho de su nacionalidad, raza, religión u
opiniones.
Que es cometido, favorecido o tolerado por los gobernantes de un Estado.
Es perpetrado y se reprime en tiempos de guerra o de paz.
Sus autores o cómplices, gobernantes o ejecutantes, deben de responder ante la
justicia internacional.

Por su parte, la delegación de Estados Unidos de América, aún y cuando

admitía el principio de que la convención debía de prever una jurisdicción penal
internacional para juzgar a los individuos culpables de genocidio, estimaba que una
jurisdicción de ese género no debería conocer más que los casos en que los
tribunales nacionales no hubieren tomado las medidas apropiadas.
De esta suerte, proponía añadir una cláusula limitativa en donde se estipulara
que la competencia del tribunal internacional estaría, en todos los casos,
subordinada a la constatación por dicho tribunal de que el Estado en cuestión no
había tomado las medidas necesarias para llevar ante la justicia a las personas que,
en opinión del tribunal, deberían haber sido enjuiciadas o sancionadas.
Así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
aprobada por unanimidad, sería adoptada y abierta a la firma y ratificación, o
adhesión por la Asamblea General mediante la resolución 260 A (III), de 9 de
diciembre de 1948, y entraría en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con lo
estipulado por el artículo XIII.
Tal vez el punto más criticado por los juristas fue la creación ex post facto de
los tribunales ad hoc que infringe, ante todo, el elemento temporal del principio
nullum crimen, es decir la prohibición de la retroactividad de las leyes penales.
Todos los tribunales ad hoc —desde Núremberg a La Haya, Arusha, Feetown; Penh,
Bagdad y el Líbano— fueron establecidos con posterioridad a la comisión de los
crímenes que ellos mismos iban a juzgar. Si no se limita a los crímenes del pasado
puede haber un elemento de proyección hacia el futuro en su competencia, como es
el caso del Tribunal Penal internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) que está
habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho
internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la ex
Yugoslavia (art. 1, Estatuto TPIY), es decir, hasta su cierre definitivo. No obstante,
esto no modifica el carácter esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción.
Asimismo, mientras que la fórmula de los principios generales de los tratados
de derechos humanos, debido a su alcance prácticamente ilimitado, constituye una
violación flagrante de la seguridad jurídica (nullum crimen sine lege certa), una
comprensión estricta de la costumbre, que requería una opinio juris no
controvertida y una sólida práctica por parte de los Estados, podría constituir un
fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos.20
Por ejemplo, alguien podría alegar que los delitos cometidos por los nazis
contra los judíos y otros grupos disidentes habrían sido posibles de ser legítimamente
juzgados como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razonable
creería en la impunidad de esos actos a pesar de que no estaba codificado en el
momento de su comisión.

20 North Sea Continental Shef Case (Germany v Denamark) Judgment of 20 February 1969.
3.7. Imprescriptibilidad y retroactividad de la acción penal
La prescripción es una institución de antigua y larga tradición histórica,
generalmente aceptada por la doctrina y las legislaciones positivas, que importa una
autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, y
cuya justificación se pretende basar en el principio de seguridad jurídica.
Muñoz Conde señala que se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo,
una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito
o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción.
En la doctrina, sin embargo, se debate mucho más que la naturaleza
jurídica de la prescripción, y las consecuencias que acarrea una u otra teoría
invocada al efecto.
Así, no obstante la antigua y larga tradición histórica de la institución, hay
quienes proclaman en verdad, excepcionalmente, la imprescriptibilidad, por lo
menos de las acciones u omisiones con grave desvalor social y jurídico, como es el
caso de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos
humanos y del delito de genocidio; diversas legislaciones prevén la no prescripción
de específicos ilícitos como los referidos anteriormente.
Así ocurre, por ejemplo, en España (genocidio, delito de lesa humanidad y
delitos contra personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado); Suiza
(atentados terroristas); Venezuela (delitos contra los derechos humanos, contra el
patrimonio público y tráfico de estupefacientes); México, Distrito Federal,
Colombia y Uruguay (desaparición forzada de personas), y en el Ecuador
(genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada, crímenes de
agresión a un Estado, delitos ambientales, peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito). Además se impulsan cambios legislativos para, por
ejemplo, garantizar la imprescriptibilidad de los delitos más graves de terrorismo,
los delitos sexuales y la violación de menores, siendo ya una corriente mundial esta
tesis.
En este sentido, María Inés Horvitz Lennon afirma que aquellos hechos que,
por su significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como
gravísimos por el transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los
afectados ni, en fin, por la sociedad toda; no deben ni pueden beneficiarse con
límites temporales para su persecución y sanción.
En estos supuestos, claro está, la idea de justicia aparece antes y por encima
del criterio de la seguridad jurídica.
Así, Horvitz señala que ―el fundamento del instituto de la prescripción, ya se
trate de la acción o de la pena, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, tanto
desde la perspectiva de la sociedad, prevención general, como del culpable,
prevención especial. En su base operan, pues, consideraciones de racionalidad
conforme a fines, es decir, de falta de necesidad prospectiva de la pena. La
excepción a esta regla está configurada por aquellos hechos que, por su entidad y
significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como
gravísimos por el transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los
afectados ni, en fin, por la sociedad toda.
Más aun cuando tales delitos son perpetrados en el seno de un aparato
organizado de poder, sus autores actúan contando con la omisión de la persecución
penal por parte del mismo aparato de poder cuyos miembros cometieron los
delitos. Este es el fundamento de justicia política de la imprescriptibilidad de
ciertos crímenes gravísimos‖21.
Esta es la base para la imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad,
donde la superposición de la verdad sobre la ignorancia y el olvido deben
prevalecer, por ello, la supremacía de la persona por sobre la norma y con ello, en
consecuencia, la superposición de la justicia y la verdad por sobre la seguridad
jurídica, la reserva legal, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales y la
impunidad.
La imprescriptibilidad de la acción penal se afirmó mediante la mediante la
26 November 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to
war crimes and crimes against humanity (Convención de las Naciones Unidas del
26 de noviembre de 1968), relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
Esta convención abarca tanto la prescripción de la acción pública como la
prescripción de las sanciones. Los crímenes contemplados son los crímenes de
guerra, incluidas expresamente las infracciones graves de los convenios de Ginebra,
los crímenes de lesa humanidad, cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de
paz, incluido el apartheid y el genocidio. Esta convención tiene efectos retroactivos
en la medida en que tiende en abolir cualquier prescripción que intervenga en
virtud de una ley o de cualquier otra norma.
A nivel zonal, existe también la 25 January 1974 European Convention on the
Non-Applicability of Statutory Limitation to Crimes againts Humanity and War
Crimes (Convención Europea de 25 de enero de 1974, relativa a la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad). Esta contempla tanto la imprescriptibilidad de la acción pública como
la de las sanciones. No obstante, se vincula solo a los crímenes contra la humanidad
―spicified in the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide‖, previstos en la Convención relativa a la Prevención y a la Represión del
Crimen de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948.
A tenor de lo dispuesto en la convención, la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra se vincula solo a las infracciones que revistan particular
gravedad. Sin embargo, en la Convención se prevé la posibilidad, mediante la
declaración de un Estado contratante, de extender su aplicación a otras infracciones
del derecho internacional.
Varios países y autores esgrimen el siguiente argumento para apoyar la
existencia de una norma consuetudinaria internacional, el derecho internacional
que impone la represión de estos crímenes no menciona la prescripción y esta ha de
considerarse como derogatoria del derecho común, no podría entonces invocarse
desde ese punto de vista.
Algunos añaden que la represión de estos crímenes ha de regirse, en lo
tocante a prescripción, por el ordenamiento jurídico del que proceden, a saber, el
derecho internacional. Sin embargo, estos puntos de vista distan aun de lograr la
unanimidad.
Teniendo como antecedentes los tribunales de Núremberg y Tokio, los cuales
fueron duramente criticados al juzgar conductas delictivas inexistentes al momento
en que se cometieron pero que bajo ningún motivo podían quedar en la impunidad
cuando el bien lesionado era la vida humana de miles de personas, sumado al hecho

21 HORVITZ, María Inés, Derecho procesal penal chileno, t. I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, p. 74.
de la creación ex post facto de estos tribunales ad hoc que claramente infringían el
antiguo principio de nullum crimen, y con ello la prohibición de la retroactividad de
las leyes penales.
Aquello, sin embargo, se fue superando y no impidió la aparición de
tribunales penales posteriores como el de La Haya, Arusha, Freetown, Pnom Penh,
Bagdad y el Líbano, todos ellos creados con posterioridad a la comisión de los
crímenes que ellos mismos iban a juzgar, sin que esto modifique el espíritu
claramente retroactivo de este tipo de jurisdicción, al cual Kai Ambos denomina
defecto congénito de los tribunales ad hoc.22
Para entender esta excepción hay que entender el claro alcance de la tesis de
que los principios generales de los tratados de derechos humanos tienen un alcance
prácticamente ilimitado, sin que ello signifique una violación flagrante a otros
principios constitucionales y también reconocidos como de derechos humanos,
entre ellos, la seguridad jurídica, nullum crimen sine lege certa, en donde
terminamos por aceptar la necesidad de crímenes no escritos que no pueden quedar
en la impunidad.
¿Acaso alguien podría justificar que los crímenes de lesa humanidad
cometidos por los nazis especialmente contra el pueblo judío, que implicaron la
muerte de millones de personas por su raza en campos de concentración, no
podrían ser juzgados por falta de tipo? La respuesta será no, pues ninguna persona
con sentido común aceptaría como excusa la falta de ley permitiendo la impunidad
por estos actos porque no estaban codificados.
Sin embargo, convertir sin más una mera prohibición en un delito significa no
ignorar, a nivel internacional, la diferencia fundamental entre la responsabilidad
objetiva del Estado y la responsabilidad penal individual.23
El principio de irretroactividad como manifestación del principio de Estado
de Derecho persigue la protección de la justicia material y con ello la protección de
la confianza del ciudadano en que solo será penado por un hecho que, al momento
de su comisión, está amenazado con una pena.
En un Estado que se rige según un sistema y formas injustas contrarias al
Estado de Derecho, en el cual tanto las divisiones de los poderes como las libertades
democráticas y fundamentales están reducidas al extremo y en el que por desprecio
a los derechos humanos generalmente reconocidos se ven beneficiados los más
graves injustos criminales por creación de causas de justificación, esta protección
solo puede existir solo de modo limitado. Por lo que también el principio de
irretroactividad, como mandato de justicia material, solo puede ser aplicado en un
ámbito muy limitado.24
La Corte Europea de Derechos Humanos confirmó esta decisión y expresó que
debía negarse una infracción al principio de irrectroactividad de la ley regulado en
el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que incluso en el
derecho de la RDA vigente al momento de los hechos no hubiera podido prosperar
la justificación de los actos de asesinato.25

22 AMBOS, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, cit., p. 35.

23 JAHRREISS, Hermann, ―Der Bruch des zwischenstaatlichen Friedens und seine Strafbarkeit‖,
en Internationaler Militärgerichtshof 17 (1948).

24 AMBOS, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, cit., p. 99.

25 Sentencia Corte Europea de Derechos Humanos, N.º 95 DDR SIGB.

 Esta transformación de una mera prohibición en delito solo puede ser
conciliada con la prohibición de retroactividad, nullum crimen sine lege praevia, si
esta es considerada como una regla con excepciones, justificando en este caso la
excepción con la evidente ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el
momento de la comisión.
El argumento de justicia claramente prevalece sobre la objeción a la
retroactividad, así se argumentó por parte de G. Radbruch en su Zur Diskussion
über die Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1947), quien en última instancia
invoca consideraciones de justicia cuando distingue entre los crímenes contra la paz
y los de lesa humanidad, sosteniendo para los primeros la prohibición de
retroactiva por su importancia en la normativa del derecho penal internacional,
mientras que permite el castigo retroactivo para los segundos por su particular
ilegalidad.26
La definición del crimen de genocidio requiere un grado de conocimiento del
objetivo último de la conducta criminal, más que el conocimiento de cada detalle de
un plan o política globales de genocidio. Se presume que el subordinado conoce las
intenciones de sus superiores cuando recibe órdenes para cometer los actos
prohibidos contra individuos pertenecientes a un grupo determinado. Por tanto, no
se le puede eximir de responsabilidad si cumple las órdenes de cometer actos
destructivos contra las víctimas seleccionadas por pertenecer a un grupo
determinado, alegando que desconocía todos los aspectos del plan o política
globales de genocidio.
En este sentido, la Convención sobre la prevención y castigo del crimen de
genocidio señala que las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los
otros actos enumerados en el artículo 3 serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.
Cabe destacar que, conforme a la convención de genocidio, solamente son
competentes para juzgar a las personas acusadas de genocidio los tribunales del
Estado en cuyo territorio se cometió el acto o la Corte Penal Internacional, cuando
esta empiece a funcionar.
Es este un delito del derecho internacional, que estriba en el exterminio o la
eliminación de un grupo humano así como las acciones ejecutadas para tal fin, por
causa de las características especiales que lo distinguen, como conjunto racial,
religioso, político nacional, entre otros.

4. ANÁLISIS DOGMÁTICO

4.1. Bien jurídico protegido

Desde el punto de vista normativo, el aspecto más interesante del genocidio es
que se trata de un tipo penal que no protege, como a veces se cree, el bien jurídico
de la vida.
Se trata de un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien jurídico
protegido es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los
grupos humanos, así como determinados intereses individuales como la vida, salud,
integridad, libertad, etc. Es la vida y la integridad psicofísica de un grupo de
personas pertenecientes a una misma comunidad.

26 GREEN, L. C., ―The Maxim Nullum Crimen sine Lege and the Eichmann Trial‖, 38 British
Yearbook of International Law (1962), p. 471.
 En fin, en el delito de genocidio, como bien nos dice Rezses, se busca proteger
un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garantizar la existencia o la
supervivencia de todos y de cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos
étnicos, entendidos estos como una unidad social e histórica.
En palabras de la pensadora alemana Hannah Aréndt, el genocidio constituye
el crimen de los crímenes porque pretende destruir la característica clave de la
condición humana, que es la diversidad.
Entendemos por bien jurídico ciertos intereses, estados de cosas y funciones
institucionales necesarios para el libre desarrollo de la personalidad y para el
funcionamiento del sistema social. Son los intereses jurídicamente protegidos por
el sistema jurídico: por ejemplo, la vida, la integridad física y psíquica, la propiedad,
la seguridad nacional, etc. Asimismo, se define como una ―síntesis normativa
determinada de una relación social concreta y dialéctica‖27.
Desde el punto de vista actual, una mezcla de conductas genocidas y ataques
contra la humanidad, se va a concretar ahora en acciones contra bienes jurídicos
individuales fundamentales (vida, salud, libertad), cometidas, tanto en tiempo de
paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado
con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.
El bien jurídico de este tipo de delito es la existencia y protección de grupo o
grupos humanos cualquiera que sea su raza, religión o tendencia política. El
sustrato ideológico de este bien jurídico protegido es el reconocimiento del
pluralismo de las religiones, grupos, razas o etnias y del nivel de igualdad del que en
todas se encuentra fuera de este delito.
Aunque, según Vives Antón, bien jurídico protegido, como en el resto de estos
delitos, es la convivencia internacional, en este caso, entendida como convivencia
pacífica de los diversos grupos humanos, hayan o no alcanzado el nivel de
organización e independencia política que permite calificarlos como Estados.28
Lo protegido por la figura del genocidio es la existencia de determinados
grupos humanos. Se trata de un bien jurídico supraindividual cuyo titular no es la
persona física sino el grupo como colectividad. Al decir de Alicia Gil, esta idea se
desprende de la configuración típica del delito como delito de resultado, aunado a
la exigencia de un elemento subjetivo.
El delito se perfecciona cuando cualquiera de las conductas individuales se
consuma respecto de uno de los miembros del grupo. La doctrina generalizada dice
que basta una sola muerte —o cualquier otro de los resultados descritos— cometida
con la intención de destruir al grupo, para que el delito se repute consumado.
La anterior afirmación encuentra matices menos radicales, que establecen el
hecho de que basta una muerte cometida con la intención de participar con ella en
una serie de acciones dirigidas a destruir el grupo, es decir, en un plan dirigido al
exterminio del grupo, para que el delito se configure. Esta es la opinión del Comité
ad hoc que había declarado que la muerte de un solo miembro del grupo podía ser
un acto de genocidio si formaba parte de una cadena de actos dirigidos a la
destrucción de aquel. Esta además ha sido la interpretación acogida en los
elementos de los crímenes, en los que se especifica que las distintas conductas han

27 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ariel, Barcelona, 1989, p.
55.

28 VIVES ANTÓN, T. S., J. BOIX REIG y E. ORTS BERENGUER, Comentarios al Código Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004.
de realizarse en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida
contra ese grupo o han de poder por sí mismas causar esa destrucción (Elementos
de los Crímenes, art. 6, inc. a, num. 4).
Cuando Jean-Paul Sartre29, en sus motivaciones sobre la sentencia de
genocidio vietnamita en el marco del Tribunal B. Russell, hablaba de que si bien el
término de ―genocidio‖ existía desde hacía poco tiempo, sin embargo la ―cosa‖ era
vieja como la humanidad y no había existido hasta ahora ninguna sociedad cuya
estructura la hubiese preservado de cometer dicho crimen, tenía absolutamente
razón.
Pero posiblemente la serie de genocidios perpetrados durante el siglo XX sean
más graves aún que los cometidos en épocas anteriores, en razón de su
espeluznante y refinada crueldad, pero sobre todo, en razón de su gélida
planificación sistemática, en donde la excelsa civilización genera una excelsa
barbarie para dar cuenta de la naturaleza humana.
La lista es larga, y recordar algunos de ellos solo pone de manifiesto la
crueldad humana: el genocidio contra los armenios, por parte del Gobierno turco en
1915-1916; el genocidio en contra de los habitantes de Bangladesh por parte del
ejército paquistaní, en 1971; el exterminio de miles y miles de ugandeses por parte
del régimen de Idi-Amin, entre 1971 y 1978; la masacre en contra de palestinos por
la complicidad israelita, en los campos de refugiados de Sabra y Shatila en 1982; el
genocidio en contra de la minoría Tamil en Sri Lanka, en 1986-1987; el genocidio
nazi en contra de polacos, gitanos, rusos y judíos durante la Segunda Guerra
Mundial; la devastación nuclear de Hiroshima y Nagasaki el 6 y 9 de agosto de
1945, por órdenes del presidente de Estados Unidos de América, Harry S. Truman
(este último, en su sentido cartaginés).
Entre los más recientes y estremecedores ejemplos de la cultura del horror y
de la cultura de la impunidad y la infamia, permanece sin duda el régimen de Pol
Pot y su ejército de Khmer Rouge, quienes entre 1975 y 1978, exterminaron en
Kampuchea, a más de dos millones de sus habitantes; pese al conocimiento
mundial del genocidio, el presidente Pol Pot moriría plácidamente en su lecho en el
año de 1998, sin haber respondido por el cúmulo de sus atrocidades.
Si bien no podemos estar a favor de una venganza ciega, tampoco podemos
estar a favor de una amnesia ciega; el olvido raramente sustituye el recuerdo de la
impunidad. La justicia internacional se basa en un imperativo ético y en un
imperativo práctico.
En tanto que no se haya obligado a las personas responsables de ―atrocidades
que desafían la imaginación‖ —como dice el Preámbulo del Estatuto de Roma— a
dar cuenta de sus crímenes, el odio étnico y nacionalista, como dice el juez Antonio
Cassese, el deseo de venganza y los gérmenes de violencia armada se seguirán
perpetuando y socavando todo orden social en lo interno y en lo internacional.

29 SARTRE, Jean-Paul, ―El genocidio‖, en Alrededor del 68. Situations VIII, Losada, Buenos
Aires, 1973, p. 47; y Tribunal Russell 2, Le jugement final, Gallimard, París, 1968, pp. 349-
369.
TIPICIDAD OBJETIVA

4.2. Sujetos

a. Sujeto activo
El agente puede ser cualquier persona dado que nos encontramos frente a un
delito común; el sujeto activo no necesita reunir ciertas condiciones o atribuciones
especiales que sí necesitaría si estuviésemos hablando de un delito especial.
Dada la naturaleza de este delito es común que pueda ser cometido por
organizaciones (personas jurídicas), es decir, que las personas naturales que se
encuentran en la cúspide de la organización ordenan a otras personas a cometer el
delito, para de este modo ellos no quedar como autores. De existir un caso como
este, se utiliza la teoría de la autoría mediata en estructuras organizativas (caso
Fujimori-Barrios Altos), que permite que se le otorgue responsabilidad penal a
todas las personas que tienen puestos superiores en dicha organización mientras
que las personas de menor rango en la organización (aquellos que ejecutaron la
acción) quedan como autores indirectos, a menos que cuenten con un
conocimiento especial, lo que se determinaría mediante una investigación, pero
bajo ningún concepto cabe la responsabilidad penal de las personas jurídicas como
lo indica el Estatuto de la Corte Penal Internacional por las razones siguientes: su
reconocimiento se hubiera apartado de la responsabilidad individual del autor, así
como hubiera puesto, y en consecuencia exigido demasiado, a la Corte frente a
problemas de prueba insalvables; por lo demás, la responsabilidad de las personas
jurídicas ni se reconoce universalmente ni existen reglas de imputación
consensuadas.
En el caso Barrios Altos, seis miembros del grupo Colina de las Fuerzas
Armas del Perú (conocido por perpetrar un programa antiterrorista por órdenes
del gobierno de Alberto Fujimori) asesinaron a 15 personas —entre ellos un niño
de ocho años— y dejaron a otras 4 con graves heridas la noche del 3 de noviembre
de 1991 en Barrios Altos, una zona popular del Cercado de Lima. Los asesinos
estaban fuertemente armados y portaban pasamontañas que ocultaban sus
rostros. Esta masacre es vista como un símbolo de las violaciones a los derechos
humanos perpetradas durante el gobierno del por entonces presidente Alberto
Fujimori y fue uno de los crímenes citados por el Gobierno peruano en su
solicitud de extradición presentada a Japón en el 2003. El hecho perpetrado en
Barrios Altos fue por directiva directa de Vladimiro Montesinos, jefe del SIN y
asesor presidencial, por encargo de Alberto Fujimori.
Esa noche del 3 de noviembre de 1991 se llevaba a cabo una pollada en el
primer piso del inmueble ubicado en el Jirón Huanta N.º 840 para conseguir
fondos para reparar el servicio de desagüe de la quinta. Aproximadamente a las
23:30, seis individuos armados y encapuchados entraron al edificio y, luego de
bajar de dos vehículos, dispararon con sus fusiles a los asistentes sin mediar
explicación.
Los atacantes, todos tenían el rostro cubierto con pasamontañas, al entrar
ordenaron a los asistentes de la reunión a tenderse en el piso, donde les dispararon
indiscriminadamente por cerca de dos minutos, matando a 15 de ellos, incluido un
niño de 8 años, e hiriendo seriamente a otras cuatro personas, uno de los cuales
quedó permanentemente paralítico. Luego, los atacantes salieron en dos vehículos.
Durante la investigación, la policía encontró 111 casquillos y 33 balas del mismo
calibre en la escena del crimen.
Luego de la caída del gobierno de Fujimori en el año 2000, la ley de amnistía
fue derogada y el caso reabierto, con lo que un buen número de los acusados fueron
detenidos. El 21 de marzo del 2001, la fiscal de la Nación Nelly Calderón denunció a
Fujimori ante el Congreso, sindicándolo como ―coautor‖ de la masacre. Presentó
evidencia de que Fujimori, actuando de acuerdo con Vladimiro Montesinos, tuvo
control sobre el Grupo Colina. La denuncia señala que dicho grupo no hubiera
podido cometer crímenes de esa magnitud sin el consentimiento expreso o las
órdenes directas de Fujimori, y que tanto la formación como el funcionamiento del
grupo Colina fue parte de una política integral de contra insurgencia que implicó
sistemáticas violaciones a los derechos humanos. De acuerdo a lo señalado,
Fujimori fue a los cuarteles generales del SIN para celebrar, junto con los oficiales
de inteligencia, el supuesto éxito de la operación en Barrios Altos.
El 7 de abril del 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
de la República del Perú (CSJ) condenó mediante sentencia de Primera Instancia al
expresidente Alberto Fujimori a una pena de 25 años de libertad, la cual fue
confirmada en Segunda Instancia el 30 de noviembre del 2009 por la Primera Sala
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
Fujimori fue condenado culpable de homicidio calificado de 25 personas y de
lesiones graves de cuatro víctimas, a causa de los sucesos cometidos en Barrios
Altos (noviembre de 1991) y la Cantuta (julio de 1992), crímenes cometidos por las
fuerzas de seguridad peruana, como también debido al secuestro agravado en dos
casos (abril y julio de 1992) y en el caso de sótanos SIE (Servicio de Inteligencia del
Ejército).
La Sala Penal Especial y la Sala Penal Transitoria fundamentaron la
responsabilidad penal de Fujimori en su rol como autor mediato en virtud del
dominio de la voluntad en un aparato de poder organizado.
El concepto de coautoría basado en un control conjunto sobre el crimen está
asentado en el principio de división de tareas esenciales con el objetivo de cometer
una conducta ilícita entre dos o más personas actuando de manera concertada. Por
lo tanto, a pesar de que ninguno de los participantes resulta el ofensor principal, ya
que todos dependen unos de otros la comisión, todos comparten la responsabilidad
porque cada uno de ellos puede frustrar la comisión del crimen si no lleva adelante
su parte de la tarea.30
Diferentes fallos de Cortes de Justicia, de forma comparada han aplicado el
principio de la autoría mediata por dominio de la organización, para condenar a
quienes estaban detrás de lo sucedido y eran política y militarmente responsables
de las órdenes.
Hay casos en los que pese a que el ejecutor actúa con responsabilidad plena, el
aporte del hombre de atrás conduce automáticamente a la realización del tipo
buscado por ese hombre de atrás.
Ello puede darse cuando el hombre de atrás se sirve de determinadas
condiciones previas a través de estructuras de organización, dentro de las cuales su
aporte al hecho desencadena cursos regulares.
Semejantes condiciones previas asociadas a cursos regulares entran en
consideración particularmente en estructuras de organizaciones estatales,
empresariales o de tipo comercial y en jerarquías de mando. Sin en un caso tal el
hombre de atrás actúa conociendo estas circunstancias, si se sirve en particular
también de la predisposición incondicionada del que actúa de modo inmediato para

30 Prosecutor v.Tomás Lubanga Dylo, Decision on the confirmation of Charges. Case N.º ICC-
01/04/06 (803), de 29 de enero del 2007, p. 342.
cumplir el tipo y si quiere el resultado como consecuencia de su propio actuar,
entonces es autor en forma de autoría mediata.31
También se debe precisar que el crimen de genocidio es de carácter individual
en cuanto a la titularidad activa de su comisión, y que no implica en caso alguno, la
responsabilidad del Estado. Por ello, no existe excusa válida alguna por la
investidura o el cargo que detente el sujeto activo.
Dicho principio está consagrado expresamente en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, pues establece, en su artículo 25, la responsabilidad penal
individual:

Estatuto de Roma
Artículo 25.- Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia
respecto de las personas naturales‖32.

Este tipo penal protege al individuo en su calidad de miembro de una

colectividad especial y diferente y simultáneamente protege el interés de la
comunidad mundial en la existencia y permanencia de los diferentes grupos
humanos.
Solo pueden incurrir en genocidio las personas físicas o reales, actuando
como sujetos privados, como funcionarios o como representantes de políticas
estatales, y no pueden ser reos de tal crimen los Estados. Pueden ser víctimas las
personas humanas asesinadas o lesionadas por su pertenencia a una colectividad y
no es necesario que el número de fallecidos o agredidos sea elevado para hablar de
genocidio, pues el factor principal es la motivación subjetiva del delincuente de
atacar a otro por ser de cierto grupo.
El genocidio ha sido clasificado como físico, en caso de que los integrantes del
grupo sufran la muerte o lesiones corporales directas por su condición; biológico,
cuando la colectividad es agredida, arrebatándole su medio natural o impidiéndole
su adecuado desarrollo, existencia o reproducción, acciones estas que tienden a
extinguir el grupo; y cultural, cuando la agresión consiste en la destrucción forzada
de las características de la vida y costumbres del grupo o en la adopción de medidas
tendientes a impedir la divulgación y desarrollo de estas.

Estatuto de Roma
Artículo 25.- Responsabilidad penal individual
[...]
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable
individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente
Estatuto.
[...]
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad
penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado
conforme al derecho internacional.

31 VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor, Excepciones a la prescripción de la acción penal, Gráficas

Noboa, Guayaquil, 2015, p. 169.

32 Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Grupo Latino Editores, Bogotá, 2008, p. 944.

 Toda persona que haya cometido genocidio puede ser juzgada por ello,
cualquiera que sea su cargo. Es decir, que se considera culpable no solo al jefe de
Estado o al ministro que haya planeado u ordenado el acto, sino también a quien lo
haya cometido, sea un simple soldado o un ciudadano de a pie.
El artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece el
principio de la ―improcedencia del cargo oficial‖ en los siguientes términos:

Estatuto de Roma
Artículo 27.- Improcedencia del cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna
basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea
Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento,
representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá
de responsabilidad penal ni constituirá per se motivó para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo
oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional,
no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

Ya la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de

1948 se refería a ―personas culpables de genocidio‖ (art. V) o ―las personas que
hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo
III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares‖
(artículo IV). Vemos que se prescinde de la inmunidad y privilegios, equiparando
estos últimos, los funcionarios públicos, a los particulares.
Los perpetradores de genocidio son gente común en medio de circunstancias
extraordinarias, en donde ellos actúan en realidad en un ―continuum de
destrucción‖ donde las reglas sociales regulares y la ley común se ven
reestructuradas. La gente aprende y cambia mientras hace al participar, como una
consecuencia de sus propios actos. Actos pequeños, aparentemente insignificantes,
involucran a la persona con un sistema destructivo.33
Para entender al sujeto activo, Michael Mann aporta una tipología, en donde
distingue nueve motivos comunes entre los perpetradores34:
a. Homicidas ideológicos (―ideological‖): Creen en la corrección de la
limpieza asesina. Estos se perciben a sí mismos como víctimas y
justifican el asesinato como autodefensa.
b. Homicidas intolerantes (―bigoted‖): Son más mundanos en su ideología,
muchas veces comparten los perjuicios de su entorno social y reaccionan
al disgusto físico que les provocan las minorías indeseadas.
c. Homicidas violentos (―violent‖): Se sienten atraídos por el homicidio y
experimentan la violencia como una liberación.
d. Homicidas temerosos (―fearful‖): No quieren matar realmente, sino que
se sienten verdaderamente amenazados y temen por su vida y su
integridad física en caso de no matar primero.

33 Staub 18: 17 ―Genocide and mass killing do not directly arise from difficult life condicitions
and her their psychological effectis‖.

34 Citado por AMBOS, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, cit., p. 118.
 e. Homicidas de carrera (―careerist‖): Trabajan para organizaciones
involucradas en limpiezas asesinas y obtienen beneficio profesional si
aceptan matar.
f. Homicidas materialistas (―materialist‖): Se sienten motivados por la idea
de la ganancia económica directa, por ejemplo, por obtener el puesto de
trabajo de la víctima o bienes de su propiedad.
g. Homicidas disciplinados (―disciplined‖): Se sienten presionados por la
autoridad organizativa y tienen la necesidad de actuar en conformidad
con sus directivas.
h. Homicida camarada (―camaradely‖): Se sienten compelidos a matar por
su grupo de pares ya que no quieren perder el soporte emocional del
grupo.
i. Homicidas burócratas (―bureaucratic‖): Están encajados dentro de las
burocracias de la modernidad y se ven motivados por la obediencia
habitual.
Como punto de partida se debe reconocer que la dogmática jurídico-penal, o
ciencia del derecho penal debe ser llevado a cabo en el marco de dos grandes
modelos35, esto es, como autoría y participación en los delitos de dominio, o como
autoría y participación en los delitos de infracción de deber. La referencia a estos
dos esquemas de concepto es imprescindible porque únicamente de esta manera el
sistema de intervención delictiva del COIP, que destaca sobre todo por su
fenomenología al establecer unas diferencias de realización del hecho punible,
adquirirá una fuerza normativa fijando en el caso concreto la existencia de una
auténtica autoría y participación jurídico-penal.
Bajo el esquema de los delitos de dominio, los tipos penales de la parte
especial de los códigos penales describen por lo general a un sujeto infractor a
quien se le imputa la conducta típica y la doctrina tradicional suele entender
comúnmente que la conducta descrita en el tipo penal está referida al
comportamiento de un sujeto al que se le conoce como autor, mientras que el
partícipe viene a ser todo aquel que sin estar comprendido por el verbo típico
ingresa en el campo de la tipicidad gracias a una extensión del tipo penal en virtud
de las reglas de la parte general. Estamos ante el denominado concepto restrictivo
de autor, en donde el autor es el personaje central del suceso típico, mientras que
partícipe es el personaje secundario o, quien, en referencia al autor, se encuentra en
una relación accesoria36. Esta formulación responde a un modelo de intervención
delictiva comúnmente conocido como accesoriedad de la participación, al que
incluso una voz representativa de este pensamiento —por ejemplo, Roxin— le
atribuye un nivel de principio de garantía del Estado de Derecho37.
En el campo de la participación del extraneus en los delitos cometidos por
sujetos especiales, la concepción de los delitos de dominio ha dado lugar al

35 Así JAKOBS, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, 2ª ed., Berlin/New York 1991, 21/1.

36 ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo II: Besondere Erscheinungsformen der
Straftat, München 2003.

37 ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo II: Besondere Erscheinungsformen der
Straftat, München 2003, 26/34.
surgimiento de dos teorías: a) la teoría de la ruptura del título de imputación, y b) la
teoría de la unidad del título de imputación.
Para entender de una mejor manera las propuestas de las soluciones
esbozadas en el ámbito de las teorías del dominio, es fundamental despejar ante
todo la diferenciación conceptual de los llamados delitos especiales propios y
delitos especiales impropios.
En el caso de los delitos especiales propios, la cualidad del autor fundamenta
directamente el injusto penal. Por ejemplo: la condición de juez o fiscal
fundamentan el delito de prevaricato (dictar resolución manifiestamente contrario
al texto expreso de la ley); donde basta la mera condición de funcionario público
para fundamentar la autoría en dichos tipos penales con un tipo penal subyacente o
residual en el campo de los delitos comunes.
En los delitos especiales impropios, la cualidad especial del autor solo
agrava el injusto de un delito común existente de manera subyacente o residual.
Por ejemplo: el peculado (apropiar para sí caudales confiados a su custodia en
razón de su custodia en razón de un cargo), vendría a agravar el delito común
de la apropiación indebida.
La solución en el campo del delito especial impropio es particular. Como esta
clase de delito se origina por una suerte de agravación de un delito común, se
presentan dos situaciones a considerar:
a. Si el funcionario obra con el dominio del hecho entonces él será autor
del delito especial y el extraneus responderá como partícipe del mismo
delito. Indiscutiblemente el funcionario es autor por doble razón: es
titular del deber especial y tiene el dominio del hecho. En el caso de
peculado antes expuesto, si el funcionario obró con el dominio del
hecho será autor de este delito, y el extraneus partícipe del mismo.
b. Pero, si el extraneus (el particular) tiene en sus manos el dominio del
hecho, será autor pero del delito común subyacente (hurto), respecto del
cual el funcionario responderá solo como partícipe (instigador o
cómplice). Mejor dicho: si el particular fue quien vació la caja fuerte de la
municipalidad, llevándose además el equipo de cómputo de la tesorería,
él será autor del delito de hurto, mientras que el tesorero que solo se
limitó a abrir la caja fuerte, respondería como cómplice de hurto.
Si el funcionario competente le pide al extraneus ejecutar la apropiación, este
último no podrá ser autor de ese delito por faltarle el deber especial, pero el
funcionario tampoco podrá ser autor del hurto por no tener el dominio del hecho.

b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es considerado en forma plural y comprende todos y cada uno
de los miembros de un grupo nacional, étnico, religioso o político, afectados por el
accionar del sujeto activo que resultan víctimas de un exterminio total o parcial,
deben entenderse los pueblos o comunidades que tiene en común su etnia, raza o
creencia política (esto es, no habrá este delito si se extermina solo a uno de sus
miembros) y que por sus creencias o patrones particulares son exterminados de
cualquier modo (matándolos, evitando su reproducción, secuestrando sus niños,
etc.).
Es el destinatario de la protección del bien jurídico el titular del bien jurídico
protegido; es decir, el conjunto de personas que forman el grupo cuya existencia se
ataca. Donde se presentan problemas de interpretación y de asignación de significado
es en el delineamiento del sujeto pluripersonal o colectivo que es sujeto pasivo del
obrar criminoso.
En este caso, sujeto pasivo y objeto material no son uno. Mientras que el
primero hace referencia al grupo; el segundo se concreta en la persona individual
sobre la que se produce el resultado típico. Todo miembro de un grupo nacional,
étnico, racial o religioso puede ser víctima de genocidio.
El acto debe estar dirigido hacia la destrucción de un grupo. Los grupos se
componen de individuos y, por consiguiente, en último análisis, la acción dirigida
contra los individuos. Sin embargo, estos individuos son importantes no per se sino
solo como miembros del grupo al cual pertenecen.
Determinados los anteriores aspectos objetivos de los elementos de los
crímenes, es necesario referirnos a los sujetos pasivos —ingredientes normativos a
la vez— sobre los cuales han de recaer la conducta desarrollada por el autor. La
tipicidad del delito se concentra en cuatro tipos de grupos que se describirán a
continuación.

b.1. Grupo nacional

Se entiende como aquel conjunto de personas que comparten un vínculo
jurídico sobre la base de una ciudadanía común, unida con una reciprocidad de
derechos y deberes. Se trata de un elemento inmaterial, que se consolida como un
grupo de factores que generan vínculo y solidaridad de unos individuos, tales como
las tradiciones familiares y de la colectividad, las costumbres, la religión, la cultura,
el lenguaje, que constituye la conciencia histórica de la comunidad y los ligamentos
de los propósitos comunes que se proponen realizar; esto es, la conciencia natural
histórica, presente y futura.38

b.2. Grupo étnico

Conjunto de personas, cuyos miembros comparten una lengua y una cultura
comunes, con características comunes o similares presentes en la lengua, la cultura
o la formación social, y que habitualmente coinciden en un territorio geográfico
determinado. Es un concepto diferente al de raza, tribu, pueblo o nación, ella es una
forma de organizar la sociedad en función de dichos rasgos comunes, en el que la
lengua es transmisora de la cultura.39

b.3. Grupo racial

Conjunto de personas que poseen rasgos hereditarios comunes, identificados
con frecuencia con una región geográfica, independiente de los factores lingüísticos,
culturales, nacionales o religiosos.

38 FONSECA LIDUEÑA, Carlos Milton, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales,

Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, p. 57.

39 Cfr. AMBOS, Kai, Temas del derecho penal internacional, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001, p. 345.
b.4. Grupo religioso
Es aquel grupo cuyos miembros comparten la misma religión, confesión o
práctica de culto. El factor que los distingue de otros grupos es espiritual, su idea de
Dios y cómo rendirle culto.
Como se puede apreciar, la característica esencial de los mencionados grupos
se refiere especialmente a su estabilidad y permanencia, al cual sus miembros
pertenecen por nacimiento, no se ingresa por compromiso individual y voluntario, y
su pertenencia no puede ser revertida por sus miembros.
En otras palabras, no se decide voluntariamente pertenecer a determinada
raza, etnia, nacionalidad o religión: se nace siendo negro, blanco o amarillo y se
muere con esta característica; se nace perteneciendo a la etnia wayuu, tutsi, hutu, o
zulú; o siendo colombiano, ruso, alemán. En cuanto al culto, desde pequeños
existen ciertos actos que nos marcan, como pertenecientes a un grupo religioso, en
el caso del catolicismo, tenemos el bautismo, la confirmación, la comunión, el
matrimonio y la extremaunción.40
En rigor, así sucede, con los demás grupos religiosos, como el musulmán, el
budista, entre otros, circunstancias estas que no se puede ser cambiar fácilmente,
así queramos.
Por ello, en todos los instrumentos internacionales referenciados, se utiliza la
expresión ―un grupo como tal‖, que implica de suyo estabilidad y permanencia,
excluyendo a aquellos grupos políticos y económicos a los que se ingresa por
concepciones, compromisos individuales y voluntarios o involuntarios, y se retira o
se pierde su pertenencia de ellos fácilmente por los mismos integrantes, de allí su
movilidad.41

4.3. Modalidad típica

Es la intención o ánimo doloso del agente de proceder a eliminar de manera
total o parcial, de forma sistemática o generalizada, a un grupo nacional, étnico,
religioso o político.
Para que este delito sea calificado como tal debe cumplir con los siguientes
elementos:
- Que el autor haya dado muerte, a una o más personas, incluso mediante
la imposición de condiciones de existencia destinadas deliberadamente a
causar la destrucción de parte de una población.
- Que la conducta haya consistido en una matanza de miembros de una
población civil o haya tenido lugar como parte de esa matanza.
- Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado
sistemático dirigido contra una población civil.
- Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un
ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o
haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de
ese tipo.

40 SÁNCHEZ, Hernando y Raquel SÁNCHEZ, Código de derecho penal internacional, Universidad

del Rosario, Bogotá, 2006, p. 325.

41 Cfr. FONSECA, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit., p. 60.

 Este delito además ha sido declarado por la Asamblea de Naciones Unidas
como delito internacional y se ha considerado que reúne los siguientes caracteres:
1. Es un delito internacional de la máxima gravedad.
2. Es un delito común (no político como pretendían algunos tratadistas en
el preludio de su gestación).
3. Es un delito de tendencia.
3.1. Debe realizarse con actos materiales.
3.2. Con intención de destruir todo o parte.
4. Es un delito continuado (es el compuesto de varias acciones, unidas por
una misma antijuricidad y culpabilidad).
5. Aparece configurado como un delito individual (no se refiere el fenómeno
de un genocidio cometido en masa).42
El genocidio está constituido por una serie de conductas típicas que deberían
ser cometidas con una intención específica: la de destruir al grupo como tal. Si bien
no se trata del elemento más conflictivo, la interpretación de las conductas ha dado
lugar a gran número de sentencias en las que los tribunales ad hoc tratan de
delimitar su contenido.43
Puede entenderse que las cinco categorías incluidas en el tipo comparten
algunos rasgos, siendo el principal el potencial de los actos descritos para afectar al
grupo, es decir, la gravedad de todas las conductas seleccionadas, que repercuten
sobre las facetas más básicas de la vida. Además, todas ellas tienen por víctima a los
miembros del grupo nacional, étnico, racial o religioso cuya destrucción se
persigue; así lo exige expresamente el encabezamiento del delito.44
La modalidad comprenderá todas las características que se deben cumplir
para el perfeccionamiento de este tipo penal, estas características varían
geográficamente debido a los distintos ordenamientos jurídicos existentes en los
distintos países del mundo.
Como bien comenta el jurista Rezses, los motivos racistas o discriminatorios
no son un requisito típico, con lo que cobra especial relevancia en este delito la
distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede
verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por
ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del genocidio o
por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan dichos móviles
racistas o discriminatorios ello no afecta la tipicidad de los delitos de genocidio.45

42 MIAJA DE LA MUELA, A., ―El genocidio: delito internacional‖, en Revista Española de Derecho
Internacional, vol. IV, N.º 2, Madrid, 1951, p. 379.

43 Cfr. MATEUS RUGELES, Andrea, Genocidio y responsabilidad penal militar: precisiones en

torno al artículo 28 del Estatuto de Roma, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, pp. 25-39.

44 Cfr. FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, Cristina, El genocidio en el derecho penal internacional,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 69.

45 REZSES, Eduardo, ―La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar

jurídicamente una figura penal a una realidad política‖, en Derecho Penal Online (Revista
electrónica e doctrina y jurisprudencia) [03-10-2006]. Versión en línea: <goo.gl/qxXYdY>.
 Es preciso hacer una aclaración respecto de los elementos constitutivos del
genocidio, ya que son tratados por distintos autores de dos formas diferentes. La
primera consiste en la existencia de dos elementos, uno objetivo o material y uno
subjetivo o moral. La segunda teoría contempla tres elementos necesarios para la
consumación del delito de genocidio, a saber, el actus reus, el mens rea y la
intención.
Las teorías no distan sustancialmente la una de la otra porque el elemento
subjetivo, del que habla la primera teoría, se compone del conocimiento o mens rea
y la intención; la segunda teoría es inocua, razón por la que seguimos la teoría sobre
la existencia de dos elementos.
Para que se tipifique el crimen de genocidio es necesario que se cometa uno
de los actos enlistados en el artículo previsto por el Código Orgánico Integral
Penal, que el acto se dirija contra un grupo específico, ya sea nacional, étnico,
racial o religioso, por lo que los elementos por analizar son los actos enunciados
en la norma, que componen el elemento objetivo, y el direccionamiento de la
conducta hacia un fin específico, que es el elemento subjetivo, compuesto por la
intención y el conocimiento.
El crimen de genocidio requiere un elemento objetivo, que puede dividirse
en tres partes. El elemento de conducta es la matanza de miembros del grupo;
causar lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros o grupo y el
sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial. El elemento de consecuencia es la efectiva
realización del genocidio físico o bilógico del grupo nacional, racial, étnico o
religioso, es decir, la consumación del delito. El elemento circunstancial es un
elemento que no se deriva del texto de la norma sino de las interpretaciones que
hasta la fecha se le han dado a la misma, que es el contexto de un ataque
generalizado y sistemático del que se deduce la existencia del genocidio.
Para que exista este elemento, deben concurrir en la comisión de la
conducta material, la intención y el conocimiento; la intención se da cuando el
autor se propone incurrir en una conducta, con el propósito de obtener una
determinada consecuencia. Asimismo, el conocimiento es la conciencia de que se
va a producir dicha consecuencia.
En cuanto al conocimiento o mens rea en el genocidio, consiste básicamente
en que el autor sepa que la víctima que él ha escogido es miembro de un grupo, e
identifique la destrucción del grupo como su fin. El conocimiento supone la
existencia de dolo, que puede ser directo, indirecto o eventual.
El dolo directo responde al propósito principal del autor del crimen de
realizar una conducta punible con resultados perniciosos. El dolo indirecto se
refiere a los actos que tienen consecuencias que fueron previstas pero no deseadas,
por lo que corresponde al conocimiento.
El dolo eventual corresponde a la conducta que causa un daño mucho mayor
al realmente deseado, sin que realmente importe el daño secundario con tal que el
fin se realice; es un riesgo injustificado.
En consecuencia, el mens rea consiste en que el autor del genocidio actúe
dolosamente (debe ser dolo directo, pues es el único dolo ―admisible‖) sabiendo que
sus víctimas pertenecen a un grupo protegido, y que ejecute cualquiera de los actos
enumerados.
Debe subrayarse que la posibilidad de que la intención criminal abarque la
destrucción de todo el grupo o solo una parte del mismo debe ser interpretada en el
―sentido de que basta que se limite a la destrucción de un subgrupo dentro de una
raza, etnia, nacionalidad o religión‖, como por ejemplo los musulmanes de Bosnia-
Herzegovina.
Es cierto que el ―subgrupo‖ deberá tener una determinada entidad numérica,
pero esta determinación precisa ―de qué subgrupo se considera suficientemente
amplio para que el ataque contra el mismo constituya genocidio‖. La solución
última solamente puede estar a cargo de los jueces penales competentes en la
materia.
De igual suerte, no hay duda en la doctrina más seria de que el crimen de
genocidio no se identifique con la idea de una matanza colectiva. ―Lo protegido en
la figura del genocidio es la existencia del grupo‖, y la lesión de dicho bien consiste
en el exterminio del mismo.
Solo esta concepción puede ser compatible con la exigencia de la convención y
los estatutos de los diversos tribunales, de una clara intención de destruir al grupo
―como tal‖.
Por último, mencionaremos brevemente las modalidades de participación en
el crimen de genocidio que se circunscriben al ―complot‖; la ―incitación directa y
pública‖, la ―complicidad‖ y por último la ―tentativa‖. Modalidad esta última, la
tentativa, que ciertamente presenta dificultades de interpretación al querer
delimitar la línea de demarcación entre el acto de simple preparación, que no se
encuentra criminalizado, y una verdadera ―tentativa‖.
Con todo, el Estatuto de Roma precisa que el intento en cometer el crimen se
produce ―mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución,
aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin
embargo, quien desiste de la comisión del crimen, o impide de otra forma que se
consuma, no podrá ser penado de conformidad con el presente estatuto por la
tentativa, si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
Muchos tratadistas también comentan que para la perfección de este acto
delictual no necesariamente tiene que realizarse la destrucción total del grupo
determinado, todos los actos cometidos con la intención de destruirlos
parcialmente también cuenta como genocidio.
Según nuestro ordenamiento jurídico, estas son las características que debe
cumplir este tipo penal para ser realizado:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 79.- Genocidio.- [...]
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
3. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su
destrucción física total o parcial.
4. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo.
5. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro.

El fin no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo. Así, el
genocidio no está caracterizado necesariamente por la intención de destruir a un
grupo entero; basta con que el propósito sea eliminar porciones de la población
marcadas por rasgos específicos raciales, religiosos, nacionales o étnicos.
4.4. La pena
La pena que se pudiera imponer por los delitos de genocidio, de lesa
humanidad, de guerra y de agresión será la que se encuentre descrita por el artículo
79, inciso final, del Código Orgánico Integral Penal, que en nuestro caso podrán
sufrir una pena por un máximo de treinta años.

4.5. Conductas típicas

La conducta típica, o elemento objetivo (actus reus) del tipo, corresponde,
según recoge la definición legal de genocidio del COIP, a cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.

a. Matanza de miembros del grupo

Está ubicada en forma general en lo que se conoce como genocidio físico y que
se ejecuta por la matanza del grupo. Se encuentra plasmada en el artículo 6.a, del
Estatuto para la Corte Penal Internacional y, además de los elementos comunes ya
analizados, requiere, como elemento específico, la matanza de miembros del grupo,
esto es, que el autor haya dado muerte a una o más personas tal como se interpreta
en los Elementos del Crimen. La expresión ―dado muerte‖, se agrega, es
intercambiable con la expresión ―causado la muerte‖.
La ―matanza de miembros del grupo‖ como un medio por el cual se comete el
delito de genocidio, parece excluir —según algunos— la muerte de uno solo de los
integrantes del grupo, pues ―asesinato‖ (killing; muerte) no puede ser equivalente a
―matanza‖. El acto de ―matar‖ (matanza) es más amplio que ―asesinar‖ (homicidio
calificado en nuestro sistema), y fue escogido para la Convención de 1948 para
corresponder a la palabra francesa ―meurtre‖, que implica más que ―asesinato‖.
Esta primera modalidad prevista es la ―matanza de miembros del grupo‖ que
ha sido unánimemente catalogada como una modalidad de genocidio físico, en la
que se ampara la vida de los individuos que conforman el grupo.46
El acto para cometer el genocidio de la matanza de miembros del grupo no
ofrece problemas en cuanto constituye la esencia misma del genocidio; simple y
llanamente, se refiere al homicidio premeditado de miembros del grupo, con la
intención de acabar con todo o en parte con el mismo. Conforme con el instrumento
de los elementos de los crímenes, el artículo 6.a del Estatuto para la Corte Penal
Internacional, para genocidio, requiere:
1. Que el autor haya dado muerte a una o más personas.
2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente a
ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.47
4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta
de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma
causar esa destrucción.

46 Cfr. SÁNCHEZ y SÁNCHEZ, Código de derecho penal internacional, cit., p. 321.

47 Cfr. MEJÍA AZUERO, Jean Carlo, La Corte Penal Internacional y las Fuerzas Armadas de
Colombia, Universidad Militar Nueva Granada / Diké, Bogotá, 2006, p. 112.
 Vemos que en esta modalidad típica el agente dirige su conducta a la matanza
de una pluralidad de personas, pertenecientes a un grupo nacional 48, social, étnico
o religioso. Esto quiere decir que a la intencionalidad criminal de dar muerte a una
sola persona no puede ajustarse los términos normativos propuestos en este inciso,
al resultar indispensable el aniquilamiento de una pluralidad de agentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un número
significativo de personas, que tienen como denominador común su pertenencia a
un grupo social determinado.
En lo concerniente a la realización típica, no es necesario que se verifique la
muerte de una pluralidad de gentes, basta pues que se acredite la muerte de una
sola persona49, siempre y cuando su asesinato se comprenda en el marco criminal
del autor, de matar a los demás miembros del grupo social.

b. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo

Esta figura está comprendida en el artículo 6.b, del Estatuto para la Corte
Penal Internacional, y requiere que el autor haya causado lesión grave a la
integridad física o mental de una o más personas. Según los elementos del crimen,
esta conducta puede incluir actos de tortura, violaciones, violencia sexual o tratos
inhumanos o degradantes, pero no está necesariamente limitada a ellos.
En cuanto a las lesiones físicas, se acordó no admitir más que las lesiones
graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor
en sí mismos, y que no entrañaban la destrucción física del grupo. La lesión grave a
la integridad física de los miembros de un grupo comprende también la integridad
mental, pero se quiso que quedara explícito para evitar todo tipo de ambigüedad, o
de interpretaciones incorrectas. La lesión grave es una cuestión de interpretación a
ser resuelta en cada caso sobre la base de la intención y de la imposibilidad de
ejecutar esa intención mediante la lesión inferida.
Esta segunda categoría prevista es la ―lesión grave a la integridad física o
mental de los miembros del grupo‖, que constituye otra forma de genocidio físico.
Los tribunales ad hoc se han dedicado a describir la conducta de una forma
puramente casuística, más que a dar una definición propiamente dicha. De hecho,
se ha llegado a establecer que la concurrencia de esta categoría de actos debía ser
apreciada tras un estudio individualizado de cada caso.50

48 Dicho término importa una concepción demasiado amplia, en cuanto a la propensión delictiva
de exterminar toda una nación, esto es, todo un país desbordando un marco estricto de
consideración conceptual, de que la vigencia normativa tenga a su vez una vigencia fáctica, a
efectos de no rebajar la norma a una mera constelación normativa; sobre su problemática
conceptual, ver al respecto, HUERTAS DÍAS, Omar, ―Aproximaciones al concepto de genocidio
en Colombia: un estudio desde el margen‖, en Diálogo de Saberes, N.º 25, Universidad Libre,
Bogotá, 2006.

49 Dicho término importa una concepción demasiada amplia, en cuanto a la propensión delictiva
de exterminar toda una Nación, esto es, todo un país, desbordando un marco estricto de
consideración conceptual, de que la vigencia normativa tenga a su vez una vigencia fáctica, a
efectos de no rebajar la norma a una mera constelación normativa sobre una problemática
conceptual. Ver al respecto, HUERTAS DÍAS, ―Aproximaciones al concepto de genocidio en
Colombia: un estudio desde el margen‖, cit., p. 321.

50 Cfr. SÁNCHEZ y SÁNCHEZ, Código de derecho penal internacional, cit., p. 322.

 Entre las conductas constitutivas de ―lesión grave a la integridad física o
mental‖ se han incluido torturas, ciertas deportaciones, tratos inhumanos o
degradantes, mutilaciones, palizas, daños en alguno de los sentidos, en órganos
internos o externos, desfiguración e incluso amenazas de muerte. Se ha planteado
también la posibilidad de que las deportaciones sean consideradas como
constitutivas de esta modalidad de genocidio, siempre que efectivamente causen
lesiones graves.51
Básicamente todas aquellas conductas que implican algún ―daño físico‖ o
―afección de las facultades mentales‖ serían susceptibles de constituir esta forma de
genocidio. Sin embargo, se discute si existe un umbral mínimo en cuanto a la
gravedad de las lesiones ocasionadas. La jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha
señalado con claridad que tales daños no habrán de ser ni permanentes ni
irremediables, aunque sí serios, de modo que han de excluirse las lesiones
menores.52
Para cometer este tipo de genocidio se requiere que se cause lesión contra la
integridad de las personas. En el Estatuto para la Corte Penal Internacional, el
artículo 6B describe los siguientes elementos:
1. Que el autor haya causado lesión grave a la integridad física o mental de
una o más personas.
2. Que esa o esas personas hayan pertenecido a un grupo nacional, racial o
religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intención de destruir total o parcialmente, a
ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4. Que la conducta haya tenido contexto de una pauta manifiesta de
conducta similar dirigida contra ese grupo o haya por sí misma causado
esa destrucción.53

c. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción

física total o parcial
Esta particular forma de comisión quizás sea la más amplia y compleja de
todas las figuras de genocidio. Está contemplada en el artículo 6.c, del Estatuto para
la Corte Penal Internacional.
Requiere que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas
a ciertas condiciones de existencia que hayan tenido el propósito de acarrear la
destrucción física, total o parcial, de ese grupo. La expresión ―condiciones de
existencia‖ podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar a esas personas de los
recursos indispensables para la supervivencia, como alimentos o servicios médicos,
o de expulsarlos sistemáticamente de sus hogares.
En uno de los proyectos preliminares de la Convención sobre Genocidio de
1948 (Proyecto del Secretariado), entre las figuras de genocidio físico, se contenía la

51 Cfr. RAMÍREZ BULLA, Germán, Política exterior y tratados públicos, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1999.

52 SÁNCHEZ y SÁNCHEZ, Código de derecho penal internacional, cit., p. 323.

53 Cfr. AMBOS, Kai, La Corte Penal Internacional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina), 2007,
p. 260.
antecesora de esta figura, en que se indicaba: ―sumisión a condiciones de vida que,
por falta de vivienda adecuada, ropa, alimento, higiene y asistencia médica, o por
exceso de trabajo o esfuerzos físicos, sean susceptibles de resultar en el
debilitamiento o en la muerte de los individuos‖. Más adelante agregaba, como otra
figura, en los siguientes términos: ―privación de todos los medios de vida, mediante
confiscación de la propiedad, saqueo, reducción de trabajo, negación de la vivienda
y de víveres que sí están al alcance de los otros habitantes del territorio dado‖.
Se ha dicho que esta figura es un corolario de los apartados precedentes, ya
que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos crematorios,
sino también transportándolos de un lugar a otro en condiciones infrahumanas, o
exponiéndolos a temperaturas extremas o privándolas de los recursos
indispensables para la supervivencia.54
Es imposible enumerar las ―condiciones de existencia‖ que pueden caer bajo
la prohibición de la norma; solo la intención y la probabilidad del propósito final
pueden determinar en cada caso separado si se ha cometido (o intentado) o no un
acto de genocidio. Ejemplo de esta figura es someter a un grupo de gente a una
dieta apenas suficiente para subsistir, reducir los servicios médicos necesarios por
debajo del mínimo, rehusar los servicios vitales necesarios, entre otros, siempre que
estas restricciones sean impuestas con la intención de destruir al grupo en todo o en
parte.
Esta tercera modalidad, el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, constituye
una forma de genocidio físico. Esta categoría remite a todos los actos de ―muerte
lenta‖ descritos en Akayesu como métodos de destrucción mediante los cuales el
autor no mata inmediatamente a los miembros del grupo, pero con los que, en
última instancia, busca su destrucción física.55
Todas las medidas impuestas habrán de estar dirigidas a la destrucción física
del grupo; es decir, deben ser idóneas para eliminar físicamente al menos a una
parte del grupo, siendo objetivamente apropiadas para este fin.
Conforme con lo preceptuado en el artículo 6.c, del Estatuto para la Corte
Penal Internacional, los siguientes son los elementos de este acto para cometer el
delito de genocidio56:
1. Que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a
ciertas condiciones de existencia.
2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a
ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4. Que las condiciones de existencia hayan tenido el propósito de acarrear la
destrucción física, total o parcial, de ese grupo.

54 BLANC ALTEMIR, Antonio, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen
internacional, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 178-184.

55 Cfr. FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 73.

56 Cfr. FONSECA LIDUEÑA, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit.

 5. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta
de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma
causar esa destrucción.

En el bien jurídico —objeto de afectación—, donde no es la vida sino la salud

de los sujetos pasivos de la acción la integridad fisiológica y psíquica.
Se hace alusión a una lesión que debe ser grave, conforme a la descripción
típica, en cuanto a la magnitud del grado de afectación de la integridad fisiológica
y/o psíquica de los miembros, lo que resulta atendible, pues no se comprendería
cómo mediando afectaciones a la salud en mínima cantidad, se pretende destruir —
total o parcialmente— a un grupo social o religioso.
Esta hipótesis delictiva, igual que la anterior, no necesita para su
configuración típica que el agente haya cometido sendas lesiones graves a una
pluralidad de personas, resultando suficiente que se acredite dicho estado de
disvalor en una sola persona, con la condición de que dicho resultado antijurídico
se encuentre comprendido en una intención de lesionar a varios individuos.
La destrucción total y/o parcial de un determinado grupo social puede
lograrse también cuando el agente somete al colectivo a ―condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física‖; se hace alusión a un trato degradante,
infrahumano, de tal magnitud que puede provocar la muerte de una pluralidad de
personas. Bajo este supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la producción
de un resultado lesivo, sino en una situación de peligro concreto para la vida y salud
de los miembros de un grupo social.

d. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno del

grupo
En el artículo 6.d, del Estatuto para la Corte Penal, se consagra esta figura,
que requiere como elemento específico que el autor haya impuesto ciertas medidas
contra una o más personas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
Sobre este particular, se sostiene que en cuanto a las medidas destinadas a
impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por la fuerza de niños
de un grupo a otro grupo, formas estas del llamado ―genocidio biológico‖, son
medios indirectos, pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del grupo
como tal. En el fondo, hay una cierta similitud entre los nacimientos por
esterilización o prácticas abortivas sistemáticas y el traslado forzoso de los niños a
otros lugares inmediatamente después de su nacimiento.
Se podría plantear el problema de si la intención es impedir los nacimientos
en todo el grupo o solo en parte. Aunque esta norma no habla de restringir sino de
impedir, puede admitirse que la intención del impedimento parcial es suficiente, ya
que requerir la prevención total estaría en conflicto con la definición del genocidio
como relativo no solo a un grupo entero sino también a una parte del mismo.
La modalidad consiste en la aplicación ―de medidas forzadas destinadas a
impedir nacimientos en el seno del grupo‖, que constituye una forma de genocidio
biológico que afecta a determinadas parcelas de la libertad de los individuos.
Implica la negación de medios para reproducirse de forma coercitiva, lo cual puede
traducirse en manifestaciones físicas o mentales. El tipo exige para su consumación
la efectiva imposición de las medidas, pero no que de hecho se lleguen a impedir los
nacimientos.
 Todas las medidas impuestas habrán de estar dirigidas a la destrucción física
del grupo; es decir, deben ser idóneas para eliminar físicamente al menos a una
parte del grupo, siendo objetivamente apropiadas para este fin.57
Tal como señala clara y expresamente la norma, esta consiste en que el autor
comete genocidio cuando toma medidas que apuntan a entrabar los nacimientos en
el seno del grupo, dentro de las que se pueden hallar a manera de ejemplo la
mutilación sexual, la práctica de la esterilización, la separación de sexos, la
prohibición de los matrimonios y el aborto sistemático.58 No solamente las medidas
se reducen a las de orden físico, sino también pueden invadir la esfera de lo moral o
mental del grupo, como por ejemplo, mediante amenazas o traumatismos infligidos
pueden sus miembros dejar de procrear.
De acuerdo con el artículo 6.d, del Estatuto para la Corte Penal Internacional,
los siguientes son los elementos del genocidio cometido mediante la imposición de
medidas destinadas a impedir nacimientos:
1. Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o más personas.
2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a
ese grupo nacional, étnico racial o religioso.
4. Que las medidas impuestas hayan tenido el propósito de impedir
nacimientos en el seno del grupo.
Sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u étnico puede
adquirir viabilidad, a partir de una serie de medios no solamente aquellos que se
orientan directamente a la eliminación de personas, lo que da lugar a un ―genocidio
físico‖, que toma lugar en los tres primeros incisos del articulado, sino también
cuando el autor o los autores efectúan una serie de prácticas médicas a fin de evitar
el nacimiento de seres humanos en el seno de un grupo social. A esta modalidad del
injusto se le denomina ―genocidio biológico‖.
Las ―medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo‖
han de recaer sobre las personas potencialmente idóneas para procrear, esto es,
sobre hombres y mujeres fértiles; quienes en contra de su voluntad son sometidos a
una ―esterilización forzada‖. A los hombres se les práctica la técnica médica de la
vasectomía, mientras que a las mujeres la práctica médica de la ligadura de
trompas; una medida eficaz, en todo caso primitiva, sería la castración del miembro
viril.
No consideramos correcto que el fin propuesto por el agente se realice
prohibiendo los matrimonios. Hasta donde sabemos puede concebirse un hijo fuera
del matrimonio, inclusive en parejas adúlteras. Opinión distinta puede traer la
separación de los sexos, impidiendo su unión carnal. No obstante, la objeción sería
el caso límite de la inseminación.

57 Cfr. FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 74.

58 Cfr. OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS. Derecho internacional de los derechos humanos. Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004, p.
127.
e. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes de un grupo a otro
Esta última modalidad genocida, contemplada en el artículo 6.e del Estatuto
para la Corte Penal Internacional, se caracteriza porque el autor haya trasladado
por la fuerza a una o más personas de ese grupo a otro grupo, que los trasladados
hayan sido menores de 18 años y que el autor supiera, o hubiera debido saber, que
los trasladados tenían tal edad.
Finalmente, esta última modalidad prevista es el traslado por la fuerza de
niños del grupo a otro grupo, cuya naturaleza de genocidio biológico o cultural ha
sido muy debatida, poniendo en duda su legitimidad como forma de genocidio. El
objetivo de tal prohibición no es solo sancionar un acto directo de traslado forzoso,
sino también las amenazas o los traumas que traerían consigo.
Como consecuencia del traslado, los niños perderían el idioma, las
costumbres y la identidad, por lo que se pondría en peligro la existencia social del
grupo, así como su existencia biológica, por cuanto no se reproducirían dentro de
su propio grupo.
Este acto de genocidio radica en el traslado forzado de niños del grupo hacia
otro grupo, que implica de suyo que el niño deje las pautas, uso, costumbre, lengua,
cultura que lo identifica perteneciente al anterior grupo como tal, lo que no se debe
tomar no solo en el aspecto físico, sino también en el moral, porque se debe
sancionar también los actos de amenazas o traumatismos infligidos que
desemboquen a forzar el traslado de niños de un grupo hacia otro grupo.59
De acuerdo con el artículo 6.e del Estatuto para la Corte Penal Internacional,
el genocidio mediante el traslado por la fuerza de niños consta de los siguientes
elementos:
1. Que el autor haya trasladado por la fuerza a una o más personas.
2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a
ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4. Que el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo.
5. Que los trasladados hayan sido menores de 18 años.
6. Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran
menores de 18 años.
7. Que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta
de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma
causar la destrucción.
La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social está condicionada al paso
de una generación a otra, que toma lugar por medio de la procreación permanente
de sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la supervivencia del colectivo
social. Que las costumbres valores, religión y otros aspectos culturales serán
transmitidos a las postreras generaciones.
El supuesto típico refiere a una ―transferencia forzada de niños a otro grupo‖,
quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su hábitat natural, y
llevados a otro grupo social, mediando actos de violencia y/o intimidación; dichos
medios comisivos no recaen sobre los niños, sino sobre quienes ejercen su patria
potestad, tutela o curatela.

59 Cfr. FONSECA LIDUEÑA, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit., p. 57.
 Se debe trasladar a un número significativo de niños60, si es que se pretende
destruir total y/o parcialmente un determinado grupo social, impidiendo así la
subsistencia del colectivo en el tiempo.
Si quienes tienen la custodia de los niños permiten el traslado de los infantes
en mérito o ventaja económica, no se dará el tipo penal in examine; en tanto el
traslado para que sea forzoso implica un estado de coacción que no puede dirigirse
a los impúberes, en la medida que aquellos no gozan de discernimiento ante la ley.
Dicho esto, se configura la circunstancia agravante de trata de personas.

4.6. Estructura del tipo de genocidio

El delito de genocidio tiene la siguiente estructura:
1. Es un delito o crimen de carácter internacional.
2. Que implica la mayor gravedad ya que viola textos internacionales que
protegen a la persona.
3. Es cometido en tiempos de paz;
4. Es un delito común y, por tanto, extraditable;
5. Es un delito individual en cuanto a su comisión.
6. De competencia de un Tribunal Penal Internacional en forma
complementaria a las jurisdicciones nacionales que también pueden
perseguirlo en caso de que exista en su norma el tipo penal.
A pesar de la existencia de dicho concepto ―legal‖ de genocidio contenido en
los instrumentos de derecho internacional ya mencionados, es posible advertir que
las interpretaciones de su sentido y alcance siguen siendo varias.
Así, tal como hemos dicho, por genocidio entendemos el ―conjunto de actos u
omisiones que causen a los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, la muerte, lesiones físicas o psíquicas de carácter grave, o los sometan a
condiciones de existencia conducentes a su destrucción física, total o parcial, como
asimismo que procuren impedir los nacimientos en el seno del grupo o que
signifiquen el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo, realizados con
la intención específica de destruir, total o parcialmente dicho grupo como tal‖61.
La específica consideración de dolo especial hace referencia a la exigencia de
la intención en el agresor, en el caso del genocidio, de destruir, total o parcialmente,
un grupo específico. En el delito de lesa humanidad se requiere tan solo la
existencia de cualquier motivo universalmente reconocido como inaceptable con
arreglo al derecho internacional, no el propósito específico de destrucción del
grupo, propio del delito de genocidio.
Recordemos que genocidio es cualquiera de una serie de actos cuya comisión
tiene por objeto la destrucción total o parcial de ciertos grupos de personas. Es esta
intención lo que distingue el genocidio de otros crímenes de lesa humanidad.
Por otro lado, entre los grupos protegidos, el genocidio excluye de su
enumeración a los grupos políticos, culturales, y los de género (masculino y
femenino), todos objetos de expresa protección de los crímenes de lesa humanidad

60 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Idemsa, Lima,
2010, p. 351.

61 MIAJA DE LA MUELA, ―El genocidio: delito internacional‖, cit., p. 326.

como delito internacional. Además, es preciso mencionar que es una enumeración
abierta, en el caso del delito de lesa humanidad, a cualquier grupo o colectividad
con identidad propia.

4.7. Elementos típicos comunes a las figuras de genocidio

Es posible rescatar algunos elementos comunes a cada una de las figuras de
genocidio en cuanto a su tipicidad, los que pasamos a analizar a continuación.

4.8. Elementos subjetivos del tipo. Comisión dolosa

De este mismo criterio es Muñoz Conde62 cuando refiere que el tipo subjetivo,
en el delito de genocidio está dado por el dolo directo o el propósito de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional étnico, dotando a esta forma relevancia al
propósito de destrucción del grupo, siendo irrelevantes la motivación o móvil que
determinan la forma elegida de destrucción: muerte, esterilización, desplazamiento.
El agente debe buscar, mediante cualquier medio, no la muerte, lesión, etc.,
de una persona individualmente observada, sino el exterminio de un grupo
nacional, étnico, social o religioso, orientado a la conducta genocida contra los
miembros del grupo, considerándolos como tal.63
Ahora bien, es bueno precisar que, como refiere Rezses 64, el delito de
genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional,
debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente organizada,
como parte de un plan global —normalmente de un gobierno o de una estructura
organizada de poder— en el que participan diversas personas y que está
organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un
determinado grupo humano.
Lozada65, por su parte, argumenta que la premeditación y planificación en la
destrucción de un grupo humano a través de recursos tecnológicos y sin escatimar
medios de realización, son elementos esenciales e indispensables para configurar
este delito, subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo
exterior.
Por ello, analizaremos cada uno de los tipos penales previstos en la norma.

a. De manera generalizada o sistemática

Es evidente que el ataque debe reunir dos características, sea en forma
conjunta o individual. Por un lado, la generalización supone tener en cuenta la

62 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 597.

63 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, cit., p. 352.

64 REZSES, Eduardo, ―La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar

jurídicamente una figura penal a una realidad política‖, en Derecho Penal Online (Revista
electrónica e doctrina y jurisprudencia) [03-10-2006]. Versión en línea: <goo.gl/qxXYdY>.

65 LOZADA, Martín, ―El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50.º aniversario‖, en

Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, año 5, N.º 9-A, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p.
804.
finalidad perseguida: la secuencia de crímenes contra la humanidad y de políticas
dirigidas a debilitar al grupo víctima, hasta el extremo de las matanzas de masas,
implica siempre la existencia de una motivación previa, concretada en lo que
Lemkin llama ―una conspiración‖, una estructura organizativa cuyo objeto es la
puesta en práctica de la destrucción.
Por otro lado, la implementación del genocidio no es espontánea: surge de esa
conspiración. Esta a su vez tiene detrás de sí un planteamiento ideológico
maniqueo, que enfrenta al grupo humano que se considera superior —etnicismo—
contra el inferior que supuestamente se le opone, y por consiguiente debe ser
destruido.
Con o sin matanza de todos sus miembros, el genocidio implica ―un plan
coordinado que se dirige hacia la destrucción de los fundamentos esenciales de una
nación‖ (Lemkin). Estas son las precondiciones para su materialización en tres
fases: ideología genocida, conspiración, y ejecución, habitualmente posibilitada por
la incidencia de una variable externa, de un detonador, casi siempre una guerra que
abre la ventana de oportunidad política para el aniquilamiento.

b. La intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal

Para ser constitutivas de genocidio todas las conductas expuestas habrán de
ser cometidas con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal, en el terreno del bien jurídico equivale aquí a fijar
la meta hacia la que apunta la especial intención de destrucción, que se vuelve
básica a la hora de tipificar la acción delictual.
El delito de genocidio está caracterizado por su dolus specialis o intención
especial, que reside en el hecho de que los actos que se imputan deben haber sido
cometidos con la intención de destruir total o parcialmente al grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal.
Este elemento ha sido calificado como la esencia del delito contra el derecho
de gentes y que permite diferenciarlo de las restantes figuras, dotándolo de una
clara dimensión internacional.
Ocurre cuando los actos son cometidos contra una o más personas por su
condición de miembros del grupo, siendo la víctima seleccionada no por su
identidad individual sino por ser miembro de un grupo nacional, étnico, racial o
religioso.66
Significando que el objetivo del crimen de genocidio es el grupo en sí mismo y
no solo el individuo. La comisión de los actos imputados se extiende más allá de su
comisión para alcanzar la realización de la intención última: la destrucción total o
parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Dado que las conductas típicas —como, por ejemplo el asesinato— están
previstas en otras figuras delictivas, el intervenir de destrucción al grupo es el
elemento que permite diferenciar al genocidio no solo de figuras limítrofes del
derecho penal internacional (como los crímenes de lesa humanidad), sino también
del derecho penal nacional (por ejemplo, el homicidio).67
En cuanto a los elementos subjetivos (mens rea) del tipo de genocidio, en
primer lugar, debemos precisar que el Estatuto para la Corte Penal Internacional

66 Cfr. FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 76.

67 Cfr. FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 79.

contempla la existencia de dolo en el autor como exigencia típica en cada uno de
los crímenes de su competencia. Esto es, los crímenes establecidos en el Estatuto
deben ser cometidos con intención y conocimiento. Así lo señala su artículo 30:

Estatuto de Roma
Artículo 30.- Elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y
podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si
actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente
quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de
que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por ―conocimiento‖ se entiende la
conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una
consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras ―a
sabiendas‖ y ―con conocimiento‖ se entenderán en el mismo sentido.

En segundo lugar, el crimen de genocidio se distingue de los otros crímenes

por un ―dolo especial‖, entendido como ―elemento constitutivo del crimen que exige
que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado‖, y que
comprende como tal, la existencia de la intención en el agresor de destruir total o
parcialmente a un grupo específico, nacional, étnico, racial o religioso.
Para que se cumpla el tipo de genocidio, ha de concurrir simultáneamente el
dolo y el momento anímico integrante del elemento subjetivo del injusto, esto es,
que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal. Si faltase alguno de estos componentes,
no se apreciaría la existencia del injusto.

c. Cuando se usa la expresión “la destrucción del grupo”

Debemos entender que la intención debe dirigirse a destruir al grupo. El
análisis del concepto de ―destrucción‖ puede aclarar importantes aspectos del
delito. A grandes rasgos, existen dos posibilidades interpretativas. La primera
implica entender la destrucción en sentido físico-biológico que recae sobre los
miembros del grupo; la segunda, la destrucción social, que supone la desintegración
del grupo, eliminando aquellos rasgos que convierten a un conjunto de individuos
en un grupo, lo cual puede incluir a su vez destrucción física o biológica.68

4.9. Aspectos objetivos del crimen de genocidio

Se habla del aspecto objetivo del crimen de genocidio en referencia a los actos
mencionados en los literales a, b, c, d, e del artículo 6 del Estatuto para la Corte
Penal Internacional, que constituyen genocidio, en la medida que son los realizados

68 FIERRO, Guillermo Julio, Ley penal y derecho internacional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p.
493.
por el autor con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal.69
Estos actos son los mismos que están previstos en el artículo 79 del COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 79.- Genocidio
La persona que, de manera sistemática y generalizada y con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, religioso o político,
realice cualquiera de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de
libertad de veintiséis a treinta años:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
3. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su
destrucción física total o parcial.
4. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo.
5. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro.

4.10. Diferentes juicios de genocidio

a. Caso Jean-Paul Akayesu y crimen de genocidio. Tribunal Internacional para

Ruanda
En 1994, entre abril y mayo, Ruanda, país de África del Este e independiente
desde 1962, sufrió un genocidio terrible, cuyo número de muertos oscilaba entre
medio y un millón, de acuerdo con los informes de Naciones Unidas.
El odio tribal y milenario entre las etnias de los hutus y de los tutsis alcanzó
proporciones dantescas, en donde mujeres, niños y ancianos fueron masacrados y
calcinados, encontrándose por doquier, ya fuere en iglesias, hospitales o centros
internacionales y de refugio.
Tomando como base diversos informes y testimonios, pero en particular el
Informe de Expertos de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, el Consejo
de Seguridad adoptaría la resolución N.º 955 del 8 de noviembre de 1994, mediante
la cual se conformaría el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en aplicación
del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.
El Tribunal Internacional para Ruanda quedó habilitado para conocer y
juzgar los casos de personas presuntamente responsables de violaciones graves al
derecho internacional humanitario, violaciones estas que hubiesen sido cometidas
dentro del territorio de Ruanda, y de ciudadanos ruandeses presuntamente
responsables de tales violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos,
entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994 (artículo primero del Estatuto).
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, conformado por once jueces y
con sede en la ciudad de Arsha, en Tanzania, circunscribía su competencia ratione
materiae, al crimen de genocidio (artículo 2) —adoptando la definición del artículo
II de la Convención contra el Genocidio de 1948—, a crímenes de lesa humanidad
(artículo 3) y a las violaciones al artículo tercero común a las convenciones de
Ginebra de 1949 y al protocolo adicional de las mismas, del 8 de junio de 1977.

69 Cfr. FONSECA LIDUEÑA, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit., p. 5.

 Estas últimas se refieren, entre otras, al asesinato, tortura, mutilaciones,
puniciones colectivas, toma de rehenes, actos de terrorismo, tratos humillantes y
degradantes, violaciones, saqueo, ejecuciones sin juicio previo dictadas por
tribunales, actuando al margen de las garantías del debido proceso legal (artículo
4).
Jean-Paul Akayesu, alcalde de la ciudad de Taba, de abril de 1993 a junio de
1994, fue encontrado culpable por el Tribunal Penal Internacional de Ruanda, el 2
de septiembre de 1998, por actos de violencia sexual, torturas, actos inhumanos y
una serie de asesinatos, calificados como genocidio y crimen contra la humanidad.
De igual forma, se estableció su responsabilidad por incitación directa y pública
para cometer el crimen de genocidio. El 2 de octubre del mismo año se le dictaba
sentencia de cadena perpetua.
Para proceder a la calificación de los actos imputables a Jean Paul Akayesu, la
Sala de Primera Instancia del TPIR analizó el contexto más general en el cual
dichos actos habían sido perpetrados, confirmando con esto, que el crimen de
genocidio es un crimen de masas tanto frente al número de víctimas, como al de
individuos participantes en su comisión.
Concretamente, para que cualquiera de los actos incriminados en el párrafo 2
del artículo 2 del Estatuto, sea constitutivo de genocidio, debe de haber sido
cometido en contra de uno o varios individuos (y únicamente) porque este o esos
individuos eran miembros de un grupo específico y por razón misma de su
pertenencia a dicho grupo. La realización del acto incriminado rebasa entonces su
simple realización material, por ejemplo asesinato de un individuo particular, para
inscribirse en la realización de un plan ulterior, que es la destrucción parcial o total
del grupo del cual el individuo no es más que un simple componente.
El crimen de genocidio, según la Sala del TPIR, se distingue de los otros
crímenes por un ―dolo especial‖, entendido como ―elemento constitutivo del crimen
que exige que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado
incriminado‖ (párrafo 495).
Para precisar el criterio de intencionalidad, el tribunal se aboca a buscar
definiciones ―objetivas‖ de ―grupos estables‖, y así el grupo religioso quedará
definido como un ―grupo cuyos miembros comparten la misma religión, confesión o
práctica de culto‖, en tanto que el grupo étnico ―califica generalmente un grupo
cuyos miembros comparten una lengua o una cultura común‖.
Entrando de lleno a la forma de poder demostrar la intención criminal —el
dolus specialis—, el tribunal lo analiza de la manera siguiente:
Tratándose de la cuestión de saber cómo se puede determinar la intención
específica del agente, la Sala considera que la intención es un factor de orden
psicológico difícil, o incluso imposible, de poder aprehender. Esta es la razón por la
cual, a falta de una confesión por parte del acusado, su intención puede ser
deducida de un cierto número de hechos.
Por ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intención genocida
prevaleciente en la comisión de un acto particular incriminado, del conjunto de
actos y proclamas del acusado, o también del contexto general en que se
perpetraron otros actos del acusado, o incluso del contexto general de realización
de otros actos reprensibles, sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, y ya
sea que estos otros actos fuesen cometidos por la misma u otras personas o agentes.
Otros factores, tales como la escala de las atrocidades cometidas, su carácter
general en una región o en un país, o incluso el hecho de escoger de manera
deliberada y sistemática a las víctimas, en razón de su pertenencia a un grupo en
particular, al mismo tiempo que excluyendo los miembros de otros grupos, pueden
igualmente permitir a la Sala deducir una intención genocida.
Así pues, la sala del tribunal adoptaría un enfoque dual para tratar de
establecer la intención genocida dentro de la política llevada a cabo en Ruanda, así
como para demostrar la intención individual y genocida de Jean-Paul Akayesu.
El número tan elevado de las atrocidades cometidas en contra del grupo de los
tutsis, su carácter generalizado en el territorio de Ruanda y el hecho de que las
víctimas hayan sido sistemática y deliberadamente seleccionadas en razón de su
pertenencia única al grupo en cuestión, permiten igualmente a la Sala del Tribunal
Penal deducir, más allá de toda duda razonable, la intención genocida del acusado.

b. Caso Augusto Pinochet y crimen de genocidio

Para efectos de extradición, el genocidio, o su asociación, instigación,
tentativa o complicidad, no serán considerados como delitos políticos, y las partes
se comprometen a conceder la extradición conforme a su legislación y a los tratados
vigentes (artículo VII).
De conformidad con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en 1968 (y en vigor a partir del 11 de
noviembre de 1970), se consagra textualmente en el artículo 1, inciso b, al delito de
genocidio definido en la Convención de 1948, como ―crimen imprescriptible‖, al
igual que los crímenes de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido (resolución 3074 (XXVIII) de 1973).
Ahora bien, en el caso Augusto Pinochet y entre los motivos del recurso
interpuesto a fines de octubre de 1998 por el Ministerio Fiscal contra el auto del
Juzgado Central de Instrucción número seis, que mantenía la competencia de la
jurisdicción española para la continuación del sumario se rechazaba que los hechos,
objeto del sumario, constituyeran ―delito de genocidio‖.
Esta impugnación se basaba en el hecho de que la represión en Chile, durante
el régimen militar a partir del 11 de septiembre de 1973, no se había efectuado,
según esto, contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso, tal y como se
establece en la Convención de Naciones Unidas de 1948.
Ante esto, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España
argumentó que en los hechos imputados en el sumario estaba presente, de modo
ineludible, la idea del exterminio de grupos de la población chilena.
Fue una acción de persecución y hostigamiento tendente a destruir a un
determinado sector de la población, un grupo, sumamente heterogéneo, pero
diferenciado. El grupo perseguido hostigado lo formaban aquellos ciudadanos que
no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión, como propio del
orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al
régimen militar del 11 de septiembre, contrarios al entendimiento de la identidad de
la nación, de los valores nacionales, que era sostenido por los nuevos gobernantes,
pero también ciudadanos indiferentes al régimen y a ese entendimiento de lo
nacional. La represión no pretendió cambiar la actitud de grupo, sino destruir el
grupo por medio de las detenciones, torturas, desapariciones y muertes. No fue una
actuación al azar.
Más adelante en este mismo auto, se afirma que los anteriores hechos
relatados constituyen ―delito de genocidio‖, advirtiendo que si bien en la
convención de 1948 no se contiene el término ―político‖ o las voces ―u otros‖, este
silencio no equivale a ―exclusión indefectible‖.
 Y en forma explícita razona sobre este punto como sigue:
El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del
Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad,
por considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los
términos ‗grupo nacional‘ no signifiquen, ‗grupo formado por personas que
pertenecen a una misma Nación‘, sino, simplemente, grupo humano nacional,
grupo humano diferenciado, caracterizado por algo e integrado en una
colectividad mayor.
El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio [...] impediría la calificación de
genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder, o
por una banda, de los enfermos de sida, como grupo diferenciado, o de los
ancianos, también como grupo diferenciado [...]. Esta concepción social de
genocidio [...] no permitiría exclusiones como las apuntadas. La prevención y
castigo del genocidio como tal, esto es, como delito internacional, como mal que
afecta a la comunidad internacional directamente, en las intenciones del Convenio
de 1948 que afloran del texto (sic), no puede excluir, sin razón en la lógica del
sistema, a determinados grupos de diferenciados nacionales, discriminándoles
respecto de otros [...] y en estos términos, los hechos imputados en el sumario
constituyen genocidio [...]. En el tiempo de los hechos y en el país de los hechos se
trató de destruir a un grupo diferenciado nacional, a los que no cabrían en el
proyecto de reorganización nacional, a quienes practicaban la persecución,
estimaban que no cabrían [...].
Todas las víctimas, reales o potenciales, chilenos o foráneos, integran un grupo
diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar.

Así pues, con fecha 5 de noviembre de 1998, el Pleno de la Sala de lo Penal

de la Audiencia Nacional acordó desestimar el recurso y confirmar la atribución
de la jurisdicción de España para el conocimiento de los hechos objeto del
procedimiento.
La jurisdicción española se deriva, de conformidad con el auto mencionado,
del principio de persecución universal de determinados delitos internacionales,
acogidos por su propia legislación interna, poseyendo además un interés legítimo
en el ejercicio de dicha jurisdicción, al ser más de cincuenta los españoles muertos o
desaparecidos en Chile, víctimas de la represión denunciada en autos.
En cuanto al punto del artículo 6 de la Convención de 1948, motivo entre
otros del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el sentido que debía
inhibirse la jurisdicción española para conocer del delito de genocidio, por no
haberse cometido el mismo en territorio nacional, fue un punto igualmente
desestimado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Lo que debe reconocerse, en razón de la prevalencia de los tratados
internacionales sobre el derecho interno [...] es que el artículo 6 del convenio [...]
impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las que el
precepto contempla, de forma que la jurisdicción de un Estado debería
abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivos de genocidio, que
estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por
un Tribunal Penal Internacional.

Nosotros podríamos estar también de acuerdo, en que la definición de ―delito

de genocidio‖ debería ser revisada y actualizada, pero el problema específico es que
hasta el día de hoy la definición dada por la Convención contra el Genocidio de
1948 no ha sufrido modificación alguna y en derecho no podemos introducir
nuestro desideratum sin más, y dar por sentada otra normatividad que la
actualmente aceptada por la comunidad internacional.
Lo que tipifica al delito como ―crimen de genocidio‖ es la ―intención‖, que ya
veíamos, de destruir un grupo, en forma total o parcial, pero no cualquier grupo
sino, de acuerdo con la Convención de 1948, solamente a un tipo de grupo:
nacional, étnico, racial o religioso.
Sostener que la intención de los redactores de la convención era no limitativa
es simplemente una falacia, pues basta acercarse a los trabajos preparatorios —que
es uno de los elementos de interpretación de los tratados— para darnos cuenta de
que las escasas propuestas para incluir en la convención la mención de otros
grupos, en particular ―grupos políticos‖ o ―grupos económicos‖, no fueron recogidas
por la Sexta Comisión, la cual se basó en que dichos grupos no eran grupos
permanentes, y que su eventual inclusión en una convención, ya de por sí compleja,
tendría el efecto de inhibir a varios Estados de llegar a ser partes de la misma.
De igual manera, la convención no recogió el delito de ―genocidio cultural‖, el
llamado ―etnocidio‖, pues se adujo que no había precisión jurídica en el concepto
referido, y que por lo demás habría que convenir en la evidente y gran diferencia
entre una ―exterminación masiva‖ y la privación a un grupo de sus supuestos
derechos culturales.

4.11. Verdaderas limitantes de la convención de la ONU contra el genocidio

Para el profesor de Florencia, Antonio Cassese, las verdaderas limitantes
graves a la Convención contra el Genocidio de 1948 no están en las lagunas
referentes al exterminio de grupos políticos, ni del genocidio cultural, sino que se
encuentran en el requisito de la existencia del ―dolo‖, y en la ineficacia absoluta de
los mecanismos de garantía.
Los actos de genocidio deben ser perpetrados con la intención de aniquilar un
grupo, como requisito esencial que debe exigirse siempre para que se tipifique el
delito. Este elemento es el que ha ofrecido una cómoda escapatoria para los
Estados, que niegan haber cometido actos de genocidio, sosteniendo precisamente
que no existía el ―elemento de intencionalidad‖. Como ejemplo, por citar solo
algunos, Antonio Cassese recuerda las repetidas masacres de ―armenios‖ de parte
de Turquía; la acción de la armada de Pakistán en 1971, la cual masacró a los
habitantes de Bangladesh actual, antes Pakistán oriental; entre 1975 y 1978, en
Camboya, el ejército de Khmer Rouge de Pol Pot exterminó alrededor de dos
millones de personas, entre las cuales habían grupos étnicos o religiosos como los
cham (minoría islámica) y los monjes budistas; en 1988, la armada de Irak ejecutó
terribles actos de genocidio en contra de los kurdos; en una sola noche (del 16 al 17
de septiembre de 1982), tropas ―falangistas cristianas‖ realizaron una matanza de
aproximadamente 2800 palestinos, en los campos de Sabra y Chatila (Líbano),
gracias a la complicidad criminal de la armada israelita; los falangistas penetraron
en los dos campamentos bajo la autorización del comando militar israelita. Esto
último quedó plenamente corroborado por la Comisión Internacional de
Investigación presidida por M. S. MacBride.
La otra limitante verdaderamente grave e imperdonable que ve Cassese en la
Convención de 1948 se refiere a la ineficacia absoluta de los mecanismos de
garantía, es decir, de esos mismos mecanismos que deberían asegurar el respeto de
las prohibiciones planteadas en la convención. Esto es la consecuencia de que la
mayoría de los Estados que elaboraron la convención prefirieron privilegiar el
momento de la ―soberanía nacional‖, en detrimento de la exigencia de castigar a los
autores de crímenes atroces.
Por ello, concluye Antonio Cassese que, a pesar de los méritos de la
Convención de 1948, esta permanece en numerosos aspectos como un ―ejercicio
diplomático‖ viciado por una profunda hipocresía.
Afirmar que las personas acusadas de genocidio deberán ser ―juzgadas por un
tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido‖ (artículo
VI) se trata claramente de un garantía puramente platónica, por la sencilla razón de
que normalmente el genocidio es perpetrado por las autoridades en el poder,
directamente o con su asentimiento, y esos funcionarios logran —como dice
Cassese— ―neutralizar‖ fácilmente a los tribunales y en general a todo el aparato
gubernamental.

4.12. Jack Straw y el crimen de genocidio

En el caso Pinochet, el ministro del Interior consideró que, de acuerdo con el
Convenio Europeo de Extradición (parte III de la Ley de Extradición de 1989),
existían bases suficientes para autorizar el inicio del procedimiento de extradición,
ya que Pinochet era acusado en España por delitos equivalentes a los que en el
Reino Unido son los de intento de asesinato, conspiración para asesinar, torturar,
conspiración para torturar, secuestro de rehenes y conspiración para secuestro de
rehenes.
En lo relativo al supuesto ―delito de genocidio‖, la resolución del ministro
Straw hacía observar que la petición española no reunía los requisitos de la
definición. Sostenía además que, de acuerdo con la Ley Británica (Genocide Act), el
delito de genocidio solamente se tipificaba si era cometido en el territorio del Reino
Unido, no pudiendo por lo tanto, en esta hipótesis, ser perseguido bajo el concepto
de extraterritoriedad.
En realidad, la resolución del ministro Jack Straw era, por decirlo de alguna
manera, la primera eliminatoria del torneo. Straw únicamente se limitó a dar la
autorización con el fin de que se examinara el fondo del caso de extradición.
Lo que ahora procedía, de acuerdo con el derecho inglés, era la consideración
por parte de un tribunal de decidir en el sentido de si la petición española sería
jurídicamente correcta y si existía materia delictiva que pudiera ser objeto de
extradición.
En todo caso, lo que nunca aceptó Gran Bretaña fue la concepción ―social‖ del
crimen de genocidio esgrimida por España, por ser una interpretación extensiva del
tipo, y que no era avalada por el derecho internacional positivo.

SECCIÓN II
ETNOCIDIO

Ubi lex voluit dixit, ubi voluit tacuit*

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Características.
1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el actual Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 80.- Etnocidio.- La persona que, de manera deliberada, generalizada o sistemática, destruya
total o parcialmente la identidad cultural de pueblos en aislamiento voluntario, será sancionada con
pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años

2. INTRODUCCIÓN
Etnocidio es la destrucción de la cultura de un pueblo. Este concepto fue
expuesto por Robert Jaulin, quien partió de la denuncia del genocidio cultural, que
hizo Jean Malaurie en 1968, para referirse a la liquidación de las culturas indígenas.
Antes esta temática había sido expuesta por Georges Condominas, en 1965, en Lo
exótico es lo cotidiano.
Para Pierre Clastres, el etnocidio es la destrucción sistemática de los modos
de vida y pensamiento de gentes diferentes a las que imponen la destrucción. El
genocidio considera a ―los otros‖ como absolutamente malos o relativamente malos
y cree que puede ―mejorarlos‖ al transformarlos de manera que se parezcan al
modelo propio; este se ejerce ―por el bien del salvaje‖. Si el genocidio liquida los
cuerpos, el etnocidio mata el espíritu.
El conocimiento por Jaulin de la experiencia de los barí de Colombia y
Venezuela; por Malaurie, de los esquimales de Groenlandia, por los pipiles en El
Salvador y por Condominas de los Mnong Gar de Sar Luk, Vietnam, coincidía en
poner al descubierto los efectos demoledores de la colonización sobre los pueblos
originarios, su identidad cultural y sus culturas.
Hace algunos años el término etnocidio no existía. Beneficiario de los favores
pasajeros de la moda y, ciertamente, gracias a su capacidad de responder a una
necesidad, de satisfacer una innegable demanda de precisión terminológica, el uso
de la palabra ha sobrepasado ampliamente su lugar de origen, la etnología, para
pasar a ser del dominio público. Sin embargo, ¿la difusión acelerada de una palabra
mantiene la coherencia y el rigor deseables con la idea a la que sirve de vehículo?
No está muy claro que la compresión se beneficie con la extensión y que, al fin
de cuentas, sepamos qué significa el etnocidio. En el espíritu de sus inventores, la
palabra estaba destinada, sin duda, a expresar una realidad no expresada por
ningún otro término.
Si se ha sentido la necesidad de crear una nueva palabra era porque había que
pensar algo nuevo o bien algo viejo pero sobre lo que todavía no se había
reflexionado. En otros términos, se estimaba inadecuado o impropio para cumplir
esta exigencia nueva otra palabra, genocidio, cuyo uso estaba difundido desde
mucho tiempo atrás. De tal forma que no se puede comenzar una reflexión seria
sobre la idea de etnocidio sin intentar determinar lo que distingue al fenómeno así
llamado de la realidad a la que hace referencia el genocidio.
Por lo tanto, es sobre todo a partir de su experiencia americana que los
etnólogos, y muy particularmente Robert Jaulin, se vieron obligados a formular el
concepto de etnocidio. En principio, esta idea se refiere a la realidad indígena de
América del Sur. Allí se dispone de un terreno favorable —si se nos permite la
expresión— para buscar la diferencia entre genocidio y etnocidio, ya que las últimas
poblaciones indígenas del continente son víctimas simultáneamente de estos dos
tipos de criminalidad.

3. CONCEPTO
Si el término genocidio se remite a la idea de ―raza‖ y a la voluntad de
exterminar una minoría racial, el de etnocidio se refiere no ya a la destrucción física
de los hombres (en este caso permaneceríamos dentro de la situación genocida)
sino a la de su cultura.
El etnocidio es, pues, la destrucción sistemática de gentes diferentes a quienes
llevan a cabo la destrucción. En suma, el genocidio asesina los cuerpos de los
pueblos, el etnocidio los mata en su espíritu. Tanto en uno como en otro caso se
trata sin duda de la muerte, pero de una muerte diferente: la supresión física es
inmediata; la opresión cultural difiere largo tiempo sus efectos según la capacidad
de resistencia de la minoría oprimida. No se trata aquí de elegir el mal menor, ya
que la respuesta es de por sí evidente: cuanta menos barbarie, mejor. Dicho esto,
hemos de reflexionar sobre la verdadera significación del etnocidio. El etnocidio
comparte con el genocidio una visión idéntica del Otro: el Otro es lo diferente,
ciertamente, pero sobre todo la diferencia perniciosa. Estas dos actitudes se
separan en la clase de tratamiento que reservan a la diferencia. El espíritu, si puede
decirse genocida, quiere pura y simplemente negarla. Se extermina a los otros
porque son absolutamente malos.
El etnocidio, por el contrario, admite la relatividad del mal en la diferencia:
los otros son malos pero puede mejorárselos, obligándolos a transformarse hasta
que, si es posible, sean idénticos al modelo que se les propone, que se les impone.
La negación etnocida del Otro conduce a una identificación consigo mismo.
Se podría oponer el genocidio y el etnocidio como las dos formas perversas del
pesimismo y el optimismo. En América del Sur, los asesinos de indios llevan al
colmo la posición del Otro como diferencia: el indio salvaje no es un ser humano
sino un simple animal.
La muerte de un indio no es un acto criminal; incluso el racismo ha
desaparecido, ya que para ejercerse implica el reconocimiento de un mínimo de
humanidad en el Otro. Monótona repetición de una infamia muy vieja: Claude Lévi-
Strauss, al tratar —avant la lettre— del etnocidio, recuerda en ―Raza e Historia‖ que
los indios de las islas se preguntaban si los españoles recién llegados eran dioses u
hombres, en tanto que los blancos se interrogaban sobre la naturaleza humana o
animal de los indígenas.

4. CARACTERÍSTICAS
Aparecen en primer plano, en América del Sur, pero también en muchas otras
regiones, los misioneros. Propagadores militantes de la fe cristiana, se esfuerzan
por sustituir las creencias bárbaras de los paganos por la religión de Occidente. El
desarrollo evangelizador supone dos certezas: primero que la diferencia —el
paganismo— es inaceptable y debe ser combatido y, segundo, que el mal de esta
diferencia puede ser atenuado, es decir, abolido.
La actitud etnocida es más bien optimista precisamente en esto: el Otro, que
desde un principio es malo, es perfectible, se le reconocen los medios para elevarse,
por identificación, a la perfección representada por el cristianismo. Quebrar la
fuerza de la creencia pagana es destruir la sustancia misma de la sociedad. Se trata,
claro está, de un resultado buscado: conducir al indígena por el camino de la
verdadera fe, del salvajismo a la civilización.
 El etnocidio se ejerce por el bien del ―salvaje‖. El discurso laico, por otra
parte, dice lo mismo cuando enuncia, por ejemplo, la doctrina oficial del gobierno
brasileño en lo tocante a la política indigenista. ―Nuestros indios, proclaman los
responsables, son seres humanos como los otros. Pero la vida salvaje que llevan en
la selva los condena a la miseria y la desgracia. Es nuestro deber ayudarlos a
liberarse de la servidumbre. Tienen el derecho de elevarse a la dignidad de
ciudadanos brasileños para poder participar plenamente en el desarrollo de la
sociedad y gozar de sus beneficios‖.
La ética del humanismo es la espiritualidad del etnocidio. El horizonte sobre
el que se recortan el espíritu y la práctica etnocidas se determina según dos
axiomas. El primero proclama la jerarquía de las culturas: las hay inferiores y
superiores. El segundo confirma la superioridad absoluta de la cultura occidental.
Este último no puede mantener con los otros, y en particular con las culturas
primitivas, más que una relación de negación positiva, en tanto que quiere suprimir
lo inferior en cuanto inferior para elevarlo a un nivel superior.
Se suprime la ―indianidad‖ del indio para hacer de él un ciudadano brasileño.
En la perspectiva de sus agentes, el etnocidio no es visto como una empresa
destructiva; es, por el contrario, una tarea necesaria, exigida por el humanismo
inscrito en el corazón de la cultura occidental.
Esta vocación de medir las diferencias con la vara de su propia cultura se
denomina etnocentrismo. Occidente sería etnocida porque es etnocéntrico, porque
se considera a sí mismo y quiere ser la civilización. Se impone, sin embargo, una
pregunta: ¿nuestra cultura detenta el monopolio del etnocentrismo? La experiencia
etnológica nos permite responder.
Consideremos la manera en que se denominan a sí mismas las sociedades
primitivas. En realidad no hay autodenominación en la medida en que,
recurrentemente, las sociedades se atribuyen casi siempre un único y mismo
nombre: los hombres. Para ilustrar con algunos ejemplos de este rasgo cultural
recordaremos que los indios guaraníes se llaman ―ava‖, que significa los ‗hombres‘;
que los guayaki dicen que son ―aché‖, las ‗personas‘; que los esquimales son los
―innuit‖, los ‗hombres‘.
Se podría alargar indefinidamente la lista de estos nombres propios que
componen un diccionario de todas las palabras con el mismo sentido: hombres. Por
el contrario, cada sociedad designa sistemáticamente a sus vecinos con nombres
peyorativos, cargados de desprecio, injuriantes.
Toda cultura realiza así una división de la humanidad entre ella misma, que se
afirma como representación de lo humano por excelencia y los otros, que participan
mínimamente de la humanidad. El discurso sobre ellas mismas que tienen las
sociedades primitivas, condensado en los nombres que se confieren, es totalmente
etnocéntrico: afirmación de la superioridad de su ser cultural, negativa a reconocer
a los otros como iguales.
El etnocentrismo parece la cosa más repartida en el mundo y, al menos desde
este punto de vista, la cultura occidental no se distingue de las otras. Aún es
conveniente, llevando el análisis un poco más allá, pensar el etnocentrismo como la
propiedad formal de toda formación cultural, inmanente a la cultura misma.
Pertenece a la esencia de la cultura ser etnocéntrica, en la medida en que toda
cultura se considera la cultura por antonomasia.
En otros términos, la alteridad cultural jamás es considerada una diferencia
positiva sino que siempre es una inferioridad según un esquema puramente
jerárquico.
 Pero si bien es cierto que toda cultura es etnocéntrica, solo la occidental es
etnocida. De esto se concluye que la práctica etnocida no se articula necesariamente
con la convicción etnocéntrica. Sino, toda cultura debería ser etnocida y no es el
caso.
Nos parece que es en este nivel donde se deja ver una cierta insuficiencia en la
reflexión que realizan desde hace cierto tiempo los investigadores, y que afecta al
problema del etnocidio. En efecto, no es suficiente con reconocer y afirmar la
naturaleza y la función etnocida de la civilización occidental.
Mientras nos contentemos con determinar el mundo blanco como etnocida
nos quedaremos en la superficie de las cosas, seguiremos repitiendo —repetición
legítima, sin duda, puesto que nada ha cambiado— el discurso pronunciado por el
obispo Las Casas, por ejemplo, cuando ya a comienzos del siglo XVI denunciaba en
términos bien precisos el genocidio y el etnocidio que los españoles realizaban con
los indios de las Islas y de México.
La lectura de los trabajos consagrados al etnocidio da la impresión de que
para sus autores la civilización occidental es una especie de abstracción, sin raíces
sociohistóricas, una vaga esencia que lleva en sí el espíritu etnocida. Nuestra
cultura no es ninguna abstracción, es el producto lentamente constituido de una
historia, permite una investigación genealógica. ¿Qué es lo que hace que la
civilización occidental sea etnocida? Esta es la verdadera pregunta. El análisis del
etnocidio implica, más allá de la denuncia de los hechos, una interrogación sobre la
naturaleza, históricamente determinada, de nuestro mundo cultural. Por lo tanto,
es necesario volverse hacia la historia.
Así como no es una abstracción extratemporal, la civilización occidental
tampoco es una realidad homogénea, un bloque indiferenciado idéntico en todas
sus partes. Esta es, sin embargo, la imagen que parece dar los autores antes citados.
Pero si Occidente es etnocida como el sol es luminoso, este fatalismo se vuelve
inútil, y aun absurda la denuncia de los crímenes y el llamado a la protección de las
víctimas. ¿No será que la civilización occidental es etnocida hacia fuera, es decir,
con otras formaciones culturales porque es etnocida en principio respecto de sí
misma?
No se puede considerar la vocación etnocida de la sociedad occidental sin
articularla con esa particularidad de nuestro propio mundo que constituye el
criterio clásico de distinción entre los salvajes y los civilizados, entre el mundo
primitivo y el mundo occidental: los primeros son un conjunto de sociedades sin
Estado, los segundos están compuestos por sociedades con Estado.
Hay que intentar reflexionar sobre lo siguiente: ¿pueden legítimamente
ponerse en perspectiva estas dos propiedades de Occidente, cultura etnocida y
sociedad con Estado? Si así fuese se comprendería por qué las sociedades
primitivas pueden ser etnocéntricas sin ser etnocidas, puesto que son precisamente
sociedades sin Estado.
Se admite que el etnocidio es la supresión de las diferencias culturales
juzgadas inferiores y perniciosas, la puesta en marcha de un proceso de
identificación, un proyecto de reducción del otro a lo mismo (el indio amazónico
suprimido como otro y reducido a lo mismo como ciudadano brasileño). En otras
palabras, el etnocidio pretende la disolución de lo múltiple en lo Uno. ¿Y qué es el
Estado? Es, esencialmente, la puesta en juego de una fuerza centrípeta que tiende,
si las circunstancias lo exigen, a aplastar las fuerzas centrífugas inversas.
El Estado se pretende y se autoproclama centro de la sociedad, el todo del
cuerpo social, el señor absoluto de los diversos órganos de ese cuerpo. Se descubre
así, en el corazón mismo de la sustancia del Estado, la potencia actuante de lo Uno,
la vocación de la negación de lo múltiple, el horror a la diferencia.
En este nivel formal en que nos situamos actualmente comprobamos que la
práctica etnocida y la máquina del Estado funcionan de la misma manera y
producen los mismos efectos: ya sea como civilización occidental o como Estado, se
descubre siempre la voluntad de reducción de la diferencia y de la alteridad, el
sentido y el gusto por lo idéntico y lo Uno.
Quitemos este eje formal y en alguna medida estructuralista y abordemos el
diacrónico, el de la historia concreta, considerando la cultura francesa como un
caso particular de la cultura occidental, ilustración ejemplificadora del espíritu y el
destino de Occidente. Su formación enraizada en un pasado secular, aparece
estrictamente relacionada con la expansión y el reforzamiento del aparato del
Estado, primero bajo su forma monárquica, luego republicana.
A cada desarrollo del poder central corresponde un mayor despliegue del
mundo cultural. La cultura francesa es una cultura nacional, una cultura de lo
francés. La extensión de la autoridad del Estado se traduce en la expansión de
la lengua del Estado, el francés. La nación puede proclamarse constituida y
puede aparecer el Estado como quien detenta exclusivamente el poder cuando
las gentes sobre las que ejerce la autoridad del Estado hablan su misma lengua.
Este proceso de integración pasa evidentemente por la supresión de las
diferencias. Es así que en los inicios de la nación francesa, cuando Francia no era
más que la Francomanía y su rey, un pálido señor del norte de Loira, la cruzada de
los albigenses se abatió sobre el sur para abolir la civilización.
La extirpación de la herejía cátara, pretexto y medio de expansión de la
monarquía de los capetos, trazando los límites casi definitivos de Francia, aparece
como un caso de etnocidio puro: la cultura del Midi —religión, literatura y poesía—
estaba irreversiblemente condenada y los habitantes del Languedoc se convirtieron
en sujetos leales al rey de Francia.
La Revolución de 1789, al permitir el triunfo del espíritu centralista de los
jacobinos sobre las tendencias federalistas de los girondinos, culmina la empresa
política de la administración parisiense. Las provincias, como unidades
territoriales, se apoyaban cada una sobre una vieja realidad, homogénea desde el
punto de vista cultural: lengua, tradiciones políticas, etc.
Se las sustituye por la distribución abstracta en departamentos, apta para
quebrar toda referencia a particularismos locales y por lo tanto para facilitar por
doquier la penetración de la autoridad del Estado. Última etapa de este movimiento
por el cual las diferencias se evaporan una tras otra frente al poderío del Estado: la
Tercera República transforma definitivamente a los habitantes del hexágono en
ciudadanos gracias a la institución de la escuela laica, gratuita y obligatoria, y más
tarde del servicio militar obligatorio.
La existencia autónoma que subsistía en el mundo provincial y rural
sucumbió. Se había realizado el ―afrancesamiento‖, el etnocidio consumado:
lenguas tradicionales acosadas como dialectos de atrasados, vida pueblerina
rebajada a espectáculo folklórico destinado al consumo turístico.
Por breve que sea, esta ojeada histórica basta para mostrar que el etnocidio,
como supresión más o menos autoritaria de las diferencias socioculturales, se
inscribe primariamente en la naturaleza y funcionamiento de la maquinaria del
Estado, que procede por uniformización de la relación que la liga a los individuos:
el Estado no reconoce más que ciudadanos iguales ante la ley.
Afirmar, a partir del ejemplo francés, que el etnocidio pertenece a la esencia
unificadora del Estado conduce lógicamente a decir que toda formación estatal es
etnocida. Examinemos rápidamente el caso de un tipo de Estado bien diferente a
los estados europeos. Los incas llegaron a edificar en los Andes una maquinaria de
gobierno que fue la admiración de los españoles, tanto por la amplitud territorial
como por la precisión y minuciosidad de las técnicas administrativas que permitían
al emperador y a sus numerosos funcionarios ejercer un control casi total y
permanente sobre los habitantes del imperio.
El aspecto propiamente etnocida de esta maquinaria estatal aparece en su
tendencia a incaizar las poblaciones recientemente conquistadas: no solamente las
obligaban a pagar tributo a los nuevos señores, sino que les imponían el culto de los
conquistadores, el culto del Sol, es decir, del propio Inca.
Se difundía así una religión de Estado, impuesta por la fuerza en detrimento
de los cultos locales. También es cierto que la presión ejercida por los incas sobre
las tribus sometidas nunca alcanzó la violencia ni el celo maníaco con que los
españoles destruyeron luego la idolatría indígena.
Por más hábiles diplomáticos que fuesen los incas sabían también utilizar la
fuerza cuando era necesario y su organización reaccionaba con la mayor brutalidad,
como lo hace todo aparato de Estado cuando ve cuestionado su poder. Los
frecuentes levantamientos contra la autoridad central del Cuzco, reprimidos desde
el inicio sin piedad, eran luego castigados con la deportación masiva de los vencidos
a regiones muy alejadas de su territorio natal, es decir, marcado por la red de los
lugares de culto (fuentes, colinas, grutas): desarraigo, desterritorialización,
etnocidio, etc.
La violencia etnocida, como negación de la diferencia, pertenece a la esencia
del Estado, tanto en los imperios bárbaros como en las sociedades civilizadas de
Occidente: toda organización estatal es etnocida, el etnocidio es el modo normal de
existencia del Estado.
Hay, por lo tanto, una cierta universalidad del etnocidio, por cuanto no es
propio solamente de un vago ―mundo blanco‖ indeterminado sino de todo conjunto
de sociedades que son las sociedades con Estado. La reflexión sobre el etnocidio
pasa por un análisis del Estado.
¿Pero debe detenerse allí, en la comprobación de que el etnocidio es el Estado
y que desde ese punto de vista todos los Estados se valen de él? Sería caer
nuevamente en el pecado de abstracción que precisamente le hemos reprochado a
la ―escuela del etnocidio‖, sería desconocer una vez más la historia concreta de
nuestro mundo cultural.
¿Dónde se sitúa la diferencia que impide poner en el mismo plano, meter en el
mismo saco a los Estados bárbaros (incas, faraones, despotismos orientales) y los
Estados civilizados (el mundo occidental)? Esta diferencia se revela, en primer
lugar, al nivel de la capacidad etnocida de los aparatos estatales.
En el primer caso, dicha capacidad está limitada no por la debilidad del
Estado, sino por todo lo contrario, por su fuerza: la práctica etnocida —abolir la
diferencia cuando se convierte en oposición— cesa en el momento en que la fuerza
del Estado no corre más riesgo. Los incas toleraban una relativa autonomía de las
comunidades andinas siempre y cuando reconocieran la autoridad política y
religiosa del emperador.
Por el contrario, en el segundo caso —Estados occidentales— la capacidad
etnocida no tiene límites ni freno. Es, sin duda, por esto que puede conducir al
genocidio, que se puede hablar del mundo occidental como absolutamente
etnocida. ¿Pero de dónde proviene esto? ¿Qué contiene la civilización occidental
que la hace infinitamente más etnocida que cualquier otra forma de sociedad? Su
régimen de producción económico, justamente espacio de lo ilimitado, espacio sin
lugares en cuanto que es negación constante de los límites, espacio infinito de una
permanente huida hacia adelante.
Lo que diferencia a Occidente es el capitalismo en tanto imposibilidad de
permanecer de este lado de las fronteras, el que es pasaje más allá de toda frontera;
es el capitalismo como sistema de producción para el que nada es imposible, sino se
tiene a sí mismo como su propio fin, ya sea liberal, privado, como en Europa
occidental, o planificado, estatal como en Europa oriental.
La sociedad industrial, la más formidable máquina de producir, es por esto
mismo la más terrible máquina de destruir. Razas, sociedades, individuos, espacio,
naturaleza, mares, bosques, subsuelo: todo es útil, todo debe ser utilizado, todo
debe ser productivo, ganado para una productividad llevada a su máxima
intensidad.
He aquí la razón por la que no se podía dar tregua a las sociedades que
abandonaban el mundo a su tranquila improductividad originaria; he aquí por qué
era intolerable a los ojos de Occidente el derroche representado por la falta de
explotación de inmensos recursos.
La opción que se proponía a estas sociedades era un dilema: ceder a la
producción o desaparecer, el etnocidio o el genocidio. A finales del siglo pasado los
indígenas de la pampa argentina fueron totalmente exterminados para permitir la
crianza extensiva de ovejas y vacas que hicieron la riqueza del capitalismo
argentino. A principios de este siglo cientos de miles de indios amazónicos
murieron bajo los golpes de los buscadores de caucho.
Actualmente, en toda América del Sur, los últimos indios libres sucumben
bajo el enorme peso del crecimiento económico, brasileño en particular. Las rutas
transcontinentales cuya construcción se acelera constituyen ejes de colonización de
los territorios atravesados: ¡pobres de los indios que se encuentren en la ruta! ¿Qué
peso pueden tener unos pocos millares de salvajes improductivos a la vista de la
riqueza en oro, minerales raros, petróleo, criaderos de bovinos y plantaciones de
café? Producir o morir es la divisa de Occidente.
Los indios de América del Norte lo aprendieron en carne propia, muerto hasta
el último de ellos para permitir la producción. Uno de sus verdugos, el general
Sherman, lo declaraba ingenuamente en una carta dirigida a un famoso asesino de
indios, Buffalo Bill: ―Según mis cálculos, había en 1862 más o menos 9 millones y
medio de bisontes en las planicies comprendidas entre el Missouri y las Montañas
Rocosas. Todos han desaparecido, muertos por su carne, su cuero y sus huesos [...].
Por esta misma fecha había unos 16 500 Pawnees, Sioux, Cheyennes, Kiowas y
Apaches cuya alimentación anual dependía de esos bisontes. Ellos también han
partido y han sido reemplazados por el doble o triple de hombres y mujeres de raza
blanca, que han hecho de esta tierra un vergel y que pueden ser censados, pagar sus
impuestos y ser gobernados según las leyes de la naturaleza y la civilización. Este
cambio ha sido saludable y se llevará a cabo hasta el fin‖.
La base ideológica del etnocidio es el etnocentrismo que pregona la
superioridad de una cultura sobre otras. Así, la cultura ―occidental‖ etnocentrista ha
pretendido sustituir las culturas ―primitivas‖ por su propia cultura que considera
―superior‖. Occidente se ha hecho etnocida porque se considera a sí mismo ―la
civilización‖. Las culturas son juzgadas como simples escalones en el camino hacia
una única civilización, la propia de la humanidad, que hoy estaría representada por
el sistema occidental.
Esta actitud se inscribe en el axioma de la unidad de la humanidad, en la idea
del hombre universal y abstracto, en el arquetipo del hombre genérico —arquetipo
que basa la unidad de la especie en un dato zoológico, con lo que la cultura es
reconducida a la naturaleza: es una especie de regresión anticultural—. De hecho, la
etnología como disciplina derivó de esta idea. Así se estima, por ejemplo, que la
indianidad no es algo constitucional del indio, sino que, al contrario, es un
obstáculo para la dignidad del individuo indio (que pasa a ser, simplemente, un ―ser
humano de color‖); despojado de su identidad (la indianidad), el indio accederá a la
―dignidad de hombre‖, se occidentalizará.
Axiomas como ―la unidad de la humanidad‖ o la ―natural convergencia de las
culturas en el sistema occidental‖ constituyen la matriz ideológica del etnocidio. El
―hombre occidental‖ deviene modelo planetario.
En lo socioeconómico, este proceso se manifiesta en tres fases fundamentales:
a) espectáculo: las poblaciones entran en contacto con el modelo a imponer;
instrumento: las élites occidentales, que actúan como vitrinas del progreso; b)
normalización: se eliminan las ―escorias‖ culturales indígenas, relegándolas a zonas
―retrasadas‖ o ―subdesarrolladas‖ que previamente se ha contribuido a crear;
instrumento de penetración: la ideología humanitaria de la pretendida lucha contra
la pobreza; y c) consolidación: propia de los países industriales, la cultura
dominante se incorpora totalmente a la economía; instrumentos: las modas de
masas, la ideología del bienestar, etc.
Las consecuencias de este proceso han sido puestas de relieve por Guillaume
Faye: ―a la par que los individuos se despersonalizan en una existencia narcisista e
hiperpragmática, las tradiciones de los pueblos devienen sectores de un sistema
económico y técnico. Hay recuerdo, pero no memoria. El pasado es visitado, pero ya
no es habitado. Un verdadero pueblo interioriza su pasado y lo transforma en
modernidad. El Sistema lo transforma en adorno mediatizado y aséptico‖70.
Contra este universalismo etnocida de la conformidad y la reducción del otro
a sí mismo, Jaulin defendió un universalismo del encuentro y la compatibilidad, del
respeto al otro y la diversidad cultural.

SECCIÓN III
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

Ubi non est justitia, ibi non potest esse jus*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Características de los delitos de lesa
humanidad. 5. Bien jurídico. 6. Sujeto activo. 7. Sujeto pasivo. 8. Tipicidad objetiva. a. Privación de
la libertad. b. No información. c. Falta de información sobre el paradero o destino de una persona. d.
Negativa a reconocer dicha privación de libertad. e. Permanencia. 9. Derecho comparado. 10.
Elementos generales de contexto. a. ¿Delito especial? b. Conducta típica. c. Conclusiones: problemas
de la tipicidad. 11. Diferencias entre el delito de desaparición forzada y el secuestro extorsivo.

70 FAYE, Guillaume, ―Le système contre les peuples‖, en La cause des peuples. Actes du XVe
Colloque National du Grèce, Le Labyrinthe, París, 1982. Además, Faye es autor de Le système
à tuer les peuples, Copernic, París, 1981, donde refiere el sistema tecnoeconómico que
amenaza la identidad de los pueblos sometiéndolos a la servidumbre de un modelo uniforme.
1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el actual Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 84.- Desaparición forzada.- La o el agente del estado o quien actúe con su consentimiento, que
por cualquier medio, someta a privación de libertad a una persona, seguida de la falta de información
o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o informar sobre el paradero o destino de una
persona, con la cual se impida el ejercicio de garantías constitucionales o legales, será sancionado con
pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.

2. INTRODUCCIÓN
La desaparición forzada es un delito antiguo y fue comúnmente practicado
por el ejército alemán durante la Segunda Guerra Mundial: se secuestraban
personas que podían tener información perjudicial para el Tercer Reich, no les
daban información de por qué estaban detenidas, luego las mataban y se deshacían
de los cadáveres; aunque esto en Europa ya era común entre 1930 y 1953, fue en la
época de posguerra, especialmente en la Unión Soviética, donde se hizo uso
habitual de esta práctica de detenciones que llevaban al Gulag (acrónimo ruso de
Glávnoie upravlenie ispravítelno-trudovyj lagueréi i koloní, ―Dirección General de
Campos de Trabajo Correccional y Colonias‖), que existía desde mucho antes de
que Hitler llegara al poder.
Históricamente, a partir de los precedentes expuestos para juzgar los
crímenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, y de
las desapariciones ocurridas en los regímenes como el de Maximiliano Hernández
Martínez en Salvador, Guatemala y principalmente de lo ocurrido en las dictaduras
que empezaron en la década de 1970 en Argentina y Chile, y también en Panamá,
Uruguay, Bolivia, Colombia, México y Perú, en donde los familiares de los
desaparecidos presentaron demandas y reclamos exigiendo el paradero de sus hijos
o parientes; se puede afirmar que esta práctica no fue ajena a Latinoamérica ni a
nuestro país para silenciar los grupos de oposición o de reacción armada que se
desarrollaron en la décadas de 1960 y 1970.
Cabe indicar que esta práctica fue propia en los países del Cono Sur, y se la
conoce como la ―Operación Cóndor‖, un sistema secreto de servicios de inteligencia
coordinado entre los países de las dictaduras de Argentina, Chile, Brasil, Paraguay,
Uruguay y Bolivia y la Central de Inteligencia Americana (CIA), para reprimir a los
opositores políticos de las mencionadas dictaduras. La existencia real de la
―Operación Cóndor‖ fue descubierta en los archivos policiales de la ciudad de
Lambaré (Paraguay), conocidos como los ―archivos del terror‖ o ―archivos del
horror‖, el 22 de diciembre de 1992.
Más recientes son los sucesos de 1992 a 1995, en Bosnia y Herzegovina, en
donde se hizo sentir todo el abuso de un gobierno en contra de ciudadanos civiles,
en su mayoría indefensos, y la negativa de ese régimen de reconocer la existencia de
desaparecidos.
La constitución en 1980 del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas
o Involuntarias, dependiente de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, y la resolución de 1983 de la Organización de Estados Americanos (OEA)
resultaron, en 1989, en la formulación de la primera sentencia de condena a un
Estado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; sentaron las
bases para la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1992, la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994, la
tipificación universal en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de
1998 y la ―Convención Internacional para la protección de todas las personas contra
las desapariciones forzadas‖ de la Asamblea General de Naciones Unidas, cuya
firma fue celebrada en París el 6 de febrero del 2007, estableciendo una serie de
obligaciones universales jurídicamente vinculantes para los Estados signatarios.71
En el Ecuador estas prácticas tampoco han sido ajenas a los gobiernos
dictatoriales o constitucionales; se conformó una comisión de la verdad la cual, a
pesar de los serios cuestionamientos de su imparcialidad por parte de diferentes
grupos, ha revelado en el informe presentado la existencia de personas
desaparecidas ya sea por cuerpos policiales o de las fuerzas armadas y que, según el
dato que proporciona el diario El Universo, hasta el año 2005 se encuentran
identificados no menos de 59 desaparecidos sin que evidentemente esta sea una
cifra definitiva y oficial72, es más, se han establecido organismos estatales que
tienen como finalidad preocuparse de la localización de las víctimas y la sanción a
sus responsables. Muchos de los casos que constan en la referida comisión de la
verdad fueron debidamente judicializados.
Tal vez uno de los casos que conmocionó al Ecuador y que marcó la ruta para
ser un acto de contrición de admitir estas prácticas ilegales fue lo ocurrido con los
hermanos Restrepo, en donde en un claro abuso de poder policial se provocó la
muerte de uno de los muchachos detenidos arbitrariamente y esto incitó a los
carcelarios que ejecutaran también al otro y ocultaran los cadáveres. Este hecho,
encubierto además por la negativa de la policía sobre el paradero de los
desaparecidos y la supuesta tarea de encontrarlos incluso pidiendo dinero para
hacerlo, generó el camino para admitir esta y otras desapariciones en las que el
Estado a través de sus funcionarios está involucrado.
Este tipo penal tiene como finalidad sin lugar a dudas establecer sanciones
en casos emblemáticos, no solamente del pasado, pues se sostiene que incluso en
estos últimos años han ocurrido una serie de desapariciones sin que haya
justificación de este accionar; la parte radical es que para que encaje en el tipo
penal quienes ejecuten la desaparición forzada de un ciudadano deben ser
funcionarios públicos, tanto quien ordena como quien ejecuta la acción, esto
significa que no solo están inmersos quienes ejercen momentáneamente algún
cargo público de poder sino también el personal uniformado, policía o fuerzas
armadas que con su comportamiento coadyuvan a la ejecución del delito.
El derecho penal despliega un rol fundamental en lo que concierne a la
protección de todas aquellas dimensiones relacionadas con la intersubjetividad del
ser humano, previniendo todos aquellos comportamientos que supongan una
ofensa grave a dicho contenido esencial; tutela punitiva que se torna más intensa,
cuando la actuación de disvalor es realizada por un funcionario y/o servidor
público, pues sobre dichas personas la exigibilidad de proteger estos bienes
jurídicos es mayor. Importa que el Estado constitucional de derecho confíe en los

71 ―Desaparición forzada‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea:

<goo.gl/pZQXUp>.

72 NEIRA MORÁN, Margarita, ―Ecuador con 59 casos de detenidos desaparecidos‖, en El Universo,

Guayaquil, 30-08-2005. Versión en línea: <goo.gl/jhBvbo>.
custodios del orden, no solo la cautela del orden público, sino también la defensa de
los derechos fundamentales.
Resulta todo un despropósito pretender asegurar una coexistencia social
pacífica, a costa de la vulneración sistemática de los bienes jurídicos primordiales;
dicha orientación punitivista puede tener remedo en un orden dictatorial, más
repudiable desde las bases de una república democrática.
La ―desaparición forzada de personas‖, entonces, se materializa desde los
propios aparatos estatales, en tanto autores solo podrán ser aquellos revestidos de
una determinada función pública (intraneus), generalmente, por quienes están
encargados legalmente de la persecución e investigación del delito.
Así, se observa que la tipificación del delito de desaparición forzada de
personas, en un título reservado a los atentados contra la humanidad, se
corresponde plenamente con la orientación teleológica del derecho penal
internacional y del derecho internacional de los derechos humanos, respondiendo
a las demandas legítimas de una sociedad que no está dispuesta a tolerar este tipo
de tratos inhumanos, que atentan contra la dignidad de la persona humana, como
una vía de reivindicación a quienes han sufrido estos graves vejámenes.

3. CONCEPTO
Por ―desaparición forzada de personas‖ se entenderá la aprehensión, la
detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o
con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal
privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo
prolongado.73
La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas señala
en su artículo dos:

Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas

Artículo II.- Para los efectos de la presente Convención, se considera
desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera
que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos,

conscientes de que subsiste el mal y que ello constituye una afrenta a la conciencia
del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de
la persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos; que este delito viola
múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable y que
la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen
de lesa humanidad, dictó la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, la cual tiene los siguientes objetivos:

73 Diccionario Jurídico de México. Versión en línea: <goo.gl/J5pPnj>.

 Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
Artículo I.- Los Estados partes en esta Convención se comprometen a:
a. No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni
aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías
individuales;
b. Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y
encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la
tentativa de comisión del mismo;
c. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
desaparición forzada de personas; y
d. Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de
cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos
en la presente Convención.

La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada han ubicado este delito como un crimen de lesa humanidad y
así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corriente que
ha sido aceptada por la doctrina.
En la Convención se exige una condición para dar esta calificación a la
conducta punible y es que ella sea sistemática, es decir, que sea parte de una
política organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de personas.

4. CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en el
momento que se califica a este delito como crimen de lesa humanidad se le otorga
al mismo estas características:
1. Excepción a la jurisdicción nacional, prevalece la jurisdicción
universal. Representa el deber de cada Estado en no permitir el refugio
ni la impunidad a quienes hayan cometido un delito de lesa humanidad
rechazado por la Comunidad Internacional en la protección del derecho de
gentes, lo que implica perseguir, detener y condenar a sus autores,
cómplices o encubridores. Aquello, además, es una excepción a la
soberanía de cada país permitiendo incluso la extradición de las personas
implicadas, cualquiera sea su nacionalidad.
2. Obligación de extraditar. Como se indicó anteriormente, la única forma
de lograr efectividad en la persecución del infractor es alcanzar su
detención en el lugar donde haya buscado refugio y si aquello implica
detenerlo en un país distinto de aquel donde se cometió la infracción,
debe el país en donde se encuentre extraditarlo y entregarlo al país o
tribunal que lo requiera sin importar su nacionalidad.
3. No se beneficia del asilo político. Al tratarse de un delito de lesa
humanidad, nadie puede escudar su acción con un justificativo político ni
sostener que se obró en bienestar de un país que requería este accionar
lesivo contra la víctima que ordenó eliminar o desaparecer, por ello se
hace imposible que se beneficie de un asilo político dada la gravedad de
su conducta, así se prevé la Convención sobre el Estatuto de Refugiados
adoptada en 1951.
4. No se cataloga como un delito político. Ordenar asesinar o
desaparecer a un ser humano es un crimen de lesa humanidad y
 constituye una ofensa contra todo el género humano; no reúne por lo
tanto las características del delito político.
5. Imprescriptibilidad de la acción penal en los crímenes de lesa
humanidad. Es un principio que rompe la prescripción de la acción
penal y de la pena, lo que impide que por el paso del tiempo se extinga la
acción para perseguir o para condenar a los autores de una infracción de
lesa humanidad. Así se ha consagrado en la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y
Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la
Asamblea General de la ONU. El artículo 1 de esta convención consagra la
siguiente disposición: ―Los crímenes siguientes son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: [...] b) los crímenes de
lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo
de paz [...]‖.
6. No se admiten circunstancias eximentes o excusas de
responsabilidad por obediencia debida. Toda orden ilegal o lesiva
contra los derechos de una persona no debe ser cumplida y nadie puede
excusarse señalando que cumplió la orden de un superior, pues al hacerlo
tiene igual participación y responsabilidad, pues tenía el deber y la
obligación de resistirse y no cumplir con esa orden ilegal.
7. Su juzgamiento le corresponde a la jurisdicción civil y no a una
jurisdicción especial. En el Ecuador han desaparecido los jueces
penales policiales y jueces penales militares, hoy le corresponde a los
jueces civiles especializados en estas áreas juzgar las conductas del
personal armado o policial sin la injerencia de mandos militares o
policiales que a veces acomodaban los fallos judiciales. Esta medida
busca salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces.
8. No cabe amnistías o indultos para este delito. Estos delitos, a fin de
que sus autores sean efectivamente condenados, no se benefician ni por
la amnistía ni por el indulto, ni tampoco por leyes especiales de perdón,
como ocurrió en Argentina y Chile en donde los criminales quisieron
eludir su responsabilidad con esta normativa ilegal.

5. BIEN JURÍDICO
Para establecer el bien jurídico existen dos corrientes distintas. Por un lado,
existe un grupo de tratadistas (Alflen da Silva 74 y López Díaz75), que sostienen que
el bien jurídico protegido por este tipo penal es un conjunto de derechos esenciales,
que se los podría conocer también como garantías constitucionales, tales como la
libertad, el debido proceso, la libertad de información, la libertad individual, el
derecho a la integridad física, el derecho a no ser torturado, entre otros.
Estamos entonces, como lo señala Kai Ambos, ante la presencia de bienes
jurídicos protegidos múltiples, es decir, varios, lo cual no es común pero en este
tipo penal es posible por la multitud de bienes lesionados no solo de la persona

74 ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo, ―Brasil‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de
personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.

75 LÓPEZ DÍAZ, Claudia, ―Colombia‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas.
Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
desaparecida sino de sus familiares y allegados afectados por saber la verdad y el
paradero de su ser querido, en donde podemos afirmar que desaparición forzada es
pluriofensiva hacia los bienes que lesiona, que son la integridad física, la libertad
personal y la vida. Además precisa que se fue ampliando los bienes jurídicos
protegidos en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
considerando como ámbito de protección a los familiares por el sufrimiento que
atraviesan en su afán de lograr información sobre el paradero del desaparecido y el
derecho a la verdad.76
Existe, sin embargo, otras tesis que enfoca al bien jurídico protegido en
argumentos que proponen concentrarnos en la libertad como el mayor bien jurídico
protegido por este tipo penal. López Díaz destaca que si bien se ven afectados
múltiples bienes jurídicos, el bien jurídico principalmente afectado es el de la
libertad, por lo que para definir la ley aplicable a los hechos investigados es
fundamental que la ley que se aplique haya estado vigente al momento de iniciación
de la ejecución que es precisamente el momento en que se priva de la libertad. 77
Por otro lado, existe otro grupo de distinguidos juristas, como Meini, que
sostiene que es cierto que se violan ciertos bienes jurídicos básicos (libertad, vida,
integridad física y psicológica) pero el fin de este tipo penal no es proteger ese
conjunto de bienes jurídicos y la vida no es un bien jurídico protegido por este
delito ya que el delito se puede cometer sin que tenga que haber una muerte de por
medio y en el caso de que exista una muerte, la figura de desaparición forzada
dejaría de existir. El concepto jurídico de desaparecido no es, para Meini, sinónimo
de ―desconocimiento del destino del sujeto‖, sino de ―desconocimiento de su
ubicación en tanto sujeto a quien se protege jurídicamente su personalidad‖.78
Por lo que acorde a las ideas de Meini, este delito para ser consumado
necesita que la víctima esté viva, de ese modo él explica que la vida no es un bien
jurídico protegido por este delito. Refiriéndose a la libertad individual, explica que
la desaparición forzada no necesariamente requiere que la detención sea ilegal, ya
que se puede tratar de una detención debido a un delito cometido en flagrancia o
una detención ordenada por un juez, de ese modo descarta la libertad individual
como bien jurídico protegido.
Por lo tanto, Meini sostiene que el bien jurídico protegido por este delito es la
personalidad jurídica. Ya que esta es la que contiene las herramientas legales de
detención y protección, incluido el debido proceso pero su enfoque central es en la
eliminación del sujeto del sistema jurídico imperante, lo que afectaría la
administración de justicia a nivel macro y la personalidad jurídica del sujeto a nivel
micro.
Para Galain Palermo79, el bien jurídico debe tener una doble expresión; a nivel
personal, se ve afectado el ejercicio de los derechos para la salvaguardia de los
76 AMBOS, Kai y María Laura BÖHM, ―La desaparición forzada de personas como tipo penal
autónomo‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e
internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009, pp. 223-225.

77 Cfr. LÓPEZ DÍAZ, ―Colombia‖, cit.

78 MEINI, Iván, ―Perú‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis
comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.

79 GALAIN PALERMO, Pablo, ―Uruguay‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de

personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
derechos del primer nivel antes mencionado, y a nivel colectivo, se ve afectado el
interés social en el normal funcionamiento de la administración de justicia.
Ahora bien, el concepto de lesa humanidad se referirá siempre a hechos en el
marco de un ataque sistemático que se realiza con la participación o tolerancia, de
iure o de facto, del poder público y que tiene como destinataria una población civil.
Los tres elementos que hacen indispensables para que un delito sea un crimen de
lesa humanidad son los siguientes:
- La sistematicidad o generalidad del ataque.
- La participación del poder público.
- La comisión de los hechos en agravio de una población civil.

Aquello se vuelve indispensable para diferenciar la conducta delictual con

otros tipos de infracciones como el secuestro, ya que, como indica López Díaz, este
delito de lesa humanidad solo puede ser imputado como tal a sus autores solo en
los casos en que los hechos hayan sido cometidos en forma generalizada o
sistemática, lo cual no fue el caso de los hechos de la Toma del Palacio, en
Colombia, ya que se habría tratado de hechos particulares que solo pudieron afectar
a quienes se encontraban en ese momento en ese edificio.
Una negativa rotunda de la posibilidad de la retroactividad de la aplicación de
la ley penal, aun cuando se trate de crímenes de carácter internacional, es postulada
por la jurisprudencia de tribunales superiores en Uruguay80 así como por la Corte
Constitucional de Colombia.
Respecto del ámbito temporal de aplicación de la ley, cabe destacar el caso
analizado por López Díaz sobre la Toma del Palacio de Justicia, ya que la
imputación fiscal expresamente plantea la problemática de la sucesión temporal de
las leyes aplicables y acusa así por el delito de secuestro (vigente al momento de
inicio de los hechos imputados, en 1985) ejecutado entre 1985 y 2000, en concurso
real con desaparición forzada, en ejecución desde el año 2000 (en que sanciona el
nuevo tipo penal) hasta la fecha de la acusación. Si bien el delito ya estaba iniciado,
su ejecución continuaría bajo la vigencia de la nueva ley y esta podría ser por tanto
aplicada (esta posibilidad es también sostenida por Meini), López Díaz, antes de
rechazar la alternativa escogida por el fiscal, expone posibles soluciones a la
cuestión planteada. Primero discute la aplicación retroactiva de la ley vigente al
momento del juzgamiento (o al momento de la aparición del desaparecido, o de
encontrarse su cadáver).
Esta alternativa es rechazada, ya que —como ha señalado también Malarino—
plantea el problema de la violación del principio de inocencia81. La comentadora se
manifiesta aquí abiertamente contra las decisiones de la Corte Internacional de
Derechos Humanos, que conducirían a la aplicación retroactiva del delito de
desaparición forzada violando flagrantemente todos los derechos del imputado.
Una segunda posibilidad es que se opte por el concurso de delitos como lo hizo la

80 Sentencia 352 del 23 de octubre del 2008 del TPA del 2.º turno (ministro Redactor José
Balcaldi), véase al respecto Galain Palermo Uruguay.

81 López Díaz (―Colombia‖, cit.) explica la violación al principio de inocencia con base en el
requisito de que la desaparición forzada solo puede tener por víctima a una persona viva. Si al
momento de entrada en vigencia de la nueva ley la persona antes desaparecida ya no vive, el
delito no se ejecuta y no puede ser imputado. Una imputación resultaría, por tanto, violatoria
del principio de inocencia, ya que se realiza una imputación que ante la duda se está
resolviendo en perjuicio —y no a favor— del imputado.
Fiscalía (secuestro en concurso real con desaparición forzada de personas). El
problema en este caso es que se estaría violando el principio de doble incriminación
y de inocencia.
La tercera alternativa presentada por López Díaz es de secuestro simple o
agravado según la figura vigente para la época de los hechos. Esta opción es la
aceptada por López Díaz, quien considera además que es la ley más favorable de las
que al respecto se han sucedido en el tiempo. En el caso por ella analizado
corresponde por tanto imputar el delito de secuestro simple agravado (arts. 269 y
270 del Código Penal Colombiano de 1980).
Por ello, cobra fuerza la tesis de que la desaparición forzada no atenta
estrictamente contra la vida de una persona, tampoco contra su libertad, sino más
bien contra la esencia de su personalidad, sobre el sustento de la existencia vital de
todo ciudadano, cuyos efectos antijurídicos repercuten con tal magnitud que toda la
comunidad internacional se ve conmocionada.
En los tipos penales de homicidio, se requiere la presencia de un cadáver, el
objeto que da fe de la eliminación de un ser humano; en el caso del delito de
desaparición forzada, no se cuenta con dicha evidencia, solo se tiene el antecedente
de la privación de libertad de una persona y su desaparición comprobada.
Vaya que puede resultar más dramático para los familiares no saber dónde se
encuentra su ser querido, que poder darle cristianas sepulturas así como el último
adiós, lógicamente cuando se tiene conocimiento de una aprehensión previa por
parte de los custodios del orden. La desesperación y la desesperanza cunden en
estos hogares, donde pasado un largo tiempo, solo impera el anhelo de que los
restos sean finalmente localizados.
Caro Coria82 señala que si bien se podía concordar con una concepción de
desaparición forzada como una manifestación del llamado ―terrorismo de Estado‖,
era inadecuado, porque la tranquilidad pública se aprecia como un bien jurídico de
carácter institucional de transcendencia colectiva, pero teológicamente conectado
con el mantenimiento del orden social antes que con la protección de los derechos
humanos.
Como apunta Peña Cabrera, junto a la libertad se protege a la persona
humana, a su dignidad y transcendencia en el mundo social.83
La desaparición forzada supone generar una cruel sensación de
incertidumbre, tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los
que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho.
Para Bustos, el delito de desaparición forzada de personas, desde un punto de
vista técnico dogmático, es un delito de peligro pues frente al hecho material de la
detención y desaparecimiento es posible formular un juicio de probabilidades de
puesta en peligro de tal intensidad y amplitud que abarca a la persona humana en
todas sus dimensiones, en el caso del cometido por un particular, y además por el
compromiso del Estado de respetar los derechos fundamentales de la persona, en el
caso del cometido por funcionario o servidor público.84

82 CARO CORIA, Dino Carlos, ―La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la
Corte Penal Internacional‖, en Ius et Veritas, N.º 23, Lima, 2001.

83 PEÑA CABRERA, Raúl, Traición a la patria y arrepentimiento terrorista, Grijley, Lima, 1994, p.
247.

84 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ―El delito de desaparecimiento forzado de personas como crimen
contra la humanidad y las medidas internacionales preventivas‖, en Nuevo Foro Penal, N.º 11,
 Como podemos apreciar, existe una marcada limitación del sujeto activo al
funcionario o servidor público, con lo cual nos alejamos a lo contemplado en la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuyo
artículo II, recomienda incluir no solo aquella producida por agentes del Estado,
sino también por aquellos personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.
Así, el delito de la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber
de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la
convención, en este sentido, la exigencia a los funcionarios radica en que estos
adopten todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, investiguen y
sancionen a los responsables y, además, informen a los familiares sobre el paradero
del desaparecido. En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos85, al declarar que la responsabilidad
internacional del Estado se ve agravada cuando la desaparición forma parte de un
patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado, por ser un delito
contra la humanidad que implica un craso abandono de los principios esenciales en
los que se fundamenta el sistema interamericano.
En esta misma sentencia se ha señalado que, como consecuencia de la
desaparición forzada de las presuntas víctimas, estas personas ―fueron excluidas del
orden jurídico e institucional del Estado peruano, es decir, que los perpetradores de
la desaparición ―pretendieron crear un ‗limbo jurídico‘ instrumentándolo a través
de la negativa estatal de reconocer que estaban bajo su custodia, por la
imposibilidad de las víctimas de ejercer sus derechos y por el desconocimiento de
sus familiares de su paradero o situación‖.
Conforme la descripción del derecho positivo, la atribución a título de autor
únicamente puede constituirse sobre la idea de la función pública; puede admitirse
coautoría siempre que ambos sujetos estén inmersos en la actuación de la
administración y, en mérito a la misma, cometan la conducta bajo un codominio
funcional del hecho.
La autoría mediata en estructuras organizativas de poder es plenamente
admisible; tal como lo subrayamos en el delito precedente, no se puede considerar
como autores a los extraneus, si ellos intervienen en el iter criminis, a lo más
podrán ser pasibles de sanción a título de partícipes, conforme al concepto de la
unidad del título de la imputación.

6. SUJETO ACTIVO
La norma descrita en el artículo 84 del COIP nos indica que estamos frente a
dos tipos de sujetos activos:
1. Sujeto activo calificado o cualificado, pues quien comete la infracción
debe reunir una característica propia es decir debe ser Agente del Estado,
sin que ello signifique que la nación es la responsable de lo que ciertos
servidores en su representación realicen violando las leyes nacionales e
internacionales, como lo indican los instrumentos internacionales y las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Medellín, 1981, p. 265 y ss.; citado por Peña Cabrera, Traición a la patria y arrepentimiento
terrorista, cit., p. 248.

85 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de
noviembre del 2006.
 Aquello significa que debe ser empleado del Estado pero además es obvio
que debe cumplir tareas propias de su función, como lo indica el profesor
Bielsa: ―la realización o actuación de los fines del Estado no se concibe
sin la actividad intelectual o física de personas que, en sentido lato, son
sus agentes, es decir, funcionarios o empleados según el carácter jurídico
de la actividad que realicen y según la naturaleza de la relación jurídica
que los vincule con el Estado‖86.
Debemos entender que por regla principal estos agentes serán policías o
personal militar o personal encargado de la seguridad del Estado, pero la
norma también indica que podrían ser personas civiles que cumplen
alguna función estatal y que en virtud de ella dan la orden para
desaparecer a una persona.
Los órganos policiales, en la tarea de resguardar el orden público,
acometen la privación de libertad de ciudadanos, sobre quienes pesa la
sospecha de haber cometido un hecho punible (flagrancia) o ante una
orden jurisdiccional. Es ante dicha situación, que se produce la privación
de libertad y, en dicho estado es que puede tomar lugar al injusto penal in
comento.
2. Cualquier particular. La norma también prevé que los que no ejercen
función pública ni son agentes de seguridad de la República son los
particulares, agentes no estatales o grupos que actúan con el apoyo, la
tolerancia o la aquiescencia de los funcionarios que representan al Estado y
que dan la seguridad de que cuentan con su venia y con su consentimiento
para cometer la infracción respaldada por la protección de quienes
representan a la nación.
En esta modalidad participativa estaremos frente a una clara coautoría en
la que participan activamente diversos sujetos en diferentes momentos
delictuales que se desarrollan bajo el sistema tracto sucesivo desde que se
ordena la detención, luego cuando se detiene a la persona, posteriormente
cuando se la oculta y finalmente cuando se niega esa detención o no se da
información sobre el paradero de la víctima.
En realidad, en tal supuesto no se está más que configurando un caso de
coautoría donde participarían, por un lado, aquel funcionario que emite
la orden y el autor material de la desaparición, esto es, el funcionario
subordinado que ejecuta directamente la orden impartida y, por el otro,
el agente que niega la información o el paradero del sujeto detenido,
todos ellos coadyuvando a que se cometa y perfeccione la infracción.
Es indispensable para hablar de coautoría en este delito que estén
presentes, de manera acumulativa, los siguientes requisitos subjetivos:
- La intención y el conocimiento del coautor en cuanto al crimen
cometido
- Su conciencia y aceptación en cuanto a la realización de los
elementos materiales mediante la ejecución de un plan común
- Su conciencia en cuanto al ocultamiento del paradero y su negativa
de dar información a la familia de la víctima

86 BIELSA, Rafael, La función pública, Depalma, Buenos Aires, 1960.

 Para Meini, estamos frente a un delito de infracción de deber que solo
puede ser cometido por quien tiene un deber extrapenal con relación al
sujeto privado de la libertad. Por ello, la mera condición de agente estatal
o de servidor público no es suficiente para poder ser autor de este delito,
sino que también debe constatarse que el sujeto en cuestión sea
competente de informar sobre el paradero o situación jurídica del
sujeto.87 Así, que aunque quien intervenga en la detención sea un
funcionario público, si no tiene la obligación de informar sobre el
paradero o situación del sujeto no podrá responder como autor.

7. SUJETO PASIVO
Pocos delitos presentan una diversidad de sujetos pasivos, y este por su
connotación y por la lesión pluriofensiva a la sociedad identifica tres tipos
diferentes de sujetos pasivos.
1. La víctima propiamente dicha, en la cual se establecen los primeros
bienes jurídicos afectados que tienen que ver con su integridad física y su
vida, iniciando obviamente con la privación de la libertad, las lesiones, el
maltrato psíquico y físico y culminando con la muerte. Todo esto
acompañado seguramente de gran angustia psíquica y física, el saber que
va ser ejecutada y que quienes van a cometer el delito son agentes del
orden que cumplen una disposición de las autoridades o funcionarios del
Estado. Es importante además indicar que ni la peligrosidad ni los
antecedentes criminales de la persona desaparecida facultan a ningún
agente del Estado a desaparecerlo con el pretexto que al hacerlo esta
persona ya no constituirá un peligro para el país y para su seguridad.
2. La víctima afectiva, que son los familiares más directos, la esposa, los
padres, los hijos a quienes se les lesiona su seguridad jurídica y la eficacia
al ejercicio de sus derechos para encontrar una respuesta del Estado
sobre la situación de su ser querido que está desaparecido, en el derecho
de conocer el estado, la ubicación —si ya no de la persona por lo menos
de su cadáver— y la imposibilidad de poder actuar en defensa de la
persona desaparecida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha reconocido a los familiares de las víctimas de desapariciones forzadas
su calidad de víctimas por violación de su derecho a la integridad
psíquica y moral.
Así, en el caso La Cantuta88, la Corte IDH ha declarado que en la
desaparición forzada de personas, existe una violación del derecho a la
integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima, por tanto es
una consecuencia directa, precisamente, de este fenómeno, que les causa
un severo sufrimiento por el hecho mismo, que se acrecienta, entre otros
factores, por la constante negativa de las autoridades estatales de
proporcionar información acerca del paradero de la víctima o de iniciar
una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido. En
este sentido, se ha señalado que el sufrimiento padecido como

87 MEINI, Iván, ―Perú‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis
comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009, p. 238.

88 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de
noviembre del 2006.
 consecuencia de las circunstancias particulares de las violaciones
perpetradas contra las víctimas, las situaciones vividas por algunos de
ellos en ese contexto y las posteriores actuaciones u omisiones de las
autoridades estatales, violan el derecho a la integridad personal de los
familiares de la víctimas.
Por tanto, la violación de la integridad personal de los familiares de las
víctimas, como consecuencia de la desaparición forzada y ejecución
extrajudicial de las mismas, se ha configurado por las situaciones y
circunstancias vividas por algunos de ellos, durante y con posterioridad a
dicha desaparición, así como por el contexto general en que ocurrieron
los hechos. Muchas de estas situaciones y sus efectos, comprendidos
integralmente en la complejidad de la desaparición forzada, subsisten
mientras persistan algunos de los factores verificados. Así señala la Corte
en la sentencia antes indicada que los familiares presentan secuelas
físicas y psicológicas ocasionadas por los referidos hechos, que continúan
manifestándose, y los hechos han impactado sus relaciones sociales
laborales y alterado la dinámica de sus familias.
3. La sociedad civil es la principal afectada por la lentitud de una respuesta
positiva, por la obstrucción de las instituciones del Estado a reconocer el
delito cometido, por el debilitamiento institucional que encuentra
complicidad en la administración de justicia para sancionar a los
culpables y por la imposibilidad de reconstrucción de la verdad histórico-
social.

8. TIPICIDAD OBJETIVA
El accionar típico es la participación de agentes del Estado o de particulares
que con su consentimiento por cualquier medio proceden a privar al sujeto pasivo
de su libertad, el cual evidentemente no consiente en esta privación ni acompaña
voluntariamente al agente.
Aun cuando ese medio haya sido legal, entiéndase por haberse girado una
orden de detención o prisión en su contra por autoridad competente o porque se le
encontró en delito flagrante o simplemente sin que haya orden de privación alguna
o circunstancia que lo justifique, procedieron a detener a una persona sin que en
ninguno de los casos la persona detenida haya sido trasladada hasta la cárcel
correspondiente.
Es decir, la privación de la libertad puede ser, en principio, legal y luego surgir
dolo en la acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario
público), esto es, que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la
conducta puede ser ilegítima desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita
emitida por una autoridad competente.
Si, por el contrario, fue llevada a un sitio diferente donde nunca más se supo
de ella, lo que supone que fue ejecutada y su cuerpo desaparecido, se perfeccionó el
delito con la ocultación para sustraerlo del amparo de la ley.
La tipicidad del delito puede subdividirse en dos fases; la primera
corresponde a la privación de la libertad y la segunda, a la no información sobre
esta situación de privación de la libertad.
La pregunta entonces es ¿en qué momento el privado de su libertad
desaparece? Para Galain Palermo, esta desaparición se consuma precisamente
cuando el autor hace desaparecer a la persona privada de su libertad al omitir
brindar información y sustraer de este modo a la víctima de sus derechos y de la
capacidad de defensa, nivel personal de afectación del bien jurídico, e impedir que
la administración de justicia pueda ejercer sus funciones y deberes jurisdiccionales
y de protección, nivel de afectación del bien jurídico.89
El delito, entonces, se perfeccionará con la privación de la libertad, seguida
del ocultamiento, que debe ser ―forzado‖, lo que significa que no medie voluntad de
la víctima. Este ocultamiento o negativa a dar el paradero de la víctima o reconocer
que está o estuvo detenida debe tener tres modalidades.

a. Privación de la libertad
Debe producirse necesariamente la privación de libertad de la persona cuyo
paradero luego se desconoce o se niega, siendo evidente que fue tomada y privada
de su libertad por agentes del Estado (policías, militares, etc.), por tanto, la misma
puede ser por arresto, detención, secuestro, o cualquier otro medio90, aun cuando la
orden de privación de libertad sea legal o legítima y haya sido ejecutada por
personal policial. En cuanto a la comprensión de los términos arresto, detención,
prisión y secuestro, los mismos son aceptados internacionalmente tal como son
esclarecidos en el Cuerpo de Principios para la Protección de Todas las Personas
bajo Cualquier Forma de Detención o Encarcelamiento.91
La Corte Internacional de Derechos Humanos ha sentado además que no se
exige que la misma sea ilegal ab initio92, lo que concuerda con el artículo II de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (―cualquiera
que fuere su forma‖) y no se ve contradicho por la letra del Estatuto para la
Implementación de una Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma). Esta
interpretación es rechazada por Modolell González93 pero aceptada en general por
la doctrina, que sostiene la posibilidad de que la privación de la libertad se inicie
como detención legal, incluso por parte de un particular si se tratase de la
aprehensión en flagrancia.94

89 GALAIN PALERMO, Pablo, ―Uruguay‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de

personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009, p. 241.

90 Corte Internacional de Derechos Humanos, caso Chumbivilcasa vs. Perú, N.º 10.559, Informe
N.º 1/196, 1 de marzo de 1996. De igual opinión, HALL, Christopher K., ―Art. 7‖, en
TRIFFTERER, Otto y Kai AMBOS, The Rome Statute of the International Criminal Court. A
Commentary, C. H. Beck, 2016, nm. 129.

91 Naciones Unidas, Resolución de la Asamblea General 43/172. Sobre las distintas

interpretaciones de la privación de la libertad véase Cornelius, verschwindenlassen, p. 266 y
ss., quien de ellas extrae y explica el fundamento del deber de información.

92 Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, sentencia del 26 de enero del 2000: caso Heliodoro Portugal
vs. Panamá, sentencia del 12 de agosto de 2008, párr. 192.

93 Vid. MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis, ―El crimen de desaparición forzada de personas según la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos‖, en ELSNER, Gisela, Kai
AMBOS y Ezequiel MALARINO (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos
humanos y derecho penal internacional, vol. 1, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo,
2010.

94 Confróntese por todos, HALL, ―Art. 7‖, en TRIFFTERER y AMBOS, The Rome Statute of the
International Criminal Court. A Commentary, cit., nm. 129.
 En cuanto a esta primera fase, es importante destacar que parte de la doctrina
considera que se trata más bien de una condición necesaria95 y no de un acto
constituido del tipo, sin embargo, en nuestra legislación, el artículo 84 del COIP
señala el verbo ―someter‖ a privación de libertad, por lo tanto se convierte en parte
del tipo penal como requisito constitutivo sine qua non.

b. No información
La falta de información96 es la segunda conducta reconocida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como un elemento de la figura de
desaparición forzada, que debe estar presente cuando se tipifica el delito.97 Por la
doctrina es considerado un elemento ―esencial‖ que tiene el fin y el efecto
automático, invariable e inmediato de sustraer a la persona en cuestión de la
protección de la ley.98
En las jurisprudencias nacionales analizadas y en los comentarios de la
doctrina al respecto hay acuerdo mayoritario respecto de que para que se consume
la acción delictiva no es necesario que se requiera expresamente información, o sea,
que no es necesario que se emplace a quien debe brindar la información respecto de
la situación de privación de libertad.99
Surge, por tanto, la cuestión de a partir de qué momento debe entenderse que
se está omitiendo brindar información, aunque esta duda es resuelta en forma
mayoritaria en el sentido de que tal información debe brindarse ―sin demora‖, es
decir, ―sin una demora culpable‖.
Es decir, que cualquier particular que con la mera aquiescencia estatal omita y
se niegue a dar la información sobre las circunstancias de la privación de la libertad
estaría cometiendo la conducta descrita. Estarían poniendo al sujeto en posición de
garante, ya sea por su asimilación al cumplimiento de una función pública —‖por
actuar por encargo del Estado‖— lo cual lo situaría en la posición de funcionario
público y le adjudicaría ese mismo cometido y el mandato de no incumplir con el
deber de velar por el correcto funcionamiento de las instituciones y el respeto de los
derechos que debe proteger o por obligación cumplir un deber jurídico, que se
funda en que el particular por propia decisión y sin orden estatal se alineó en una

95 Así MEINI, Iván, ―Perú‖, y GALAIN PALERMO, Pablo, ―Uruguay‖, en AMBOS, Kai (coord.),
Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al.,
Bogotá, 2009.

96 Confróntese el estudio detallado de la desaparición forzada de personas en relación con el

deber de información (Benachrictigungspflicht) en CORNELIUS, Verschwindenlassen, passim,
en especial sobre la historia de las detenciones y el deber de información bajo las lettres de
cachet en Francia antes de 1789 (p. 5 ss.).

97 Caso Helidoro Portugal vs. Panamá, supra nota 140, párr. 198; caso Gómez Palomino vs.
Perú, supra nota 74, párr. 103 y ss.

98 HALL, ―Art. 7‖, en TRIFFTERER y AMBOS, The Rome Statute of the International Criminal
Court. A Commentary, cit., nm. 131 (―esencial element‖, ―The purpose and The automatic,
invariable and inmediate effect of the deprivation of liberty or denial of the person concerned
from the protection of the law.‖).

99 Esta idea es también compartida por los autores de los informes aquí comentados.
política estatal de desapariciones y en tal asimilación se ve vinculado por tanto a los
derechos jurídicos que interna o internacionalmente se prevén para los
funcionarios públicos.
En la segunda alternativa de la formulación alemana, el particular solo puede
cometer la conducta delictiva cuando actúa ―por encargo‖ del Estado u organización
política o cuando ―incumple un deber jurídico‖100.
Ambas referencias estarían colocando al sujeto en posición de garante, ya sea
por su asimilación al cumplimiento de una función pública —por actuar ―por
encargo del Estado‖—, lo cual lo colocaría en la posición de funcionario público y le
adjudicaría ese mismo rol y el mandato de no incumplir con el deber de velar por el
correcto funcionamiento de las instituciones y el respeto de los derechos que debe
proteger, o por deber cumplir un deber jurídico, que se funda en que el particular,
por propia decisión y sin orden estatal alineo en una política estatal de
desapariciones, y en tal asimilación se ve vinculado por tanto a los deberes jurídicos
que interna o internacionalmente se prevén para los funcionarios públicos101. En
ninguno de ambos casos se estaría violando por tanto el principio nemo tenetur.

c. Falta de información sobre el paradero o destino de una persona

Ello implica que los agentes del Estado no necesariamente van a negar el
hecho de que el sujeto ha sido detenido, pueden incluso admitirlo, pero proceden a
informar erróneamente sobre su captura o a dar datos esquivos o a señalar que la
detención fue momentánea o guardar silencio acerca de la misma o del paradero de
la víctima o de su suerte impidiendo conocer con exactitud el paradero o destino de
la persona; aquello aumenta la angustia de la familia al no saber a quién más pedir
información que por mandato legal debe ser proporcionada por quienes se niegan a
darla.
El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose
mientras que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la
captura se prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado, es decir, que se
perfecciona cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas
mencionadas anteriormente.

d. Negativa a reconocer dicha privación de libertad

Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la víctima no
reconozcan el hecho o indiquen que aquello nunca ha ocurrido, incluso negándose a
enseñar los registros policiales de detención.
La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo
que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de búsqueda
urgente o el habeas corpus.
Es cuando los agentes del Estado simplemente niegan la detención o
privación de la persona a pesar de ser evidente la misma, no solo por los testigos

100 Cfr. supra nota 95.

101 WERLE/BURCHARDS, ―7 VStGB‖, en Münchener Kommentar zum StGB, Beck, 2009, nm. 89
(“wenn der Tater sich aus eigenem Entscluss und ohne Anordnung Freiwillig in eine
staatliche Politic des Verschwindenlassen einordent und dabei zugleich eine bestehende
rechtspflicht zur auskunftserteilung verletzt”.
que han visto el hecho sino además por grabaciones o filmaciones que grafican el
momento de la detención.
Esta actitud se refleja incluso enseñando registros del ingreso de las personas
detenidas en donde no consta la persona requerida, a pesar de quedar registrado en
los canales de radio de la policía o cualquier otro medio que evidencie que la
detención ha ocurrido.

e. Permanencia
La desaparición forzada es un delito de tipo de ejecución permanente.102 La
Corte Internacional de Derechos Humanos ha destacado que esta prolongación
implica una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión
y arbitrariedad en los centros de detención.103
No se trata del tiempo en sí, sino de que ese tiempo en que no se ha brindado
información sobre el estado de privación de libertad de la víctima, ni esta ni
terceros tienen la posibilidad de ejercer el debido control legal fáctico de la
situación de encierro, por lo que el estado de vulnerabilidad de la víctima es
absoluto, así como la posibilidad de arbitrariedad del autor del crimen, ya que no
existe la posibilidad de que la administración de justicia cumpla con su tarea de
control sobre las funciones de los organismos estatales y de canalización de los
derechos individuales.
Esta ―prolongación‖ afecta, por tanto, el bien jurídico protegido tanto en su
esfera personal como colectiva. Este requisito, sin embargo, es considerado por
Modolell González como contrario a la letra del artículo II de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mientras que en el
Estatuto para la Implementación de una Corte Penal Internacional, la idea de la
―prolongación‖ será reconducida a un elemento subjetivo del injusto (―con la
intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado‖,
artículo 7 (2) (i), última parte), que actuaría —según Modolell González— como
―tendencia interna transcendente‖104.
La jurisprudencia y la opinión mayoritaria sostienen que la comisión del
delito es de carácter permanente, mientras el destino y paradero de las personas no
haya sido esclarecido, independientemente de si el autor continúa o no en el
dominio voluntario del hecho.
Meini105, por ejemplo, admite que habrá conducta criminal en tanto perdure
el estado antijurídico, esto es, en tanto no se conozca por cualquier medio el
paradero o destino de la persona desaparecida. Como consecuencia de esto,
entonces, el tipo penal de la desaparición forzada puede ser imputado aun cuando
al momento de la privación de la libertad tal tipo penal aún no habría sido

102 Confróntese por todos HALL, ―Art. 7‖, en TRIFFTERER y AMBOS, The Rome Statute of the
International Criminal Court. A Commentary, cit., nm. 128.

103 Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, infra nota 107, párr. 150.

104 Vid. MODOLELL GONZÁLEZ, ―El crimen de desaparición forzada de personas según la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos‖, cit.

105 MEINI, ―Perú‖, cit., pp. 105-131.

sancionado, dado que precisamente el injusto continúa y permanece aún luego de la
entrada en vigencia del tipo penal específico.
Galain Palermo sostiene que el delito se consuma con la primera negación de
informar sobre el paradero, pero que los efectos del injusto son permanentes y se
extienden aún más allá de la finalización del ejercicio concreto de la función
pública. Para quienes sostienen que estamos frente a un delito de ejecución
permanente, esto dependerá más bien de que el autor continúe en dominio del
hecho de la desaparición. El dominio del hecho debe ser actual y es lo que torna al
delito de ejecución permanente.106

9. DERECHO COMPARADO
Antes de ser analizada como una figura penal, debe entenderse como una
estrategia de lucha y suspensión de la oposición política. Con la denominación
desaparición forzada se hizo referencia originariamente a la práctica iniciada en
1962107 y extendida al resto de Latinoamérica fundamentalmente durante las
décadas de 1970, 1980 y principios de la década de 1990 como parte de los planes
estatales de ―guerra contra la subversión‖108.
Estos programas fueron llevados a cabo casi exclusivamente por dictaduras y
gobiernos militares de facto109 (el Plan Cóndor es un dato clave en este contexto)110.
La técnica de ―desaparecer‖ personas fue ampliamente utilizada por la Unión

106 GALAIN PALERMO, ―Uruguay‖, cit., pp. 133-175.

107 Confróntese sobre la desaparición forzada de personas en Guatemala, el informe del comité
Pro-justicia y Paz de Guatemala, Situación de los derechos humanos en Guatemala: 1984,
Guatemala, diciembre de 1984; GRAMMER, Christoph, ―Der Tatbestand des
Verschwindenlassens einer Person‖. Transposition einer völkerrechtlichen Figur ins
Strafrecht. Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales
Strafrecht, Band S 105. Duncker & Humblot Verlag, Berlin 2006, p. 8; y SCOVAZZI, Tullio y
Gabriella CITRONI, The Struggle against Enforced Disappearance and the 2007 United
Nations Convention, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, pp. 10, 18 ss., 87 ss.

108 Cfr. GRAMMER, ―Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person‖, cit., p. 7 y ss.
(Unterdrückungsmethoden, ―método de sometimiento‖).

109 En general, sobre la historia del contexto y los hechos de desapariciones forzadas de personas
en Latinoamérica, véase Amnistía Internacional, Desapariciones, passim; y Grammer, ―Der
Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person‖, cit., p. 9 y ss.

110 Confróntese sobre el Plan Cóndor: MCSHERRY, J. Patrice, Predatory States: Operation Condor
and Covert War in Latin America, Rowman & Littlefield Publishers, 2005; MENJIVAR, Cecilia y
Néstor RODRÍGUEZ, When States Kill: Latin America, the U.S., and Technologies of Terror,
University of Texas Press, 2005; BORZUTZKY, Silvia, ―The Politics of Impunity: The Cold War,
State Terror, Trauma, Trials and Reparations in Argentina and Chile‖, en Latin American
Research Review, vol. 42, N.º 1, February 2007. Versión en línea: <goo.gl/ujKDZi>; CIDH,
sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie c, N.º 153, fue el primer caso en que la corte juzgó
hechos cometidos en el contexto de la Operación Cóndor. Véase, sobre este caso, SCOVAZZI y
CITRONI, The Struggle against Enforced Disappearance and the 2007 United Nations
Convention, cit., 9.180 ss.
Soviética en la década del treinta del siglo pasado; hecha conocida a partir de
prácticas de desaparición en el Tercer Reich alemán.111
Cada uno de los países comparados dispone de una normativa diferente
respecto de la desaparición forzada. Por ello, es necesario realizar una breve reseña
de la situación jurídica en cada uno de estos ordenamientos internos a fin de tener
una acabada idea de la diversidad de tipos y dificultades que se presentan al
momento de intentar la unificación interpretativa dogmática de esta figura penal.
En Argentina la desaparición forzada como conducta individual del crimen de
lesa humanidad fue incorporada al ordenamiento nacional en enero del 2007
mediante la Ley 26.200, que dispone la implementación del Estatuto de la Corte
Penal Internacional (ECPI) y remite en su artículo 2 al artículo 7, apartado 1 i) y
apartado 2 i) de dicho estatuto. El tipo penal es así el mismo establecido en el ECPI,
mientras que como pena se establece en el artículo 9 de la Ley 26.200 entre 3 y 25
años. La CIDFP112 y la Convención Internacional para la Protección de las Personas
contra las desapariciones Forzadas (CIPPDF)113 fueron incorporadas al derecho
interno en 1995 y 2007, respectivamente. Según jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), sus disposiciones pueden ser
directamente aplicadas en tanto sean suficientemente precisas.
Brasil, por su parte, no tiene tipificada la figura de desaparición forzada en su
ordenamiento interno ni ha ratificado la CIDFP, por lo que tampoco le es exigible
tal tipificación.
Chile ha ratificado la CIDFP mediante la Ley 20.357 del 18 de julio del 2009114 y
ha tipificado en el artículo 6 de dicha ley la desaparición de personas como crimen de
lesa humanidad (art. 1) en los casos en que la comisión concurran las siguientes
circunstancias: ―1. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil; 2. Que el ataque a que se refiere el numerado
precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados
organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan sobre algún
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos
organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus
actos‖ (art. 1). La descripción típica de la desaparición forzada reza en el artículo 6 de
esta ley:

111 Conocido luego, a partir de los Juicios de Núremberg, como ―Nacht-und-Nebel-erlass‖

(Decreto Noche y Niebla); Hitler ordenó el secuestro de aproximadamente 7000 sospechosos
de resistencia desde Francia, Bélgica, Holanda y Noruega y su traslado secreto a Alemania, a
fin de evitar que en caso de ser sometidos a juicio y condenados a muerte fuesen convertidos
en mártires por sus nacionales. De acuerdo al decreto, estas personas podían ser detenidas por
simples sospechas y ser ―desvanecidas‖, de modo que no pudiera obtenerse información sobre
su paradero y situación.

112 Adoptada en Belém do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto periodo
ordinario de sesiones de la Asamblea General. En general, sobre la Convención, véase BRODY,
Reed y Felipe GONZÁLEZ, ―Nunca más: An Analysis of International Instruments on
‗ʼDisappearancesʼ‖, en Human Rights Quaterly, Vol. 19, Nº 2, Mayo, 1997.

113 Convención aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, A/RES/61/177,
Resolución del 20 de diciembre del 2006.

114 Ley 20.357 de Chile: Tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de
guerra (promulgada el 26 de junio del 2009, publicada el 18 de julio del 2009).
 Con la misma pena115 será castigado el que, concurriendo las circunstancias
escritas en el artículo 1 y con la intención de sustraer a una persona durante largo
tiempo a la protección de la ley, la prive de cualquier modo de su libertad física,
sin atender a la demanda de información sobre su suerte o paradero, negándola o
proporcionando una información falsa.
En los casos a que se refieren los dos últimos incisos del artículo 141 116 del Código
Penal, se estará a la sanción ahí contemplada. 117

Esta prohibición fue tipificada penalmente mediante la Ley 589 del 6 de julio
del 2000, que incorporó esta figura al Código Penal dentro del Título III (―De los
delitos contra la Libertad individual y otras garantías‖) como artículo 268a y fue
luego reproducida en el vigente Código Penal del año 2000 (Ley 599 del 24 de julio
del 2000), en el artículo 165, que dispone lo siguiente:

El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que

sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha
privación de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la
ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a
tres (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de
derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actué
bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en
el inciso anterior.118 y 119

115 ―Pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado‖ (art. 5, Ley
20.357).

116 Artículo 41 Código Penal de Chile: ―Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la
persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación
sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1, en la
persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado‖.

117 ―Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a trato crueles, inhumanos o
degradantes‖.

118 Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (D.O. Nº 45.602 del 7 de julio del 2004):
―Artículo 14: las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del
Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En
todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de
la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el
artículo 2 de la presente ley‖. Las causales de agravación y atenuación están previstas en los
artículos 166 y 167, respectivamente.

119 Corte Const. de Colombia, sentencia C-317-02 del 2 de mayo del 2002, Magistrada Ponente
Dra. Clara Inés Vargas Hernández. La frase tachada fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional colombiana, ya que la misma restringía al extremo el ámbito de protección
establecido ampliamente en el artículo 12 de la Constitución Política, dado que particulares
que no pertenecen a ningún grupo, o a ningún grupo armado, o a ningún grupo armado al
margen de la ley, no podrían ser considerados autores aunque realizasen la conducta descrita.
 Respecto del ordenamiento interno colombiano es de destacar que la
Constitución política fue reformada (mediante aceptación expresa de la Corte
Constitucional) a fin de aceptar pautas establecidas por el ECPI que sin dicha
reforma resultaban inconstitucionales y que fueron aceptadas120 exclusivamente a
los efectos de la aplicación del ECPI en Colombia.
En Perú se tipificó la desaparición forzada en 1991, en el artículo 323 CP,
dentro del Capítulo II, ―Delitos de Terrorismo‖, del Título ―Delitos contra la
tranquilidad pública‖. Los delitos de terrorismo fueron, sin embargo, derogados del
Código Penal por Decreto Ley 25.592 del 26 de junio de 1992, como artículo 320 y
bajo el Título de los ―Delitos contra la Humanidad‖. El texto es básicamente el
mismo de 1991, con el agregado de que la desaparición debe ser ―debidamente
comprobada‖. El mencionado artículo 320 estipula lo siguiente:

El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,

ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición
debidamente comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años e inhabilitación, conforme al Artículo 36, incisos 1 y 2. 121

En Uruguay la figura de desaparición forzada se tipificó como crimen de lesa

humanidad en el artículo 21 de la Ley 18.026 del 25 de septiembre del 2006,122
donde se lo establece como delito de tipo permanente (mientras se desconozca el
destino de la persona desaparecida) e imprescriptible.123 El artículo 21 de dicha ley
dispone:

21.1. El que de cualquier manera y por cualquier motivo, siendo agente de

Estado o sin serlo contando con la autorización, apoyo o aquiescencia de
uno o más agentes del Estado, procediere a privar de libertad a una
persona, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o
el paradero o la suerte de la persona desaparecida, su paradero o suerte,
será castigado con dos a veinticinco años de penitenciaría.
21.2. El delito de desaparición forzada será considerado como delito permanente,
mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.
21.3. El juez podrá considerar como atenuantes del delito de desaparición
forzada de personas las siguientes circunstancias:
a) Que la víctima sea puesta en libertad indemne en un plazo menor a diez
días;

120 Véase, al respecto, el informe de LÓPEZ DÍAZ, ―Colombia‖, cit., pp. 75-103.

121 Por aplicación del artículo 29 CP peruano, que establece un máximo de 35 años para las penas
privativas de la libertad temporal. El plazo máximo debe ser entendido para la desaparición
forzada de personas precisamente de 35 años.

122 Ley 18.026 de Cooperación con la Corte Penal Internacional en materia de lucha contra el
genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad, sancionada el 25 de septiembre del
2006 (publicada D.O.4 oct/006-N27091).

123 En la misma ley se establece, en el artículo 7, que ―los crímenes y penas tipificadas en los
Títulos I a III de la Parte II de la presente ley son imprescriptibles‖, por lo que la desaparición
forzada de personas queda abarcada por esta disposición.
 b) que se informe o actúe para posibilitar la aparición con vida del
desaparecido.

Ya con anterioridad a esta ley, Uruguay había aprobado la CIDFP (1995) y el

ECPI (2002). Precisamente, en cumplimiento del compromiso asumido
internacionalmente, fue sancionada la ley que tipificó la figura de la desaparición
forzada.

10. ELEMENTOS GENERALES DE CONTEXTO

Los tres elementos que conforman el contexto que hace de un delito un
crimen de lesa humanidad son por lo tanto: a) la sistematicidad o generalidad del
ataque, b) la participación del poder público y c) la comisión de los hechos en
agravio de una población civil.
También López Díaz considera que el delito de desaparición forzada es un
delito de lesa humanidad que solo puede ser imputado en caso que los hechos
hayan sido cometidos en forma generalizada o sistemática, lo cual a su criterio no
fue el caso de los hechos en la tristemente conocida ―Toma del Palacio‖ por ella
analizados124, ya que se habría tratado de hechos particulares que solo pudieron
afectar a quienes se encontraban en ese momento en ese edificio.

a. ¿Delito especial?
Dado que se trataría de un delito de infracción del deber solo puede ser
cometido por quien tiene un deber extrapenal con relación al sujeto privado de la
libertad. Al respecto, Meini125 destaca incluso que la mera condición de agente
estatal o de servidor público no es suficiente para poder ser autor de este delito,
sino que también debe constatarse que el sujeto en cuestión sea competente para
informar sobre el paradero y/o situación jurídica del sujeto.
Así, según Meini, aunque quien intervenga en la detención sea un funcionario
público, si no tiene la obligación de informar sobre el paradero y/o situación del
sujeto, no podrá responder como autor del delito. No responderá aun cuando el
cadáver de la persona aparezca muchos años después de cometer la infracción, pues
lo que se requiere en que el día en que se cometió la infracción, aun cuando hayan
pasado meses o años del suceso, es que el captor tuviese la condición de agente de
seguridad del Estado, aun cuando descubierto el cadáver este ya no sea funcionario
estatal.

b. Conducta típica
Un delito que puede subdividirse en dos fases: la primera corresponde a la
privación de la libertad y la segunda, a la no información sobre esta situación de
privación de la libertad.
Asimismo, implica impedir que la administración de justicia pueda ejercer sus
funciones y deberes jurisdiccionales y de protección (nivel colectivo de afectación
del bien jurídico).

124 Véase la referencia al caso en LÓPEZ DÍAZ, ―Colombia‖, cit. p. 85 y ss.

125 Vid. MEINI, ―Perú‖, cit., pp. 123 y 124.

c. Conclusiones: problemas de la tipicidad
Las dificultades planteadas por el tipo penal de la desaparición forzada126
pueden resumirse en los siguientes aspectos:
- La desaparición forzada protege un bien jurídico múltiple. La dificultad
reside en especificar cuál es el bien fundamentalmente protegido por la
figura, ya que esta decisión repercute en los elementos del crimen (si es la
vida, por ejemplo, con la muerte del crimen cesa; si es el derecho a la
administración de justicia, la estructura típica girará en torno a la
obstaculización de los recursos jurídicos, etc.).
- La desaparición forzada requiere del elemento de contexto para poder ser
considerada y perseguida como delito de lesa humanidad. Esta carencia
se observa en todos los ordenamientos nacionales estudiados.
- Se trata de un delito especial que no puede ser imputado a los hechos
cometidos por un particular sin vinculación a agentes estatales o
agrupaciones políticas. El ordenamiento colombiano amplía así la figura
de manera excesiva.
- La figura de desaparición forzada deja dudas respecto del momento y
forma de la consumación, ya que la primera fase del delito (la privación
de la libertad) puede ser entendida como primera conducta, o como
condición necesaria para el comportamiento típico de la segunda fase (el
no informar). La figura estará descrita, por tanto, en forma poco
satisfactoria si no define cuándo se incumple el deber de informar
(¿cumplido el plazo legal?, ¿cumplido un plazo prudencial en caso de
falta de plazo legal?, ¿al no informar habiendo sido requerido?).
- El momento del cese de la ejecución no es establecido con claridad por la
figura de desaparición forzada, dado que el dominio del hecho cesa
generalmente antes de que se esclarezca la situación de la persona
desaparecida. (¿Cesa entonces la ejecución con la perdida de la posición
de garante? ¿O continúa hasta que se esclarezcan los hechos?).
- El tipo penal conlleva la contradicción entre la exigencia de brindar
información y el derecho a no autoincriminarse.
- La exigencia de que la desaparición sea debidamente comprobada
representa un obstáculo procesal sustancial que pareciera impedir ab
initio toda condena.

11. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA Y EL

SECUESTRO EXTORSIVO
El delito de desaparición forzada se encuentra regulado en el artículo 84 del
COIP, a través de este se reprime la conducta del funcionario o servidor público que
priva a una persona de su libertad, ordenado o ejecutando acciones que tengan por
resultado su desaparición debidamente comprobada.
La redacción del tipo penal podría sugerir una similitud con el delito de
secuestro extorsivo cometido por funcionario público, previsto en el artículo 162;
sin embargo, se tratan de conductas diferentes, por las siguientes razones:

126 Sobre las dificultades de este tipo penal por tratarse de una figura originariamente
desarrollada en el ámbito del derecho internacional y de la protección de los derechos
humanos, vid. Grammer, ―Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person‖, cit., p. 2.
 1. Se tutelan distintos bienes jurídicos. En el secuestro, el objeto de
protección es la libertad personal; mientras que en el delito de
desaparición forzada ―es un delito pluriofensivo, por cuanto afecta la
libertad física, el debido proceso, el derecho a la integridad personal, el
reconocimiento de la personalidad jurídica y, como ya se ha señalado, el
derecho a la tutela judicial efectiva. La vigencia de estos derechos es
absoluta, por lo que su protección se encuentra regulada en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario‖127.
2. Por las especiales características del delito de desaparición forzada. La
conducta del agente va más allá de la simple privación de la libertad,
requiere que esta se realice con la intervención del Estado o con la
aquiescencia de este128; asimismo, dé la negativa a informar sobre la
suerte o el paradero de la persona privada de libertad, esto es, se realizan
conductas tendientes a perturbar la actividad de investigación o los
recursos para acceder al paradero de la persona desaparecida. En este
sentido, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada, en
su artículo II, tipifica este delito como ―la privación de la libertad a
informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes‖.
Conforme al Estatuto de Roma, por ―desaparición forzada de personas‖
se entenderá ―la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por
un Estado o una organización política, o con su autorización apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de
libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas,
con la intención de dejarlas fuera del amparo de la Ley por un periodo
prolongado‖ (art. 7,.2 i). Así, en la Ejecutoria de fecha 24 de septiembre
del 2007, Recurso de Nulidad N.º 1598-2007, de la Corte Suprema del
Perú, se ha señalado, refiriéndose al delito de desaparición forzada, que
―es un tipo penal de varios actos o de pluralidad de actos. Son dos las
acciones que le configuran: la privación de la libertad de una persona y la
ulterior desaparición de aquella, que se expresa de diversas formas bajo
el común denominador de no dar razón del detenido ilegalmente, ocultar
su estado o, en todo caso, no acreditar haberlo dejado en libertad,
sustrayéndolo del amparo legal del sistema. Debe entenderse, de otro
lado, que por tratarse de un delito de varios actos, subjetivamente, el
primer acto debe estar conectado a los posteriores, formando parte de un
plan‖. Recientemente, la Corte Suprema del Perú, en el Acuerdo Plenario
9-2009-CJ/116, ha sostenido: ―El elemento esencial de desaparición

127 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Exp. 4677-2005-HC-TC, de fecha 12 de agosto
del 2005, fundamento jurídico 26. Cabe precisar que el Perú ha asumido obligaciones
internacionales en el marco de los derechos humanos, puesto que conforme al artículo 55 de
su Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional. De otro lado, conforme a ese ordenamiento constitucional, el Estado tiene el deber
de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44).

128 En este sentido, la Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-317/02, ha sostenido lo

siguiente: ―[...] la comisión de la desaparición forzada se consuma en dos actos: la privación
de la libertad de una persona —que puede ser, incluso ab initio legal y legítima—, seguida de
su ocultamiento, y además la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre
su paradero sustrayéndola del amparo legal‖.
 forzada es la no información sobre la suerte o el paradero de la persona
a quien se ha privado, legal o ilegalmente, de su libertad. El artículo 320
del Código Penal se limita a señalar la „desaparición debidamente
comprobada‟ de toda persona a quien se privó de su libertad. Siendo así,
será del caso entender las acciones de desaparición debidamente
comprobada ejecutadas por agentes estatales como la información de
aquellos sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se ha
privado de su libertad‖.
3. El delito de desaparición forzada es un delito especial propio, cuyo sujeto
activo (agente cualificado) será el funcionario público competente para
informar sobre el paradero de la persona privada de su libertad; pues,
como se ha señalado, el deber de informar es el elemento fundamental
del delito, incluso no se requiere que el autor de la privación de libertad
sea al mismo tiempo el de la negativa a brindar información129; mientras
que en el delito de secuestro, en la modalidad agravada mencionada,
contiene un delito especial impropio, en el que el agente estatal debe ser
quien necesariamente realice la conducta de privación de libertad, no
exigiéndose que este infrinja su deber de proporcionar información sobre
la situación jurídica o el paradero de la persona privada de su libertad.
4. Por su carácter pluriofensivo y los bienes jurídicos afectados, el delito de
desaparición forzada es un delito de mayor entidad que el de secuestro;
en este sentido, en la jurisprudencia comparada se ha señalado: ―[...] es
improbable encontrar una conducta que afecte con mayor grado de
lesividad derechos fundamentales y valores constitucionales como la
desaparición forzada de personas pues ella compromete bienes jurídicos
no solo de la víctima sino también de su familia, entre ellos, la dignidad
humana, la autonomía individual, la integridad física y el libre desarrollo
de la personalidad‖130. A pesar de ello, la pena conminada para el delito
de secuestro agravado es la más grave de nuestro ordenamiento penal.

SECCIÓN IV
DELITO DE APARTHEID

Da mihi factum dabo tibi jus*

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Definiciones de apartheid. 3. Origen del apartheid. 4. Leyes del apartheid.
5. Características. 6. El apartheid como delito. 6.1. Tipificación a nivel Internacional. 6.2.
Tipificación a nivel nacional. 6.3. Rasgos característicos del delito de apartheid. 6.4. Responsables
del delito de apartheid. 6.5. ¿Qué es segregación? 6.6. ¿Qué se entiende por discriminación racial?
6.7. Experiencia comparativa. a. Segregación racial en los Estados Unidos. b. Apartheid en Japón. c.
Apartheid en Israel. d. Apartheid en México. 6.8. ¿Existe discriminación racial en Ecuador?

129 AMBOS, Kai y María Laura BÖHM, ―La desaparición forzada de personas como tipo penal
autónomo‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e
internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009, citado en el Acuerdo Plenario N.º 9-2009 de
la Corte Suprema de Justicia de la República.

130 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N.º c-400/03, de fecha 20 de mayo del
2003.
1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el actual Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 87.- Apartheid.- La persona que cometa actos violatorios de derechos humanos, perpetrados
en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática sobre uno o más
grupos étnicos con la intención de mantener ese régimen, será sancionada con pena privativa de
veintiséis a treinta años.

2. DEFINICIONES DE APARTHEID
En Sudáfrica se denominó con el término apartheid al sistema de separación,
apartamiento y segregación racial, opresión y explotación, establecido por los
blancos —la minoría gobernante— para tener bajo su control a la mayoría no blanca
y a los asuntos de la República. En lengua afrikáner, el término significa
―separación‖, y sirvió muy bien a los efectos de describir esa rígida división
racial‖.131
La palabra apartheid, usada a partir de 1943 por Daniel François Malan, líder
del Partido Nacional de Sudáfrica, significa literalmente ―desarrollo por separado‖,
―separación‖, ―acción de poner parte‖, ―establecer distancia‖, aunque en la
actualidad no tiene otro significado que segregación racial, discriminación racial
institucionalizada, racismo de Estado, política oficial del gobierno segregacionista
de Sudáfrica desde 1948. Una división, a raíz del color de la piel, que impedía el
goce de los derechos políticos a la mayoritaria comunidad negra y la sometía a las
más atroces leyes de represión y opresión.‖132
En síntesis, es el nombre que se le da a la política racista y separatista del
gobierno sudafricano, que es dirigido a aplicar legalmente y de ser necesario por la
fuerza el llamado desarrollo separado o la coexistencia ordenada.

3. ORIGEN DEL APARTHEID

El término apartheid significa ―condición de estar separados‖ en el idioma
afrikáans133 de los descendientes de los antiguos colonos holandeses, el mismo que
se usó para identificar una política interna, originada desde sus mandatarios o
gobernantes, de división social y de razas, así como una segmentación territorial,
aplicada de forma sistemática en este continente, hasta aproximadamente el año de
1990.

131* Dame los hechos y te daré el derecho.

KI-ZERBO, Joseph, Historia del África Negra, Alianza, Madrid, 1980.

132 Oni Escuelas, ―El Apartheid‖. Escuelas Oni, Accedido el 19 de marzo de 2017.
http://www.oni.escuelas.edu.ar/2003/BUENOS_AIRES/113/el%20apartheid.html.

133 Lengua originada a partir de los dialectos hablados por los colonizadores holandeses. Junto
con el inglés es el idioma oficial de Sudáfrica.
 Después de la Segunda Guerra Mundial, la población blanca que habitaba en
esta época en Sudáfrica era dependiente de los no blancos (conocidos así para
identificar a personas de otras razas que no sean blancos, en su mayoría negros),
para obtener sus riquezas, debido a que en sus fincas, minas y fábricas trabajaban
gente negra en los trabajos peligrosos, a la cual no les convenía dotar de derechos
más que de obligaciones, debido a que si les daban los mismos derechos que ellos,
la gente considerada como blanca perderían su poder, su seguridad y sus
riquezas.134
Pensando que la solución era la separación de razas, otorgando a la gente
blanca control sobre su territorio y la población que vivía en este, es a lo que se le
conoce como apartheid. Los no blancos podían ingresar a territorios de la gente
blanca solamente si era para trabajar con el fin de enriquecer para esta parte de la
población y sus derechos eran limitados en los territorios en donde vivían.
Cuando asumió el poder en 1948 el Partido Nacional135, sistematiza las leyes y
costumbres de segregación racial existentes anteriormente para convertirlas en un
código generalizado de disposiciones legales raciales a las que se añadieron otras a
lo largo de los treinta años subsiguientes.
El principal objetivo de la aplicación de este sistema creado a partir de las
élites de la sociedad y de los gobernantes, fue el de dividir a las razas en el territorio
sudafricano, estableciendo a la raza blanca como dominante frente al resto de razas
(asiáticos, negros, mestizos). Asimismo, a nivel geográfico se crearon territorios
reservados o pequeñas naciones internas, conocidos como ―bantustan´s‖136, siendo
uno de los mayores ejemplos de la segregación racial impuesta por el sistema del
apartheid. Es decir, el espacio se estratificó tanto como la propia sociedad y el
nuevo gobierno segregacionista condenó a la población no blanca a vivir en los
diferentes lugares creados, establecidos y habilitados de forma exclusiva para ellos,
sin que puedan acceder a espacios destinados a los blancos, con excepción de
quienes estaban autorizados mediante un pase o salvo conducto, previamente
otorgado.
A partir de la formalización y aceptación legal del apartheid, por medio de la
implementación de una serie de normas internas y leyes dedicadas exclusivamente
para tal fin, como un beneficio adquirido del cual nacían derechos para unos y
obligaciones para otros, reconociendo este tipo de separación social como algo
normal y legal, dentro del desenvolvimiento interno entre grupos sociales.
Según Emmanuel Buchot, la actitud racista de los blancos en Sudáfrica tiene
sus antecedentes en los primeros años de la colonia, con la ocupación europea del
sur de África.137 Desde ese momento la creencia extendida ha sido la de la
supremacía de la raza blanca sobre la negra y mixta de los africanos.

134 CORREA VILLALOBOS, Francisco, ―El apartheid‖, en Foro Internacional, Vol. 5, N° 3 (19)
(enero-marzo), México D. F., 1965, pp. 427-452.

135 Sudafricano de ascendencia europea cuya lengua materna es el afrikáans.

136 Territorios autónomos inventados por el gobierno sudafricano a los que la población no-
blanca estaba obligada a mudarse.

137 BUCHOT, Emmanuel, ―Historia de Sudáfrica: asentamientos británicos‖, Voyages photosmanu.

Accedido 15 de junio de 2018.
http://www.voyagesphotosmanu.com/historia_sudafricana.html.
 El sustento para establecer este sistema por parte del gobierno de turno fue
aplicar a su sociedad la máxima: ―divide y vencerás‖, de tal modo que la raza que en
ese momento conformaba una mayoría, que era la raza negra, fue dividida en
cuanto a etnias y tribus, creando así una serie de minorías étnicas. De este modo se
logró que la raza blanca, siendo minoría, se convierta automáticamente en la más
numerosa, otorgando así los mayores beneficios a los unos y restringiendo cada vez
de estos, a los otros.
Fue así la validez en normas escritas y su sistematización en un cuerpo
legislativo, lo que marcó la diferencia de otras formas de discriminación y violación
de derechos humanos, de parte de gobiernos legalmente reconocidos y establecidos.

4. LEYES DEL APARTHEID

Se aprobaron numerosas leyes en la creación del estado de apartheid. Estos
son algunas de las leyes más ―importantes‖:
• Ley de Registro de Población (1950). Esta ley exigía que las personas se
registren según su grupo racial. El Departamento de Asuntos Interiores
tenía un registro de personas según fueran blancas, de color, negras,
indios o asiáticas y las personas serían tratadas de manera diferente
según su grupo de población. Esta ley formó la base del apartheid.
• Ley de Áreas Grupales (1950). Esta fue la ley que inició la separación
física entre razas, especialmente en áreas urbanas.
• Promoción de la Ley de Autonomía Bantú (1959). Esta Ley decía que
diferentes grupos raciales tenían que vivir en diferentes áreas. Esta ley
también eliminó los ―puntos negros‖ dentro de las áreas blancas, al sacar
a todas las personas negras de la ciudad. Mudanzas bien conocidas
fueron las del Distrito 6, Sophiatown138 y Lady Selborne, estas personas
negras fueron colocadas en municipios fuera de la ciudad. No podían
poseer propiedades aquí, solo alquilarlas, ya que la tierra solo podía ser
de propiedad blanca.
• Ley de reasentamiento de indígenas (1954). Esta ley permitió al partido
gobernante eliminar a los negros de cualquier área dentro y cerca del
distrito magistral de Johannesburgo.139
Algunas otras leyes importantes fueron:
• Ley de Prohibición de Matrimonios Mixtos (1949).
• Ley de Enmienda de Inmoralidad (1950).
• Ley de Representación Separada de Votantes (1951).

138 Suburbio de Johannesburgo, Transvaal en sus inicios se convirtió en un área solo para
blancos. Cuando se construyó un vertedero de aguas residuales al lado del área, los blancos ya
no querían vivir allí, y se mudaron. Más tarde, el propietario, Hermann Tobiansky, les dio
permiso a los negros y los coloreados para establecerse allí.

139 La Ley fue aprobada para eliminar a los negros de Sophiatown.

5. CARACTERÍSTICAS
La característica principal del sistema legal sudafricano durante la vigencia
del apartheid fue la supremacía del parlamento. Los poderes ejecutivo y judicial
estaban controlados y ominados por el poder legislativo.
Es importante identificar entre muchos, los elementos relevantes como
constitutivos del apartheid:
• Los bantustan´s fueron la respuesta de Sudáfrica del apartheid, para
dividir a la mayoría negra y de buscar radicalizar la división entre razas,
estableciendo en el poder a la raza blanca. Con la ley de autoridades
bantúes en la mano se dispuso a recortar en el mapa de Sudáfrica
pequeñas porciones de tierra aisladas que deberían convertirse en
estados creados exclusivamente para la población negra. Con la idea de
que no habría paz hasta que el hombre blanco tuviera su país y el hombre
negro el suyo, cada porción territorial fue declarada un estado
independiente. Cada bantustán tenía su gobierno y su infraestructura,
pero en realidad no eran más que estados empobrecidos y controlados
por los mismos gobernantes de Sudáfrica.140
• Los reglamentos relativos a la circulación de los africanos negros y
asiáticos, en las zonas urbanas, mediante lo cual se impedía el derecho a
la libre circulación.
Este era un derecho que se le ha establecido de forma exclusiva para los
blancos, restringido de forma expresa para los no blancos, quienes
podían circular únicamente por un determinado espacio territorial, sin
acceso a uno distinto bajo pena de represión o castigo, en base a las leyes
así establecidas.
• La política demográfica, cuyo objetivo era reducir el número de la
población negra buscando favorecer a los blancos, segregando a grupos
étnicos a ciertos lugares específicos y reducirlos mediante la aplicación de
penas inhumanas.

6. EL APARTHEID COMO DELITO

A partir del año 1945 se intensificó la lucha del ser humano por hacer respetar
sus derechos, su vida dignidad, eso debido a la constante violación a los derechos
humanos, fecha en la que la comunidad internacional aprobó la Carta de las
Naciones Unidas, aceptan la obligación de tratar de lograr la realización de los
derechos humanos y las libertades fundamentales para todos, sin distinción alguna
por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
Un aspecto que es importante destacar es que entre los principales actores de
expresas violaciones a los derechos humanos se encontraban los estados, como es el
caso del estado sudafricano, los mismos que actuando amparados por la idea de
proteger la jurisdicción del país violaron los derechos de la población mediante
varios actos atentatorios a los derechos humanos, entre ellos lo que se pasó a
conocer como apartheid.

140 SABUCO, ―La segregación espacial: bantustanes y townships‖. IES Bachiller Sabuco, Accedido
el 7 de abril de 2017. http://www.sabuco.com/historia/Bantustanes.pdf.
6.1. Tipificación a nivel Internacional
Para evitar que se sigan violando los derechos humanos, en primer lugar, se
buscó tipificar entre otros el apartheid como delito, impulsando la creación de una
jurisdicción internacional que vele por los derechos de las personas, así como
organizaciones internacionales que promuevan la defensa a estos. Este tipo de
jurisdicción siempre abarca a todos los actores internacionales, como son estados,
organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales, así
como a la sociedad civil.
Estas organizaciones se enfocan en crear convenios de carácter internacional
que sancionan este delito, con el propósito de poder detener el cometimiento de
actos que violan los derechos humanos entre ellos el apartheid.
A. En diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos que estableces en
su primer artículo:
―Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos‖ 141.

En la década de los 60 se concentró en la lucha contra la discriminación

racial en los territorios no autónomos donde se preveía el fin del racismo
como resultado natural de la descolonización.
B. El 20 de noviembre de 1963, mediante la Declaración de las Naciones
Unidas, se aprobó la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, la misma que en su preámbulo reconocía que a pesar de los
progresos logrados, las discriminaciones por motivos de raza color u
origen étnico, seguían siendo causa de gran preocupación, por lo que
estableció su reafirmación hacia los principios de la Carta de las Naciones
Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos y su
importancia fundamental en cuanto se refiere a las buenas relaciones
internacionales. Así:

―La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, color u
origen étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse
como una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas,
una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales
proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, un
obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y un
hecho susceptible de perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos.‖ 142

C. El 21 de diciembre de 1965 se suscribió la Convención Internacional

sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial que
define la discriminación racial como:

―Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de

raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por

141 ONU Asamblea General, Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de

1948, RES/ 217 /A III, art. 1.

142 ONU Asamblea General, Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, 20 de noviembre de 1963, RES/ 1904 /XVIII, art. 1.
 resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio… de los
derechos humanos y libertades fundamentales.‖ 143

D. En 1969 se suscribió la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los

Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que establece
la necesidad de represión de ambos crímenes y su imprescriptibilidad, la
misma que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. Aunque el
instrumento no lo aclara, se ha interpretado que la imprescriptibilidad
referida, es aplicable tanto la de la acción penal como la de la pena. De la
misma forma, la imprescriptibilidad se aplica tanto a los autores como a
los cómplices e instigadores, también a quienes conspiren para
cometerlos cualquiera que sea su grado de desarrollo o toleren su
perpetración. Así también alcanza tanto a los particulares como a las
autoridades del estado salvo respecto de la tolerancia en la perpetración,
en este último caso solo en referencia a las autoridades estatales.144
E. El 30 noviembre de 1973, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del
Crimen de Apartheid considerando a la Carta de las Naciones Unidas, a
la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la Declaración sobre la
concesión de la independencia a los países y pueblo coloniales, y
observando que conforme a la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, los Estados
condenan especialmente la segregación racial y el apartheid, y se
comprometen a prevenir, prohibir y eliminar todas las prácticas de esa
naturaleza en los territorios bajo su jurisdicción, también que en la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
ciertos actos que pueden calificarse también de actos de apartheid
constituyen un delito de derecho internacional, que conforme a la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de
los crímenes de lesa humanidad, ―los actos inhumanos debidos a la
política de apartheid‖ están calificados de crímenes de lesa humanidad,
que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado varias
resoluciones en las que se condenan la política y las prácticas de
apartheid como crímenes de lesa humanidad, que el Consejo de
Seguridad ha subrayado que el apartheid y su intensificación y expansión
constantes perturban y amenazan gravemente la paz y la seguridad
internacionales, declara que:

―Los Estados Partes en la presente Convención declaran que el apartheid es

un crimen de lesa humanidad y que los actos inhumanos que resultan de
las políticas y prácticas de apartheid y las políticas y prácticas análogas de
segregación y discriminación racial que se definen en el artículo II de la
presente Convención son crímenes que violan los principios del derecho
internacional, en particular los propósitos y principios de la Carta de las

143 ONU Asamblea General, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, RES 21 de diciembre de 1965.

144 ONU Asamblea General, Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
de los Crímenes de Lesa Humanidad, 26 de noviembre de 1968, RES /2391 /XXIII, art. 2.
 Naciones Unidas, y que constituyen una amenaza seria para la paz y la
seguridad internacionales.‖145
―Los Estados Partes en la presente Convención declaran criminales las
organizaciones, las instituciones y los particulares que cometen el crimen
de apartheid.‖146

F. El 17 de julio de 1998 fue adoptado el Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional y entró en vigor el 1 de julio de 2002, llamado así porque se
adoptó en la ciudad de Roma, durante la ―Conferencia Diplomática de
plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una
Corte Penal Internacional‖.
El Estatuto de Roma consta de un Preámbulo y 13 partes, calificando
como crímenes de lesa humanidad a once actos dentro de los que se
encuentra lógicamente el apartheid: actos inhumanos cometidos en el
contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación
sistemáticas de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese
régimen‖147.
El delito de apartheid fue desechado por el régimen que lo adoptó en el
año de 1994 fecha en la que se estableció la democracia en Sudáfrica con
la implantación de una verdadera Constitución, como resultado de un
acuerdo pacífico negociado entre el régimen de gobierno y los diversos
movimientos de oposición, los mismos que fueron apoyados e
impulsados por la comunidad internacional.148 Como consecuencia de la
terminación del apartheid se decidió crear una Comisión para la Verdad
encargada de lograr la reconciliación y supervisar la amnistía de quienes
habían cometido violaciones graves de los derechos humanos durante los
años del apartheid. No se juzgó a los líderes o agentes del régimen por
los crímenes de apartheid ya que a la fecha del cometimiento de estos
actos no estaban tipificados como delito, sustentándose en la máxima
―nullum crimen sine lege‖, que quedó consagrado en el artículo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es significativo que
Sudáfrica no haya pasado a ser parte en la Convención sobre el
apartheid, una vez desaparecido el régimen.149

145 ONU Asamblea General, Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen
de Apartheid, de 30 de noviembre de 1973, art. 1

146 ONU Asamblea General, Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen
de Apartheid, de 30 de noviembre de 1973, art. 2

147 ONU Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios, Estatuto de Roma, art. 7, numeral 1,

literal j, numeral 2, literal h.

148 LYON, Peter, ―Democratización en Sudáfrica‖. CIDOB, accedido el 4 de junio de 2017.

https://www.cidob.org/en/content/download/57879/1501533/version/1/file/art%C3%ADcul
o%20Lyon.pdf.

149 MORENO SOTO, Héctor, ―Sudáfrica, El Perdón como camino a la reconciliación‖. Cultura
Colectiva, 16 de octubre de 2014, https://culturacolectiva.com/historia/sudafrica-el-perdon-
como-el-camino-lareconciliacion.
6.2. Tipificación a nivel nacional
Es importante tipificar estos actos ilícitos cometidos desde el poder, como
consecuencia de decisiones política que violan los derechos humanos de los grupos
más vulnerables de la sociedad.
En nuestro Código Orgánico Integral Penal, que entró en vigencia en agosto
del año 2014, se instituyó en el artículo 87 el delito de apartheid, que dice que la
―persona que cometa actos violatorios de derechos humanos, perpetrados en el
contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática
sobre uno o más grupos étnicos con la intención de mantener ese régimen, será
sancionada con pena privativa de veintiséis a treinta años.‖
En la Constitución de la República del Ecuador se refiere a derechos humanos
a todo principio, facultad y condición inherente al ser humano, entendiéndose que
los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin
distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o
cualquier otra condición. Entre los derechos humanos se incluyen el derecho a la
vida y a la libertad; a no estar sometido ni a esclavitud ni a torturas; a la libertad de
opinión y de expresión; a la educación y al trabajo, entre otros muchos. Estos
derechos corresponden a todas las personas, sin discriminación alguna.
La teoría ius naturalista considera que estos son naturales, se nace con ellos y
por tanto son anteriores y superiores a cualquier poder. La persona y sus derechos
son y deben ser el fin máximo del Estado. Con este fundamento ideológico, se
reconoce que el Estado pierde el papel de ente creador de derechos de las personas,
cuya única facultad es la de reconocerlos, pues los mismos tienen su origen en la
esencia de la humanidad y no en los instrumentos legales, los cuales se constituyen
en una herramienta importante para su exigencia.150

6.3. Rasgos característicos del delito de apartheid

a) Actos de discriminación fundados en la raza que constituyan una práctica
analógica para alcanzar un fin determinado.
b) Puesta en práctica de una política de discriminación racial tendiente a
colocar a un grupo humano en inferioridad de condiciones respecto a una
minoría dominante.
c) Generar una segregación racial basada en motivos de color, raza, linaje u
origen nacional o étnico.
d) Menoscabo de derechos humanos y libertades fundamentales en las
diferentes esferas culturales, sociales y políticas.
e) Determinación de rasgos de superioridad absoluta de la raza blanca.

6.4. Responsables del delito de apartheid

Se ha determinado que los responsables de este tipo penal, son:
a) Quienes cometan dichos actos;
b) Participen de ello;
c) Los inciten;
d) Se confabulen de ellos;

150 GONZALES AMUCHASTEGUI, Jesús, ―Las teorías de los derechos humanos‖. UNAM, accedido 8
de agosto de 2016. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-
administracionpublica/article/view/19121/17226.
 e) Quienes alienten o estimulen este crimen o coopere con ellos ya sean
particulares, miembros de organizaciones, instituciones y representantes
de Estados.

6.5. ¿Qué es segregación?

Según la Real Academia Española, el término segregar significa ―separar y
marginar a una persona o a un grupo de personas por motivos sociales, políticos o
culturales‖.
El artículo 2 de la Convención Internacional sobre Represión y Castigo del
Crimen de Apartheid expresa que la expresión ―crimen de apartheid‖, incluirá las
políticas y prácticas análogas de segregación, es decir, que todo acto o manifiesto
que equivalga al de segregación tendrá que ver o será considerado como crimen de
apartheid, siempre y cuando se configure el resto de elementos descritos en dicha
norma.151
Para que este tipo de actos se constituya en crimen de apartheid, no van
dirigidos contra una sola persona en específica, sino contra un grupo determinado.
A pesar de que la segregación racial vive latente en la actualidad en varios
países a nivel social, es muy distinto este tipo de separatismo al que deviene desde
el estado, mediante la imposición de medidas legislativas y de orden político para
obtener un determinado objetivo.

6.6. ¿Qué se entiende por discriminación racial?

El artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial manifiesta que la discriminación racial incluye
cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. 152
La discriminación racial y étnica ocurre a diario a la vez que impide el
progreso de millones de personas en todo el mundo. El racismo y la intolerancia
destruyen vidas y comunidades por medio de sus diversas manifestaciones, desde
privar a las personas de los principios fundamentales de igualdad y no
discriminación, hasta propiciar el odio étnico que puede conducir al genocidio.
El artículo 2 de la Convención Internacional sobre Represión y Castigo del
Crimen de Apartheid expresa que la expresión ―crimen de apartheid‖ incluirá las
políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial tal como se
practican en el África meridional. Según esta norma deben haber sido ejecutados tal
como fue práctica común durante mucho tiempo en África meridional, en donde se
positivizó este tipo de actos, convirtiéndolos en legales, práctica común y legítimos,

151 ONU Asamblea General, Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen
de Apartheid, de 30 de noviembre de 1973, art. 2

152 ONU Asamblea General, Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, art. 1.
los de apartamiento y trato distinto denigrante en contra de miembro de grupos
étnicos específicos.153
Según el artículo 11 de la Constitución del Ecuador, nadie podrá ser
discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de
género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política,
pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orientación
sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier
otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
La ley sancionará toda forma de discriminación.

6.7. Experiencia comparativa

a. Segregación racial en los Estados Unidos

En 1963, no todos los estadunidenses tenían los mismos derechos, una
realidad que se vivía desde el origen de este país.
Si bien la discriminación hacia la raza negra en Estados Unidos surgió desde
la fundación de las 13 colonias, cuando la esclavitud estaba en su apogeo, los
conflictos raciales se recrudecieron al término de la Guerra de Secesión, de 1861 a
1865, en la cual se abolió la esclavitud al triunfar el Norte, cuando el gobierno
encabezado por Abraham Lincoln decretó la libertad de los esclavos.
No obstante, la discriminación y la desigualdad persistieron.
Ante el resentimiento por su derrota, los estados sureños que estaban en
contra de la abolición de la esclavitud redactaron una serie de leyes que, aunque no
podían quitar los derechos de la gente de color, utilizaron el concepto de ―Separated
but Equal‖ (separados, pero iguales).
Las Leyes de Jim Crow, eran estatutos y ordenanzas establecidas entre 1874 y
1975 para separar las razas blancas y negras en el sur americano. En teoría, se
trataba de crear el tratamiento ―separado, pero igual‖, pero en la práctica las leyes
de Jim Crow condenaron a ciudadanos negros a un tratamiento inferior, con
instalaciones distintas y, en la práctica, de baja calidad. La educación fue segregada
al igual que las instalaciones públicas como los hoteles y restaurantes bajo las leyes
de Jim Crow. En realidad, las leyes de Jim Crow condujeron a que los alojamientos
de las personas de color fueran casi siempre inferiores a los proporcionados a los
americanos blancos.
Las leyes más importantes de Jim Crow requirieron que las escuelas
públicas, las instalaciones públicas, fuentes de agua, tocadores, y transporte
público, como trenes y autobuses, tengan instalaciones separadas para los blancos
y los negros. Estas leyes significaban que los negros estaban legalmente obligados
a:
• Asistir a escuelas e iglesias separadas.
• Usar baños públicos marcados ―sólo para colorear‖.
• Comer en una sección separada de un restaurante.
• Sentarse en la parte trasera de un autobús.

153 ONU Asamblea General, Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen
de Apartheid, de 30 de noviembre de 1973, art. 2.
 La segregación no solo funcionó para mantener la sociedad racialmente
estratificada, sino que también dio lugar al ―terrorismo de cosecha propia‖ contra
los negros. Los afroamericanos que no obedecían las leyes de Jim Crow podían ser
golpeados, encarcelados, mutilados o linchamientos. Pero una persona negra no
necesita burlarse de las leyes de Jim Crow para convertirse en objeto del violento
racismo blanco. Los negros que se portaban con dignidad, prosperaron
económicamente, persiguieron la educación, se atrevieron a ejercer su derecho a
votar o rechazaron los avances sexuales de los blancos podrían ser todos objeto del
racismo blanco.
El apartheid racial en los Estados Unidos se ganó el apodo de Jim Crow.
En 1963 tuvo lugar la importante Marcha sobre Washington liderada por
Martin Luther King. Justo un año después se vieron los resultados: Las leyes de Jim
Crow fueron abolidas mediante la ―Civil Rights Act‖ (Ley sobre derechos civiles).
Esta Ley, promulgada el 2 de julio de 1964, prohíbe la aplicación desigual de
los requisitos de registro de votantes y la segregación racial en las escuelas, en el
lugar de trabajo e instalaciones que sirvan al público en general.154

b. Apartheid en Japón
En un artículo publicado en el diario Sankei Shinbun, la escritora, activista
política conservadora y consejera del gobierno japonés Ayako Sono ha defendido la
idea de un apartheid para los inmigrantes.
La señora Sono sugiere al gobierno japonés que separe a los inmigrantes de la
población autóctona, con criterios raciales, y les obligue a vivir en zonas especiales.
El artículo de Sono se ha publicado en un momento en que en Japón se plantea si es
conveniente aumentar los actuales porcentajes de inmigración permitidos
considerando el envejecimiento de la población del país.
Nacida en 1931, Ayako Sono fue una eminente activista política conservadora
en el Japón de la posguerra. Consejera del primer ministro actual Shinzo Abe para
asuntos educativos (es miembro del comité que prepara la reforma educativa),
pertenece al Consejo de los Correos japoneses y al consejo de administración de la
NHK, el canal público televisivo japonés. También fue una activa partidaria del
cesado presidente peruano Alberto Fujimori y en los años 1990 dirigió la Nippon
Foundation.

c. Apartheid en Israel
La historia moderna no ofrece ningún caso equivalente, tan dañino y
represivo como este sistema de apartheid racista. A lo largo de siete decenios, la
política oficial israelí se ha construido sobre los resultados acumulados de tres
procesos. El primero fue la limpieza étnica del pueblo palestino, que alcanzó su
punto más alto en 1948. El segundo fue la ocupación extranjera más larga de la
historia, a punto de cumplir 46 años. El tercero es un sistema de apartheid más
brutal que el que existió en Sudáfrica, cosa de la que dan fe los activistas
sudafricanos que han visitado Cisjordania, como Desmond Tutu.
En la actualidad, Israel controla el 90% del agua en Cisjordania. Permite que
los asentamientos ilegales consuman 2.400 metros cúbicos de agua por persona y
año, frente a menos de 50 metros cúbicos por persona y año para los palestinos. En

154 PADILLA, Hernán, ―El ‗apartheidʼ americano‖, en El Nuevo Día, Guaynabo (Puerto Rico), 29
de abril de 2015.
otras palabras, en Cisjordania, los colonos israelíes tienen derecho a 48 veces más
agua que los palestinos.
Además, Israel obliga a los palestinos a pagar el doble que a los ciudadanos
israelíes por el agua y la electricidad que consumen.
Quizá uno de los ejemplos más significativos del apartheid israelí sea el de
Qalquiliya. Esta ciudad de 45.000 habitantes está rodeada por un muro que tiene el
doble de la altura que tuvo el Muro de Berlín. Tiene una sola entrada de ocho
metros de ancho, controlada por un puesto de vigilancia israelí, que el Ejército
puede cerrar igual que un director de una cárcel cierra las puertas con los presos
dentro. Y no es la única ciudad palestina convertida en una prisión; existen docenas
de capitales y pueblos como ella.
El apartheid israelí prohíbe que un palestino de Jerusalén viva con su
esposa y su familia porque son de Ramala, a 16 kilómetros de distancia. Ella no
tiene derecho a ir a Jerusalén para estar con él y si él se mudara a Ramala
perdería sus derechos de ciudadanía y, por lo tanto, no solo el derecho a tener un
seguro médico, sino también a vivir en Jerusalén, su ciudad natal. En cambio, de
acuerdo con las leyes israelíes, un judío de cualquier parte del mundo tiene
derecho a obtener la nacionalidad israelí en cuanto pone un pie en el Aeropuerto
de Lod (Tel Aviv) y a vivir donde desee, ya sea en Israel o en las zonas ocupadas de
Jerusalén y Cisjordania, que es hacia donde las autoridades suelen disuadirle
mediante subvenciones y otras facilidades destinadas a animar a que los colonos
se establezcan en tierras expropiadas a los palestinos.

d. Apartheid en México
En 1989, bajo el mandato del aperturista presidente mexicano Porfirio Díaz,
China y México firman un tratado de Amistad, Comercio y Navegación que atrae a
miles de asiáticos al país tanto desde Estados Unidos como desde la propia China.
Sin embargo, esa bonanza de los ―extraños‖ chinos fue creando recelos y en la
próspera localidad de Torreón, donde había censados 600 chinos, comenzó a haber
manifestaciones racistas contra su presencia, así como boicots económicos y actos
de violencia. La comunidad oriental había conseguido un buen posicionamiento
económico.
Fue entonces cuando las tropas revolucionarias de Francisco Madero tomaron
la ciudad aquel fatídico 15 de mayo. Los soldados regulares abandonaron la ciudad
y la propia Sociedad China de Comerciantes y Obreros de Torreón mando un
mensaje a sus ciudadanos, escrito en su lengua, que decía: ―Hermanos: ¡Atención!
Esto es serio. Se han cometido muchos actos de injusticia durante la revolución. Los
revolucionarios atacarán pronto la ciudad. Es probable que durante la batalla la
plebe se levante. Cierren sus puertas y ocúltense. Si penetran en vuestras tiendas no
pongáis resistencia, que se apoderen de lo que deseen o estáis expuestos a perder la
vida. Eso es importante. Después del ataque procuraremos tener arreglo‖.
Lo cierto es para 303 personas no hubo después. Las tropas revolucionarias
entraron en la ciudad al grito de ―¡Viva Madero. ¡Mueran los chinos!‖, relata la
muestra. En unas horas 303 chinos eran masacrados y sus cuerpos fallecidos eran
acumulados como sacos en carros tirados por caballos mientras los sacaban de la
ciudad. Se saquearon también las tiendas.
Pero no acabaron ahí los problemas de la comunidad asiática. Especialmente
en el norte, en el estado de Sonora, el rechazo hacia la comunidad China fue
aumentando. Se crearon Ligas antichinas en varias ciudades, se saquearon
constantemente sus tiendas y huertos e, incluso, en 1923 se promulgó una ley que
impedía los matrimonios mixtos entre mexicanos y orientales.
 Se les obligó a los chinos a vivir en algunos casos en barridas separadas, los
niños mexicanos los apedreaban por las calles y se les acusaba constantemente de
crear fumaderos de opio. Los actos más humillantes fueron los ya mencionados de
llegar a castrarlos, marcarlos con hierros candentes o cortarles sus ―culturales‖
coletas.
Finalmente, ante la presión social, la mayor parte de la comunidad china
decidió regresar en 1934 a su país o trasladarse a Baja California totalmente
empobrecidos. En su huida se les impidió también llevarse sus muebles o vender a
un precio justo los productos de sus tiendas.155

6.8. ¿Existe discriminación racial en Ecuador?

El Ecuador, dando fiel cumplimiento a las obligaciones internacionales
generadas en materia de derechos humanos, ha incluido en su Constitución algunas
normas a fin de atacar la discriminación racial y el racismo.
Las víctimas de racismo y discriminación racial son por lo general los
afrodescendientes y las nacionalidades y pueblos indígenas.
En el 2004 la Secretaría Técnica del Frente Social, STFS, y el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos INEC realizaron una Encuesta Nacional sobre
Racismo y Discriminación Racial en el Ecuador. La encuesta demostró que el 62%
de los ecuatorianos/as admite que en el país existe el racismo y la discriminación,
pero solo el 10% se considera abiertamente racista.
De acuerdo a la condición socio-racial, se confirma que los
afroecuatorianos/as son las mayores víctimas del racismo (88%), seguidos por
nacionalidades y pueblos indígenas/as (71%). Justamente estos grupos son, a su
vez, los más pobres del Ecuador según necesidades básicas insatisfechas (70.1% y
90.1%): poseen la tasa de analfabetismo más alta del país (10,2% y 28.1%) y
obtienen menos ingresos que blancos y mestizos.
En cuanto a la discriminación racial, entendida como prácticas institucionales
de exclusión, restricción o preferencia por motivos raciales y étnicos, la encuesta
reveló que los afroecuatorianos/as son el grupo que más ha experimentado este
fenómeno en el último año (44%)...‖156.
Una de las violaciones más flagrantes tiene que ver con la libertad de
circulación y el uso libre del espacio público. Organizaciones han denunciado cómo
agentes de policía determinan ―un perfil racial‖ y ―generan actitudes sospechosas‖
sobre los jóvenes afroecuatorianos. De allí que sean objetos de constantes atropellos
y encarcelamientos por el hecho de utilizar el espacio público o la calle. En materia
de los derechos económicos, sociales y culturales, las estadísticas sociales
determinan cómo el Estado no cumple con la garantía de tales derechos en los
afroecuatorianos/as y nacionalidades y pueblos indígenas. La Encuesta de
Condiciones de Vida de 2006 evidencia que estos grupos son los que poseen las
tasas de analfabetismo más altas del país, registran a su vez menos acceso a la
educación superior que sus similares mestizos. Asimismo, los afrodescendientes, en
especial las mujeres, registran tasas históricas de desempleo y subocupación. Y, por
si fuera poco, la mayoría de afroecuatorianos que viven en ciudades como

155 BRANDOLI, Javier, ―Cuando México practicó el apartheid‖, en El Mundo, Madrid, 13 de febrero
de 2015.

156 Programa de Desarrollo y Diversidad Cultural, Plan Plurinacional para Eliminar la

Discriminación Racial y la Exclusión Étnica y Cultural 2009-2012
Guayaquil, Quito, Esmeraldas e Ibarra, poseen viviendas en sectores marginales,
con condiciones de hacinamiento, poco saneamiento y de gran inseguridad.
Los actos de discriminación se evidencian en diferentes circunstancias como
el acceso a la justicia, respecto de lo que la experiencia ha demostrado que
determinados grupos de personas, en especial las víctimas de la discriminación
racial por diversos motivos tienen poco acceso a la justicia o no la tienen en pie de
igualdad con el resto de la población y también se evidencia en el acceso a la
educación y a la salud de parte de estos grupos identificados como vulnerables, es
decir, que son estos grupos los que menos posibilidad tiene de acceder a un
adecuado servicio de salud como a una adecuada educación y en caso de tener esa
posibilidad, pocos han sido los que han logrado culminar sus estudios.

SECCIÓN V
TORTURA

Torquere leges ut torqueant homines*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Tipos de tortura. 4. La tortura en la historia. 5. Concepto. 6.
Bien jurídico. 7. Tipicidad objetiva. 8. Sujeto activo. 9. Sujeto pasivo. 10. Modalidad típica. a.
Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima. b. La cometa una persona
que es funcionaria o servidora pública u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, por
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. c. Se cometa con la intención de modificar
la identidad de género u orientación sexual. d. Se cometa en persona con discapacidad, menor de
dieciocho años, mayor de sesenta y cinco años o mujer embarazada.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal, la tortura está tipificada en la sección
segunda, en los delitos contra la integridad personal de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 151.- Tortura.- La persona que, inflija u ordene infligir a otra persona, grave dolor o
sufrimiento, ya sea de naturaleza física o psíquica o la someta a condiciones o métodos que anulen su
personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aun cuando no causen dolor o sufrimiento
físico o psíquico; con cualquier finalidad en ambos supuestos, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años.
La persona que incurra en alguna de las siguientes circunstancias será sancionada con pena privativa
de libertad de diez a trece años:
1. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima.
2. La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, por instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
3. Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual.
4. Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor de sesenta y cinco años o
mujer embarazada.
a o el servidor p lico que tenga co petencia para evitar la co isión de la infracción de tortura
o ita hacerlo ser sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
2. INTRODUCCIÓN
En sentido general, la tortura es todo dolor físico o psicológico de gravedad
infligido a alguien, por el método que sea y por cualquier motivo. Para el derecho, la
tortura es un acto prohibido, como la vulneración de ciertos derechos
fundamentales y bienes jurídicamente protegidos; por ejemplo, la integridad
personal, la libertad, la autonomía de la voluntad, física y mental, el derecho al
debido proceso, y demás según las circunstancias y motivos de la tortura infringida
en cada caso concreto.
No hay mayor crueldad que la tortura ejercida en contra de un ser humano,
peor aún si es inocente pero que ante el dolor por su debilidad y falta de robustez
terminara condenado por su confesión arrancada con dolor y martirio, y por el
contrario, si es culpable pero se trata de una persona vigorosa y robusta y
acostumbrada al maltrato, terminara negando el delito y siendo declarado inocente.
La tortura mantenía una analogía evidente con el sacramento de la penitencia
pues en ambos casos la imposición del castigo se basaba exclusivamente en la
autoinculpación, aunque manteniendo una diferencia fundamental: en la
penitencia la confesión es libre y en la tortura es arrancada mediante la coacción.
En este sentido, la tortura se aproximaba a la ordalía, como ya destacaron los
pensadores ilustrados. Cesare Beccaria afirmó que la diferencia entre la tortura y la
ordalía ―es solo aparente y no real. Hay tan poca libertad ahora para decir la
verdad entre espasmos y desgarros, como la había entonces para impedir sin
fraude los efectos del fuego y del agua hirviente‖. Gaetano Filangieri escribió: ―Si
se considera la tortura como criterio de verdad, se encontrará algo tan falaz, algo
tan absurdo, como lo eran los Juicios de Dios‖157.
Las torturas para conseguir el esclarecimiento de delitos e identificación de
delincuentes es una realidad que sigue sin erradicarse; pues todavía se mantiene en
todos los países del mundo, aunque en distinta proporción, siendo más limitada en
los países democráticos y todavía muy significativa en los autoritarios.
Hablar de ―tortura‖ impone el deber de remitirnos a aquellas épocas, donde se
vivía un clima de imperante violencia, donde los casos de crueldad, de infames
vejámenes, de suplicios, de tormentos, de los castigos más brutales, eran la
característica de los Estados despóticos, de las tiranías de las monarquías absolutas,
incluso de aquellos reinos donde la cruzada religiosa determinaba la imposición de
los dogmas a través de la sanción corporal.
Es en el Antiguo Régimen donde la violencia estatal cobra esa dimensión
nefasta y oscura, degradando a los individuos, a objetos a merced de los caprichos
antojadizos y arbitrarios del príncipe o del monarca, quienes a efectos de
resguardar sus intereses egoístas, sometían al pueblo, a los lacayos, a los esclavos y
a la plebe a los más indeseables tormentos. Bastaba una imputación, carente y
desprovista de toda objetividad, para que el inculpado fuese objeto de una violencia
tortuosa y sistemática, amén de que este se declarase culpable de un crimen que
nunca cometió o de una supuesta ofensa a la corona.
Hasta antes del siglo XVIII, de la Revolución Francesa, el sistema de
persecución penal era una manifestación —en esencia negadora de los derechos
fundamentales—, considerando al imputado como un objeto de derechos, como un
mero centro de atribución de hechos, atrapado en todo un aparato de poder

157 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, La tortura judicial en España, Crítica, Barcelona, 2000, pp.
208-209.
represor, que habría de colapsar, producto de la filosofía y doctrina humanista,
traída a más por la ilustración y el iluminismo.
Las bases pragmáticas del Estado liberal, luego depuradas y perfeccionadas
con la entrada en vigencia del constitucionalismo social en el siglo XX, supusieron la
ordenación y positivización de una serie de reglas, bajo una vocación humanista,
bajo la profesa filosofía de respeto hacia los derechos humanos. Ello no solo ha de
responder a un contenido declarativo de los derechos del hombre y del ciudadano,
sino que extiende su concepción a la inclusión de cláusulas normativas, tendientes a
garantizar dichos derechos y libertades fundamentales; no se puede ser en puridad
garantista, cuando la declaración constitucional no cuenta con un fiel reflejo legal,
de mecanismos tutelares, de acciones de garantía que precisamente se conducen a
hacer efectivos dichos derechos, de reivindicarlos y de hacer cesar todo viso de
arbitrariedad estatal.
La tortura ha sido prohibida reiteradamente en la Declaración de los
Derechos Humanos, aprobada por la ONU en 1948, que establece en su carta que
nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Dado el carácter programático (principalmente) de dicha declaración,
se ha ratificado en convenios internacionales posteriores, a fin de garantizar su
exigibilidad y obligatoriedad jurídica. Posteriores declaraciones y documentos
profundizan, ratifican o caracterizan la obligación de no conocer tortura. Entre
ellos, el convenio de Ginebra de 1949 prohíbe la práctica de la tortura sobre
prisioneros de guerra para obtener informes de utilidad bélica o como medio de
castigo; la declaración sobre la protección de todas las personas en contra de la
tortura, aprobada por la ONU en 1975; las resoluciones N.os 3059, 3218 y 3452
contra la tortura; la Declaración Americana de Derechos y deberes del hombre que
ratifica el derecho de todo individuo a un trato humano cuando está privado de la
libertad, y a no ser víctima de penas crueles o infamantes; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que nadie podrá ser
sometido a experimentos médicos o científicos sin su consentimiento, en defensa de
su integridad; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, adoptada por la ONU en 1948; la Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, entre otros.
También está sancionada la tortura en las diversas legislaciones penales
nacionales, que en cada caso determina el bien jurídico tutelado, el sujeto activo y el
sujeto pasivo de la misma, las circunstancias agravantes y atenuantes, etc. La
ratificación de un convenio que prohíba la tortura impone al Estado el deber de
perseguirla, evitarla y sancionarla en su territorio.
Los gobiernos, en no pocos casos, se inhiben de perseguir el uso de
procedimientos ilegales de sus policías o de personas bajo sus mandos —e incluso
de los jueces—, especialmente cuando se trata de cuestiones relacionadas con el
poder político, en cuanto afectan a su credibilidad, eficacia y ponen en riesgo su
propia continuidad.
No cabe duda de que con el uso de la violencia y otros medios coercitivos es
más fácil conseguir lo que desean aquellos que tienen el poder. Tampoco faltan
testaferros dispuestos a hacer el trabajo sucio, aunque sea a costa de violar la ley.
Con demasiada frecuencia los gobiernos quieren resultados, sin importarles el
procedimiento. Pese a todo, son excepcionales las condenas por delito de tortura.
Frente a los bárbaros sistemas de tortura de otros tiempos, hoy son más
sofisticados, aunque resultan igualmente crueles y detestables.
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (Nueva York 10-12-84, ratificada por Ecuador) establece en su artículo
1.1 lo siguiente: ―A los efectos de la presente Convención se entenderá por el
término ‗tortura‘ todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionamiento público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia‖.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, firmado en Roma el 18 de julio de
1998, dispone en su artículo 7.2, e: ―por ‗tortura‘ se entenderá causar
intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de
sanciones lícitas o que sea consecuencia normal o fortuita de ellas‖.
Es tortura todo acto de atormentar a un reo, causándole dolor corporal con el
objeto de arrancarle la confesión del delito que se le imputa.158 Entiéndase todo
dolor físico o psicológico de gravedad infligido a alguien, por el método que sea.
Este método investigativo fue practicado hasta no hace mucho tiempo por casi
todas las naciones durante el desarrollo del proceso judicial bien para lograr que el
detenido se declare culpable, bien para que incurra en contradicciones que lo
comprometan, bien para inculpar a otras personas ya culpables de antemano pero
que necesitaban de la confesión de un culpable cierto y determinado para que ellos
también sean procesados o finalmente porque era indispensable justificar un
trabajo policial y cerrar un caso con chivo expiatorio que por este método lograba
ser juzgado y sentenciado.
El delito es cierto o incierto; si es cierto, no le conviene otra pena que la
establecida por las leyes y son inútiles los tormentos; es inútil la confesión del reo si
es incierto, no se debe atormentar a un inocente, ya que tal es, según las leyes, un
hombre cuyos delitos no están probados.159
Pero estas prácticas tienen un pasado cercano no solo en el Ecuador sino
también en los países vecinos del Perú y de Chile, que han determinado la
detención del expresidente ingeniero Alberto Fujimori y del exdictador general
Augusto Pinochet, acusados de cometer estos crímenes durante sus gobiernos.
Todos los pueblos de la antigüedad practicaron la tortura, para
averiguamiento procesal, excepto los hebreos. En Grecia se la empleaba para
arrancar secretos políticos y militares, existiendo también la tortura judicial. En
Roma, tratándose de una sociedad fundada en la esclavitud, se usaba la tortura de
carácter doméstico, a la cual podían ser sometidos los esclavos. Si el propietario
tiene derecho a destruir su cosa, con más razón tendrá la autoridad para
deteriorarla. Esta dura lógica explica la persistencia de la lógica servil en ocasión de
litigios domésticos.160
Para la legislación romana, la tortura judicial estaba permitida en razón del
texto contenido en el Digesto de Justiniano, en el título De Quaestionibus. Es

158 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 887.

159 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Temis, Bogotá, 2000, p. 27.

160 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 887.

valioso señalar que durante la época republicana esta práctica solo se permitió
ejercerla sobre los esclavos y los hostiles (extranjeros).
Tal vez el momento más oscuro de la humanidad fue la Edad Media, en donde
la aparición del sistema inquisitorio, en que participó también la Iglesia católica y
en el que se afirmaba que la prueba es resultado de la investigación hecha por el
juez a través de sus auxiliares, permitió el desarrollo del sistema de la tortura.
Es notorio que al reaparecer el crimen maiestatis la tortura volvió con más
fuerza con él; esta fue una práctica común de la inquisición religiosa contra los
herejes y de manera clara contra la brujería. Constituyó sin duda unos de los
medios más efectivos para el afianzamiento de la autoridad, pero esta corriente
adquiere en la modernidad su culminación y su plenitud dentro del esquema estatal
en las monarquías absolutas.161
A partir del siglo XVIII, Montesquieu y Beccaria son los primeros en protestar
y conseguir una leve disminución, pero con los regímenes totalitarios y
especialmente dictatoriales aparece con una fuerza furibunda especialmente por el
personal policial. Estos autores todavía sostienen que es útil para lograr conservar
el principio de autoridad y de seguridad interna de los Estados, siendo evidente que
se refieren siempre a los gobiernos de facto y no a los democráticos y
constitucionales.
En Europa y América se practicaba lo que se conocía como tortura judicial,
que consistía en ejercer actos de tortura a personas durante un juicio, para de este
modo establecer su culpabilidad; esta práctica fue abolida en el siglo XIX. También
existe la tortura extrajudicial que es la utilizada por alguna autoridad gubernativa
fuera de un proceso judicial, especialmente cuando se trata de delitos políticos.
La tortura incluye actos de dolor físico o psicológico en contra de alguna
persona determinada, todo para conseguir algún fin determinado; es algo
maquiavélico, en la tortura ―el fin justifica los medios‖ por lo que era la principal
característica de Estados totalitarios, monarquías absolutos, feudos, entonces la
tortura es un acto denigrante en contra de una persona, que debería ser penada en
proporción al daño cometido.
Como expresa Jauchen, como la confesión era la prueba que tenía la
virtualidad para tener por acreditada sin más la conducta del acusado,
paulatinamente se fueron acentuando los esfuerzos del inquisidor por obtenerla de
cualquier forma, corrompiéndose a tal punto el sistema que se llegó a legitimar los
métodos más crueles e inhumanos de torturas a fin de arrancar de aquel su
confesión.162
El descrédito de la tortura comenzó bajo la influencia de los procesos de
brujería. En el siglo XVIII comienza la gran ofensiva contra la tortura, emprendida,
entre otros, por Montesquieu y por Beccaria. En la época contemporánea, a partir
de los años sesenta del siglo pasado, renació la tortura llevada a límites extremos en
los regímenes totalitarios.
Actualmente se considera a la tortura prescrita de cualquier régimen de
derecho, no solo por su crueldad y por el riesgo del error, sino además por el
derecho que tiene todo ciudadano a guardar silencio, es decir que ningún juez o

161 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, actualizado por J. E. VÁSQUEZ ROSSI, t. I,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 130.

162 JAUCHEN, Eduardo M., Derechos del imputado, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014, p. 23.
fiscal pueden obligar a declarar al sospechoso o encausado, pues violaría el secreto
de la conciencia del acusado.

3. TIPOS DE TORTURA
Entre los pueblos antiguos los suplicios más usados eran:
1. Dicotomía: Consistía en cortar al reo en pedazos, y era empleado entre
los babilonios, egipcios y persas.
2. Sumersión: Se precipitaba al mar o al río al culpable; fue usado por los
fenicios, sirios, griegos y romanos.
3. Crucifixión: Se clavaba al reo de pies y manos en la cruz o simplemente
se lo ataba, después de haberle descoyuntado las articulaciones. Cuando
transcurridas unas horas de tortura no se le concedía el golpe de gracia,
que generalmente consistía en una lanzada en el corazón, quedaba el reo
en terrible agonía, que a veces se prolongaba de dos a tres días.
4. Mutilación: Consistía en cortar uno o más miembros del cuerpo, sacar
los ojos, etc.
5. Horno candente: En la antigua Persia se ejecutaba a algunos reos
metiéndolos en un horno ardiendo. Falaris, tirano de Agrigento (660 a.
C.), hizo construir un buey de bronce hueco, en el cual se encerraba al reo
y después se calentaba al rojo vivo.
6. Trudiciamiento: Se ponía al reo entre dos tablas y era aserrado vivo.
7. Enrodamiento: Se usó mucho durante la Edad Media y la Moderna.
Consistía en tender al reo sobre una cruz aspa y romperle los miembros a
golpes con una barra de hierro, después se le sujetaba a una rueda
horizontal, de cara al cielo, hasta que expiraba.
8. Atenazamiento: También en las referidas épocas se aplicaba este
tormento que consistía en arrancar las carnes del reo con tenazas
ardientes y verter luego en las heridas plomo fundido o azufre derretido.
9. Descuartizamiento: Se practicaba atando los miembros del reo a dos
árboles forzadamente aproximados, para que al soltarlos destrozaran el
cuerpo humano que les servía de nexo, o sujetando al condenado por
piernas y brazos a cuatro caballos.
10. Enterramiento en vida: Se aplicaba de varias maneras; la más corriente
era abandonar al reo en un nicho común, emparedado, hasta que moría
por asfixia.
11. Martirio lento: En otros casos se dejaba entrar el aire en el nicho, para
que el reo muriera de hambre y sed.
12. La Apega de Nabis: Según Polibio, era una máquina, una réplica bien
ejecutada o duplicado de la mujer de Nabis, y fue utilizado por este para
recoger el dinero de los ciudadanos que no querían pagar impuestos. La
máquina Apega se decía que era vestida con ropa cara, pero la parte
inferior de los brazos del dispositivo, manos y pechos estaban cubiertos
de clavos de hierro capaces de aplastar el cuerpo de su víctima. Nabis
controlaba la máquina a través de interruptores o dispositivos ocultos
hasta que la víctima accediera a pagar un tributo o al punto de la muerte.
El autómata Apega fue uno de los avances en la tecnología de la
antigüedad grecorromana utilizados como instrumentos de tortura, junto
con otros instrumentos de tortura como la cruz, la rueda y el toro de
 Falaris. Funcionaba con un trabajo de palanca, al tocar el pecho, se
empujaban unos engranajes que hacían que los brazos se cerraran y
apretaran a la persona en medio.163
13. El aplastacabezas: Es un instrumento de tortura aplicado en la Edad
Media en Europa, destinado a reventar los huesos del cráneo. La barbilla
de la víctima se colocaba en la barra inferior, y el casquete era empujado
hacia abajo por el tornillo. Los efectos de este proceso son evidentes.
Primero, se destrozan los alvéolos dentarios, después las mandíbulas, y
luego el cerebro se escurre por la cavidad de los ojos y entre los
fragmentos del cráneo.
14. El aplastapulgares: Es uno de los instrumentos de tortura más antiguos y
simples. Si bien se usaron diferentes dispositivos mecánicos para llevarla
a cabo, la tortura en sí consistía en el aplastamiento de uñas, falanges y
nudillos en forma lenta y progresiva, extendiendo el dolor durante días
sin provocar daño mortal a la víctima. El nivel de desgarramiento podía
ser controlado hasta el punto de provocar prácticamente la mutilación
del miembro.
15. La bota malaya: Es un artilugio con forma de bota de madera con un
mecanismo de prensado. Al girar la palanca, la bota se va encogiendo por
dentro, aplastando el pie de la víctima, rompiéndole los huesos y
provocando terribles dolores.
16. El cepo chino: Fue un instrumento de tortura de origen chino,
consistente en una caja, generalmente de madera, en la cual se colocaban
los pies del torturado los que a través de una manivela, utilizando los
principios básicos de la prensa y el tornillo, eran apretados por el
verdugo. El dolor de la víctima aumentaba gradualmente desde una
simple sensación de presión en el pie hasta convertirse en un dolor
insoportable acompañado de trituración ósea podal.
17. El cinturón de San Erasmo: Consiste en un collar, cinturón o brazalete
provisto de pinchos en la cara interior y que se le pone al reo. Con cada
pequeño movimiento (incluso la respiración) el collar araña e hiere la
carne del reo. El proceso de tortura es progresivo: en primer lugar, un
dolor lacerante. Posteriormente, se produce la infección, tras la cual se
llega a la putrefacción y tras esta, una gangrena que puede causar la
muerte. El torturador puede dejar, a su criterio, que las moscas depositen
sus huevos en las llagas y que las larvas se introduzcan en la carne
royendo hacia el interior.
18. La cuna de Judas: Es un instrumento de tortura utilizado principalmente
para sacar confesiones. Consiste en una pirámide puntiaguda, sobre la
cual se alza a la víctima para después dejarla caer una o varias veces, de
modo que la punta topara con la zona genital o anal con mayor o menor
presión dependiendo de cómo evolucionara la confesión.
19. El desgarrador de senos: Es un instrumento de tortura con forma de
tenaza acabado en cuatro afiladas puntas, utilizado ya durante el Imperio
romano y posteriormente por la Inquisición en Europa. La tortura
consistía en aplicar las cuatro puntas estando al rojo vivo o frías sobre los
senos, desgarrándolos.

163 CLEMENTS, Barbara, Apega of Nabis, one of the ―Machines of Malice‖ on a Discovery Channel
program aired on September 23, 2008.
 20. El escafismo o ―método de tortura de la artesa‖ o ―de la barca‖ era un
método de ejecución tortuosa practicada supuestamente durante el
Imperio persa hacia el año 401 a. C., tal como lo describen los griegos,
enemigos suyos (confróntese las guerras médicas). El nombre proviene
de skáphe
(―‖), en griego, ‗vaciado‘. El procedimiento consistía en introducir a la
víctima en un cajón de madera con cinco agujeros por los cuales sacaba la
cabeza, las manos y los pies. El verdugo untaba estas partes del cuerpo
con leche y miel para atraer hacia ellas moscas y otros insectos. Al
condenado se lo había alimentado ya con estos productos, en ocasiones
en mal estado, para provocarle diarreas y atraer a muchos insectos, que
empezaban a alimentarse de las heces, para luego ir ingresando en el ano
de este y, por consiguiente, a dejar sus huevos dentro de él. Por lo que esa
persona se convertía en comida para insectos y moría al cabo de unos
días.164
21. La flauta del alborotador: Era un instrumento de tortura de origen
italiano, que utilizaban los verdugos de la Santa Inquisición en los siglos
XVII y XVIII para casos de blasfemia. Se solía usar de forma pública. El
collar se cerraba por detrás el cuello, y los dedos eran colocados entre la
barras de hierro, que eran apretadas por el verdugo a voluntad 165,
llegando a todo tipo de heridas en los dedos, hasta el aplastamiento de
carne, huesos y articulaciones.
22. La pera de la angustia: También conocido como pera veneciana, era un
instrumento de tortura consistente en un objeto metálico con forma de
pera que era introducido en la boca, vagina o ano de la víctima. Una vez
en el interior, se abría, produciendo numerosos desgarros.166
23. La sierra: Es un método de tortura que emplea una sierra tal como
aparece en el grabado. A consecuencia de la posición invertida del
condenado, se asegura suficiente oxigenación al cerebro y se impide la
pérdida general de sangre, con lo que la víctima no pierde el
conocimiento hasta que la sierra alcanza el ombligo, e incluso el pecho,
según relatos del siglo XIX. La Biblia (II Samuel 12:31) hace mención a
este tipo de tortura, en la época del rey David. Este hecho contribuyó a la
aceptación de la sierra, el hacha y la hoguera. La sierra se aplicaba a
menudo a homosexuales, aunque principalmente a hombres.

4. LA TORTURA EN LA HISTORIA
En lograda síntesis, ha dicho Álvaro M. Martínez que, al contrario de lo que
sucede actualmente, en que la tortura consiste en un delito vergonzoso de Estado
perpetrado por medio de políticas o personas criminales, que tratan de no dejar
rastros en el cuerpo de sus víctimas, en la Antigüedad fue aquella una importante

164 Diccionario Enciclopédico Gaspar y Roig, Imprenta y Librería de Gaspar y Roig, Madrid,
1870.

165 FLORES RANGEL, Juan José, ―Capítulo 1. La nueva España de los siglos XVI al XVIII‖, en Historia
de México, Cengage Learning, 2005, p. 721.

166 MATTHAI QUELLE, Horst. Textos filosóficos (1989-1999), UABC, 2002.

institución que los viejos autores definían como el tormento que se aplicaba al
cuerpo con el fin de averiguar la verdad.
En la Antigüedad, la confesión del reo, verdadera reina de las pruebas —
probatio probatissima—, trajo como consecuencia la aplicación de tormentos para
su logro, camino que transitaron casi todos los pueblos, tal vez con la sola excepción
del judío, aun a despecho de que no faltaran voces (Cicerón Ulpiano, Séneca) que
clamaran contra su utilidad.
Igual cosa ocurría con los ya condenados, para los cuales las penas que
producían dolores físicos constituían con la pena de muerte, la base del sistema
penal de tiempos pretéritos.
Como señala Milton, revestían diversas formas, tales como las mutilaciones
de miembros u órganos, marcas con hierros candentes, azotes, etcétera.
El tormento a los presuntos reos de delitos se aplicó en la legislación romana
a los esclavos, con el nombre de quaestio. El carácter de ciudadano lo impedía, lo
que no fue óbice para que la tortura existiera en el derecho romano para los
condenados, mediante la flagelación, la ruptura de miembros, la marca o las
mutilaciones.
En las edades Media y Moderna, Alce Mellor, destacado profesor de Derecho
Procesal, ha desarrollado la tesis de que ―cada vez que el crimen majestatis aparece
en la historia, la tortura viene con él‖, opinión que comparte Álvaro M. Martínez al
señalar que ―con el crecimiento del Estado aparece el crimen majestatis o sea del
delito político y con ese motivo se desarrolla la tortura con el vigor enfermizo de
una planta de invernáculo‖.
Los tormentos constituyen, a despecho de la tradición canónica en contrario,
el modo de actuar de los tribunales de la Inquisición. En los siglos XV y XVI, se
incorporan al procedimiento judicial de los países europeos, reglamentados en su
aplicación para que sirvieran a los fines que los motivaban. La tortura es para
entonces una institución probatoria: se necesitaba la confesión del reo para
condenarlo, y había que obtenerla. Y todavía se da un paso más pues mediante ella
se busca y se logra la denuncia de otros delincuentes o cómplices.
No se aplicaba por el afán de atormentar, sino en virtud de una aberración del
pensamiento jurídico, basado en el principio que nadie podría ser condenado a
muerte sin previa confesión, en total desconocimiento de la naturaleza humana
que, bajo el efecto de un dolor atroz, suele admitir y reconocer cualquier cosa.
En Inglaterra se usó la tortura desde los primeros tiempos. Una especie de
tormento, usado en la época de la reina Isabel, consistía en un gran marco de
encina debajo del cual colocaban al reo tendido de espalda en la tierra. En esta
posición le ataban con cuerdas las muñecas y los tobillos a unos rodillos colocados a
los extremos de dicho marco y tiraban en direcciones opuestas por medio de unas
cuerdas hasta que el cuerpo se levantaba al nivel del marco. Entonces se comenzaba
por el interrogatorio, y si las contestaciones no eran satisfactorias, se le apretaba
más, hasta descoyuntarle los huesos.
En España, los tormentos más usados fueron el del ladrillo, que consistía en
amarrar al reo a una viga con una soga sujetándole los brazos a la espalda y
haciéndole tener los pies juntos y descalzos durante veinticuatro horas sobre un
ladrillo frío, después ponían el ladrillo al rojo y obligaban al condenado a colocar
encima los pies durante determinado tiempo; y el tormento de la garrucha, por el
cual desnudaban al reo, le ataban fuertemente sus extremidades, se les sujetaba a
los pies un enorme peso y se le amarraba por las muñecas, vueltas hacia la espalda,
el cordel de una garrucha que pedía en el centro de la techumbre. Los verdugos
hacían el otro cabo del cordel, tiraban de él, levantaban al condenado a gran altura
y lo dejaban caer con fuerza, descoyuntándole los huesos.
La circunstancia de que la legislación española rigiera en el territorio del
Virreinato del Río de la Plata, y se prolongara aún bastante tiempo después de la
Declaración de la Independencia, en las Provincias Unidas, nos obliga a alguna
expresa referencia del tema, aludiendo al desenvolvimiento que las torturas
tuvieron en la madre patria.
Ya en el Fuero Juzgo, se contemplan la decalvación, la mutilación de las
manos, en los de León Madrid y Escalona, los azotes hasta ciento; en el de Jaca, la
pérdida del puño; en el Daroca, de la mano; lengua y orejas, el arrancar los ojos, los
azotes, etcétera.
Alfonso el Sabio expresa las razones jurídicas que justificaban el tormento —
que ya indicamos antes— cuando escribe, que ―cometen los hombres a veces
grandes yerros o males, encubiertamente, de manera que no pueden ser sabidos o
aprobados. Y es por eso porque tuvieron por bien los sabios antiguos, que hiciesen
atormentar a los hombres, porque pudiesen saber la verdad de ellos‖.
Respecto a la Colonia, es muy interesante la introducción del volumen
titulado Causas instruidas en Buenos Aires durante los siglos XVII y XVIII, en el
cual Tomás Jofré destaca que el tormento, que existía reglamentado en el Fuero
Juzgo, en las partidas y otros cuerpos legales españoles, se aplicó muy rara vez en
Buenos Aires colonial.
Sin embargo, tal vez no pueda decirse lo propio de otras ciudades del
virreinato, a poco que se recuerde que el deán Gregorio Funes menciona que nada
menos que Gonzalo de Abreu, gobernador de Tucumán fue atormentado. O que en
Montevideo era costumbre azotar a los vagos y ladrones flagelándolos en público en
la Plaza de Cabildo, aunque alguna vez, como acaeciera en 1792, ello provocara la
reacción de la Audiencia de Buenos Aires, que como tribunal de alzada, expresara
que ―se tendrá entendido no les causa a los que sufrieron el referido castigo la
menor nota ni infamia [...] y a fin de precaver en lo sucesivo semejantes violentas
inteligencias, ordénese a las justicias de Montevideo se abstengan de propasarse a
imponer pena alguna corporal, en caso alguno, sin preceder el correspondiente
sumario‖.
No es posible olvidar, por fin, por su transcendencia histórica, los suplicios
soportados por Caupolicán y Túpac Amaru, clavado vivo en una estaca, el primero,
o destrozados sus miembros, el segundo.
En la Época Contemporánea, con excepción de la pena de azotes, ha
desaparecido casi por completo de las normas actuales de los países civilizados. Se
conviene en que sobre los seres degradados no producen efecto alguno y son harto
perjudiciales.
En Estados Unidos es frecuente encontrar a quienes los preconizan, para lo
maridos que golpean a las mujeres. Y está fresco el recuerdo del debate popular que
provocará en Inglaterra, en 1960, el intento de resucitar al ―gato de la nueve colas‖,
látigo formado por nueve correas, como medida correctiva para determinados
delincuentes, que según los datos proporcionados por institutos especializados en
encuestas, contaba con el beneplácito del ochenta y tres por ciento de la población.
Estas prácticas inhumanas fueron reguladas y penalizadas por el derecho
internacional, teniendo como principal regulador a la Declaración de los derechos
del hombre, que en su artículo 5 dice: ―Nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes‖. Asimismo, como lo afirma el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 7 establece lo
mismo que la Declaración de Derechos Humanos: ―Artículo 7.- Nadie será sometido
a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos‖.
En el siglo XX, juntamente con el maravilloso adelanto de la ciencia y de la
técnica, han renacido el tormento y la tortura. Mellor lo atribuye a dos causas: la
aparición de esa especie de estado hipertrofiado, cuyo prototipo es la Unión
Soviética y la necesidad de información que ha provocado en casi todos los países
la creación o combatir el espionaje. Álvaro M. Martínez agrega otra: el tipo de
estructura política llamada genéricamente totalitaria, que al torcer la naturaleza
humana para comprimirla dentro de semejante organización, necesita echar mano
de todos los recursos del miedo para mantenerla sin desgranarse.
Pero pareciera justo destacar que, sin embargo, tampoco en las democracias
contemporáneas la desaparición de las torturas ha corrido pareja con loables
expresiones de las leyes.
En el antiguo Código Penal, este delito era un delito que no lo podía cometer
cualquier persona, era un delito especial, es decir que solo las personas que
cumplan con ciertas cualidades lo podían cometer, por lo tanto, la palabra tortura
es un término técnico del ámbito penal; se entiende que al hablar de tortura se
refiere al abuso de algún servidor público, empleado público, servidor o autoridad
con una finalidad muy variada; este delito no puede ser cometido por un particular.

5. CONCEPTO
La definición más aceptada en la actualidad es la que propuso la ONU en
1975. El artículo I de la Declaración contra la Tortura aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1975 define la tortura de la
siguiente forma:167
Para los fines de esta Declaración, tortura significa todo acto por el cual se inflige
intencionadamente un intenso dolor o sufrimiento, físico o mental, por, o la
instigación de, un funcionario público, a una persona para fines tales como
obtener de ella o de un tercera persona una información o confesión, castigarla
por un acto que ha cometido o intimidarla, a ella o a otras personas.
Paul Valadier168 hace dos observaciones a esta definición. En primer lugar, que
existen maneras sutiles de desequilibrar la psique de una persona, y, en segundo
lugar, que no se debe de restringir la tortura al Estado, ya que esta puede darse y
se da en diversas relaciones humanas.

El concepto de tortura puede ser más o menos amplio, según la norma desde
la que se enfoque. En sentido más amplio, se entiende como dolor o sufrimiento
físico o moral, infligido de modo intencional a una persona con propósito
cualquiera, como puede ser la obtención de su confesión o de su declaración en una
investigación criminal, la aplicación de un castigo, la intimidación, o cualquier otro.
Además se entiende como tortura todo método aplicado sobre una persona
que tienda a anular su personalidad, someter su voluntad, o a disminuir su
capacidad física y mental, aunque tal procedimiento no cause directamente dolor

167 PETERS, Torture, cit., p. 13.

168 VALADIER, Paul, L´exception humaine, Cerf, París, 2011, p. 151.

corporal o padecimiento moral, por el grave atentado que representa contra la
personalidad y autonomía de la víctima.
La Asamblea Médica Mundial de Tokio, celebrada en 1975, incorpora las
observaciones de Valadier definiendo tortura como ―el sufrimiento físico o mental
infligido en forma deliberada, sistemática o caprichosa, por una o más personas,
actuando sola o bajo las órdenes de cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra
persona a dar información o hacerla confesar por cualquier otra razón‖.
En el caso de apremios ilegales, el primer objetivo es el sometimiento y el
quebrantamiento de la autoestima y la resistencia moral del detenido, con el fin de
que el torturado acceda más fácilmente a los deseos del torturador o verdugo, sean
estos cuales sean.
El objetivo puede ser variado: obtener una confesión o información de la
víctima o de una tercera persona, como venganza por un hecho cometido por la
víctima o por una tercera persona, como preludio de una ejecución (en cuyo caso se
habla de muerte-suplicio) o simplemente para el entretenimiento morboso y sádico
del torturador.
Rivacoba señala que la tortura, consiste en el dolor o sufrimiento físico,
infligido por funcionario público, o por orden o instigación de él, para obtener así,
contra o con la voluntad del atormentado, la confesión del delito que se persigue o
de otros que se hayan perpetrado, o la delación de quienes delinquieron con él, o
bien para purgar la infamia inherente al delito.169
La lucha contra la tortura, muy lejos de poder solazarse y darse por conclusa
con su terminante victoria de finales del dieciocho o comienzo del diecinueve en el
plano formal de las leyes, con la que el tormento pasó a los senos tenebrosos de la
historia, ha de continuar develando sin tregua en la realidad su persistencia en la
aplicación del derecho, como espantosa práctica policial extendida en sinnúmeros
de países y aceptada por muchos jueces para la averiguación de los delitos y de
cuantos intervienen en su perpetración, agravada al presente, por una parte, con el
aprovechamiento en ella de los adelantos y descubrimientos de la técnica, y, por
otra, con la nueva modalidad, desconocida en sus tiempos clásicos y aún más vil y
repulsiva que las tradicionales, de lo que tenemos denominada tortura indirecta u
oblicua, es decir, la que se emplea sobre quien consta que es inocente o que no sabe
nada al respecto de lo que se indaga, no, por lo tanto, para provocar su disposición,
sino que por evitar sus sufrimientos o ponerles fin, se dedica a entregarse o a
declarar la persona que interesa que lo haga.170
Soler indicó que ―toda inflicción de dolores con el fin de obtener
determinadas declaraciones, cuando esa finalidad existe, como simple elemento
subjetivo del hecho, muchas acciones que ordinariamente podría no ser más que
vejaciones o apremios, se transforman en torturas‖171.
A lo largo de los años han existido diferentes definiciones acerca de este
delito. El jurista romano Ulpiano declaró que la quaestio (como se llamaba a la

169 Citado por CARBONELL MATEU, Juan Carlos y Juan Luis GONZÁLEZ CUSSAC, en Vives Antón, T.
S. (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.
898.

170 RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, ―Prólogo‖ del libro de FORNER, Juan Pablo, Discursos sobre
la tortura, Edeval, Valparaíso, 1990, p. 32.

171 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, TEA, Buenos Aires, 1969, p. 485.
tortura en la Antigua Roma) es ―el tormento del cuerpo para obtener la verdad‖. En
el siglo XIII un jurisconsulto dio una definición casi idéntica: ―La tortura es la
indagación de la verdad por medio del tormento‖. Lo mismo sucede con otro
jurisconsulto del siglo XVII: ―La tortura es el interrogatorio mediante el tormento
del cuerpo [...] legítimamente ordenado por un juez con el fin de obtener la
verdad‖172.
Este concepto jurídico permite aceptar que, aunque la tortura traduzca la
acción de atormentar, el tormento traduce una especie de tortura que, como tal, se
objetiviza en la imposición de graves sufrimientos físicos.173
Del mismo modo como en tratados internacionales se ha definido lo que se
debe entender por tortura en los países suscritos, tenemos por ejemplo la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, que en su artículo 1 señala que ―A los efectos de la presente
Convención, se entenderá por el término „tortura‟ todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión,
de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejército de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimiento que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. El
presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento
internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones
de mayor alcance‖.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente como determinados
principios básicos para la realización de todo ser humano; por tanto, el bien
jurídico no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la dignidad
fundamental de la persona.
Al igual que otros injustos que afectan contra la humanidad, no habría mayor
inconveniente en afirmar que el bien jurídico protegido es múltiple dado que es un
delito pluriofensivo, ya que defiende los bienes jurídicos de la integridad moral, la
dignidad, las garantías judiciales.174
Si partimos de una concepción material-normativa, vemos que cada uno de
ellos realiza una acción determinante, para que se pueda configurar el acto de
tortura, disgregando la participación del funcionario, despojamos los fines
teleológicos; empero, no podemos omitir que el seno de las acciones de grupos
criminales de terror pueden también cometerse conductas de esta naturaleza;
máxime cuando estas prácticas inhumanas aparecen sobre todo en los conflictos

172 PETERS, Edward, La tortura, Alianza Editorial, Madrid, 1987.

173 LAJE ANAYA, Justo, ―Algunas consideraciones sobre el delito de tortura‖, en JA N.º 5456, 26 de
marzo de 1986, Buenos Aires, 1986, p. 845.

174 En la doctrina española se acoge la idea de la integridad moral, por lo que Carbonell Mateu y
González Cussac consideran que la integridad moral se configura como una categoría
conceptual propia, como un valor de la vida humana completamente independiente del
derecho a la vida.
armados, cuando el enemigo era capturado, y era obligado a confesar datos
confidenciales.
Retomando lo dicho, vemos entonces que, al haberse previsto la condición
típica concerniente a la intervención del funcionario público, asumimos una
coautoría, en mérito al codominio funcional del hecho y el aporte de una
contribución esencial a la realización típica, donde la autoría del primero se basa
esencialmente en una posición de garantía, si bien la responsabilidad penal de un
sujeto, respetuoso con los criterios de imputación de un Derecho penal
democrático, parte de esferas de competencia sostenidas sobre la libertad de
configuración, no es menos cierto, que en este caso particular, estamos frente a una
típica relación de garante, por parte de un funcionario y/o servidor público.

6. BIEN JURÍDICO
Al practicar la tortura, el agente procede con su accionar a desconocer a la
otra persona como tal, es negarle su calidad de ser humano y por lo tanto
merecedor de garantías y derechos que deben respetarse y protegerse, es por lo
tanto un delito pluriofensivo. Es olvidarse o rechazar la dignidad humana que debe
prevalecer y custodiarse, peor aun cuando quien ordena o quien ejecuta el acto es
un funcionario público porque traiciona el deber de cuidado o de función al que
está obligado por el ejercicio de su cargo.
Beccaria sentenciaba ―una crueldad, consagrada por el uso de la mayor parte
de las naciones, es la tortura del reo mientras se desarrolla el proceso, bien para
constreñirlo a que confiese un delito, bien por las consideraciones en que puede
incurrir, bien para el posible descubrimiento de sus cómplices, bien por no sé qué
metafísica e incomprensible purgación de infamia, bien finalmente por otros delitos
de que pudiera ser reo, pero de los cuales no se los acusa‖175.
Todo los actos que se realicen en contra del ser humano arrancándole las
unas, retorciéndole los dedos, sacándole los ojos, golpeándolo son prácticas que no
pueden ser toleradas por el orden jurídico de la una nación.
Es la tortura la situación extrema que han hecho notar los autores cuando se
referían a los campos de concentración, esto es, el momento en que el dilema es
seguir o no siendo un ser humano. Frente a esta situación el margen de la libertad y
de elección real es inexistente, de modo que cualquier cosa que se diga o se haga, en
este extremo, está fuera de cualquier juicio ético por una parte, y por otra, la validez
frente al derecho es inexistente.176
Definir un solo bien jurídico en este delito no es tan fácil dado que por la
naturaleza del delito este afecta más de un bien jurídico; desde luego uno de esos es
la dignidad o la integridad moral de la persona sometida a distintos métodos de
tortura, tales como que se la ate, se la encadene, se la obligue a cometer actos que
por sí solo no haría, se le realicen actos sádicos, cualquier tipo de acto sofisticado
que, combinado con la tecnología, los torturadores conozcan para hacer sufrir tanto
física como psicológicamente a la persona y de ese modo obtener resultados más
eficientes al momento de realizar la acción. Sin duda existen muchas otras clases de
tortura pero cualquiera que sea la naturaleza del acto nadie estaría en contra si

175 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, traducción de Juan Antonio de las Casas,
Buenos Aires, 1994, p. 52.

176 AGAMBEN, Giorgio, Lo que queda de Auschwitz, El archivo y el testigo. Horno Sacer III, Pre-
Textos, Valencia, 2000, p. 56.
decimos que es totalmente humillante ser sometido a cualquiera de esas acciones,
que sin duda existen muchas más de las arriba mencionadas.
Además de la integridad se ven afectados otros bienes jurídicos: la
vulneración de ciertos derechos (libertad, salud), el precepto de bienestar físico y
psicológico de una persona y ciertos derechos fundamentales relacionados con los
procesos penales (ya que en ciertas ocasiones se busca torturar para conseguir
confesiones de culpabilidad u otro tipo de acciones que van en contra de todo lo
establecido en el código de procedimiento penal o cualquier otro código de
procedimiento judicial.
El bien jurídico, entonces, no tiene que ver con la libertad propiamente dicha,
sino con la dignidad fundamental de la persona para algunos autores177, la
integridad moral de todos los ciudadanos, sin ningún tipo de distinción.178
Por ello, lo que se trata de proteger es la confluencia de intereses valiosos
ínsitos en el ser humano en sus distintas facetas ―integridad‖, ―personalidad‖,
―libertad‖, ―dignidad‖, en fin a la sociedad o humanidad misma de tratos
inhumanos y no precisamente o exclusivamente la libertad individual.
Por eso se ha dicho que el bien jurídico protegido en el delito de tortura
consistirá en la intangibilidad de los derechos humanos frente al Estado —ese es el
sentido de la garantía constitucional— y en la conciencia actual de la humanidad
sobre dicha intangibilidad.179
En resumidas cuentas, el delito de tortura ha de tutelar el concepto de
personalidad humana, en su sentido más laxo, en cuanto los valores inherentes a
dicha condición ontológica, que se ven afectados, cuando se atenta contra la
dignidad, presupuesto esencial para la autorrealización del individuo; afectación,
que por su trascendencia es catalogado como un ―crimen contra la humanidad‖, al
lesionarse los sentimientos más relevantes de la comunidad internacional. 180
Por lo explicado, el bien jurídico afectado por el delito de tortura es múltiple,
pues un sector de la doctrina sostiene que es la garantía irrenunciable de todo ser
humano al respeto de sus derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente como base de una sociedad democrática.181
Otro sector de la doctrina señala que es el derecho fundamental a la
integridad personal física, psicológica o moral, entendida en el sentido clásico de
derecho subjetivo frente al individuo o frente al Estado.

177 TARRÍO, Mario Carlos y Alberto José HUARTE PETITE, Torturas, detenciones y apremios
ilegales, Lerner, Córdoba, p. 77.

178 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan, Blanca MENDOZA BUERGO y Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO,
Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 2004, p. 184.

179 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 2, Ediciones
Legales, Lima, 2016, p. 1191.

180 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 767.

181 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal español. Parte general, Ariel, Barcelona,
1984, en MONTOYA, Yvan, El delito de tortura en el Perú. Posibilidades e insuficiencias en la
lucha contra la impunidad, Instituto de Defensa Legal, Lima, 1998, p. 11.
 El principio de dignidad de la persona aparece así como un postulado
garantizador que debe contraponerse a la razón social o colectiva, cuya inercia
inexorablemente conduce en el terreno penal, al terror estatal utilitarista de existir
los parámetros o contrapesos garantistas.

7. TIPICIDAD OBJETIVA
A diferencia de lo que tipifica el nuevo COIP en el que el ser funcionario
público aparece como un agravante, mas no como una cualidad necesaria para
cometer el delito, además el funcionario público tiene más responsabilidad en este
tipo penal ya que como dice el código, el mismo funcionario puede cometer la
acción y será sancionado, como también será sancionado el funcionario público que
tenga competencia que conozca que alguien comete esa acción, pero sin embargo
no hace nada por detenerlo.
La tortura exige básicamente la concurrencia de tres elementos sine qua non;
un elemento material, consistente en las propias acciones que constituyen tortura,
es decir, condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias supongan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la
supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o
decisión o cualquier otro procedimiento que atente contra su integridad moral. Dos,
en nuestra legislación, el sujeto activo no es cualificado, y por lo tanto puede ser
cualquier persona que infrinja actos de tortura a la víctima. Tres, el elemento
teológico, que exige una determinada finalidad para configurar automáticamente
ese ilícito penal y está orientado concretamente a obtener una confesión o
información de cualquier persona o de castigarla por un hecho que haya cometido o
se sospeche que lo ha realizado.182
Para que se pueda acusar a un funcionario público de hacer caso omiso a
detener un acto de tortura se debe tener en cuenta que este funcionario debe tener
competencia en este ámbito, si carece de ella no se lo puede sancionar por omisión;
a diferencia de que si se puede sancionar a cualquier funcionario (el ser funcionario
público cuenta como agravante en este tipo penal) por cometer la acción, en razón
de que él, por mandato constitucional, está obligado a proteger los derechos
protegidos por la carta magna.
La tipificación de esta conducta se sostiene sobre la necesidad de ofrecer
mayores protecciones a la personalidad humana.
El tipo penal de tortura se comete generalmente en el marco de una
persecución penal, por un funcionario público donde la víctima es sometida a tratos
crueles e inhumanos, con la finalidad de arrancar de aquel una confesión de
culpabilidad. En resumidas cuentas, el delito de tortura se constituye en un límite a
las actuaciones públicas en la persecución del delito, límite que no puede ser
rebasado en razón de un proceso fundamental: la ―dignidad humana‖.
La Convención contra Tortura define a la tortura como ―todo acto por el cual
se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento a

182 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 2, cit., p. 1183.
aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o
incidentales a estas‖.
Resulta importante citar el inciso 2 del artículo 2 de la Convención, pues,
establece categóricamente que en ningún caso podrán invocarse circunstancias
excepcionales tales como estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública como justificación de la tortura. En efecto, la realización de
estos actos no puede ampararse en estados de justificación o de necesidad
(preceptos permisivos), como el estado de excepción. Los actos de tortura que
funcionarios y/o servidores públicos puedan haber ejercido sobre pobladores o
terroristas no pueden ser amparados bajo ninguna causa de justificación o estado
de necesidad, por lo tanto, son actos sustancialmente punibles. Constituyen un
injusto penal en toda su dimensión antijurídica.
Origen del deber de garantía de ciertas autoridades y funcionarios públicos
respecto a la integridad moral de las personas, es, como explica Lascuraín Sánchez,
la propia asunción de su cargo, y la anulación ex lege al mismo de ciertos deberes.183
En la doctrina argentina, Creus184 considera que el sujeto activo en el delito de
tortura en primer lugar es un funcionario público; en este sentido, cualquiera que
revista aquella calidad fuere cual fuere la repartición a que pertenezca (siempre que
a esta le esté asignada la competencia para privar de libertad) puede ser autor. Para
tener este carácter basta que tenga (porque lo asumió o porque se lo entregaron) un
poder de hecho sobre la víctima, aunque temporalmente no se prolongue más allá
del necesario para infligirle la tortura. En segundo lugar, refiere Creus, el sujeto
activo del delito son los particulares que impusieran tortura a la persona privada de
libertad legítima o ilegítimamente; pero para que ello ocurra, según el citado autor,
la tortura tiene que infligírsela a quien puede ser víctima del delito según lo
especificado precedentemente; cuando el sujeto pasivo no reúna esa calidad, los
hechos irán a parar a otras figuras de delitos contra la libertad o contra las
personas.

8. SUJETO ACTIVO
A diferencia de las legislaciones penales americanas en donde este es un delito
especial donde el sujeto activo será siempre el funcionario público y sus auxiliares
que podrían ser particulares que los ayuden en el acto, en nuestro país el sujeto
activo es cualquier particular o sea la persona que realiza el acto delictivo (tortura)
que tenga el fin de infligir daño físico o psicológico a manera de tortura solo por
conseguir algo de la víctima y sin la necesidad de que la víctima esté privada de su
libertad con orden legítima o no.
Pero si el acto es cometido por un funcionario público esto pasa a ser un
agravante ya que se lo podría denominar como abuso de poder pues es evidente que
él tiene una posición de superioridad sobre la víctima por lo que en su caso es
notoria la alevosía con que actúa.
Lo mismo sucede con el funcionario que teniendo competencia de detener un
acto de tortura no lo hace, con la diferencia de que en esta situación no se hablaría

183 Como apunta Lascuraín Sánchez, frente a la de participación, la calificación de autoría se

fundamenta en la contribución determinante del omitente al resultado, que es el fruto de una
actividad en un ámbito. Cfr. LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan, ―Del aborto‖, cit.

184 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 308.
de abuso de poder sino omisión dolosa de responsabilidad. Esto se debe a una
fuerte corriente humanista en el derecho penal en donde lo importante jamás será
castigar solo y principalmente al funcionario público, incluso con más dureza que a
los torturadores, pues se ha aceptado que el horror de este delito es la tortura y no
los funcionarios en particular.
No se exige que los tormentos se realicen en forma prolongada pues basta
que estos se hayan ocasionado en un solo momento suficiente para lastimar y
causar dolor físico o psíquico a la víctima para que estemos frente a este delito.
Este delito, con el nuevo COIP, deja de ser un delito especial, diferenciándose de
otros códigos penales de la región que lo mantienen así, ya que cualquier persona
particular lo puede cometer.
Sin embargo, estaríamos hablando también de una autoría mixta, ya que
como dice el código lo puede cometer tanto un particular como un funcionario
público (sea de carrera o que ocasionalmente desempeñe la función pública) sea
que instiga a que se cometa la tortura o da su consentimiento o aquiescencia, lo
cual agrava su conducta.
Refiriéndonos al particular, la pena que él puede tener es de 7 a 10 años como
está determinado en el código, se lo juzgará por todos los actos cometidos. En el
caso del funcionario público es algo diferente ya que al ser funcionario público y
permitir o autorizar o instigar a que se practique la tortura, está lesionando el deber
que tiene de proteger al ciudadano y de cumplir con la ley, por lo que falta a su
responsabilidad con el estado que lo hace garante y custodio de los derechos
garantizados por la constitución.
El funcionario público además inspira autoridad y confianza, por ello, al
ordenar que se cometa la tortura traiciona su responsabilidad y agrava su conducta
y la ley es más severa al momento de decidir imponerle una pena (de 10 a 13 años).
El COIP señala diferentes conductas típicas en la comisión de la
infracción:
1. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima.
2. Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u
orientación sexual.
3. Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor
de sesenta y cinco años o mujer embarazada.

El sujeto activo de la tortura, quien la comete, puede ser un sujeto

determinado o indeterminado. Cuando es indeterminado cabe que sea el Estado,
un funcionario del mismo particular o persona privada, alguien que obre
indirectamente en nombre del Estado o de una organización o entidad.
El sujeto activo también puede ser determinado, de modo que las conductas
que encajen con la descripción de tortura solo sean consideradas como tales cuando
el agente que la práctica sea considerado como sujeto activo para ello por la ley.
Si el sujeto activo de la conducta no es el considerado para la tortura, la lesión
infligida se juzga bajo otro tipo penal, como por ejemplo, lesiones a la integridad
personal.
En muchos casos, las normas (tanto nacionales como internacionales) señalan
como sujeto activo de la tortura al Estado, su funcionario, o las personas que por
orden, instigación o inducción de este o aquellos hayan incurrido en tortura,
generalmente con propósitos de interés del Estado como investigación criminal,
represión, sanción, etc. En estos casos, se descarta la posibilidad de que personas y
organizaciones privadas incurran en tortura.
9. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este tipo penal sería cualquier persona, sea que esté o no
privada de libertad tanto legítima como ilegítimamente, sobre la cual recaen todos
esos actos inhumanos realizados con el único fin de conseguir algún tipo de
información u otros motivos que no justificarían de ninguna manera todas las
situaciones por las que pueden hacer pasar a una persona en una tortura.
Sin embargo no puede considerarse sujeto pasivo de una tortura por cualquier
detención violenta realizada. Para que pueda determinarse como sujeto pasivo de
este tipo penal debe cumplirse el objetivo del delito, es decir, debe haber síntomas
claros de haberse agredido con brutalidad a la víctima con el ánimo de obtener
información o lograr una confesión de algún tipo o castigarlo, coaccionarlo e
intimidarlo.
En los casos de que alguna persona reciba agresiones de algún tipo no puede
considerarse como tortura. A ese comportamiento se lo penará de acuerdo a otros
delitos.
Quedan comprendidas las personas que han sido legal y correctamente
detenidas o puestas a disposición de autoridad competente (juez) como aquel
individuo que ha sido privado ilegalmente de su libertad.185

10. MODALIDAD TÍPICA

El comportamiento típico es cuando una persona particular y en ciertos casos
un funcionario público provoca a otra persona cualquier forma de dolor físico, daño
psicológico o lo somete a situaciones degradantes que disminuyan su personalidad,
capacidad física o mental aunque estas no causen dolor físico ni daño mental; con el
único objetivo de obtener información o la confesión de la persona sobre quien
recae la acción o de castigarla por algún acto cometido o simplemente por asustarlo.
Los actos de tortura se pueden cometer por acción o por omisión, a su vez
pueden tener como objetivo un sufrimiento físico o psíquico, y pueden tener como
sujeto de la tortura a un tercero a fin de influir de este modo en otro para que
doblegue su voluntad.186
La tortura será por ―comisión‖ cuando el agente estatal y/o el particular
ejercen actos de violencia física y/o psicológica sobre la víctima, de tal intensidad
para que esta última admita ser culpable de un crimen que puede o no haberlo
cometido, es decir, no admite los términos de la incriminación por colaborar
voluntariamente con la administración de justicia, sino para que cesen los actos que
le infligen dolor u otro tipo de padecimiento.187
Mientras que la tortura por ―omisión dolosa‖ es cuando se le niega los
elementos de primera necesidad sin los cuales no puede subsistir, o sea, vivir (tales
como agua, comida, medicamentos en caso de que esté enfermo, etc.), no prestar el
teléfono para llamar a sus familiares o algún abogado para su protección, no contar

185 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. II-A, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2001, p. 196.

186 JAUCHEN, Derechos del imputado, cit.

187 PORTILLA CONTRERAS, G., ―De las torturas y otros delitos contra la integridad moral‖, en COBO
DEL ROSAL, M. (Dir.), Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 286.
con elementos de primera necesidad o de cualquier forma someter a la víctima a
condiciones que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental,
aun cuando no causen dolor físico o psíquico, es una forma de tortura.
Solo es posible la comisión mediante dolo directo. Ha de concurrir el
elemento subjetivo del injusto de someter al sujeto pasivo a determinadas
condiciones para intentar obtener una confesión o información. No cabe el dolo
eventual.
La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo
ha realizado cualquiera de los actos previstos en el artículo 151 del COIP que
atenten contra la integridad física y moral del sujeto pasivo. No es necesario que
consiga el resultado que persigue.
Los abusos a los que son víctimas las personas que están recluidas legalmente
en algún centro de rehabilitación social contarán como tortura si provocan
sufrimiento; por ejemplo: los policías de una prisión que aprovechan su poder
dentro del establecimiento y golpean injustificadamente a un interno, este acto
cuenta como tortura ya que debido a la naturaleza del tipo penal en esta acción
cumple la finalidad que es la de infringir dolor a la víctima.
De modo que presupuesto de configuración es que los actos que dan lugar al
delito de tortura tomen lugar en un escenario particular, en el marco de una
investigación penal, como se menciona en el enunciado el término ―confesión‖, lo
que ha implicado la definición de la llamada ―tortura indagatoria‖.
A partir de dicha institución, a quien se le atribuye haber cometido un hecho
punible, sea como autor y/o partícipe, admite haber participado dichos hechos ante
los órganos estatales de persecución penal, en las primeras diligencias
investigativas y con todas las garantías del caso, en presencia de su abogado
defensor y del representante del ministerio público; de ser efectuados por los
efectivos del orden, bajo la batuta del fiscal. Son tres requisitos para que se pueda
hablar de una confesión libre188 y que la misma no esté viciada cuando ha sido
obtenida por medio de la intimidación o el abuso no solo para incriminarse sino
para incriminar a gente inocente, pues de ocurrir aquello además de invalidar su
confesión por ser obtenida en forma ilegal y ser considerada una prueba ilícita es
también un claro ejemplo de tortura.
En la defensa de los señores Cañarte, acusados de ser los autores intelectuales del
crimen del fiscal de Jipijapa, Ramón Loor, quedó demostrado cómo se logró con la
participación de funcionarios públicos y con intimidación a uno de los detenidos que se
declare culpable de ser el autor material de la infracción cuando en la práctica jamás
había participado en ese asesinato, sin que haya sido ni golpeado físicamente pero sí
intimidado, de no tener contacto con su familia, de ser trasladado a una cárcel de
máxima seguridad en vez de la cárcel común de Portoviejo, ―El Rodeo‖, donde estaba, y
de otras cosas que avergüenzan solo de repetirlas.
En algunos países se señala que los tratos crueles e inhumanos no tienen que
ser ejecutados sobre la víctima obligatoriamente; se pueden aplicar estos actos de
tortura sobre algún familiar que tenga un gran grado de afinidad con la víctima
para que al verla sufrir todos estos actos de tortura la víctima confiese. Este tipo de
ejecutar la tortura se conoce como tortura psicológica, ya que no afecta físicamente
a la víctima pero sí lo afecta de otro modo y consigue los mismos resultados.

188 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Manual de derecho procesal penal, 2.ª ed., Rhodas,
Lima, 2008, pp. 445-448; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, t. I, Rhodas, Lima, 2006.
pp. 527-531.
 El modo de diferenciar la tortura de algún otro tipo de delito se basa en la
intensidad con la cual se sufre en este tipo penal, ya que se supone que los malos
tratos no van a parar hasta obtener el resultado deseado (la confesión o algún tipo
de información) por lo que el sufrimiento de la persona es indeterminado porque
no se conoce hasta qué grado una persona puede aguantar tantos actos de tortura.
Se consideran agravantes y serán sancionados de un modo diferente (más
severo) por distintos motivos tales como la experiencia o preparación en nuevos
métodos de tortura que puedan causar más dolor, tanto físico como mental, el
hecho de que la persona que cometa el delito sea un funcionario público o una
persona que el funcionario público haya ordenado cometer este delito, si la tortura
es cometida con el único fin de cambiar la identidad de género u orientación sexual
y, por último, que la tortura sea cometida a un discapacitado, a un menor o a un
mayor de sesenta y cinco años o a una mujer embarazada.

a. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima

Es cuando el agente, en razón de su oficio o profesión (médicos, psicólogos,
etc.), procede a aplicar técnicas que provocarán un mayor dolor a la víctima,
generarán una mayor agonía y sufrimiento aumentado por los métodos en los que
los agentes se basen para lastimar a la víctima.
Es la pericia que tiene el torturador para ser más efectivo en el daño que va a
causar, no se trata de hacer sufrir en forma brusca sino, por el contrario, que este
sufrimiento sea más intenso por la forma técnica que la experiencia y el conocimiento
que el agresor tiene por sus años de experiencia, por el dominio de la técnica o por el
ejercicio que se practicó en el sistema de los métodos de torturar.

b. La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra persona en el

ejercicio de funciones públicas, por instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia
Porque traiciona su deber de ser custodio y garante de derechos que debe
proteger y por ello es inexcusable su comportamiento al señalar que obró por
seguridad de la nación para evitar el crecimiento de la delincuencia o de entes
terrorista; no hay justificación en su proceder.
Por lo que estaríamos hablando de abuso de autoridad o poder que le hace
creer a él y a los que le auxilian que gozarán de una impunidad, pues la
circunstancia histórica exigía este comportamiento.
Supone en forma clara su comportamiento, tanto de acción (al obrar en forma
directa al ser él mismo el que cometa los actos de tortura) o de forma mediata (al
instigar o dar su consentimiento para que se realice el acto lesivo), pero además
existe la omisión dolosa, al no impedir que se hagan estos actos que se sabe se están
realizando.

c. Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual

Constituye como agravante debido a que al ser libres de decidir qué queremos
o no queremos ser (refiriéndome estrictamente a la inclinación sexual) no podemos
ser sometidos bajo ningún criterio a una tortura para cambiar nuestra orientación
sexual o nuestra identidad de género. Además, se sanciona el solo hecho de haber
pretendido lograr ese objetivo, es decir, no es necesario que el mismo se haya
alcanzado para configurar el delito.
d. Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor de sesenta
y cinco años o mujer embarazada
Este se considera agravante porque se atenta directamente contra el artículo
35 de la Constitución, que dice lo siguiente: ―Las personas adultas mayores, niños y
adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas
de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y
privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de
riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres
naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas
en condición de doble vulnerabilidad.
Al verse afectados cuatro grupos vulnerables protegidos por la constitución
del 2008, se considera una mayor pena, porque se trata de personas que
seguramente no ejercerán ninguna resistencia mientras son torturados al ser
relativamente débiles debido a sus condiciones, pues es evidente que una persona
con discapacidad, un menor de dieciocho años, un mayor de sesenta y cinco años y
una mujer embarazada no ejercerán mayor resistencia por su incapacidad o por la
edad o por poner en peligro el embarazo. La norma, entonces, establece un sujeto
calificado pasivo en este tipo delictual porque tiene que reunir una condición
particular.

SECCIÓN VI
DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Praesumtione locus est, cum veritas alio modo

investigari non potest*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Protocolo de Minnesota. 4. Irretroactividad de la ley penal.
5. Bien jurídico. 6. Sujeto activo. 6.1. Sujetos de imputación en virtud de antes organizados. 6.2.
Sujetos de imputación a partir de organización estatal. 6.3. Quién es el sujeto activo. 6.4. La alusión
a “cualquier persona”. 7. Sujeto pasivo. 7.1. La cualidad de las víctimas. 8. Modalidad típica. 9.
Ataque generalizado.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito está tipificado en su
artículo 89 de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 89.- Son delitos de lesa humanidad aquellos que se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil: la ejecución extrajudicial, la esclavitud, el
desplazamiento forzado de la población que no tenga por objeto proteger sus derechos, la privación
ilegal o arbitraria de libertad, la tortura, violación sexual y prostitución forzada, inseminación no
consentida, esterilización forzada y la desaparición forzada, serán sancionados con pena privativa de
libertad de veintiséis a treinta años.
2. INTRODUCCIÓN
Lo particular de los delitos de lesa humanidad es que, siendo delitos
―comunes‖, como por ejemplo asesinato (art. 140 COIP), violación de la libertad
sexual (art. 171 COIP), en determinado contexto y bajo determinadas exigencias
pueden convertirse en delitos de lesa humanidad189.
Una de las principales consecuencias jurídicas de ello es que los delitos de lesa
humanidad son imprescriptibles.190
Los Estados tienen la obligación de perseguir al delincuente sin importar su
nacionalidad o el lugar en se cometieron los hechos191. Asimismo los responsables
no podrán gozar de los posibles beneficios de indulto o amnistía.
La legislación penal ecuatoriana regula en los artículos 89 y ss. del Código
Orgánico Integral Penal lo concerniente a los delitos contra la humanidad (delitos
de lesa humanidad). El sentido y el fin de estos dispositivos legales se interpretan o
argumentan de conformidad con el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional del cual nuestro país es parte desde su ratificación. Así, el Estatuto de
Roma forma parte de la nuestra legislación interna de conformidad con el artículo
424 de la Constitución. Los comportamientos descritos en los artículos 79 y ss. del
COIP, para ser considerados de lesa humanidad, tienen que cumplir con los
elementos típicos que exige el artículo 7 (1) del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. En este sentido, un comportamiento para ser considerado de lesa
humanidad ha de ser un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque. Y cuáles son esos comportamientos que
tienen potencialidad de convertirse en lesa humanidad. Son aquellos que se
encuentran en el catálogo que proporciona el artículo 7 del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional y los delitos contra la humanidad establecidos en el
artículos 89 y ss. del COIP. De este modo, delitos como el de estafa (art. 186 COIP)
o falsificación de documentos (art. 328 COIP) no son hechos puntuales que puedan
tener la eventualidad de convertirse en delitos de lesa humanidad. Esto es
razonable, ya que no todos los delitos —dada la gravedad de los delitos de lesa
humanidad— pueden convertirse en actos de lesa humanidad, pues estos —a
diferencia de los dos mencionados— atentan contra intereses estructuralmente muy
importantes de la sociedad.

189* La presunción tiene lugar cuando no hay otro modo de investigar la verdad.
Véase el artículo 7 (1) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: ―1. A los efectos
del presente estatuto, se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque: (…)‖.

190 Véase el artículo 29 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: ―Los crímenes de la
competencia de la Corte no prescribirán‖. Ello es reconocida también en la Convención sobre
la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 2391 (XXIII) de 26
de Noviembre de 1968.

191 Se supone en el mundo hay un orden mínimo jurídicamente vinculante en el sentido de que
no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos elementales, con independencia de
donde ocurran (PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, Justicia penal internacional, Grijley,
Lima, 2006, p. 43). Bastante crítico PASTOR R., Daniel, en Desafíos de Derecho penal del siglo
XXI, Ara, Lima, 2005, p. 795, n. 65. Asimismo, los responsables no podrán gozar de los
posibles beneficios de indulto o amnistía.
 El primer nivel de evaluación es probar la existencia de uno o varios delitos
comunes que describe el artículo 89 y ss. del COIP y el artículo 7 del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional. Puede tomarse como ejemplos los elementos
típicos del delito de tortura (artículo 7 inciso 1.f del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional o desaparición forzada; artículo 84 del COIP). El análisis de los
elementos típicos de estos delitos se realiza de manera independiente de los
presupuestos de la lesa humanidad.
El segundo nivel de evaluación es probar adicionalmente, si también
cumple dicho (s) comportamiento (s) con las exigencias típicas del delito de lesa
humanidad. Cuáles son esas exigencias dogmáticas: que el comportamiento sea
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque (art. 7 inc. 1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional).
Se discute si los elementos mencionados (ataque generalizado o sistemático
contra una población civil) deben concurrir alternativa o cumulativamente. La
tendencia en la interpretación es a considerar dichos elementos como
acumulativos, pues el elemento policial imprescindible pertenece al concepto
sistemático, pero no al generalizado192.
Ello también porque —como ya venimos señalando— estos delitos son graves
y la interpretación ha de ser restrictiva y la concreción de sus elementos mucho más
rigurosa.
El interés protegido de manera general en los delitos de lesa humanidad es la
preservación y respeto de la ―humanidad misma‖, así como la paz y la seguridad
internacionales193.
La humanidad es la categoría para asignar a las exigencias mínimas para ser
tratado como ser humano. Su vulneración no solo afecta a la víctima, su comunidad
o el Estado donde vive, sino también protegido no puede ser delimitado en
abstracto, sino a partir de actos que van en contra de ella; por ejemplo el
exterminio, la esclavitud, la esterilización forzada, etc. Son actos —que bajo
determinadas condiciones— rompen el sentimiento general de la razón universal194.
A través de las normas penales (crímenes de lesa humanidad) se procura
evitar la degradación de ser humano, y ese es el sentimiento universal de la
categoría de humanidad195.

192 AMBOS, Kai, Internationales Strafrecht, 3.a ed., C.H. Beck, Múnich, 2011, p. 252.

193 Ibídem, § 246/173.

194 Lesa humanidad es una modalidad de violencia que avergüenza y lastima el alma, que ofende
el sentimiento de humanidad y que constituye la forma más abominable de ofensa no solo a la
persona humana, a su dignidad a su libertad, sino también a los valores más caros de la propia
especie humana y a la comunidad internacional. Léase GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando,
Crímenes de lesa humanidad, Ediciones Doctrina y Ley, 1998, p. XLIX.

195 KANT, Immanuel, Crítica de la razón práctica, Mestas, 2001, p. 53. No menos importante en
la tradición filosófica occidental, de la mano del empirismo, es la obra de John LOCKE, La Ley
de la naturaleza (Tecnos, Madrid, 2007, p. 8). Este autor, a pesar de ser partidario del
empirismo en el debate gnoseológico sobre el origen del conocimiento, no dejó de darle
importancia a la razón. Con citas de Aristóteles de su obra Ética a Nicómaco Libro I Cap. 7 y
Libro V Cap. 7 asume que las leyes de la naturaleza prevalecen en todas partes. Mediante la
razón es como el género humano llega al conocimiento de la ley natural, aunque sus bases o la
materia prima sean la experiencia. La ley de la naturaleza permite o prohíbe hacer una cosa. Si
 Así, los delitos que atentan contra la humanidad en el esquema de
pensamiento universal estarían fundados en una sola razón, esto es, en la razón
universal que supera espacio y tiempo. De esto resulta la idea que los delitos que
afectan a la humanidad no tengan barreras infranqueables en la idea de soberanía
estatal, siendo esta incluso una característica de la expansión del Derecho penal.
Los ejemplos no tan antiguos de actos de lesa humanidad se dio en
―Awyayala‖ (Sudamérica y Centroamérica) por los denominados ―conquistadores‖,
quienes en base a los fundamentos de la razón universal de ―progreso‖, riqueza y
concebidos de la filosofía del renacimiento de Bacon 196 y Descartes197, el hombre
racional es dueño y señor de la naturaleza, por lo que robaron, explotaron y
exterminaron a gran parte de su población sin límite alguno198.
La razón universal ―del progreso‖ que mueve al hombre moderno occidentales
limitada por otra ―razón universal‖ del respeto a la humanidad (prohibición de
actos de lesa humanidad) como una forma de mea culpa (vergüenza) y
reivindicación de su barbarie e irracionalidad.
La legislación penal ecuatoriana regula en el artículo 89 y ss. COIP lo
concerniente a los delitos contra la humanidad (delitos de lesa humanidad).
Se habla de delitos de lesa humanidad porque abarca no solo un tipo penal
sino varios que tienen como característica común lesionar de forma sistemática o
generalizada a una población civil, y a pesar de que todos ellos son tipificados en
forma individual en el COIP, adquieren una identidad propia que agrava la
conducta del agente por el modo en que se realiza.
Etimológicamente, la palabra ―lesa‖ proviene del latín laesus, pasado
participio del verbo laedre, que significa ‗ofender, dañar o herir‘ y, según el
diccionario jurídico, este término se define como ―adjetivo con significación de
agraviado, lastimado, ofendido, agraviado. Aplícase principalmente a la cosa que ha
recibido el daño o la ofensa‖199. Mientras que el término ―humanidad‖, según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere al género
humano o a un conjunto de personas.
Es crimen de lesa humanidad —o contra la humanidad—, según el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, todo aquel acto tipificado como asesinato,
exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u
otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del
derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada

se tomara en cuenta estos postulados se puede decir, que la persecución universal de los
delitos de lesa humanidad corresponden a la Ley de la naturaleza vigente en todo lugar.

196 Novum Orgarum, Fontanella, 1979, p. 36.

197 DESCARTES, Discurso del método y meditaciones metafísicas, Losada, Buenos Aires, 1972, p.
101.

198 Ampliamente, sobre el tema de la razón que mueve al hombre moderno al progreso, sin
importarle ningún límite, FLORES GUTIÉRREZ, María, Filosofía andina, Editorial San Marcos,
Lima, 2011, p. 17 ss.

199 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 648.

en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género,
u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, la desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid
u otro acto inhumano de carácter similar que cause intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Son reos de delito de lesa humanidad, según dispone el artículo 89 del Código
Orgánico Integral Penal, quienes comentan los hechos previstos en el apartado
siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población
civil o contra una parte de ella. ―Hecho acompañante‖ y ―contexto‖ integran, por
tanto, la estructura bipolar del delito, en palabras de Landa Gorostiza.
Los hechos previstos en el apartado del artículo 89 del Código Orgánico
Integral Penal, configurándose como un tipo mixto alternativo, son los siguientes:
causar la muerte de alguna persona, violación o agresiones sexuales, lesiones,
deportaciones y traslados forzosos, forzar el embarazo de alguna mujer con
intención de modificar la composición étnica de la población, detenciones ilegales,
torturas, conductas relativas a la prostitución, explotación sexual o esclavitud.
De suerte que para integrar el tipo deberá cometerse, en primer lugar, alguno
de los hechos que se describen en su apartado 2 y, en segundo lugar, que tales
hechos deberán llevarse a cabo en un determinado contexto: a saber, ―como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte
de ella‖ (García Sánchez), lo que incrementa su peligrosidad y la impunidad así
como el éxito de su conducta criminal.
Son crímenes contra la humanidad o delitos de lesa humanidad (según la
nomenclatura de nuestro Código Orgánico Integral Penal) los atentados contra
bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, libertad sexual, integridad física,
etc.) cometidos tanto en tiempo de paz como de guerra, o como parte de ella, lo que
convierte a cada modalidad de crimen contra la humanidad en ley especial frente al
correspondiente delito común.
Por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de actos mencionados en el artículo contra la
población civil o un sector de ella, como parte de un ataque generalizado o
sistemático.
Por deportación o traslado forzoso de población se entenderá el
desplazamiento de las personas afectadas a otro Estado o lugar, mediante la
expulsión u otros actos de coacción, sin motivos autorizados por derecho
internacional.
Por embarazo forzoso se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada —en contra de su voluntad— por la fuerza, con
intención de modificar la composición étnica de una población. En modo alguno se
entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al
embarazo.
Dentro de las detenciones ilegales, entendidas como la privación de libertad,
con infracción de las normas internacionales sobre la detención, se encuadraría la
denominada desaparición forzada de personas entendida como aprehensión, la
detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad o del
ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola
de la protección de la ley.
Se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o
psíquicos; y por esclavitud, la situación de la persona sobre la que otro ejerce,
incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como
comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales
hechos (art. 89 COIP).
1. La comisión de los hechos del apartado segundo (homicidio, violación,
agresión sexual, lesiones, etc.) ―por razón de la pertenencia de la víctima
a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales,
nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u
otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al derecho internacional”.
Por persecución se entenderá la privación intencional y grave de
derechos fundamentales, en contravención del derecho internacional en
razón de la identidad del grupo o de la colectividad. Se trata, por tanto,
un supuesto de comisión de delitos graves pero cuya motivación
responde a la pertenencia del sujeto pasivo a un determinado colectivo
(elemento subjetivo) que es, además, objeto de persecución por esos
mismos motivos (elemento objetivo). La ―persecución‖ de grupos
acompañada de algún delito grave es pues el primer supuesto del delito
de lesa humanidad.
2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y
dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos
raciales y con la intención de mantener ese régimen.
Se trata de concreciones del contexto aludido en el que se deben verificar
alguno de los hechos ―acompañantes‖ (homicidio, violación, detención,
etc.). Ahora bien, estas dos concreciones del contexto típico en modo
alguno integran un listado cerrado de situaciones (numerus clausus) sino
que deben entenderse como dos ejemplos en que ex lege equivalen al
contexto de ―ataque generalizado o sistemático‖ contra la población civil
pero que no excluyen en absoluto que otras sean las situaciones que
integren ese ataque contra el colectivo.200
Pese a que el tipo penal expresamente exige un ―ataque generalizado o
sistemático‖ contra la población civil o contra una parte de ella, lo que puede
sugerir la necesidad de un sujeto pasivo colectivo, la doctrina coincide en la no
exigencia de una generalidad de víctimas como elemento necesario del tipo, sino
que se refiere el contexto o línea de conducta del que puedan formar parte, con lo
que un solo acto típico, por ejemplo, el asesinato de una única víctima, puede dar
lugar al tipo penal del delito de lesa humanidad, si forma parte de ese contexto
(ataque generalizado o sistemático).
Evidentemente, solo cabe la comisión dolosa de este delito. El dolo del autor
debe tener ―conocimiento de dicho ataque‖ contra la población civil, o sea,
conciencia de las dimensiones del acto gravísimo que se comete (intencionalidad).
Por lo que al hablar acerca de este delito se sobrentiende que se ofende no
solo a la persona sobre quien recae la acción, sino a la humanidad entera; según el
Estatuto de Roma, pueden ser considerados como delitos de lesa humanidad los 11
tipos penales que a continuación enumeramos:

200 SERRANO GÓMEZ, Alfonso; Alfonso SERRANO MAÍLLO; María Dolores SERRANO TÁRRAGA y Carlos
VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Curso de derecho penal. Parte especial, 3.ª ed., Dykinson. Madrid, 2016,
p. 921.
 - Asesinato: Homicidio intencionado.
- Exterminio: Imposición intencional de condiciones de vida, entre otras,
la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la
destrucción de parte de una población.
- Esclavitud: Ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona,
incluido el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños.
- Deportación o traslado forzoso de una población: Expulsión de
personas de la zona donde están presentes legítimamente sin motivos
autorizados por el derecho internacional, entendiéndose que la
deportación supone cruzar fronteras nacionales y que el traslado forzoso,
no.
- Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación
de normas fundamentales de derecho internacional.
- Tortura: Dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, causados
intencionadamente a una persona que el acusado tenía bajo su custodia o
control.
- Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzosa u otros abusos sexuales de gravedad comparable: la
violación y otros abusos sexuales pueden constituir también otros
crímenes de la competencia de la Corte, como tortura en tanto que
crimen de lesa humanidad o crimen de guerra.
- Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de
género o por otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con
cualquier crimen comprendido en el Estatuto. Por persecución se
entiende la privación intencionada y grave de derechos fundamentales en
violación del derecho internacional en razón de la identidad de un grupo
o colectividad. Se castiga en relación con otro acto que constituya un
crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio.
- Desaparición forzada de personas: Detención o secuestro de personas
por un Estado o una organización política, o con su autorización,
consentimiento o aquiescencia, junto con la negativa a reconocer la
privación de libertad o a proporcionar información sobre la suerte que
han corrido los ―desaparecidos‖ con la intención de privarlos de la
protección de la ley durante un largo periodo.
- Crimen de apartheid: Actos inhumanos cometidos en el contexto de un
régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un
grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen.
- Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la
integridad física o la salud mental o física: Actos inhumanos de
gravedad similar a otros crímenes contra la humanidad.201

201 ―Crimen de lesa humanidad‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea:

<goo.gl/fJ53dB>.
3. PROTOCOLO DE MINNESOTA
El Protocolo de Minnesota o Protocolo modelo para la investigación legal de
ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias es un procedimiento modelo
recomendado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos para investigar crímenes de lesa humanidad en los que se hubieran
cometido ejecuciones ilegales.
El protocolo está orientado a evitar que los funcionarios del Estado
sospechoso de haber cometido crímenes de lesa humanidad puedan actuar o influir
en la investigación. El protocolo recomienda que en estos casos se constituya una
comisión investigadora independiente, con recursos y facultades suficientes, así
como la posibilidad de recurrir a la ayuda de expertos internacionales en ciencias
jurídicas, médicas y forenses.
El protocolo incluye también un modelo de autopsia y otro modelo de
exhumación y análisis de restos óseos, para que sea seguido no solo por los
profesionales que las realicen, sino también por las partes involucradas, los
periodistas, la ciudadanía y en general todos los observadores, con el fin de
aumentar la transparencia del proceso.
Como todos los anteriores delitos imprescriptibles, este conjunto de delitos
también tiene una evolución histórica debido a su exceso en el pasado. Está de más
decir el dolor que puede producir cualquiera de estas prácticas sobre una persona;
pero se consideran de este modo, ―de lesa humanidad‖, porque no solo se ve
afectada la persona sobre la cual recae el acto sino toda la humanidad y por eso
tiene el carácter de imprescriptible. La evolución histórica de este conjunto de tipos
penales en la doctrina internacional es la siguiente:
- Declaración de San Petersburgo de 1868: En esta declaración se
establecieron normas de cooperación internacional para la prevención y
el castigo de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad. Esta declaración marcó un importante precedente
en el derecho internacional humanitario.
- Cláusula de Martens: Aquí se establece un código más completo de las
leyes de guerra, en este punto las partes contratantes juzgaron oportuno
declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
quedaron bajo la protección y el imperio de los principios del derecho
internacional, tal como resultaron de los usos establecidos entre naciones
civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia
pública. Esto fue establecido en el preámbulo de la Convención de La
Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.
- Declaración formulada por Francia, Gran Bretaña y Rusia: El 24 de
mayo de 1915, en esta declaración denunciaban la matanza del pueblo
armenio realizada por el Imperio otomano como ―crímenes contra la
humanidad‖ por los cuales los miembros del Gobierno turco junto con los
implicados en ella debían ser considerados responsables, al igual que sus
agentes implicados en aquellas masacres.
- Informe de la comisión instituida al término de la Primera Guerra
Mundial: En 1919, en una primera fase, los crímenes de lesa humanidad
fueron entendidos como crímenes de guerra e incorporaron conductas
que constituyeron infracciones a las ―leyes y costumbres de guerra‖.
- Acuerdo en Londres: Se realizó el 8 de agosto de 1945, en el cual se
anexaron los estatutos del Tribunal Militar Internacional para el
 procesamiento y el castigo de los mayores criminales de guerra del eje
europeo. Este acuerdo establecía que constituían crímenes de lesa
humanidad ―el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y
todo otro acto inhumano cometido contra poblaciones civiles antes o
durante la guerra o las persecuciones por motivos políticos, raciales o
religiosos cuando hubiesen sido cometidas en ejecución o en conexión
con un crimen de la competencia del tribunal, hayan o no constituido una
violación del derecho interno del país en el que se perpetraron
- Tribunal de Núremberg: El 17 de diciembre de 1942, los líderes de los
Estados Unidos, Gran Bretaña y la Unión Soviética hicieron pública la
primera declaración conjunta donde se reconocía oficialmente el
exterminio masivo de judíos europeos y se determinaba que se enjuiciaría
a los responsables de la violencia perpetrada contra poblaciones civiles.
Aunque algunos líderes políticos eran partidarios de ejecuciones
inmediatas en lugar de juicios, los aliados finalmente decidieron formar
un Tribunal Militar Internacional. Así lo expresaba Cordell Hull: ―Una
condena después de un juicio como este será la sentencia de la historia y
los alemanes no podrán decir que se les arrancó por la fuerza una
confesión de culpabilidad‖ (United States Holocaust Memorial Museum).
- Convención de la ONU (Organización de Naciones Unidas) para la
prevención y la represión del crimen genocidio: En 1948, en el
artículo que rompe el nexo de necesidad de una guerra para que pueda
ser cometido un crimen de lesa humanidad: ―El genocidio, ya sea
cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional‖.

A partir de la conformación del Tribunal de Núremberg de 1945, se pueden

identificar dos planos distintos a saber: primero, el reconocimiento de ―crímenes
internacionales‖ a todos aquellos que atentan gravemente contra la humanidad; y
segundo, el reconocimiento de la responsabilidad individual del agente criminal,
muy aparte de la responsabilidad de los Estados.202 Se entiende que delitos de lesa
humanidad son todas las acciones que sistemáticamente se dirigen a afectar o
privar un derecho fundamental a un colectivo de personas; además, este delito
puede ser cometido tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra.

4. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

Un tema controvertido en lo que toca al ámbito de la tipicidad es si la creación
de figuras delictivas como delitos de lesa humanidad pueden aplicarse
retroactivamente a los hechos sucedidos anteriormente a su vigencia, o es que ya
existieron estas normas, y lo que ha faltado es solo reconocerlos formalmente. Los
delitos contra la humanidad fueron incorporados en nuestra legislación recién en la
Constitución de 1998. Los delitos de lesa humanidad por los que se le condenó al
presidente peruano Alberto Fujimori se cometieron años a tras a la entrada en
vigencia de esta norma. Seguidamente la Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 2391 (XXIII) de 26 de
Noviembre de 1968 fue ratificada por el Ecuador.

202 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 481.
 La jurisprudencia nacional ha fundamentado sus decisiones en que los delitos
de lesa humanidad se rigen por normas de ius cogens, principios generales de
Derecho internacional y normas jurídicas consuetudinarias, siendo las más
destacables el Acuerdo de Londres del 8 de Agosto de 1945 y los principios de
Derecho internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de
Núremberg.
En este sentido, de conformidad al Derecho natural, la existencia de normas
penales con posibilidad de aplicación es anterior y superior a su reconocimiento
formal203.
En una abstracción puede decirse que dichas normas que prescriben los
delitos de lesa humanidad sí existieron y fueron aplicadas sin violar el principio de
irretroactividad de la ley penal. Para fundamentar la responsabilidad de actos de
lesa humanidad anteriores a su reconocimiento formal o su puesta en vigencia en
nuestra legislación penal quiero partir del mismo principio de legalidad y no del ius
cogens.
El principio de legalidad se ha creado en la tradición romano germánica para
limitar los excesos del Estado en la persecución y sanción al delincuente, es decir,
para proteger al ciudadano del Leviatán. El Derecho penal se caracteriza por
proteger derechos fundamentales como la vida, la libertad, etc., pero lesionando
también derechos fundamentales como la libertad de locomoción —una de las
formas de pena más tradicionales en el espíritu de nuestro tiempo—.
Si los derechos fundamentales se han reconocido para limitar los excesos que
puedan surgir de la obligación punitiva que tiene el Estado, por qué no se daría
para fundamentar la criminalización en el texto penal por defectos.
Esto se fundamentaría en una relación de simetría o paridad tanto del
resguardo por una parte de los delincuentes de los abusos del Leviatán y por otro
lado del resguardo de ciertos intereses fundamentales o estructurales de la
sociedad. El principio de legalidad no debería ser entendido solo en función de los
intereses del delincuente, sino también de la sociedad.
La ―tipificación por defecto‖ solo hace mención a que dichos ―delitos‖ que aún
no han sido incorporados formalmente en un texto legal, a pesar de formar parte
del núcleo duro de la constitución de la sociedad puedan considerarse ya vigentes
antes de su reconocimiento ―legal‖. Qué intereses de la sociedad se protegen al
margen del reconocimiento legal, en razón a la tipificación por defecto, es un tema
mucho más complicado, pero la primera fuente que debe servir para ello ha de ser
la Constitución, aunque no necesariamente sea decisiva. Pues ni la Constitución
puede asegurar la vigencia de la expresión espiritual de la Constitución de la
sociedad, ya que la Constitución es resultado muchas veces de turbulencias
políticas. Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, esto es, la ―tipificación por
defecto‖ podríamos asegurar que los actos cometidos por Fujimori y el líder del
grupo subversivo Sendero Luminoso Abimael Guzmán Reynoso lesionan el interés
protegido de respeto y protección de la humanidad, por ser expresión espiritual
normativa de la sociedad, no siendo necesario su reconocimiento legal para su
vigencia, porque se fundan ya por sí misma en el ―principio de legalidad material‖.

203 R. N. N° 4104-2010-Lima (sentencia del Grupo Colina), fundamento 157; en sentido parecido
Exp. N° A.V. 19-2001 fundamento 711. Ambos de la Corte Suprema de Justicia del Perú.
5. BIEN JURÍDICO
Para destacar el bien jurídico protegido por este tipo penal tenemos la
indicación dada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión
del caso Erdemovic:

Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los
seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su
bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su
extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la
comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los
crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el
individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que
caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la
humanidad como víctima [...].204

Sin embargo, pese a todas estas características, la doctrina no ha podido tener

una decisión unánime acerca de cuál es el bien jurídico protegido, porque se alega
que este tiene dos fuentes. Desde el punto de vista individual, el bien jurídico lo
conformarían los derechos fundamentales inherentes al ser humano por el solo
hecho de haber nacido; ya que al momento de cometerse cualquiera de los delitos
considerados como de lesa humanidad se violan derechos fundamentales que cada
humano debería tener. Pero, por otro lado, se dice que este delito tiene que ser visto
desde el punto de vista colectivo, y en ese caso el bien jurídico a proteger es la
población civil.
Al respecto, María Beatriz García comenta lo siguiente: ―A consideración
exclusiva de la protección de bienes jurídicos individuales no justificaría el plus de
injusto de estos delitos que avalan la pena impuesta para ellos. La vulneración
masiva de estos bienes jurídicos individuales se castigaría a través de un concurso
real con el que quedaría, a mi juicio, abordado todo el injusto cometido‖. En este
sentido, señala esta autora que ―el bien jurídico protegido en los delitos de lesa
humanidad [...] el objeto de protección es la población civil o parte de dicha
población, esto es, un grupo humano con independencia que concurran entre ellos
signos de identidad comunes [...]. Este grupo de delitos constituye el vértice de una
pirámide que tiene en su base los bienes jurídicos individuales y en los niveles
siguientes los intereses de la colectividad y los del Estado [...]‖205.
Aunque otra parte de la doctrina sostiene que el bien jurídico que se viola al
cometerse este tipo de delito no son solo los derechos fundamentales sino que
también se ve afectado el valor jurídico de la norma constitucional que protege tales
derechos cuya violación correspondería a un límite del poder del Estado.
Por ende, el bien jurídico protegido sería la norma constitucional, la cual el
Estado debe respetar y defender, por lo que este no debería abusar de sus
atribuciones para violar estas garantías que ofrece la constitución. Por tal razón, en

204 TPIY. ―The Prosecutor v. Drazen Erdemovic‖, sentencia del 29 de noviembre de 1996,
parágrafo 28. En: http://www.un.org/icty/erdemovic/trialc/judgement.

205 GARCÍA SÁNCHEZ, María Beatriz, ―Los crímenes contra la humanidad: regulación española ante
la adopción del Estatuto de Roma de 1998‖, en Letras jurídicas: revista de los investigadores
del Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Veracruzana, Nº. 12, Veracruz, 2005,
pp. 11 y 12.
esta situación nos encontraríamos frente a un bien jurídico institucional: ―[...] un
bien jurídico que recoge un sistema orgánico y complejo de valoraciones, en este
caso el sistema garantizador de la Constitución respecto a la libertad y seguridad,
en otros términos, el sistema de control a las actuaciones de los poderes públicos.
Se trata de un bien jurídico que sirve de protección previa a bienes jurídicos
concretos, sin quedar identificados con ellos [...]‖206.

6. SUJETO ACTIVO

6.1. Sujetos de imputación en virtud de antes organizados

Para los sujetos de imputación para la comisión de delitos de lesa humanidad
no existe ninguna restricción, dando a entender que se trata de delitos comunes.
Pero analizando más detenidamente por las alusiones que hace el artículo 7 (I) del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional a presupuestos típicos como
ataque generalizado o sistemático contra una población civil, se requiere del sujeto
de imputación elementos constitutivos de cualificación. En este sentido, la
pertenencia a los entes de organización, es decir, en el caso de los funcionarios del
Estado formar parte de la organización política estatal o estar a sus órdenes, y en
los supuestos de los grupos alzados en armas la pertenencia a una organización no
estatal y estar bajo su disposición es un requisito infaltable que debe reunir el sujeto
de imputación de los delitos de lesa humanidad. Esta interpretación ―restrictiva‖
del ámbito de los sujetos de imputación se fundamenta en el hecho que los delitos
de lesa humanidad, por la entidad y gravedad que implica no cualquier persona
puede cometer dichos actos por más crueles u horrendos que sean. Por otro lado, el
fin y el sentido de la norma es perseguir a personas organizadas en la comisión de
lesa humanidad y no a actos espontáneos. Así, se puede distinguir a los
delincuentes cuyos comportamientos ameritan atención internacional de aquellos
que no lo merecen.
La intervención de terceros no competentes se soluciona con las reglas de la
autoría y participación que rigen también para otros delitos especiales. Por tratarse
de delitos especiales impropios no habrá mayores inconvenientes para sancionar al
tercero no cualificado.
En realidad, los delitos de lesa humanidad por tener trascendencia
internacional solo deberían ser cometidos por agentes estatales en el marco de una
política dada. Por un lado, porque la asunción del poder en un Estado es reconocida
internacionalmente y porque los que detentan el poder tienen mayores
posibilidades de control y ejecución política. En este sentido, los actos de grupos
armados, ya sean terroristas o rebeldes no serían posibles de imputación bajo el
título de lesa humanidad. Por otro lado, a esto se acotaría que dichos conflictos son
de carácter interno y no supranacional, pero la evolución histórica de los delitos de
lesa humanidad contradicen lo señalado, pues dichos delitos se cometen también
en paz y pueden ser cometidos por organizaciones no estatales.

6.2. Sujetos de imputación a partir de organización estatal

Como hemos indicado líneas arriba, los sujetos de imputación tienen que
formar parte de una organización. Si se trata de agentes estatales no es suficiente la
pertenencia a la estructura estatal, que por sí misma tiene una organización. Por

206 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ―El delito de práctica ilegal de detención por parte del funcionario
público‖, en Cuadernos de Política Criminal, N.º 20, Madrid, 1983, p. 347.
ejemplo, el Policía o el soldado que pertenece a las fuerzas policiales o a las fuerzas
armadas no se convierten sin más en sujetos de imputación del delito de lesa
humanidad. La dogmática y la jurisprudencia tienen la tarea de restringir y elaborar
sus presupuestos de delimitación. En este sentido, establecemos dos criterios a
tomarse en cuenta para los casos de los agentes estatales. El primer criterio (i) es la
pertenencia al aparato estatal. El segundo criterio (ii) es la pertenencia a una
organización estatal destinada a cometer actos que puedan convertirse en lesa
humanidad como desapariciones forzadas, torturas, asesinatos, etc. Pongamos un
ejemplo para esclarecer lo vertido: si un policía para arrancarle información a una
persona en la etapa de investigación de un presunto delito lo tortura, será
sancionado de acuerdo al artículo 151 del COIP. Dichos hechos por sí solos no
tendrán la trascendencia de ser actos de lesa humanidad. No tendrán los hechos la
relevancia de lesa humanidad porque el agente (policía), si bien forma parte del
aparato o de la organización estatal, no es parte de una organización destinada a
cometer dichos actos. Esto es, el agente carece de dicha cualificación. En el caso
mencionado, el Policía infringe en su calidad de ciudadano en general del deber
general negativo de no agredir, de no perjudicar a un tercero, es decir, el Policía se
ha inmiscuido en el ámbito de libertad u organización de un tercero. Asimismo, por
ser funcionario está en la obligación de defender o proteger a los particulares
potenciando la integridad corporal o la libertad de la víctima, pero en el caso
mencionado, más bien la ha empeorado. Aun así su comportamiento no ingresa en
el territorio de lesa humanidad.
El policía es competente y sujeto de imputación de hechos similares como
cualquier Policía. Pero qué pasa si dicho Policía ya forma parte de una organización
política estatal destinado a cometer actos de tortura. Él ya no es un simple Policía,
es ya competente o sujeto de imputación no solo de ―actos comunes de tortura‖,
sino de lesa humanidad en la modalidad de tortura. La deslealtad del sujeto de
imputación es doble, por un lado pertenece a una organización estatal como Policía
e infringe sus deberes en la misma, y por otro lado forma parte de una organización
política estatal criminal. Eso es lo que lo convierte en sujeto de imputación del
delito de lesa humanidad.

6.3. Quién es el sujeto activo

El sujeto activo, en esta conducta delictual, es cualquier persona natural,
particular o funcionario público (militar o policial o estatal) que cometa de manera
generalizada o sistemática un ataque contra alguna población civil y no contra una
persona en particular, debiendo considerarse como delitos de lesa humanidad los
siguientes:
- Ejecución extrajudicial
- Esclavitud
- Desplazamiento forzado de la población que no tenga por objeto proteger
sus derechos
- Privación ilegal o arbitraria de libertad
- Tortura
- Violación sexual y prostitución forzada
- Inseminación no consentida
- Esterilización forzada
- Desaparición forzada
 Si el ataque a la población civil no es de manera sistemática y generalizada
igual se podrá castigar todos estos delitos, pero no como de lesa humanidad sino
como su tipo penal correspondiente.
Muchos doctrinarios contemporáneos determinan que los sujetos activos de
los delitos de lesa humanidad son funcionarios estatales o miembros de una
organización política con fuerza dentro de un determinado espacio territorial, ya
que abusando de su influencia o poder arremeten contra la sociedad civil por el
hecho de considerarse opositores a su régimen y aparentemente peligrosos. Nuestro
Código Orgánico Integral Penal no hace, sin embargo, este distingo y considera
como sujeto activo a cualquier persona que lo cometa, por lo que no sería un sujeto
calificado como en otras legislaciones.

6.4. a alusión a “cualquier persona”

No obstante la interpretación del artículo 7 (I) del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, de acuerdo a la argumentación esgrimida, se puede
fundamentar a los delitos de lesa humanidad como delitos especiales, nuestro
Código Penal ha prescrito algunos tipos penales —dentro de los delitos contra la
humanidad— como el genocidio (art. 79 COIP), persecución (art. 86 COIP), que
en una primera impresión nos lleva a señalar que se trata de delitos comunes, y
pueden ser cometidos por cualquier persona, con independencia de si por técnica
legislativa o política criminal alguna estos delitos no deberían estar incluidos
dentro del grupo de lesa humanidad.
Dichos tipos penales (delitos contra la humanidad) de nuestro COIP tienen
que ser interpretados de manera sistemática en consonancia con las normas del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Entonces los tipos penales
(delitos contra la humanidad) —en lo que concierne a los sujetos de imputación—
solo pueden ser cometidos por agentes estatales o por grupos armados en el marco
de un conflicto interno armado, y presupone para ello mínimamente organización
de los mismos207.

7. SUJETO PASIVO

7.1. La cualidad de las víctimas

Es un sujeto pasivo colectivo porque comprende una población civil atacada
no necesariamente por cuestiones de raza, etnia o color y que se ve afectada por el
ánimo del victimario de alcanzar o su exterminio o su esclavitud o su
desplazamiento o cualquiera de los tipos penales sancionados en esta conducta
delictual.
Evidentemente, se requiere que los sujetos afectados por la conducta
reprochada sean varios; no cabe aplicar esta norma cuando la víctima es una
persona de la comunidad en particular, para ello se aplicarán otras normas legales.
Así como cualquier persona no puede ser sujeto de imputación del delito de
lesa humanidad, tampoco cualquiera puede ser víctima de los mismos. Dicha
restricción en el objeto de la acción se debe también a un mayor control en los
presupuestos de imputación dada la relevancia internacional y de sus
consecuencias jurídicas de los delitos de lesa humanidad. El elemento configurador
de los delitos de lesa humanidad es que el ataque del sujeto de imputación esté

207 El tema rebasa los límites de este trabajo.

dirigido contra una población civil (art. 7 [I] del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional). Esta exigencia en los elementos configurativos del tipo penal debe
tomarse en cuenta también en la interpretación o argumentación de los distintos
tipos penales que corresponden a los delitos contra la humanidad (art. 79 y ss.
COIP) como graves violaciones a los derechos humanos por delitos contra el
derecho internacional humanitario.
En este sentido, población civil son ―aquellas personas que no forman parte
del poder organizado del que proviene la violencia (…)‖208.
Los delitos de lesa humanidad pueden perpetrarse ya sea en situaciones de
guerra o paz, asimismo en conflictos de carácter internacional o interno. Las
disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no restringen a
determinados grupos de su ámbito de protección, solo hace referencia a que los
actos de lesa humanidad deben estar dirigidos contra una población civil, dejando
al intérprete un amplio margen de discrecionalidad en su concreción. El espacio de
juego es bastante amplio.
A nadie se le puede excluir de la posibilidad de ser sujeto pasivo del delito de
lesa humanidad, siempre en cuando forme parte de una población civil. La
pertenencia a un grupo armado, ya sea como agentes militares o terroristas —la
calidad del individuo— no es por sí misma sin más fundamento para excluir de la
protección delitos de lesa humanidad. La exclusión de los terroristas como víctimas
de los delitos de lesa humanidad hace recordar a su contrapartida del Derecho
penal de autor fundamentado en la criminología clásica (escuela positivista
italiana), que por las características o modo de vida de las personas ya se les podía
sin más ver como delincuentes209.
Sin embargo, los delincuentes terroristas no en todas las circunstancias
podrían ser posibles de protección contra delitos de lesa humanidad. La primera
exclusión se daría cuando los delincuentes terroristas están en combate, pero se
tomaría en cuenta las normas que rigen la guerra, esto es, en un conflicto armado
interno. En realidad la diferenciación entre los delitos de lesa humanidad y
crímenes de guerra en situaciones de guerra es una empresa muy difícil210.
Y va más allá de los límites de esta contribución. El fundamento para excluir
de protección contra delitos de lesa humanidad no puede ser si los sujetos están
armados o no (indefensión). Si así fuere, las personas integrantes —por ejemplo, de
bandas armadas, narcotraficantes o asociaciones de criminales que portan armas—
no serían pasibles de protección penal de lesa humanidad. Pues entonces habría
que exterminarlos haciendo una limpieza total de las lacras sociales, constituyendo
estos actos solo asesinatos u otro delito, pero menos delito de lesa humanidad211.

208 Vid. R. N. N° 4104-2010 (sentencia del Grupo Colina) fundamento 158; asimismo contrastar
con el Exp. N° A.V. 19-2001 (sentencia contra Fujimori), fundamento 714, n. 33. Ambos de la
Corte Suprema de Justicia del Perú.

209 Las causas del delito eran explicadas teniendo en cuenta a factores antropológicos o biológicos
del autor (antropología criminal) o por el medio social en el que se desarrollaba su vida
(sociología criminal) (véase VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general,
Grijley, Lima, 2006, pp. 38 y ss.).

210 Más detalles al respecto: PÉREZ-LEON ACEVEDO, Juan Pablo, La responsabilidad internacional
del individuo por crímenes de guerra, Ara, Lima, 2008, pp. 443 ss.

211 GUAMAN POMA DE AYALA, Felipe, Nueva Corónica y buen gobierno I, Fondo de Cultura
Económica, México D. F., 2008, pp. 229 y ss.
 Ahora, a qué nos referimos cuando hablamos de población civil. La población
civil, para ser tal, debe de reunir el requisito cuantitativo como para organizarse
mínimamente en comunidad, de lo contrario no se hablaría de población.
Seguidamente, a dichas personas les une características comunes duraderas en el
ámbito social, ya sea por el trabajo, actividad científica, económica, política o
delincuencial. A los delincuentes tampoco se les puede excluir del concepto de
población civil, ya que es innata a toda sociedad, y permite distinguir la virtud y el
vicio, así como la lealtad y deslealtad a la norma. Lo que pretende, sin embargo, el
sentido y el fin de la norma es que no todos los sujetos que aparecen de manera
casual sean tratados como víctimas del delito de lesa humanidad. Por ejemplo,
cuando la policía arremete disparando y matando a personas en una protesta,
pueden adecuarse los hechos a cualquier otro tipo penal pero no al de lesa
humanidad, del mismo modo cuando sus dirigentes de manera indistinta son
arrestados o deportados. Las acciones de lesa humanidad no están dirigidas a un
cúmulo casual de individuos que se reúnen de manera pasajera.
Por otro lado, el concepto de población civil al que están dirigidas las acciones
de lesa humanidad no puede interpretarse aisladamente del sujeto de imputación.
Entre el sujeto de imputación y los potenciales víctimas ha de existir una relación
de tensión o conflicto ya sea expresa o sobreentendida. Una reacción espontánea
sin motivo, por ejemplo, dando muerte a varias personas solo podría catalogarse
como asesinato, pero no en la forma de lesa humanidad, a pesar de que fueran
varias las víctimas y quizás pertenecientes todas ellas a una sola comunidad. El
fundamento de ello reside en que históricamente los delitos de lesa humanidad se
han cometido en situaciones de conflicto. Pues los delitos de lesa humanidad se
pueden cometer tanto en situaciones de guerra como de paz. La población de
Lluqanamarka (Lucamarca), en el Perú, que fue masacrada por Sendero Luminoso
no estuvo en guerra con este grupo subversivo, pero sí en tensión y enemistad.

8. MODALIDAD TÍPICA
También hay que especificar que los delitos de lesa humanidad no solo
pueden ser cometidos en tiempo de guerra ya que han existido muchas situaciones
en tiempos de paz. Para considerarse como delito de lesa humanidad, este debe
cumplir con ciertas cualidades:
1. Son actos generalizados (no a un individuo determinado, sino a varios
que contengan un patrón similar, por ejemplo: los negros, los judíos, los
cristianos, los grupos delincuenciales, etc.), pero si el ataque es realizado
a un individuo determinado este deberá ser juzgado conforme a su tipo
penal correspondiente y ya no podrá ser considerado como de lesa
humanidad.
2. Son actos sistemáticos: En el contexto de un régimen institucionalizado
de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o
más grupos raciales con la intención de mantener ese régimen.212
Ejemplo: durante la Segunda Guerra Mundial, los alemanes querían
mantener el dominio de su raza ―pura‖ sobre los judíos que eran
considerados como de raza inferior, con el fin de mantener esta
superioridad se exterminaba esta raza.

212 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 781.
 3. En algunas legislaciones extranjeras son perpetrados por las autoridades
de un Estado o por particulares que actúan por insistencia de dichas
autoridades. En nuestro país esta participación agrava su
responsabilidad.
4. Están dirigidos a poblaciones civiles por motivos políticos, económicos,
raciales, religiosos o culturales.

9. ATAQUE GENERALIZADO
Otra característica para la configuración de los delitos de lesa humanidad es
que los hechos sean garantizados213.
En el sentido el acto generalizado es de orden cuantitativo, es decir alude al
número de víctima (delito cometido a gran escala). Sin embargo no se hace
mención específica al número exacto de víctimas. Esto es razonable, porque se deja
la valoración de acuerdo al contexto como se produjeron los hechos. Si bien el
ataque generalizado hace referencia a un criterio cuantitativo de las víctimas, la
concretización de la gravedad sin embargo es de realizarse en función al interés
protegido en cada tipo penal en particular, que pueda convertirse de acuerdo a las
circunstancias en delito de lesa humanidad. El interés protegido se vincula a lo que
comúnmente se entiende como bien jurídico, pero desmaterializado214.
Si los actos de lesa humanidad están dirigidos a la lesión del interés protegido
vida, naturalmente la cantidad de las víctimas no se tomarán mucho en cuenta, sino
la acción de estar dirigida contra una población civil. Aquí entra en consideración el
estado de evolución de la sociedad, por la cual la vida es el valor más importante de
protección del Estado a través del Derecho. Bajo dicho talante, nuestro Estado así
como los otros Estados le dan a la vida el máximo valor axiológico. De este modo, el
asesinato de una sola persona en una determinada comunidad cuando esto forme
parte de un plan político organizacional del Estado o de un grupo armado en un
conflicto interno, puede ser considerado como ataque generalizado.
Siguiendo este esquema de pensamiento, la protección de la integridad
corporal tendría mayores exigencias que la vida en la gravedad y el modo de

213 Respecto a esta exigencia en el tipo penal, puede verse la siguiente jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia del Perú: Exp. N° A. V. 19-2001 fundamento 714; del mismo modo el R.
N. N° 4104-2010-Lima, fundamento 158. En el mismo sentido, la Sentencia N° 0024-2010
(fundamento 48) del Tribunal Constitucional peruano haciendo referencia al Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (The Prosecutor vs. Jean-Paul Akayesu, caso N.° ICTR-96-4-T de
02.09.1998, párrafo 585), señala ―que debe interpretarse por acto generalizado un ataque
masivo a gran escala que desencadene un número significativo de víctimas‖.

214 Uno de los problemas de la axiología es la discusión del valor, es decir, donde reside el valor.
El valor está en el objeto de manera o es que el sujeto recién le asigna el valor. Trasladado al
Derecho penal: ¿reside el valor en la norma que es dado por el legislador o en el objeto de la
acción que es afectado por el comportamiento? La tesis que señala que el valor reside en la
norma se decanta por la vigencia de la norma como misión del Derecho penal, mientras que la
otra por la protección de bienes jurídicos cosificados. La tesis que se condice con el Derecho
penal como ciencia normativa es la primera, porque parte de determinados axiomas o
categorías para deducir sus consecuencias jurídicas. Por ejemplo, al agente se le sanciona por
haber lesionado la norma y no por haber causado resultados (principio de culpabilidad,
proscripción de la responsabilidad objetiva). El valor no reside en el objeto afectado por el
comportamiento, sino en la norma que es vulnerada. Con la pena se reestablece el valor de la
norma. Con más detalles, CANCHO ESPINAL, Ciro J., ―La disolución del error de tipo al revés y
del error de prohibición al revés‖, en Gaceta Penal 13, Lima, 2010, pp. 50-51.
proceder del agente para considerar que el comportamiento es generalizado como
característica del delito de lesa humanidad.
Por ejemplo, la deportación de un grupo reducido de personas por sí mismo
no puede ser considerada como un ataque generalizado. Sin llegar a
cuantificaciones de orden matemático y tomando en cuenta el proceder y la forma
de ejecución de los agentes —sujetos de imputación— se tendría que considerar de
modo referencial a un grupo numeroso personas. Para aproximarse al número de
personas, se podría tomar en cuenta la potencialidad del grupo o las víctimas de
formar una comunidad organizativa. De lo contrario cualquier deportación de un
grupo minúsculo podría considerarse ya un delito de lesa humanidad, cuando
cumple el comportamiento los otros presupuestos de imputación.

SECCIÓN VII
CRÍMENES DE GUERRA

Vim vi repellere licet*.

SUMARIO
1. Introducción. 2. Personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario. a.
Personas protegidas por el derecho internacional humanitario (DIH). b. Bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario (DIH). c. Protecciones que deben ser acordadas a personas
protegidas. 3. Concepto. 4. Sujeto activo. 5. Sujeto pasivo. 6. Bien jurídico. 7. Modalidad típica.

1. INTRODUCCIÓN
A pesar de que en la Constitución vigente se señala a este delito como uno de
los llamados imprescriptibles, el COIP no lo identifica en forma directa, por el
contrario, obvia señalarlo.
Entonces debemos recurrir a los diferentes tipos penales que la legislación
internacional ha identificado en su conjunto como crímenes de guerra y que están
especificados en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en
gran escala de tales crímenes. A los efectos del Estatuto de Roma, se entiende por
―crímenes de guerra‖:

a) Infracciones graves de los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a

saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos
por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
i) El homicidio intencional;
ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar
gravemente contra la integridad física o la salud;
iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades
militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a
servir en las fuerzas de una potencia enemiga;
 vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra
persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente;
vii) La deportación o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal;
viii) La toma de rehenes;

El Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario ha

elaborado un cuadro donde realiza una comparación entre los crímenes de guerra
definidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) y otras
fuentes del derecho internacional humanitario (DIH). La finalidad es, por una
parte, determinar el origen de los términos utilizados en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional para definir los crímenes de guerra y, por otra, resaltar las
diferencias que hay en la formulación y el contenido de estas definiciones en
relación con las obligaciones dimanantes del derecho humanitario.
Se comparan los crímenes a los que se aplica el Estatuto de la Corte Penal
Internacional con las infracciones siguientes:
- Las infracciones graves de los convenios de Ginebra de 1949 y su
Protocolo I adicional;
- las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a los
conflictos armados internacionales (a partir de los siguientes instrumentos:
Declaración de La Haya de 1899, Reglamento Anexo al Convenio IV de La
Haya de 1907, Protocolo de Ginebra de 1925, la Convención de La Haya
sobre Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y sus
protocolos, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, Convención
sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal
Asociado de 1994 y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de ex
Yugoslavia); y
- las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a los
conflictos armados que no son de índole internacional (a partir de las
siguientes normas o instrumentos: artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949, Protocolo Adicional II a los Convenios de
Ginebra de 1949, de 1977, el Segundo Protocolo de la Convención de La
Haya sobre Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado
de 1999, la Convención sobre los Derechos del Nino de 1989, la
Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del
Personal Asociado de 1994, y los estatutos de los tribunales penales
internacionales de Ruanda y de ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal
Especial para Sierra Leona).

2. PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO

a. Personas protegidas por el derecho internacional humanitario (DIH)

1. Las personas civiles que no participan directamente en las hostilidades y
por lo tanto está prohibido atacar. Se les debe proteger en toda
circunstancia, respetarles su vida y su integridad física y moral.
2. Las personas puestas fuera de combate y que no realicen actos hostiles
incluyen:
• Heridos, enfermos, náufragos o tripulantes de aeronave derribada.
 • Personas que han sido capturadas o privadas de la libertad por
motivos relacionados con el conflicto armado.
• Personas que se han rendido.
3. El personal dedicado al cuidado y a la ayuda humanitaria de las víctimas
de los conflictos armados, como:
• Personal sanitario y religioso de las Fuerzas Armadas.
• Personal sanitario y religioso, civil.
• Personal dedicado a tareas de protección civil.
• Personal de la Cruz Roja.

b. Bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (DIH)

Los bienes protegidos por el DIH son aquellos bienes materiales, en especial
aquellos que contribuyen directa o indirectamente a la protección y bienestar de la
población civil, por ejemplo:
1. Bienes civiles: Hospitales, escuelas, vías de comunicación, puentes, etc.
2. Bienes indispensables para la supervivencia de la población civil:
Productos agrícolas.
3. Zonas de cultivo, acueductos, obras o distritos de riego o zonas de
transmisión de energía eléctrica.
4. Lugares de culto: Iglesias o santuarios.
5. Instalaciones que contienen fuerzas peligrosas: son las que, en caso de
ataque, liberen fuerzas o sustancias que puedan ocasionar graves
perjuicios para la población civil o daños extensos, duraderos y graves a
los ecosistemas y al medio ambiente, como los embalses, líneas de
transporte de petróleo, de gas o de gasolina, líneas de transmisión de
energía eléctrica o centros de energía nuclear.
7. Bienes culturales: Son los bienes que constituyen el patrimonio cultural
de los pueblos y que deben ser protegidos, como monumentos, campos
arqueológicos, museos, etc.
8. Bienes medioambientales: Como los parques naturales, pozos de agua,
bosques.
El COIP, en el primer libro, título IV, capítulo segundo, sección cuarta,
titulada ―Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario‖, estipula lo siguiente:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 115.- Homicidio de persona protegida.- La persona que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, mate a una persona protegida, será
sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.

La persona protegida es una persona a la que se ha concedido estatus

especial sobre la base de las convenciones de Ginebra entre el derecho internacional
humanitario.
De acuerdo a la Cuarta Convención relativa a la Protección de Civiles en
Tiempo de Guerra de 1949, el artículo 4 distingue entre dos tipos de civiles para
quien una protección debe ser concedida frente a acciones arbitrarias por parte del
enemigo en tiempo de guerra:
 - personas de la nacionalidad enemiga que viven en el territorio del Estado
beligerante y
- habitantes de territorios ocupados.

Sin embargo, se entiende que las siguientes categorías de personas están

excluidas:
- nacionales de un Estado que no ha firmado la Convención y
- nacionales de un Estado neutral o cobeligerante, con tal que existe
representación diplomática normal con el Estado en que residen.
En otras palabras, existen dos clases amplias de una persona protegida:
1. nacionales enemigos entre el territorio nacional de cada parte del
conflicto y
2. la población entera de los territorios ocupados (no se incluyen los
nacionales del poder ocupante).

c. Protecciones que deben ser acordadas a personas protegidas

Toda persona protegida debe ser:
- tratado humanamente;
- cuidado, si enfermo o herido; y
- debe permitírsele el acceso a los representantes del poder protector (un
Estado neutral responsable para salvaguardar el interés de una parte del
conflicto) o el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), u otro cuerpo
calificado e imparcial.
Una persona protegida no puede ser:
- atacada
- asesinada
- mutilada
- torturada
- usada en experimentos médicos o científicos
- tomada como rehén
- humillada o degradada
- ejecutada sin un juicio regular
- discriminada por cuenta de raza, religión, sexo, condición de nacimiento
o riqueza
- hecha víctima de represalias
Ello significa que el tipo penal exige dos características: la primera es que se
dé muerte a una persona protegida y la segunda, que el acto ocurra en tiempo de
guerra, entendiéndose que puede darse en dos momentos diferentes: a) cuando el
conflicto ya se ha desarrollado o b) que haya ocurrido con ocasión del mismo.
En protección de las personas protegidas, la norma legal penal ecuatoriana ha
establecido varios tipos penales que tienen como facultad protegerlas en caso de
que sean victimadas:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 116.- Atentado a la integridad sexual y reproductiva de persona
protegida.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
lesione o afecte la integridad sexual o reproductiva de persona protegida, será
sancionada conforme con las penas previstas en cada uno de los delitos contra la
integridad sexual y reproductiva, aumentada en un tercio.
Artículo 117.- Lesión a la integridad física de persona protegida.- La persona que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, cause lesiones en persona protegida,
siempre que no constituya otra infracción de mayor afectación, será sancionada con
las penas máximas previstas en el delito de lesiones aumentadas en un medio.
Artículo 118.- Mutilaciones o experimentos en persona protegida.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, mutile, extraiga
tejidos u órganos o realice experimentos médicos o científicos a persona
protegida, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años.
Artículo 119.- Tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes en persona
protegida.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, en
territorio nacional o a bordo de una aeronave o de un buque de bandera
ecuatoriana, torture o inflija tratos crueles, inhumanos o degradantes a persona
protegida será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Artículo 120.- Castigos colectivos en persona protegida.- La persona que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija castigos colectivos a persona
protegida, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años.
Artículo 121.- Empleo de métodos prohibidos en la conducción de conflicto
armado.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
emplee métodos prohibidos por el Derecho Internacional Humanitario, y en
particular, los siguientes, será sancionada con pena privativa de libertad de trece
a dieciséis años:
1. El someter a padecimiento de hambre a la población civil, inclusive a través
de la obstaculización de los suministros.
2. La utilización de la presencia de una persona protegida como escudo para
poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a salvo de operaciones bélicas
o para obstaculizar las acciones del enemigo en contra de objetivos militares
determinados.
3. La orden de no dar cuartel.
4. El ataque a la población civil.
5. El ataque a los bienes civiles.
6. El ataque indiscriminado con la potencialidad de provocar muerte o lesiones
a civiles, daños a bienes protegidos o daños graves o desproporcionados al
ambiente.
Si estas prácticas provocan la muerte de un combatiente o un miembro de la
parte adversa que participe en un conflicto armado, la pena será de veintidós a
veintiséis años.
Artículo 122.- Utilización de armas prohibidas.- La persona que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, produzca, almacene, utilice o distribuya armas
prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario, será sancionada con pena
privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Artículo 123.- Ataque a bienes protegidos.- La persona que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, dirija o participe en ataques contra bienes
protegidos, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años.
Artículo 124.- Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado internacional o
interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural,
obstaculice o impida al personal médico, sanitario o de socorro a la población
civil, la realización de las tareas sanitarias y humanitarias que pueden y deben
realizarse de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario,
será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 125.- Privación de libertad de persona protegida.- La persona que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive de libertad, detenga
ilegalmente, demore o retarde la repatriación de la persona protegida, será
sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 126.- Ataque a persona protegida con fines terroristas.- La persona
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice cualquier forma de
ataque a persona protegida con el objeto de aterrorizar a la población civil será
sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 127.- Reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.- La persona que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute o aliste a niñas, niños o
adolescentes en las fuerzas armadas o grupos armados o los utilice para
participar en el conflicto armado, será sancionada con pena privativa de libertad
de diez a trece años.
Artículo 128.- Toma de rehenes.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de
conflicto armado, prive a otra de su libertad, condicionando la vida, la integridad
o su libertad para la satisfacción de sus exigencias formuladas a un tercero o la
utilice como medio para fines de defensa será sancionada con pena privativa de
libertad de diez a trece años.
Artículo 129.- Infracciones contra los participantes activos en conflicto
armado.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
realice cualquiera de las siguientes conductas en contra de un participante activo,
será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años:
1. Obligarlo a servir de cualquier modo en las fuerzas armadas del adversario.
2. Privarlo del derecho a tener un juicio con las garantías del debido proceso.
3. Impedir o dilatar injustificadamente su liberación o repatriación.
Artículo 130.- Traslado arbitrario o ilegal.- La persona que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, traslade a territorio ocupado a población de la
potencia ocupante, deporte o traslade dentro o fuera del territorio ocupado la
totalidad o parte de la población de ese territorio, salvo que dichas acciones
tengan por objeto proteger los derechos de esa persona o grupo de personas, será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Artículo 131.- Abolición y suspensión de derechos de persona protegida.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, declare abolidos o
suspendidos los derechos, garantías constitucionales o acciones judiciales de las
personas protegidas, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a
diez años.
 Artículo 132.- Modificación ambiental con fines militares.- La persona que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, utilice técnicas de modificación
ambiental con fines militares, de combate u otros fines hostiles como medio para
producir destrucciones, daños o perjuicios vastos, duraderos, graves o
permanentes al ambiente, será sancionada con pena privativa de libertad de siete
a diez años.
Artículo 133.- Denegación de garantías judiciales de persona protegida.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive a una
persona de las garantías del debido proceso, imponga o ejecute una pena sin que
haya sido juzgada en un proceso judicial, será sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
Artículo 134.- Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, omita las medidas
de socorro y asistencia humanitaria a favor de las personas protegidas, estando
obligada a hacerlo, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete
años.
Artículo 135.- Omisión de medidas de protección.- La persona que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, omita la adopción de medidas para
la protección genérica de la población civil, estando obligada a hacerlo, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Artículo 136.- Contribuciones arbitrarias.- La persona que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Artículo 137.- Prolongación de hostilidades.- La persona que prolongue las
hostilidades con el enemigo, pese a haber sido notificada oficialmente con el
acuerdo de paz, armisticio o tregua, será sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
Artículo 138.- Destrucción o apropiación de bienes de la parte adversa.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, destruya, se
apodere o confisque los bienes de la parte adversa, sin necesidad militar
imperativa, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Artículo 139.- Abuso de emblemas.- La persona que, con ocasión y en desarrollo
de conflicto armado, sin derecho a ello, use el emblema de la cruz roja, media
luna roja o cristal rojo, una señal distintiva, de cualquier otro signo o señal que
sea una imitación o que pueda prestar a confusión, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años.

Luego de los atroces crímenes que se cometieron tanto en tiempo de paz como
en tiempo de guerra, en especial durante la Primera y Segunda Guerra Mundial, el
mundo quedó consternado, acongojado frente a la violencia que se podía cometer
injustamente a la población civil que no participaba de las guerras; por lo que se
decidió crear un convenio internacional que regule todos estos actos para que
ningún ser humano de ningún país, sin importar su raza, creencia, estatus social o
cualquier otro distintivo, sea víctima de un crimen sistemático o generalizado.
Frente a este precedente, se establecieron los siguientes convenios de Ginebra
1949 y sus protocolos adicionales:
I. Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y
Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña.
 II. Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los
Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar.
III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
IV. Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles
en tiempo de guerra
Además se encuentran las siguientes leyes y reglamentos que tratan esta
materia:
1. Declaración por la que se prohíbe el empleo de las balas que se hinchan o
se aplastan fácilmente en el cuerpo humano (Conferencia Internacional
de la Paz, La Haya, 1899)
2. Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo al
Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907 sobre las leyes y
costumbres de la guerra terrestre (Convenio N.º IV)
3. Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925 sobre la prohibición del
empleo, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
bacteriológicos
4. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña
5. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que
corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en
el mar
6. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a
los prisioneros de guerra
7. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de
las personas civiles en tiempo de guerra
8. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I), del 8 de junio de 1977
9. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional (Protocolo II), del 8 de junio de 1977
10. Convención de La Haya sobre Protección de Bienes Culturales en caso de
Conflicto Armado, del 14 de mayo de 1954
11. Convenio sobre los Derechos del Niño, Naciones Unidas, 20 de
noviembre de 1989
12. Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los
presuntos responsables de las violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia
desde 1991, 25 de mayo de 1993
13. Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 8 de noviembre
de 1994
14. Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del
Personal Asociado, 9 de diciembre de 1994
15. Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la Protección de los
Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, 26 de marzo de 1999
16. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998
17. Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, 16 de enero del 2002
 18. Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,
CICR, Ed. 2007

A estas normas se las conoce como de ―derecho internacional humanitario‖

aunque el tratado o convenio más antiguo que existió para conformar parte de este
grupo fue el Tratado de Armisticio y Regularización de la Guerra, firmados en el
año de 1820 por el gobierno de la Gran Colombia y el jefe de las fuerzas
expedicionarias de la Corona española, en la ciudad de Santa Ana de Trujillo
(Venezuela). Este tratado fue un acuerdo para cesar la guerra a muerte entre estas
dos naciones, por el cual se acordaba una tregua de seis meses y se constituía de
facto un reconocimiento del Estado colombiano por España.
Frente a estas normas internacionales existe también cierta contrariedad por
la retroactividad de la ley, debido a que la ―Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad‖, en su artículo 1,
establece lo siguiente:

Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los

crímenes de lesa humanidad
Artículo I: Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
sobre todo las ―infracciones graves‖ enumeradas en los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la
guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de
febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por
ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de
apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no
constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron
cometidos.

Lo cual no solo es contradictorio a todo ordenamiento jurídico, ya que la

acción puede ser sancionada solo después de que haya existido la norma. El
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 11, numeral 1,
establece lo siguiente: ―La Corte tendrá competencia únicamente respecto de
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto [...]‖, lo
cual es más común a todas las legislaciones que rigen en los países suscritos.

3. CONCEPTO
Los crímenes de guerra son actos contrarios a las leyes y costumbres de la
guerra y a las leyes penales, generalmente existentes en los Estados civilizados. El
Código de Criminales de Guerra (Londres, 1945) cataloga a esta categoría especial
de crímenes entre grupos:
 a) Crímenes contra la paz, constituidos por la guerra de agresión;
b) Crímenes de guerra, consistentes en la violación de las leyes y costumbres
que la rigen sancionados por acuerdos internacionales; y
c) Crímenes contra la humanidad.

En particular, se han juzgado crímenes de guerra los siguientes:

1) Homicidio y lesiones al enemigo que se entrega, después de deponer las
armas;
2) Infracción al deber de dar cuartel (tanques alemanes que pasaron sobre
soldados polacos que se habían rendido);
3) Tratamiento inhumano a prisioneros de guerra;
4) Denegación de tratamiento médico a prisioneros;
5) Identidad de castigos para soldados nacionales y prisioneros,
especialmente corporales;
6) Atentados a la libertad religiosa;
7) Penas pecuniarias a las poblaciones por partida doble;
8) Abuso de rehenes;
9) Atentados al honor, a los derechos de familia, a la vida y a las creencias y
prácticas, violación y secuestro de mujeres para satisfacción sexual de los
soldados; esterilización; y
10) Empleo de medios de guerra prohibidos.215

4. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de este tipo penal es aquella persona particular que durante
un conflicto armado nacional o internacional, declarado o no declarado
formalmente, cometa cualquier de los delitos contra el derecho internacional
humanitario que se encuentran tipificados entre los artículos 115 y 139 de nuestro
COIP.
Acorde al artículo 114, inciso 2, del COIP, ―se entiende concluido el estado de
conflicto armado internacional o no internacional, una vez que ha cesado el estado
de excepción por haber desaparecido las causas que lo motivaron, por finalizado el
plazo de su declaratoria o por revocatoria del decreto que lo declaró o hasta que se
restablezcan las condiciones de seguridad que son afectadas‖.

5. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo, en todos los sujetos que son afectados directamente por el
victimario en los tipos señalados como crímenes de guerra, es un sujeto cualificado,
pues debe reunir una condición particular, la cual por supuesto señala claramente
el artículo 111 del COIP, que varía en cada caso particular.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 111.- Personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario.- Para efectos de esta Sección, se considerará como personas

215 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., pp. 233-234.

 protegidas a las definidas como tales por los instrumentos internacionales
vigentes del Derecho Internacional Humanitario y, en particular, las siguientes:
1. La población civil.
2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la
parte adversa.
3. El personal sanitario o religioso.
4. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
5. Las personas que han depuesto las armas.
6. Las personas que se encuentran fuera de combate o indefensas en el conflicto
armado.
7. Las personas que, antes del inicio de las hostilidades, pertenecían a la
categoría de apátridas o refugiados.
8. Los asilados políticos y refugiados.
9. El personal de las Naciones Unidas y personal asociado protegido por la
Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del
Personal Asociado.
10. Cualquier otra persona que tenga esta condición en virtud de los Convenios I,
II, III y IV de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales.

6. BIEN JURÍDICO
Acorde a lo establecido en nuestro COIP, el bien jurídico es diverso y
corresponde al bien lesionado en cada uno de los tipos penales señalados pero
evidentemente es común pues afecta a la vida, a su integridad, a la dignidad
humana, a la integridad y libertad sexual, al derecho de reproducción, y que todas
estas agresiones se efectúen en contra de los claramente señalados en el artículo 112
del COIP. En razón, de forma expresa, la ley penal señala cuáles son los bienes
protegidos en estos delitos.

c o - Bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.-

Para efectos de esta Sección, se considera como bienes protegidos a los definidos
como tales por los instrumentos internacionales vigentes del Derecho
Internacional Humanitario, y en particular, los siguientes:
1. Los de carácter civil que no constituyan objetivo militar.
2. Los destinados a asegurar la existencia e integridad de las personas civiles,
como las zonas y localidades destinadas a separarlas de objetivos militares y
los bienes destinados a su supervivencia o atención.
3. Los que forman parte de una misión de mantenimiento de paz o de asistencia
humanitaria.
4. Los destinados a la satisfacción de los derechos del buen vivir, de las
personas y grupos de atención prioritaria, de las comunidades pueblos y
nacionalidades de la población civil, así como los destinados al culto
religioso, las artes, la ciencia o la beneficencia.
5. Los que son parte del patrimonio histórico, cultural o ambiental.

7. MODALIDAD TÍPICA
La modalidad típica de este conjunto de delitos tiene una característica
común; al inicio de la tipicidad señalada en cada artículo normativo esta categoría
establece ―la persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado‖ y a
continuación explica la conducta delictual. Son once las conductas delictuales:
1. Homicidio y lesiones al enemigo que se entrega, después de deponer las
armas;
2. Infracción al deber de dar cuartel (tanques alemanes que pasaron sobre
soldados polacos que se habían rendido);
3. Tratamiento inhumano a prisioneros de guerra;
4. Denegación de tratamiento médico a prisioneros;
5. Identidad de castigos para soldados nacionales y prisioneros,
especialmente corporales;
6. Atentados a la libertad religiosa;
7. Penas pecuniarias a las poblaciones por partida doble;
8. Abuso de rehenes;
9. Atentados al honor, a los derechos de familia, a la vida y a las creencias y
prácticas religiosas, violación y secuestro de mujeres para satisfacción
sexual de los soldados;
10. Esterilización; y
11. Empleo de medios de guerra prohibidos.
Cada una de esas conductas delictuales tiene su sanción. La única condición
que pone este delito es que la acción, para ser considerada un crimen de guerra,
debe ser cometida en tiempo de un conflicto armado, declarado o no declarado y
quien cometa la infracción lo haga de manera dolosa.

SECCIÓN VIII
CRIMEN DE AGRESIÓN

Libertas est potestas faciendi id quod iure licet*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Sujeto activo. 5. Sujeto pasivo. 6. Bien
jurídico. 7. Tipicidad objetiva.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 88.- Agresión.- La persona, independientemente de la existencia o no de declaración de
guerra, que estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de
un Estado, ordene o participe activamente en la planificación, preparación, iniciación o realización de
un acto de agresión o ataque armado contra la integridad territorial o la independencia política del
Estado ecuatoriano u otro Estado, fuera de los casos previstos en la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas, será sancionada con pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años.
2. INTRODUCCIÓN
La calificación del crimen de agresión como crimen internacional ha sido uno
de los temas más álgidos del derecho internacional (en adelante, DI). Esta
dificultad se origina por diversas razones, entre las cuales se encuentra el carácter
eminentemente político que entraña la definición del crimen de agresión como acto
ilícito que virtualmente no puede ser atribuido más que al Estado. También surge la
problemática de determinar los elementos subjetivos y objetivos del crimen de
agresión que puedan generar la responsabilidad internacional individual.216
Es importante señalar que cuando hablemos de agresión respecto al Estado la
expresión apropiada es acto de agresión, mientras que cuando nos refiramos al
individuo lo aplicable es hablar del crimen de agresión. Un acto de agresión implica
la responsabilidad estatal en tanto ha sido prohibido por el derecho internacional
generándose un acto ilícito internacional. La responsabilidad internacional del
individuo por el crimen de agresión marcha paralela a la responsabilidad estatal.
Por lo tanto, se afirma la idea de sancionar penalmente al individuo que inicie u
ordene iniciar una agresión, lo que no significa negar la responsabilidad estatal sino
su generación diferenciada y concurrente.
Este crimen está ubicado en la categoría de crímenes contra la paz e implica
responsabilidad internacional individual, como estableció la sentencia de
Núremberg. Por su parte, en el marco de la versión de 1954 del Proyecto de Código
de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho
Internacional (en adelante CDI), se abandona la terminología de crímenes contra la
paz por la agresión y la amenaza de agresión, por lo que los problemas de fondo (es
decir, definir el crimen de agresión) no fueron disipados.
La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas, tal como se enuncia en la
presente definición.
De conformidad con la definición general citada, se pone énfasis en la utilización
primaria de la fuerza armada por un Estado como prueba de un acto de agresión,
para luego enumerar los actos de agresión. En lo relativo a dicha enumeración, la
Resolución N.º 3314 precisa que tal relación no es exhaustiva y que el Consejo de
Seguridad puede determinar actos que constituyan agresión. Tal vez el caso más
reciente es el ataque de Irak hacia Kuwait.

No obstante, y como lo afirmó el Tribunal de Núremberg, debemos considerar

que los crímenes de agresión no son realizados por entes abstractos, sino por
individuos. Se deduce que la alternativa correcta es considerar la existencia de
distintas responsabilidades ante un hecho que califica como agresión. El Tribunal
procesó a líderes alemanes acusados del planeamiento y desarrollo de una guerra
de agresión. De esa forma, se calificó a la guerra de agresión como el supremo
crimen internacional y se determinó la responsabilidad internacional individual por
la comisión de este crimen. Así, el Tribunal de Núremberg señaló que

216* Libertad es la facultad de hacer lo que está permitido por la ley.

PÉREZ-LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo, ―El crimen de agresión en el derecho internacional‖, en
Derecho & Sociedad, N.º 27, Lima, 2006.
 Iniciar una guerra de agresión [...] es no solo un crimen internacional; es el
supremo crimen internacional que únicamente difiere de los crímenes de guerra
en que contiene en sí mismo la acumulación de la maldad como un todo.

En términos generales, la definición dada por la Asamblea General se refiere

a la determinación de si un Estado ha realizado un acto de agresión y no si ha
existido un crimen individual. Únicamente en el artículo 5 se consideraría a los
individuos cuando señala que ―la guerra de agresión es un crimen contra la paz
internacional‖. Esta norma parece restringir la definición en la medida en que el
texto no se refiere a la agresión sino únicamente a una guerra de agresión.
Por su parte, el artículo 2 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad de 1996 establece el principio de responsabilidad
individual: ―Responsabilidad individual [...] 2. Un individuo será responsable por el
crimen de agresión de conformidad con el artículo 16‖. Por su parte, el contenido
del artículo 16 es el siguiente:

Un individuo que, como líder u organizador, participa activamente en ordenar el

planeamiento, preparación, inicio o desarrollo de una agresión cometida por un
Estado, será responsable por crimen de agresión.

En relación con la expresión que alude a la agresión cometida por el Estado,

debemos recordar que la responsabilidad internacional individual por la comisión
del crimen de agresión se encuentra vinculada de manera intrínseca a la
responsabilidad estatal por un acto de agresión. En efecto, un Estado como entidad
abstracta no puede cometer el crimen por sí mismo, sino que se requiere la activa
participación de individuos que posean la necesaria autoridad o poder para planear,
preparar, iniciar o financiar la agresión.
Con respecto al crimen de agresión, solo las personas que están en una
posición para ejercer con eficacia el control sobre la acción política o militar del
Estado u ordenarla serán criminalmente responsables y susceptibles de castigo.
Como se puede apreciar, tal propuesta tiene como base la consideración por la
cual el crimen de agresión tiene la característica peculiar de ser un crimen ordenado.
Por lo tanto, se excluyeron como potenciales sujetos responsables a individuos que no
puedan influir en la política de llevar a cabo el crimen, como los soldados que ejecutan
el crimen.
Al aplicarse el parágrafo citado al crimen de agresión y solo a los jefes como
responsables del crimen, se consideró necesario que tal propuesta se presentara en
un parágrafo separado. Ello sobre la base que el requisito de la jefatura tendría que
cumplirse en todos los casos, y en el entendimiento que el artículo 25.3 contiene
otras disposiciones que no serían aplicables al crimen de agresión.

3. CONCEPTO
Cuando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establecido en
1998 y en vigor desde el año 2002, tipificó cuatro delitos para la competencia de la
Corte, se preocupó —como era lógico en razón del principio de legalidad— por
definir qué era lo que comprendían el crimen de genocidio, los crímenes de lesa
humanidad y los crímenes de guerra, a los que definió en los artículos 6, 7 y 8,
respectivamente, dejando el crimen de agresión como el único tipo penal sin
definir.
Convirtiendo a este delito en un ―tipo penal abierto‖ existió entre el 2002, año
en que el Estatuto de Roma entró en vigor, y el 2010. El 11 de junio de ese año, la
Asamblea de Estados Miembros de la Corte Penal Internacional aprobó por
consenso la Resolución RC/Res.6, la cual define el crimen de agresión de
conformidad con los artículos 121 y 123 del Estatuto de Roma, por lo que se trata de
una enmienda al Estatuto y, con ello, aplicable a todos sus miembros.
La Resolución 6 agrega un artículo 8 bis que establece que ―una persona
comete un „crimen de agresión‟ cuando, estando en condiciones de controlar o
dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características,
gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones
Unidas‖.
Acorde a la ONU se entenderá por agresión lo siguiente: ―el uso de la fuerza
armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1974,
cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no
declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión‖. A continuación
enumera los actos que constituyen el tipo penal al que nos referimos, entre los que
se incluyen:
- La invasión de un Estado por otro;
- El ataque (por fuera de lo establecido en el artículo 51 de la Carta de la
ONU) de fuerzas armadas de un Estado contra otras de otro Estado o
contra la población civil de este;
- Toda ocupación militar que derive de los actos anteriores y que implique
el uso de la fuerza;
- El bombardeo;
- El bloqueo de puertos o de costas de un Estado;
- La utilización de las fuerzas armadas de un Estado que ese encuentren en
un Estado extranjero con acuerdo de este pero que exceda las condiciones
pactadas entre ambos Estados incluyendo toda prolongación de la
presencia en el territorio extranjero de fuerzas militares de un Estado
foráneo;
- La disposición de un territorio propio de un Estado para que otro Estado
pueda agredir a un tercero; o el envío por parte de un Estado de grupos
irregulares (generalmente denominados ―paramilitares‖) o mercenarios
que lleven a cabo actos armados contra otro Estado.

4. SUJETO ACTIVO
Al hablar de este delito nos encontramos frente a un delito especial, debido a
que la persona que lo comete debe estar en condiciones de controlar, dirigir,
organizar o realizar efectivamente la acción política o militar de un Estado para
disponer que se realice cualquiera de los delitos que forman parte del delito de
agresión. Su acción por lo tanto es decisiva ya dando el consejo, ya ordenando el
ataque o ya dirigiendo las tropas que invaden el territorio del otro Estado.

5. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este tipo de delitos son todas las personas que habitan en
el Estado agredido injustificadamente, representadas obviamente por la nación
atacada en forma felona y a traición por el Estado victimario o agresor, afectando la
soberanía, la paz, la integridad territorial del país allanado.

6. BIEN JURÍDICO
El bien jurídico que se protege no es la vida o el bienestar de los seres
humanos indefensos217 sino que el ataque se produce a la soberanía, la
independencia política o la integridad territorial del Estado, y más ampliamente,
la paz y la seguridad internacional, valor primordial de la Organización de las
Naciones Unidas.218

7. TIPICIDAD OBJETIVA
Para ser considerado como delito de agresión debe tener ciertas cualidades.
En primer lugar, se entienden por crímenes de agresión los siguientes delitos:
- La invasión de un Estado por otro;
- El ataque (por fuera de lo establecido en el artículo 51 de la Carta de la
ONU) de fuerzas armadas de un Estado contra otras de otro Estado o
contra la población civil de este;
- Toda ocupación militar que derive de los actos anteriores y que implique
el uso de la fuerza;
- El bombardeo;
- El bloqueo de puertos o de costas de un Estado;
- La utilización de las fuerzas armadas de un Estado que ese encuentren en
un Estado extranjero con acuerdo de este pero que exceda las condiciones
pactadas entre ambos Estados incluyendo toda prolongación de la
presencia en el territorio extranjero de fuerzas militares de un Estado
foráneo;
- La disposición de un territorio propio de un Estado para que otro Estado
pueda agredir a un tercero; o el envío por parte de un Estado de grupos
irregulares (generalmente denominados ―paramilitares‖) o mercenarios
que lleven a cabo actos armados contra otro Estado.
En segundo lugar, debe presentar una lesión flagrante o unívoca de la
prohibición internacional de la violencia, mediante una cierta extensión o
intensidad de las conductas violentas, o a través de algo mayor que una mera
utilización de violencia de ―minimis‖219 para poder diferenciarlo de otro tipo de
delitos.

217 Como ocurre en el caso de los crímenes de guerra, contra la humanidad o el genocidio.

218 Cfr. BOLLO AROCENA, María Dolores, Derecho internacional penal: estudio de los crímenes
internacionales y de las técnicas para su represión, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2004,
p. 286.

219 Cfr. AMBOS, Kai, Temas de derecho penal internacional y europeo, Marcial Pons, Madrid,
2006, p. 352.
 Por otro lado, debemos considerar que no serán punibles los actos
preparatorios, al menos cuando ni siquiera alcanzan la tentativa de guerra de
agresión.220
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LA EFICIENCIA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo se aborda el estudio de los delitos peculado, concusión, cohecho y enriquecimiento
ilícito, analizando las características de cada tipo penal que afectan a la administración pública, su
desarrollo histórico y en especial con la característica de que son delitos imprescriptibles desde la
vigencia de la Constitución de la República de 1998 (ratificada posteriormente con la Constitución
del 2008).
Hemos señalado también que los otros delitos imprescriptibles son los identificados como aquellos
en que el funcionario público falla en su deber de servicio público y afecta la confianza que el Estado
le ha confiado al designarlo en una función de responsabilidad en un cargo público lesionando con su
accionar a la institución pública a la que sirve.
Estos delitos, en nuestra legislación, se volvieron imprescriptibles desde que se aprobó la
Constitución de 1998 y mantuvieron esta característica en la Constitución del 2008, con la salvedad
de que no cabe la irretroactividad en aquellos tipos penales identificados como el peculado, el
cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, sino que se cuenta la imprescriptibilidad desde
que se cometió la infracción hacia delante y además se requería hasta el 2019 —en que la Corte
Constitucional resolvió lo contrario en la causa 50-16-IN del 2 de julio del 2019—, en el caso del
peculado y del enriquecimiento ilícito, de un examen especial de la Contraloría General del Estado
que determine indicios de responsabilidad penal al funcionario investigado para poder iniciarse el
proceso penal en contra de él.

SECCIÓN I
PECULADO
Actum omissa forma legis corruit*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Conceptos básicos utilizados para el análisis. 3.1. El
principio de legalidad penal y tipos penales funcionales. 3.2. Delitos funcionales en los cuales el
extraneus no puede consumar el delito. 4. Concepto de servicio público. 5. Concepto administrativo
de funcionario público. 6. La función pública. 7. Responsabilidad penal. 8. El bien jurídico
administración pública. 9. Concepto y etimología de peculado. 10. Los delitos de infracción de deber.
10.1. Introducción. 10.2. Definición. 10.3. Clasificación. a. Los delitos de infracción de deber
propios. b. Los delitos de infracción de deber impropios. 11. Clasificación de peculado. a. Peculado
propio e impropio. b. Peculado por aplicación oficial diferente. c. Peculado por sustracción o
apropiación. d. Peculado de uso. e. Peculado culposo. f. Peculado bancario. 12. ¿Qué es corrupción?
13. Elementos objetivos del tipo de peculado. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 14. Conducta o
verbo rector. a. El caudal o efecto (objeto material) debe ser objeto de custodia, percepción o
administración por parte del autor. b. La percepción, la custodia y la administración de los bienes
deben estar confiadas en “razón del cargo”. 15. Bien jurídico protegido. 16. Tipicidad objetiva y
subjetiva. 17. El elemento “por razón de su cargo” como presupuesto objetivo. 18. El destinatario:

220 Cfr. CASSESE, A., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 114.
 para sí o de terceros. 19. El peculado culposo no está previsto en nuestro sistema penal. 20.
Consumación. 21. Objeto de la conducta típica.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo
278, en los siguientes términos:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la
República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan
arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los
representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán
sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas,
trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector
público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa
de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes,
resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que
estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que
ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las
instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen
actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los
consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo
dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados
que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta
partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad
de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando
expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución
Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona
que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el
inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de
por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la
economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.

2. INTRODUCCIÓN
El delito de peculado es una antigua infracción que existe desde las épocas
republicanas en Roma, donde fue famoso el juicio instalado en contra de Lucio
Cornelio Escipión, vencedor de la guerra contra Antíoco en la Batalla de Magnesia
(190 a. C.).
Años después tanto el cómo su hermano Publico Cornelio Escipión el
Africano, vencedor de Cartago, fueron acusados por Marco Porcio Catón de haber
recibido sobornos de Antíoco para tratar al monarca con poco rigor, y de haberse
apropiado de una parte del dinero que había pagado Antíoco al Estado romano,
como un claro ejemplo de que cualquiera que sea el funcionario y por muy noble
que haya sido su servicio a la patria no está exento de rendir cuentas al Estado y la
apropiación, desviación o utilización indebida de los fondos públicos, por parte de
quienes tenían en sus manos la administración de la cosa pública era sancionada
con dureza. Inicialmente se identificó con el nombre de ―peculatum‖, y se castigó
primero con la pérdida del empleo y de la honra; luego, con el destierro y,
finalmente, con la muerte.
Históricamente se ha dicho que el peculado o peculatus, en el derecho
romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum
pecuniae publicae; constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses
(pecunia sacra). Soler indica sobre el peculado, ―para subrayar como característica
esencial de este delito, la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber
sido trasferida¸ sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado
del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra‖221.
No se trata, claro está, de un delito nuevo. Por el contrario, está demostrada la
antigüedad de su historia y su evolución a través del tiempo; pero consideramos
interesante señalar que en la última época se presenta como un problema de muy
particulares caracteres, distintos de los anteriores, por extenderse al derecho
internacional.
Eso se explica fácilmente por múltiples circunstancias nuevas, no ya en lo que
atañe al delito mismo, sino a sus consecuencias y a las dificultades que se oponen a
su represión o a su reparación.
El peculatus del derecho romano (de pecus, sistema primitivo de
transacciones) se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la consagración
pública, de manera que la ausencia de este requisito impedía la calificación de
peculatus y se transformó en hurto.
Es decir, en cuanto al origen histórico del peculado, Teodoro Mommsen
explica que se llamaba depeculatos o peculatus publicus, y, por lo general,
peculatus, el hurto de cosas muebles pertenecientes al Estado. Se daba este nombre
porque antes de que se empezara hacer uso del dinero, los bienes muebles que
ocupaban el primer rango entre los comunes o públicos eran los animales
destinados al sacrificio, y por eso el hurto de los mismos era el que ocupaba el
primer lugar entre los de su clase.222
En el Digesto se define el peculado como hurto de dinero público,
entendiendo por tal el que pertenecía al pueblo romano, al erario público, no el de
los municipios. Las conductas podían consistir en sustraer (auferre), destruir
(interficere) o distraer (verteré inrem suam) el erario público.223
Entre las más antiguas leyes de la humanidad que conocemos, el Código de
Manu o Leyes de Manu (Maanava-dharma-shaastra) dedica algunas de sus

221 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. V, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 169. Por ello,
Soler, respecto al peculado, afirma que ―la razón para especificar la figura no residirá entonces
en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza‖.

222 Citado por MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, Delitos contra la administración pública, 4.ª ed.,
Leyer, Bogotá, 2003.

223 BLECUA, Ramón, ―La aplicación pública de caudales a diferente destino, como delito de
malversación (estudio del artículo 397 del Código Penal)‖, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, t. 38, Madrid, 1985, pp. 767 y 768.
disposiciones al peculado o concusión. Su libro VII, relativo a la conducta que
deben observar los reyes dice: ―40. Muchos soberanos, a consecuencia de su mala
conducta, han perecido de sus bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos
por su cordura y humildad‖. O esta otra: ―124. Los empleados que llevan su
perversidad hasta sacar dinero de los que tienen que tratar con ellos deben ser
despojados por el rey de todos sus bienes y desterrados del reino‖.
Nuestro país no ha sido ajeno a estos procesos; generalmente se los ha
calificado como de carácter político y la persecución ha obedecido a intereses de
grupos que exigen revancha de quienes en el pasado los vencieron electoralmente,
muchos expresidentes, exvicepresidentes y ministros de Estado han sido
enjuiciados, algunos han logrado ser exonerados, muchos han buscado el exilio
como medio para evitar la prisión con la esperanza de que la prescripción los libere
de estos juicios como el Ab. Abdala Bucaram ex presidente Consttitucional de la
Republica o el caso del Dr. Jamil Mahuad, también expresidente a quien se lo
condenó en ausencia a doce años de reclusión por este tipo penal.
El disvalor puede emerger con mayor sustantividad ante conductas que hayan
de vislumbrar el quebramiento hacia los deberes inherentes al cago funcional,
cuando el intraneus se apropia indebidamente de los defectos y caudales, en el
decurso de una posición de ―garantía‖.224
Advertimos una disvalor antijurídico de mayor intensidad y de reproche
culpable (imputación individual) en este injusto funcionarial, en mérito a la
importancia de los deberes infringidos por el agente, pues en la presente hipótesis
delictiva implica una afectación al patrimonio estatal, en tanto la administración se
ve despoja ilícitamente de un caudal por parte del autor del delito de peculado.225
Debe añadirse que el objeto material del delito no debe ser exclusivamente de
propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha cualidad jurídica a
bienes que ingresan fáctica y legalmente a custodia del Estado; nos referimos a la
extensión de punibilidad, los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados, o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, con lo que se pierde la homogeneidad del ―objeto
material‖.
Se apela, por tanto, a un concepto más lato, ―omnicomprensivo‖ de
patrimonio que parte de una política criminal que pretende criminalizar una mayor
gama de conductas y sujetos.226
Lo anotado es importante, a efectos de identificar la naturaleza del delito de
peculado, que no responde a un sentir resultativo, sino de peligro, pues la
configuración típica no está subordinada a la acreditación de un perjuicio
económico en las arcas del Estado; inclusive el funcionario que se apropia caudales
estatales227 puede luego de un tiempo devolver una suma mayor de la que se había
apropiado, ello no enerva en nada la antijuricidad penal de su conducta.

224 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. V, Idemsa, Lima, 2010,
p. 342.

225 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 343.

226 Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 1999, p.
245.

227 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 344.
 Carlos Creus, refiriéndose a los delitos contra la administración pública, que
es donde se encuentra el delito de peculado en nuestra legislación, manifiesta que
estos delitos ―protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de
su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse
comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su
competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal
de particulares en la esfera de competencia de la Administración‖.
Edgardo Donna, por su parte, sostiene que ―el bien jurídico en este delito lo
constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al
cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le
incumben al funcionario‖.
Desde la otra orilla, la del garantismo, la criminalización de conductas debe
ser dada en función de la correcta individualización de los intereses que se
entienden tutelados, y no en abstracto, es decir ―debería estar siempre más valorada
la diferencia entre bien jurídico como categoría y bien jurídico específicamente
tutelado por cada norma, enfocado sobre un aspecto particularista y más concreto
de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular‖. Es
decir, debemos establecer un bien jurídico concreto que sea tutelado por el delito de
peculado.
El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por
ello resulta contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de
Administración de Justicia del Ecuador se citan connotados juristas o se
transcriben conceptos referentes al peculado sin considerar que si bien el término
es el mismo, los elementos objetivos del tipo penal en cada país tienen diferentes
connotaciones. Así, en la legislación colombiana o de Costa Rica, el peculado se
refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a la custodia del funcionario
público, es decir, se individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona al
funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado.
Por otro lado, en la Argentina existe el tipo penal de malversación de fondos
públicos, respecto del cual Carlos Creus sostiene que este delito tutela ―la
regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con
relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales
aquel haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las
instituciones a las que pertenecen o por las especiales circunstancias en que se
encuentran. Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso
queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los
fines para los cuales se los ha reunido o creado‖.
En el Ecuador, como lo aborda el autor nacional Luis Cueva Carrión, el
peculado comprende la violación de los deberes de los funcionarios públicos, por lo
que de esta codificación se infiere que el peculado no es un delito contra la
propiedad sino contra la administración pública. ―Lo esencial en el delito de
peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo
de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo
servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad.
Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos,
protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos con
esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe
responder administrativa, civil o penalmente‖.
De las referencias expuestas, particularmente del bien jurídico lesionado por
el delito en cuestión, surge la interrogante sobre en qué momento se produce el
resultado, si es cuando se ha abusado efectivamente de los fondos públicos o ya
cuando se ha faltado a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los
bienes que están a su cargo. Los autores nacionales, como el citado Cueva Carrión,
sostienen una teoría que coincide con la de ciertos autores internacionales como
Carlos Creus o Edgardo Donna, en virtud de la cual el bien jurídico protegido u
objeto del delito sería el eficaz desarrollo de la administración pública. La
problemática que en estas líneas se expone respecto al tratamiento del delito de
peculado radica en las siguientes preguntas: ¿cuál es el bien jurídico protegido? y
¿cuándo se consuma el delito de peculado?
A priori parece que el bien jurídico ―administración pública‖ es un concepto
abstracto pues no aparece identificado plenamente el objeto de la protección
jurídica, no así cuando hablamos ya de los bienes del Estado dados en custodia o
administración del funcionario público.

3. CONCEPTOS BÁSICOS UTILIZADOS PARA EL ANÁLISIS

La dogmática jurídico-penal se ocupa de la interpretación, sistematización,
elaboración, y desarrollo de las disposiciones legales. Según Enrique Gimbernat,
―cuando menos desarrollada esté una dogmática, más imposible será la decisión de
los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la
absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido
dogmáticamente su alcance, la punición o su impunidad de una conducta no será la
actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y
cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a lo más caótica
y anárquica aplicación de un derecho penal del que —por no haber sido objeto de
un estudio sistemático y científico— se desconoce su alcance y límite‖.228 Resaltaba
Welzel que ―es significativo y en cierto sentido lamentable (para nosotros) que no
haya sido un alemán, sino otro —un español— que haya recordado a los ruidosos
‗críticos de la reforma penal‘ la significación de la dogmática‖229. Concluye
Gimbernat: ―puesto que la dogmática penal pone límites y forma conceptos,
posibilita una aplicación segura y calculable del Derecho penal y lo sustrae a la
irracionalidad, al arbitrio y a la improvisación‖.230
En toda imputación se debe realizar un análisis a partir de esas afirmaciones
sobre el desdoblamiento de la legalidad en ―garantía‖ e ―incriminación‖.

3.1. El principio de legalidad penal y tipos penales funcionales

Tal como sucede con la totalidad de los delitos recogidos en el Código
Orgánico Integral Penal, la vigencia del principio de legalidad, en sus
expresiones lex certa y lex stricta, resulta invocable en toda su expresión. Por un
lado, solo los comportamientos que se hallen expresamente establecidos en los
tipos legales serán objeto de persecución penal y, por otro, no es posible romper los
contenidos y diques de significación literales que brindan los tipos legales
efectuando interpretaciones antojadizas que se salen del ámbito de determinación

228 Citado por ZAVALA EGAS, Jorge, Peculado general y bancario de un precedente
jurisprudencial a un estudio dogmático del COIP, Murillo Editores, Quito, 2015, p. 31.

229 WELZEL, Hans, ―La dogmática en el derecho penal‖, en su Estudios de filosofía del Derecho y
derecho penal, Buenos Aires, 1972, p. 53.

230 GIMBERNAT, Enrique, ―¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal‖, en su Estudios de

derecho penal, Ara, Lima, 2009, p. 130.
cognoscitiva de la norma penal, es decir, que cuando los tipos penales describen
acciones u omisiones mediante el uso del lenguaje, bajo rangos de una aceptable
determinación jurídico conceptual o de una relativa y razonable indeterminación
racional de los alcances de su significado penal, es deber del operador jurídico
ajustar sus valoraciones de tipicidad al principio de legalidad y no extraviar los usos
y prácticas de la interpretación para forzar subsunciones típicas que satisfagan
intereses políticos, mediáticos o de presión múltiple231.
En la primera orientación (lex certa) puede que existan conductas conflictivas
y de lesividad material que no han sido recogidas en los tipos penales. El derecho
punitivo, frente a ellas, carece de legitimidad para ingresar a imputar, procesar y
penalizar.
Es erróneo considerar como autor de delito de peculado al particular que
tiene poder de hecho sobre un sector de la administración pública (piénsese en la
esposa de un alto funcionario que fundado en ese poder se ―apropia‖ de bienes
públicos).
Asimismo, es erróneo, por forzado, considerar que cualquier o servidor
público puede ser autor de este delito, obviando tomar en cuenta que en él no se da
la posesión con el caudal, por razón del cargo, y privilegiando un cierto poder de
facto sobre el caudal.

3.2. Delitos funcionales en los cuales el extraneus no puede consumar el delito

Una de las características que le confieren naturaleza propia a los delitos
funcionales es el estar construidos legislativamente para un determinado grupo de
actores, sin posibilidad alguna de que otros puedan cometer el delito, pese a que sus
aportes fácticos sean decisivos o determinantes.
Por más que un particular dé su nombre para ser titular de bienes o para que
con él se registren propiedades a su nombre, no podrá cometer delito de
enriquecimiento ilícito, pues tal calidad de sujeto activo solo está reservada en la ley
penal (y en este delito también en la Constitución) para el funcionario y servidor
público; otro ejemplo, igual de ilustrativo, es el delito de prevaricato, en el cual la
calidad de autor incluso llega a restringirse en exclusividad al funcionario que toma
la decisión, estando el servidor público u otra persona que elabora el dictamen o
sentencia imposibilitados de ser considerados autores de dicho delito.
Solo el autor especial es quien consuma o realiza jurídicamente el delito,
siendo en este punto irrelevante para los efectos penales de determinar la autoría o
coautoría que el particular o servidor público dominen el hecho o sean quienes
ejecutan el delito.

4. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

Ese delito, sin embargo, establece un sujeto activo calificado, pues requiere
que el autor sea un funcionario público, requisito sine qua non sin el cual no habría
posibilidad de enjuiciar a quien se le imputa este delito. A fin de establecer qué es lo
que debemos entender como servidor público, analizaremos algunas definiciones
doctrinarias.

231 ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios públicos, Nomos & Thesis, Lima, 2017, p. 30.
 Los conceptos funcionario y servidor público son de importancia capital al
estudiar los delitos contra la administración pública, pues constituyen el punto de
partida de la tipicidad objetiva de los delitos cometidos por funcionarios públicos.
Tres son las lecturas o conceptos formulados por la norma jurídica interna e
internacional sobre funcionario público.
Según Eustorgio Sarria: ―Servicio público es toda actividad encaminada a
satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según
la ordenación del derecho público, bien sea que su prestación está a cargo del
Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de
simples personas privadas‖.
Rafael Bielsa establece que ―la función pública es lo abstracto y lo general, y el
servicio público, lo concreto y lo particular en el sentido de que se actualiza y
materializa la función‖.
La Constitución de la República, en el artículo 228, cuando cita el servicio
público, dispone que el ingreso se realizará mediante concursos de méritos y
oposición, así como los ascensos, la promoción a la carrera administrativa; agrega
que se excepcionan los servidores públicos de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción.
En 1978, nuestro país suprimió la ―malversación‖ como delito de peculado
cuando la conducta consiste en la desviación de fondos de una finalidad pública a
otra, pero subsistió como ―peculado‖ el comportamiento que implica apropiación o
distracción arbitraria y, por tanto, ―la aplicación de fondos a fines distintos a los
previstos en el presupuesto respectivo‖ sigue siendo conducta típica siempre que,
además, tal desviación constituya un abuso en beneficio propio o de terceros con
fines ―extraños al servicio público‖, esto es, una disposición del patrimonio como si
fuera propio.
Es el mismo fenómeno que, nos relata Carlos Mir Puig, ocurrió en España,
cuando en el año 1992 y 1995 el legislador destipificó como delito el desvío de
fondos destinados a fines públicos prefijados hacia otras finalidades también
públicas y en razón de falta de lesividad al bien jurídico protegido.
Sobre la base de dichos cambios, anota Mir Puig, ―puede afirmarse que
traslada el acento fundamental de este grupo de delitos desde la infracción de los
deberes de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos al correcto funcionamiento
de la Administración pública‖. Agrega además que, ―en efecto, se rechaza por la
doctrina española más moderna la concepción de los delitos de los funcionarios
como infracciones de un especial deber de cargo, por considerarla afín a la idea de
un Estado autoritario, donde el deber y el servicio público son concebidos como un
asunto interno del aparato estatal (Estado-funcionario), que para nada concierne a
los ciudadanos, confundiéndose el incumplimiento del deber de cargo con las
relaciones de servicio siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria. Y se afirma
que el bien jurídico protegido en todas estas infracciones ―se halla por el contrario
representado por el servicio de los poderes públicos han de prestar a la
comunidad‖ (resaltado en el original).
Dicho bien jurídico lo califica de ―categorial‖ Gonzalez Cusac, puesto que
también resulta posible concretar el bien jurídico en cada figura delictiva. En
consecuencia, el bien jurídico categorial estaría constituido por la función pública
ejercida correctamente.
De conformidad con lo que prescribe el artículo 225 de la Constitución
Política de la República del Ecuador, el sector público comprende:
 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, legislativa,
judicial Electoral de Transparencia y de Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para
desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos
autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

Por su parte, el artículo 226 ibídem, determina lo siguiente:

[...] [Las] instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras
y servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley.
Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.

5. CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

Es el más estricto y riguroso, pues si falta uno de sus componentes principales
se quiebra el concepto. Estos componentes son tres:
a) El título, válido por su origen y formalidad. El título que le otorga
condición pública al sujeto puede provenir:
i) Por elección popular directa (presidente de la República,
asambleístas, etc.).
ii) Por nombramiento (ministros, viceministros, directores, todos los
funcionarios de confianza, jueces y fiscales, funcionarios de carrera).
iii) Por disposición legal, cuando así lo establece mediante norma
específica la Constitución Política o la ley de la materia para regular
determinados casos en los cuales se producen ceses o vacancias
inopinadas.
b) El proceso de formalización del título. Este proceso abarca desde la
proclamación o publicación en el diario oficial, pasando por las
impugnaciones, entrega de credenciales, hasta la ceremonia de
juramentación y asunción formal del cargo, que implica la incorporación
del sujeto público a la administración pública.
c) La asunción efectiva del cargo, que se concreta con el primer acto
interno o externo de función.
En los delitos de infracción de deber, específicamente en los delitos de
función, se aprecian notorios reajustes a las dos teorías la del dominio del hecho,
que fundamenta la autoría-coautoría, y la teoría de la accesoriedad, que sustenta
la complicidad. La del dominio de hecho ha tenido que ser flexibilizada y
complementada con la tesis de la infracción de deber, que en determinados
casos llega incluso a prescindir del dominio material de hecho, para poder
explicar con éxito la autoría del funcionario o servidor público, ya que de otro
modo sería difícil de justificar jurídica y normativamente los artículos del Código
Orgánico Integral Penal, referidos a la autoría y coautoría, que se definen por
actos propios ejecutados por el autor, si es que, como usualmente ocurre, el
funcionario no ejecuta directamente un cohecho o peculado, sino que son terceras
personas quienes dominan materialmente el decurso del iter criminis.
Por regla general, autor de delito de función puede ser solo quien sea
funcionario o servidor público desde una perspectiva administrativa o penal.
Sin embargo, y por regla general, no basta ser funcionario o servidor sino que
deberá tratarse de agentes públicos que se hallan ejerciendo las atribuciones
del cargo, función comisión o servicio que por ley o reglamento les corresponde.
Por lo tanto, no cometen delitos de función quienes estén temporal o
accidentalmente fuera de la función o servicio.
En los casos en los cuales se restrinja al máximo la autoría, por existencia en
el tipo de especiales vinculaciones funcionales, como sucede por ejemplo en el
delito de peculado doloso en el cual se exige vinculación por razón del cargo con el
objeto material del delito.
En nuestro país de admite la hipótesis de autoría mediata de un particular o
extraneus en el delito especial de función.
Queda claro entonces qué debemos entender como entidad pública y servicio
público y frente a ello debemos también definir, en la palabras de Manuel María
Diez, en Manual de Derecho Administrativo, lo que es la responsabilidad del
servidor público, indicando que ―significa observar y cumplir exactamente con la
letra de la Constitución, las leyes y los reglamentos y obrar con rectitud, honestidad
y suma diligencia dentro de las funciones encomendadas para garantizar un buen
servicio a la colectividad‖.
En razón de que lo que se sanciona es causalmente la falta de cuidado en la
responsabilidad administrativa, por la inobservancia que comenten los servidores
públicos de las leyes, reglamentos; estatutos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones,
etc., que rigen la vida jurídica de la institución donde se encuentran prestando sus
servicios, básicamente por el incumplimiento de los deberes y atribuciones que
comete el servidor.
Nuestra legislación, en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
que guarda relación con la Constitución, en su artículo 212, establece tres facultades
a esta entidad para establecer la responsabilidad administrativa culposa, la
responsabilidad civil y la presunción de responsabilidad penal del funcionario.

6. LA FUNCIÓN PÚBLICA
La función pública constituye la noción central en la teoría y en la práctica de
la administración pública, pues a través ella se legitima el Estado y adquiere esté
perfiles determinados de mayor o menor democratización.
Poseedora de una naturaleza esencialmente dinámica y objetiva, la función
pública puede definirse descriptivamente como el conjunto de macroactividades
que desarrollan los fines del Estado y acercan a este con la sociedad y sus
necesidades. Dependiendo del ámbito donde se desarrolle, puede haber función
pública interna y externa, siendo la más importante y decisiva la segunda. Puede
tratarse, asimismo, de funciones de poder y funciones de Estado.

7. RESPONSABILIDAD PENAL
Esta es la que origina la acción penal para dar paso al delito de peculado con
el informe previo (auto de determinación) que debe realizarlo la Contraloría
General del Estado previo a las auditorías que deben ser debidamente notificadas a
todos los funcionarios que serán sometidos a las mismas. Estos indicios de
responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna deben ser comunicados
al jefe auditor quien informará del particular a la Contraloría General del Estado
para que inicie las acciones legales a la Fiscalía y proceda la acción penal
correspondiente.
Comprende, por un lado, la clara transgresión de la ley por parte de los
servidores públicos dentro de los cuales debemos entender están los funcionarios,
dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados de las entidades que prestan un
servicio público y que por acción o por omisión en forma dolosa se benefician
directamente o a un tercero por los beneficios que representan el ejercicio de su
cargo.
Por último, el artículo 233, inciso primero, de la Constitución de la República
del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de
fondos, bienes y recursos públicos.
Ante un sin número de fallos contradictorios expedidos en el año 2008 por la
Segunda Sala de la Corte Suprema de Justicia, la Contraloría General del Estado
pidió que se tramitara una resolución para que el informe de la Contraloría no sea
aceptado como prueba indispensable para el procedimiento. La Contraloría General
del Estado y el Ministerio Público, hoy conocido como Fiscalía, consideraron que
ambas tenían las facultades para actuar de manera independiente en razón de
ciertas funciones. Es así que la CGE expresó lo siguiente en su petición:
―Con oficio N.º 15790-DPRC de 19 de junio de 2008, […] este organismo de
control expuso al doctor Roberto Gómez Mera, Presidente en funciones a esa
fecha de la Ex Corte Suprema de Justicia, que la Contraloría General del Estado
ha sido notificada con algunos fallos expedidos por la Segunda Sala de dicha
Corte, respecto de recursos de casación interpuestos, casando sentencias, bajo los
argumentos recurrentes, –considerandos de oficio por parte de la Sala–, en
cuanto a que constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal, la declaración de la Contraloría General del Estado respecto de la
existencia de indicios de responsabilidad penal; antecedentes sobre la base de los
cuales, y con fundamento en el Art. 197 de la Constitución Política vigente en ese
entonces, se solicitó que el Pleno de la Ex Corte Suprema de Justicia expidiera
una resolución obligatoria que dirima a favor de este organismo y del Ministerio
Público (hoy Fiscalía), las facultades para actuar con independencia, de manera
coordinada eso sí, pero sin considerar como requisito de procedencia para el
enjuiciamiento penal, la existencia de un informe con indicios de responsabilidad
penal que, a nuestro criterio no lo exige la disposición constitucional citada como
supuesto fundamento.232

Con el antiguo Código Penal, aún en vigencia, en el año 2010 surgió la

inquietud por parte de la Fiscalía y de la Contraloría General del Estado, si el
informe anterior elaborado por la Contraloría constituía o no un requisito de
procedibilidad y por ende si era necesario para iniciar la acción penal en contra de
los imputados por los delitos de enriquecimiento ilícito y peculado. Esta consulta

232 Corte Nacional de Justicia. Oficio 24237 DPRCDP, 28 de diciembre de 2009. Cfr. también
GOLDSTEIN, Mateo, ―Enriquecimiento sin causa‖, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. X,
Driskill, Buenos Aires, 1996.
fue llevada al Pleno de la Corte Nacional de Justicia y el 19 de marzo de 2010
determinó:

Artículo 1.- Para el ejercicio de la acción penal pública, esto es, para el inicio de la
instrucción fiscal, por los hechos a los que se refiere el artículo 257 del Código
Penal, los artículos innumerados agregados a continuación de este, y los artículos
innumerados agregados a continuación del artículo 296 del mismo Código,
Capítulo ―Del enriquecimiento ilícito‖ incorporado por el artículo 2 de la ley 6,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial 260 de 29 de agosto de 1985, se
requiere el informe previo de la Contraloría General del Estado, en el que se
determine indicios de responsabilidad penal.
Artículo 2.- Para el inicio de la indagación previa, no se requiere el informe
expresado en el artículo anterior, pero el fiscal interviniente, tan pronto llegue a
su conocimiento por cualquier medio, hechos presumiblemente constitutivos de
peculado y enriquecimiento ilícito debe solicitar a la Contraloría General del
Estado, la práctica de la auditoría gubernamental sobre tales hechos, así como la
remisión del informe respectivo que, de establecer indicios de responsabilidad
penal, ha lugar al inicio de la instrucción fiscal.

Siguiendo esta resolución, la Corte Nacional de Justicia proclamó que dicho

informe no era recurso fundamental para dar inicio a la fase de indagación, sin
embargo, si es un recurso fundamental en las instrucciones fiscales.
Sin embargo, el abogado Raúl Alberto Cabanilla Oramas presentó una acción
pública de inconstitucionalidad contra el artículo 581 (3) inciso final del COIP y el
pleno de la Corte Constitucional en el caso 50-16-IN del 2 de Julio del 2019,
resolvió rompiendo una tradición que consideraba al informe de la Contraloría
como un requisito básico de procedibilidad para iniciar proceso penal que aquel
informe no era necesario en los términos siguientes:

“V Decisión
En mérito de lo expuesto, de conformidad con el artículo 436 (2) de la
Constitución y el artículo 76 (6) de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, la Corte Constitucional dispone:
1. Declarar la inconstitucionalidad de la Resolución de 24 de febrero de 20.0 de
la Corte Nacional de Justicia publicada en el Registro Oficial No. 154 de 19 de
marzo de 2010 y del artículo 581 (3), inciso final, del Código Integral Penal,
que dice:

“Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y

enriquecimiento ilícito con titule un presupuesto de procedibilidad que
exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal
emitido por la Contraloría General de, Estado cuando el objeto de la
infracción sea recursos públicos.‖
En consecuencia, el artículo 581 del Código Integral Penal dirá:
―Formas de conocer la infracción penal.- Sin perjuicio de que la o el fiscal
inicie la investigación, la noticia sobre una infracción penal podrá llegar a su
conocimiento por:
1. Denuncia: Cualquier persona podrá denunciar la existencia de una
infracción ante la Fiscalía, Policía Nacional, o personal del Sistema
intégralo autoridad competente en materia de tránsito. Los que
directamente pondrán de inmediato en conocimiento de la Fiscalía.
 2. Informes de supervisión: Los informes de supervisión que efectúan los
órganos de control deberán ser remitidos a la Fiscalía.
3. Providencias judiciales: Autos y sentencias emitidos por los jueces o
tribunales.
2. La Fiscalía General del Estado podrá ejercer la acción penal en los delitos de
peculado y enriquecimiento ilícito sin requerimiento de informe de
supervisión efectuados por los órganos de control, de conformidad con las
siguientes reglas:
a. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia de
conformidad con el artículo 76 (7) (i) de la Constitución. Para el efecto se
entenderá que una persona ha sido juzgada penalmente desde el
momento en que contra ella se ha formulado cargos o si se ha dictado una
sentencia condenatoria ejecutoriada. Contra esa persona no podrá
iniciarse un nuevo juicio penal.
b. Las investigaciones, auditorías, informes y cualquier otro
pronunciamiento emitido por la Contraloría que contenga indicios de
responsabilidad penal si es que no se ha ejercido la acción penal y no se
han formulado cargos no constituyen juzgamiento penal.
c. Si las indagaciones o investigaciones previas fueron desestimadas o
archivadas por no contar con el informe que contenga indicios de
responsabilidad penal emitido por la Contraloría, la Fiscalía podrá
solicitar la reapertura de la investigación cuando aparezcan nuevos
elementos, mediante audiencia ante el Juez de Garantías Penales quien
resolverá sobre la apertura de la investigación.
d. El informe de la Contraloría es una de las formas de hacer conocer a la
Fiscalía sobre la posible existencia de una infracción penal (notitia
criminis) y también de aportar con indicios sobre los hechos y la
responsabilidad.
e. Las personas serán juzgadas dé conformidad con el tipo penal vigente al
momento de su cometimiento siempre que las normas posteriores no
fueren más favorables, y de conformidad con las reglas de procedimiento
del COIP.
3. Desestimar la pretensión de la acción pública de inconstitucionalidad
planteada contra el artículo 285, inciso segundo y tercero, del Código
Orgánico Integral Penal, reservándose para la Asamblea Nacional la potestad
de modificar el artículo en mención de acuerdo al principio de libertad de
configuración Legislativa.
4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.‖ 233

8. EL BIEN JURÍDICO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública es el bien jurídico genérico protegido en todos los
delitos que la lesionan o colocan en peligro.
La frase administración pública es, sin embargo, una locución de múltiples
significados necesita de precisión para ver en ella un bien jurídico. En efecto, Fidel

233 Corte Constitucional. Sentencia N.º 5-13-IN/19 y acumulados (informe previo de la

Contraloría).
Rojas234, señala que por administración pública podemos tener las siguientes
lecturas:
• Una lectura orgánica o subjetiva nos dirá que la administración pública
es una institución global, conformada por diversos órganos públicos,
entidades o reparticiones que poseen jurisdicciones territoriales
determinadas, competencias, jerarquías, cargos y oficios.
• Una lectura objetiva o funcional determinará que se trata de un
conjunto de actividades desarrolladas por los funcionarios y
servidores públicos que realizan así los fines del Estado y las
entidades públicas en general. Este conjunto de actividades son las
funciones y los servicios públicos.
• Una lectura teórica o gnoseológica señalará que la administración
pública, en tanto ciencia, toma como objeto de estudio la planeación y
dirección a todo lo relacionado con el sector público.
La concepción objetiva o funcional sí propiamente es la que se relaciona
con la noción de bien jurídico protegido.
La administración, como bien jurídico protegido, implica los siguientes
elementos:
a) Conjunto de actividades funcionales o de servicio público que le dan
sentido a dicha administración y que vinculan al Estado o al orden público
en general con la sociedad;
b) Cumplimiento de deberes funcionales por parte de los sujetos públicos,
de conformidad a los ámbitos de atribuciones y competencias establecidas
en la ley y en los reglamentos, que confirman la confianza pública
depositada por la ciudadanía y debida a la nación;
c) Conjunto de principios que vinculan positivamente a la administración
pública con la actividad oficial de los sujetos públicos y que permiten
especificar los ejes de protección penal en cada delito en concreto:
imparcialidad, patrimonio público, etc.
El patrimonio público (término inclusivo para comprender los caudales y
efectos) no es solamente el tesoro del Estado ni el dinero de los ministerios. El
concepto ―patrimonio público‖ comprende a todos los bienes muebles e inmuebles
que se hallan repartidos en los diferentes sectores de la Administración Pública.
Más aún, por patrimonio público se entiende también a aquellos bienes
particulares (privados) que se encuentran temporalmente bajo administración
del sector público, sea cual sea su dependencia, porque el Estado está asumiendo en
esos momentos una relación de posesión jurídica sobre esos bienes.

9. CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA DE PECULADO

El peculado es uno de los más antiguos delitos de función que conoce la
historia de derecho penal. Fue severamente castigado en el derecho ateniense y
romano. En este último se llegó a distinguir el peculado por sustracción, retención y
uso, el peculado de dinero sagrado y de los dineros públicos. Inclusive se reguló y se
castigó hasta con pena de muerte el peculado de los jueces que durante su

234 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., pp. 86-87.
administración sustrajeran caudales públicos, extendiéndose la sanción a quienes le
prestaran su ayuda o a sabiendas recibieran las cantidades sustraídas.
La voz peculado ―se deriva del latín peculatus y este de peculium, que significa
‗caudal‘, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua. No hay duda alguna
de que su origen está en el Derecho Romano, que cualquier autor se remite a su
fuente que es la vos pecus, que significa ‗ganado‘. De ella dijo Carmignani, que la
palabra ganado se usaba porque en esto consistía la riqueza de los antiguos e
igualmente la riqueza del Estado romano. De acuerdo con ello, Mommsen sitúa su
origen en la Lex Julia, que lleva por título: Peculatus et de Sacrilegis et de residuis,
ley esta que según Carmignani, se produjo bajo Julio César y no durante el imperio
de Augusto como lo da entender Mommsen‖235.
―Peculatus —dice Tácito— proprie est pecuniae publicae vel fiscalis furlum;
et peculator dicitur qui de principis vel populi aerario juratur‖. Este delito se
castiga entre los romanos, primero, con la pérdida del empleo y de la honra; luego,
con el destierro, las minas (trabajo en ellas) y aun con la privación del derecho de
ciudadano y con la restitución del doblo (doble).
Soler, definiendo al peculado, ha señalado que ―el peculado es una retención
indebida calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por
funcionario público, en contra del Estado como propietario o guardián de ciertos
bienes, y con abuso de función‖236
Para Núñez, ―el objeto del peculado no reside, como se piensa, en la
circunstancia de que se sometan a riesgos extraños a los fines del fisco, porque la
criminalidad del hecho no reside en la razón objetiva de la inexistencia de esa
especie de riesgos, sino en la razón subjetiva-objetiva de la violación de la seguridad
de los bienes de que disponen las administraciones públicas‖237.
Para Carrara, el peculado es la apropiación de cosas públicas cometida por
una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de
este, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas
de que se apropia.
En los delitos especiales solo puede ser autor quien reúna una determinada
cualidad (cualificación de autor). Por regla absolutamente general esa cualidad
consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor
hablar de delitos de infracción de deber. Así, por ejemplo, son delitos de infracción
de deber los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo, en los que solo puede
ser autor en que infrinja su deber especial derivado de su posición oficial.238
Maggiore nos enseña que ―peculado (péculat Amtsunterschiagung) es la
apropiación de dinero o de una cosa mueble, perteneciente a la administración
pública, cometida por un funcionario público o el encargado de un servicio público,
que por razón de su carga está en posesión de esos bienes‖.

235 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXI, Bibliográfica Omeba, 2010, p. 949.

236 SOLER, Derecho penal argentino, t. V, cit., p. 180.

237 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, T. IV, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p.
113.

238 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 65.
 Carlos Molina Arrubla nos dice en un sentido más jurídico y teniendo como
referencia a la época actual que se entiende por peculado la incorrecta aplicación de
las cosas o efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin
previamente convenido o establecido.239
Desde esta perspectiva de la dogmática, el peculado es un delito especial
impropio de infracción al deber ―toda vez que guarda una relación con los delitos de
dominio de hurto o apropiación ilícita, según sea el caso, delitos que se vuelven
relevantes, por ejemplo, si se mantiene una línea dogmática de la ruptura de
imputación (el funcionario público responderá como autor del delito de peculado, y
el particular o también un funcionario público sin competencia, por un delito
común)‖.
Bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto
de ataque; y es lesionable solo dañando los perspectivos objetos individuales de la
acción. Así, por ejemplo, en el peculado el bien jurídico protegido ―es el correcto
funcionamiento de los servicios públicos en base al mantenimiento de los recursos
públicos patrimoniales y a una correcta gestión del patrimonio público‖.
Es en consideración del bien jurídico que el legislador ecuatoriano mediante
la vigencia del artículo 16 del Decreto Supremo N.º 636, R. O. 621 de 4 de julio de
1978, dispuso con respeto al texto incorporado como tipo de peculado en el artículo
257 del Código Penal mediante Decreto Supremo N.º 1429, R. O. 337, de 16 de
mayo de 1977, ―suprímase la palabra malversación‖, pues, en este caso estamos
―ante un mero delito formal‖ y al decir, del profesor J. J. Queralt, se ―rechaza que en
tal delito exista bien jurídico protegido alguno‖.
Los tipos especiales se subclasifican en propios e impropios, los primeros
son los que el injusto penal se determina por el sujeto activo cualificado, sin el cual
no se configura ni existe y, de producirse la conducta sin aquel no hay como
imputarla penalmente. Por ejemplo, en el caso de prevaricato (art. 268 COIP), en el
cual sin el sujeto activo que tenga atribuida la cualidad (juez, arbitro) exigida por el
tipo, la imputación se excluye en razón del imperio del principio de legalidad.
Mientras que los tipos especiales impropios son los que describen conductas y
objetos que también constan descritos en delitos comunes y que, por tanto, si el
sujeto que los comete no tiene la cualidad especial, la conducta es imputada por la
comisión del tipo de delito común.240

10. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

10.1. Introducción
Los funcionarios y servidores públicos, con prescindencia del nivel de su
cargo y la naturaleza de sus funciones o del servicio desempeñado, mantienen
relaciones generales y especiales de sujeción para los enunciados de la
Constitución del Estado, los valores de la administración pública y los cometidos de
la función pública, teniendo el deber de garantizarlos y fomentarlos en el ámbito de
sus atribuciones.

239 FLORES UZCÁTEGUI, Gustavo y José GARCÍA FALCONÍ, Manual de práctica procesal en los juicios
por peculado, Producciones Gráficas, Quito, 1981.

240 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., pp. 65-66.
 El quebrantamiento de estas relaciones de sujeción y, en particular, la
vulneración de las normas administrativas que imponen deberes de cumplimiento,
aseguramiento y fomento de las funciones y servicios públicos, así como de los roles
especiales asignados legalmente, configuran el mundo de la ilicitud administrativa.
Toda infracción funcional, ya sea de contenido disciplinario o penal, supone
un quebrantamiento de deberes positivos a los que se halla sometido legalmente
el sujeto público o la inobservancia consciente de incompatibilidad legales expresas.

10.2. Definición
Los delitos de infracción de deber son llamados así por cuanto en ellos el
sujeto activo que comete delito mantiene vinculación con la administración
pública, mediante deberes preexistentes de cuidado, protección y fomento de
los valores integrantes del bien jurídico penal “adminis ación púb ica”, frente
a los que se ha obligado a cumplir, estableciéndose mundos en común (entre el
funcionario-servidor y la administración y, en general, con las instituciones
positivas) que identifica la administración pública en un conjunto de subsistemas.
La violación a estos deberes, cuando concurren a los demás los específicos
elementos del tipo penal que agrega el plus de relevancia, implica la comisión de un
delito de infracción del deber.

10.3. Clasificación
Los delitos de infracción de deber se subdividen en delitos de infracción de
deber propios y delitos de infracción de deber impropios.

a. Los delitos de infracción de deber propios

Los delitos de infracción de deber propios son los que en sentido estricto
definen a un delito de infracción de deber delimitados por características
específicas: calificación especial del sujeto activo que mantiene vinculación con el
bien jurídico sobre la base de normas administrativas previas, comportamiento
típico pasible de ser cometida solo por estos autores, existencia de infracción de un
deber funcional, potenciado por el tipo penal como fundamento para imputar delito
y responsabilidad penal.
Ejemplos de esta clase los tenemos en la mayoría de los delitos contra la
administración pública cometidos por sujetos públicos (cohecho, peculado, abuso
de autoridad, concusión), y en algunos de los delitos contra la administración de
justicia (prevaricato, omisión del ejercicio de la acción penal).

b. Los delitos de infracción de deber impropios

Los delitos de infracción de deber impropios, en cambio, son aquellos en los
que si bien interviene un funcionario público infringiendo deberes, sin embargo, les
falta la segunda característica de los especiales propios, esto es, se construyen sobre
la base de la conducta de un delito común, vale decir, pasible de ser cometido por
cualquier persona.
En los delitos especiales impropios hay que tomar en cuenta dos aspectos de
interés:
a) En primer lugar que su existencia se debe a una expresa disposición del
legislador (numerus clausus), ya que debe estar así dispuesto en el
contexto de tipicidad de la figura delictiva común, por tanto, no se puede
crear delitos especiales impropios a voluntad del operador jurídico.
 b) En segundo lugar, porque por lo general se encuentran construidas
legislativamente como agravantes de las figuras penales comunes.

Cuando el funcionario comete delito de función (cohecho pasivo, peculado) lo

que hace es infringir, quebrantar o violar deberes a los que él se halla sometido —
deberes de función o de servicio—, lo que no sucede en los delitos comunes de
dominio y control del sujeto activo indeterminado, los cuales por su propia
naturaleza no afectan la administración pública en vinculación con deberes
positivos normativizados que le sean atribuibles al infractor.
De esto se puede concluir que todos los delitos de los funcionarios contra la
administración en los que el funcionario se halla vinculado con la administración a
través de deberes reglados o pautas formales de comportamiento que le son por lo
general preexistentes constituyen delitos de infracción de deber. En esta línea, al
margen y con indiferencia de cuál sea su posición, su jerarquía o ámbito de
atribuciones, siempre va a estar en la base las normas administrativas que el
funcionario tiene que cumplir, fomentar o asegurar.
El delito de infracción de deber se caracteriza también porque las
conductas típicas de estos delitos solamente las puede cometer el funcionario o
servidor público. Es decir, se sustenta en el quebrantamiento de deberes de
competencia del funcionario o servidor. Cabe preguntarse, ¿quién es la persona
que incumple deberes funcionales? Aquella persona que tiene atribuciones o
competencias contenidas en la función o el servicio público a través del cargo o
empleo, porque si el imputado careciera de tales atribuciones o funciones, esa
obligación de cumplir obviamente que no podría realizar una conducta típica241.
Entonces, en los delitos de infracción de deber de la conducta típica
solamente la puede concretar el funcionario o servidor público que posee la
atribución, que tiene la función y se halla vinculado por normas jurídicas previas
con el bien jurídico especifico, teniendo por tanto el deber de aseguramiento y
fomento.
El quebrantamiento de deberes explica la lógica de los delitos de
función. Para acreditar e incluso para apreciar probatoriamente el
quebrantamiento del deber es una regla de partida que el analista (sea el auditor, el
perito procurador, el fiscal o el juez) tenga previamente que verificar cuál es el
deber administrativo que el funcionario quebranto o violó con su comportamiento.
Si no se precisa cuál ha sido ese deber, no es posible construir la figura del
delito. Si se le atribuye inadecuada o erróneamente, se puede cometer excesos en la
imputación y afectar los derechos de los funcionarios o servidor.
Estas características ponen de manifiesto que los delitos de función en el
ámbito de la administración pública son una variedad de delitos de infracción de
deber que tienen un entramado administrativo frente al cual se encuentra
vinculado positivamente el funcionario o servidor público. No puede el funcionario
o servidor público desvincularse de esa base que le da sentido, que define su
personalidad jurídica. Los delitos de función suponen comportamientos
penalmente relevantes que entonces solo los pueden cometer el funcionario o
servidor público vinculado. Cometer el delito de función implica que el

241 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 77.
funcionario ha quebrantado expectativas que mediantemente la sociedad y que
directamente la propia administración pública tenía puestos en él242.
La figura penal de peculado ha evolucionado a través del tiempo, con el
desarrollo y la complejidad de la función pública, lo que no pasó desapercibido para
las construcciones normativas que para el siglo XIX tenían regulado ya una serie
sus modalidades sobre la base de dos ejes principales: el peculado propio o
básico y el peculado por extensión o impropio.
El peculado propio es el cometido por funcionarios o servidores públicos que
se apropian o sustraen (el uso del verbo rector depende de cómo haya regulado
cada legislación penal) de bienes públicos que por las atribuciones inherentes a sus
cargos son poseídos material o jurídicamente por dichos sujetos. En cambio, en el
peculado por extensión, el tipo penal abre su tipicidad para comprender a una
serie de sujetos particulares —que resultan reputados normativamente funcionarios
públicos— que de hecho, por encargo o delegación administran bienes públicos
destinados o empleados en fines sociales243.
El peculado propio, a su vez, se subdivide en peculado doloso y culposo, lo
que a su vez pueden ser básicos o agravados.
El peculado doloso registra las siguientes modalidades:
a) Por apropiación.
b) Por sustracción.
c) Por utilización o distracción genérica.
c) Por distracción o uso específico.
d) Por aplicación distinta o malversación.
e) Por aprovechamiento del error de otro.
f) Por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el
Estado.
g) Por demora injustificada en los pagos ordinarios.
h) Por rehusamiento a la entrega de bienes.
De todas ellas, el Código Orgánico Integral Penal no regula el peculado de
las letras b) a h).
El derecho penal trabaja con una noción propia de patrimonio que ha
evolucionado de un restrictivo concepto fiscal, pasando por el de denotación
pública (bienes del gobierno central, organismos autónomos, gobiernos regionales y
municipales) hasta llegar a un concepto funcional de patrimonio público, con el
cual se abarca todos los bienes que se hallen bajo propiedad o administración del
sector público, con el que se comprende también a los bienes de particulares que en
el momento de la comisión del delito se encuentren bajo posesión o administración
del sector público.

242 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 79.

243 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 234.
11. CLASIFICACIÓN DE PECULADO
Hay diferentes clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina, entre ellas:

a. Peculado propio e impropio

En la doctrina, Carrara distingue entre peculado propio e impropio; define al
primero diciendo que ―es la apropiación de cosa pública cometida por una persona
investida de un oficio público, a la cual en razón de él le había sido entregada la
cosa apropiada, con la obligación de conservarla y restituirla‖; mientras que el
segundo, o sea, el peculado impropio, indica que es un delito contra la propiedad,
como por ejemplo, el hurto de cosa pública, cometido por persona extraña a su
administración.
El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos
que el sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que
realiza la función pública, se trata de un delito especial propio, no todo funcionario
público será autor de este delito, el tipo penal exige que la administración, percepción
o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario público
en función del cargo que ocupa, requiriéndose la existencia de una relación funcional
específica.
En el peculado impropio, encontramos verbos rectores alternativos del
comportamiento típico, estos son apropiarse y utilizar; existe apropiación cuando el
sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de
propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y
diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien como ejercicio de
una ilícita propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Esta forma
delictiva también se denomina peculado por extensión, incluidos los particulares en
el caso del sistema financiero. El denominado peculado impropio requiere por parte
del agente un acto de disposición de los bienes, caudales o efectos sin orden,
conocimiento o consentimiento de la autoridad.

b. Peculado por aplicación oficial diferente

El funcionario público que diera a los fondos o efectos que administra una
aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados incurrirá en
interdicción para ejercer empleo o cargo público. Si de ello resultare algún daño o
perjuicio, se impondrá además una multa. Respecto de la punibilidad de esta figura,
no existe uniformidad en la doctrina ni en el derecho escrito.
Este sería —dice Maggiore— ―el caso del funcionario que dispusiera
arbitrariamente la ejecución de trabajos públicos, para procurarse electores‖.
Agrega a continuación: ―En cambio, no constituye peculado, sino simple ilícito
administrativo, el traslado indebido de un capítulo a otro del presupuesto‖.
Groizard formula severas críticas al legislador español por haber incorporado la
referida figura (traslado indebido de una partida presupuestaria a otra) a su Código,
en donde pasó a varios códigos iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros.
Estima dicho tratadista, que ―no es bastante por sí sola la infracción de los
reglamentos administrativos respecto de la aplicación de los caudales públicos.
Para poder equitativamente castigar con una pena, a quien sin intención de lucro ni
ánimo siquiera de perjudicar al Estado, da a los fondos que tiene bajo su mano, la
aplicación pública distinta de aquella para la cual estaban consignados‖244.

244 PACHECO OSORIO, Pedro, Derecho penal especial, Temis, Bogotá, 1959.
 González Roura destaca que en ―la indebida aplicación de un funcionario
público que da a los caudales que administra, interviniéndoles en objetos de
utilidad común, no solo no hay el dolo criminal que lo mueve cuando se apropia de
ello, sino que indudablemente en el primer caso, cree él hacer una obra meritoria y
el perjuicio solo es posible, si existe por igual, para la opinión en general, que no ve
en ello la obra de un delincuente‖245.
Se debe tener en claro, que el sujeto activo del delito es únicamente el
funcionario público que administra y tiene bajo su responsabilidad los valores o
recursos públicos o efectos respectivos a él encomendados.
Expresa Soler: ―el funcionario que posea cierta facultad dispositiva sobre los
fondos‖, es decir, basta que tenga el cuidado de los recursos públicos o efectos, aun
con el encargo preciso de no disponer de ello en forma alguna podrían encontrarse
inmersos en esta clase de delitos.
La aplicación, en cambio, que les dé el funcionario debe ser oficial; si les da un
destino privado, no estará en presencia de esta infracción. Y cómo darles una
aplicación oficial a bienes privados.

c. Peculado por sustracción o apropiación

El funcionario público que por cualquier forma haga uso indebido de los
fondos, caudales, u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de
recaudar o administrar, incurrirá en el delito de peculado, será sancionado de
conformidad con la ley así como la pérdida de derechos y funciones públicas, por un
determinado tiempo, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que
se inicie la investigación criminal correspondiente.
La diferencia radica en el hecho de que en el peculado por apropiación el
sujeto público hace suyo, incorpora a su patrimonio propio o de terceros bienes
ajenos que son de propiedad del Estado o se encuentran bajo la administración
pública, produciéndose así una apropiación ilegítima que resulta intolerable para el
sistema jurídico, más aún si dicha acción y resultado suponen la infracción de
deberes funcionales por parte del sujeto público.
El funcionario público que por cualquier forma haga uso indebido de los
fondos, caudales, u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de
recaudar o administrar, incurrirá en el delito de peculado, será sancionado de
conformidad con la ley así como la pérdida de derechos y funciones públicas, por un
determinado tiempo, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que
se inicie la investigación criminal correspondiente.
El verbo recaudar está empleado en el sentido de cobrar o percibir caudales o
efectos, no siempre será necesario que el servidor público tenga el encargo de
administrarlos, como sí sucede en otros casos, simplemente tiene la función de
recibirlos para entregarlos enseguida a otro, puede ser en este caso responsable del
delito.
No parece discutible que frente a las legislaciones, como la italiana o la
española, las cuales establecen como requisito indispensable de este delito que el
funcionario tenga la cosa en posesión o a su cargo, no sea él en esencia sino un
abuso de confianza calificado.
Por ello, el verbo administrar está indicando que no siempre es necesario que
el culpable disponga de autonomía para la tenencia o administración de los bienes.

245 PACHECO OSORIO, Derecho penal especial, cit.

 El injusto penal se manifiesta a partir de variantes conductivas merced a las
cuales el agente logra concretizar su propósito delictivo, en la presente hipótesis:
―apropiarse de los caudales o efectos estatales o privados‖246.
Mediante el acto de ―apropiación‖, el sujeto activo se hace de la tenencia
fáctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la administración el autor
está en posibilidad de ejercer un nuevo dominus sobre los efectos o caudales, ora
llevándose el dinero en efectivo a su domicilio o depositándolo en cuenta bancaria
(a su nombre o de un tercero o testaferro).247
Así, Creus señala que sustraer significa extraer o quitar los bienes de la
tenencia de la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por las leyes,
reglamentos u órdenes legítimas. No se trata indispensablemente de un
apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente
actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la
de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencias administrativa,
aunque solo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de
ella.248
Punto importante a saber es que el legislador nacional no ha condicionado la
perpetración del injusto de peculado al valor del bien (efectos o caudales), tal como
sucede en el caso del hurto, por lo que se estimaría configurado este ilícito penal
cuando el funcionario se lleva a su casa el lapicero, que le fue confiado en razón del
cargo.249
Por ―apropiar‖ se entiende la ejecución o materialización de actos de
disposición. ―Uti dominus‖, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría de
un lado, el que bien entrase, por una instante siquiera, en la esfera de
disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente la salida de ese
bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo,
que en este caso no es otro que la misma Administración.250
Si solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo para usarla en su casa y luego
devolverla, sería un peculado de uso, y si saca el bien, por ejemplo una
computadora, y la destruye, habrá delito de peculado por apropiación.251
El peculado por apropiación, es un delito de peligro, de manera que basta que
se verifique la salida del bien de la custodia de la administración, siempre que el
agente no tenga la intención de devolverlo (solo ante bienes no fungibles).252

246 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 361.

247 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 361.

248 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 296.

249 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 362.

250 MOLINA ARRUBLA, Delitos contra la administración pública, cit., pp. 86 y 87.

251 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 363.

252 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 363.
 Si es que el funcionario obtuvo el dinero engañando a otro servidor público
(custodio de la caja chica) será delito de estafa y no de peculado.
Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10 000 dólares, y
al cabo de una semana los retoma a las arcas estatales, no se dará un peculado de
uso sino un peculado por apropiación; el dinero en suma líquida es un bien
fungible, por más que se entregue una suma mayor y se apele al factor utilidad y/o
rentabilidad, el delito se habrá cometido.253
En cambio, en el peculado por utilización el agente no está movido por el
animus rem sibi habendi [ánimo de hacerse propietario de un bien] sino por una
voluntad que busca tan solo aprovecharse de las ventajas que puede brindar el bien
sin tener la finalidad de apoderamiento definitivo o ingreso del bien a su esfera de
dominio patrimonial o de tercero. Utilizar el caudal o efecto supone un
apoderamiento temporal sin fines de apropiación, que deberá cesar e importar la
restitución del bien al dominio público.

d. Peculado de uso
El peculado específico de uso ha sido construido privilegiando un sector
importante y sensible del patrimonio público objeto material de delito. La norma
penal ha enfatizado determinados bienes a efectos de comprenderlos en esta
expresión de peculado atenuado: vehículos, maquinas, empleos o cualquier
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallen
bajo la guarda.
Usar o permitir dolosamente que otro utilice dichos bienes para fines ajenos
al servicio es la fórmula legal que condensa la conducta típica del delito de peculado
de uso específico y que centra la ilicitud del comportamiento en determinar que el
uso doloso se ha concretado en áreas distintas al de la función o servicio, para el
cual los vehículos, maquinas o instrumental están reservados.
El servicio personal por razón del cargo le quita tipicidad al
comportamiento descrito en el tipo penal, cuando se trata de vehículos
motorizados, pero que siempre que su uso sea por razón de su cargo para
cumplimiento de su función no para fines personales de carácter privado como usar
el vehículo para llevar sus hijos a la escuela, no así de las máquinas e instrumentos.
Tal excepción obedece al sentido común que la naturaleza del cargo y las
necesidades funcionales y del servicio imponen. Incluso por vía de interpretación
extensiva cubre también a los que en relación de dependencia administrativa y
funcional se hallen subordinados a duchos sujetos y hagan uso de dichos bienes.
Es un delito en el que incurre el funcionario que usa en provecho propio
bienes o empleados de la administración en su beneficio propio en perjuicio del
erario nacional. Es el caso típico de quien siendo nombrado ministro de Estado le
pone a disposición, todos los días del tiempo que dura su función, a su suegra un
carro público, destinado para uso oficial un chofer de la institución y el pago con
fondos públicos de la gasolina sin que la indicada señora sea funcionaria de ese
ministerio.
―Uso‖ implica servirse de las bondades del bien, de la maquinaria, del
vehículo, etc. Aprovecharse de sus propiedades inherentes de forma indebida.
Utilización que solo puede tomar lugar sobre los bienes no fungibles, habiéndose
especificado dicha naturaleza en la redacción normativa, debiendo constituir

253 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 364.
―vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo‖, debe referirse
entonces, a todo mecanismo o dispositivo que se emplea para la realización
ordinaria de la actuación de la administración.254
El llamado ―peculado por uso o utilización‖ consiste con una modalidad de
―apropiación‖, pero no con ánimo de dueño, sino de utilización o uso temporal para
beneficio propio o de terceros, pero sin el propósito de su apoderamiento definitivo,
más bien con el de restitución, pues, la utilización es para obtener provecho de los
bienes, sin la finalidad de apropiarse del mismo para sí o para un tercero. Este es el
―abuso‖ típico que prevé el delito de peculado. Esta modalidad de conducta no es
concebible con bienes fungibles o consumibles, en los que solo cabe hablar de
apropiación, no obstante que, en lo posterior, sean restituidos los valores. ―El
funcionario público, bajo esta segunda modalidad, no busca actuar como
propietario, pues su finalidad se orienta a servirse de los beneficios que brindan los
caudales o efectos, mediante su uso, obteniendo con ello un provecho propio o para
terceros. Pero esta modalidad no es aplicable sobre bienes fungibles, es decir, que
se agotan por el uso, como sucede con el dinero donde incluso, a pesar de su
restitución, configurará el delito de peculado‖, pero por apropiación consumada
desde que dispuso del mismo como propio.
La lealtad del funcionario público o su probidad no son los bienes jurídicos
protegidos por la norma penal, si bien son infracciones a esos deberes jurídicos que
se cometen al quebrantarse los roles de los servidores, su protección está a cargo de
las normas que configuran el Derecho administrativo sancionador. El delito de
peculado puede ser ―pluriofensivo‖ contra más de un bien jurídico tutelado, solo la
no lesividad de la integridad patrimonial es el interés social “penalmente”
protegido. De esta manera, afirmamos que si bien la normal actividad de la
administración pública es un bien jurídico, dentro de su amplio contenido, solo sus
intereses patrimoniales son los penalmente protegidos y en lo que se refiere a la
infracción a los roles y deberes especiales inherentes a los funcionarios públicos es
una cuestión que se toma en consideración para la imputación objetiva del
resultado a la conducta del actuante, pero no como un bien jurídico cuya protección
esté a cargo del Derecho Penal255.
- La administración pública no es, como género, el bien jurídico protegido
por la norma penal que protege el tipo de peculado, lo es un concreto
ámbito de ella. Es decir, en el caso de peculado ―el objeto genérico de
protección es el ordenado funcionamiento de la Administración Pública y
el objeto concreto de protección es la gestión de los fondos públicos a fin
de garantizar una adecuada prestación de los servicios públicos‖.
- En forma más prolija: el objeto concreto de protección en el caso del
peculado es la eficiencia de la administración pública para la prestación
de los servicios públicos y, por tanto, el perjuicio al patrimonio que
sustenta tal idoneidad.
- En el Ecuador, el legislador del COIP seleccionó como bien jurídico
tutelado la ―eficiencia de la administración pública‖ que conjuntamente
con el principio de eficacia reconoce la Constitución del Ecuador como
reguladores de la actividad administrativa, y es que ―el principio de

254 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 386.

255 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 77.
 eficacia es un aporte del Estado social, consiste en el reconocimiento que
la Administración Pública es un ente servicial, cuya actividad se realiza
exclusivamente para satisfacer sus fines, esto es, los servicios públicos‖.
- En igual línea de pensamiento se expresa que ―el principio de eficacia
busca asegurar que los beneficios del Estado sean utilizados en la
prestación de los servicios públicos, y se afecta cuando no pueden
cumplir su finalidad por un acto de desviación o apropiación‖.
- Esto significa que el concepto de patrimonio público (peculado genérico)
y del patrimonio del público (peculado bancario), como objeto de la
concreta protección penal, exige una visión funcional del mismo, esto es,
las relaciones funcionales ―Administración pública-ciudadanos‖ y
―Administración bancaria-clientes‖, respectivamente, en que las
administraciones han percibido los bienes para su administración o
custodia en función que cumplan los fines para los cuales están
destinados. Diciendo lo mismo, ―se tutela el patrimonio estatal como
sustento esencial de los servicios públicos‖, en el caso del peculado
genérico y el patrimonio constitutivo del ahorro privado como sustento
esencial de calidad de vida, en el caso del peculado bancario256.

Si bien el empleo ha de tomar lugar —generalmente— en un ámbito externo

de la administración, no se descarta que pueda manifestarse en su interior, cuando
la máquina para cortar material sintético es empleada de forma particular, en las
propias oficinas de la entidad estatal o cuando se usa (indebidamente) otro
instrumento de trabajo que no puede ser trasladado al exterior.
Cuestión distinta ha de verse en el caso de los vehículos automotores, donde
su empleo ilegal ha de acontecer siempre en ambientes externo de la
administración.257
Del otro que usa las maquinarias estatales, no puede de ningún modo ser
autor del delito de hurto, al no presentarse un acto previo de sustracción o de
desplazamiento del objeto, aquel se sirve del bien, merced a la actuación del
funcionario, quien permite su utilización, por lo a nuestra consideración el otro ha
de responder a título de complicidad por el delito de peculado de uso, por lo que no
resulta una actuación impune.258
Luego, se dice en el articulado que el uso debe proceder ―para fines ajenos al
servicio‖, se supone que toda maquinaria instrumental y otros afines, que se
colocan bajo la guarda (custodia) del funcionario o servidor público, es
exclusivamente para la realización de las tareas propias de la administración, en
aras de satisfacer las demandas de la población, en cuanto a la prestación de un
servicio público.
El instrumental quirúrgico que se le entrega al cirujano es para poder operar a
los usuarios del sistema de salud pública, y no para emplearlo para intervenciones a
personas ajenas a dicho sistema a cambio de un precio económico; así, las
filmadoras y grabadoras que se le proporcionan al personal de prensa (imagen) de

256 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 79.

257 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 386.

258 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 388.
un sector de la administración sirven para filmar y grabar las ceremonias oficiales y
otros eventos similares, no para que en su tiempo libre las utilicen para filmar
fiestas y eventos privados, sea a título gratuito u oneroso.259
Un claro ejemplo de peculado de uso —por un tercero— es el empleo privado
de un vehículo oficial, asignado a un funcionario público, quien permite que sea
diariamente utilizado para que su esposa realice las compras domésticas así como
para llevar a sus menores hijos a la escuela; el teléfono celular que es confiado al
cargo de un funcionario, quien lo presta a su hermano para que aquel puede
ejecutar negocios inmobiliarios.260
Finalmente, hemos de anotar que la configuración típica del delito de
peculado de uso no requiere de la producción de un daño, ni del enriquecimiento
del autor; la materialidad típica ha de verse desde el momento en que el intraneus
quebranta los deberes funcionales inherentes al cargo. Usando el bien estatal o
permitiendo su uso por un tercero, ¿podría admitirse la presencia de una causa de
justificación?
Vamos a llevarlo a un ejemplo. El vehículo oficial que es empleado para fines
ajenos al servicio por el funcionario público, pues debe conducir de emergencia al
hospital a su esposa que ha sufrido un accidente: tenemos, por un lado, la
incorrecta aplicación de los bienes estatales por parte del funcionario público y, por
otro lado, la vida de una persona, debiendo inclinarnos por el segundo interés
jurídico, conforme al estado de necesidad justificante; no será lo mismo cuando el
mismo funcionario emplea el vehículo para ver el partido de fútbol que juega su
vástago. Si bien la conducta es atípica, no es penalmente antijurídica, al concurrir
un precepto permisivo que así lo aconseja.261
El peculado de uso manifiesta una materialidad típica distinta a la señalada
en el caso de peculado por apropiación: en esta hipótesis, el agente no solo devela la
intencionalidad de ejercer un nuevo dominus —sobre el objeto material del delito—,
sino de aprovecharse de las cualidades del bien en provecho propio.
En esta forma de peculado, el sujeto se limita a usar arbitrariamente de los
bienes públicos, que tiene bajo su cuidado, no con el ánimo de quedarse
definitivamente con ellos, sino, por el contrario, de restituirlos.262 No hay aquí el
ánimo de dominio sino solo de servirse del bien.263
Al no existir una conducta de apropiación de los caudales o efectos, aquellos
no saldrán —de forma definitiva—, de la esfera de custodia de la administración, en
tanto su empleo no requiere de un acto típico de sustracción.
La utilización puede ser para sí o para otro, por tales motivos, quien se
aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario público.

259 Véase, al respecto, HUGO ÁLVAREZ, Jorge B., El delito de peculado, Gaceta Jurídica, Lima,
2006, pp. 298 y 299.

260 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 389.

261 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 390.

262 BERNAL PINZÓN, Jesús, Delitos contra la administración pública, Temis, Bogotá, 1965, p. 27.

263 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 254.

 Cada uso que se dé del bien mueble constituirá, por separado, un delito
autónomo; no importa, por tanto, un delito de efectos antijurídicos permanentes en
el tiempo.
―Usar‖ ha de referirse a bienes (efectos o caudales). Cuando el director de una
municipalidad o de una dependencia regional hace que sus subordinados funjan de
mozos en una recepción personal o de obreros en la construcción de su casa de
verano, no será delito de peculado.264

e. Peculado culposo
El debido cuidado, la conservación y la protección de los bienes estatales
(caudales o efectos) exigen al funcionario encargado la procura de todas aquellas
medidas de previsión tendientes a evitar su sustracción por parte de terceros
(funcionarios o particulares).265
Por consiguiente, la tipificación del delito de peculado culposo viene a
complementar las tareas preventivas del peculado culposo, castigando con pena
aquellas vulneraciones de los deberes inherentes del cargo, que no han sido
perpetrados de forma consciente por los sujetos obligados (funcionarios y
servidores públicos).266
El sentido teleológico de la norma apunta, en la doctrina, a que los servidores
públicos no solamente no lesionen de manera directa la corporeidad, existencia y
funcionalidad de los bienes de la administración sino que ello se haga de manera
indirecta, en razón de su descuido, desmaño o, en general, falta de diligencia.267
Resulta importante la acotación de Fontán Balestra cuando señala que la
estructura de este tipo se aparta de la característica de las acciones culposas en la
ley, porque no se trata de causar un resultado por imprudencia o negligencia, sino
de que la actitud dé ocasión a la acción de otro.268
Símil anotación debe hacerse según la ley nacional, en el entendido que los
delitos culposos solo son acriminados cuando produce un resultado de lesión en la
integridad del bien jurídico tutelado, conforme es de verse en los delitos de
homicidio y lesiones culposas; parece que una orientación más preventiva de la
norma centra el foco de atención en el disvalor de la acción, tomando en cuenta la
preponderancia del interés jurídico —protegido—.
Materialmente, la conducta tiene que dar ocasión para que un tercero
sustraiga los caudales o efectos que han sido confiados al funcionario en razón de su
cargo, en administración o custodia o de cuya percepción está encargado.269

264 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 366.

265 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 377.

266 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 378.

267 MOLINA ARRUBLA, Delitos contra la administración pública, cit., p. 162.

268 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 854. Cfr., CREUS, Derecho penal.
Parte especial, t. II, cit., pp. 161 y 162.

269 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 302.

f. Peculado bancario
El tipo penal de peculado que describe sujetos desempeñando el rol de
funcionarios de la banca privada surge en el año 1999.

“Sex o: (…) [El] denominado peculado bancario recién se incorpora en nuestra

legislación en mayo 1999 y así lo establece el fallo N.º 312-04 de la Primera Sala
de la Corte Suprema de Justicia […] que, en la parte pertinente, expresa „Que
para extender el peculado a los servidores de los Bancos, el Congreso Nacional
se vio obligado a reformar el texto del artículo 257 del Código Penal, y para ello
dicta la Ley N.º 99-26 publicada en el Registro Oficial N.º 190 de 13 de mayo de
1999, por lo que solamente después de la reforma de 13 de mayo de 1999, los
funcionarios de los bancos privados pueden ser juzgados por delitos tipificados
en el artículo 257 del Código Penal, siendo inconstitucional e ilegal aplicar las
reformas contenidas en la Ley 99-26 expedida en 1999, con carácter retroactivo
sobre actuaciones realizadas en agosto 1998‘. En efecto, las inculpaciones
atribuidas a los recurrentes, según se expresa en la primera parte del fallo dice
que se produjeron ‗entre agosto y septiembre de 1998‘ y, posteriormente, se habla
de otras transacciones realizadas en noviembre y diciembre de ese mismo año;
por lo que, en este caso, no cabe la aplicación de las reformas al texto del artículo
257 del Código Penal, realizadas por el Congreso Nacional y que fueron
publicadas en el Registro Oficial N.º 190 de 13 de mayo de 1999‖ 270.

El tipo penal del ―peculado bancario‖ es actualmente el cuarto inciso del

artículo 278 COIP y, además, que trae como elemento nuevo la inclusión como
sujetos activos aquellos que, sin ser funcionarios públicos, ―actúen en virtud de una
potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la
Constitución de la República‖, esto es, de las enumeradas en el artículo 225 de la
Constitución y que estén encargados legalmente de los bienes y caudales percibidos,
para su administración y custodia. Lo cual no es la misma cualidad de los sujetos
activos que enunciaba el anterior artículo 257 CP: ―toda persona encargada de un
servicio público‖. El ejercicio de una potestad estatal se refiere y circunscribe a
sujetos que integra como elemento humano órganos administrativos que son los
que tienen atribuidas legalmente la competencia para disponer de los bienes,
fondos o caudales públicos o de propiedad privada del público en el caso de las
instituciones de intermediación financiera. Es decir, el COIP precisa en forma
puntual que el peculado solo se atribuye a los sujetos que siendo funcionarios
públicos o privados o que en virtud o razón de ejercicio de una potestad estatal,
tienen atribuida como facultad el poder de disposición sobre tales bienes y efectos
públicos o privados según el caso271.
En el peculado no solo que se debe poseer la calidad enunciada por el tipo
penal: funcionario público, titular de una potestad pública (art. 257, incisos primero
y tercero, en el CP anterior y en el artículo 287, inciso primero del COIP) o
funcionario de banco privado (artículo 257, inciso cuarto agregado al CP, en mayo
1999 y artículo 287 inciso cuarto del COIP), sino que, adicionalmente, debe tener
los bienes ―en virtud o razón de su cargo‖. ―Debe ser un funcionario público, pero

270 Juicio N.º 227-2007 (Caso Bancomex). Tribunal de Justicia del Ecuador.

271 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 81.
no cualquiera. Debe tratarse de quien tenga la administración de los caudales y
efectos, con posibilidad de poder disponer los fondos por razón de su cargo‖. La
administración de los bienes y caudales significa la percepción y custodia de los
mismos por razón de su cargo, es decir, sobre la base de una relación funcional.
Luego, ―el problema de la tipicidad de estos hechos no reside en la calidad de
funcionario o de autoridad del autor (…) sino en si el autor quebrantó o no una
tendencia ajena. Dicho de otra manera: es preciso dilucidar previamente quién
tenía la posesión o la tenencia, desde el punto de vista social-normativo, de las
cosas sustraídas‖. Por ejemplo, en la administración pública, quien tiene bajo ―su
poder‖ el manejo de los bienes vinculados al servicio que se presta, son los
funcionarios que tienen asignada la competencia (elemento ―social-normativo‖)
para disponer de ellos en ―virtud o razón de su cargo‖, pero no los subordinados
que carecen de la atribución legal para su disposición (aunque físicamente ―estén
su poder‖ en forma directa y sensorial, lo cual no es la apreciación ―social-
normativa‖). Desde la perspectiva social esos bienes están en poder de la
administración o de la institución financiera y los funcionarios o servidores
incompetentes, cuando se apropian de ellos, no ejecutan la conducta ―en virtud o
razón a su cargo‖, por lo que no son imputados del delito de peculado, sino de
hurto. Verbigracia, si un servidor público con el cargo subordinado de auxiliar —
surtidor de una gasolinera propiedad de una empresa pública—, se apropia de
decenas de lubricantes envasados confiados para cumplir con la prestación del
servicio, con el fin de venderlos en su beneficio económico, es patente que el
servidor, en este caso, carece de la competencia administrativa para disponer de
los bienes que, por una parte, es discutible que, dada su naturaleza de bienes que
se ponen en el tráfico comercial bajo reglas de Derecho privativo mercantil sean
considerados como bienes públicos, por otra, no los tiene en su poder ni puede
disponer de ellos, ―en virtud o razón de su cargo‖, por el contrario, han percibido
los bienes y están físicamente en su poder solo para disponer de los mismos
realizando la prestación del acto de comercio vendiéndolos a los ciudadanos, no
siendo por ello esa conducta típica de peculado, pero si es comportamiento típico de
hurto.
En opinión de Roxin, debe distinguirse entre delitos en que la autoría y la
participación se delimitan con base en el criterio del dominio del hecho y delitos
que consisten en la infracción de un deber. Para Roxin, en los delitos de
funcionarios se pone de manifiesto que es la condición de funcionario lo que
convierte a un sujeto en autor, sino más bien es el deber específico (que deriva de
tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de
comportarse adecuadamente cuya infracción consciente fundamenta la autoría. En
efecto, el autor del delito de peculado no es el sujeto que ostenta la calidad de
funcionario, sino el funcionario que tiene la obligación de custodia y administración
de los fondos o bienes, públicos o privados, ―en virtud o razón de su cargo‖, esto es,
como deber específico.
De acuerdo a su contenido o su materialidad, la responsabilidad penal se
imputa sobre la base de dos criterios: 1) el dominio normativo del riesgo de poder
afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de
organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida (delitos de
organización y de dominio); o 2) el incumplimiento de deberes positivos que
dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infracción de
deber).
Estos son los ―criterios de imputación penal” adoptados mayoritariamente
por los tribunales y jueces en el mundo: 1) ―dominio de hecho‖ para los delitos de
organización personal y, 2) ―incumplimiento del rol especial” para los delitos de
competencia institucional o “de infracción a un deber especial”.
El delito de peculado, conjuntamente con los demás delitos de funcionarios,
constituye un caso que se materializa en un tipo penal especial de infracción de un
deber. En este vemos que:
a) La norma penal se dirige en forma directa y exclusiva al sujeto especial
(funcionario);
b) El funcionario no cumple las expectativas de la norma al transgredir su
deber extrapenal;
c) El deber incumplido es institucional, en tanto que es indisponible para el
sujeto especial e impuesto jurídicamente en forma permanente272.

12. ¿QUÉ ES CORRUPCIÓN?

Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor,
con el fin de obtener un beneficio extraposicional, que puede darse a favor de sí
mismo y/o de un tercero. Deben existir todos estos elementos para hablar de
corrupción, de lo contrario, por más reprochable o inmoral que sea un acto, si no
cumple con dichos elementos, no estamos ante un acto de corrupción. Para
ejemplificar este concepto, nos referiremos a los cuatro elementos:
a) Violación de un deber posicional: el funcionario público que entre sus
funciones están las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio;
b) Por parte de un decisor: el funcionario público tiene la facultad de
suscribir el contrato;
c) Con el fin de obtener un beneficio extraposicional: el funcionario público
tiene un beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del
contrato con sobreprecio obtiene un beneficio no previsto en la ley; y
d) A favor de sí mismo o de un tercero: el sobreprecio se da en favor del
contratista y el funcionario público recibe una cantidad de dinero.

13. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE PECULADO

a. Sujeto activo
En este delito estamos frente a un sujeto activo calificado, y debemos
entender que son aquellos que requieren de cierta calidad para ser partícipes de un
delito, así solo puede ser autor de prevaricato el juez y no otra persona; en tanto que
el sujeto activo no es calificado cuando no se exige ninguna calidad particular, por
ejemplo, cualquier persona puede ser responsable por un delito de robo.
Es sujeto activo el funcionario o servidor público que por razón del cargo
posee (directa o jurídicamente) caudales o efectos. La norma penal ha restringido
el círculo de autores, de modo que ser funcionario servidor público no es
suficiente condición de tipicidad para que se realice el delito. En efecto, si un
funcionario no vinculado funcionalmente con los caudales se los apodera, no estará
cometiendo peculado sino sencillamente hurto común o, de ser el caso, apropiación
ilícita.

272 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 93.
 Existe en el delito de peculado una doble calificación normativa para los
autores de este delito: (i) que sean sujetos públicos y (ii) que se hallen en posesión
de los bienes por razón del cargo.
En la nueva disposición que sanciona este delito en el artículo 278 del COIP se
conserva el mismo espíritu del anterior 257 del Código Penal, es decir, que para ser
sujeto activo del delito de peculado se requiere tener la calidad de servidor público
entendido en su más extenso significado, es decir, todas las personas que trabajan
para el Estado o que administran fondos públicos.
Pero, evidentemente, la norma señala que el beneficio puede ser a favor de su
propio peculio o de un tercero, lo que indica que un particular puede tener
participación en un delito de peculado, siendo responsable por su coparticipación
con un funcionario público, es decir, como coautores o cómplices, aplicándose la
norma del tipo de peculado por extensión; nunca podrá ser sancionado un
particular por peculado sin la participación de un funcionario público.
La calidad de autor solo puede tenerla el funcionario o servidor público,
constituye un delito especial propio, característico de los injustos funcionariales,
cerrando el círculo de sujeto activo a aquellos que en razón de la actuación
funcional se apropian de caudales o de efectos, cuya administración, percepción o
administración le estén confiados en mérito al cargo.273
No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidura
funcional, pues debe verificarse que la conducta típica existe tomando lugar ―por
razón de su cargo‖; si el agente solo detenta la condición de servidor público y así
ingresa a la oficina de otro empleado público y sustrae todo el sistema de cómputo,
no será autor del delito de peculado sino de hurto simple, al no ser custodio del
objeto material del delito.274
El sujeto activo es, así, titular de una confianza que lo obliga a actuar de un
modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia.
El sujeto activo es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de un
modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia.
Funcionarios de facto, que estando propiamente insertos en la plana
funcionarial de la administración, asumen funciones —que legalmente se le viene
atribuidos a otros funcionarios—, pero que en los hechos, se le viene reconocidas
dichas potestades, conforme a la estructura organizacional estatal.
Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa —escribe
Soler—, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos
superiores o por descuido de estos; en ambos casos, el sujeto presenta el aspecto de
funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe es un pago hecho al fisco y, en
consecuencia, la substracción que aquel ejecute es peculado.275
Es el Estado el titular y dueño del patrimonio que administran, custodian o
perciben los funcionarios y servidores públicos, en razón del cargo funcional, y de
forma mediata los comunitarios como naturales destinatarios de los fondos
públicos que son apropiados indebidamente por los intraneus.

273 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 351.

274 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 351.

275 SOLER, Derecho penal argentino, t. V, cit., p. 181.

 En la norma nos encontrábamos con que existen otros sujetos que pueden ser
autores, así tenemos los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano
de Seguridad Social o de los bancos estatales o concedan préstamos vinculados
relacionados con el peculado bancario, son los funcionarios, administradores,
ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero, y los vocales de
los directorios y de los consejos de administración de las entidades del sistema
financiero, que contribuyeron al cometimiento del delito.
Es un delito especial, en el sentido de que el círculo de autores se encuentra
restringido solo a quienes ostentan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
En esa medida, sujeto activo del delito de peculado únicamente podrá ser quien
tenga con el Estado una relación funcionarial específica. El sujeto activo del delito
es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de un modo irregular
determinado respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia.
En líneas anteriores señalamos que el peculado es un tipo penal especial
impropio que se estructura sobre la base de sujetos que deben actuar atribuidos de
una cualidad especial, e este caso, funcionarios, servidores públicos o personas a las
que se le atribuye el ejercicio de potestad pública —que fue la situación legislativa
en Ecuador hasta la norma del 13 de mayo de 1999: R. O. N.º 190— y de otros
sujetos que, por extensión, el legislador los convierte en autores de otros tipos de
peculado que protegen las normas penales prohibitivas de actos de lesividad a
recursos patrimoniales específicos, como es el caso del denominado ―peculado
bancario‖ (después de mayo 1999 y en el vigente COIP).

b. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el Estado, afectado por la acción del servidor
público sobre la cual recae la ejecución del delito. En el caso del peculado, la víctima
del delito somos todos los ecuatorianos representados por el Estado, pues producto
del mismo se identifican dos consecuencias negativas como es la pérdida de dinero
para la administración pública, y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su
accionar a través de sus funcionarios.
Sujeto pasivo es el Estado en la amplia gama de reparticiones públicas.
El tipo penal doloso de peculado admite tres modalidades de comisión: el
peculado por apropiación y el peculado por utilización, conforme al uso de los
verbos rectores apropiar distraer o disponer contenidos en la norma penal.
Para estas modalidades de peculado —tanto el de apropiación como por
utilización— la norma tiene como punto de partida el hecho de que el funcionario o
servidor público tiene bajo su posesión (bajo cualquiera de las tres formas de
poseer: percepción, administración o custodia) los caudales o efectos: y que esta
posesión es legítima dado que nace de los atributos del cargo.

14. CONDUCTA O VERBO RECTOR

El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la acción
humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la acción ejecutiva de
cometimiento del delito.
El artículo 278 del COIP, en su parte pertinente, dice que serán responsables
de peculado los funcionarios públicos que ―abusen, se apropien, distraigan o
dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o
privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su
poder en virtud o razón de su cargo‖.
 El verbo rector es múltiple: ―abusar, apropiarse, distraer o disponer‖. Según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, abusar significa ―usar
mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien‖. Es decir, el
mal uso de los recursos del Estado.
Sustrato material, cuya definición conceptual debe ir concatenada con los
verbos típicos empleados en el tipo penal, esto es, ―apropiar y utilizar‖ en el sentido
de que dichos objetos sean susceptibles de aprehensión y de desplazamiento de un
lugar a otro, entendiendo que la configuración del delito de peculado supone
sustraer el bien de la esfera de custodia de la administración.
Entendemos por ―caudales‖ todos aquellos bienes de la administración,
expresados y valorados en términos económicos, que ingresan al patrimonio
estatal, a través de diversas formas de adjudicación, formando parte del acervo
(activos), que han de ser contabilizados por las agencias competentes.
Consecuentemente, por caudal público se ha entendido que lo constituye cualquier
objeto mueble o efectos negociables susceptibles de ser convertidos en dinero.276
No es necesario, en ese sentido, que aquellos sean de propiedad pública,
bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada
finalidad (por ejemplo, dinero destinado a la realización de un giro postal).
Estamos hablando de todos aquellos bienes (muebles), valores, títulos, etc.,
cuya aprehensión permite a su tenedor hacerse de un determinado patrimonio, sin
necesidad de que expresen una suma líquida, basta que sean negociables (cheques
al portador). Entonces, no hay problema en considerar como ―caudales‖ a todo bien
mueble con contenido económico, señala Abanto Vásquez277
No haber colocado el término ―públicos‖ permite —como anota Rojas
Vargas— inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares, siendo lo
trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto
esta tenga y mantenga un legítimo derecho expertamente sobre los mismos.278

a. El caudal o efecto (objeto material) debe ser objeto de custodia, percepción o

administración por parte del autor
Como bien dice Bernal Pinzón, es necesario que exista una relación funcional
entre los bienes materia de apropiación o del uso indebido y las funciones propias
del agente.279
La percepción, administración o custodia constituyen las modalidades de
posesión que la norma exige en tanto relaciones jurídicas con las que el sujeto
público se relaciona con el caudal o efecto y a partir de las cuales desarrollará actos
de apropiación o utilización. Esta singular relación entre el sujeto público y el
objeto material del delito es lo que se denomina la vinculación funcional,
componente central en la estructura típica del delito de peculado y cuya ausencia

276 MORALES PRATS, Fermín y Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Comentarios a la parte especial del
derecho penal, t. III, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 1688.

277 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano, 2.ª ed., Palestra, Lima, 2003, p. 347.

278 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 256.

279 BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración pública, cit., p. 20.

genera atipicidad del supuesto de hecho, para los fines criminalizadores y punitivos
del peculado.
La percepción se define como acción de captar o recepcionar caudales o
efectos de distinta fuente (de otras dependencias públicas, de particulares, de
empresas privadas, de colectivos sociales, de fuente extranjeras, etc.) pero de
procedencia lícita.
La administración es la especial forma jurídica de posesión de caudales o
efectos con la finalidad de uso o aplicación a fines oficiales.
La custodia, por su parte, hace alusión a la conservación y vigilancia debida
por el funcionario o servidor a los caudales o efectos.
La norma penal utiliza los vocablos ―caudales‖, bienes muebles e inmuebles y
―efectos‖, ambos de rancio abolengo francés inicios del siglo XIX, que resultan
desfasados con la terminología actual.
Con el vocablo ―caudal‖ se comprende a cualquier objeto, bien mueble,
dinero y valores negociables que por sí solo tienen un valor económico en el
mercado y que forman parte del patrimonio público en sentido funcional. En
cambio, los ―efectos‖ designan a todos los bienes que no valen por sí mismos si no
por lo que representan (estampillas, sellos, consignaciones judiciales, giros
postales, documentos valorados, distintivos oficiales, etc.).
Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa
su tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera actividad
administrativa de vigilancia (p. ej., el cuidado de un furgón de dinero de un banco
que lleva a cabo un agente de la fuerza pública)280.
Si quienes se apropian del dinero son los vigilantes de seguridad (privada),
quienes trasladan el bien mueble desde la institución del banco, no se configura el
presente delito, sino el del hurto, al carecer de la vinculación funcionarial: ―en
razón del cargo‖, pero si están insertos en la plana laboral de la administración sí
pueden estar inclusos en el delito de peculado.281
―Percibir‖ implica recibir caudales o efectos en razón del cargo funcional; la
administración reparte bienes a determinados funcionarios para cumplir los
cometidos propios de la Administración.
Aquí el sujeto activo se desempeña en nombre y por cuenta de la
administración pública, esto es, recibe caudales efectos siempre y para la
administración pública.282 El autor se erige en garante de los bienes que recibe, que
en vez de darles una aplicación pública, los sustrae de la esfera de la
administración, sea apropiándose de ellos o utilizándolos de forma indebida.
La percepción es la facultad por la cual se reciben bienes para la
administración pública, lo que tiene indudable referencia a la cobranza de tributos
o derechos.283

280 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 277.

281 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 356.

282 MONTES FLORES, Efraín. ―Análisis del delito de peculado por apropiación‖, en Gaceta Penal &
Procesal Penal, t. 3, Lima, 2009, p, 145.

283 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. III, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2012, p. 253.
 Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines reciben diaria y
cotidianamente dinero del público, si en los depósitos ingresan de forma ilícita,
merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y así se lo apropia, no habrá
delito de peculado sino de exacciones ilegales; llevarse el dinero es un acto posterior
a la consumación no penado. Por consiguiente, los bienes (efectos y caudales)
deben tener una procedencia ilícita.284
La administración supone actos de gestión sobre una determinada actuación
pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos aquellos actos
encaminados al buen manejo de la cosa pública.
El administrador, por ende, no cuenta con la detentación fáctica de los
caudales o efectos, aquel es el que debe procurar que los recursos estatales sean
ejecutados conforme a las leyes de presupuesto así como de los objetivos plasmados
al interior de la administración; si aquel no es lo suficientemente diligente para
cautelar su correcto uso, y así toma lugar la sustracción del dinero —puesto a su
confianza—, se configura el delito de peculado culposo y no la modalidad dolosa.285

b. La percepción, la custodia y la administración de los bienes deben estar confiadas en

“razón del cargo”
Acreditar la relación funcionarial entre el funcionario y el objeto material del
delito resulta trascendental en la labor hermenéutica, cuya ausencia determina la
atipicidad objetiva de la conducta; es pues, la relación funcionarial lo que construye
la calidad de garante así como la infracción de los deberes inherentes al cargo.286
Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza del vínculo que
unía al funcionario con los caudales o efectos confiados287, supone la ruptura de la
relación de fomento, protección y garantía, base esencial de los deberes que asume
el funcionario cuando se convierte en garante de dichos bienes, el cual también se
manifiesta cuando toma lugar el peculado por utilización.
Una confianza, cuyos contornos de materialidad típica exigen más que una
mera desatención, necesita de un verdadero quiebre, propuesto en un contenido de
desvalor significativo.
Dicho lo anterior, lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de los
deberes funcionariales, y previamente que el efecto o caudal se le haya confiado al
intraneus en razón del cargo; si simplemente el custodio de un bien le pide a otro
servidor, cuya función nada tiene que ver con custodiar objetos, que le cuide la
máquina, mientras atiende a un particular y, así este último se apropia de aquel,
será constitutivo de delito de hurto, así también, cuando el servidor penetra en la
oficina de otro y se lleva el CPU; así como la apropiación de bienes personales del
funcionario, cuando ejerce violencia para desapoderar al funcionario del bien

284 Así, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano, cit., p. 353.

285 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 358.

286 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 359.

287 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. III, cit., p. 280.

custodiado o percibido, será un delito de robo. No comete el delito el funcionario
que saca el bien que custodia o administra otro funcionario.288
Como bien escribe Molina Arrubla, sea que la adscripción del bien al
funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto del caso es que no
basta con que sea relación meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico
entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el
servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera
relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se
estructura el hecho punible contra la administración pública sino, a lo máximo,
contra el patrimonio económico.289

15. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico afectado también es la falta de cuidado, de responsabilidad
del funcionario en la administración pública, que —como ya lo dijimos— implica un
concepto abstracto, pero que, de conformidad con la interpretación dada por la
Corte Nacional de Justicia, al resolver delitos de peculado estaríamos ante el bien
jurídico protegido ―recursos públicos o bienes del Estado‖, interpretación que se
acopla más a la doctrina del garantismo, a la cual por mandato constitucional se
está adaptando nuestro sistema penal.
La tesis sobre el bien jurídico protegido se orientan contemporáneamente a
abandonar el criterio que, en el caso de delito de peculado, lo sea la infracción al
―deber de cargo‖ en el cual se materializa en este el penalmente protegido, luego
que con el desarrollo del derecho administrativo disciplinario ha quedado claro que
tales deberes incumplidos es su objeto de regulación.
Las postulaciones doctrinarias por las que se niega que el deber de cargo sea
el bien tutelado y ―distinguen, a su vez, dos modalidades distintas de interpretar el
interés penal protegido en los delitos de los funcionarios: a) una primera teoría
parte de la relación funcionario-Administración; y, b) la otra, considera que la
esencia es la relación entre ciudadano-funcionario. Y así, en esta última se dice que
el bien jurídico es el ―buen funcionamiento de la Administración‖, que es la
interpretación que hemos adoptado para este análisis y por los argumentos
expuestos290.
La razón basilar de esta opción interpretativa se expresa afirmando que ―el
deber que automáticamente es relevante para el Derecho penal, en punto al bien
jurídico protegido de los tipos de delitos de funcionarios referidos a la
Administración pública, es el deber de esta y, por tanto, de las personas físicas que
la componen de servir a los que administran‖ (Octavio de Toledo).
En definitiva, la interpretación que resulta más conforme con la Constitución
es que el bien jurídico penalmente protegido es el patrimonio público desde una
perspectiva funcional, y no meramente económica del concepto de patrimonio.
Las figuras que se sistematizan como delitos contra la administración pública
―comportan un ataque directo al patrimonio del Estado a través del

288 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 297.

289 MOLINA ARRUBLA, Delitos contra la administración pública, cit., pp. 72 y 73.

290 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 71.
quebrantamiento del deber del funcionario público para con aquel expresado a
veces como un ataque a la regularidad con que los caudales públicos deben
administrarse‖.
El bien jurídico protegido, en el delito de peculado, es el probo desarrollo de
la actividad patrimonial de la administración pública por parte de los funcionarios
públicos que, en razón de su cargo, tienen el manejo de los bienes públicos.291
Tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla
en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal:
a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administración pública y como otro punto; y,
b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad.
Hicimos alusión a un comportamiento que subvierte los objetivos esenciales
de la administración pública según el Estado social, que es de servir a la
comunidad, de modo que el agente tuerce dichos cometidos, perturbando el
correcto funcionamiento de la administración, al apropiarse de caudales y efectos
que pertenecen al Estado, asumiendo una conducta privatizadora del cargo
público.292
La infracción del deber no resulta el bien jurídico tutelado por la norma
penal; así constituye un elemento a saber importante, en orden a establecer la
relevancia jurídico-penal de la conducta, el disvalor de la acción propiamente dicho,
con los añadidos de imputación (objetiva y subjetiva) que ello requiere.293
Creus señala que es la preservación de la seguridad de los bienes públicos
como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado,
colocándose el delito en el cuadro de las malversaciones. 294 Según Donna, el bien
jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero
referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de
los deberes especiales que lo incumben a un funcionario.295
Abanto Vásquez, siguiendo la doctrina española, aboga por la postura que
señala que el objeto de tutela es la correcta gestión y utilización del patrimonio
público por parte de la administración pública de cara a servir los intereses
generales de la sociedad.296

291 BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Delitos contra la administración pública, Mave Editor, Buenos
Aires, 2001, p. 250.

292 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 348.

293 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 348.

294 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 296.

295 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. III, cit., p. 259.

296 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano,
cit., p. 333.
 El deber de ―lealtad‖ puede provocar incoherencias en la tarea interpretativa;
el concepto material del injusto obliga a una suerte de sustantividad que debe
preservar la labor de hermenéutica, donde los deberes de lealtad evocan un
concepto, cuyo carácter puede no conciliar con la delimitación de aquellas
conductas merecedoras de reproche penal. A nuestro entender, la correcta gestión
de la administración del patrimonio estatal apunta en mejor medida al objeto de
tutela.297
Nos encontramos ante un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien
jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico
penal: por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administración pública y, por otro, evitar el abuso del poder del
que se halle facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de honestidad, lealtad y probidad.298
En consecuencia, el acto criminal es perpetrado por el supuesto autor, no por
el hecho o acción de extracción de caudales de propiedad del Estado. La acción
ilícita es de omisión funcional, y su efecto secundario recién causa un daño
patrimonial. Se trata de evitar el abuso de poder del que se halla facultado el
funcionario o servidor público al que están obligados los funcionarios o
servidores.299
Rojas Vargas refiere que el objeto de protección del delito de peculado
involucra un elemento de naturaleza patrimonial, en el sentido de que se garantiza
la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y por
otro lado, un elemento funcional, referido al quebramiento de los deberes de lealtad
y probidad, con relación al sistema de administración pública, del funcionario
público que, prevaliéndose de su cargo, dispone ilícitamente de una parte del
patrimonio del Estado.300
Sin embargo, es de precisar que para un sector de la doctrina, el elemento
patrimonial debería ser ponderado por encima de la sola infracción de un deber
funcional por parte del funcionario público, de suerte que el bien jurídico debería
ser solamente el patrimonio de la administración pública, pero un patrimonio con
características especiales que lo hacen diferente al patrimonio de los particulares.301
El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administración de los
fondos públicos. Es la mala disposición de los caudales o efectos por parte de quien
tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo público. El punto está
en que también se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario público

297 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. V, cit., p. 349.

298 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 281.

299 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 281.

300 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 281.

301 En este sentido, el profesor Abanto Vásquez refiere que en España el bien jurídico protegido
por este delito es ―la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la
Administración Pública de cara a servir a los intereses generales de la sociedad‖. (Cfr. ABANTO
VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p.
333).
que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie o utilice los caudales o
efectos públicos.
En cambio, en el peculado se produce un desvío de los fondos situados fuera
de la administración pública, porque se tiene como objetivo que los fondos
representen un provecho económico en el mismo funcionario o de un tercero.
O bien se asume una posesión patrimonialista que privilegia la tutela del
patrimonio público o se sigue con la tradicional defensa de los deberes de lealtad
del funcionario para con la gestión de los recursos públicos.
a) La primera posesión, llevada a sus extremos, ha implicado la
desfuncionalización de dicho delito, conforme lo expresa actualmente el
Código Penal alemán, al considerar el peculado un delito común
patrimonial (hurto-apropiación ilícita) agravado por la condición pública
de los bienes.
b) La segunda posición, igualmente llevada a sus límites extremos,
implicaría desatender la naturaleza misma de las cosas que se revela con
este delito, que ofende seriamente la dimensión patrimonial de lo público
para priorizar la infracción del deber como bien jurídico hegemónico.
La tendencia mayoritaria que prima actualmente en la doctrina y en la
jurisprudencia europea es considerar que el peculado es un delito pluriofensivo y,
por lo mismo, que el objeto de protección penal se halla tanto en asegurar la
protección de dicho patrimonio como garantizar la lealtad del funcionario o
servidor público para con la gestión de los recursos públicos.
Los defensores de la posición patrimonialista (De la Mata y Etxeberria,
Muñoz Conde), en una versión racional y ponderada, coinciden en señalar que el
bien jurídico protegido está representado por la correcta gestión y utilización del
patrimonio público por parte de la administración pública, de cara a servir los
intereses generales de la sociedad, criticando que en realidad sea la infracción de un
deber de lealtad institucional el bien jurídico, por constituir tal afirmación un
criterio autoritario.
En suma, el delito de peculado es un delito que afecta intereses
patrimoniales del Estado, una correcta administración de los mismos con vistas a
su destino público y, también, los deberes del funcionario y/o servidor público para
el fomento y el aseguramiento de las finalidades del patrimonio público. Es decir,
que los objetivos en el delito de peculado son:
a) Proteger el patrimonio público. Señalar como afectado al ―patrimonio
del Estado‖ o ―el Estado‖ en realidad debe ser definido por las
reparticiones públicas. Es por eso que moderadamente se habla de que el
afectado no es en propiedad del Estado, sino que el Ministerio de
Educación es la Contraloría, es la Municipalidad, es el Poder Judicial, etc.
Es esta una versión moderna del sujeto pasivo del delito.
b) Garantizar una correcta administración de ese patrimonio, mirando el
destino que se le va a dar.
c) Proteger o garantizar los deberes que tiene el funcionario público para
con la administración pública.

16. TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

La tipicidad se compone de elementos objetivos y subjetivos. Para que la
conducta sea típica, es decir, para que se subsuma en el tipo penal descrito, debe
cumplirse con la tipicidad subjetiva. Este elemento se refiere a la finalidad con la
que se realizó la acción, y para que esta sea punible, solo puede realizarse con dolo o
culpa. El dolo es entendido como el conocimiento de los elementos objetivos del
tipo y el querer realizar la conducta; o la culpa, al violar el deber objetivo de
cuidado.
Solo puede ser el funcionario o servidor público quien tiene bajo su
administración dinero o bienes con facultades para disponer de ellos con fines
predeterminados de naturaleza oficial. Cualquier otro sujeto público que llegue a
tener contacto con recursos públicos sin poseer facultades de administración-
asignación no podrá cometer malversación de fondos sino irregularidades
administrativas.
Es de advertir que no todos los delitos se pueden cometer de forma dolosa o
culposa; en algunos delitos no es punible la culpa, así por ejemplo no se puede
falsificar culposamente, este delito se puede cometer únicamente con dolo. Por otro
lado, existen delitos como el homicidio, en los cuales se sanciona según su ejecución
se haya realizado con dolo o culpa; en este último caso, la pena es atenuada.
Concretamente, refiriéndonos al peculado, siendo que el verbo rector es
―abusar‖, aquello implica una conducta dolosa, pues no es posible abusar por
violación al deber objetivo de cuidado (culpa); la negligencia o imprudencia en
materia de peculado no es punible, por ello, el funcionario público que actuando
negligentemente en la administración de los recursos públicos afecta los mismos,
solo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil, administrativa, o incluso política,
pero no penal.
El peculado se comete únicamente de forma dolosa, al menos así lo ha
establecido la legislación ecuatoriana. Existen otras legislaciones en donde sí se
establece el peculado culposo, como en la legislación colombiana.
Es importante señalar que el referido artículo 278 del COIP indica que las o
los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán
incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y
solidaria que realicen intermediación financiera.
La conducta típica en el delito de peculado está conformada por los verbos
rectores ―apropiar‖ o ―utilizar‖. En cuando al concepto de ―apropiación‖, parte de la
doctrina distingue entre el acto de apoderamiento y la sustracción, entendiendo que
el ―apoderamiento‖ sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo
tenedor para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la ―sustracción‖
solamente implicaría ―apartar, separar, extraer‖ la cosa de la esfera de custodia en
que el bien se encontraba legalmente.
Sin embargo, el criterio para definir la ―apropiación‖, en opinión
predominante por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer
suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la
función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los
mismos, y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de sustraer, pues
implicaría que el sujeto activo es quien sustrae bienes o caudales de un tercero
(peculado en su modalidad de apropiación a favor de tercero).
Los verbos rectores que integran la conducta típica son apropiarse y utilizar,
bien sea en beneficio del mismo funcionario o servidor público (―para sí‖) o de un
tercero (―para otro‖). El término apropiación descrito por el tipo en un primer
momento puede remitirnos a la conducta típica penal y se verifica en el momento
en que opera una ―apropiación ilegítima‖ de un determinado bien mueble por parte
de la persona del sujeto activo.
 Es decir, el delito de aprobación ilícita se consuma cuando el sujeto activo del
delito, incumpliendo una obligación específica de devolución o de hacer un uso
determinado, se apodera de un determinado mueble, incorporándolo de manera
ilegítima a su patrimonio.
Sin embargo, las posibles similitudes entre en contenido de ambos tipos no
debe llevarnos a restringir el ámbito de la tipicidad del delito de peculado a la mera
verificación del apoderamiento del funcionario o servidor público de los bienes del
Estado que administra en razón de su cargo, sino que el elemento ―apropiación‖
descrito por la conducta típica del delito de peculado constituye un estadio
posterior a un supuesto de apoderamiento, pues implica que el funcionario o
servidor público dispone de la cosa como si fuera el dueño (usa o vende, por
ejemplo). En tal sentido, la apropiación implica que el funcionario o servidor
público dispone del patrimonio del Estado como si fuera su legítimo dueño.
La Convención Americana contra la Corrupción, en su artículo XI, ―Desarrollo
progresivo‖, en su inciso primero, estipula lo siguiente:

Convención Americana contra la Corrupción

Artículo XI.- Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la organización de las legislaciones
nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados
Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus
legislaciones de las siguientes conductas: [...]
b) el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero
por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones
públicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que este tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en
razón o con ocasión de la función desempeñada [...].
d) la deviación ajena a su objetivo que, para beneficio propio o de terceros,
hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o
valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o un
particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en
administración depósito o por otra causa.
[...]

Entre la sustracción, que significa el alejamiento de los caudales o efectos

del ámbito de vigilancia y dominio de la administración pública, con
aprehensión física de los mismos por parte del mismo sujeto activo, que sería la
fase mínima de disposición de los caudales o efectos públicos, puede
presentarse la interrupción del proceso ejecutivo del delito de peculado, con lo
cual quedará en grado de tentativa.
Habrá supuestos donde la sustracción se confundirá con la disposición; no
puede haber disposición si antes no existe una sustracción, pues mediante ella es
donde se le aleja del ámbito de dominio de Estado. Así, en el hurto, por ejemplo, la
sustracción es el medio para el apoderamiento. En el derecho argentino, el hurto
comienza con la sustracción. En suma, el apoderamiento-utilización en el peculado
comprende dos estadios de análisis y de límites: la mera ―sustracción‖ sería una
tentativa y la ―mínima disposición‖ y una ―relativa irrecuperabilidad de los caudales
públicos‖ sería ya una consumación formal.
La conducta típica del peculado se configura determinando:
1. La administración que es titular del bien jurídico protegido lesionado;
 2. Al funcionario o los funcionarios competentes que tienen el deber de su
administración o custodia;
3. El incumplimiento del deber jurídico que tiene el funcionario como
obligado institucional;
4. La vinculación del funcionario con la administración302.
Esto es:
―(…) lo decisivo para determinar la conducta típica en los delitos de infracción de
deber es la posición jurídica que ocupa el interviniente en relación al titular del
bien afectado, de la que dimanan deberes especiales que vinculan esferas
organizativas autónomas y exigen prestaciones positivas al obligado institucional,
y cuyo incumplimiento fundamenta su responsabilidad penal‖.

La competencia del funcionario está configurada por normas que regulan los
roles que desempeñan individualmente, es decir, cada servidor, sujeto activo del
tipo, en la vida real tiene determinado el ámbito de su competencia de acuerdo al
rol que las normas le asignan cumplir y solo la transgresión a ese rol
normativamente asignado hace que se supere el riesgo permitido y su conducta
adquiere relevancia típica. Veamos el siguiente fallo jurisprudencial:
―La condición del funcionario público no acompaña a la persona en todos los
ámbitos de su interacción social, pues las garantías normativas que el derecho
establece se adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas
posiciones en el contexto de interacción —y no a todas las personas—,
determinados cometidos, es decir, aseguran estándares personales, roles que
deben ser cumplidos. Estos roles son llevados a cabo en determinado contexto,
mas no todo el tiempo, en consecuencia, se colige que los encausados se
desempeñaron como funcionarios públicos en los distintos ministerios; sin
embargo, ese rol especial (por contener deberes positivos) es distinto al rol que
desempeñaron en la entidad agraviada (los mismos que instauraron deberes
negativos), lo que implica que los encausados estarían imposibilitados de
configurar (como autores) los delitos contra la administración pública (al
desempeñarse como integrantes un Comité), pues los delitos referidos no solo
exigen la calidad del funcionario público, sino, también la transgresión de
deberes positivos originados por una competencia funcional‖.

17. E E EMENTO “POR RAZÓN DE SU CARGO” COMO PRESUPUESTO

OBJETIVO
El apoderamiento en el peculado implica dos formas de relaciones jurídicas: la
del funcionario público con la administración pública de la que forma parte, según la
ley y las disposiciones pertinentes, y la del funcionario público con los bienes que este
posea por ―razón del cargo‖ (no en ―ocasión del cargo‖). El peculado no sanciona a
cualquier funcionario público, sino a quien ha confiado la administración de los
caudales o efectos, por eso, a mi juicio, aquí radica uno de los presupuestos objetivos
del peculado.
La importancia de la relación funcional se explica por cuanto el delito de
peculado transciende la simple esfera patrimonial reprochando más bien la

302 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 94.
violación flagrante a los deberes de garantía y confianza que fueron asumidos por el
funcionario o servidor público en razón de su cargo.
El elemento ―por razón de su cargo‖ puede interpretarse en dos sentidos: en
sentido lato, referido a la expresión ―con ocasión de‖ o ―en consideración a‖,
cualquier funcionario público quedará vinculado a la entrega o custodia de los
caudales o efectos públicos, aunque sea por circunstancia ocasional. Un punto de
vista como el señalando amplía y extiende de manera exagerada el ámbito de
protección de la norma penal, llegando a una sobrecriminalización de los
comportamientos funcionariales.
En sentido estricto, a diferencia de la anterior, cabe la posibilidad de que
entre la función pública y la tenencia de los caudales o efectos exista una
determinada relación de dependencia normativa.303 El delito solo podría
perfeccionarse luego de comprobar que existe una ―vinculación funcional‖ del
sujeto con respecto a los caudales y efectos públicos. Aquí se suscita una
interrogante: ¿Es suficiente la entrega facultativa o es necesaria que la entrega sea
obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legítimas? La ley penal
no se refiere a la entrega facultativa sino a la impuesta o aquella autorizada por las
disposiciones administrativas en cuanto otorgan competencia al funcionario o
servidor para realizar dichas funciones.

18. EL DESTINATARIO: PARA SÍ O DE TERCEROS

En el delito de peculado por apropiación es usual que el funcionario o
servidor que se apropia de los caudales o efectos los ingrese a su patrimonio y se
aproveche de los mismos, sin embargo, la norma penal se ha puesto en el caso de
que el sujeto público consuma el delito con la finalidad de destinarlos bienes a una
tercera persona. En esta hipótesis se produce una fase de agotamiento del delito ya
consumado por el funcionario o servidor público por parte del tercero, quien puede
ser un particular, otro servidor o funcionario desvinculado funcionalmente, una
persona jurídica, etc.
La expresión de terceros nos permite entender que ese dinero o caudal del
que se apropia el funcionario (el que consuma el delito) va a ser trasladado a
terceras personas. Dicho término (para otro) no quiere decir que este dirigido a su
esposa o a sus hijos, sino que está pensando para una persona que se encuentra más
allá del ámbito personal o familiar del funcionario público. De apropiarse de los
bienes o caudales para dárselos a ellos (familiares), dichos bienes o caudales se
mantendrían aún bajo su propio ámbito de definición, no se estaría configurando la
figura de terceros.
El término se utiliza cuando el funcionario se apropia de los caudales para
desplazarlos desde su ámbito de dominio –ilegal por cierto— a terceras personas,
las cuales pueden ser tanto personas físicas o naturales así como instituciones o
personas jurídicas (empresas, grupos políticos, partidos, credos religiosos,
instituciones diversas, etc.). Dicho destinatario fáctico ha sido colocado por el
legislador para entender que el peculado puede comprender también hipótesis de
mayor complejidad, en las cuales ese ―otro‖, puede ser un tercero un cómplice o
incluso un participante inocuo.
El delito es eminentemente doloso, lo que descarta como hecho penalmente
relevante apropiaciones por descuido, imprudencias o confusiones, muy frecuentes

303 Auto del 2 de octubre de 1975 extraído de FERREIRA, Francisco José, Delitos contra la
administración pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, p. 21.
en zonas en las cuales acceden al ejercicio de la función pública personas no
necesariamente poseedoras de conocimiento sobre manejo y gestión del sector
público (por ejemplo, alcaldes de cantones alejados de los grandes centros
poblados).
El peculado requiere de pericia técnica que demuestre el perjuicio patrimonial
al Estado sin ser necesario hoy el informe de la determinación de la contraloría. Si la
persona que se halla en relación material directa o jurídico-indirecta con el bien
público no da explicaciones de lo sucedido con dichos bienes, si se demuestra que
esta persona estaba en posesión jurídica o en posesión material de los bienes y de
repente el dinero o los bienes desaparecen, hay una presunción de que él se los ha
apropiado.

19. EL PECULADO CULPOSO NO ESTÁ PREVISTO EN NUESTRO SISTEMA

PENAL
En el delito de peculado culposo se protege un bien jurídico general y un bien
jurídico específico. En este tipo el funcionario público permite con sus
imprudencias que terceras personas se lleven sus bienes. Lo que está en juego aquí
no la honradez o la probidad del funcionario sino una correcta administración del
patrimonio público y preservar la intangibilidad de ese patrimonio.

20. CONSUMACIÓN
Se produce la consumación del delito en el peculado por apropiación para sí
cuando el sujeto público ha incorporado ya a su patrimonio los caudales o efectos
apropiados o –en la hipótesis del ―para otro‖— cuando se los ha apropiado con la
finalidad de destinarlos al tercero beneficiario.
En el peculado por utilización el delito se considera consumado cuando se
haya producido el uso ilegal y el caudal o efecto del cual se sirvió el infractor haya
sido reintegrado al patrimonio público; la no reintegración deja abierta la
posibilidad del peculado por apropiación, sin embargo, esto supone por parte del
juez analizar el dolo que dirigió la acción del agente.

21. OBJETO DE LA CONDUCTA TÍPICA

Los bienes, dineros y efectos son bienes públicos desde el momento que la
Administración Pública, a través del funcionario o servidor competente, crea una
expectativa legítima sobre su administración y custodia. Por lo tanto, no es el
ingreso físico de los caudales a las arcas del Estado ni la constancia de tal ingreso lo
que marca la propiedad pública.
Los caudales o bienes públicos constituyen los objetos sobre los que se ejerce
el derecho real de la Administración Pública o cualquier otra relación jurídica que le
otorgue poder o disposición sobre los mismos y que sean susceptibles de ser
incorporados a las funciones públicas que aquella desarrolla. O, en forma similar,
―son caudales públicos aquellos que integran el patrimonio estatal como
consecuencia de una relación jurídica que tiene como causa el derecho real del
Estado sobre un bien‖.304

304 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 107.
 En el caso del tipo penal de peculado se exige una conducta dolosa, en el
Ecuador no se ha tipificado el peculado culposo y, por tanto, no puede producirse
por falta al deber objetivo de cuidado, tipificación exigible por el artículo 27 COIP
para que pueda ser delito.305
El dolo exige el conocimiento del daño que su conducta produce, esto es,
debe acabar todos los elementos del tipo objetivo y esto es lo que debe ser
aprobado, pues, al querer el resultado se desprende de ese conocimiento. El que
conoce que con su conducta probablemente producirá la muerte de otro que, sin
embargo, no la desea; pero que, aceptando esta eventualidad, igual la ejecuta, es
porque para el Derecho penal el sujeto ―quiere‖ el resultado, y esto último no es
objeto de probanza. Basta con saber que la persona tuvo conocimiento del riesgo
prohibido que generaba su conducta y que no obstante actuó, para imputarla
subjetivamente a título de dolo. Es que “el dolo se concibe solo como
conocimiento de la realización de un comportamiento típico”. 306
En conclusión:
- El peculado es un delito especial por el que no puede responder como
autor cualquier persona, sino únicamente los sujetos calificados. Es decir,
que el tipo ha restringido ―la esfera de posibles autores a un determinado
círculo de sujetos (…) No es adecuado concebir el delito especial como
una mera forma de aparición del delito, sino como una clase de tipo en
atención a la concreción del autor o del sujeto activo‖.307
- También determina la categoría de delitos especiales la limitación al
objeto del delito, por ejemplo, el parricidio que exige la conducta ―matar‖
que solo puede recaer sobre el objeto ―ser padre‖ y determina que el autor
únicamente pueda ser el que tenga la calidad de ―hijo‖ o el peculado que
solo incide sobre bienes o recursos que sean necesarios para cumplir con
la finalidad de la función administrativa o bancaria que concreta el bien
jurídico protegido y no otros. 308

SECCIÓN II
CONCUSIÓN

Alienus dolus nocere alteri non debet*.

SUMARIO

305 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 108.

306 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 111.

307 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 130.

308 ZAVALA EGAS, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio

dogmático del COIP, cit., p. 131.
 1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Origen etimológico de la concusión. 4. Reseña histórica del
delito. 5. Aplicación figurada del vocablo latino. 6. La contradicción existente entre el origen
etimológico de la concusión y su tipificación en el derecho penal. 7. Clasificación del delito. 8.
Elementos objetivos del tipo de concusión. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 9. Bien jurídico
protegido. 10. Conducta o verbo rector. 11. Tipicidad subjetiva. 11.1. Bien o beneficio patrimonial.
11.2. Carácter indebido de las prestaciones. 11.3. El destinatario. 11.4. Consumación y tentativa.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo
281, en los siguientes términos:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 281.- Concusión.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la
República, sus agentes o dependientes oficiales que abusando de su cargo o funciones, por sí o por
medio de terceros, ordenen o exijan la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses,
sueldos o gratificaciones no debidas, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco
años.
Si la conducta prevista en el inciso anterior se realiza mediante violencias o amenazas, la o el servidor
público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

2. INTRODUCCIÓN
La concusión es un término legal que se refiere a un delito llamado exacción
ilegal, es decir, cuando un funcionario público, en uso de su cargo, exige o hace
pagar a una persona una contribución, o también al cobrar más de lo que le
corresponde por las funciones que realiza. Este delito puede presentar agravantes si
se emplea intimidación o si se invoca que son órdenes de un funcionario de mayor
jerarquía, y esta exacción es en provecho propio.309
El vocablo ―concusión‖ deriva del latín concutere (sacudir o agitar
violentamente), y representa, precisa Francesco Carrara, la idea de sacudir un árbol
para hacer caer los frutos. Sin embargo, como bien conoce el insigne maestro de la
Universidad de Pisa, dicha acepción vulgar no da cuenta de la naturaleza penal de la
figura de concusión, ya que esta constituye el hecho especial de los que obtienen
lucro de otros mediante metu publicae potestatis (por miedo al poder público).
Pese a la precisión de los componentes lucro (en tanto objetivo) y temor
(como medio de facilitación) dicha acepción jurídica no cubre en su totalidad las
diversas figuras delictivas recogidas bajo el epígrafe ―concusión‖ en el Código
Orgánico Integral Penal.
Se define como la manera de obtener arbitrariamente en su provecho un
cobro injusto y violento, por parte de un funcionario público. Cabe destacar que
Francesco Carrara expone que ―la concusión constituye el hecho especial de los que
obtienen lucro de otros, metus publicae potestatis (por miedo al poder público). Si
para obtener el lucro indebido se amenaza solamente con el uso de la fuerza

309* El dolo de una persona no puede perjudicar a las demás.

OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos
Aires, 1989
privada, ya no hay delito contra la justicia, sino que se originan los títulos de
extorsión o de hurto violento, que aparecen entre los delitos contra propiedad‖310.
Además, este autor considera que la palabra ―concusión‖ deriva del latín
concutere cuyo significado es ‗sacudir un árbol para hacer caer los frutos‘, del cual
la ciencia jurídica la reduce a la idea del temor infundido mediante el poder público.
De aquella primitiva y literal significación se pasó a lo que hoy designa la
palabra: el delito cometido por el magistrado, juez o funcionario, que, abusando de
su poder, perpetra exacción. Los romanos lo conocían como crimen repetundae (v.)
y se cometía por el hecho del que extorsionaba un lucro de otro infundiéndole
miedo al uso de propio poder.
Este delito puede presentar agravantes si se emplea intimidación o si se
invoca que son órdenes de un funcionario de mayor jerarquía, y esta exacción es en
provecho propio.
Rodríguez Devesa define con el nombre de concusión aquellos casos en que
un funcionario exige a un particular alguna cantidad que este no viene obligado a
pagar con arreglo a las leyes.311
Para Díaz de León, es un ―delito cometido por quien siendo servidor público,
indebidamente exija por sí por interpuesta persona, una contribución, derecho o
salario en mayores cantidades que las que corresponden conforme a la ley‖.

3. ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA CONCUSIÓN

Los primeros antecedentes sobre el origen etimológico de la concusión, al
igual que de la gran mayoría de las figuras jurídicas que se contemplan en el
sistema jurídico, se remontan al derecho romano, que ha servido de punto de
partida en la evolución de una infinidad de institutos en diversos sistemas legales
internacionales. Existen, por lo tanto, tres antecedentes:
a) El derecho español: El cual fue aplicado en territorio nacional con las
―Siete Partidas‖ de manera parcial hasta la expedición de nuestro primer
Código Civil en el año 1870.
b) La escuela francesa: A través del derecho napoleónico así como conducto
de diversos códigos europeos, los cuales a su vez recogieron en gran
medida los principios jurídicos legados por la escuela romanista.
c) La doctrina extranjera legada por connotados romanistas, en particular
de la escuela alemana, y que en su época aportaron grandes
conocimientos sobre la materia, entre los cuales destacan Jhering,
Savigny, Windscheid y Dernburg.
El derecho romano ofrece al sistema jurídico una gran gama de antecedentes
y principios que hasta nuestros días han evolucionado en gran medida y que siguen
siendo aplicados a la fecha, como por ejemplo, en materia de derechos reales,
obligaciones y sucesiones.
Es por eso que en cuanto a lo que respecta, la figura jurídica de la concusión
tiene sus orígenes etimológicos en el propio derecho romano, los cuales derivan del
vocablo latino concitare, que significa ‗sacudir‘. De manera metafórica se explica

310 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 204.

311 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en particular, t. II, Porrúa, México, 1999, p. 35.
como ―quo quis arborem concutitut cadentes fractus coligar‖, es decir, ―sacudir un
árbol para hacer caer sus frutos y después recogerlos‖.
Ante tal situación, es menester esclarecer la ampliación figurada sui generis
del origen etimológico de la concusión en el derecho romano y de cómo era
interpretada y aplicada en ese entonces dicha figura.

4. RESEÑA HISTÓRICA DEL DELITO

En el derecho romano, en un principio no fue de materia penal la sanción de
ese ilícito, sino que buscó proporcionar al ofendido un procedimiento por medio del
cual pudiera recuperar el dinero extorsionado, es decir, el culpable debía restituirle
el dinero.
Con el transcurso del tiempo, el delito de concusión fue adquiriendo una
tipificación propia; sin embargo, la Ley Julia consideró a la concusión como ―la
extorsión indebida de dinero, como la aceptación de dinero para administrar
justicia o cumplir un acto del propio‖.
Durante el Imperio se le dio el nombre de concusión cuando el funcionario,
simulando órdenes superiores o asumiendo cargos superiores, infundía temor a los
particulares, para obtener alguna utilidad.

5. APLICACIÓN FIGURADA DEL VOCABLO LATINO

Podemos comenzar sosteniendo que en la antigua Roma, el instituto de la
concusión no era distinguido con claridad de otras figuras como el ―cohecho‖, sino
que a ambas se les aplicaba el mismo principio genérico; se comprendían diversos
fenómenos que generaban corrupción en contra del sistema de justicia en el
derecho romano y se castigaba el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia.
A efectos de esclarecer la ampliación figurada sobre el origen etimológico de
las concusión, Constancio Bernaldo de Quirós aportó el siguiente criterio: ―La
palabra latina concussioonis equivalente en español a conmoción o ‗sacudida‘,
expresa pintorescamente el efecto y la actitud de quien sufre la impresión
desagradable de la exacción misma, con la ‗mordida‘ con que no se contaba‖.312
De tal criterio se desprende que, de manera metafórica o figurada, la
conmoción o sacudida (de carácter subjetivo) era sufrida por el particular que debía
de entregar algo no debido al sujeto activo del delito.
El calificativo de ―mordida‖ que aporta el autor en mención debe interpretarse
en sentido amplio, es decir, sin tecnicismo jurídico alguno, como una manera de
referirse al acto de dar algo no debido al sujeto activo del delito, toda vez que
pretender efectuar un análisis estricto de tal definición, conforme a los principios
de ―nulla poena sine lege‖ o de ―legalidad‖ y de ―exacta aplicación de la ley‖ que
caracterizan a nuestro actual sistema represivo, nos haría caer en el supuesto de
afirmar que dicho calificativo no figura como elemento integrador del tipo penal de
la concusión, con lo que carecería de importancia para el derecho penal.
Una vez aclarado lo anterior, en la etapa de la Roma imperial, se prevé bajo el
nombre específico de concusión el siguiente criterio: ―[...] Si simulato praesidis
iussu concussio interuenit, ablatum eiusmodi terrore restitui praeses prouinciae
iubet et delictum coercet [...]‖.

312 LÓPEZ BETANCOURT, Delitos en particular, t. II, cit., p. 35.

 En el derecho imperial romano se contemplaba todo tipo de fenómenos que
generaban corrupción sin distinguir claramente los límites entre cada uno de ellos,
como en la actualidad se prevé en el derecho penal. Es decir, bajo el título de la
concusión se confundían actos como la extorsión, el soborno y el cohecho.
La ausencia de distinción entre los delitos señalados con anterioridad
aparentemente se encontraba subsanada con la existencia de un común
denominador entre todos y cada uno de dichas figuras, esto es, que atentaban en
contra del orden público y ponían en peligro a la comunidad romana.
Con posterioridad, el concepto de la concusión fue evolucionando, hasta
limitarse a la sanción de actos efectuados por funcionarios públicos que se servían
del ―metus publicae potestatis‖ o miedo generado a particulares por la autoridad
que investían, para obtener las exacciones ilegales de las cuales eran víctimas.
Sin embargo, debe señalarse que si bien es cierto el origen etimológico del
delito de la concusión es único, también lo es que dicha figura en la actualidad no
reviste exactamente los mismos elementos y perfiles en las diferentes legislaciones
represivas a nivel internacional, ya que ―a pesar de tener su cuna en épocas
remotas‖, dicha figura no se encuentra descrita de la misma manera, en las leyes
penales.

6. LA CONTRADICCIÓN EXISTENTE ENTRE EL ORIGEN ETIMOLÓGICO DE

LA CONCUSIÓN Y SU TIPIFICACIÓN EN EL DERECHO PENAL
De acuerdo con el origen etimológico de la concusión, se deriva del vocablo
latino concutere que significa ‗sacudida‘, concepto bajo el cual se referían
metafóricamente en el derecho romano a aquella sacudida o conmoción que sufría
la víctima del sujeto activo del delito, ante la exacción ilegal que este le imponía.
Desde el momento en que se pretende efectuar una comparación entre el
origen etimológico de la concusión y el tipo penal de dicho instituto, se puede caer
en una aparente contradicción, ya que no contempla como elemento ―el sacudir un
árbol para recoger posteriormente sus frutos‖ o que el sujeto pasivo del delito ―sufra
una sacudida o conmoción (de carácter subjetivo) ante la exacción ilegal que aquel
le formula‖ 313.
Así, para el derecho penal, las únicas conductas merecedoras de estudio son
aquellas que se manifiestan bajo una finalidad conductual; un dominio de conducta
del agente activo y que se refleja de manera externa o bien, bajo una intervención
culposa, ambas formas traen como consecuencia la aparición de un resultado típico
relevante para su estudio y sanción.

7. CLASIFICACIÓN DEL DELITO

a. En función de su gravedad: La concusión es un delito, en cuanto a la
clasificación bipartita, debido a la intervención de la autoridad judicial
para sancionarlo, y no de la autoridad administrativa como sucede con
las faltas.
b. En orden a la conducta del agente: Es un ilícito de acción porque, para su
ejecución, el agente debe realizar movimientos corporales o materiales, a
título de impuesto o contribución, recargo, renta, salario o emolumento,
exige, por sí o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquier

313 Cfr. SÁNCHEZ FRANCO, Alfredo, El delito de la concusión. Cobro ilegal de impuestos, OGS
Editores, México D. F., 2001.
 otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la estipulada
por la ley.
c. Por el resultado: Es material en cuanto a que se provoca un cambio en el
mundo exterior, al exigir una cosa no debida o en mayor cantidad que la
señalada por la ley, como lo establece el tipo penal.
d. Por el daño que causan: La concusión es de lesión porque, como
resultado de la conducta delictiva, se provoca un menoscabo al bien
jurídicamente tutelado por la norma penal en análisis.
e. Por su duración: Es instantáneo en el mismo momento de su realización;
se consuma el ilícito, se comete en una sola acción.
f. Por el elemento interno: Es un delito doloso porque se requiere de la
voluntad y conciencia del sujeto activo para la consumación del mismo.
El agente desea y quiere la producción del resultado ilícito.
g. En función a su estructura: Es de estructura simple la concusión, debido
a que el tipo protege un solo bien jurídicamente tutelado; a diferencia de
los de estructura compleja o compuesta, los cuales tutelan a más de un
bien jurídico.
h. En relación al número de actos: Es insubsistente, porque en un solo acto
se realizan los elementos del ilícito, configurándose este. No se requieren
de más actos para colmar el tipo penal.
i. En relación al número de sujetos: Es plurisubjetivo el ilícito de
concusión, ya que para su ejecución no solo participa el agente oficial
sino en muchos casos un correo ajeno a la función pública (tercero) para
facilitar la consumación del delito.
j. Por su forma de persecución: Es un tipo de oficio, no importa que el
ofendido pida lo contrario, la autoridad perseguirá la conducta en
estudio. Por consiguiente, tampoco procede el perdón del ofendido, como
sucede en los delitos de querella.
k. En función de su materia
1. Con fuero especial: Cuando el funcionario público tenga un fuero de
corte nacional o provincial, aplicándose las reglas de competencia
para este caso en particular.
2. Común: Si el delito de concusión es cometido por un funcionario del
fuero común, será sancionado de acuerdo a las normas de este
mismo fuero.

8. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE CONCUSIÓN

a. Sujeto activo
Este tipo penal presenta dos tipos de sujetos activos:
1. Sujeto activo calificado, cuando quien pide directamente a un particular
derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones
no debidas por la función que le corresponde como funcionario público, ya
sea para despachar o atender los pedidos que sin nada a cambio debe
atender, pero que condiciona este despacho a cambio de un incentivo del
usuario.
2. Sujeto no calificado, que por extensión participa como coautor de la
infracción, es el correo o agente oficioso que trabaja junto al funcionario
 público y que es utilizado para pedir a nombra del empleado los
derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o
gratificaciones o incluso es el que recibe esas contribuciones a cambio del
despacho o atención a los trámites que están pendientes en poder y
decisión del funcionario.

b. Sujeto pasivo
Es la administración pública (el Estado) afectada por el accionar del
funcionario que en forma deshonesta pide valores extras a cambio de cumplir con
su función, e incluso condiciona este servicio a cambio de estas ilegales
contribuciones.
También el sujeto pasivo es el contribuyente que es víctima de este abuso y
exigencia del funcionario público, que no tiene por qué reconocer un valor adicional
al sueldo justo que el Estado le paga al funcionario por hacer su tarea.

9. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Es la administración pública, afectada por el incumplimiento a la corrección y
probidad de los funcionarios y servidores públicos en el desempeño de sus
funciones.
Lo que la norma penal protege con este específico delito es el normal
funcionamiento y reputación de la administración pública, que resultan
puestos en peligro con los comportamientos abusivos y de finalidad patrimonial
ilegítima desarrollado por el sujeto activo.

10. CONDUCTA O VERBO RECTOR

El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la acción
humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la acción ejecutiva de
cometimiento del delito.
El artículo 281 del COIP, en su parte pertinente, dice que serán responsables
de peculado los funcionarios públicos que ―ordenen o exijan la entrega de derechos,
cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas‖.
El verbo rector es múltiple: ―ordenar o exigir‖. Según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, significa poner una cosa o a una persona en
el lugar que le corresponde, dar un mandato: le ordené que volviera, mandar,
orientar o encaminar una cosa a un fin.
Evidentemente, pone en una situación de debilidad al usuario en razón de que
si no cumple con lo que el funcionario que tiene a su cargo el trámite que él
necesita, simplemente no será despachado hasta que atienda lo solicitado por el
empleado referido; lo que implica que para adecuarse al tipo penal el sujeto activo
de la infracción debe tener una situación de otorgar un beneficio en favor del sujeto
pasivo, si tal condición no existe, mal puede haber delito.
El sujeto público abusa del cargo cuando desnaturaliza los alcances reglados
y discrecionales del puesto o empleo que el Estado, o en sentido amplio la
administración pública le ha concedido para usos oficiales determinados, al
utilizarlos para producir acciones o resultados extrafuncionales y, en este caso,
con finalidades patrimoniales ilícitas que le benefician personalmente o a
terceros.
El abuso del cargo resulta así un medio del que se vale el agente, en el
entramado con la conducta típica, para la realización del delito, implicando ello un
prevalimento, esto es, el hacer valer la fuerza, influencia o impacto del cargo para
hacer fácil o más viable el logro de sus objetivos ilícitos. No es estrictamente solo
abuso de funciones o de atribuciones sino que supone, en una comprensión más
amplia, abuso de la calidad poseída (posición oficial, poder, ventajas,
prerrogativas, o imagen proyectada).

11. TIPICIDAD SUBJETIVA

Concretamente, refiriéndonos la concusión, siendo que el verbo rector es
―ordenar o exigir la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses,
sueldos o gratificaciones no debidas‖, aquello implica una conducta dolosa, pues no
es posible abusar por violación al deber objetivo de funcionario, quien condiciona
hacer algo que está obligado a cambio de recibir una contribución ajena a su sueldo
que además es impropia y que el usuario no puede ni debe reconocer y menos aún
verse sometido a este abuso por un servicio que es gratuito y de obligación del
servidor.

11.1. Bien o beneficio patrimonial

Tanto la coacción como la inducción, modalidades de concusión del tipo penal
281, deben estar dirigidas a que la víctima dé, esto es, entregue o transfiera, o
prometa un bien o beneficio patrimonial para el agente o terceros. El tipo penal
hace aquí la distinción entre bien y beneficio patrimonial, entendiéndose por lo
primero un objeto mueble o inmueble pecuniariamente valorizable (mercancías,
joyas, dinero, títulos valores, casas, predios, etc.) y por lo segundo toda utilidad
ventaja o ganancia medibles igualmente en términos de dinero que no configuren
propiamente la noción material de bien (así, promociones, descuentos, paquetes
turísticos, empleos, etc.).

11.2. Carácter indebido de las prestaciones

La norma requiere además que el resultado ―dar‖ o ―prometer‖ deba ser
indebido. Esta acotación normativa admite la posibilidad de entregas o promesas
patrimoniales legítimas por parte del obligado al funcionario o servidor público en
un contexto, incluso, de abuso del cargo, sin que ello admita relevancia penal, al
tratarse de hechos socialmente ajustados permitidos por las leyes, reglamentos o
normas de menor entidad jurídica.

11.3. El destinatario
Para la modalidad de concusión que se perfecciona con la frase ―obliga o induce a
una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial‖, la perfección de la tipicidad consumadora del delito requerirá que
efectivamente se verifique este extremo de ingreso al ámbito patrimonial del sujeto
activo del bien o beneficio ilegalmente obtenido. El otro al que alude la norma bien
puede ser un familiar, amigo, acreedor del sujeto activo, una persona jurídica, etc. Por lo
común, suele suceder que ambos, el sujeto activo como el tercero, sean los
beneficiados314.

314 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 175.
 Por la forma como está construido el tipo penal, el dolo del agente ha de ser
directo. El elemento lucrativo de la finalidad de la acción con la que dirige su
comportamiento el agente confirma asimismo la presencia de dicho dolo.

11.4. Consumación y tentativa

Por tratarse de un delito plurisubsistente, es decir, que admite más de una
modalidad de comisión, el delito se considera consumado en dos hipótesis:
a) Cuando se produce la entrega del bien o beneficio patrimonial mediante
compulsión o inducción; y
b) Cuando se produce el ofrecimiento de entrega de bien o beneficio
patrimonial mediando compulsión o inducción. Como se apreciará, cada
hipótesis a su admite un desdoblamiento en función al verbo rector que
define la acción.

SECCIÓN III
COHECHO

Alterius culpa nobis nocere non debet*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Formas especiales de corrupción de funcionario. 3.1. Interés
indebido en negociaciones públicas enriquecimiento ilícito y tráfico de influencia. 3.2. Tipicidad
objetiva y subjetiva. 4. Clasificación del delito. 5. La conducta y su ausencia. a. Conducta. b.
Clasificación. 6. Sujetos. a. Sujeto activo. b. Autoría y participación. c. Sujeto pasivo. 7. Lugar y
tiempo de la comisión del delito. 8. Tipicidad. a. El funcionario o servidor público que acepte o
reciba. 9. Bien jurídico tutelado. 10. Características del delito. 11. Cohecho pasivo. 11.1.
Características. 11.2. Elementos comunes a las distintas modalidades de cohecho pasivo. 11.3. El
donativo. 11.4. La promesa. 11.5. Modalidades de cohecho pasivo. 11.6. División del cohecho
pasivo. a. Cohecho propio. b. Cohecho propio antecedente. c. Cohecho propio subsiguiente. d.
Cohecho impropio. e. Cohecho agravado. 12. Cohecho activo. 12.1. Características. 12.2. Sujeto
activo. 12.3. Conducta o verbo rector. 12.4. La ventaja o de otra clase. 13. El delito de cohecho
pasivo propio. 13.1. Tipicidad objetiva y subjetiva. 13.2. Consumación y tentativa.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo
280, en los siguientes términos:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 280.- Cohecho.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la
República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de
otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones
relativas a sus funciones, serán sancionados con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si la o el servidor público ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con pena
privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
 La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un
donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para
hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un
delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los servidores públicos.

2. INTRODUCCIÓN
Cohecho proviene del verbo ―cohechar‖, el que a su vez deriva del latín
coactare, es decir, ‗forzar, obligar‘. El cohecho es un delito que en todo tiempo,
desde los romanos, fue considerado como la acción o efecto de sobornar o
corromper al funcionario o magistrado. En el derecho romano se llamó a este
crimen repetundarum. También del latín confecto, ‗preparado, arreglado‘, acción o
efecto de cohechar, es decir, de sobornar o corromper, al funcionario o magistrado.
En derecho romano se denominaba crimen petundae y su concepto solía estar
restringido al acto de aceptar el soborno, usando esta última expresión para
significar el delito del que compra o corrompe. Actualmente ambas acciones tienen
denominación común de cohecho.315
El cohecho o corrupción de funcionarios y servidores públicos puede
definirse como el uso o aprovechamiento que el sujeto público hace de las
atribuciones o ventajas (poder detentado) que brinda el cargo o empleo para
beneficio particular, de grupo o de terceros, en un contexto de lesión a los intereses
públicos, y en el cual puede como no efectuarse contraprestaciones.
Una definición como la presente tiene la ventaja de no generar mayores
inconvenientes, ya que es genérica, no atiende a una modalidad específica de
corrupción y toma en cuenta el criterio de lesión a la administración pública, no
necesariamente en sentido patrimonial.
Se pretende con la persecución de estos delitos evitar la ―corrupción‖ que se
da en la administración pública, en todos sus sectores, impropia de la moralidad
que incumbe a los funcionarios públicos y lealtad que deben a su función.
Un concepto aproximado de este delito sería ―toda acción que pone a precio la
función pública‖ es ―soborno o corrupción de un juez o funcionario público para
que acceda a lo pedido, aunque sea con justicia‖316.
La palabra ―cohecho‖ proviene de la voz castellana conhecho, como referencia
a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para unos terceros, y de la
voz latina confecto, que quiere decir preparado, arreglado.
Francesco Carrara se refiere al cohecho como si fuera ―una venta entre un
particular y un funcionario público de un acto al que pertenecen las funciones del
servidor público y que deberían de ser gratuitas‖.
El ―cohecho‖ —en sus diversas manifestaciones típicas— constituye un acto
prohibido, una conducta reprobable social y jurídicamente, dando lugar a su
penalización como delito en la codificación punitiva. Dicho desvalor surge
precisamente, cuando el funcionario o servidor público, merced al soborno (coima)
que recibe por parte del particular, realiza una acción u omisión en franca violación
a sus deberes funcionales en tal entendido. Lo que se afecta en forma simultánea
son los principios de imparcialidad y de legalidad.

315 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 178.

316 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, México, p. 228.

 Cuando los particulares tratan de pactar con los funcionarios públicos, lo
hacen con el propósito de verse beneficiados personalmente, con la inconducta
funcional del intraneus, tal vez para evitar que recaiga sobre sus derechos
subjetivos, afectaciones legítimas, por parte de la Administración.
En el presente caso, estamos frente a un cohecho sui generis317, pues el
funcionario servidor público, solicita el donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida, para ―realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación‖, es decir, el intraneus pretende recibir un soborno para cumplir con su
actuación funcional.
En la doctrina especializada, se apunta que el principio de imparcialidad solo
puede verse conculcado o puesto en peligro, cuando el acuerdo entre funcionario y
particular persigue influir sobre una decisión pública determinada o determinables.
La reprobación —más ética y social que jurídica— aparece en contenidos
metajurídicos en la idea de la honestidad, de la probidad, en la ética que deben
mostrar todos los funcionarios y servidores públicos en las prestaciones públicas;
acá el disvalor se exterioriza en el aprovechamiento de las potestades
funcionariales, de quien debe actuar solo en comparsa con los intereses
estrictamente generales.
BERNAL PINZÓN nos relata que la costumbre ilícita que se ha implantado en
aquellos organismos del orden administrativo, de pagar para que el asunto que se
tramita en esas oficinas ―salga rápido‖ o ―se mueva‖, o no lo pongan a ―hacer cola‖,
como comúnmente se dice, constituye un clásico cohecho.318 Realmente nada de eso
debería suceder si la Administración funcionara correctamente, pero es inevitable
que el ciudadano quiera ahorrarse molestias e incomodidades y ―gratifique‖ de
algún modo al funcionario que le ayuda, escribe MUÑOZ CONDE319. En palabras de
MOLINA ARRUBLA, que esa administración se ponga al servicio de quienes tienen el
poder económico y no les importa disponer de sus bienes para dominar esa
administración.320
La palabra ―cohecho‖ tiene la raíz latina confectare cuyo significado es
‗preparado, arreglado‘. ―El cohecho consiste en poner precio a un acto de la
administración pública que debía ser gratuito. Se llama cohecho pasivo al delito del
funcionario que se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a
la corrupción, denominado cohecho activo‖321.
Cohecho, en derecho penal, es el delito que cometen las o los servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de
las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República cuando,
según el Código Orgánico Integral Penal, reciban o acepten, por sí o por interpuesta

317 Así, ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 359.

318 BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración pública, cit., p. 114.

319 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 1009.

320 MOLINA ARRUBLA, Delitos contra la administración pública, cit., p. 297.

321 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, cit., p. 229.

persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para
hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones.
El cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un
acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o
servidor público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de
dinero, dádiva o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto a
través de la acción u omisión de dicho funcionario.
Según el Diccionario de la Real Academia: Dádiva ―es cosa que se da
gratuitamente‖ (sentido figurado, acometer con dinero). Presente, equivale a
obsequio o regalo. Ofrecimiento, “acción y efecto de ofrecer u ofrecerse‖. Promesa,
“expresión de la voluntad de dar a alguien o hacer por él algo‖.
Los términos administración pública y funcionarios no están utilizados en el
restringido concepto jurídico del derecho administrativo, sino en contrapartida a la
actividad de los particulares.
La palabra “co pción” es omnicomprensiva de una serie de
comportamientos desviados que tienden a satisfacer o satisfacen expectativas de
lucro u obtención de beneficios por medios indebidos, mediante la realización o el
intento de realización de prestaciones.
Los escenarios en los cuales se presenta la corrupción son muy diversos y
abarcan una amplia gama de actividades, procesos, instituciones y niveles sociales.
Se aplica en pequeña escala y extensión focalizada o afectando todo el sistema de
convivencia social de un país o de un bloque de países. Corrupción en materia
política, judicial, educativa, religiosa, familiar, contractual, en la relación de pareja,
en el ámbito público, en el sector privado, en fin, en toda relación humana que
comprometa a dos o más personas y en la que tenga que decidirse un asunto, por
más insignificante o gravitante que este sea y donde la motivación de la resolución
del conflicto supone el intercambio de prestaciones indebidas o de su tentativa.
La Conferencia Interamericana de Lucha contra la Corrupción, celebrada en
Caracas en marzo de 1996, y la ―Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción‖, luego de dos años de reuniones de sus equipos de expertos
conformados por delegados de numerosos países, aprobó en la ciudad de México
(diciembre del 2003) su texto definitivo, que señalaba en su Preámbulo lo
siguiente: ―Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que
plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar
las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al
comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley‖ (subrayado agregado).
Fidel Rojas suele clasificar la corrupción, atendiendo a sus diversas
manifestaciones en:
a) Pública o privada. La segunda hace referencia a las diversas prácticas
socialmente desvaloradas de obtención de lucro o ventajas en las
interacciones particulares. Los códigos penales latinos en muy raras
ocasiones regulan los actos de corrupción privada, a efectos de sancionar
estas prácticas, bajo el rubro ―delitos de corrupción‖, estando más bien
repartidas en el ámbito de protección de diversos bienes jurídicos, como
por ejemplo en los delitos contra la voluntad popular, contra el orden
económico y en algunas modalidades de delitos patrimoniales (fraude en
la administración de personas jurídicas)322.
322 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 286.
 b) Tradicional o institucionalizada. La primera hace mención a las
distintas expresiones de corrupción recogidas en los códigos penales
desde el siglo XIX, mientras que la segunda alude a las sofisticadas,
complejas y globalizadas manifestaciones de corrupción que se genera,
controla y decide desde los centros del poder político y económico,
utilizándose a las instituciones del Estado y las reparticiones públicas a
efectos de facilitar el contenido patrimonial ilícito de dicha
delincuencia323.
c) Poco significativa económicamente y de alta incidencia patrimonial.
Partiendo de la idea de consenso que cualquier manifestación de
corrupción es igual de nociva para los valores de la función pública, la
imagen de la administración pública y el desarrollo de la sociedad. No se
puede perder de vista por ello que desde perspectivas económicas y de
lesión a intereses globales de la administración pública, la corrupción que
se desarrolla en sectores claves de la economía adquiere perfiles propios
de alarma para el futuro de la Nación y de las sociedades (corrupción en
las negociaciones de la deuda pública, en la colocación internacional de
las divisas, en la venta de empresas estatales, sobornos transnacionales,
adquisiciones de materia bélico, etc.).

3. FORMAS ESPECIALES DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO

3.1. Interés indebido en negociaciones públicas enriquecimiento ilícito y tráfico de

influencia
Para el país, este tipo de penal resultó una medida político-criminal de
urgencia dada la alarmante forma como, con cada gobierno —en proporciones
preocupantes— y los altos funcionarios que ingresaban a la función pública
incrementaban ostensiblemente su masa patrimonial sin razones lícitas aparentes,
y frente a lo cual el sistema penal tradicional (peculado, cohecho, concusión,
procesos sumarios, ordinarios fundamentalmente inquisitivos) se mostraba
ineficiente, paralizado y propiciador de impunidad.
La actual redacción del tipo penal ha centrado su atención en el ilícito
incremento patrimonial y en el abuso de cargo del funcionario o servidor público en
el origen de ese incremento patrimonial ilícito. El tipo penal ofrece una modalidad
básica y otra agravada, tomando en cuenta esta última la calidad y jerarquía de los
funcionarios públicos involucrados.
Técnicamente el tipo penal de enriquecimiento ilícito es un delito de
resultado, de naturaleza subsidiaria, que resultará invocable solo cuando el
supuesto de hecho no haya podido ser asumible por otra figura funcional de
enriquecimiento (peculado, cohecho, concusión).
El bien jurídico consiste en garantizar el normal y correcto ejercicio de los
cargos y empleos públicos, conminando jurídico-penalmente a funcionarios y
servidores a que ajusten sus actos a las pautas de servicio a la nación.

323 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 287.
3.2. Tipicidad objetiva y subjetiva
Es sujeto activo con exclusividad el funcionario o servidor público. Al
tratarse de una modalidad de corrupción resulta invocable la extensión de autoría
realizada por la Convención Interamericana contra la Corrupción.
Los particulares e incluso otros sujetos públicos que contribuyan a formar el
enriquecimiento ilícito del sujeto activo responderán a título de cómplices.
El sujeto pasivo es el Estado.
La conducta típica del sujeto activo está configurada por dos componentes
principales y por la existencia de un marco de referencia procesal:
a) El abuso del cargo.
b) El incremento ilícito del patrimonio.
La frase ―abusando de su cargo‖ hace alusión a que el funcionario o servidor
se aprovecha indebidamente de su cuota de poder: se vale y utiliza su puesto para
lucrar con él. Tal es la vinculación causal necesaria entre el dato objetivo del
acrecentamiento patrimonial con la imputación penal por el tipo de
enriquecimiento ilícito.
El funcionario hace valer su cargo para obtener bienes que acrecientan su
patrimonio mediante comportamientos que no han sido declarados judicialmente
delictivos. Ingresan en este orden conductas ilícitas no denunciadas o no
esclarecidas suficientemente e infracciones de relevancia administrativa
(incompatibilidades, prevalimentos, asesoramientos a empresas particulares,
etc.)324.
Asimismo, se tiene que el transcurso del tiempo, este tipo penal también
establece entre otros elementos, que el funcionario o servidor público actúe por
razón de su cargo —como prescribe en el texto original— o abusando de su cargo —
previsto en el texto actual—; al respecto, debe entenderse que el legislador no está
cambiando el verbo rector del tipo penal, sino que solo está haciendo referencia
tanto al momento en que debe producirse el enriquecimiento como al vínculo que
debe existir con el cargo para enriquecerse. Se establece que tales modificaciones no
han variado el núcleo esencial del injusto típico, ni tampoco han incorporados
elementos típicos nuevos, sancionando la misma conducta de enriquecimiento
patrimonial injustificado legalmente, efectuando únicamente presiones a los
elementos objetivos del tipo penal.
Debe tener su origen en la comisión de delitos comunes cometidos con
prevalimentos del cargo o función: estafas, hurtos, apropiaciones ilícitas,
extorsiones, etc. Tal posición matizada, incorpora también los ilícitos
administrativos en los que haya incurrido el sujeto público y le hayan reportado
patrimonio.
Es irrelevante el origen del incremento patrimonial a condición de que sea
ilícito.
La carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilícito, por definición,
está a cargo de la Fiscalía General a través de la labor de los fiscales penales, quien
tiene que aportar los elementos probatorios, más allá de la presunción de
enriquecimiento que establece la norma a través de la desproporción del
patrimonio obtenido en relación a la declaración de bienes y rentas.

324 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 359.
 La parte acusadora sí tiene el deber de demostrar que procede de fuente
ilícita. Es un deber del sujeto público.

4. CLASIFICACIÓN DEL DELITO

a. El cohecho es un delito en cuanto a la clasificación bipartita, porque será
perseguido por la autoridad judicial, a diferencia de las faltas, las cuales
serán perseguidas por la autoridad administrativa.
b. En función de su gravedad: El cohecho es un ilícito de acción, debido a
que para su ejecución se requiere movimientos corporales o materiales
por parte del sujeto activo del delito. El servidor público por sí, o por
interpósita persona, es decir, por parte de una tercera persona,
generalmente un agente oficioso que depende del servidor público,
solicita o recibe indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier
otra dádiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo
o injusto relacionado con sus funciones.
c. En orden a la conducta del agente: Es un acto ilícito de resultado
material, porque se requiere de la materialización del mismo, es decir, de
un cambio material externo, originado por la conducta del agente.
d. Por el resultado: Es de lesión, porque el agente causa una disminución al
bien jurídicamente tutelado por la norma penal en estudio.
e. Por el daño que causa: Es de duración instantánea, porque se consuma
en el mismo momento de su ejecución. Sea que acepte la proposición u
oferta o que reciba la recompensa o dinero por el servicio que va a
realizar. Se colma el tipo penal cuando el servidor público por sí, o por
interpósita persona, solicita o recibe indebidamente para sí o para otro,
dinero o cualquier otra dádiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar
de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones.
f. Por su duración: El cohecho es doloso debido a que el agente que tiene la
plena intención de ejecutarlo, consciente y voluntariamente solicita o
recibe indebidamente para sí o por interpósita persona, solicita o recibe
indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva, o
acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto
relacionado con sus funciones.
g. Por el elemento interno: El cohecho es de estructura simple, porque
protege únicamente a un solo bien jurídico tutelado.
h. En función a su estructura: Es plurisubjetivo el cohecho, en virtud a que
para su ejecución se requiere de la presencia de dos sujetos activos (quien
ofrece y quien recibe).
i. En relación al número de sujetos: Es unisubsistente porque se ejecuta en
un único acto. No es posible fraccionar la acción en diversas etapas,
siempre se ejecuta en un solo hecho.
j. En relación al número de actos: Es un acto ilícito de oficio, porque la
autoridad lo perseguirá aún en contra de la voluntad del ofendido.
k. En función de su materia
1. Con fuero especial: Cuando el funcionario público tenga un fuero de
corte nacional o provincial, aplicándose las reglas de competencia
para este caso en particular.
 2. Común: Si el delito de concusión es cometido por un funcionario del
fuero común, será sancionado de acuerdo a las normas de este
mismo fuero.

4. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA
La acción ha de ser realizada por quien ostente la condición de autoridad o
funcionario público y la misma ha de guardar relación con el ejercicio del cargo que
se ejerce.
No es necesario que el provecho que se persigue, es decir, el beneficio, sea
para a la autoridad o funcionario público sino que el beneficiario puede ser un
tercero. La autoridad o funcionario público actúa con ánimo de lucro para sí o para
otro.
Solo es punible la conducta dolosa, pues la autoridad o funcionario público
actúa conscientemente cuando solicita, recibe o acepta. Estas referencias legales de
―solicitar‖, ―recibir‖ o ―aceptar‖ cierran el paso al dolo eventual.
La consumación se produce en el momento de solicitar o recibir la dádiva,
favor o retribución. No es necesario que se produzca ningún resultado.
La solicitud que se hace por parte del sujeto activo del delito ha de ser con la
convicción de que existe alguna posibilidad de éxito en sus pretensiones, puede
ocurrir que se pida algo imposible de realizar por el funcionario o que sea
incompetente para ello.
La consumación del delito tiene lugar en el momento de admitir dádiva o
regalo, que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función. Por tanto, si el
regalo no tiene ninguna relación con el cargo o función que desempeña la autoridad
o funcionario público que lo recibe, no se comete delito. El beneficiario puede ser
también un tercero.

a. Conducta
La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo,
encaminado a la realización de un propósito.

b. Clasificación
Es de acción la conducta desplegada por el servidor público, ya que ejecuta
movimientos corporales o materiales.
En sí la conducta del agente consiste en solicitar o recibir por sí, o por
interpósita persona, indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra
dádiva, o aceptar una promesa para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto
relacionado con sus funciones.

6. SUJETOS

a. Sujeto activo
El cohechado es el servidor público o la persona bajo cualquier modalidad que
despliega la conducta típica de cohecho aceptando o recibiendo a promesa
corruptiva o la dádiva.
Común denominador de los injustos de cohecho es que autor solo puede serlo
el funcionario o servidor público, en pleno ejercicio de su actuación pública
derivando su caracterización como delito ―especial propio‖, tal como se anotó en el
caso del artículo 280 COIP.
 No solo el sujeto ha de estar revestido de la función pública, sino que a su vez
debe contar con una determinada esfera de competencia funcionarial, así lo evoca
el enunciado normativo.
Dicho lo anterior, aquellos terceros (funcionarios o particulares) que
intervienen en el decurso del iter criminis, permitiendo y colaborando con el
intraneus, para que aquel se haga del beneficio indebido, han de responder a título
de participación delictiva (complicidad), siguiendo el principio de la unidad en el
título de la imputación.
El cohechador es quien ofrece beneficio económico indebido como promesa o
reconocimiento y el cohechado es el funcionario público que acepta a cambio de
dinero o premios hacer, dejar de hacer o retardar cuestiones relativas a sus
funciones, también ocurre cuando el funcionario público pide del usuario dinero o
beneficio para hacer o dejar de hacer algo que le corresponde por la función que
desempeña.
El particular (intraneus) que toma parte del pacto corrupto con el intraneus,
como se dijo no es ninguna víctima, todo lo contrario, es una protagonista principal
en la conducta cohechadora.
En tal sentido, nos encontramos ante un delito especial propio325, donde el
funcionario debe actuar dentro del ámbito de sus funciones. Por ende, carece de
relevancia penal, para el delito materia de análisis, los actos que no guarden
relación con la función o cargo que desempeña el funcionario o servidor público.
Así, por ejemplo, en España tenemos la sentencia del Tribunal Supremo que
estableció que: ―El comportamiento del funcionario ha de hacer referencia a actos
relativos al ejercicio del cargo del funcionario, han de constituir actos determinados
y propios de las atribuciones o de la competencia que desempeña. Los supuestos
típicos de cohecho pasivo propio están referidos a la realización de una conducta
contraria a los deberes del cargo que desempeña el funcionario‖326.
Por lo que el funcionario o servidor público ha de tener entre sus
competencias generales la realización de la acción u omisión que se solicite u
ofrezca a realizar327; lo cual se desprende de los elementos del tipo de cohecho
pasivo propio, donde se indica que la realización u omisión debe ser en violación de
sus obligaciones, es decir, de los deberes que le son inherentes a su cargo, no
encajando en el mismo aquellos actos que puedan ejecutarse debido a la facilidad
con la que cuenta por su condición o posición.
Como coautor aparece la tercera persona que sin ser funcionario público es el
corredor o el que sirve de intermediario para pedir o recibir a nombre del
funcionario dineros o promesas del usuario.

325 Conforme lo señala ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el
Código penal peruano, cit., p. 427. Igualmente, ROJAS VARGAS, Delitos contra la
administración pública, cit., p. 346.

326 Sentencia del Tribunal Supremo español N.º 1096/2006, del 16 de noviembre de 2006 (RJ
2007, 495), citada por PRECIADO DOMÉNECH, Carlos Hugo, Corrupción pública en la reforma
del Código Penal de 2015, Civitas, Madrid, 2015, p. 129.

327 En el mismo sentido, BLANCO CORDERO, Isidoro, ―De las detenciones ilegales y secuestros
(artículos 163 a 168)‖, en Manuel GÓMEZ TOMILLO (dir.), Comentarios prácticos al Código
penal, Vol. 2, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 286.
 En tal sentido, esta es la razón por la que el particular se dirige al funcionario,
al entender que le es posible la realización de un acto requerido, lo que a su vez
comprende que la aceptación del funcionario se encuentre enmarcada en sus
funciones, por ejemplo, no comete el delito de cohecho pasivo propio, el miembro
de seguridad o limpieza de una institución pública que acepta una promesa de
dádiva a fin de alterar o destruir unos expedientes que se encuentran en un
determinado despacho judicial, al no encontrarse dentro de sus funciones el
resguardo o cuidado de los expedientes judiciales328.
En el caso el acto prometido u ofrecido a través de la aceptación no se
encuentre dentro del marco de competencia, genérica o específica, del funcionario,
no se configuraría el delito de cohecho pasivo, sino un delito de abuso de autoridad
o usurpación de funciones329.

b. Autoría y participación
Solo será autor el funcionario o servidor público en el ámbito de sus funciones
(intraneus), los terceros (extraneus) también podrán ser cómplices o
investigadores pues así se tipifica en nuestro COIP. No ocurre lo mismo en otras
legislaciones que se consideran cómplices, ello en base a la teoría de la unidad del
título de imputación, por más que el particular sea un funcionario o tenga el
dominio del hecho en la comisión del delito de cohecho pasivo propio, puesto que
no pasa sobre él el deber especial que emana de la posición social que ocupa el
funcionario a cargo del acto civil, administrativo, judicial o político, sino que la
colaboración del particular está dirigida al quebrantamiento del deber del
funcionario, que determina la comisión del delito de cohecho pasivo propio (una
adhesión inequívoca al injusto típico del funcionario público),que a la larga es la
defraudación de expectativas básicas para el desarrollo social.
Por lo tanto, solo pueden ser autores del delito en estudio los funcionarios que
posean tal estatus y que además tenga, por razón de su cargo, que participar en el
acto funcional330. Por ello, por más que un tercero posea el ―domino del hecho‖ (por
ejemplo, un ministro o alcalde), pero carezca de los elementos exigidos por el tipo
penal, es decir, no sea considerado propiamente funcionario que tenga dentro de su
ámbito de competencia el acto administrativo, tendrá que ser sancionado a lo más
como partícipe del delito, lo cual no impide que pueda ser sancionado con la misma
pena que el autor.

328 Vid. OSSANDÓN WIDOW, Magdalena y Luis RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos contra la función
pública, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008, p. 338.

329 Sobre el caso de la usurpación de funciones, MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual sobre delitos
contra la administración pública, Open Society Foundations e Instituto de Democracia y
Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2015,
p. 101.

330 Así, lo decisivo no es solo la calidad de funcionario, sino el deber —por razón de su cargo— que
se deriva de la posición especial que ocupa en la administración pública. En este sentido,
Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ (en Jesús María SILVA SÁNCHEZ y Carlos J. SUÁREZ GONZÁLEZ, La
dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas
actuales del derecho penal, Grijley, Lima, 2001, p. 151), al señalar: ―… lo determinante para
la autoría no es la condición formal de función, ya que si así fuera, cualquier delito cometido
por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo delito de funcionarios. Lo relevante
es el deber específico de tener encomendado un cometido concreto‖.
c. Sujeto pasivo
Es el titular del bien jurídico tutelado, será el Estado.
Se define al sujeto pasivo como ―la persona física o moral sobre quien recae el
daño o peligro causado por la conducta del sujeto activo‖.

7. LUGAR Y TIEMPO DE LA COMISIÓN DEL DELITO

En este punto se presentan tres teorías:
- De la acción: En esta teoría se considera que el delito será castigado
donde se comenta la acción.
- Del resultado: Esta tesis establece que deberá sancionarse el tipo penal,
en el lugar donde se produzca el resultado.
- De la ubicuidad: En esta teoría se afirma que lo más importante es no
dejar impune el delito, para lo cual se puede sancionar tanto donde se
ejecuta la acción, como donde se produjo el resultado.

8. TIPICIDAD
La tipicidad es la adecuación o encuadramiento de la conducta, en la
descripción legislativa o tipo penal.
La tipicidad se presentará cuando las o los servidores públicos y las personas
que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del
Estado, enumeradas en la Constitución de la República, reciban o acepten, por sí o
por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un
tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a
sus funciones.
O cuando la persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a
una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio
económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar,
retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un
delito.

a. El funcionario o servidor público que acepte o reciba

El funcionario o servidor público (intraneus) no puede ―aceptar‖ o ―recibir‖ si
es que previamente no toma lugar el ofrecimiento de entregar un donativo u
cualquier otra ventaja, por parte del sujeto interesado, que puede ser un particular
u otro funcionario público. Aparece, así, la bilateralidad, la actuación recíproca, de
dos personas, que se erigen en protagonistas del pacto corruptor, donde cada uno
de ellos ha de responder por su propio injusto; el funcionario por el delito de
cohecho pasivo impropio y, el particular por el tipo penal de cohecho activo.
Con la expresión recibir está indicando la ley un aspecto esencial del cohecho;
o sea, que el funcionario, empleado público, etc., se limita a tomar lo que ha sido
dado por el particular; se puede decir que el funcionario asume una actitud pasiva
muy diferente a aquella de la concusión, en que el funcionario no espera a que le
den, sino que él mismo constriñe o induce al particular para que este realice el acto
de disposición patrimonial.
El otro verbo típico es ―aceptar‖, lo que importa dar conformidad a algo, estar
de acuerdo con la propuesta y/o sugerencia de otra parte, la materialidad del pacto
corruptor, que en principio implica que el funcionario acepte el donativo, promesa
o cualquier tipo de ventaja; (…) lo que se entiende como admitir, tolerar, querer,
consentir o adoptar algo.
 Con arreglo a la ―aceptación‖, se exterioriza un acuerdo de voluntades, una
convergencia volitiva, entre quien ofrece el donativo y quien la acepta, es ahí donde
se genera el compromiso, la obligación de prestaciones recíprocas.

9. BIEN JURÍDICO TUTELADO

El interés jurídico tutelado en este delito es el que tiene la administración
pública de que el desarrollo o funcionamiento de la actividad estatal discurra en
todos sus ámbitos —legislativo, ejecutivo, judicial, electoral y de participación
ciudadana331, en el caso de Ecuador— por un cauce de honradez sin ser inficionado
(cohechado) por enriquecimientos torticeros (injustos) o desviaciones.
El bien jurídico protegido en estos delitos es el normal funcionamiento de la
administración pública, y una transparencia frente a la corrupción de autoridades y
funcionarios públicos.
Como POLAINO NAVARRETE, consideran que el bien jurídico se encuentra
integrado por ―el correcto ejercicio de la función pública y por la incorruptibilidad
de los titulares de la misma, sin exigencias de cualidades funcionariales plausibles
como la imparcialidad o el buen funcionamiento de la Administración Pública332―.
Por otro lado, cierto sector de la doctrina estima que lo protegido es la
confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración
Pública333, debido a que lo primordial es la repercusión que en la opinión pública
pueda tener la conducta del funcionario y del particular en la promesa y aceptación
de la ventaja334. En tanto, que otro sector considera que el bien jurídico está
vinculado a la honradez e integridad de la condición de funcionario público,
específicamente en las actividades enmarcadas en sus funciones335.

331 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III, Bibliográfica Omeba, 2010, p. 230.

332 POLAINO NAVARRETE, Miguel, ―Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales

públicos‖, en Miguel POLAINO NAVARRETE (Dir.), Lecciones de Derecho penal. Parte especial,
Tecnos, Madrid, 2011, p. 24. En un sentido similar, ORTS BERENGUER, Enrique, Delitos contra
la Administración Pública II, en José Luis GONZÁLES CUSSAC (coord.), Derecho penal. Parte
especial, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 658.

333 Señala, sobre el particular, Inés OLAIZOLA NOGALES (El delito de cohecho, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 96) que esta posición es la defendida por Schöder y Maurach en la doctrina
alemana. En igual sentido, DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., ―El bien jurídico protegido en
el delito de cohecho. La necesidad de definir el interés merecedor y necesitado de tutela en
cada una de las conductas típicas encuadradas en lo que se conoce, demasiado genéricamente,
como ámbito de la corrupción‖, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Segunda Época,
N.º 17, UNED, Madrid, 2006, p. 22.

334 OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, cit., p. 97. Posición compartida por Enrique
BACIGALUPO (Teoría y práctica del Derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2009, T. II, p. 1353),
quien indica que el bien jurídico protegido, es la confianza pública en el ejercicio del poder
administrativo o judicial.

335 Así tenemos a VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge, Delitos contra la Administración Pública II, en C. M.
ROMEO CASABONA, E. SOLA RECHE y M. A. BOLDOVA PASAMAR (Coords.), Derecho penal. Parte
especial, Comares, Granada, 2016, p. 698. Comparte esta posición Antonio ZÁRATE CONDE
(―Cohecho, tráfico de influencias y malversación‖, en ZÁRATE CONDE, Antonio [coord.], Derecho
penal. Parte especial, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2017, p. 758), al indicar que:
―(…) se trata de la honradez e integridad del funcionario público en el ejercicio de sus funciones
públicas que no debe conseguir ningún provecho por el mismo‖. Posición asumida por la Corte
Suprema de Colombia, en su sentencia de fecha 24 de enero de 2001, que señala: ―lo que la
 Se protege la imparcialidad, que ha de ser principio rector de autoridades y
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
También se considera que la lealtad es afectada y el respeto a la
administración pública.
El objeto de la tutela penal implícito en las normas penales que regulan los
tipos de cohecho pasivo y activo es, en sentido general, garantizar el correcto
funcionamiento y el prestigio de la administración pública, y más específicamente
–para varias modalidades de corrupción— asegurar el principio de imparcialidad
que deber guiar la conducta funcional de los sujetos públicos.
La imparcialidad en el ejercicio funcional significa que la toma de decisiones
y, en general, los actos funcionales de los funcionarios y servidores públicos deben
hallarse al margen de condicionamientos externos o internos o presiones ilegales,
fundamentalmente patrimoniales, que los desnaturalicen.
El delito de cohecho es un delito de participación necesaria y de mera
actividad, en el cual el funcionario público (sujeto activo) acepta o recibe una para
sí o para tercero, a fin de cumplir, omitir o retardar un acto a su cargo, existiendo
una relación de finalidad entre la aceptación del dinero, como en este caso, y el acto
que se espera sea ejecutado, omitido y retardado por el funcionario público, el
mismo que está dentro de su competencia funcional; así, solo el acuerdo de
voluntades, configura el tipo penal, no siendo necesario el cumplimiento de pago,
de la promesa o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido en esta clase
de delitos, es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración
de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, y no es necesario que
se produzca el perjuicio patrimonial al Estado.
El interés a cuya protección se ha tipificado el delito in comento, en
términos genéricos, es el funcionamiento normal de la administración, que puede
verse amenazado por la existencia de la venalidad, aun ejercida con relación con
un acto que el funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto
funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de su
desenvolvimiento. En el cohecho pasivo propio, el objeto específico de tutela es el
principio de imparcialidad y probidad.

10. CARACTERÍSTICAS DEL DELITO

Los principales elementos del tipo:
1. Tener el carácter de servidor público.
2. Por sí mismo o por intermedio de terceros, recibir o aceptar beneficio
económico indebido o de otra clase para sí o un tercero.
3. Comprometerse, por ello, a hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar
cuestiones relativas a sus funciones.
4. Que el agente quiera, con su conducta, obtener para sí o para otro un
beneficio cualquiera.

norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico de la administración pública a través
de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las
actividades o los negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y
moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función‖, citada por TIRADO ÁLVAREZ, M.,
―Cohecho‖, en C. CASTRO CUENCA (coord.), Manual de Derecho penal. Parte especial, Temis,
Bogotá, 2011, T. II, p. 272.
 La legislación penal ecuatoriana y, junto a ella, la mayoría de legislaciones
penales occidentales han circunscrito los elementos típicos concretadores del
cohecho en el donativo, la ventaja o promesa de donativo o ventaja, y el beneficio,
constituyéndose así en instrumentos de las diversas modalidades de cohecho que
deberán concurrir como facilitadores de la conducta típica del agente

11. COHECHO PASIVO

La doctrina suele clasificar estos tipos delictivos en cohecho pasivo y cohecho
activo, según se entienda desde el punto de vista del funcionario que acepta o
solicita una promesa o dádiva (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del
particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas (cohecho
activo).
Aludimos al cohecho pasivo cuando el acto ilícito es realizado por el
funcionario o servidor público, en tanto nos referimos al cohecho activo cuando
quien realiza la conducta prohibida es el particular, quien ofrece, entrega o promete
una dádiva el funcionario, indicando el recurso natural.
El cohecho pasivo es un delito distinto del cohecho activo, aunque el bien
jurídico protegido es el mismo, visto desde una doble perspectiva: el
quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario (cohecho
pasivo) y el del respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los
órganos estatales (cohecho activo). No se trata, por tanto, de un delito bilateral, en
el sentido de que el delito surge con el perfeccionamiento de un acuerdo de
voluntades entre el particular y el funcionario, sino de dos delitos distintos y
autónomamente castigados. La concepción bilateral del cohecho concibe este delito
como una especie de conspiración entre el funcionario y el particular que se
concierta para la ejecución de un hecho relativo al cargo del funcionario y deciden
ejecutarlo.
Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen clasificarse por la
doctrina en cohecho propio e impropio, entendiéndose que en el segundo caso el
funcionario a su cargo o función no se compromete a realizar nada a cambio,
mientras que en el primero la autoridad o funcionario público recibe o solicita la
dádiva, favor, retribución o promesa a cambio de hacer u omitir algún acto. Ambas
formas de cohecho pasivo tienen unos elementos comunes.

11.1. Características
Este cohecho es un delito de participación necesaria, es decir, exige una
pareja, que vienen a ser oferente y retribuyente, cohechante y aceptante, inductor e
inducido, que dan lugar a los cohechos activo y pasivo.
En el cohecho pasivo, el sujeto activo del delito —que es el funcionario
público— es abordado por el particular y acepta o recibe un beneficio de carácter
monetario o económico, obviamente como un acto posterior a la oferta o promesa
realizada por el cohechante, para ejecutar actos de su empleo u oficio, solicitados
por el cohechador y que además estén dentro de la competencia territorial y
material del funcionario, ya que caso contrario no será sujeto de cohecho.
Los actos a realizarse por parte del sujeto activo son actos justos pero no
sujetos a retribución, actos injustos, abstenciones de actos de su obligación o del
orden de sus deberes.
Consecuentemente, la acción que perfecciona este cohecho es la aceptación o
la recepción del beneficio antes del acto solicitado y esperado, por lo cual se excluye
de esta figura toda cuestión referente al pago posterior. Siendo irrelevante que el
funcionario cumpla o no lo pactado, puesto que el delito se consuma con la sola
aceptación del beneficio.

11.2. Elementos comunes a las distintas modalidades de cohecho pasivo

El primer elemento común a las distintas modalidades de cohecho pasivo es el
sujeto activo, que debe ser autoridad o funcionario público.
Un segundo elemento común es la dádiva, favor, retribución, ofrecimiento o
promesa sobre los que recae la acción. Tradicionalmente se ha entendido que este
elemento debía tener un contenido económico; sin embargo, en la actual redacción
de estos delitos se dice expresamente que la dádiva favor o retribución puede ser
―de cualquier clase‖.
Pueden incluirse también en estos delitos otros tipos de favores, además de
los económicos, como los de carácter sexual, político o profesional, aunque la
mayoría de ellos puedan tener, directa o indirectamente, un contenido económico.
Es indiferente, sin embargo, que la dádiva o promesa suponga un
enriquecimiento para el funcionario o para un tercero (―provecho propio o de un
tercero‖); por tanto cabe también cohecho cuando se hace una donación a un
tercero, pariente, amigo o a una organización o partido político. Por tanto, la
motivación altruista, por ejemplo destinar el dinero recibido a una obra benéfica,
no excluye el delito de cohecho.

11.3. El donativo
El donativo es el medio corruptor por excelencia y el más empleado. Reúne las
siguientes características:
a) Materialidad.
b) Traducibilidad.
c) Transferibilidad.
d) Orientación finalista.
e) Idoneidad: suficiencia motivadora
La orientación finalista como característica del donativo se refiere a que debe
estar dirigido a obtener contraprestaciones ilícitas por parte del funcionario o
servidor público, o lícitas —en el caso del cohecho pasivo impropio— pero bajo su
efecto motivador.
La suficiencia motivadora del donativo hace alusión a su poder objetivo
para mover o canalizar la voluntad del funcionario o servidor hacia una conducta o
resultado pretendidos. Esta característica permite establecer parámetros de
interpretación y hacer diferencias entre los obsequios nimios o insignificantes, que
se supone carece de suficiencia motivadora, de los donativos significativos en la
lógica del medio corruptor. Así, la entrega de caramelos, flores, lapiceros de escaso
valor o actos de cortesía, aprovechando ocasiones de celebración personales por
parte del sujeto público o favores convencionales, que no sobrepasen criterios de
estimación socialmente aceptables, se salen del espectro de significación de esta
característica de relevancia penal336.

336 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 292.
11.4. La promesa
La promesa, en cambio, se define como todo ofrecimiento de entrega futura
de donativo o de realización de ventajas que incrementarán el patrimonio o
favorecerán al funcionario o servidor público.
Son características de la promesa su seriedad (determinada y concreta) y
posibilidad de concreción. La promesa dirigida al funcionario o servidor público
puede ser formulada directamente o por intermediario de terceras personas. El
contenido de la promesa debe estar circunscrito a los donativos (bienes muebles,
inmuebles, dinero) o ventajas. El momento de la propuesta de la promesa deberá
producirse cuando el funcionario o servidor tiene tal condición, siendo indiferente
que se efectivice cuando esté —el sujeto público— en ejercicio efectivo de funciones
o se halla gozando de licencia, permiso o vacaciones. Su materialización puede
lograrse en un futuro cercano o mediato, incluso cuando el agente público ha
perdido ya su condición funcional337.
Debe existir vinculación de conocimiento en la promesa hecha al funcionario
o servidor público, por lo mismo no se requiere que la promesa se concrete a efectos
de determinar su grado de relevancia para la tipificación de la conducta.

11.5. Modalidades del cohecho pasivo

El cohecho tiene dos modalidades: antecedente y consecuente.
El cohecho pasivo siempre es antecedente cuando hay simplemente el
acuerdo, se acepta la oferta o se recibe los dones o presentes y se convierte en
consecuente cuando se ejecuta por parte del funcionario público lo pactado, es
decir, cuando realiza o se abstiene de hacer un acto.
El cohecho activo es antecedente cuando se ha compelido o ejercido alguna
fuerza física o moral en la persona del funcionario, sean violencias o amenazas;
actuar con el que se elimina la responsabilidad del funcionario y solamente se le
juzga al cohechante por la infracción, aunque en la realidad se dice que al no haber
otra parte, no sería cohecho. De la misma forma, es cohecho activo antecedente
cuando corrompe el cohechante por promesas, ofertas, dones o presentes. Se
convertiría en consecuente, en ambos casos, cuando el funcionario haya realizado el
acto o se hubiera abstenido de hacerlo por el apremio ejercido sobre su persona o
por el beneficio.

11.6. División del cohecho pasivo

a. Cohecho propio
Llamado también grave. Es aquel que comprende la realización de un acto
injusto por parte del funcionario público. Tomando en cuenta que por ―injusto‖
debe entenderse lo que no está de acuerdo a la ley, cuando es contrario a derecho, y
si no se trata de algo relacionado a la aplicación de la ley, injusto hace referencia a
lo incorrecto, a lo alejado del sentido común.
Otra la clasificación es la de cohecho propio, conforme al cual la conducta a
realizada o realizar por el funcionario es contrario al ordenamiento jurídico; y,
cohecho impropio, de acuerdo a ello el funcionario realiza o promete un acto
propio de su cargo, es decir, conforme a lo establecido normativamente.

337 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 293.
 Además, recordando las modalidades analizadas, el cohecho propio es
antecedente y consecuente.
En el delito de cohecho pasivo propio, específicamente en el supuesto de
―aceptar‖, se requiere de dos elementos personales, por un lado el funcionario o
servidor público que acepte la promesa de dádiva; y del otro lado, el particular que
propone el soborno338.
El elemento ―aceptar‖ debe revestir idoneidad y estar vinculado a un
donativo, ventaja o beneficio que sea considerado como tal de forma objetiva
(capacidad objetiva para corromper). Por ello, si el funcionario acepta un beneficio
irrealizable, no podría configurarse el delito de cohecho pasivo propio. Asimismo, la
aceptación no requiere de actos formales (por ejemplo, la firma de un contrato),
sino que se satisface con la conformidad de la promesa, que puede ser en forma
expresa o tácita, es decir una conducta que denote indudablemente la voluntad de
aceptar (por ejemplo, asentir con la cabeza o un guiño339).
En lo que respecta a los elementos donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio, debemos precisar por donativo a cualquier presente a título gratuito, el
mismo que debe tener un contenido patrimonial340, conforme lo ha indicado por el
Tribunal Supremo español: ―algo económicamente evaluable‖341. En tanto que,
promesa es el compromiso a una entrega de un bien o la realización de un acto, por
lo que no requiere efectivizarse para su configuración342, si la misma se realiza
configuraría un acto de agotamiento del delito de cohecho pasivo propio.
Finalmente, en lo que respecta a cualquier otra ventaja o beneficio, engloba
cualquier provecho para el funcionario, sin que necesariamente deban tener un
carácter económico, pudiendo abarcar los títulos honoríficos, entrega de joyas,
vacaciones pagadas, el ofrecimiento de un ascenso, los actos sexuales, entre
otros343.

338 Señala la precisión de estos dos elementos MESTRE DELGADO, Esteban, ―Delitos contra la
Administración Pública‖, en LAMARCA PÉREZ, C. (coord.), Delitos. La parte especial del
Derecho penal, Colex, Madrid, 2015, p. 745.

339 Apunta que la aceptación puede ser expresa o tácita (OSSANDÓN WIDOW/RODRÍGUEZ COLLAO,
Delitos contra la función pública, cit., p. 332).

340 Así lo indica ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano, cit., p. 433.

341 Sentencia del Tribunal Supremo español N.º 990/2013, del 30 de diciembre (RJ 2013, 7715),
citada por PRECIADO DOMÉNECH, Corrupción pública en la reforma del Código Penal de 2015,
cit., p. 132.

342 En el mismo sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el
Código penal peruano, cit., p. 433.

343 También lo menciona Miriam CUGAT MAURI (―Delito contra la Administración Pública‖, en AA.
VV., Compendio de la parte especial del Derecho penal, Cizur Menor, Aranzadi, 2016, p. 699)
y BACIGALUPO (Teoría y práctica del Derecho penal, cit., p. 1355). Cfr. Con POLAINO NAVARRETE
(―Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos‖, cit., p. 324), para quien
el beneficio solo puede tener un carácter patrimonial. En Chile el beneficio solo puede ser
económico: ―El cohecho, previsto en el artículo 248 bis del CP, consiste en que un empleado
público solicite o acepte recibir un beneficio económico para sí o para tercero, ya sea para
omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o para haber
ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. Este ilícito se estructura sobre la
 Concatenado a lo mencionado, la dádiva o beneficio no requiere de un
quantum o monto mínimo344, se cumple el delito de cohecho pasivo propio si el
funcionario acepta una dádiva para direccionar su actuar, lo cual está relacionado al
bien jurídico protegido, la expectativa sobre el actuar imparcial en la
Administración pública, pues lo primordial es el adecuado desarrollo de la
institución pública vital para la sociedad. Por ello, no compartimos aquellas
posiciones doctrinales que establecen que en caso de mínimo beneficio o ventaja no
se configuraría el delito de cohecho (una invitación a comer). El funcionario
público, al asumir de forma libre la actividad estatal, no debe impulsar su quehacer
a través de un beneficio externo, por más que el beneficio sea mínimo. Situación
problemática la encontramos en los actos de cortesía o de costumbre (socialmente
permitidos), en dicho contexto, como se ha señalado, es la capacidad objetiva de
corromper lo que determinará la configuración del ilícito, por lo que si no
sobrepasa dicho estándar no nos encontraríamos en el delito, al no haber una
afectación objetiva (creación de un riesgo jurídico penalmente relevante) al bien
jurídico penalmente protegido. Así, por ejemplo, una botella de champán en
periodo de Navidad cuyo consumo se reparte entre una unidad administrativa
tendrá un carácter atípico; distinto es el caso si se recibe para su uso exclusivo un
reloj de lujo, lo cual será constitutivo de delito345.

solicitud o aceptación de un ventaja económica, se encuentre o no el empleado facultado para

cobrar dinero al público por el ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto
activo haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o ejecute o haya realizado un acto en
contravención a los deberes de su investidura (CS, 26/01/2009, ROL 5898-2008)‖, resolución
citada por Gustavo BALMACEDA HOYOS (Manual de Derecho penal. Parte especial, Librotecnia,
Santiago de Chile, 2014, p. 634). Igualmente, indica el contenido patrimonial del beneficio en
el cohecho del CP chileno (OSSANDÓN WIDOW/RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos contra la función
pública, cit., p. 333).

344 Comparte esta posición Francisco ALONSO PÉREZ (Delitos cometidos por los funcionarios
públicos en el nuevo Código penal, Dykinson, Madrid, 2000, p. 239): ―Es indiferente la
cuantía de la dádiva o presente, siempre que sea relevante en orden a motivar al funcionario
en su actuación‖. También comparte este punto de vista el Tribunal Supremo español, en su
sentencia del 28 de febrero de 2014, al indicar que no es necesario conocer el importe de la
dádiva, sentencia citada por ORTS BERENGUER (Delitos contra la Administración Pública II,
cit., p. 660). En Chile, OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO (Delitos contra la función
pública, cit., p. 336) indican: ―Creemos que no pueden tomarse en cuenta las consideraciones
que giran en torno a la idea de insignificancia de los beneficios económicos solicitados o
aceptados por los empleados públicos (…) debe estimarse típica —supuesta la concurrencia de
los demás elementos del tipo—, a pesar del exiguo valor que pueda tener‖.

345 Ejemplo tomado de ZÁRATE CONDE (―Cohecho, tráfico de influencias y malversación‖, cit., p.
762). El Tribunal Supremo español asume esta posición, indicando que será el caso concreto el
que establecerá la pertinencia o no del ofrecimiento o aceptación de la dádiva, en la Sentencia del
Tribunal Supremo en lo Penal N.º 3976/2008-Madrid, N.º de Resolución 362/2008, del 13 de
junio de 2008: ―No es tarea fácil de delimitación del alcalde de este precepto a la hora de decidir
la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente
admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de
las relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios
adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la
educación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas,
adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas concretas, adaptadas a
cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales‖. También asume esta
posición en Chile, OSSANDÓN WIDOW/RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos contra la función pública, cit.,
p. 335).
b. Cohecho propio antecedente
Consiste en aceptar ofertas o promesas, o recibir dones o presentes para
ejecutar en el ejercicio del empleo u oficio un acto manifiestamente injusto o para
abstenerse de un acto obligatorio. En este caso, varía la calidad de la conducta a
realizarse, pues el acto injusto nunca será del empleo, es decir, no puede constituir
algo que se le ha encomendado realizar al funcionario, pero sí puede darse porque
está al alcance de dicho funcionario dado al ejercicio de su cargo.
La característica principal de estas modalidades de cohecho pasivo es que
debe existir una conexión causal entre la dádiva, favor o promesa, y el acto a
realizar u omitir. Evidentemente, la primera conducta (para realizar acto contrario
a los deberes inherentes al cargo u omitir o retrasar injustificadamente el que
debiera practicar) es más grave que la segunda (para realizar acto propio de su
cargo). En la modalidad de abstención o retraso, el hecho también puede ser
constitutivo de un delito omiso.
En general, la realización de un acto contrario a los deberes del cargo puede
ser constituido de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios en el
ejercicio de sus cargos (prevaricación, infidelidad, en la custodia, de documentos,
revelación de secretos, etc.), pero también de un mero ilícito administrativo, en
cuyo caso queda también subsistente la posibilidad de una sanción disciplinaria.
Es indiferente que la dádiva se perciba antes o después de realizado el hecho,
siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realización.

c. Cohecho propio subsiguiente

A diferencia del cohecho propio antecedente, aquí hay conducta, ejecución en
el ejercicio del cargo de un acto injusto. Para la existencia del cohecho propio
subsiguiente o consecuente, no es suficiente el simple acuerdo sino la realización
misma del acto injusto o la abstención del acto comprendido en el orden de sus
deberes, es decir del acto obligatorio. Además, el beneficio económico, indebido o
de otra clase, sigue siendo el elemento subjetivo del tipo que da origen al actuar del
funcionario en el sentido determinado.
Aunque en el ejercicio de la función pública el funcionario no debe admitir del
particular ningún tipo de contraprestación, económica ni siquiera indirecta,
pertenece a los uso sociales, sobre todo en comunidades pequeñas, ofrecer al
funcionario algún tipo de regalo en correspondencia a ―pequeños favores‖ que este
puede hacer, que van desde ahorrarle al particular la pesada espera en la larga cola
ante la ventanilla, hasta rellenarle el mismo funcionario los complicados
formularios que el ciudadano tiene que cumplimentar para pedir un subsidio de
desempleo.
Realmente nada de esto debería de suceder si la Administración funcionara
correctamente, pero es inevitable que el ciudadano quiera ahorrarse molestias e
incomodidades y ―gratifique‖ de algún modo al funcionario que le ayuda. Esta
gratificación puede ir desde el ofrecimiento de un cigarrillo o un buen cigarro puro,
hasta la invitación a un café o cerveza o el envío de un ramo de flores.
El problema se plantea cuando estas dádivas o regalos exceden de lo que se
considera ―adecuado socialmente‖. Desde luego es chocante ver al funcionario que
acaba de hacer un favor comiendo con el ―favorecido‖, invitado por este a un
restaurante de cuatro tenedores, suculentos manjares acompañados de selectas
bebidas, y no menos chocante sería que el funcionario se pasara con toda su familia
un mes de vacaciones pagadas en un hotel de propiedad del ciudadano ―agradecido‖
o recibiera de este el día de su santo diez jamones de ―pata negra‖ de 10 kilos cada
uno.
 Solicitar, recibir o aceptar. Basta, por tanto, que el funcionario se dirija a
alguien en solicitud de la dádiva para que el delito se consume,
independientemente de que el particular acepte o no. No caben, por tanto, las
formas imperfectas de ejecución.
El cohecho pasivo propio es uno de los delitos especiales de mayor incidencia
imputable a funcionarios y servidores públicos, el mismo que se halla vinculado
estrictamente al mal uso de las facultades o atribuciones de las que gozan dichos
sujetos públicos que supeditan su ejercicio funcional o de servicio a la existencia de
intereses patrimoniales ilícitos.

d. Cohecho impropio
Es aquel que pretende la realización de un acto que no es ilegal, es decir, de
un acto justo pero que correspondería realizarlo correctamente y no por dádiva;
justo y no remunerado.
Son siempre las motivaciones de orden político criminal, las cuales pueden
desencadenar la formulación de tipificaciones penales que no se corresponden con
su naturaleza dogmática; resulta elemental comprender que el particular que quiere
verse favorecido con un acto típicamente funcionarial, haya de interceder ante el
funcionario o servidor público antes de que aquel tome la decisión; precisamente,
los objetos que el particular le ofrece al intraneus, surgen como elementos
motivadores, que determinan el sentir decisorio del funcionario público. Si el
premio aparece a posteriori, difícilmente se podrá decir con rayana seguridad, que
el donativo le fue entregado por efectuar una determinada actuación funcional;
máxime, cuando el intraneus adoptó una decisión conforme a Derecho, esto es, sin
contravenir a sus obligaciones legales como empleado público.
Llevar al campo la facticidad (realidad) de esta modalidad del injusto de
cohecho pasivo impropio, implica imaginarnos en el mundo fenoménico que los
administrados (particulares), vayan a premiar, a recompensar, a los funcionarios y
servidores públicos por haber cumplido con la Ley, por haber acatado con su deber
funcional, lo que de cierta forma puede sonar contradictorio, pues es por todo
sabido que la recompensa que recibe el funcionario o servidor público por haber
hecho cumplir la Ley y la Constitución es el sueldo o la remuneración que recibe
mes a mes por parte del Estado; póngase el ejemplo de aquel conductor multado
por el policía de tránsito que le entrega un dinero al efectivo por haber actuado
conforme las prescripciones legales aplicables346.
En este cohecho lo único antijurídico será la retribución, puesto que el acto
del empleo u oficio siempre va a ser justo.
La figura delictiva de cohecho pasivo impropio importa una actuación
(bilateral u unilateral), a partir de la cual el funcionario o servidor público (receptor
de los medios corruptores), efectúa una conducta —propia del cargo o empleo—, sin
faltar a sus obligaciones funcionales.
No se trata aquí que el funcionario viole sus obligaciones, incumpla con los
deberes reglados que la norma le impone, sino que precisamente los cumpla bajo
un contexto de incentivos patrimoniales.
Resulta debatible que el bien jurídico específico protegido sea aquí el
principio de imparcialidad, dado que no existe decisión funcional que vulnere el

346 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. V, Idemsa, Lima, 2010,
p. 525.
sistema de reglas impuestas al sujeto público para el desempeño de sus funciones o
servicios. Rige más bien el bien jurídico genérico del correcto funcionamiento de la
administración pública.
Las características de tipicidad objetiva, en cuanto a los sujetos del delito, los
mecanismos corruptores y los verbos rectores son idénticas a las dos primeras
modalidades del cohecho pasivo propio. Lo diferente, además de lo ya precisado en
las consideraciones generales, está dado por el hecho de que el sujeto público
funcionario o servidor, al solicitar o aceptar el medio corruptor, vincula su
comportamiento a la realización presente o futura de actos que le son
inherentes a las facultades del cargo o empleo, sin que ello suponga violación o
quebrantamiento de sus obligaciones. En otras palabras, el sujeto público actúa de
conformidad a derecho pero bajo el influjo del mecanismo corruptor por él
aceptado o recibido (cohecho pasivo impropio mediante aceptación) o por él
solicitado (cohecho pasivo impropio mediante solicitud). Cabe en este punto tomar
en cuenta todo lo dicho para dichas modalidades en el cohecho pasivo propio347.
Lo que se castiga con este tipo penal de cohecho es la perversión del
sistema de actuación funcional y de servicio público, el adocenamiento vulgar que
consiste en aceptar-recibir o requerir incentivos patrimoniales para cumplir con las
obligaciones del cargo o empleo, lo cual resulta inaceptable en un sistema que
privilegia la carrera pública otorgándole estatus y privilegios, además de sueldos
decorosos.
El tipo penal de cohecho pasivo impropio no es por lo común el centro de
atención de las campañas anticorrupción, que por lo general apuntan a un cierto
tipo significativo de corrupción, que ha hecho escándalo y que merece castigarse en
las figuras más prominentes de sus exponentes.
El delito requiere de dolo en el comportamiento del sujeto activo, que por lo
demás permitirá diferenciarlo también de la conducta de un ilícito administrativo,
en el que no existe finalidad de actuación bajo dichos incentivos, pero se aceptan
donativos o ventajas provenientes de terceros.
En cuanto a la consumación del delito, resulta aplicable lo dicho para con las
modalidades del cohecho pasivo propio.

e. Cohecho agravado
El cohecho adquiere el carácter de agravado, en primer lugar, porque el
funcionario ha aceptado las promesas o recibido las dádivas para cometer en el
ejercicio de su cargo un delito; y posteriormente porque el sujeto cohechado ostenta
la calidad de juez, árbitro, componedor o jurado. Cualquiera de estas dos
alternativas le otorga al cohecho la calificación de agravado.

12. COHECHO ACTIVO

12.1. Características
A diferencia del cohecho pasivo, el activo alude o se refiere a quien hubiese
compelido u obligado mediante violencias o amenazas o diere u ofreciere dádivas a
un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor o a una persona

347 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 312.
encargada de un servicio público en general, para que haga u omita un acto relativo
a sus funciones y deberes.
Además, el cohecho activo no requiere de la codelincuencia necesaria que
era exigida por el cohecho pasivo, puesto que en este caso —cohecho activo— el
delito se consuma sin la contribución de otra persona distinta al agente, ya que lo
que aquí se requiere para dicha consumación es la entrega de la dádiva o la
formulación de la oferta al funcionario, guiadas por la intención de obtener un
determinado acto del funcionario o su abstención, e independientemente de que
se logre o no un acuerdo, es decir, no es necesario que la dádiva u oferta sea
aceptada para que exista este delito.
Dicho de otra forma, ―si bien el cohecho pasivo presupone un hecho de
cohecho activo, este no presupone un cohecho pasivo, o sea, puede darse un
cohecho activo aunque no concurra un cohecho pasivo‖.
Cabe también recalcar que el delito de cohecho, en general, no admite
tentativa y que todos los actos anteriores a la consumación de la acción típica,
aunque se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan
de ser actos preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea cohecho
activo o pasivo, es de pura actividad (no requiere resultado alguno, ni siquiera la
aceptación de la propuesta).

12.2. Sujeto activo

Sujeto activo de este tipo de cohecho puede ser cualquier persona. Sobre la
base del principio de que ―tan corrupto es el que da como el que recibe‖, está bien
colocarles al mismo nivel y gravedad a cohechante y cohechado, sancionándolos en
la misma magnitud.
La notable distinción entre el ―cohecho pasivo propio‖ y el ―cohecho pasivo
impropio‖ es que, en el segundo supuesto, el funcionario o servidor público, efectúa
una acción u omisión propia del cargo, no contraviene sus deberes funcionales, en
respeto al principio de legalidad.
―Acto de la función‖ no puede ser sino el acto legítimo, es decir, aquel acto
que encaja dentro de la competencia funcional o que representa el ejercicio de los
poderes inherentes a la función que ejerce. Para tal efecto, debe analizarse en
particular, la esfera de competencia legal del intraneus, para ver si le corresponde
la realización o no de determinada tarea pública.
―Sin faltar a su obligación‖ quiere decir que la actuación funcional del
autor no supone el quebrantamiento de un deber legal, por ejemplo, el supervisor
de obras de una municipalidad, que acude in situ al lugar donde se está edificando
un inmueble, a efectuar la verificación en el tiempo oportuno, con arreglo a Ley.
Basta que infrinja su marco de actuación competencial, para que la conducta sea
constitutiva de cohecho pasivo propio, v.gr., si es que el supervisor de obras de la
entidad edil no consigna en su informe la verdadera situación del edificio,
motivado por una prebenda económica.

12.3. Conducta o verbo rector

En el cohecho activo la conducta o verbo rector es de dos clases:
- Compeler por violencias o amenazas, lo cual implica obligarle al
funcionario a actuar de determinada forma impulsado por el apremio
físico o moral. Por tanto, dentro de esta primera conducta tenemos la ―vis
absoluta‖, que es la fuerza física, y la ―vis compulsiva insuperable‖, que es
la fuerza moral; las mismas que eliminan cualquier responsabilidad de
 quien las sufre, respondiendo de esta forma por el respectivo delito,
exclusivamente el cohechante, esto es, quien opera dichas fuerzas. En
este sentido, muchos tratadistas han opinado que cuando se ejerza un
apremio de esta clase y con esos propósitos determinados (realización de
un acto de su empleo u oficio o la omisión de un acto relacionado con sus
deberes), no se puede hablar de cohecho porque no hay otra parte.
- Corromper por promesas, ofertas, dones o presentes, igualmente
dirigidos a obtener un acto del empleo u oficio aunque fuere justo, pero
no remunerado o para conseguir la omisión de un acto del orden de los
deberes del funcionario. Esta segunda conducta vendría a ser en la
primera parte un cohecho impropio antecedente, puesto que la entrega
de la dádiva o la formulación de la propuesta es para la realización de un
acto justo no sujeto a retribución; mientras que la segunda parte
configura al cohecho propio antecedente porque es dirigido a abstenerse
de ejecutar un acto de su obligación.

12.4. La ventaja o de otra clase

La ventaja comprende a todo mecanismo corruptor que no pueda ser
considerado donativo, vale decir, que no reúna las características objetivas que
definen tal medio corruptor (empleos, promociones laborales, servicios, descuentos
inusuales, ascensos, información privilegiada, accesos a áreas reservadas de
trabajo, etc.). Posee una nota de subsidiaridad frente al donativo.
El código utiliza la frase ―o de otra clase‖, con las que connota la misma idea
de apertura del contenido de la misma, no circunscribiéndola necesariamente a
beneficios patrimoniales.

13. EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO

13.1. Tipicidad objetiva y subjetiva

Es agente con exclusividad el funcionario o servidor público que posea
competencia genérica en razón del cargo o función y que se halle ejerciendo
efectivamente.
El extraneus —incluso otro sujeto público— que entrega el donativo, concede
ventaja o promete donativos o ventajas no podrá cometer delito a título de tutor
de cohecho pasivo propio.
El sujeto pasivo siempre estará representado por el Estado, a través de la
administración pública que es la institución que se ve afectada con el
comportamiento de uno de sus miembros.
a) Aceptar es la conformidad o complacencia verbal frente a la propuesta de
donativo o ventaja, o a la promesa de donativo o ventaja. El término
―aceptar‖ se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que
se le ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del
particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja,
y el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la
aceptación constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o
cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público por el
comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa
corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario.
b) Recibir es la recepción física del donativo o concreción de la ventaja. En
ambos casos se tratará de un cohecho de convergencia entre sujetos o
agentes de delito que serán calificados normativamente con base a tipos
penales distintos: por cohecho pasivo mediante aceptación o recepción, el
funcionario o servidor público; y cohecho activo el sujeto indeterminado
que ofrece o entrega. Estamos así entre la primera gran modalidad de
cohecho pasivo propio en la que la acción imputable el sujeto público
(resulta de complacencia y resulta de recepción de donativo o concreción
de ventaja) es la respuesta a una acción previa de competencia de terceras
personas.
c) Por solicitar se entiende el pedido hecho a un tercero, por parte del
funcionario o servidor, a fin de que este le conceda, en tiempo actual o en el
futuro, donativos o ventajas, a cambio de una contraprestación funcional (la
venta de actos inherentes a la cosa pública) que le sea favorable o menos
perjudicial.
Solicitar es un verbo rector que configura así la segunda gran
modalidad de cohecho pasivo: el cohecho pasivo propio mediante
solicitud. Es una modalidad delictiva en la cual el centro del injusto
penal está radicado en la conducta del sujeto público que requiere
determinadas prestaciones patrimoniales del sujeto indeterminado. Se
trata así de un ilícito penal de simple actividad que no necesita que se
efectivice el mecanismo corruptor para consumar el delito, es decir, que
no es dependiente de que el tercero a quien se dirige el requerimiento
convenga o no en entregar o prometer. Esta peculiaridad de nuestra
fórmula legal permite sostener que no siempre el cohecho pasivo es
un delito de concurrencia obligada, sino que puede perfeccionarse
con la manifestación de voluntad del sujeto activo.
El delito de cohecho pasivo propio recoge:
a) La modalidad comisiva en el COIP, referida a ―aceptar‖ o ―recibir‖
donativo, promesa o cualquier otra ventaja. Esto se produce,
respectivamente, ante el solo ofrecimiento que realiza el agente corruptor
(extraneus); o ante la materialización de dicho ofrecimiento mediante la
entrega que realiza el sujeto corruptor, y en el que el sujeto intraneus
(funcionario o servidor público) percibe o recibe el donativo o cualquier
ventaja o beneficio, a cambio de la realización de una conducta que
contraría las obligaciones que le impone el cargo público que ostenta,
apreciándose en tal supuesto la bilateralidad del evento, puesto que
ambos sujetos intervinientes (intraneus y extraneus) hacen fluir sus
conductas en la entrega por una parte y en la recepción por otra de dicho
medio corruptor;
b) ―Solicitar‖, el cual implica una actuación unilateral que surge del fuero
interno del agente público y se despliega a través de su actuación
requirente, al solicitar al sujeto particular una ventaja indebida en aras de
practicar un acto en violación de sus funciones;
c) ―Condicionar‖, supuesto este último en el que el sujeto activo, también a
través de una actuación unilateral como en la modalidad anterior, supedita
la ejecución del acto legítimo e inherente al cargo que desempeña el agente
público a una contraprestación a favor de este último, requiriéndose una
vinculación causal entre la entrega material o promesa de donativo o
ventaja y el desarrollo de las funciones públicas propias del funcionario o
 servidor público que a raíz de dicho medio corruptor se impulsó a su
ejecución.
En ambas modalidades de cohecho, los actos que el funcionario o servidor
desarrollará (cohecho pasivo propio antecedente) o ha desarrollado (cohecho
pasivo propio subsecuente) como consecuencia del mecanismo corruptor deberán
implicar violación a sus obligaciones, esto es, las derivadas o vinculadas al cargo
o empleo público348.
El sujeto especial (funcionario o servidor público) viola sus obligaciones
cuando sus actos que seguirán o han seguido a la solicitud o aceptación-recepción
del mecanismo corruptor suponen un quebrantamiento de imperativos de
naturaleza constitucional (altos funcionarios), de marcos pautados pautados
inherentes a la función o servicio (leyes orgánicas, leyes) o de pautas de
comportamiento funcional establecidos en dispositivos oficiales diversos
(reglamentos, resoluciones administrativas, etc.). Este marco comprensivo de
obligaciones permite diferenciar el delito de cohecho de la infracción de deberes u
obligaciones morales o éticas y de las inconductas funcionales, que corresponden al
ámbito del derecho administrativo sancionador o disciplinario.
Viola sus obligaciones el sujeto público que condiciona patrimonialmente
sus actos (cohecho mediante solicitud) para emitir sentencia prevaricadora, para
otorgar indebidamente una licencia de construcción del local industrial, para no
ordenar un mandato de detención siendo ello procedente, o en el caso del policía
que requiere donativo para no colocar una papeleta al conductor de vehículo
motorizado que infringió la señal de la luz roja; o el funcionario que acepta soborno
para favorecer ilegalmente en una licitación, el alto funcionario que recibe dinero
para vender o por la compra de sus votos en la Asamblea.
El cohecho pasivo puede ser cometido tanto en su forma comisiva
(mediante actos de realización actual o futura) u omisiva (a través de la no
realización de actos funcionales, o a la realización de actos distintos a los que se
halla obligado el sujeto público).
El tipo penal 280 COIP contiene en su contexto de complejidad de
modalidades tanto al cohecho pasivo propio antecedente como al cohecho pasivo
propio subsecuente o consecuente. En el primer caso, el mecanismo corruptor es
previo a los actos de contraprestación del sujeto público. En el segundo caso, el
mecanismo corruptor se concreta luego de que dicho sujeto ha violado sus
obligaciones.
El delito es necesariamente doloso en todas las modalidades de cohecho
pasivo propio. En el cohecho por aceptación-recepción el dolo ofrece características
de convergencia al abarcar la voluntad y conocimiento de ambos agentes del
ilícito, tanto del sujeto público que acepta como el sujeto indeterminado que ofrece
o entrega. En cambio, en el cohecho mediante solicitud y condicionamiento, el dolo
radicará en exclusividad en el funcionario o servidor público, en caso de que el
destinatario de dicha acción no acepte tal ilícito negocio de la función pública.

13.2. Consumación y tentativa

En el cohecho mediante solicitud, la consumación es instantánea al tratarse
de un delito de simple actividad, no se requerirá por lo tanto que el tercero acepte o

348 ROJAS VARGAS, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos, cit., p. 302.
dé su conformidad, menos que se produzca la entrega del bien o la concreción de la
ventaja. En cambio, en el cohecho por recepción, al requerir la norma un
resultado objetivamente apreciable, el delito estará consumado con la recepción del
bien o la materialización de la ventaja; en el caso de aceptación de promesa, se
consumará el delito con la complacencia verbal y hasta gestual del funcionario o
servidor.
En el cohecho antecedente, el delito estará consumado con la solicitud
efectuada o con la entrega del donativo, ventaja o el ofrecimiento de donativo o
ventaja, no interesando si el funcionario o servidor cumplió o no con su
contraprestación. No obstante, en uno de los extremos de este caso, está abierta al
debate la posibilidad de una singular modalidad de estafa y no de delito especial
propio. En el cohecho subsecuente, a diferencia del cohecho antecedente, el delito
solo se reputará consumado cuando se haya efectivizado la entrega del donativo.

SECCIÓN IV
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Bis peccat qui crimen negat*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Elementos objetivos del tipo de enriquecimiento ilícito. a.
Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 4. Bien jurídico protegido. 5. Tipicidad subjetiva.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo
279, en los siguientes términos:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la
Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial
injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a
cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena
privativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha incrementado con
dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o extinguido obligaciones.
Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos salarios básicos
unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años.

2. INTRODUCCIÓN
Etimológicamente proviene del vocablo latino illicitus, que significa ‗ilícito‘, es
decir, que no está permitido legalmente, es un acto contrario a derecho. El
enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse
por medios contrarios a las normas jurídicas. El tipo penal de enriquecimiento
ilícito opera cuando se trata de un funcionario o servidor público al que no se le ha
podido probar que haya cometido delito contra la administración pública, pero si se
demuestra que por el cargo que desempeña se enriquece para sí o para terceros, es
decir, hay un incremento patrimonial no justificado que se presume que el mismo
se produjo tomando ventaja del cargo de funcionario público.
Por tanto, la norma exige que el enriquecimiento ilícito tenga lugar durante su
ejercicio y esté vinculado con su desempeño o el cumplimiento de la función,
aspectos que tocan con la comisión del hecho típico, no con la prueba de su
realización. Puede surgir no solo del análisis del tiempo correspondiente al ejercicio
del cargo, sino también del estudio de los registros, comportamientos y actividades
económicas desarrolladas con posterioridad a su dejación del cargo, y que dicho
acrecimiento derivó de su condición de servidor público o del ejercicio de sus
funciones, sea que provenga de una sola acción, o de varias acciones psicológicas y
finalísimamente orientadas por el propósito común del enriquecimiento, sin que
cuente, para efectos de su configuración típica, que la prueba del hecho provenga
del análisis del tiempo de ejercicio del cargo, o de periodos posteriores.
Por ello, la presunción de este enriquecimiento se debe establecer con el
informe de la Contraloría, sin que el mismo sea necesario para que la fiscalía inicie
la investigación cuando haya indicios del incremento patrimonial, la cual partirá de
la comparación de los bienes declarados previo a la posesión del cargo y los bienes
declarados después de haber dejado el cargo, si se evidencia un incremento
exagerado y no justificado se habrá cometido el delito, pues podría ocurrir que el
funcionario se haya sacado la lotería y por lo tanto todos los bienes adquiridos
producto del premio referido desvanecen la presunción de un enriquecimiento.
Podría ocurrir también que con la finalidad de evitar evidenciar algún incremento
de su patrimonio el funcionario no se compra una casa nueva pero la remodela
haciéndose dos pisos más o comprando cuadros de artistas cotizados o menaje de
casa como piso de mármol, televisores de sesenta pulgadas para todos los cuartos,
comprándose ropa de vestir de modistos internacionales, comprándose relojes o
joyas carísimas, como ocurrió en el caso Verduga, cuando siendo ministro de
gobierno fue descubierto y se le inició un juicio por este delito.
Son variadas las formas por las cuales un funcionario o servidor público
puede incurrir en un ilícito penal, tendiente a vulnerar el bien jurídico
―Administración Pública‖. Se parte de una premisa fundamental, el ―prevalimiento”
de la actuación funcionarial del intraneus, quien se aprovecha de las potestades
inherentes al cargo público, para cometer una conducta, que en puridad
contraviene los intereses jurídico-constitucionales que debe cautelar la
Administración, según los valores de un orden democrático de derecho.
Es sabido que los funcionarios y servidores públicos tienen como ingresos
(―lícitos‖) aquella remuneración o sueldo que reciben mes a mes, por parte del
Estado, a lo cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y actividades afines
(investigación literaria); no pueden ejercer actividad empresarial, comercial, etc.,
al estar impedidos por la Ley. Quienes ingresan al aparato público saben de
antemano la retribución económica que recibirán como contraprestación a las
labores que efectúan, sujetándose entonces, a las normas presupuestales en rigor,
que puedan alterar los niveles salariales.
No obstante lo dicho, algunos funcionarios públicos creen que el cargo
público es una fuente de ingresos personales, de que su investidura funcional les da
el derecho de incrementar su patrimonio personal, es así que se ven envueltos en
una serie de negociaciones ilícitas, en acuerdos bajo la mesa, en conciertos
criminales con los particulares, defraudando los intereses generales de la
comunidad349.
El delito de enriquecimiento ilícito despliega una función de primer nivel,
considerando que su aplicación a los casos concretos, al constituir un injusto
funcionarial autónomo, no requiere de la acreditación de otros delitos
funcionariales, pues lo que viene a penalizar este hecho punible, es el estado de
enriquecimiento, en cuanto a la obtención patrimonial por parte del intraneus —
en un periodo determinado de tiempo—, como consecuencia del prevalimiento del
cargo público.
Si bien la ―no justificación razonable del incremento patrimonial‖, importa un
elemento integrante del tipo penal —desde un aspecto formal—, mas no su
requerimiento, constituye una probable defensa del imputado en el decurso de la
investigación penal, que es definitiva, no puede ser alegada, como una probable
―inversión de la carga de la prueba”; es el órgano acusador el responsable de
probar la base objetiva de la incriminación, la no justificación razonable, recae
sobre el imputado, cuando el invoca una versión absolutoria.
La no justificación razonable de dicho incremento no importa una condición
objetiva de punibilidad, en tanto, el merecimiento y necesidad de pena están ya
presentes con el enriquecimiento ilícito, a lo único que puede definir este elemento
es a la exigencia probatoria que recae sobre el imputado, conforme Gálvez Villegas,
quien sostiene que esta ―justificación razonable‖ realmente está de más, ya que no
está referida a la estructura del tipo penal, sino a la prueba del delito.
Dicho lo anterior, no siempre existirá una coincidencia temporal entre los
actos que implican el prevalimiento de la actuación funcionarial, con el resultado de
dicho ilícito proceder: el ―incremento patrimonial‖, pues, puede que el sujeto
público haya cesado en el cargo (destitución, jubilación, etc.), tomando lugar en
dicho periodo el incremento patrimonial, resultando más que obvio que dicho
enriquecimiento en sus activos lo ha logrado merced al abuso del cargo funcional,
es decir, en los actos ilícitos que emprendió y ejecutó ―durante el ejercicio de sus
funciones‖.
Es decir, la Contraloría General del Estado examinará y confrontará las
declaraciones referidas e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento
ilícito. La falta de presentación de la declaración al término de las funciones o la
inconsistencia no justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento
ilícito.
Es importante señalar que en este caso, como en el del peculado, para poder
comprobar el enriquecimiento que se presume, es indispensable que la Contraloría
General del Estado realice una auditoría en la que se compruebe si los bienes
declarados por el funcionario o exfuncionarios al momento de posicionarse son los
mismos o se han incrementado considerablemente no guardando relación con el
sueldo que ha percibido o percibe, lo que evidencia que este incremento es en
función de ingresos ilegítimos, por lo que el funcionario o exfuncionario puede
desvanecer esta presunción justificando el origen legítimo de los ingresos con los
que aumentó su patrimonio o de un tercero.
La Constitución, en su artículo 233, en forma expresa, indica que todos los
servidores o funcionarios públicos deberán rendir cuentas de sus acciones y
omisiones en los siguientes términos:

349 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, cit., t. V, p. 648.
 Constitución del Ecuador
Artículo 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el
manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los
cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en
ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes
participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.

El delito de enriquecimiento ilícito, aunque de forma endeble, tiene su

antecedente en el derecho romano; considerando que las normas en tal
ordenamiento jurídico no fueron claras, en algunas veces llegaban a tener
contradicción y hasta complementarse los preceptos del derecho penal con el
derecho civil: en este derecho la materia de delitos públicos regulaba lo siguiente: a)
el orden público, b) la organización política, y c) seguridad del Estado; estos delitos
públicos eran reprimidos con penas severas, se perseguían de oficio o a petición de
los ofendidos.
Debe, por lo tanto, aclararse que lo que persigue la norma y lo que tipifica el
acto como delictual versará no en enriquecimiento desmesurado o ilícito del
funcionario público sino en la conducta delictual que le ha impedido justificar un
aumento patrimonial en relación con sus ingresos lícitos y normales, verbo y gracia,
una persona que gana dos mil dólares al mes y fue funcionario veinticuatro meses
no pudo adquirir una mansión de un millón de dólares y dos autos mercedes Benz
valorados en doscientos mil dólares, que no corresponden a los ingresos que
legalmente percibió, ello definitivamente supone que ha habido un enriquecimiento
ilícito por la función que desempeñó.
Puede afirmarse que el incremento patrimonial tiene su origen en la comisión
de delitos contra la administración pública con implicaciones económicas,
presunción iuris tantum que admitiría prueba en contrario; pero si no hay tal
prueba, se confirmaría la existencia de este delito subsidiario. La inversión de la
carga de la prueba es una característica que ha hecho discutible la creación de esta
figura penal.
Se ha mencionado que el delito de enriquecimiento ilícito presenta las
deficiencias siguientes:
1. La redacción del ilícito penal carece de claridad, no es precisa ni es
exacta, no define una conducta sino solo un resultado, no es
comprensible para los destinatarios de la norma y, por ello, atenta contra
el principio de seguridad jurídica.
2. Viola el principio de inocencia y establece la inversión en la carga de la
prueba.
3. Viola la garantía de la no autoincriminación reconocida por la
Constitucional.
4. Crea un delito de sospecha y con ello transgrede el principio in dubio pro
reo.
 El delito de enriquecimiento ilícito tiene estas características que las
enumeramos a continuación:
1. La conducta condenable se acentúa en conseguir cualquier provecho
indebido de las instalaciones públicas.
2. El aprovechamiento indebido está relacionado de manera directa con la
persona en el cargo y con las influencias procedentes del mismo, por lo
cual, se obtendría el aprovechamiento de forma posterior a la dejación
del oficio de carácter público.
3. Existe un aumento del patrimonio sin justificación, y esta desproporción
de los gastos, ingresos y demás de manera ilícita.
4. Los argumentos que son impuestos para justificar el patrimonio ilícito,
no tienen efecto alguno.
Para muchos, además el fundamento del enriquecimiento ilícito es la
prevención de la impunidad de los delitos contra la administración pública
cometidos por funcionarios o servidores públicos por dificultades probatorias; en
efecto, ante la perjudicial imprecisión social que generaba absolver a funcionarios
públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificación, por no
poder probar el delito que permitió su acumulación, se optó por el recurso de crear
la figura delictiva del enriquecimiento ilícito que se utilizaría precisamente en los
casos en los que no se acreditase la actividad criminal que llevó a cabo el
funcionario público para la obtención del patrimonio sin justificación legal;
comparten esta opinión los pensadores César Augusto Nakazaki Servigón,
Sebastián Soler, Jorge E. Buompadre, Marcelo Sancinetti, Edgardo Alberto Donna,
Jorge Luis Villada, Erleans de Jesús Peña Ossa, William René Parra Gutiérrez y
Alfonso Gómez Méndez.
El autor Miguel Inchausti señala que el antecedente del delito de
enriquecimiento ilícito lo encontramos en Argentina, en el año 1936, con el
documento Corominas Segura, que contemplaba dos hipótesis: a) presunción de
enriquecimiento ilícito, se incrimina al que desde su cargo lucra, y b)
acrecentamiento patrimonial que no proviniere de específicas fuentes.
La naturaleza singular y particular del tipo penal de enriquecimiento ilícito es
que no tiende a penalizar los actos concretos que le permite hacerse de un
patrimonio importante, sino el resultado final de dichos actos, es decir, el lograr
enriquecerse a costa del cargo público que ejerce. Los actos (―antijurídicos‖) que le
permiten al intraneus atesorar dicha riqueza son constitutivos de otros injustos
penales funcionariales: peculado, colusión ilegal, concusión, provienen de otras
actividades antijurídicas, alejadas de la ―actuación pública del intraneus”, como
sería los delitos de hurto, extorsión, robo, etc. No obstante, el ―prevalimiento de la
actuación funcionarial‖ puede también presentarse cuando el funcionario se
aprovecha de su cargo, para dejar pasar en ciertas zonas de la Amazonía
cargamentos de clorhidrato de cocaína o armas prohibidas, recibiendo un cupo por
parte de sus autores, de manera, que si en mérito a ello, logra incrementar su
patrimonio personal, estará también incurso en esta figura delictiva.
Tampoco es nuevo, dice Soler, el amplio uso de las personas interpuestas y
hombres de paja. Solo el agregado de sociedades de paja es una relativa novedad de
los tiempos modernos, tan favorables para dictadores desocupados como funesta
para repúblicas ingenuas; de forma que podría decirse que entre estos delitos y el
enriquecimiento ilícito, existe una relación medial, pues los primeros son utilizados
por el autor, a efectos de incrementar su patrimonio.
 Inchausti, en la doctrina argentina, afirma que la figura aquí en estudio
castiga el resultado del quehacer ya punido en la misma ley. Algo tan irritante a la
base filosófica y social del derecho a castigar como el non bis in idem. En la doctrina
peruana, Caro Coria escribe que la doble criminalización, bajo el argumento del
concurso ideal, contra el mismo funcionario, por el mismo hecho y fundamento,
conllevaría una violación flagrante del ne bis in idem350. Gálvez Villegas apunta que
si al decepcionar el funcionario un dinero en calidad de donativo con la finalidad de
realizar un acto en violación de sus obligaciones, a la vez incrementa su patrimonio,
realiza la conducta del cohecho pasivo propio. Consecuentemente, en los demás
delitos que se estructuren a partir de elementos objetivo como recibir, aceptar, etc.,
bienes o ventajas patrimoniales o apropiarse de bienes o derechos, siempre será
posible el concurso ideal de alguno de estos delitos con el delito de enriquecimiento
ilícito. Pues con esa misma acción se está infringiendo ambas normas penales351.
Posición contraria, asumen Peña Cabrera y Francia Arias, cuando señalan que el
delito es subsidiario en los que vulneran los deberes profesionales, no es posible
que concurra con algunos hechos punibles afines. Salinas Siccha apunta que la
subsidiariedad del hecho punible del enriquecimiento ilícito significa que no hay
forma de acreditar que el agente público ha cometido tal o cual delito, sin embargo,
aparece acreditado el incremento de su patrimonio o de su gasto en el periodo del
ejercicio de sus funciones públicas, del cual no puede dar una explicación
razonable352.
La racionalidad de la respuesta punitiva, es un postulado esencial de todo
Derecho penal democrático, no obstante, debe anotarse que dicha respuesta debe
también conciliarse con la realidad social y con la legalidad penal imperante;
siendo, que según nuestro derecho positivo, son dos circunstancias distintas, por
ejemplo, de apropiarse de caudales públicos y, otra que como consecuencia de
dichos actos y otros, el funcionario público logre incrementar ostensiblemente su
patrimonio personal. Empero, si queremos sujetar el derecho punitivo, a una
menor descarga coactiva, podría seguirse la fórmula normativa, utilizada por el
legislador colombiano, cuando condiciona la punición por enriquecimiento Ilícito a:
que al hecho no constituya otro delito. Caro Coria postula una postura contraria,
señala que, frente a esta disyuntiva, de lege ferenda debería consignarse en el tipo
su carácter subsidiario y establecerse una pena menor con la de otros delitos, como
el cohecho o el peculado, que ya implican la lesión del bien jurídico protegido.353
Delito sospecha que el incremento patrimonial del funcionario o servidor
público es producto de actuaciones ilícitas en el marco de su actuación
funcionarial, lo que incidiría en configurar un delito de ―sospecha‖, donde es el
agente que tiene la obligación de probar que los ingresos son lícitos, en franca
inversión de la carga de la prueba y el principio de presunción de inocencia (nemo
tenetur sea ipso accusare). Afirmaciones que deben ser rechazadas, tanto en su
aspecto material, definido por un ―derecho penal del acto‖, como es el aspecto

350 CARO CORIA, Carlos, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, en SAN MARTÍN CASTRO, César,
Carlos CARO CORIA y José REAÑO PESCHIERA, Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento
ilícito y asociación ilícita para delinquir, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 155.

351 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, cit., t. V, p. 654.

352 Loc. cit.

353 CARO CORIA, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, cit., p. 155.

procesal, virtud de un modelo mixto o puramente acusatorio, donde la carga de la
prueba recae sobre el persecutor público, donde el imputado no tiene la
obligación de demostrar su inocencia, menos, de aportar prueba en su contra,
ostentando el derecho de mantenerse en silencio; donde se debe acreditar la
relación entre el ―incremento patrimonial‖ y el ―ejercicio del cargo‖.
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) también recoge
esta figura delictiva, señalando a la letra lo siguiente: ―Con sujeción a su
Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los
Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para
tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un
funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente
justificado por él”.
A decir de Salinas Siccha, al apuntar que se trata de una criminalización social
y políticamente pertinente por cuanto permite, a nivel teórico cuando menos,
conminar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus actos y los efectos
de estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente de la Constitución en el
sentido de todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación. 354
El delito de enriquecimiento ilícito, por tanto, no puede fundarse en una mera
presunción, sino en datos, en evidencias, indicios, que en su conjunto, puedan
construir una teoría del caso incriminatoria, capaz de enervar el principio de
presunción de inocencia que favorece al imputado. No se puede convertir a las
presunciones legales y a una base indiciaria, en hechos probados, sin que se haya
cotejado su veracidad con distintos medios de prueba, bajo las reglas
constitucionales del Juzgamiento.
Abanto Vásquez escribe que el trasfondo de este tipo penal es una
―presunción juris tantum” sobre la comisión de infracciones funcionales que han
llevado al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que ostenta; aquí la licitud
debe ser probada por quien la invoque, es decir, en este caso, por el funcionario a
quien se le imputa el enriquecimiento ilícito. Inferencia que debe ser rigurosamente
analizada, conforme las bases constitucionales del debido proceso y el principio
acusatorio, que irradia el proceso penal, el imputado, con arreglo a los principios de
presunción de inocencia y de defensa, tiene dos alternativas: de formular una
Teoría del Caso Positiva, construyendo una versión distinta a la construida por el
persecutor público, desvirtuando su responsabilidad penal o, una Teoría del Caso
Negativa, tendiente a refutar la validez de las proposiciones fácticas que construyen
la Teoría del Caso de la Fiscalía. En tal entendido, puede también mantenerse en
silencio, sin necesidad de acreditar que el origen de su enriquecimiento sea lícito o,
según la nueva redacción normativa, no justificar razonablemente el origen lícito
del patrimonio, quien tiene que probar la ilicitud del enriquecimiento así como su
relación normativa con el ejercicio del cargo funcionarial es el Fiscal355.
Hemos de subrayar que una cosa es la base presuntiva o de indicios, que se
requiere para formalizar la denuncia penal y para efectuar las primeras
indagaciones y, otra muy distinta, la base probatoria que necesita la Fiscalía, para
poder lograr enervar el principio de presunción de inocencia, a tal efecto necesita de

354 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2011, p. 583.

355 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, cit., t. V, p. 659.
un conjunto de indicios, que suficientemente pueda acreditar las descripciones
fácticas que dan lugar al tipo penal de enriquecimiento ilícito, así también, resulta
pertinente distinguir los elementos de materialidad del tipo penal, con su probanza
en el Proceso Penal.
Asencio Mellado formula una interesante propuesta cuando nos dice lo
siguiente: ―El delito de enriquecimiento ilícito consiste en sancionar a quien se
enriquece durante su mandato político, a quien se le descubre un patrimonio
superior a sus ingresos ordinarios. Ese solo hecho, es decir, el incremento
patrimonial injustificado, constituiría el tipo penal, siendo el imputado, en ejercicio
de su derecho de defensa y la carga de la prueba de los hechos que aduzca, quien
habrá de probar, si lo estima conveniente, el origen ilícito de sus bienes‖.356
Según los términos del artículo 279 COIP, se puede dar por configurado el
tipo penal, cuando el estado patrimonial del agente advierta un incremento
patrimonial, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda justificar razonablemente; el hecho de que el tipo penal
diga que el sujeto público ―no pueda justificar razonablemente‖, no puede dar a
entender, que bastará al acusador para lograr la condena del acusado con presentar
como medio probatorio en el juicio la declaración jurada, donde se advierte el
incremento patrimonial que no se corresponde con los ingresos reales al
funcionario público. Ello constituye una base indiciaria o presuntiva importante,
pero para que el juez pueda condenar al imputado, necesita que otros medios
probatorios lo lleven a la certeza, de que estos ingresos son ilícitos y, que fueron
obtenidos en prevalimiento del cargo. Si no fuese así, se convalidaría condenas por
enriquecimiento ilícito, por hechos constitutivos de hurtos, robos y secuestros, que
el agente participó, en su vida personal y no funcional, so pena de lesionar el
principio de legalidad.
Cuando se refleja un incremento patrimonial del funcionario puede
presumirse que dichos ingresos provienen de un abuso de la actividad funcionarial
encomendada, pero también podría presumirse que dicho acervo patrimonial, es
producto de actividades ilícitas como cabecilla de una banda de contrabandistas,
que nada tienen que ver con su cargo; con ello, queremos decir, que dicho estado
presuntivo, no es suficiente elemento cognitivo para poder justificar una condena
por el tipo penal del artículo 279 COIP.
A decir de Gálvez Villegas, todos los elementos del tipo penal, deben ser
probados en el proceso penal por el órgano acusador, de lo contrario procedería la
absolución del imputado. 357
Conciliamos con Asencio Mellado, cuando señala que hacer recaer en la parte
acusadora que el origen no fue el alegado constituye un ejemplo de prueba diabólica
y un absurdo jurídico. Probado el ingreso injustificado, es el imputado el que debe
acreditar su legalidad si la sostiene. Empero, el órgano acusador, para lograr la
condena, no solo quiere acreditar el ingreso injustificado, sino también que el
incremento patrimonial lo obtuvo el sujeto activo, en prevalimiento del cargo

356 ASENCIO MELLADO, José María, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, en El Notario del Siglo
XXI. Colegio Notarial de Madrid. 12 de julio de 2010. Versión en línea:
<http://www.elnotario.es/opinion/opinion/1149-el-delito-de-enriquecimiento-ilicito-0-
8977476143257205>.

357 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de enriquecimiento ilícito, Idemsa, Lima, 2001, p.
300.
público, lo que no quiere decir, que deba probar a su vez, que fue un delito de
peculado o de cohecho.358
Dicho lo anterior, estaríamos, qué duda cabe, ante el emblemático delito de
―sospecha‖, donde la mera omisión del agente, de no justificar razonablemente el
incremento patrimonial, bastaría para condenar al imputado.
Parafraseando a Sancinetti, diremos que si un esquema como ese fuese
legítimo, el Estado podría resolver todas las dificultades probatorias estableciendo,
junto a cada delito determinado (de comisión o de omisión), una figura omisiva,
sujeta a la misma pena, consistente en no demostrar la inocencia de aquel mismo
delito, presumido por alguna circunstancia que generase una sospecha.359
Siguiendo a Caro Coria, diremos que si se parte de la ya advertida relación de
funcionalidad que debe existir entre el resultado de enriquecimiento y el ejercicio
del cargo, estos problemas podrán superarse sin quebrantar la legalidad penal, es
decir, delimitando normativamente el comportamiento prohibido, con los
márgenes de certeza que permite una construcción normativa, y sobre la base de
exigir una idoneidad lesiva en el comportamiento ex ante peligroso a fin de
vincularlo cuando menos a la escala menor del principio de ofensividad.360
Desentrañar el bien jurídico, en el delito de enriquecimiento ilícito, no es
empresa fácil, en mérito a las consideraciones éticas y moralistas que vemos hacer
un esfuerzo, en pos de ofrecer una postura, la más cercana posible a los principios
de un Estado Constitucional.
De plano debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio estatal,
máxime cuando el enriquecimiento del funcionario público puede provenir —
también—, de dinero de los particulares.
Para Rojas Vargas, el bien jurídico busca garantizar el normal y correcto
ejercicio de los cargos y empleos públicos conminando jurídico-penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y servicio
a la nación; mientras Peña Cabrera y Francia Arias exponen que el bien jurídico
tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios públicos con la
administración pública, y vinculado a ellos, se protegen otros valores, como el
prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las que se identifica la
Administración Pública.361
En palabras de Gálvez Villegas, debe considerarse específicamente como bien
jurídico u objeto de protección de este tipo penal, la funcionalidad, el prestigio,
dignidad y confianza de la función pública; la que comprende a su vez, a la
actuación de los agentes que la integran, pues, aun cuando la depositaria de la
función pública es la Administración en cuanto órgano o entidad, la función pública
va a ser ejercitada a través de sus integrantes, y por tanto, la actuación de estos será
la que determine en fin de cuentas, el prestigio de la Administración.362

358 ASENCIO MELLADO, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, cit.

359 SANCINETTI, Marcelo, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (artículo 268,
2, CPP), Ad Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 94.

360 CARO CORIA, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, cit., p. 145.

361 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 430.

362 GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 116.

 A su turno, Abanto Vásquez señala que es difícil encontrar aquí un objeto del
bien jurídico concretamente protegido. En todo caso, hay un peligro abstracto en
relación con todos los demás ―objetos‖ protegidos por los demás tipos penales: la
―imparcialidad del funcionario‖, el ―patrimonio de la administración‖, el ―carácter
público de la función pública‖, etc.363
Javier De Luca y Julio López Casariego sostienen que lo que se pretende
proteger es la imagen e transparencia y probidad de la administración de quienes la
encarnan. A decir de Inchausti, la aspiración del legislador ha sido preservar el
respeto a la sociedad por el quehacer de sus administradores, eliminando mediante
el castigo quehaceres deshonestos de funcionarios que con ellos comprometen la
confiabilidad que deben merecer los actos de gestión de sus funcionarios.
Creus estima que el bien jurídico es la regularidad y eficiencia de la función
pública, concebida esta en el sentido más lato posible.364
Se identifica, por tanto, un delito de peligro abstracto, donde el disvalor
reposa en una valoración generalizada, de que ciertas conductas constituyen por sí
atentatorias a los intereses jurídicos tutelados por la norma, un juicio apriorístico
ex ante, sin necesidad de acreditar una concreta puesta en peligro del bien jurídico;
esta técnica legislativa se erige en un instrumento fundamental en la tutela penal de
bienes jurídicos espiritualizados como la ―Administración Pública‖, de naturaleza
inmaterial, donde la punición ha de centrarse en aquellas conductas que sean
peligrosas para los criterios rectores (constitucionales), que guían su actuación,
según las máximas de un Estado Constitucional de Derecho, en específico los
principios de ―imparcialidad‖ y de ―objetividad‖365.

3. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

a. Sujeto activo
Hay dos tipos de sujetos activos en este tipo penal.
Sujeto activo calificado, pues el incremento patrimonial injustificado es en
beneficio de quien ha sido funcionario público o lo es al momento en que se realiza
la auditoría que establece el incremento injustificado, considerando además que no
solo se concentra en que el agente haya aumentado su patrimonio, también se
comete la infracción cuando paga las deudas que tenía antes de ser funcionario
público, cuando extingue las obligaciones que tenía y que como producto de la
función pública logra cancelarlas.
Estas deudas pueden ser determinadas en las tarjetas de crédito, en entidades
bancarias, o financieras y ahí se establece cómo fueron canceladas y en qué fechas,
por lo que el incremento patrimonial se descubre porque el sueldo que percibe no
alcanza para pagar deudas superiores a sus ingresos mensuales.
Se requiere además que el incremento patrimonial sea ―producto de su cargo
o función‖ que la persona ha ejercido y se establece que el monto del incremento

363 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano,
cit., p. 541.

364 CREUS, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 4.

365 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, cit., t. V, p. 666.
debe ser superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en
general.
Sujeto no calificado, que por extensión participa como coautor de la
infracción, es el testaferro o tercero quien aparece como beneficiario de la conducta
delictual del funcionario público quien para simular los ingresos indebidos pone
todo lo adquirido en forma ilegal en beneficio de una tercera persona, que puede ser
un amigo, familiar o con quien se tiene una relación de carácter amorosa.
Se trata de un delito especial, es decir, que para ser autor de este, el tipo penal
exige la calidad de funcionario público en ejercicio de la función pública o que la
haya ejercido. Poco interesa la jerarquía o nivel de competencia. Tampoco interesa
si el funcionario ha dejado de ejercer la función pública en el momento en que es
detectado el desequilibrio patrimonial, relevante es que el incremento patrimonial
injustificado se haya producido durante la época en que el funcionario público
ejerció la función pública.
El artículo referido del Código Orgánico Integral Penal contiene delitos de los
denominados ―de infracción del deber‖, esto es, aquellos delitos en los que no se
trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio ámbito de organización,
sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bien contra
determinados peligros, solidariamente‖366.
La defraudación de la expectativa no se realiza con la creación de un riesgo
prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un estatus
determinado. Existe una relación positiva entre autor y el bien protegido367, que da
lugar al surgimiento de deberes de protección y favorecimiento del bien colocado
dentro de la esfera jurídica de la persona especialmente obligada, quien no solo
debe abstenerse de dañarlo, sino que debe velar por su integridad frente a cualquier
amenaza de peligro de sesión.
Es decir, el enriquecimiento ilícito es un delito de índole comisivo, activo, de
resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista un
incremento significativo y contrastante en la medida que el mismo es producto de
actividades no ajustadas a derecho en el contexto de desarrollo temporal del cargo o
empleo público.
Siguiendo el tenor de la redacción normativa, propuesta en el articulado,
llegamos a la indiferencia natural, que se trata de un delito ―especial propio‖, en
tanto solo puede ser cometido por un funcionario o servidor público, en el decurso
de su actuación funcionarial.
No solo debe acreditarse la condición funcional del agente, sino que el estado
de ―enriquecimiento‖ (incremento patrimonial) sea consecuencia directa del
ejercicio de la actividad pública y no como consecuencia de otras conductas que el
intraneus efectúa como cualquier ciudadano.
La relación de imputación objetiva entre el ―enriquecimiento‖, ahora con el
―incremento patrimonial‖ y el ejercicio de la ―actividad funcionarial”, importa un
presupuesto de punición importante, cuya negación, determina de plano la
atipicidad penal de la conducta por el tipo penal del artículo 279.
Si es que el incremento patrimonial se manifiesta, luego de haber dejado el
cargo público, sea por cese, jubilación, destitución, etc., no se dará el delito in

366 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte general, trad. Cuello Contreras/Serrano González de
Murillo, 2.ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 52.

367 JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 1027.

examen, a menos que se demuestre que el incremento patrimonial obedeció a actos
que ejecutó en ejercicio de la función pública; por ejemplo, cuando guardó el dinero
debajo del colchón de su cama, y luego lo invierte, adquiriendo bienes inmuebles u
otros valores, lo que necesariamente se verá reflejado en la Declaración Jurada de
Bienes y Rentas, máxime cuando el sujeto ya no está obligado a presentar dicha
documentación.
Siguiendo la teoría de la infracción del deber (Pflichtdelikte), se llega también
a este resultado, no se puede compartir un deber, que es estrictamente personal.
Según Gálvez Villegas, el único caso en que puede presentarse la coautoría,
será en el supuesto en que teniendo todos los agentes el mismo deber frente a la
Administración, comparten la titularidad de una determinada unidad patrimonial,
como una empresa. No estamos de acuerdo, puesto que la conversión de los valores
dinerarios en una persona jurídica, son actos posteriores a la consumación,
permaneciendo intacta la idea del enriquecimiento como una situación
personalísima, que no puede compartirse bajo ningún concepto.368
La autoría mediata desde afuera, es decir, cuando el extraneus es quien
ejecuta los actos —materialmente típicos—, donde el intraneus aporta una
colaboración en el proceder conductivo, no puede dar lugar al delito de
enriquecimiento ilícito, primero porque en este delito el particular nunca puede ser
autor y, segundo, en tanto, el dominio del hecho no es lo que sustenta la infracción
normativa, se dará cualquier otro delito, o en defecto, el hecho quedará impune.
Como señala Caro Coria, el delito se consuma con el enriquecimiento del
funcionario, sin exigirse que sea este el poseedor o titular formal de los bienes, solo
se exige que el intraneus ostente una relación de poder, de control o dominio sobre
los bienes que incrementan su patrimonio encubierto369; el tercero debe ejecutar
una contribución antes de dicho estadio, para que el funcionario o servidor público,
pueda incrementar su patrimonio de golpe o de forma paulatina.

b. Sujeto pasivo
Es la administración pública (el Estado) afectada por el accionar del
funcionario que se ha beneficiado de su función seguramente pidiendo valores para
realizar actos de su cargo y que no fueron descubiertos en su momento por
infracciones como cohecho, concusión u otros actos ilícitos que terminaron
incrementando su patrimonio.
Siguiendo el círculo secante, observado en el resto de figuras delictivas
funcionariales, es recibo proclamar al Estado como sujeto ofendido, como titular de
las actuaciones funcionales que toman lugar en el seno de la Administración
pública; ello no obsta a reconocer, la legítima defraudación de los comunitarios,
cuando observan como los funcionarios se enriquecen a costa del cargo público.

4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Es la administración pública, afectada por el incumplimiento a la corrección y
probidad de los funcionarios y servidores públicos en el desempeño de sus
funciones.

368 GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de enriquecimiento ilícito, cit., p. 178.

369 CARO CORIA, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, cit., p. 155.

5. TIPICIDAD SUBJETIVA
En el enriquecimiento ilícito, siendo que el verbo rector es ―obtener e
incrementar‖, aquello implica una conducta dolosa, relacionada exclusivamente a
su cargo o función pública en virtud del cual ha habido un incremento patrimonial
superior a los doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general y con
un tope que supere incluso los cuatrocientos salarios básicos unificados del
trabajador en general, o además que estando quebrado antes del cargo con ocasión
al mismo termina pagando deudas fuertes o comprando bienes muebles o
inmuebles, joyas, autos, etc.
El gobierno de los Estados Unidos, por su parte, tampoco se compromete a
tipificar el delito de enriquecimiento ilícito. Señala, sin embargo, que los
funcionarios públicos del gobierno federal están obligados a presentar
declaraciones de ingresos y bienes verdaderas, y que si no lo hacen dicho
incumplimiento acarrearía una sanción de naturaleza penal. Precisa también que
los funcionarios públicos que no tributen lo correspondiente a sus ingresos, aunque
sean de procedencia ilícita, pueden ser procesados por esta razón.
De esto, concluye que no le hace falta tipificar el delito de enriquecimiento
ilícito que, además, supondría vulnerar la presunción de inocencia de su
Constitución al imponerle la carga de la prueba al procesado370.
Ambas declaraciones interpretativas concuerdan con la opinión de la doctrina
en torno a la percepción que se tiene de esta conducta en el Commom Law.
De acuerdo a Boles, en esta tradición jurídica el enriquecimiento ilícito no es
reconocido como un crimen per se, sino simplemente como el resultado de una
actividad criminal realizada previamente371.
Otros autores, al interior del Common Law, señalan que la tipificación del
delito de enriquecimiento ilícito es cuestionable para su tradición, pero reconocen
la importancia del concepto en muchas jurisdicciones latinoamericanas en las que
las instituciones encargadas de la investigación criminal no siempre son capaces de
realizar indagaciones tan complejas como las que serían necesarias para combatir el
enriquecimiento ilícito prescindiendo de él.
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LA VIDA
HUMANA DEPENDIENTE

Versanti in re illicita etiam casus imputatur*.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Analiza todos los tipos de aborto, sus características y las eximentes a este delito, las teorías sobre
desde cuándo hay concepción y hasta cuándo se permite el aborto en otras legislaciones.

370 La traducción oficial utiliza el término ―demandado‖ para traducir del inglés ―defendant‖.

371 BOLES, Jeffrey R., ―Criminalizing the Problem of Unexplained Wealth: Illicit Enrichment
Offenses and Human Rights Violations‖, en New York University Journal of Legislation and
Public Policy, Vol. 17, N.º 4, 2014, p. 849). Disponible en: <bit.ly/2zgOOtM> [revisado el
27.12.2019].
 SUMARIO
1. Introducción. 2. Posiciones doctrinarias. 2.1. Mortícola. 2.2. Vitalista. 3. ¿Desde cuándo hay vida?
3.1. Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo. 3.2. Teoría de la anidación o de la
implementación del óvulo fecundado. 4. Diferentes definiciones. 4.1. Según la Iglesia Católica. 4.2.
Concepto legal. 4.3. Concepto médico obstétrico. 4.4. Concepto médico legal. 5. Determinación de la
vida humana dependiente. 5.1. Sistema de los plazos. 5.2. Sistema de las excepciones o indicaciones.
a. Indicación terapéutica. b. Indicación eugenésica. c. Indicación ética. d. Indicación social. 6. La
noción del delito. Características punibles. 7. Bien jurídico protegido y objeto material. 8. Sujeto
pasivo. 9. Elementos materiales del aborto. Tipo objetivo. a. Existencia de embarazo o preñez de la
mujer. b. Un feto vivo, cualquiera que sea la etapa de su estado de gestación. c. Existencia de
maniobras abortivas idóneas. 10. Regulación jurídica. Modalidades del aborto. Tipos penales. 11.
Aborto letal o fatal o con muerte. 11.1. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. 11.2. Sujetos. a.
Sujetos. b. Comportamiento típico. c. Tipo subjetivo del injusto. 12. Aborto no consentido. 12.1. Por
alimentos o bebidas. 12.2. Medicamentos. 12.3. Violencias. 12.4. Muerte del feto. 12.5. Bien jurídico
protegido. Tipo objetivo. 12.6. Sujetos. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 12.7. Comportamiento
típico. 12.8. Tipo subjetivo del injusto. 13. Aborto consentido o aborto pasivo. 13.1. El primer caso:
el agente es el que suministra o realiza los medios para que se proceda al aborto con el
consentimiento de la mujer. a. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. b. Sujetos. c. Comportamiento
típico. d. Tipo subjetivo del injusto. 13.2. El segundo caso: cuando la p ropia gestante hace el acto
abortivo. a. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. b. Sujetos. c. Comportamiento típico. d. Tipo
subjetivo del injusto. 13.3. El tercer caso: cuando la gestante permite que otro realice el acto
abortivo. a. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. B. Sujetos. c. Comportamiento típico. d. Tipo
subjetivo del injusto. 14. Aborto por causa de honor. 14.1. Bien jurídico protegido. 14.2. Tipo
objetivo. 14.3. Comportamiento típico. 14.4. Tipo subjetivo del injusto. 15. Aborto no punible. 15.1.
Aborto terapéutico. a. Principios generales. b. Consentimiento de la madre. c. Necesidad del aborto.
d. Practicado por un médico u otro profesional de salud capacitado. 15.2. Aborto ético o sentimental
o humanitario. a. Discapacidad mental (idiotez o demencia) de la víctima. b. Discapacidad mental se
conoce también como discapacidad cognitiva. c. Embarazo producto de violación. 16. Aborto
preterintencional o culposo. 16.1. Bien jurídico protegido. Tipo Objetivo. 16.2. Sujetos. 16.3.
Comportamiento típico. 16.4. Tipo subjetivo del injusto. 17. Aborto preterintencional o culposo.
17.1. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. 17.2. Sujetos. 17.3. Comportamiento típico. 17.4. Tipo
subjetivo del injusto. 18. Pericias o hallazgos médicos legales en para determinar el aborto criminal.
19. Resumen de los cambios relacionados con el crecimiento fetal. 20. Características del desarrollo
prenatal. 21. Los diferentes métodos abortivos. Métodos quirúrgicos. 21.1. Succión o aspiración.
21.2. Dilatación y curetaje (D Y C). 21.3. Dilatación y evacuación (D Y E). 21.4. Inyección salina.
21.5. Prostaglandinas. 21.6. Histerotomía u operación cesárea. 21.7. Rotura de la bolsa amniótica.
21.8. Aborto de nacimiento parcial (D Y X).

1. INTRODUCCIÓN
La doctrina penal identifica este delito como aquel que atenta contra la vida
humana no independizada y en nuestro Código Orgánico Integral Penal se
encuentra bajo el nombre de aborto en el capítulo segundo, ―Delitos contra los
derechos de libertad‖, sección primera, vinculada casualmente a la dependencia
fisiológica respecto de la madre y que comprende todo el periodo de embarazo, que
va desde la concepción o la anidación hasta el parto.
El avance de los derechos humanos y de la primacía del constitucionalismo ha
determinado una corriente profundamente humanista del derecho penal, en la que
la ley está encaminada a proteger al ser humano desde su concepción dando a la
vida humana la cima de los derechos a cuidar.
Tal vez, por ello, no dejar ser cuestionable el hecho de que la interrupción de
vida del embrión o feto sea sancionado con una pena menor que la del homicidio
del ser humano independiente. Tiene su explicación en el principio de lesividad y al
hecho de que la esperanza, no la certeza, de vida no puede ser comparada a la vida
ya vivida y a los logros por ella alcanzados.
La evolución histórica de este delito nos ha permitido apreciar que no siempre
constituyó una infracción penal, por ello en la Antigüedad le era permitido a la
mujer provocarse el aborto de propia mano o auxiliada por un tercero. Bajo la tesis
de que siendo el feto parte de su organismo a ella le tocaba decidir libremente sobre
su cuerpo.
En Roma, el aborto (procuratio abortus) estaba permitido y por lo tanto era
impune, pues el derecho romano no consideraba al nasciturus como persona,
aunque le reconocía derechos tales como el derecho a nacer (posponiendo, por
ejemplo, las ejecuciones de mujeres embarazadas condenadas a muerte). El niño o
el embrión eran considerados como pars ventralis, ‗parte de la madre‘.
Bajo esta tesis se consideraba al aborto no consentido como una falta contra
la mujer y al consentido como un acto de libre disponibilidad de su cuerpo. Con
posteridad, en los reinados de Septimio Severo (200 d. C.) y de Antonio, fue penado
extra ordinem, protegiendo el derecho que tiene todo hombre a tener
descendencia, permitiendo solo el aborto que se practicaba con su consentimiento.
En el Cristianismo surgen las primeras acciones de protección al feto ya que
era considerado como una criatura de Dios, esperanza de vida que requería de la
protección del Estado a tal extremo que se equivalía su práctica al homicidio.
El canon 1398 del Código de Derecho Canónico de 1983, actualmente en
vigor, define en el derecho de la Iglesia católica el delito de aborto. Este es su tenor
literal: ―Canon 1398: Quien procura el aborto, si este se produce, incurre en
excomunión latae sententiae‖.
Este canon protege la vida del ser humano, desde el momento de la
concepción. No es este el lugar de detallar las constantes condenas del aborto por
parte de la autoridad eclesiástica en todas sus instancias, ni tampoco de abundar en
la larga y fecunda historia de la Iglesia en defensa del derecho a la vida.
Basta con traer a colación la enseñanza de Juan Pablo II en la encíclica
Evangelium Vitae:
Con la autoridad que Cristo confirió a Pedro y a sus Sucesores, en comunión con
todos los Obispos —que en varias ocasiones han condenado el aborto y que [...],
aunque dispersos por el mundo, han concordado unánimemente sobre esta
doctrina—, declaro que el aborto directo, es decir, querido como fin o como
medio, es siempre un desorden moral grave, en cuanto eliminación deliberada de
un ser humano inocente. Esta doctrina se fundamenta en la ley natural y en la
Palabra de Dios escrita; es transmitida por la Tradición de la Iglesia y enseñada
por el Magisterio ordinario y universal.372

Para el Fuero Juzgo (libro VI, título III, leyes 1 a 7), las penas eran de muerte,
ceguera, azotes y pecuniarias a todas las mujeres que produjeran el aborto, a las
embarazadas que tomaban yerbas abortivas y a quienes se las suministraran o a
quienes hiriéndolas las hicieren abortar.
El derecho canónico, sin embargo, estableció la distinción en la muerte del
feto animado (con alma) que se producía luego de la concepción, sancionada con la
muerte, y la del feto no animado, con pena de destierro.

372 Juan Pablo II, Carta Encíclica Evangelium Vitae, n. 62.

2. POSICIONES DOCTRINARIAS
Siendo evidente que el bien jurídico protegido es la vida humana dependiente
o del feto, se ha establecido que esta protección tiene ciertas aristas y
particularidades que las distancian de la vida humana independiente.
Ya que cuando la vida dependiente afecta en forma directa a la vida
independiente de la madre al continuar con el embarazo podría ocurrir que se
afectan otros bienes jurídicos también protegidos por la norma penal como vida, la
salud y la libertad de la embarazada.
El 32.6% de las mujeres ecuatorianas ha experimentado algún aborto. Este
indicador convierte al país en el primero con más abortos, entre 11 países de
Latinoamérica.
A esta conclusión llegó la encuesta sobre hábitos sexuales, que realizó la
empresa Tendencias Digitales, para el Grupo de Diarios de América (GDA).
Tras Ecuador le siguen México, Puerto Rico y Perú. Costa Rica es el país con
menos abortos.

2.1. Mortícola
Esta señala que debe prevalecer el derecho de la embarazada, ya que el feto es
solo una prolongación del vientre materno, que debe estar supeditado al derecho
principal y primario representado en la madre a la que se le deben respetar su
libertad personal, salud, vida e intimidad. Esta postura abre la posibilidad a la
despenalización del aborto practicado con el consentimiento de la embarazada.
Cierto es que la constitución vigente reconoce el derecho a la libertad personal
y a su desarrollo pleno, pero aquello bajo ningún concepto implica que queda
facultado a decidir sobre la vida de otro.

2.2. Vitalista
La vida dependiente del feto (feto que no ha nacido y está dependiendo de la
madre; expulsado del claustro materno y cortado el cordón umbilical comienza la
vida humana independiente) sea desde la concepción o desde la anidación, debe
prevalecer sobre la vida independiente de la madre, que bajo ningún motivo debe
ser afectada por la decisión de la madre o de un tercero de hacer prácticas
abortivas, y reconociendo el derecho primario del feto a seguir viviendo sobre los
derechos que la madre podría alegar al practicarse el aborto.
Esta protección reconoce la expectativa de vida del nuevo ser, que de no ser
afectado con su interrupción lograría con el nacimiento su total independencia
convirtiéndose en persona. Esta es la posición de la Iglesia católica, que sanciona el
aborto provocado sin ninguna excepción.

3. ¿DESDE CUÁNDO HAY VIDA?

Por ello, uno de los temas que más análisis ha despertado la atención es
determinar desde cuándo existe la vida humana protegida jurídicamente, siendo
dos las tesis que la explican.

3.1. Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo

Está claro que el objeto del aborto es el óvulo fecundado. La vida humana
tiene su inicio desde la fecundación fuera o dentro del seno materno. La unión del
óvulo y el espermatozoide crea una nueva vida, distinta de la de sus padres. Esto se
da cuando se une el óvulo al espermatozoide. Se crea una nueva vida única e
irrepetible.
El embrión, como sujeto de derecho, es titular de un complejo conjunto de
derechos: derecho a la vida, derecho a la dignidad, derecho a la integridad física y
psíquica, derecho a la salud, derecho a tener una familia, derecho a la identidad
consagrado en la Convención de los Derechos del Niño e incorporado a nuestra
Constitución en el artículo 45.1.
La identidad comienza con la concepción y se extiende durante toda la vida.
La identidad comprende tres aspectos: identidad referida a la realidad biológica,
identidad referida a los caracteres físicos e identidad en la realidad existencial.
La Convención sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo
4, establece ―que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente [...]‖. Este convenio tiene rango
constitucional de acuerdo con el artículo 45 referido.

3.2. Teoría de la anidación o de la implementación del óvulo fecundado

La vida humana existe hasta que el cigoto se fija en la pared del útero, lo que
se realiza a los catorce días de la fecundación. Se funda en dos argumentos: antes de
esa fecha no existe individualidad que caracterice a la persona, ya que el embrión es
susceptible de segmentación o desdoblamiento, como sucede con los gemelos
monocigóticos; hasta este momento no existe una relación entre la madre y el
concebido. Científicamente esta es la teoría que prevalece por las siguientes
consideraciones:
a. Solo a partir de la anidación se produce una vinculación orgánica entre el
embrión y la embarazada, el embrión se adhiere a la pared del útero y
recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo.
b. De admitir que la fecundación determina el comienzo de la vida, habría
que considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio
(fecundación in vitro) antes de su implantación en el útero de una mujer,
lo que supondría tanto como prohibir las técnicas de reproducción
asistida.
En vista de la imposibilidad científica de fijar el momento preciso a partir del
cual se puede hablar de la existencia de vida humana, algunos países, entre ellos
Francia e Italia, se inclinan por despenalizar el aborto voluntariamente provocado
en los tres primeros meses o en las doce primeras semanas de gravidez, por
considerar que todavía no se puede hablar de una vida fecundada. En países como
Alemania, su Código Penal estableció en el parágrafo 219d, StGB, que ―no se
considera interrupciones del embarazo en el sentido de esta ley las conductas
cuyos efectos se producen antes de que dé término a la anidación del óvulo
fecundado en el útero‖, lo que taxativamente significa que la destrucción del óvulo
hasta el décimo tercer día no es penalizado cualquiera que sea el método utilizado.

4. DIFERENTES DEFINICIONES
El aborto (del latín abortus o aborsus; de ab, ‗privación‘ y ortus ‗nacimiento‘,
de aborior, ‗contrario a orior‘, ‗contrario a nacer‘) es la interrupción dolosa del
proceso fisiológico del embarazo causando la muerte del producto de la concepción
o feto dentro o fuera del claustro materno, viable o no.
 Está claro que nuestro Código Orgánico Integral Penal al igual que los de los
demás países iberoamericanos, a excepción del mexicano (es la muerte del
producto de la concepción en cualquier momento de la preñez) no trae una
definición del aborto, pero su concepción se encuentra claramente explicada a
través de diferentes criterios médicos, religiosos y legales.

4.1. Según la Iglesia Católica

En su Catecismo expresa: ―La vida humana debe ser respetada y protegida de
manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el primer momento de
su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre
los cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida‖.
Señala que el aborto procurado es la eliminación deliberada y directa, como
quiera que se realice, de un ser humano en la fase inicial de su existencia, que va de
la concepción al nacimiento.
Así ha sido declarado el 23 de mayo de 1988 por la Pontificia Comisión para la
Interpretación Auténtica de los Textos Legislativos:
El aborto no es solo matar el fruto inmaduro del vientre, sino toda acción que de
cualquier modo y en cualquier momento conduzca a su muerte. El castigo afecta
a todos los que intervienen en el aborto y no solo a la madre que mata o hace
matar a su hijo.

El aborto es un ―crimen horrendo‖, como lo calificó el Concilio Vaticano II,

porque consiste en quitar la vida a una criatura inocente, que no ha cometido
ningún delito. Además, se agrava el crimen por ser la víctima una criatura que
tendría derecho al amor de sus padres y que no alcanzará a disfrutar de ninguno de
los bienes de la vida. Finalmente, este crimen se comete contra alguien
absolutamente incapaz de defenderse y muchas veces no es eficazmente sancionado
por la justicia humana, razón por la cual se debe temer aún más el juicio divino.

4.2. Concepto legal

En el sentido legal, Simonin nos indica que es la interrupción violenta del
proceso fisiológico del desarrollo del feto. El aborto criminal es la interrupción
voluntaria del embarazo, es decir, la expulsión prematura, voluntariamente
provocada, sin prescripción médica, del producto de la concepción. Desde la
concepción jurídica, la infracción penal del aborto se configura siempre que haya
ocurrido la muerte del feto dentro o fuera del vientre materno como consecuencia
de maniobras abortivas, en ello radica la materialidad del delito.
Desde la concepción médica, existirá el aborto cuando se interrumpa el
embarazo con la expulsión prematura del feto cualquiera que sea la causa.
En definitiva, es la muerte del feto en el vientre de su madre producida
durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del
óvulo con el espermatozoide).
El aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente
ocasionada bien en el seno de la madre, bien provocando su expulsión
prematuramente en condiciones de viabilidad extrauterina.
El bien jurídico protegido es, por tanto, la vida del feto o vida humana
dependiente, sin excluir que, en algunos casos, se tengan en cuenta además, otros
intereses como la vida, la salud, la libertad, la dignidad y la integridad física o el
derecho a la autodeterminación de la embarazada o también el interés demográfico
del Estado.
Para Garraud, ―el aborto es la expulsión prematura violentamente provocada,
del producto de la concepción‖373.
Según Tardieu, ―el aborto es la expulsión prematura, violentamente
provocada, del producto de la concepción, independiente de todas sus
circunstancias de edad, de viabilidad y aun de forma regular‖374.
Estas definiciones son incompletas, porque no prevén la muerte del feto
dentro del claustro materno.
Lacassagne basa el delito en ―la intervención voluntaria que determina la
muerte con la expulsión del producto, que modifica o suspende el curso normal del
embarazo‖375.
Cuello Calón, para comprender la expulsión prematura del feto y su muerte
dentro del claustro materno, enseña: ―La destrucción o aniquilamiento del fruto de
la concepción en cualquiera de los momentos de la preñez‖376.
Edgardo Alberto Donna concluye que es un delito contra la vida, y atiende en
su materialidad a la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno
materno. Su esencia reside desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción
prematura del proceso de la gestación mediante la muerte del feto.377
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre da una definición muy amplia indicando
―que el aborto supone toda aquella conducta (dolosa) que se ejecuta sobre el fruto
de la concepción, cortando abruptamente el proceso de la gestación, con ello una
esperanza de vida. Conducta típica que puede concretarse mediante una actividad
propia de la madre (auto-aborto) o a partir de una conducta que comete un tercero,
con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no
consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo, la
muerte del feto, pero si dicho comportamiento va aparejado por un quiebre de la
voluntad de la gestante, determina una reacción penal más intensa‖378.

4.3. Concepto médico obstétrico

Por aborto se entiende la expulsión del producto de la concepción cuando no
es viable, o sea, hasta el final del sexto mes de embarazo; la expulsión en los tres
últimos meses se denomina parto prematuro, por la viabilidad del producto.

373 GARRAUD, René, Traité théorique et pratique du Droit pénal français, Sirey, París, 1898, p.
345.

374 TARDIEU, Auguste Ambroise, Étude médico-légale sur les maladies produites accidentellement
ou involontairement, 1879, p. 145.

375 LACASSAGNE, Alexandre, Précis de médecine légale, 1906, p. 203.

376 CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal. Parte especial, t. II, Bosch, Barcelona, 1975, p. 278.

377 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2011, p. 180.

378 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 316.
 Desde cierto punto de vista, el concepto médico obstétrico es más amplio que
el concepto delictivo, porque aquel no toma en cuenta como este la causa del
aborto; el ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo por causas patológicas,
como al provocado: terapéutico o criminal.
Desde otro punto de vista, el lenguaje obstétrico es más restringido, porque se
refiere a la época de no viabilidad del feto. Este concepto médico no tiene aplicación
jurídica.

4.4. Concepto médico legal

Limita la noción del aborto a aquellos que pueden ser consecutivos de delito,
es decir, a los provocados, a los que se originan en la conducta internacional o
imprudente del hombre; la medicina legal no atiende ni a la edad cronológica del
feto ni a su aptitud para la vida extrauterina o viabilidad.

5. Determinación de la vida humana dependiente

Tal vez este sea uno de los principales problemas a determinar al analizar este
tipo penal ya que lo que se protege es la existencia físico-biológica de un ser
humano; a la vista del derecho positivo hay una clara diferencia entre la vida nacida
y la no nacida.
Es con la concepción que la vida producto de la fecundación logra su
individualización, y por lo tanto obliga al sistema a darle una tutela jurídica
reclamada por un ―nuevo ser humano único y plenamente identificable‖. Será su
nacimiento el que le dé la calidad de persona y, por lo tanto, titular de todos los
derechos y obligaciones reconocidas por la ley. Está claro que el recién nacido puede
vivir sin su madre; el feto, no.
Sin embargo, dos corrientes son las que han establecido los parámetros para
determinar la existencia de la vida humana

5.1. Sistema de los plazos

Como se ha explicado previamente, varios países, especialmente los de la
comunidad europea, permiten la impunidad del aborto producido dentro de la
duodécima semana del embarazo, bajo la tesis de que transcurrido este plazo el
aborto provocaría grave riesgo para la vida y salud de la madre.
Además que antes de este plazo el embrión no tiene ni la forma ni los órganos
característicos del ser humano, por lo que mal puede ser considerado una vida
humana sino solo un producto biológico, no sujeto de tutela jurídica.
Científicamente, además, está demostrado que la actividad cerebral del
producto de la concepción comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, época
en la que comienza a adquirir forma semejante a la humana.379
Es importante señalar que en los países americanos está prohibida la
aplicación de este sistema porque son suscriptores de diferentes convenios de
derechos humanos, especialmente la Convención Americana de Derechos
Humanos, que protege a la vida humana desde su concepción (art. 4.1), principio
que está plasmado también en nuestra Constitución.
Este principio no consta en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Muchos afirman que existe un individuo nuevo de la especie humana a partir de

379 PEÑA CABRERA, Raúl, Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 253.
algún evento biológico que acaece en el embrión y que hace pasar a este de un
estado preembrionario (preembrión) a un estado biológico que lleva implícito el
estado de ser humano y persona.
Varios son estos momentos que los autores asignan:
1. A partir de la formación de la estría primitiva, día 15 o 16 del desarrollo
embrionario.
2. Cuando sea incapaz el embrión de dividirse y formar gemelos, o
fusionarse con otros para formar uno nuevo (quimeras). Este momento
estaría ligado al final del proceso de la anidación, esto es, habría un ser
humano a partir del decimocuarto día. Para apoyar más esta tesis, sus
defensores aportan el dato de la alta tasa de embriones que se pierden en
la naturaleza antes de anidar. Según ellos, no se adquiriría la condición
de ser humano hasta haber superado esta especie de prueba biológica.
3. Solo hay individuo biológicamente hablando de la especie humana,
cuando aparece la vida cerebral, (según ellos, desde la octava semana de
gestación hasta la muerte cerebral). Sin la presencia de un cerebro
humano funcional no se podría constituir un ser humano.
4. Por último, otras posturas hacen depender la individualidad biológica de
la capacidad de autonomía que tenga el embrión respecto de la madre.
No estaríamos ante un ser humano en sentido estricto hasta que este no
fuera independiente.

5.2. Sistema de las excepciones o indicaciones

Por regla general, se prohíbe el aborto en cualquier etapa de la gestación, sin
embargo, en forma excepcional, está permitido cuando entran en conflicto los
bienes jurídicos protegidos, el del feto y de la gestante, en donde se despenaliza el
aborto cuando aparecen ciertas justificaciones, que siempre benefician
lamentablemente a la madre y que afectan la postura ―pro life‖ que defienden las
leyes abortivas. Estas son las siguientes:

a. Indicación terapéutica
Cuando el aborto es practicado con el fin de evitar riesgo grave para la vida
de la madre, cuando la continuación del embarazo o el parto significan un riesgo
grave para la vida de la madre (gestante) y cuando no haya otro medio posible para
evitarlo.
Es decir, cuando se presenta un estado de necesidad no culpable, no evitable de
otra manera, para la salvación de un peligro actual para el cuerpo o la vida de la
madre.380
Está claro que para practicar este aborto se requiere del consentimiento de la
madre o de su representante legal cuando ella esté imposibilitada de otorgarlo y
además de un informe médico previo.
La doctrina italiana y la española han tratado esta eximente de pena
abordándola con arreglo al régimen del estado de necesidad, posición esta que ha
influido en la doctrina nacional, que también ha seguido este rumbo. Más
moderadamente, se ha firmado que se trata de una causa de justificación
fundamentada del conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o salud

380 MEZGER, Edmundo, Derecho penal, t. II, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004, p. 40.
de la madre.381 Para Grisolía, Bustos y Politoff, se trata, además de un estado de
necesidad, del ejercicio legítimo de la profesión médica.382
La regla que se puede extraer de la ley es que se exige un conflicto de intereses
entre la madre y la vida del feto, que solo puede ser resuelto con el aborto, con el
cual la muerte del feto es la solución perjudicial que resuelve la colisión entre
ambos bienes jurídicos que, como ya hemos señalado, en nuestra legislación tienen
distinto valor siendo mayor el de la vida de la madre.383
El otro requisito de la eximente es que la mujer dé el consentimiento para que
se realice el aborto. En este caso no se admite ni el consentimiento presunto ni el
tácito. De este modo, si el médico igual realiza el aborto, en contra de la madre, se
estará ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto, el
consentimiento forma parte de la estructura de la justificación.

b. Indicación eugenésica o embriopática

Es el aborto provocado realizado en el caso de sospecha o certeza de una
enfermedad seria del niño, con taras degenerativas físicas o psíquicas para evitar el
nacimiento de un niño con una enfermedad congénita o genética grave que es fatal,
que le condena a padecimientos o discapacidades muy graves.
Dicha certeza nunca puede ser completa. Se suele realizar argumentando que
la vida del niño con deficiencias sería de poca calidad, y no merecería la pena ser
vivida.
 La eliminación de los no nacidos con enfermedades no es una medida
eficaz para la mejora del patrimonio genético humano.
En el aborto eugenésico se arguye que la mujer elimina al feto defectuoso en
virtud de un pretendido ―derecho al bienestar‖, ya que este feto será un adulto que
acarreará numerosas cargas para la mujer —económicas, anímicas, de convivencia,
etc.— las cuales no tiene por qué asumir.
Una versión más drástica de la cuestión es la de apoyar la licitud en un
―derecho al hijo sano‖, tal vez este principio se aplicó con plenitud en la época nazi
en donde se dictó la Ley para prevenir la procreación de hijos con taras
hereditarias, dejando solo a criterio del médico proceder con el aborto, aplicando
un principio de justificación para estas prácticas abortivas.
Otra versión es la de la falsa compasión por la que la madre decide abortar
teóricamente en beneficio del hijo, privándole de una vida no digna de ser vivida
según su juicio, debido a su enfermedad o minusvalía.
El aborto eugenésico, es decir, el que se permite en los casos de disminución
psíquica o física del feto, consiste en eliminar a aquellos seres humanos a los que no
se considera dignos de vivir, al no reunir una serie de requisitos que les permitiesen
desenvolverse con normalidad en el futuro.

381 CUERDA RIEZU, ARROYO ZAPATERO Y MIR PUIG citados por GONZÁLEZ RUS, Juan J., Curso de
Derecho penal español. Parte especial, t. I, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 162.

382 POLITOFF, Sergio, Francisco GRISOLÍA y Juan BUSTOS, Derecho penal chileno. Parte especial,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 230.

383 En igual sentido, GONZÁLEZ RUS, Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, cit., p.
164.
 Estos argumentos están basados en criterios utilitaristas y económicos,
olvidando que la dignidad de la persona no está en función del desarrollo físico o
psíquico que pueda alcanzar.

c. Indicación ética
Para salvaguardar la salud física o mental de la madre, cuando estas están
amenazadas por el embarazo o por el parto.
Cuando el embarazo ha resultado de un atentado a la libertad sexual de la
mujer producto de una violación. Es decir, por una acción delictiva, violación, que
logró el acceso carnal en la víctima, mujer adulta o niña. Justifica la terminación del
feto que no ha sido fruto de una relación consentida ni planificada, por lo que no
debe exigirse a la madre mantener el embarazo, peor cuando se desconoce quién es
el padre o qué antecedentes puede tener.

d. Indicación social
Ocurre en familias muy pobres y que ya cuentan con otros hijos a los cuales
apenas logran mantener y el nacimiento de uno nuevo implicaría un serio riesgo
para la manutención de los ya existentes, significando un serio quebranto social y
económico para la familia de la gestante, por ello, es permisible este tipo de aborto
para precautelar la integridad de los demás hijos que ya tiene la pareja.
Sin embargo, no hay que confundir este tipo de abortos con el accionar de
ciertos países como China, que ha dictado la política de un hijo por pareja o
política de hijo único, es una medida de control de la población establecida en
zonas urbanas de China, vigente desde el año 1979, con el objetivo de establecer un
radical control de la natalidad que redujera el crecimiento de la población excesivo
o superpoblación. China es el país más poblado del mundo, ya que alberga la quinta
parte de la población mundial.384
El Gobierno chino introdujo la política en 1978 para aliviar los problemas
sociales y ambientales de China.385 La política es polémica tanto dentro como fuera
de China debido a las cuestiones que plantea; debido a la manera en la cual se ha
aplicado (para algunas personas, agresiva), y debido a preocupaciones por
consecuencias económicas y sociales negativas. No obstante, exámenes recientes
emprendidos por el Centro de Investigación del Banco de China demostraron que
cerca del 75% de la población apoya la política.386
En noviembre del 2013, en el Tercer Pleno del 18 Comité Central del Partido
Comunista Chino (PCCh), se tomó la decisión de permitir tener dos hijos a las

384 SEN, Amartya, ―Las teorías del desarrollo a principios del siglo XXI‖, en Louis EMMERIJ y José
NÚÑEZ (compiladores), El desarrollo económico y social en los umbrales del siglo XXI, Banco
Interamericano de Desarrollo, Washington, D.C., 1998, p. 10 y en especial nota 19.

385 ROCHA DA SILVA, Pascal, La politique de lʼenfant unique en République Populaire de Chine,
Université de Genève, 2006, pp. 22-28.

386 ―The Chinese Celebrate Their Roaring Economy, As They Struggle With Its Costs‖. 22 de julio
de 2008. Consultado el 10 de agosto del 2008.
parejas en las cuales el padre o la madre no tengan hermanos. Esta medida supone
un cambio en la controvertida política del hijo único.387

6. LA NOCIÓN DEL DELITO. CARACTERÍSTICAS PUNIBLES

En las diversas legislaciones se presenta variantes: algunas definen o
reglamentan la infracción, entendiendo por ella la maniobra abortiva (delito de
aborto propiamente dicho), sin fijarse directamente en que por estas acciones
abortivas se provoca como consecuencia la muerte de feto.
Otras legislaciones, entre ellas la mexicana vigente, definen el delito por su
consecuencia final, por la muerte del feto (delito de aborto impropio o delito de
feticidio); la maniobra abortiva es apenas un presupuesto lógico del delito, es el
modo de realizar la infracción prevista: aniquilamiento de la vida en gestación.
Este es el sistema más sincero y racional, porque lo que desean
teológicamente el abortador o la abortada, salvo casos de excepción, es la muerte
del feto; es ese el objeto del delito, en él radica la intencionalidad y no en la
maniobra abortiva, que es simplemente el modo de ejecución. Hemos empleado la
palabra feto en su significado amplio (embrión, huevo o feto).
Los medios empleados para la actividad delincuencial tampoco tienen un
límite pudiendo ser diversos. Las legislaciones penales hablan de los medios físicos,
químicos (sustancias farmacéuticas, vegetales, etc.) o mecánicos que pueden ser
extra genitales —traumatismos ubicados cerca del útero, y genitales—
taponamiento vaginal, cauterizaciones del cuello uterino, punción de las
membranas de la cavidad uterina, el vaciamiento uterino (raspado uterino),
aspiración al vacío, que pueden producir la muerte del feto dentro del claustro
materno o su expulsión prematura. También pueden producirse medios morales,
como una fuerte conmoción psíquica a consecuencia de la cual se producen los
resultados referidos.388

7. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL

Como hemos estudiado, el aborto es un delito no contra las personas pero sí
contra la vida del concebido, porque el embrión o feto no es persona, constituye una
expectativa o esperanza de vida constitucionalmente protegida.
La vida es el más alto bien jurídico, sin ella no habrá lugar a los demás bienes
que son innatos e ínsitos en la persona hasta cuando goce de vida, como el honor, la
libertad y la salud, por lo que se protege la vida del ser en formación para que pueda
alcanzar los otros derechos que le corresponden con su nacimiento.
Sin embargo, la doctrina jurídica y las legislaciones americanas establecen
otros bienes jurídicos secundarios que deben ser considerados en este delito: el
derecho a la maternidad en la madre, el derecho del padre a la descendencia, el
interés demográfico de la colectividad y también la autodeterminación de la
gestante, al castigarse más gravemente el aborto perpetrado sin su consentimiento.

387 ―Dos descendientes en vez de uno. La ley del hijo único ha evitado 400 millones de
nacimientos y ha propiciado abortos selectivos y abandono de niñas‖, en El País, Madrid, 15 de
noviembre de 2013. Versión en línea: <goo.gl/b1Sq4a>.

388 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, Ricardo César ROJAS LEÓN y Walter Javier DELGADO TOVAR,
Derecho penal. Parte especial, t. I, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 576.
 De lo que se colige que el objeto material de este delito es el titular del
derecho a la vida en formación constitucional y penalmente protegido, es el
nasciturus, zigoto, feto o embrión, siendo el aborto una conducta destructora de la
vida que se mantiene en el seno materno en sus entrañas y a expensas de la madre,
que merece una protección independiente de la vida de esta pero no de su salud.
La protección del feto es desde la implantación, anidación o adhesión del
producto de la concepción en el útero de la madre hasta el momento del parto.
Siendo indispensable señalar, como lo establece Edgardo Alberto Donna389,
que la muerte del feto puede darse con o sin la expulsión del feto del seno materno.
La doctrina ha entrado en contradicción pues, para unos, lo que se protege es
la vida anterior al nacimiento y por ende la vida misma del feto, y para otros, el bien
protegido es el valor sociocultural ―esperanza de vida‖, corriente defendida por
Núñez, Soler y Carrara, que respaldaban la vieja corriente que sostiene que lo que
se sanciona es la destrucción del germen, de la esperanza de vida y no una vida
definitivamente adquirida
El bien jurídico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que,
aunque se desarrolla en las entrañas y a expensas de la madre, merece una
protección independiente de la vida de esta, pero no de su salud.
Las opiniones comienzan a dividirse cuando se trata de determinar el
contenido específico de dicho bien. Mientras algunos afirman que el objeto de
protección penal es la vida humana anterior al nacimiento, otros sostienen, por el
contrario, que el bien jurídico protegido es el valor sociocultural ―esperanza de
vida‖.
Otro importante sector de la doctrina no limita el objeto de tutela del delito de
aborto a un único bien jurídico, sino que lo extienden a un conjunto de intereses
entre los que se destacan —además de la vida humana y la esperanza de vida— el
interés demográfico del Estado, la vida e integridad física de la mujer y su derecho
de autodeterminación.390
Hurtado Pozo hace notar que el bien jurídico es el nuevo ser durante el
embarazo. Y esto tiene consecuencias en cuanto a la fecundación in vitro, ya que el
fruto obtenido mediante este proceso es idéntico al embrión que surge de la
fecundación llamada natural. Sin embargo, la protección que da el COIP no alcanza
a la fecundación in vitro, sino solo al feto que se encuentra dentro del seno de la
madre. Por ende, también está protegida la madre y su embarazo, como lo hace
notar Rudolphi, es una especie de protección refleja, pero cierta.391
El avance de la ciencia ha provocado la fecundación extracorpórea o in vitro,
cuyo fruto obtenido mediante este proceso es idéntico al embrión que surge de la
fecundación llamada natural, pero que no es implantado en el útero de la madre y
por lo tanto no es objeto material de este delito. Por ello, las disposiciones penales
no sancionan este tipo de concepción sino únicamente todo atentado al feto que
está dentro del seno materno.

389 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, p. 179.

390 RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (Director) y. Agustín JORGE BARREIRO (Coord.), Comentarios al

Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 421.

391 RUDOLPHI, Hans-Joachim, en RUDOLPHI/HORN/SAMSON/SCHREIBER, Systematischer

Kommentar zum Strafgesetzbuch (SK), t. 2, Besonderer Teil, 4.ª ed., Frankfurt, 1988, VOR
218, 56.
 En igual sentido, tampoco habrá aborto en las molas (óvulos fecundados y
abortivos) que en lugar de morir se hacen parásitos en la sangre de la madre, son
una especie de feto muerto.

8. SUJETO PASIVO
Los sujetos pasivos pueden ser, según las circunstancias, los siguientes:
a. El feto, portador de una esperanza de vida, el concebido a quien el
Estado adquiere el deber de proteger y garantizar su nacimiento sin
ningún tipo de interrupción. Por eso se sanciona todo acto que pretenda
esta interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la
muerte del fruto.
Muchos consideran que resulta absurdo pretender reconocer al
concebido derechos y, peor, obligaciones cuando civilmente está
impedido de ser titular de los mismos, sin embargo, está claro que para
beneficiarse de ciertos derechos no se requiere plena capacidad del
beneficiado; nadie discute que si bien el interdicto no puede administrar
sus bienes no por ello no tiene derecho a que se proteja su vida.
Esta afirmación deja sin peso también la postura de que al no ser
persona, mal puede ser sujeto pasivo, olvidándose que lo que se protege
es casualmente la expectativa de vida del feto.
Nuestra Constitución, garantista de los derechos humanos, protege de
manera expresa esta expectativa de vida desde el momento de su
concepción y a lo largo de todo el proceso del embarazo, por lo dispuesto
en sus artículos 66 y 45.

Constitución del Ecuador

Artículo 66.- Derechos de libertad.-Se reconoce y garantizará a las
personas:
1.- El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.
Artículo 45.- Derecho a la integridad física y psíquica.- Las niñas, niños
y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además
de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida,
incluido el cuidado y protección desde la concepción.

Asimismo, hemos indicado previamente que al ser el Ecuador suscriptor

de convenios internacionales, también está obligado a esta protección por
lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos.

Convención Americana sobre los Derechos Humanos

Artículo 4.1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

En la doctrina en general, se coincide en que la razón del castigo especial

y atenuado del aborto radica en que nunca puede equipararse en
gravedad con el homicidio, pues la vida que en él se extingue no puede
 considerarse definitivamente adquirida, es más una esperanza que una
certeza.392
No existe impedimento para que desde un punto de vista de política
criminal se establezca una pena diferenciada para el homicidio y el
aborto, según el momento en que se produzca el atentado contra el bien
jurídico vida.
El nacimiento, por su parte, marca el comienzo del proceso de
―socialización‖ del ser humano, una de cuyas primeras manifestaciones
se produce precisamente en el ámbito jurídico al atribuírsele la calidad de
persona, es decir, la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones.
Este cambio fundamental provoca una notable elevación en la valoración
social, y consecuentemente jurídica, de la vida humana. Con el
nacimiento del ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un
miembro de la sociedad con total independencia de la madre que lo
gestó.393
b. La madre también puede ser sujeto pasivo, cuando el aborto constituya
un atentado contra su libertad (aborto no consentido), es decir, se lo ha
practicado sin su consentimiento. Si, por el contrario, se produce un
ataque que provoque la muerte o lesiones de la madre, ya estaríamos
frente a un delito diferente sea de homicidio o de lesiones.
c. El Estado o la sociedad deben ser considerados sujetos pasivos, porque
constitucionalmente está obligado a proteger la vida prenatal.

9. ELEMENTOS MATERIALES DEL ABORTO. TIPO OBJETIVO

Se ve manifestado en el resultado de la acción dolosa que consiste en
provocar la muerte del feto cualquiera que sea el medio empleado (físico,
mecánico o químico).
Lógico es que el método empleado sea idóneo, que permita la destrucción del
feto, perfeccionando la conducta criminal del abortero. Si la muerte del feto es la
única constitutiva material del delito, ella implica lógicamente los siguientes
presupuestos o elementos necesarios.

a. Existencia de embarazo o preñez de la mujer

Para Núñez, solo puede hablarse de embarazo desde el momento en que óvulo
queda fecundado hasta el momento de la expulsión del recién nacido. La

392 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, cit., pp. 160 y 161; y GÓMEZ, Eusebio, Leyes penales
anotadas, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 131. Para Molinario, el sentido de la frase
―esperanza de vida‖ es figurado, pues supone que solo se denominan vivas a las personas
nacidas (MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, t. I, Tea,
Buenos Aires, 1996, p. 94).

393 En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de Barcelona, de 1985, determinó que
el nacimiento supone ―[...] un paso de la vida albergada en el seno materno en la vida
albergada en la sociedad [...]‖. De este modo, el criterio de la socialización aparece como
complementario del criterio biológico y no como sustituto de este. Con ayuda del criterio
biológico es posible construir el concepto de vida humana que está en la base de los delitos
contra la vida. Con el primero se precisa el valor de dicha vida en atención a una de sus
grandes transformaciones biológicas.
constatación de forma pericial del estado de gravidez es la conditio sine qua non
para hablar del delito de aborto.
En este delito no necesariamente debemos encontrar el cadáver del feto para
probar el embarazo y el aborto producido.
Nuestro Código Civil, al explicar la fecha de nacimiento, aplica la siguiente
regla prevista en el artículo 62, en los siguientes términos:

Código Civil
Artículo 62.- De la fecha del nacimiento se colige la época de la concepción
según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido
al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

Por lo tanto, el embarazo comienza cuando el espermatozoide de un hombre

fecunda el óvulo de una mujer y este óvulo fecundado se implanta en la pared del
útero. La maniobra de pretensión abortiva practicada por error en mujer no
preñada constituye el delito imposible de aborto.
Si dichas maniobras alteran la salud o causan la muerte de la mujer, puede
estarse en presencia de los delitos de lesiones u homicidio.
Puede haber una preñez aparente, como el caso de la mola, esto es, cuando no
existe realmente un feto, sino una impregnación carnosa en la matriz, informe,
dando la impresión a la mujer de que se encuentra embarazada. La extirpación de
este fenómeno biológico no constituye aborto.
Para la ley, es indiferente si el embarazo se produjo de manera natural o por
inseminación artificial.
Pero sigue habiendo una laguna para el caso del embrión fecundado in vitro,
ya que no está en el vientre de la madre, o fecundación extracorpórea, en cuyo caso
no podemos hablar de aborto.
El avance de la ciencia habla incluso del proceso de clonación, que es el
proceso por el cual se obtiene individuos idénticos a partir de un solo sujeto, y esta
es una forma de reproducción asexual tanto biológica como genéticamente, es decir,
que comparte el mismo genoma, debiendo legislarse cuanto antes en estas áreas.

b. Un feto vivo, cualquiera que sea la etapa de su estado de gestación

Desde el punto de vista médico se conoce como embrión humano el producto
de la concepción hasta finalizar el tercer mes de gestación y como feto el mismo
producto a partir de los tres meses hasta el momento de su expulsión.
Para que proceda el aborto, el feto debe estar vivo al momento de que se
atente contra su vida con las prácticas abortivas, de no tener vida no estaríamos
frente a un aborto criminal.
Así si la gestante toma medicamentos supuestamente abortivos pero el feto ya
había muerto, no puede hablarse de aborto.
Maurach, Schröder y Maiwald hacen notar que el feto recién toma su
individualidad a partir de la anidación, y que, aun naturalmente, hay un alto
porcentaje de pérdidas de los huevos fecundados, lo que torna difícil, desde el
punto de vista de la política criminal, castigar el aborto antes de la anidación.394
Esta es la posición correcta, desde el punto de vista dogmático, habida cuenta
de que se requiere que la madre esté embarazada y que el feto esté anidado en su
vientre; se trata de un concepto jurídico.

c. Existencia de maniobras abortivas idóneas

En el amplio significado médico-legal de la frase, la estructura del delito es la
destrucción del feto producto de una maniobra abortiva que puede ser violenta o
prematura del producto.
Esta acción debe practicarse en el seno de la madre. El objetivo de la
maniobra no es otro que atentar contra la vida en gestación para evitar la
maternidad.
El aborto puede someterse por la ingestión de sustancias abortivas, tales
como cornezuelo de centeno, ruda, sabina o ciertos venenos minerales que
producen profundos trastornos en la fisiología materna; o por maniobras físicas,
como dilatación del cuello de la matriz, sondeos, punción de las membranas del
huevo o desprendimientos de las mismas, etc., puede también ser provocado por
golpes en el vientre.

10. REGULACIÓN JURÍDICA. MODALIDADES DEL ABORTO. TIPOS PENALES

Nuestro Código Orgánico Integral Penal sanciona y tipifica el aborto entre los
artículos 147 a 150, analizando diferentes modalidades abortivas. Sin embargo, hay
otras modalidades que no menciona y que, nosotros, en forma genérica, las
incluimos a continuación:
1. Aborto letal o fatal o con muerte
2. Aborto no consentido
3. Aborto consentido o aborto pasivo
4. Aborto por causa de honor
5. Aborto no punible
6. Aborto terapéutico
7. Aborto eugenésico o embriopático
8. Aborto preterintencional o culposo.

11. ABORTO LETAL O FATAL O CON MUERTE

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 147.- Aborto con muerte.- Cuando los medios empleados con el fin de hacer abortar a una
mujer causen la muerte de esta, la persona que los haya aplicado o indicado con dicho fin, será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, si la mujer ha consentido en el aborto;
y, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, si ella no lo ha consentido.

394 MAURACH, Reinhart / SCHRÖDER, Friedrich-Christian / MAIWALD, Manfred, Strafrecht,

Besonderer Teil, t. 1, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 7.ª ed., Heidelberg, 1988, par. V,
5.
 Esta disposición legal se concentra a perseguir solo a los reos de haber
causado la muerte de la mujer en el acto abortivo, sin embargo, nada dice si la
mujer sobrevive pero se le ha producido lesiones serias temporales o permanentes
en su salud o integridad física.
La norma tampoco hace referencia a si, como producto del aborto, también se
produjo la muerte del feto.
Estamos frente a un delito calificado por el resultado, es decir, debe
producirse la muerte de la mujer como consecuencia de las maniobras abortivas.
La norma señala que hay dos tipos de sujetos activos partiendo de los dos
verbos que constituyen la infracción ―aplicar‖ e ―indicar‖, lo que permite establecer
que dos pueden ser los sujetos activos que participan en el ilícito: el que ha
aplicado, entiéndase el que realiza todas las maniobras abortivas, y el que está
físicamente en la operación, el que participa de los actos abortivos.
El que ha indicado las maniobras abortivas es el que guía la operación, que
señala cómo debe hacerse el acto abortivo, qué instrumentos utilizar, cómo
proceder; estas indicaciones se pueden hacer estando presente o puede hacerse
también por medio de medios telemáticos dirigiendo incluso sin estar físicamente
presente en el lugar de acto.
La norma prevé la posibilidad de que sean dos personas distintas las que
realicen el acto abortivo sea aplicando o participando en la maniobras, sin perjuicio
de que ambas conductas delictivas puedan practicarse por un mismo sujeto quien
en forma directa participa en la comisión de la infracción.
El primero es el que realiza el acto material de manera directa e inmediata en
el aborto, el que hace uso de los medios abortivos. De ahí que su conducta está
dirigida a provocar el aborto pero no la muerte. En este caso, es requisito también
que la mujer esté embaraza ya que lo que se produce por la práctica abortiva es la
muerte de la mujer.
El segundo es el que indica los medios abortivos, no significa que este es el
que instiga o sugiere a la mujer que aborta, ni el que da lo medios, por el contrario,
se refiere a un asesor, alguien que tenga conocimiento de las prácticas abortivas y
señala lo medios que deben utilizarse.
Puede hacer estas indicaciones estando presente en el acto abortivo como un
guía o asesor o hacerlo vía telemática, ocurre cuando se trata de un técnico, un
especialista o puede ser de alguien que por alguna incapacidad o por su edad ya no
opera.
Siendo claro que si uno indica y otro aplica o hubiera otro que instigue
actuando en pluralidad de sujetos activos, estamos frente a varios coautores.
Es importante considerar si una persona indica los medios a emplearse en el
aborto y otro aplica otros medios, el primero no es responsable de las consecuencias
finales ya que el segundo no aplicó los medios como se le indicó.
Finalmente, la misma norma distingue la existencia de consentimiento de la
mujer en el acto abortivo que provoca su muerte, de existir este la pena será de
siete a diez años, y evidentemente debe probarse de una manera clara que hubo
tal consentimiento. De no existir el consentimiento la pena se agravará de trece a
dieciséis años.

11.1. Bien jurídico protegido

La vida de la gestante o mujer embarazada.
TIPO OBJETIVO

11.2. Sujetos

a. Sujeto activo
La persona que aplica directamente los actos abortivos o el que indica cómo
realizar el aborto, aunque no lo dice expresamente se supone que quien realiza
estos actos debe ser un médico o alguien que conozca prácticas médicas. Así, se
entiende que cualquier persona puede ser considerada sujeto activo.

b. Sujeto pasivo
Cualquier mujer cuya muerte se ocasiona, contra quien se hace la maniobra
abortiva que provoca su muerte.

11.3. Comportamiento típico

Es la conducta del agente, sea el que practique el acto abortivo, ya porque
conoce cómo hacerlo, o aquel que recibe la indicación de cómo practicar el acto
abortivo, o sea, el que indica cómo realizar el acto abortivo o el que aplica los
medios abortivos en la mujer que está embarazada.
Puede darse la posibilidad de que la gestante consienta en acto abortivo o que
no haya dado su consentimiento.

11.4. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a realizar directamente el
acto abortivo aplicando los medios que provoque la muerte del feto, pero que
provocan además la muerte de la gestante o haber actuado indicando cómo aplicar
los medios para producir el aborto que determinó la muerte de la gestante.

12. ABORTO NO CONSENTIDO

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 148.- Aborto no consentido.- La persona que haga abortar a una mujer que no ha consentido
en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Si los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará como tentativa.

El artículo 148 del COIP establece la tipicidad en el aborto practicado sin el

consentimiento de la mujer. El Estado parte del principio juris tantum de que la
mujer acepta su maternidad y por ello la protege con la ley penal, sancionando de
manera severa a quienes contra la voluntad de la madre violentan el derecho a ser
madre.
Consentir significa aceptar algo, permitir una cosa, y este consentimiento se
convierte además en un elemento del tipo. La conformidad voluntaria de una
persona para una acción u omisión equivale a consentir, puede ser entonces este
consentimiento expreso, sea escrito o verbal, o por la manifestación de signos
inequívocos que manifiestan su consentimiento.
 Puede ser también un consentimiento tácito cuando permite la realización de
actos abortivos sin oponerse a ellos. Lo que se discute es la capacidad de la madre
para consentir como la clase de consentimiento exigible para que el aborto sea
considerado consentido o no consentido.
Queda claro que el consentimiento que la madre da para el aborto es para que
se ejecuten maniobras tendentes a la muerte del feto.
En este tipo penal lo que importa para Soler es que se obre ―con o sin
voluntad real de la mujer, siempre que esa voluntad sea jurídicamente relevante‖.
De ahí que cuando el mismo Código Penal considera inimputable a los menores de
edad es porque les considera incapaces de entender la naturaleza de sus actos y los
efectos que los mismos pueden ocasionar en el futuro.
Por ello, esta regla vale para todo aquello que haga referencia a la comisión de
un delito. Se debe tener en cuenta que todo consentimiento de un menor de edad
está viciado. Los menores de 18 años no poseen la capacidad jurídica para dar su
consentimiento.
Así, en las relaciones sexuales, cuando se trata de una menor de edad, es una
regla que en ella no había capacidad para decidir sobre la conveniencia o
inconveniencia del acto sexual y de las consecuencias del mismo.
Por lo que se presume que la mujer menor de 18 años, aunque posea la
voluntad, no está en capacidad jurídica para dar su consentimiento para que se
practique un aborto.
Por regla general, se presume de derecho la falta de consentimiento de la
madre en el aborto, debiendo probarse lo contrario.
Es importante también considerar que el consentimiento obtenido con
engaño o con violencia no es válido o tampoco lo es el que se haya practicado en
una mujer en estado de inconsciencia. Por ejemplo, si se le dice a una mujer que
debe practicarse una operación para extirpar un quiste en el útero, cuando en
realidad no existe tal quiste y lo que se hace es un legrado, se entiende que el aborto
fue sin consentimiento, producto de un engaño.
El consentimiento es fundamental no solo para establecer la gravedad de la
pena sino porque además marca la renunciación expresa por escrito o de forma oral
de la mujer a ser madre.
Soler finaliza, señalando que ―lo que se toma en cuenta es el hecho de que se
obre sin voluntad real de la mujer, siempre que esa voluntad sea jurídicamente
relevante, es decir que se trate de persona [...] cuyas facultades mentales no se
encuentren alteradas o a la cual el autor no reduzca a inconsciencia o induzca al
error acerca de la naturaleza del acto que consiente [...]‖395.
Es importante señalar que la retractación de la mujer puede darse hasta antes
de la práctica abortiva, si a pesar de su oposición final se hace el aborto, se entiende
que no habido su consentimiento.
Esta norma ha abierto un serio debate a si en lugar de la mujer puede ser
válido el consentimiento de sus padres o de su esposo que analizaremos
ampliamente al revisar el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.
Evidentemente, en este tipo penal se lesionan varios bienes jurídicos, ya que
además de la expectativa de vida del feto, también se ve afectada la
autodeterminación de la gestante, el daño inexorable a la integridad física de la
madre, la lesión a la voluntad de continuar con su embarazo y la frustración

395 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 203.
definitiva de las transcendentes expectativas vitales que este estado
comportaba.396
Debemos recordar que este consentimiento es irrelevante cuando la víctima
es una enajenada, ya que civilmente no puede prestarlo, igual circunstancia ocurre
con las menores de edad, ya que el consentimiento dado equivale a no prestado,
pero en nuestra legislación de menores se establecen limitantes a este
consentimiento, pudiendo ser sancionado.
De más está indicar que el consentimiento será inexistente cuando se haya
usado la violencia, amenaza o engaño.
También es importante señalar que el perdón de la madre embarazada
(ofendida con la infracción) no exime de responsabilidad al agente, por lo que la
acción debe perseguirse de oficio.
El artículo 148 del COIP nos deja claro que para que se perfeccione el tipo
debe existir la negativa de la madre en todo momento.
En este tipo, la madre pasaría a ser, junto con el feto, sujeto pasivo del delito.
Este tipo de aborto no consentido se puede dar por distintos medios, como los
siguientes.

12.1 Por alimentos o bebidas

En principio, los alimentos o las bebidas sirven para procurar salud a la
madre y no sería un medio idóneo para provocar la muerte.
El profesor Pérez Borja, al comentar esta disposición existente en el Código de
1906, indicó que ―no puede hablarse de alimentos abortivos, ya que no serían
alimentos, y lo que se ha querido hacer constar es que se refiere a alimentos o
bebidas mezclados con sustancias minerales o vegetales abortivas‖.
Es decir que tanto los alimentos como las bebidas serán el medio fraudulento
para provocar el aborto de una mujer, la cual con pleno desconocimiento es víctima
del engaño al ingerir el alimento y la bebida que le producirá el aborto.

12.2. Medicamentos
Se refiere a toda droga, incluyendo todo tipo de pastillas, que tenga como
efecto provocar el aborto, en la que se incluyen las inyecciones musculares o
intravenosas.

12.3. Violencias
Se refiere, en forma general, a las violencias físicas consistentes en golpes en
el cuerpo y, en especial, la región abdominal, los masajes uterinos, los
taponamientos vaginales, las cauterizaciones del cuello uterino, lavados vaginales,
curetajes o legrados y comprende también las amenazas o intimidaciones que en
forma idónea pueda provocar el aborto.

12.4. Muerte del feto

Este es el principal elemento del delito. Debe provocarse la muerte total del
feto, es decir, interrumpir su expectativa de vida.

396 LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan, ―Del aborto‖, en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (Director) y. Agustín
JORGE BARREIRO (Coord.), Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 423.
 Estamos claros que siempre el sujeto pasivo será el feto, ya que se atenta
contra su expectativa de vida, pero en este tipo penal también la madre es sujeto
pasivo de la infracción ya que ella se opone a que se mate al hijo que está
procreando y además que se viole el derecho a ser madre, ya que se ataca su
derecho de maternidad y se lesiona su cuerpo cualquiera que sea el método abortivo
que se emplee.
En caso de que pese a todos los medios empleados no se llega al resultado,
esta acción será calificada como tentativa.
Además, para que la conducta del sujeto activo se ajuste al tipo, este tiene que
tener conocimiento del embarazo de la víctima.
Si se produce un aborto consecuencia de un golpe en el estómago, y si la
persona que golpeó no tenía, al momento del golpe, conocimiento del embarazo
de la víctima, entonces este no responde por aborto sino por un delito
preterintencional.
No se puede alegar falta de conocimiento del embarazo si es reconocible a
simple vista (que tenga una barriga notoria) o que al momento de la agresión la
víctima gritara que estaba embarazada.

12.5. Bien jurídico protegido

La vida del embrión o feto y la autodeterminación de la madre.

TIPO OBJETIVO

12.6. Sujetos

a. Sujeto activo
Cualquier persona menos la madre, que también es víctima del delito, que lo
realiza sin su consentimiento.

b. Sujeto pasivo
El embrión o feto (nasciturus), a quien se provoca su muerte, y la madre
gestante, contra quien se hace la maniobra abortiva en su cuerpo y que no ha
prestado ningún consentimiento para el aborto, siendo ofendida directa de la
infracción.

12.7. Comportamiento típico

Debe establecerse con claridad que el agente ha encaminado su accionar no
solo a terminar con la vida del feto sino que además ha impedido que la madre se
oponga a esta acción, por ello se ha valido de medicamentos, bebidas o comidas en
las que con fraude ha colocado sustancias abortivas para lograr sus objetivo, o se ha
recurrido a la violencia (vis absoluta), el engaño (vis compulsiva) o la amenaza
para lograr su objetivo, imposibilitando la defensa de la madre, al utilizar fármacos,
sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol, etc., para cometer el ilícito.
Por ejemplo, cuando el médico en contubernio con el marido le indica a la
madre que el embrión ha muerto y que es necesario extraerlo, cuando en realidad
está vivo y lo que se hace es una maniobra abortiva. O cuando la gestante recibe de
un pariente (madre, hermano, etc.) medicina en pastillas para su embarazo
haciéndole creer que es la receta dada por el médico, cuando en realidad lo que se le
está dando de tomar son drogas abortivas aprovechándose de la confianza para
engañar a la víctima. O sea, basta que la mujer sea inducida al error para que el
delito se perpetre, el cual puede obtenerse por la confianza que le tiene la víctima al
agente, o por un descuido que es aprovechado por el victimario.
Podría incluso existir comisión por omisión si el vendedor de productos
químicos, consciente de que los mismos podrían provocar el aborto de la
embarazada, no le advierte al venderle el producto que no lo consuma estando en la
obligación jurídica de hacerlo.
La falta de consentimiento de la madre debe establecerse, bien porque no
consta el consentimiento expreso o tácito de la gestante, en razón de que ella misma
se ha opuesto al aborto o porque por su incapacidad física o mental le han impedido
expresarlo, o no tiene la capacidad para discernir o por su estado de vulnerabilidad
o ha sido engañada.

12.8. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a provocar la muerte del
feto. Por ello, la disposición legal indica que se tiene que obrar intencionalmente, es
decir, con plena voluntad y conciencia.

13. ABORTO CONSENTIDO O ABORTO PASIVO

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 149.- Aborto consentido.- La persona que haga abortar a una mujer que ha consentido en
ello, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena privativa de
libertad de seis meses a dos años.

El COIP prevé dos posibilidades; la primera, en la que es el agente el que

suministra o realiza los medios para que se proceda al aborto con el consentimiento
de la mujer, y la segunda, que es cuando la propia gestante hace el acto abortivo.

13.1. El primer caso: el agente es el que suministra o realiza los medios para que se
proceda al aborto con el consentimiento de la mujer
El primer caso está en el primer párrafo del artículo 149 del COIP, que tipifica
y reprime este delito.397
En este tipo penal la mujer embarazada consiente en el aborto que lo practica
un tercero cualquiera que sea el medio empleado.
González Rus398 señala que en este delito intervienen dos sujetos; el autor del
hecho (agente) y la mujer (gestante) que consiente, habiendo dos sujetos activos, la
mujer y el tercero que actúa, ya que su conducta no es de mera participación, sino
de auténtica coautoría.

397 Código Orgánico Integral Penal del Ecuador.

398 GONZÁLEZ RUS, Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, cit., p. 136.
 Debe además indicarse que la conducta de la mujer, como sujeto activo de la
infracción, esta reprimida en el artículo 149, párrafo segundo, del COIP.
Este consentimiento debe ser dado por la mujer, siendo importante que el
Código no señala un limitante de edad en cuanto a la minoría para considerar viciado
este consentimiento, pero en cambio si bien antes se establecía su inimputabilidad en
el artículo 38 del COIP, o si se sujeta a medidas socioeducativas cuando ha sido
declarada la responsabilidad del adolescentes de un hecho tipificado como acción
penal en los términos del artículo 334 y siguientes del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, de ahí que si consiente en su aborto, hoy también es posible que sea
sujeto de acción penal, por lo que siendo válido su consentimiento, su
responsabilidad penal es existente.
Por lo que —como dijimos anteriormente—, para que este consentimiento sea
eficaz, debe ser otorgado por persona capaz, con sano juicio, con edad legal y
suficiente y sin coacciones, con conocimiento de la naturaleza y consecuencias del
acto en el cual consiente, porque de no ser así estaríamos frente a un
consentimiento inexistente.
El consentimiento es un elemento del tipo. La mujer autoriza las maniobras
abortivas que se realizarán, lo que no equivale a que tenga un poder de disposición
sobre el bien jurídico.
La mujer consiente expresamente y su manifestación puede ser verbal, por
escrito o por signos inequívocos que expresan su autorización para que un tercero
mate al feto.
Consiente tácitamente si deja que un tercero actúe y no se opone a ello,
debiendo conocer que este tercero va a producir la muerte del feto.

a. Bien jurídico protegido

La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).

TIPO OBJETIVO

b. Sujetos
- Sujeto activo: Cualquier persona que cuenta con el consentimiento de la
madre y que permite el acto abortivo.
- Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva que provocará su
muerte.

c. Comportamiento típico
Es la conducta del agente que ha obrado con el consentimiento de la madre,
con el fin de provocar la muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos,
bebidas o comidas suministradas en forma directa y con conocimiento de la
gestante.

d. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a provocar la muerte del
feto con la venia de la gestante.
13.2. El segundo caso: cuando la propia gestante hace el acto abortivo
Es el que consta en la primera parte del segundo párrafo del artículo 149, del
COIP, que en forma genérica la doctrina identifica como autoaborto o aborto
activo.
El sujeto activo es la mujer que se practica ella misma el acto abortivo
realizando todos los actos ejecutivos del aborto, ya sea utilizando medicamentos,
bebidas o alimentos o cualquier otro medio para este fin.
En este acto no debe estar auxiliada por un tercero, es un acto propio y
personal. No cabe, por lo tanto, la comisión por omisión, es decir, permitir que otro
haga actos abortivos en su cuerpo sin que ella se resista o pida auxilio para
permitirlo.
En este delito hay una sola autora de la infracción que es la gestante.
¿Qué pasa si la mujer embarazada busca el suicidio? Obviamente si lo logra
no habrá a quien perseguir, pero si se salva podrá sostenerse que debe ser
enjuiciada por tentativa de aborto. Quintano Ripollés399 sostiene que no, porque la
intención no era provocar el aborto sino suicidarse, extinguir su propia vida, sin
que haya existido intención de causar la muerte del feto, y aunque el ánimo era
quitarse la vida y ello acarrearía terminar con la vida del feto, esa no fue su
intención principal. Además indica que si como consecuencia del intento de
suicidio aborta, no habrá como seguirla penalmente.

a. Bien jurídico protegido

La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).

TIPO OBJETIVO

b. Sujetos
- Sujeto activo: La madre embarazada que directamente realiza el acto
abortivo.
- Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva por parte de la
gestaste para provocar su muerte.

c. Comportamiento típico
Es la conducta del agente que debe ser calificado porque solo puede ser una
mujer que esté embarazada. Es decir, es la gestante que realiza los actos abortivos
que provocan la muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o
comidas suministradas en forma directa o cualquier acto abortivo.

d. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a realizar directamente el
acto abortivo que provoque la muerte del feto.

399 QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del derecho penal, t. III, 2.ª ed., Edersa,
Madrid, 1978, p. 398.
13.3. El tercer caso: cuando la gestante permite que otro realice el acto abortivo
El tercer caso está previsto en la parte in fine del segundo párrafo del artículo
149 del Código Penal400, que indica: ―La mujer que [...] permita que otro se lo cause,
será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años‖.
Esta disposición legal contiene la segunda posibilidad del aborto consentido,
pero en ella se sanciona la conducta de la gestante porque traiciona su deber de
proteger la vida del feto y facilita su destrucción, ya que es la mujer la que permite o
consiente en que se practique el aborto y por ello se convierte también en sujeto
activo de la infracción.
Aunque no lo dice en forma clara, debemos entender que los medios abortivos
son los que antes estaban descritos en el artículo 443 del Código Penal derogado, es
decir por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio, ya que son
estos los medios criminales para cometer el aborto, por lo que están claramente
determinados.
Es indiscutible que el consentimiento de la madre debe ser expresado antes de
realizarse el acto abortivo, y obviamente debe ser expresado en forma libre no bajo
coacción o intimidación porque ello viciaría el consentimiento.
En tal sentido, Cerezo Mir401 establece diversos factores para que el
consentimiento tenga validez. En primer lugar, la capacidad natural de juicio, es
decir, la capacidad para comprender el sentido y transcendencia de la decisión.
Este aspecto se determina atendiendo a las circunstancias personales y nivel
de madurez de la embarazada, de acuerdo a su situación concreta, sin sujeción a las
reglas del ordenamiento penal o civil. En ese sentido, es posible
a) Que mujeres menores de edad, e incluso con algún tipo de discapacidad
mental consientan una práctica abortiva siempre y cuando tal estado no
sea grave, es decir que no implique un supuesto de ausencia de
discernimiento, de esta manera cuando concurre este presupuesto 402 la
voluntad del representante legal o de los padres carece de eficacia para
enervar la voluntad de la gestante.
b) El consentimiento debe ser eficaz, para lo cual la gestante debe tener
información suficiente sobre el acto que consiente.
c) La embarazada actúe consciente y libremente, es decir, que el
consentimiento no deba haber sido obtenido mediante violencia,
amenaza o engaño, en cuyo caso el consentimiento estaría viciado.

400 En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, se lo concibe en estos
términos: ―Artículo 71. Aborto voluntario consentido. La mujer que voluntariamente hubiere
consentido en que se le haga abortar, o causare por sí misma el aborto, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a cinco años.
Si consintiere en que se le haga abortar o causare por sí misma el aborto, para ocultar su
deshonra, será sancionada con privación de libertad de seis meses a dos años‖.

401 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, Jurista Editores, Lima, 2011, pp.
581 y 582.

402 ―[Una] mujer menor de edad puede consentir si es suficientemente madura. No puede
oponerse la voluntad contraria de su representante legal‖. (HURTADO POZO, José, Manual de
derecho penal. Parte especial, Juris, Lima, 1994, p. 63).
a. Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).

TIPO OBJETIVO

b. Sujetos
- Sujeto activo: La madre embarazada que permite a un tercero el acto
abortivo.
- Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva por parte de un
tercero que provocará su muerte, acto permitido por su madre.

c. Comportamiento típico
Es la conducta del agente que debe ser calificado porque solo puede ser una
mujer que esté embarazada. Es decir, es la gestante que ha prestado su
consentimiento a un tercero para que realice actos abortivos que provoquen la
muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o comidas
suministradas en forma directa o cualquier acto abortivo con conocimiento y
aprobación de la gestante.

d. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a permitir que un tercero
provoque la muerte del feto.

14. ABORTO POR CAUSA DE HONOR

Este es un tipo de aborto que no está tipificado en el COIP, pero en forma
genérica la doctrina identifica como aborto honoris causa403, y que fue tipificado
como infracción penal en nuestro país por cerca de cincuenta años en el anterior
Código Penal.
Había un aborto con pena privilegiada, es el conocido como honoris causa.
Cuando el embarazo era producto de una deshonra, puede ser que la mujer quedó
embarazada producto de una violación, ya sea empleando la violencia o algún medio,
como drogas que le privaron de la razón, y por ello el embarazo no fue ni planificado
ni consentido, provocando una situación no aceptada en la mujer y afectando a su
dignidad.
Pero también podría ocurrir que la relación sexual fuera consentida pero con
un agente distinto a su pareja, sea esposo o conviviente, generalmente con su
amante o con un extraño y la mujer, para evitar cualquier consecuencia en su
actividad social, recurre al aborto.
Considerando que las mujeres que deben proteger su reputación son las
solteras o las viudas, las casadas separadas o con maridos ausentes o impotentes o
las divorciadas. En estos casos, un embarazo fuera de una relación lícita y aceptada
moralmente les lleva a la deshonra.

403 En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, no se concibe la posibilidad de
este tipo penal, por lo que se sancionará en forma genérica el delito.
 No juega aquí ningún papel el honor de la familia sino de la madre
propiamente dicha que se ve afectado con un embarazo producto de una relación
ajena a la de su pareja que podría ocasionarle a ella consecuencia en materia civil,
como un divorcio si está casada, o afectar seriamente su reputación de soltera o
viuda.
El aborto igualmente lo practica directamente la gestante o permite que se
haga abortar para eliminar el feto que afecta su honra.

14.1. Bien jurídico protegido

La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).

TIPO OBJETIVO

14.2. Sujetos
- Sujeto activo: La madre embarazada que directamente realiza el acto
abortivo o permite que un tercero realice la maniobra abortiva.
- Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva o se permite su
práctica por parte de la gestaste para provocar su muerte.

14.3. Comportamiento típico

Es la conducta del agente que debe ser calificado porque solo puede ser una
mujer que esté embarazada y que este embarazo no haya sido producto de una
relación sexual consentida. Es decir, es la gestante que realiza los actos abortivos
que provocan la muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o
comidas suministradas en forma directa o cualquier acto abortivo o permitiendo
que otro realice el acto abortivo.

14.4. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a realizar directamente el
acto abortivo que provoque la muerte del feto, y que se haga para ocultar el honor
de la actora (gestante).

15. ABORTO NO PUNIBLE

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud
capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o
su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los
siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad
mental.

Estos son los únicos casos aceptados en la legislación ecuatoriana cuando el

aborto es permitido.
 En el primer caso, estamos frente a una especie de estado de necesidad en la
cual se debe afectar un bien jurídico (el feto) para conservar a otro de igual o mayor
valor (la madre). Esto solo se puede dar cuando afectar al feto es el único modo de
conservar la vida de la madre.

15.1. Aborto terapéutico

El aborto terapéutico está tipificado en el primer inciso del artículo 150 del
COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud
capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o
su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los
siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.

a. Principios generales (aborto terapéutico)

Siendo el accionar del abortero una conducta constitutiva en sí de tipicidad
penal, por lesionar un bien jurídico protegido por el derecho penal, estaríamos
frente a una eximente de responsabilidad penal por un estado de necesidad
exculpante, lo que hace desaparecer el precepto de la antijuridicidad penal, aquí
únicamente la conducta no es culpable, siendo típica y antijurídica.
Es evidente que cuando dos bienes tutelados entran en conflicto es
indispensable ponderar su valía para decidir cuál debe prevalecer, siendo la regla
sacrificar siempre el de menor rango para salvar el bien jurídico preponderante.
O sea, en el caso estudiado, el conflicto se presenta entre la vida humana en
formación (feto o embrión) que representa un menor valor que una vida que ya ha
adquirido un mayor desarrollo.
Díez Ripollés404 señala que el estado de necesidad específico cuya
peculiaridad más remarcable reside en que la ponderación de intereses, además de
ocupar un lugar destacado, por un lado, determinados intereses de las
embarazadas, como su vida e integridad física y psíquica o su derecho a una
maternidad no impuesta, y de la sociedad, como el aseguramiento de la calidad de
vida de sus ciudadanos y por otro, el interés social en la vida del nasciturus, se
añaden otros intereses que se han denominado sociales instrumentales.
Señala que parece claro que los últimos intereses, que enriquecen la
ponderación y que son los que terminan destacando la balanza a favor de la
intervención abortiva, tienen una naturaleza estrictamente político-criminal
basándose en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales
o penales supraespecíficas según los casos.
Luzón Peña405 advierte que no es admisible el estado de necesidad ante
peligros para la sociedad, por ejemplo, para la salud pública en el futuro ante un

404 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―La categoría de la antijuricidad en derecho penal‖, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLIV, fasc. III, Madrid, 1991, p. 438.

405 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, ―Indicaciones y causas de justificación en el aborto‖, en

Cuadernos de Política Criminal, N.º 36, Madrid, 1998, p. 630.
feto portador de alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para
conjurar el peligro tras el nacimiento.

b. Consentimiento de la madre
En cuanto a la conducta del médico que para que opere se requiere que para
practicar el aborto requiere de un consentimiento previo o de la mujer o de su
cónyuge o pareja o de sus familiares íntimos o de su representante legal cuando ella
no está en posibilidad de otorgarlo y que exista un conflicto de intereses entre la
madre y la vida del feto.
Este es un requisito indispensable ya que solo las personas claramente
señaladas en esta disposición legal pueden dar un consentimiento válido y eficaz
que permita el aborto.
El consentimiento debe ser otorgado antes del acto médico que provocara el
aborto y puede, por la naturaleza del mismo, ser revocable hasta antes de que se haga el
aborto.
Este consentimiento debe ser dado por mujer en plena capacidad. Algunas
legislaciones son permisibles a tolerar que el consentimiento sea válido incluso si lo
dan las menores de edad o con debilidad o discapacidad mental embarazadas.406
El médico debe explicar a la madre y sus familiares de la gravedad en que se
encuentra la salud y la vida de la gestante para que, debidamente informados,
tomen la decisión que permita el acto abortivo.
Es indispensable que el consentimiento otorgado sea sin ningún tipo de
presión o fuerza o amenaza, es lógico que el mismo sea expreso y por escrito para
que quede constancia de la expresión de su voluntad.
Podría ocurrir que por la urgencia de la operación el médico haya realizado el
acto abortivo sin contar con este consentimiento, ya porque la mujer estaba
inconsciente o porque no estaban sus representantes legales para darlo, en este
caso no podría alegarse la justificante estudiada.
Sin embargo, el galeno estará eximido de responsabilidad penal en razón de
que ha actuado en el ejercicio legítimo de su oficio cuyo principal compromiso es
salvar una vida.

c. Necesidad del aborto

La práctica de aborto terapéutico, exige que se lo realice no por una cuestión
de riesgo o peligro; es indispensable que el mismo sea una medida de estricta
necesidad.
Las razones médicas básicas por la que se justifica el aborto terapéutico son:
- Riesgo grave para la vida de la madre, cuando la continuación del
embarazo o el parto significan un riesgo grave para la vida de la madre;
los casos más frecuentes son los graves vómitos incoercibles (toxemia
gravídica) estado epiléptico, estenosis mitral, cólera gravídica,
insuficiencia cardíaca y gravidez ectópica.

406 GARCÍA CAVERO, Percy, ―El aborto terapéutico, una propuesta de interpretación dogmática‖, en
Gaceta Penal & Proceso Penal, t. 7, Lima, 2010, pp. 107 y 108.
 - Para salvaguardar la salud física o mental de la madre, cuando estas
están amenazadas por el embarazo o por el parto. Castillo Alva407 ha
señalado las principales enfermedades o traumatismos: a) Medicina
interna, graves enfermedades al hígado o al pulmón, al riñón, con
disminución funcional progresiva de dichos órganos, ciertas embolias y
trombosis, enfermedades graves al corazón, diabetes grave, cáncer a la
sangre, encefalitis; b) Cirugía, tumores malignos, choque séptico,
secuelas de un accidente con lesión de órganos de la pelvis menor, como
el recto y la vejiga, lesiones al cráneo y al cerebro que lleven a un cambio
de personalidad o una pérdida duradera de la conciencia; c)
Ginecológicas, graves intoxicaciones durante el embarazo, graves
enfermedades del hígado, riñones y páncreas ligadas al embarazo que
lleva atrofia de dichos órganos.408
- Riesgo de enfermedad congénita o genética para el hijo, para evitar el
nacimiento de un niño con una enfermedad congénita o genética grave
que es fatal o que le condena a padecimientos o discapacidades muy
graves, caso típico del feto anencefálico.409
- Reducción de embriones o fetos en embarazos múltiples, hasta un
número que haga el riesgo aceptable y el embarazo viable.

Nuestra norma penal, al igual que la de los países como Argentina, Brasil,
Costa Rica, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay410, solo prevé
la posibilidad de que se practique el aborto terapéutico para salvar la vida de la
madre de cualquier riesgo o amenaza o la salud de la mujer embarazada, y requiere
la existencia de un peligro grave, esto es, que quede claramente determinado que es
mayor el mal que se trata de evitar que aquel que provoca la muerte del feto o
embrión.
El riesgo o peligro si bien deber ser real, es decir, que debe constatarse sobre
la base de la experiencia médica y con arreglo a las normas consuetudinarias de lex
artis411 no se requiere que sea inminente412, es suficiente que sea grave, esto es,

407 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008, p. 103.

408 CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., pp. 209 y 210.

409 La anencefalia es la ausencia de una gran área del cerebro y cráneo. Se define como un defecto
del tubo neural que ocurre cuando el extremo encefálico (la cabeza) del tubo neural no logra
cerrarse. Generalmente se produce durante el 23.º y 26.º día del embarazo, dando como
resultado la ausencia de una parte importante de cerebro, el cráneo y el cuero cabelludo.

410 Argentina (art. 86, inc.1: ―Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.‖), Brasil (art. 128, inc. 1),
Bolivia (art. 266: ―Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por
otros medios.‖), Paraguay (art. 109: ―No obra antijurídicamente el que causara indirectamente
la muerte del feto mediante actos propios del parto si ello, según los conocimientos y las
experiencias del arte médico fuera necesario e inevitable para desviar un peligro serio para la
vida o la salud de la madre.‖).

411 ROY FREYRE, Luis, Derecho penal. Parte especial, t. II, Eddili, Lima, 1975, p. 283.

412 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 97.
dicho riesgo debe ser superior a lo que es normal a cualquier embarazo y que se va a
concretar en un futuro más o menos próximo. Este ―juicio de gravedad debe estar
en función de la entidad del mal amenazante, su proximidad y el periodo de
gestación en que se encuentre la embarazada‖413, además dicho riesgo debe
ocasionar un daño de carácter permanente, y no meramente transitorio, quedando
excluidos los casos que únicamente requieran de asistencia o descanso.
Cuando existe este conflicto de intereses entre la vida de la madre y del feto,
que solo puede ser resuelto con el aborto, la muerte del feto es la solución menos
perjudicial ya que se debe dar prioridad a la vida o a la salud de la madre.
Se debe proteger la vida de una persona y no la expectativa de vida que
representa el feto. Además de que no haya otro medio idóneo para salvarla o que el
mismo sea exigible a la gestante.
El Estado no puede imponer a la mujer el sacrificio heroico de ser ella la
sacrificada y no la expectativa de vida, declinado sus propios y personales derechos
en beneficio de terceros o del interés general.

d. Practicado por un médico u otro profesional de salud capacitado

Esta disposición incluye a los demás profesionales sanitarios como las
obstetrices, enfermeras, tocólogo y farmacéutico cuando tengan conocimiento y
práctica en la materia, excluye por lo tanto a cualquier practicante o empírico que
no sea titulado.
Es claro en señalar que solo los médicos u otros profesionales de salud
titulados y registrados en el Senescyt pueden practicar este tipo de aborto,
procurando dar garantías a la vida y la salud de la gestante que por las
circunstancias ha procedido a este aborto.
Lamentablemente nuestra legislación no establece un claro procedimiento en
donde conste el diagnóstico del médico tratante sobre la gravedad del embarazo
para la vida y salud de la mujer en razón de la dolencia que padece la madre.
Pero quien es el árbitro en esta decisión es el médico, que con su diagnóstico
es el que resuelve el conflicto, y surge entonces una gran interrogante: ¿Existe un
procedimiento reglado que indique cuál es el procedimiento que debe seguirse para
autorizar el aborto terapéutico? Basta con que el médico tratante lo recomiende.
Entonces, ¿no resulta dudosa esa autorización?, ¿no debería ser otro el médico de
preferencia perito autorizado el que recomiende el aborto y que establezca con
claridad cuál es el peligro en la vida y en la salud de la madre y que no hubiere otros
medios para lograr su recuperación?, ¿no debería haber alguna autorización judicial
para hacerlo?
Es evidente que el consentimiento debe ser dado por escrito por la mujer o
quien legalmente la represente en caso de inconsciencia y no cabe el
consentimiento tácito.

15.2. Aborto ético o sentimental o humanitario

Este caso está tipificado en el artículo 150, numeral 2, del COIP.

413 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, ―Disponibilidad de la propia vida‖, en Homenaje al profesor Dr.
Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 123.
 Código Orgánico Integral Penal
Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud
capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o
su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los
siguientes casos: [...]
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad
mental.

En la mayoría de las legislaciones americanas, este tipo de aborto sigue

mereciendo una sanción atenuada, en razón de que por la corriente jus
constitucionalista, en donde deben respetarse los derechos humanos, por ello el
derecho que tiene el embrión o feto es absoluto y no puede limitarse por el hecho de
que su concepción fue la consecuencia de una relación sexual no deseada, producto
de una violación incluso con el hecho de que la víctima padece de discapacidad en el
momento del hecho.
Nuestro país, sin embargo, mantiene hasta hoy como una eximente de
responsabilidad penal este tipo de aborto al que lo confunde con el aborto
eugenésico, que legal y doctrinariamente se trata de una figura jurídica distinta,
contraviniendo una corriente mayoritaria de sancionar esta acción.
La procreación forma parte de una relación sexual consentida y con
planificación para tener descendencia, toda pareja aspira tener hijos, sin embargo,
esta norma prevé la posibilidad de que el embarazo no sea el resultado de una
planificación familiar sino de un abuso sexual en el que la mujer queda embarazada
en una relación sexual no querida y con una persona no deseada, es el caso concreto
de una violación sexual, y por lo tanto el embarazo representa una situación de
repudio social, personal y una deshonra para la gestante.
Nuestra norma no prevé, sin embargo, el caso de que la mujer quede
embarazada por las técnicas de reproducción humana asistida (inseminación
artificial) ocurrida fuera de la relación marital.
Tampoco indica nada, aunque se entiende que debe ser así, acerca de que los
hechos que originaron el embarazo deben haber sido denunciados y tramitados por
la Fiscalía en la indagación previa o instrucción fiscal, como requisito indispensable
para justificar este tipo de acto abortivo.
La vigencia de esta norma contraviene principios constitucionales, ya que al
eximir de responsabilidad penal al médico que practica este aborto, no le da la
proporción de la sanción y reprochabilidad que corresponde al provocar la muerte
de un embrión que no tiene la culpa de que su concepción no haya sido planificada
ni deseada por la mujer.
En muchas legislaciones penales que prevén este tipo de aborto, se sanciona
con una pena menor el mismo y en estos países incluso hay corrientes para declarar
inconstitucional esta norma por abusiva, incluso se habla de inaplicable.
Pero también es verdad que muchas legislaciones señalan la no punibilidad
de este tipo de aborto.414

414 España (art. 417, inc. 2: ―[...] que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de
violación del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas
de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado‖), Alemania (art. 218, III:
―los presupuestos del apartado II se considerarán cumplidos también en la interrupción del
embarazo que se ha realizado por un médico con el acuerdo de la embarazada, cuando después
del reconocimiento médico realizado a la embarazada haya sido cometido un hecho ilegal de
 La gravidez surgida con este yacimiento sexual constituye un agravante en el
delito de violación415, por esta razón algunas legislaciones penales la prevén como
una infracción atenuada ya que ni este hecho puede justificar que se proceda a
realizar el acto abortivo.
En nuestro país, la norma, sin embargo, es otra; estamos frente a una
circunstancia especial al resultar el embarazo en una relación sexual no deseada e
incluso producto de la violencia de agresor o de la indefensión de la víctima que
debe tener la condición de padecer de una discapacidad mental, sin que la norma
establezca si esta discapacidad es total o parcial, por lo que debemos entender que
cualquiera que sea la discapacidad operará para configurar el tipo penal,
circunstancia que además debe ser probada previo a la práctica del aborto.
La disposición legal requiere de tres elementos para que se pueda practicar
este aborto:

a. Discapacidad mental (idiotez o demencia) de la víctima

La primera condición es el estado mental de la mujer. Señala que debe tener
una discapacidad mental, siendo esta además una discapacidad reconocida en la
víctima, sea porque tenga el carnet de discapacidad o por la práctica de una pericia
médica. El anterior Código Penal requería que sea idiota o demente. La
Enciclopedia Encarta define en los siguientes términos:
- Idiota. (Del lat. idiōta, y este del gr. ). Adj. Tonto, corto de
entendimiento. || 4. desus. Que carece de toda instrucción.
- Demencia. (Del lat. dementa). f. Locura, trastorno de la razón. || 2. Med.
y Psicol. Deterioro progresivo e irreversible de las facultades mentales
que causa graves trastornos de conducta.

b. Discapacidad mental se conoce también como discapacidad cognitiva

Es también denominada discapacidad cognitiva y es una disminución en las
habilidades cognitivas e intelectuales del individuo. Entre las más conocidas
discapacidades cognitivas están el autismo, el síndrome Down, el síndrome de
Asperger y el retraso mental. Cuando estudiamos la discapacidad cognitiva de
acuerdo con la teoría de Howard Gardner, las personas con discapacidad cognitiva
tendrían dificultades principalmente en el desarrollo de la inteligencia verbal y
matemática, mientras que en la mayoría de casos conservan intactas sus demás
inteligencias, tales como artística, musical, interpersonal e intrapersonal.
La norma dispone que la mujer se encuentre en este estado al momento de
producirse la relación sexual que provoca el embarazo, lo que evidentemente
supone que la mujer no prestó su consentimiento para el acto sexual y que además
se abusó de su estado para yacer con ella, no vale alegar este estado si el mismo
aparece después de la relación en la mujer.

los artículos 176 a 179 del Código Penal, firmes fundamentos apoyen la suposición de que el
embarazo se deba al hecho y no hayan transcurrido más de doce semanas de concepción‖).
415 Artículo 30-A del antiguo Código Penal: ―En el caso de delitos sexuales y de trata de personas,
se considerarán como circunstancias agravantes, cuando no fueren constitutivos o
modificatorias de la infracción sin perjuicio de las circunstancias agravantes generales
señaladas en el artículo anterior, las siguientes: [...] 5. Si la víctima estuviere o resultare
embarazada o si estuviere en puerperio, o si abortare como consecuencia de la comisión del
delito [...]‖.
 La cuestión entonces sería por qué en los casos de las violaciones o estupros
en mujeres sanas no puede operar esta causa de excusa, siendo evidente que lo que
se procura impedir con esta norma es que el producto de la relación sexual con
mujeres que presentan estas condiciones y estados de salud nazca con las mismas
condiciones de la mujer, por lo que la ciencia médica apela a las taras hereditarias
que pueden transmitirse a la descendencia.

c. Embarazo producto de violación

La segunda condición que se exige es que la concepción se haya producido
como consecuencia de una violación, es decir, que el acceso carnal sea como
consecuencia de la fuerza o la intimidación de la mujer con discapacidad mental
(idiota o demente) atacando la libertad e indemnidad sexual de las víctimas.416
Siendo evidente que su voluntad al consentir el acto sexual está viciada y por lo
tanto no es válida.
La tercera condición es que el consentimiento para que se practique el
aborto deben darlo los representantes legales de la mujer con discapacidad mental.
Debe entenderse que se refiere a los padres, pero también podría extenderse a los
curadores de los menores de edad o quienes legalmente representen a la víctima
como podría ser el cónyuge o marido en unión de hecho, en el caso que la mujer
haya sufrido la discapacidad mental después del matrimonio o de la unión de
hecho.

16. ABORTO PRETERINTENCIONAL O CULPOSO

Este es una clase de aborto no consentido que no está tipificado de forma
expresa como ocurría en el Código Penal anterior, pero al cual deber aplicarse las
normas previstas artículo 26, inciso segundo, del COIP, en la cual la intención
inicial no es que se efectúe el aborto, sino por una causa preexistente o
superviniente se causa este.
Como en todo delito preterintencional se tienen dolo, en la acción inicial, y
culpa, en el resultado. Se debe tener en cuenta que el aborto no solo puede ser
causado por violencia física sino también por la psicológica (ej.: roban a una mujer
embarazada y por el susto aborta).
Además de lo mencionado, se debe desconocer del embarazo de la persona.
Porque sería ilógico que alguien golpee en la barriga a una mujer con un embarazo
notorio y en su defensa alegue que la intención de él era solo causarle lesiones mas
no hacerla abortar cuando se tiene pleno conocimiento que un golpe en la barriga
de una mujer embarazada puede causar el aborto.
Para analizar este tipo de aborto, deben considerarse los siguientes factores:
1. Violencia. Este término se emplea de forma amplia y por lo tanto sin
ninguna limitante, no obstante, nos indica que la misma debe ser
suficiente para provocar el aborto, siendo además un comportamiento
doloso. Debe manifestarse ya mediante el uso de golpes tanto de mano o

416 CASTILLO ALVA, José Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 240, sostiene que la referencia a la violación sexual debe
comprender a todos los delitos contra la libertad sexual, incluyendo a la seducción y a los actos
contrarios al pudor, pues desde el punto de vista teleológico, lo que se pretende es atenuar
todo aborto que sea consecuencia de la realización de un delito contra la libertad sexual
independientemente de su clase y gravedad.
 de instrumentos que se ejerza con fuerza sobre la mujer, por lo que en
principio una leve bofetada no será suficiente para considerar suficiente
para provocar el aborto.
Casualmente la amplitud del término nos hace suponer que también los
actos de amenaza grave que produzcan tensión y angustia a la gestante y
que sean idóneos y suficientes para provocar el aborto deben ser
considerados en este tipo penal.
Deben también entenderse el suministro de drogas, barbitúricos y
fármacos con engaño o a la fuerza que podrían provocar la muerte del
feto.
Señalando que no estaríamos ante un aborto culposo, como algunos
doctrinarios sugieren, ya que no ha habido negligencia, imprudencia,
impericia o inobservancia de la ley, orden o reglamento.
Los elementos materiales serían
a. Violencias intencionales
b. Desconocimiento del estado de embarazo de la mujer
c. Falta de intención de provocar el aborto
d. Aborto consumado
e. Nexo causal entre las violencias intencionales y el aborto
Es decir, el agente no ha buscado de forma directa con su accionar la
muerte del nasciturus, sino que su acción lesiva va encaminada a
provocar un daño a la gestante, sea en su integridad física o en su vida.
Doctrinariamente se ha discutido si trata de un aborto culposo o
preterintencional. Quienes defienden la primera tesis, como Bajo
Fernández417 y Bustos Ramírez418, sostienen que este supuesto abarca
tanto la culpa consciente e inconsciente así como al dolo eventual por
tener la misma estructura que la culpa.
Quienes defienden la segunda tesis, como Soler419, refieren que esta
figura penal contiene un hecho base de carácter ilícito y doloso lo que lo
diferencia claramente de un delito culposo y exige que se tenga el
propósito de emplear violencia en la mujer y en contra de ella, pero no
contra el feto.
Núñez420 incluso indica que el aborto puede ser considerado
preterintencional en tanto se entienda que la muerte del feto se produce
más allá de la intención propia del aborto común. Afirma que se castiga
un hecho de violencia contra la madre con resultado mortal para el hijo.
La diferencia con el aborto común consiste en que no hay propósito de

417 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, ―Disponibilidad de la propia vida‖, en Homenaje al profesor Dr.
Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 298.

418 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1986, p.
145.

419 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1946, p. 347.

420 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, t. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, p. 276.
 causar el aborto, eliminando el dolo de propósito, quedando entonces
solo un dolo que no sea directo.
En igual sentido, Salinas Siccha421 refiere que en estos casos se evidencia
un actuar doloso al querer lesionar la integridad física de la gestante, sin
embargo, se infringe el deber objetivo de cuidado ocasionado la muerte
del embrión o feto.
2. Embarazo notorio. Es indispensable que pueda demostrarse que el
agente conocía del estado de gestación de la mujer cuando cometió la
infracción.
- Aquello podría ocurrir, porque el estado de embarazo es tan notorio
para el agente cuando realiza el acto violento que mal podría decirse
que no se conocía del mismo, ocurre generalmente por el
abultamiento de la barriga en la gestante a partir del tercer mes de
embarazo. Siendo verdad además que a veces resulta difícil notarlo
como en el caso de las mujeres de contextura gruesa, las obesas o las
gordas.
- También podría ocurrir, que por la relación de cercanía, ya como
pareja o como pariente, conocía del embarazo de la mujer desde las
primeras semanas por los resultados de los exámenes médicos, que
deberán exhibirse en el proceso penal.
- El ginecólogo tratante, que es el primero en confirmar el embarazo
de su paciente por los exámenes practicados, y mal podría ni recetar
medicina que provoque el aborto ni permitir y participar en alguna
operación médica en la que se suministre anestesia que provoque la
muerte del feto.
3. Culpa consciente y culpa inconsciente. El agente actuará con culpa
consciente cuando, conociendo del estado de gravidez de la mujer y del
riesgo que su acción puede provocar, considera erróneamente que el
hecho que va a realizar está bajo control y el resultado se evitará, siendo
evidente que valora equivocadamente las consecuencias y las
dimensiones que su accionar puede provocar. Hay error en cuanto a las
condiciones y la magnitud del riesgo, no siendo lógica su representación
con la realidad.
Se actuará con culpa inconsciente cuando el autor ignora el peligro que
deriva de su acción lesiva, o sea, no hay representación del peligro.

16.1. Bien jurídico protegido

La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).

TIPO OBJETIVO

16.2. Sujetos
- Sujeto activo: Cualquier persona que provoca el acto abortivo al atacar a
una mujer que desconocía que estaba embarazada.
- Sujeto pasivo: El feto cuya muerte se ocasiona, producto de las
violencias empleadas contra la gestante por parte del agresor.

421 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2005.
16.3. Comportamiento típico
Es la conducta del agente que no está dirigida a realizar el acto abortivo o a
aplicar los medios abortivos en la mujer, por el contrario, desconoce que está
embarazada cuando actúa con violencia sobre ella, y producto de la misma se
produce el aborto.

16.4. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia de la culpa, al haber actuado con voluntad y
conciencia al atacar a la mujer pero al desconocer su estado de embarazo, que
provoca el aborto que no ha sido el fin perseguido por él.
Sin embargo, de lo explicado, es evidente que para que haya sanción se
requiere que sea el acto del agente el que provocó la muerte del nasciturus o feto, ya
podría ocurrir que a pesar de su acción no haya responsabilidad por ulterior
responsabilidad de la gestante para evitar el aborto, por ejemplo:
- Si la gestante había ya ingerido fármacos abortivos con antelación a la
agresión física del agente, y este suceso lo único que hizo fue acelerar un
hecho que era inevitable.
- Si la gestante es víctima de una lesión leve con ocasión de la violencia
ejercida por el agente, y recibiendo la advertencia del ginecólogo de que
debe cumplir con el tratamiento y la receta que le da, que de no hacerlo
podría en lo futuro ocasionarse la muerte del feto y la gestante haciendo
caso omiso de cumplir lo recomendado, consciente del peligro que ese acto
significa para la vida del nasciturus, elimina la imputación objetiva del
agresor, ya que pudiendo remediar el acto provocado por el agente no lo
hace, siendo un aborto culposo imputable a la madre pero no al agente.
- En el caso de un accidente de tránsito, no podría el conductor del
vehículo tener responsabilidad, a pesar de su imprudencia que ha
ocasionado el accidente, de las lesiones o muerte del nasciturus de la
mujer embarazada que es su pasajera, aun cuando previo al hecho
conocía de su embarazo
- Tampoco puede ser imputable al sujeto que actúa en legítima defensa con
violencia para repeler el ataque de una mujer embarazada que con
cuchillo en mano pretende darle muerte, y al hacerlo la arroja al piso y
este golpe provoca su aborto.
En el segundo se sanciona la violencias provocada en la mujer que se conocía
que estaba embarazada pero que no que no era su intención provocar el aborto,
sino únicamente ejercer sobre ella violencias. Siendo, por lo tanto, importante
considerar que la violencia no es el medio abortivo sino que actúa como una causa
indirecta del aborto.
Pero también debe considerarse elementos como si estando consciente el
agente de que la mujer está embaraza por ser notorio su estado, y aun así ejerce
violencia sobre ella en forma brutal o enérgica, no podría excusarse afirmando que
no era su intención causar el aborto, o sea, que no se puede hablar de la
previsibilidad del resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto dando lugar a
una relación anímica dolosa.
Los elementos materiales serían
a. Violencias intencionales: Debe haber intención del agente de ejercer
violencia sobre la mujer.
 b. Conocimiento del estado de embarazo de la mujer: Debe haber conocido
del estado de gestación de la mujer, sin que deba saber el tiempo de
embarazo que tenga la víctima.
c. Falta de intención de provocar el aborto: Debe haber ausencia de
intención de provocar el aborto, sin embargo, es previsible que sabiendo
que está embarazada la víctima cualquier acto de violencia puede
provocar su aborto.
d. Aborto consumado: Es necesario que se produzca la muerte del feto.
e. Nexo causal entre las violencias intencionales y el aborto (art 88 del
Código de Procedimiento Penal).
Quintano422 señala que la preterintencionalidad suele requerir cierta
homogeneidad entre el mal pretendido y el causado, como quien queriendo lesionar
mata, lo que no se da en el caso del aborto sobrevenido por quien quiso tan solo
maltratar a la mujer, no a su futuro hijo. Esta afirmación no es exacta porque ahí
radica casualmente la preterintencionalidad.
Aunque resulte inoficioso es importante señalar que si como producto de la
violencia se produce el parto anticipado o expulsión del feto pero no su muerte, no
estaríamos ante el tipo penal.
1. Bien jurídico protegido. La vida del embrión o feto (vida humana
dependiente).
2. Sujeto activo. Cualquier persona que provoca el acto abortivo al atacar a
una mujer que conocía que estaba embarazada, pero que no era su
intención hacerla abortar.
3. Sujeto pasivo. El feto cuya muerte se ocasiona, producto de las
violencias empleadas contra la gestante por parte del agresor.
4. Comportamiento típico. Es la conducta del agente que no está dirigida
a realizar el acto abortivo o a aplicar los medios abortivos en la mujer, por
el contrario, a pesar de conocer que está embarazada la víctima cree que
cuando actúa con violencia sobre ella no se provocará el aborto, fallando
en su cálculo y provocándose el mismo.
5. Tipo subjetivo del injusto. Se requiere la existencia de la culpa, al haber
actuado con voluntad y conciencia al atacar a la mujer conociendo su
estado de embarazo, y provocando el aborto que no ha sido el fin
perseguido por él.

17. PERICIAS O HALLAZGOS MÉDICOS LEGALES EN PARA DETERMINAR EL

ABORTO CRIMINAL
El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 461 y siguientes, señala
cómo debe actuarse frente a la muerte de un ser humano, especialmente cuando
esta muerte es violenta.
En el caso de aborto es evidente que la pericia médica deberá hacer constar
los signos demostrativos de (1) la expulsión o (2) destrucción violenta del feto, (3) el
tiempo probable del embarazo, (4) las causas que hayan determinado el hecho (5) si
ha sido provocado y, (6) las demás circunstancias que deban tomarse en cuenta
para apreciar íntegramente la infracción.

422 QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del derecho penal, cit., p. 402.
 Los elementos indispensables para poder probar que estamos frente a este
tipo penal son:
1. Si la mujer está viva se puede encontrar maniobras abortivas en la pared
vaginal y en el cuello del útero como laceraciones (heridas),
inflamaciones, procesos hemorrágicos.
2. Si la mujer muere podemos encontrar restos placentarios que deben ser
remitidos al patólogo quien comprobará que efectivamente hubo
embarazo y encontrará vellosidades coriales, entre otros elementos.
3. En mujer viva se hará examen de sangre y orina donde se encontrarán
hormonas llamadas gonadotrofinas coriónicas positivas que prueben que
existió embarazo.
Nota: antes de una intervención el cirujano debe realizar un protocolo
prequirúrgico indicando el diagnóstico y la cirugía que va a realizar, el
mismo que deberá estar firmado por el cirujano. Una vez terminada la
cirugía, deberá realizar un protocolo posquirúrgico (después) indicando
qué procedimiento realizó y qué complicaciones se presentaron.
4. Se puede encontrar presencia de células naviculares en la pared vaginal
que son típicas del embarazo.
5. Si la mujer está viva, en la historia clínica se encontrará que existe
amenorrea que es la suspensión del periodo menstrual
6. Se tiñe la línea alba del abdomen que va desde el ombligo hasta el pubis.
7. Hay un crecimiento de las glándulas mamarias porque los ácidos
glandulares comienzan su proceso de producción de leche y además se
tiñe la aureola mamaria con crecimiento del pezón.

18. RESUMEN DE LOS CAMBIOS RELACIONADOS CON EL CRECIMIENTO

FETAL

Los ojos, la nariz y los oídos no son aún visibles. Se forman la columna y el
canal vertebrales. Se forman yemas pequeñas que se desarrollan en brazos y
1 5 mm
piernas. Se forma el corazón y se inicia su contracción. Se inicia la
formación de los sistemas corporales.

Ojos separados, párpados fusionados, nariz aplanada. Se inicia la

osificación. Las extremidades se distinguen bien como brazos y piernas y las
2 3 cm y 1 gr
yemas digitales están bien formadas. Se forman los vasos sanguíneos
principales. Continúan desarrollándose muchos órganos interiores.

Los ojos están casi completamente desarrollados pero los párpados

continúan fusionados. Se forma un puente en la nariz y están presentes los
3 7.5 cm y 30 gr oídos externos. La osificación continúa. Las extremidades están totalmente
formadas y se desarrollan las uñas. Se puede detectar la contracción
cardiaca. Los sistemas orgánicos continúan desarrollándose.

La cabeza es grande con relación al resto del cuerpo. La cara tiene rasgos
humanos y aparece pelo en la cabeza. La piel es rosada. Se osifican varios
4 16 a 17.5 cm y 120 gr
huesos y se empiezan a formar articulaciones. Continúa el desarrollo de los
sistemas orgánicos.
 La cabeza es menos desproporcionada en relación con el resto del cuerpo. El
25 a 30 cm
5 cuerpo está cubierto por un pelo fino (lanugo), la piel es aún rosada
226 a 453 gr
brillante. Los sistemas orgánicos se desarrollan muy rápidamente.

La cabeza se hace menos desproporcionada con respecto al resto del cuerpo.

27.5 a 35 cm
6 Los párpados se separan y se forman las pestañas. La piel es rosada y
366 a 679 gr
arrugada.

32.5 a 42.5 cm La cabeza y el cuerpo se hacen más proporcionados. La piel es rosada y

7
1052 a 1359 gr arrugada. El feto de 7 meses (niño prematuro) es capaz de sobrevivir.

Se deposita grasa subcutánea. La piel es menos arrugada. Los testículos

31 a 45 cm
8 descienden del escroto. Los huesos de la cabeza son blandos. Las
2038 a 2226 gr
posibilidades de sobrevivir son mucho mayores al término del octavo mes.

50 cm Se acumula grasa subcutánea adicional. Se cae el lanugo. Las uñas se

9
3171 a 3397 gr extienden hasta el extremo de los dedos y a veces más allá.

20 CARACTERÍSTICAS DEL DESARROLLO PRENATAL

Desde el momento de la concepción, el nuevo ser humano ya posee toda la

información genética que determina sus características físicas, como el color del
pelo, el sexo, la estructura ósea, etc. Solo necesitará tiempo, alimentación y un
ambiente adecuado para su crecimiento y desarrollo. Su corazón comienza a latir
entre los 18 y los 25 días, la base del sistema nervioso se establece alrededor de los
20 días, a los 42 días el esqueleto está completo y hay reflejos, y a los 45 días se
pueden registrar los impulsos eléctricos de su cerebro.

A las 8 semanas se le puede hacer un electrocardiograma y detectar los latidos

de su corazón. Si se le pone un objeto en la mano, lo agarra y sostiene. Se mueve en
el líquido amniótico como si fuera un nadador innato.
A las nueve o diez semanas entreabre los ojos, traga, mueve la lengua, y si se
le toca la palma de la mano, hará un puño. Entre las once y doce semanas se chupa
vigorosamente el pulgar y aspira el fluido amniótico.
A las 10 semanas ya posee huellas digitales, el cerebro y todos los órganos del
cuerpo ya están presentes. Durante esa etapa, si hacemos cosquillas en la nariz del
bebé, este moverá la cabeza hacia atrás para alejarse del estímulo.

A las 12 semanas, etapa durante la cual se llevan a cabo la mayoría de los

abortos, su cuerpo está completamente formado, sus órganos ya están funcionando
y puede sentir dolor.
 A las 16 semanas, con solo 12.5 milímetros de largo, el niño puede usar las
manos para agarrar, puede nadar y hasta dar volteretas.
A las 18 semanas, el niño es activo y energético, flexiona los músculos, da
puñetazos y patea, ahora la madre siente sus movimientos. Antes del avance de la
ciencia moderna, alguien dijo que en esta etapa: la edad de la ―actividad‖, la vida se
iniciaba.

Sin embargo, el desarrollo real del niño empezó en la concepción, 18 semanas

antes.
Mientras va creciendo dentro de la madre, el niño se desarrolla
separadamente de ella, con su provisión y tipo de sangre individual y distinta de la
de la madre.
La vida del niño no es la vida de la madre, sino una vida separada e
individual.
• Del quinto al noveno mes
Al llegar el quinto mes ya ha transcurrido la mitad del embarazo. El feto
mide aproximadamente 30 centímetros de largo. La madre ya siente sus
movimientos. El feto puede reaccionar dando un salto, a los ruidos altos
o alarmantes.
• Bebé a los seis meses
Durante el sexto mes ―comienzan a funcionar las glándulas sebáceas y
sudoríparas. La delicada piel del bebé en desarrollo está protegida del
fluido amniótico que le rodea mediante un ungüento especial llamado
vérnix caseoso. Si el bebé naciese en este mes y recibiera los cuidados
necesarios, podría sobrevivir‖.

Durante el séptimo mes, ―el bebé ya utiliza cuatro sentidos: el de la vista, el

del oído, el del gusto y el del tacto. También puede reconocer la voz de su madre‖.
Durante el octavo mes, ―la piel comienza a hacerse más gruesa, tiene una capa
de grasa almacenada debajo de ella con el fin de proteger y alimentar al bebé. Los
anticuerpos se están desarrollando cada vez más. El bebé absorbe casi cuatro litros
de fluido amniótico por día; el fluido es reemplazado completamente cada tres
horas‖.
Hacia el final del noveno mes ―el bebé está listo para nacer. El término
promedio de un embarazo es de 280 días desde el primer día del último periodo de
la madre, pero esto es algo que varía. La mayoría de los bebés (85-95%) nacen entre
el día 266 y el 294. Cuando llega este momento, normalmente el bebé pesa 3 o 4
kilos, y su corazón bombea 1140 kilos de sangre por día. Es totalmente capaz de
vivir fuera de la matriz‖.

21. LOS DIFERENTES MÉTODOS ABORTIVOS. MÉTODOS QUIRÚRGICOS

21.1. Succión o aspiración

El 85% de los abortos en los Estados Unidos se llevan a cabo por este método
en el primer trimestre del embarazo (12 semanas). Se inserta en el útero un tubo
hueco que tiene un borde afilado, una fuerte succión despedaza al bebé y lo
deposita en un recipiente.

21.2. Dilatación y curetaje (D Y C)

Este método abortivo se utiliza a finales del primer trimestre o principios del
segundo, cuando el bebé ya es demasiado grande para ser extraído por succión. Es
similar a este último método, pero en vez de despedazar al bebé por aspiración, se
utiliza una cureta o cuchillo, provisto de una cucharilla, con una punta afilada con
la cual se va cortando al bebé en pedazos, con el fin de facilitar su extracción por el
cuello de la matriz. Luego se sacan estos pedazos con la ayuda de fórceps. Este
procedimiento tiene más riesgos para la mujer que el método de succión.

21.3. Dilatación y evacuación (D Y E)

Este método abortivo se utiliza comúnmente en casos de segundo trimestre
del embarazo bien avanzado o durante el tercer trimestre. Se inserta una sustancia
de alga marina dentro de la cérvix para dilatarla. Al día siguiente se insertan un par
de fórceps con dientes de metal afilados, con los cuales se arrancan y retiran,
pedazo a pedazo, las partes del cuerpo del bebé.
Como normalmente la cabeza del bebé es demasiado grande para ser extraída
entera, la aplastan por compresión antes de sacarla. El abortista tiene que armar de
nuevo el cuerpecito del bebé, una vez que extrae los pedazos, para asegurarse de que
no se ha quedado nada dentro del útero de la madre, de lo contrario esta sufrirá una
infección.

21.4. Inyección salina

Se utiliza solamente después de las 16 semanas. El líquido amniótico que
protege al bebé se extrae, inyectándose en su lugar una solución salina concentrada.
El bebé ingiere esta solución que le producirá la muerte 12 horas más tarde por
envenenamiento, deshidratación, hemorragia del cerebro y de otros órganos y
convulsiones. Esta solución salina produce dolorosas quemaduras graves en la piel
del bebé. Unas horas más tarde, la madre comienza ―el parto‖ y da a luz un bebé
muerto o casi muerto.

21.5. Prostaglandinas
Este potente fármaco se administra para provocar violentas contracciones en
el útero con objeto de expulsar al bebé prematuramente y causarle la muerte. Sin
embargo, a veces el bebé nace vivo, lo que el abortista considera como una
―complicación‖.

21.6. Histerotomía u operación cesárea

Este procedimiento se realiza durante los últimos tres meses del embarazo.
Consiste en realizar una cesárea, no con el objeto de salvar al bebé por nacer, sino
para dejarlo morir o para matarlo directamente. Como se trata de una intervención
quirúrgica mayor tiene frecuentes complicaciones.

21.7. Rotura de la bolsa amniótica

Cuando el embarazo está muy avanzado (decimoquinta semana), el método
de la absorción ya no es aplicable, y el legrado se vuelve demasiado peligroso; se
puede provocar un aborto artificial, mediante la ruptura de la bolsa amniótica. En
esta intervención se dilata igualmente el cuello uterino. Después, el médico
introduce unas pinzas alargadas con las que coge un pliegue de la bolsa amniótica y
la abre. El líquido amniótico sale y el feto muere.
Normalmente se expulsa el fruto muerto espontáneamente después de dos a
ocho días. Para acelerar el proceso se le suele administrar a la paciente un
medicamento que provoca las contracciones. Naturalmente la mujer tiene que
permanecer en la clínica. Después del aborto, cuando ya el útero comienza e
involucionar, se efectúa un legrado para evitar que queden restos de mucosa. Este
método de interrumpir el embarazo encierra peligros, especialmente el de lesionar
el útero, hemorragias internas e infecciones, ya que, después de la ruptura de la
bolsa amniótica es fácil que entren gérmenes en el útero.

21.8. Aborto de nacimiento parcial (D Y X)

Una técnica relativamente nueva se está utilizando para los abortos en EE.
UU. Se trata del método ―D & X‖ (dilatación y extracción). El Dr. (abortero) Martin
Haskell describió esta técnica en detalle, durante un seminario del 13 de setiembre
de 1992, patrocinado por la Federación Nacional del Aborto, asociación de los que
se dedican al negocio del aborto en EE. UU.
Este horrible procedimiento se realiza durante el segundo o tercer trimestre
del embarazo. El abortista introduce unos fórceps en el útero y, guiado por la
ecografía, agarra los pies del bebé y tira de ellos hasta que la parte inferior de la
cabecita está expuesta. Luego utiliza unas tijeras para abrir un agujero en la cabeza
del bebé, a través del cual introduce un catéter para succionarle el cerebro. Una vez
hecho esto, el cuerpo inerte del bebé es ―evacuado‖.
Haskell explicó a los que asistieron a este seminario que él lleva a cabo el
procedimiento ―rutinariamente‖ hasta las 26 semanas de embarazo en muchas
pacientes, o sea, más allá de la etapa de la viabilidad (cuando el bebé ya puede
sobrevivir por sí solo al nacer). Según Haskell, otro médico llamado James
McMahon lo lleva a cabo hasta las 32 semanas de gestación. Alega Haskell que
desarrolló esta ―técnica‖ porque con el método de ―D & E‖ (dilatación y
evacuación), ―se dificulta la extracción del feto (después de desmembrado), debido
a la dureza de sus tejidos‖.
El método ―D & X‖ requiere tres días, ya que durante los dos primeros se
dilata la cérvix con laminaria.
Se utiliza la ecografía para ver la posición del bebé en el útero y tomándolo
por una pierna, se le vira para que la cara quede hacia abajo. Después se le extrae
hasta llegar a la cabeza, que es demasiado grande para pasar por la cérvix. Estando
el bebé todavía vivo, el abortero inserta unas tijeras en la base del cráneo, ensancha
el orificio e introduce una cánula para absorber el cerebro. Esto hace que la cabeza
se achique y se pueda extraer a la criatura a través de la cérvix.
Durante el otro horripilante método de aborto llamado ―D & E‖ (de las 13 a las
24 semanas de embarazo), se utilizan instrumentos especiales para desmembrar al
bebé y comprimirle el cráneo para poder extraerlo del útero materno. Para
―ablandar los tejidos fetales‖, el Dr. Warren Hern de Boulder, Colorado, inyecta una
solución concentrada en el saco amniótico, unas horas antes del aborto. El cuerpo
del bebé se descompone y como resultado es más fácil desmembrarlo y removerlo,
según Hern.
Los otros dos métodos que se utilizan para los abortos en el segundo y tercer
trimestre son, como ya hemos visto supra, el envenenamiento salino (prohibido en
algunos países por lo peligroso que es para la madre) y el de prostaglandinas, que a
veces produce bebés vivos, lo cual se considera una ―complicación‖.
En muchos casos, por ejemplo, cuando se ha descubierto que uno de dos
bebés jimaguas nacerá con defectos, el abortero, utilizando la sonografía, inyecta
una substancia mortal en el corazón del bebé afectado para paralizarlo.
El Dr. McMahon, que se dedica a los abortos en las últimas etapas del
embarazo, alega que esta es ―su pasión‖, y que él cree ―francamente‖, que ―el alma o
la personalidad la adquiere el feto cuando es aceptado por su madre‖; ―doctrina‖
que también promulgan las llamadas ―católicas por el derecho a decidir‖. McMahon
cobra desde $ 500 hasta $ 8000 por los abortos, dependiendo de la etapa del
embarazo.
El método ―D & X‖ es precisamente el más útil cuando se trata de obtener
células cerebrales del feto, para trasplante a víctimas del mal de Alzheimer. Los
tejidos fetales deben ser colocados en hielo para preservarlos, pues de otra manera
no se podrían utilizar. Sin embargo, en realidad no existe ninguna evidencia
concreta de que los trasplantes de tejidos fetales curen ninguna enfermedad.

El abortero introduce un catéter en el agujero, a través del cual vacía el

cerebro por succión; finalmente, extrae la cabeza del útero. El procedimiento ha
terminado.
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD
DE LA VIDA INDEPENDIENTE

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo veremos todos los tipos de homicidio, estudiando sus características, sus agravantes,
y cómo se ataca el derecho a la vida del ser humano. Se analiza de marea especial dos delitos
autónomos desde la vigencia del COIP en nuestra legislación: el sicariato y el femicidio.

SECCIÓN I
EUTANASIA
(Homicidio a petición. Muerte digna)

Ultra posse nemo obligatur*.

SUMARIO
1. Ambigüedad del término y del concepto de eutanasia. 2. Conceptos. 3. Otros términos. 4. La
eutanasia y sus pros. 5. La eutanasia y sus contras. 6. La autonomía del paciente. 7. Medios
ordinarios y extraordinarios. 8. ¿Cuál es el bien jurídico protegido, la vida o la libertad? 9.
Encarnizamiento terapéutico. 10. ¿Hay diferencia entre matar y dejar morir?
1. AMBIGÜEDAD DEL TÉRMINO Y DEL CONCEPTO DE EUTANASIA
Uno de los problemas que tiene la ética del morir es el empleo del término
eutanasia que significa algo muy distinto de lo que indica su etimología. Esta
palabra reviste en ambigüedad, pues encierra significados muy diferentes que no
conviene confundir, aunque la terminología no es idéntica para todos los autores, lo
importante es saber qué se quiere decir con esta expresión. Este término que se ha
impuesto en el lenguaje especializado y de la calle nos induce con la misma palabra
entender cosas distintas y hasta contrarias, y al mismo tiempo da lugar a actitudes y
usos contrapuestos.
La palabra eutanasia, empleada en el ámbito occidental europeo, tiene su raíz
en el mundo grecorromano y directamente tiene su origen etimológico en el griego.
El prefijo eu significaría ‗buena‘ y thanathos significaría ‗muerte‘, es decir, ‗buena
muerte‘. Junto a este sustantivo se encuentra el verbo euthanateo que es igual a
‗morir bien‘, y el adjetivo euthanatos, ‗el que muere bien‘.
Tal vez por ello se ha originado una serie de contrasentidos que se le ha dado
este término, ya que por ejemplo, ―buena muerte‖ puede ser la de un mártir que
muere por su fe, o la de un héroe, que se sacrifica para salvar a su patria, pero en
ninguno de estos dos casos se puede hablar de eutanasia. El uso de esta palabra en
el contexto de la cultura grecorromana alude al mismo hecho del morir humano
como morir bien.
Esta posición queda definitivamente expresada en la frase: ―felici vel honesta
morte mori‖. Cicerón, en su carta de Ático, emplea la palabra eutanasia como
sinónimo de la muerte digna, honesta, gloriosa. En la descripción que hace
Suetonio de la muerte de Augusto, encontramos el ideal grecorromano de la
eutanasia: ―consiguió un final fácil y tal como siempre había deseado. Pues casi
siempre al oír que alguien había muerto de una muerte rápida y sin tormento,
pedía para sí y para los suyos una eutanasia semejante‖.
El término y el concepto de eutanasia adquieren un uso y una práctica nueva
en el Renacimiento. Desde Francis Bacón, la palabra eutanasia pierde, al menos en
parte, su sentido etimológico y comienza a significar ―la acción médica por la que
se acelera el proceso de la muerte de un enfermo terminal o se le quita la vida‖. Es
él quien afirma que la función del médico es devolver la salud y mitigar los
sufrimientos y los dolores no solo cuando esta mitigación puede conducir a la
curación, sino también si puede servir para procurar una muerte tranquila y fácil.
En el siglo XVIII es considerada ―la acción que produce una muerte dulce y
fácil‖, y en el siglo XIX se la define como la acción de matar a una persona por
motivos de piedad o como ―muerte por piedad‖, ya sea para evitar duros
sufrimientos a los enfermos, ya sea para evitar un futuro doloroso a una vida sin
valor.
Seguiremos utilizándola en este sentido, tal vez se habría podido encontrar
otro vocablo más adecuado, sin embargo, en la actualidad tiene una multitud de
usos fácticos, valgan los siguientes pero se podrían usar muchos más.
- Sentido etimológico: bueno, sin dolor, homicidio por piedad (homicidio
piadoso).
- Lucha contra el sufrimiento, a cualquier precio, derecho a disponer,
ayuda a morir.
- Supresión de la vida de un enfermo a petición propia o de los familiares o
de los mismos profesionales de la medicina.
 - Decisión de abstenerse de aplicar medios extraordinarios, considerados
―desproporcionados en la fase terminal y vistos como ―encarnizamiento
terapéutico‖. (Derecho a una muerte misericordiosa)
- Derecho a la propia muerte, con el significado de muerte apropiada, que
otros llaman muerte digna o derecho a morir dignamente.
- Se habla también del homicidio en piedad, del derecho a disponer, de la
ayuda a morir (―sterbehilfe‖), de la muerte humanizada, de la muerte
dulce, de la muerte misericordiosa y de la muerte por compasión o por
amor.

2. CONCEPTOS
Se denomina eutanasia a toda acción u omisión que, para evitar sufrimientos
a los pacientes enfermos o terminales, acelera su muerte con su consentimiento o
sin él. La palabra deriva del griego: eu (‗bueno‘) y thanatos (‗muerte‘). Disparar a
alguien es una acción: dejar de ayudar a la víctima de un disparo es una omisión. Si
A dispara a B y este muere, A ha matado a B. Si C no hace nada por salvar la vida de
B, C deja morir a B.
Comúnmente se identifica también como eutanasia positiva que consiste en
provocar la muerte por medio de una intervención adecuada, generalmente,
mediante la administración de un fármaco. Suele dividirse en eutanasia activa y
pasiva aunque su diferencia es poco clara en la práctica. Para el paciente, todo es
pasivo en lo que se refiere a tratamientos que recibe o que no recibe, mientras que
para el médico todo es activo incluida la decisión de no aplicar los tratamientos.
Debemos distinguir entre la eutanasia activa y la pasiva. En el primer caso se
trata de la puesta en práctica de una acción médica positiva con la que se acelera la
muerte de un enfermo o se pone término a su vida; por el contrario, en el caso de la
eutanasia negativa no hay una acción positiva, sino que simplemente no se aplica
ninguna terapia o acción que pudiera prolongar la vida del enfermo. Lo
característico de la eutanasia pasiva o negativa sería, por lo tanto, la omisión, la no-
aplicación de una terapia disponible.
La eutanasia activa a su vez es:
- Eutanasia activa indirecta: Es activa porque el médico pone en práctica
una acción positiva que puede abreviar la vida del enfermo, pero al
mismo tiempo es indirecta, ya que el médico no pretende directamente
tal acortamiento, sino que el enfermo no sufra. Se deja de tratar una
complicación, por ejemplo una bronconeumonía, o de alimentar por vía
parenteral u otra al enfermo, con lo cual se precipita el término de la
vida; es una muerte por omisión. Comúnmente este tipo de eutanasia
puede revestir dos formas: la abstención terapéutica y la suspensión
terapéutica. En el primer caso, no se inicia el tratamiento, y en el
segundo, se suspende el ya iniciado ya que se considera que más que
prolongar el vivir, prolonga el morir. Debe resaltarse que en este tipo de
eutanasia no se abandona en ningún momento al enfermo.
- Eutanasia activa directa: Es dar a un enfermo la solución de cianuro o
una sobredosis de morfina, es decir, una acción médica que pretende
centralmente poner término a la vida del paciente, no intenta quitarle los
dolores sino la vida, mejor dicho, puede querer suprimir los dolores, pero
poniendo por delante provocar la muerte. Consiste en provocar una
muerte indolora a petición del afectado; el caso más frecuentemente
mostrado es el cáncer, pero pueden ser también enfermedades
 incurables, como el sida. Se recurre, como se comprende, a sustancias
especiales mortíferas o a sobredosis de morfina.
Veamos a continuación algunos otros conceptos que se han dado sobre la
eutanasia:
- Marciano Vidal: ―Es la acción u omisión que por naturaleza o en la
intención causa la muerte con el fin de eliminar cualquier dolor‖423.
- Eduardo López: ―En su sentido estricto será la provocación directa y
deliberada de la muerte del enfermo por piedad o compasión, para evitar
sufrimientos absurdos o simplemente para acabar con una vida útil por
tratarse de un anciano o persona normal‖424.
- Diego García: ―Es el hecho de provocar directa y voluntariamente la
muerte de otra persona para evitar que esa muera de un modo
insoportable‖425.
- Elio Sgreccia: ―Es la supresión indolora o por piedad de quien sufre o se
considera de que se pueda sufrir en el futuro de modo insoportable‖426.
- Para la congregación para la doctrina de la fe, es la acción u omisión que,
por su naturaleza o de modo intencional procura la muerte con el fin de
eliminar todo dolor.

3. OTROS TÉRMINOS
a. Distanasia: en un intento de clasificar los términos ha surgido un
neologismo, una nueva palabra, tomada también del griego, la
―distanasia‖ en donde en prefijo dys tiene el sentido de ‗acto defectuoso‘,
por lo tanto, distanasia significaría la prolongación exagerada del proceso
de muerte del paciente y será próxima a la de ―encarnizamiento
terapéutico‖.
Del griego dis y thanatos que significa ‗mal‘ y ‗muerte‘, algo mal hecho.
Es el encarnizamiento en ensañamiento terapéutico, empleo de todos los
medios posibles para retrasar el advenimiento de la muerte, a pesar de
que no haya esperanza alguna de curación.
Aunque eso signifique infringir al moribundo unos sufrimientos añadidos
a los que ya padece, y que, obviamente no logrará esquivar la muerte
inevitable, sino solo aplazarla unas horas o unos días en unas condiciones
lamentables para el enfermo.
Consiste, por ello, en el empleo de todos los medios posibles, sean
proporcionados o no, para retrasar el advenimiento de la muerte, a pesar
que no haya esperanza alguna de curación. También es conocida como

423 MARCIANO VIDAL, Pedro Santidrian, Eutanasia: un reto a la conciencia, Editorial San Pedro,
Madrid, 1994, p. 25.

424 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en particular, t. III, Porrúa, México, 1999, p. 200.

425 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 169.

426 SGRECCIA, Elio, La bioetica nel quotidiano, Vita e Pensiero, Milán, 2006, p. 189.
 encarnizamiento terapéutico, pues no considera los sufrimientos
añadidos al moribundo. Es, por tanto, todo lo contrario a la eutanasia.
La distanasia también se llama ―ensañamiento‖ y ―encarnizamiento
terapéutico‖, entre otras acepciones, aunque sería más preciso
denominarla ―obstinación terapéutica‖. Esta ―obstinación terapéutica‖
es la aplicación de intervenciones quirúrgicas y/o medidas de
resucitación u otros procedimientos no habituales a enfermos
terminales cuyo fallecimiento por inminente y/o consumado se retarda
por todos los medios. Y no es esta la cuestión de la que se trata mientras
existan constantes vitales con expectativa de vida, a cuyos enfermos se
les tiene que socorrer debidamente, porque la obligación del profesional
de la salud es preservar su vida, respetando el privilegio terapéutico en
situaciones de urgencia vital.
b. Adistanasia o eutanasia pasiva, en la que el prefijo a tiene un sentido
privativo, negativo. La adistanasia sería la ―no prolongación irrazonable
del proceso de muerte de un paciente‖. Es la omisión o retirada de los
medios desproporcionados que se utilizan para mantener con vida al
muriente.
La retirada de estos medios extraordinarios produce la muerte como
efecto secundario y como consecuencia de la propia enfermedad.
Hace relación a la determinación de dejar morir tranquilamente al
enfermo terminal, sin administrarle terapia, o procedimiento alguno que
pueda retrasar su muerte. Es decir, suspensión de la prolongación
artificial de la vida dejando que el proceso psicológico termine con la vida
del enfermo.
Es dejar de proporcionar al enfermo los medios que solo conducirán a
retrasar la muerte ya inminente. Equivale a respetar el proceso natural
del morir. La a griega significa ‗no‘, por lo que este término se compone
de a-dis-tanatos.
Veamos a continuación algunas definiciones que se han dado sobre la
eutanasia pasiva. Cuello Calón, en su famoso estudio de 1955, El
problema jurídico-penal de la eutanasia, ya había tratado la cuestión (de
la eutanasia pasiva) introduciendo, quizás por primera vez, los adjetivos
―activa‖ y ―pasiva‖, la diferencia entre acción y omisión.427
Hemos tratado hasta ahora del acortamiento de la vida, de la que podría
ser llamada eutanasia activa. Pero la abreviación de la vida puede
también ser causada por omisión. Cuando se prescinde del empleo de
sustancias, como las inyecciones de aceite alcanforado, que son capaces
de prolongar por breves momentos la existencia que se extingue, la
omisión de esfuerzos para reavivar la vida que se apaga en el caso de
incurables atormentados por sufrimientos espantosos, no constituye acto
delictivo. De acuerdo con nuestro Derecho no creemos que esta actitud
pasiva constituya delito, pues bajo la prohibición penal cae el
acortamiento de la vida, no la omisión de su prolongación por medios
artificiales. En tales situaciones no concepto ilícito dejar a la naturaleza
seguir su curso.

427 CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 245.
 Seneca el estoico escribió: ―Hay una gran diferencia entre un hombre que
prolonga su vida o su muerte. Si el cuerpo ya no sirve para nada, ¿por qué
no debería liberarse al alma atormentada? Quizá sería mejor hacerlo un
poco antes, ya que cuando llegue ese momento es posible que no pueda
actuar‖.428
Según Pérez Varela: ―La eutanasia pasiva puede revestir dos formas: la
abstención terapéutica y la suspensión terapéutica. En el primer caso no
se inicia el tratamiento y en el segundo se suspende el ya iniciado ya que
se considera que más que prolongar el vivir, prolonga el morir‖429.
c. Ortotanasia (del griego orthos: ‗recto y ajustado a la razón‘ y del griego
thanatos: ‗muerte‘) o muerte digna, designa la actuación correcta ante la
muerte por parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad
incurable o en fase terminal. Defiende la postura que tiende a conocer y
respetar el momento natural de la muerte de cada hombre y sus
concretas circunstancias, sin querer adelantarlo para no incidir en la
eutanasia reprobable, ni tampoco prolongar artificialmente cualquier tipo
de vida con medios desproporcionados.
La ortotanasia, por extensión, se entiende como el derecho del paciente a
morir dignamente, sin el empleo de medios desproporcionados y
extraordinarios para el mantenimiento de la vida. En este sentido, se
deberá procurar que ante enfermedades incurables y terminales se actúe
con tratamientos paliativos para evitar sufrimientos, recurriendo a
medidas razonables hasta que la muerte llegue. Este término ha sido
utilizado por la misma Iglesia católica.
El prefijo griego orto significa ‗correcto‘. Ortotanasia tiene el sentido de
―muerte a su tiempo‖, sin abreviaciones tajantes ni prolongaciones
desproporcionadas del proceso de morir.
Tal ortotanasia se diferencia de la eutanasia en el sentido de que no
supone poner término a la vida de un paciente, el médico no tiene la
intención de acabar con la vida del enfermo, aunque suministra
determinados calmantes que pudiesen tener como consecuencia la
abreviación de su existencia.
A su vez, la ortotanasia es sensible a algo que debe estar muy presente en
la actuación del médico ante un paciente terminal, el interés por
humanizar un proceso de muerte, por aliviar sus dolores, por no incurrir
en abusivas prolongaciones de existencia con la aplicación de medios
extraordinarios, o, mejor dicho, desproporcionados.
La ortotanasia se distingue de la eutanasia en que la primera nunca
pretende deliberadamente el adelanto de la muerte del paciente. La
ortotanasia es la actitud defendida por la mayoría de las religiones.
d. Está también el término ―caco anasia” del griego kakos que significa
‗mala muerte‘. Es la muerte del enfermo sin tomar en cuenta su
consentimiento.

428 Cfr. VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 172.

429 Cfr. VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 172.
 e. Sedación terminal: Administración deliberada de fármacos para lograr
el alivio, inalcanzable por otros medios, de un sufrimiento físico y/o
psicológico, mediante la disminución suficientemente profunda y
previsiblemente irreversible de la conciencia, en un paciente cuya muerte
se prevé muy próxima, con su consentimiento explícito, implícito o
delegado. No es relevante que, como efecto no buscado, se adelante la
muerte, mientras no sea lo que se pretenda directamente y esté aplicada
correctamente: cumpliendo los requisitos anteriores y empezando con la
dosis mínima, que se subirá gradualmente hasta hacer remitir los
síntomas.
f. Eutanasia agónica: Consiste en provocar la muerte sin sufrimiento en
un enfermo desahuciado.
g. Eutanasia lenitiva: Es el empleo de ciertos fármacos para aliviar el dolor
físico causado por una enfermedad mortal; y que, secundariamente,
pueden llevar consigo un cierto acortamiento de la vida. Propiamente no
se le debería llamar eutanasia, pues el empleo de esos fármacos puede ser
moralmente lícito.
h. Eutanasia suicida: Es el propio sujeto quien recurre al uso de los medios
letales para acortar o suprimir la vida, en esta eutanasia pueden concurrir
también con su actuación otras personas que ayudan al desenlace sin ser
ellas mismas los autores principales.
i. Eutanasia homicida: Se pueden considerar dos aspectos de esta forma:
1) el homicidio piadoso o acortamiento de la vida de una persona para
liberarle de los dolores de una enfermedad terrible, de una deformación
física o de una vejez angustiosa; y, 2) eutanasia de tipo económica o
social, cuyo objetivo es eliminar vidas humanas que se consideran una
carga para la sociedad o vidas sin valor vital430.
La Corte Constitucional colombiana, en sentencia de constitucionalidad
(N.º 239) de 1997, refiriéndose al artículo que en el Código Penal en
vigencia para la época sancionaba el homicidio por piedad con prisión de
seis meses a tres años, resolvió declararlo exequible con la advertencia de
que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad
libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para
el médico autor, pues la conducta está justificada El actual Código Penal
colombiano, en su artículo 106, sanciona de igual manera el homicidio
por piedad.
j. Eutanasia de tipo económico o social: Su objetivo es eliminar vidas
humanas que se consideran una carga para la sociedad o vidas sin valor
vital.
k. Eutanasia social o eugenésica: Esta es propiciada por movimientos,
políticos, racistas que surgieron en el siglo pasado y que han quedado
plasmados concretas en el nuestro, por ejemplo, el nazismo y otros.
l. Eutanasia personal o legal: La primera se realiza por opción del
interesado o de sus familiares o de un tercero interesado en la situación,
mientras que la segunda es permitida por la ley, como en Holanda, China
y Australia.

430 Cfr. OVIEDO, Stalin, Medicina legal, Universidad Técnica Particular de Loja, Loja, 1999, p. 185.
4. LA EUTANASIA Y SUS PROS
El hombre no puede engañarse a sí mismo; su instinto de supervivencia hace
que interprete frecuentemente la muerte, particularmente, cuando se acerca a ella,
y se da cuenta de que se siente abandonado, incomprendido, rodeado por la
indiferencia y la apatía en la mayoría de los casos. A ello se debe entonces la
intensidad sobre el derecho a morir con dignidad. Situación que disminuiría si los
médicos, los políticos, los sociólogos, si todos prestáramos mayor atención a
comprender y mitigar el dolor y el sufrimiento del enfermo, si respetáramos los
deseos y peticiones del doliente, y sobre todo si proyectáramos la muerte del ser
humano con más compasión e indulgencia.
Si a esto se suma el avance de la tecnología técnica moderna que ha dado
pasos sorprendentes combatiendo con éxito enfermedades y situaciones que en el
pasado eran invencibles, lo que se ha catalogado como una victoria casi milagrosa a
la supervivencia, pero que en contraste a los ojos de todos se va vislumbrando que
detrás de esa promesa de una larga vida se oculta la amenaza de una muerte lenta y
dolorosa.
Así lo sentencio Joseph Fletcher: ―Mantener a una persona viva, sin
considerar sus sentimientos, ni dignidad, es una forma de idolatría biológica, un
fetichismo cruel, que niega la condición finita de la existencia humana a cambio de
una aventura faustina a costa de una persona que muere‖431.
Los defensores de la eutanasia ven en esta premisa una de las causas
principales de su apostolado, y en la licitud y justicia de sus aspiraciones, la práctica
de la eutanasia aparece como un instrumento libertador. No podemos vencer la
muerte, pero evitamos su ineluctabilidad, anticipándola, parecen decir.
Es importante señalar los argumentos expuestos por la profesora María
Martínez López, quien plantea varios criterios a favor de la eutanasia pasiva,
partiendo de situaciones muy duras en las que una persona puede decidir que la
vida así no es digna.432
¿Quiero decir que la vida de todos los enfermos terminales es indigna y debe
ser eliminada? Sería una afirmación muy cruda pero si la dignidad depende de la
percepción del enfermo, entonces es subjetiva. Cualquiera podría decidir cuándo y
en qué condiciones su vida es indigna.
Por lo tanto, la sociedad debería de intentar prevenir los suicidios y de luchar,
por ejemplo, contra la anorexia, pues una persona podría decidir que su vida con
cinco kilos demás es indigna y suicidarse lentamente.
Si alguien ha perdido la conciencia o la capacidad de deliberación, no hay vida
específicamente humana.
¿Por qué una pérdida que se supone permanente de la conciencia hace que
una vida deje de ser humana y una pérdida temporal (durante el sueño o tras un
golpe), no? Mientras un ser humano vive, conserva la dignidad de todo ser humano.
En una sociedad que presume de defender la dignidad humana y a los débiles es
una gran hipocresía defender que algunas vidas son más dignas que otras. Aquí ya
no se habla de libertad del individuo, sino de poder de otros para eliminarlo.
• Legalizar la eutanasia no es aplicarla a todos, sino a quienes la elijan
libremente

431 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 178.

432 Cfr. VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 178.
 Uno de los principales defensores de la eutanasia en España, el doctor
Luis Montes, llegó a declarar ante el juez que no había consultado a
algunos de sus pacientes sobre la sedación terminal para no hacerlos
sufrir. Difícil creer que con la eutanasia vaya a hacer distinto. Un estudio
de 1995, en Holanda, encontró que 900 eutanasias, de 4500, se habían
hecho sin consentimiento del paciente.
En Oregón, primer Estado estadounidense donde estaba legalizado el
suicidio asistido, la ley exige que, ante la sospecha de que quien lo solicita
sufra de algún trastorno psíquico, como la depresión (frecuente en
enfermos terminales), se le remita a un especialista que evalúe si tiene
capacidad de decidir libremente.
Pero este mandato es ignorado, pues ninguna de las 46 personas que se
suicidaron el 2007 fue evaluada, aunque una cuarta parte de ellos
presentaba síntomas claros de depresión. Un estudio similar en
Holanda descubrió que, al menos, el 50% de enfermos que habían
solicitado la eutanasia estaban deprimidos. Claro, que no todos verán en
esto un argumento en contra de la eutanasia, porque, si la depresión
empeora la calidad de vida de los enfermos terminales y no solo de
ellos, siguiendo los argumentos proeutanasia, esa misma depresión
justificaría la eutanasia.
• No se puede comparar la eutanasia con las prácticas nazis, porque
aquellas eran impuestas y la eutanasia es elegida libremente
Dejando aparte las dudas sobre la libertad al pedir la eutanasia, la
comparación no se basa en que la eutanasia fuera voluntaria o no, sino en
que cualquier eutanasia supone acabar con una vida porque se considera
indigna. Si se admite que alguien pueda decidir eso sobre su propia vida,
pronto pasarán a poder decidirlo los familiares o los médicos. O los
gestores del Gobierno, que quieren recortar gastos.
Entonces, morir se puede convertir en un deber, como pide la baronesa
Warnock, bioeticista inglesa, para ancianos con demencia, que
―malgastan la vida de la gente y los recursos‖ del sistema sanitario. El
actor y activista de izquierdas Martin Sheen (protagonista de El ala
oeste), ante el referendo que ha legalizado el suicidio asistido en el Estado
de Washington, advirtió en un anuncio de radio de que perjudicaría a las
personas con pocos ingresos, a los que, en vez de financiarles los
tratamientos, ―se animaría a elegir el suicidio asistido‖. Los enfermos con
cáncer de Oregón están descubriendo que el sistema sanitario no cubre
sus tratamientos, pero sí el suicidio asistido.
• Si la autonomía del paciente está regulada es una contradicción que
no se le permita ser autónomo hasta el final
Los derechos individuales no prevalecen siempre. Por ejemplo, el
derecho a la propiedad cede ante un embargo e incluso ante una
expropiación para realizar obras públicas. Cuanto más la autonomía del
paciente, al entrar en conflicto con la propia vida, requisito previo de
todos los demás bienes y derechos.
Aunque algunos no la compartan, diversas organizaciones defensoras de
la vida han defendido la legitimidad de la decisión de Hannah Jones, la
menor que ha rechazado un trasplante de corazón. ¿Qué diferencia hay
entre eso y la eutanasia, por ejemplo, retirando un ventilador o la
alimentación?
 No aplicar un tratamiento y aceptar la muerte es distinto a intervenir
directamente, para provocarla, ya sea con una inyección letal (eutanasia
activa) o retirando la alimentación, hidratación, ventilación o higiene,
que no son tratamientos médicos, sino cuidados básicos debidos a la
dignidad humana (eutanasia pasiva).
• Aun en el caso de legalizarse, la eutanasia solo se aplicaría en casos
muy concretos y limitados
Una vez se abre la puerta a la eutanasia y/o al suicidio asistido, se
entra en una pendiente deslizante, pues la sociedad se acostumbra a
esta práctica y se reduce el umbral de tolerancia al sufrimiento. Cada
vez se están aplicando más enfermos no terminales, y se llega a casos
extremos como el de la alemana Bettina Schardt, a quien un activista
proeutanasia ayudó a morir porque le costaba cuidar de sí misma y no
quería acabar en un asilo. En una carta al director del diario El País,
un lector justificaba la eutanasia como solución a la situación de
tantos mayores desatendidos y solos como hay hoy en día, que ―verían
el cielo abierto‖.
• La eutanasia y el suicidio son una respuesta al sufrimiento
El doctor Montes instauró en el Servicio de Urgencias que dirigía la frase:
―hay que sedar (sedaciones terminales) por ética y por estética‖. La
estética se refería a los pacientes en coma que, sin estar sufriendo,
resultan desagradables de ver cuando tienen crisis epilépticas, se mueven
o emiten sonidos. También son claros candidatos a la eutanasia.
• El sufrimiento es siempre un mal y todo está justificado, con tal de
evitarlo
El sufrimiento es parte de la vida y, aunque se debe luchar por acabar con
él, el fin no justifica los medios. ―Me preocupa que, al defender el derecho
a la sedación final definitiva, lo hagamos de tal forma que contribuya a
fortalecer el miedo al sufrimiento y, como derivada, la intolerancia de
cualquier situación que nos pueda parecer dolorosa. Porque entonces
podemos legitimar socialmente actuaciones que obedezcan más a una
cultura de anestesia que a una cultura de dignidad en el vivir‖. Lo
afirmaba Milagros Pérez Oliva, especialista en temas de sanidad de El
País, en un seminario, aunque años después ha contribuido a lo que
entonces criticaba.
• Es admirable que algunas personas muy enfermas o con graves
discapacidades saquen su vida adelante, pero no se les puede exigir
eso a todas
La sociedad tiene del deber de proteger a los grupos más vulnerables,
como los discapacitados. Y estos colectivos han declarado en varias
ocasiones el daño que se les hace cada vez que se habla de eutanasia,
como el mensaje que se transmite sobre la discapacidad es cada vez más
negativo e incoherente con la lucha por su integración.
• Se debe legalizar la eutanasia para evitar encarnizamiento
terapéutico
La misma deontología médica que se opone a un exceso, se opone al otro.
Hay que investigar esos casos y sancionarlos, en el caso de que realmente
se den. De existir de verdad, seguramente los medios proeutanasia les
darían publicidad, cosa que no ha ocurrido.
 • La eutanasia es compatible y el complemento perfecto a los
cuidados paliativos
En el hospital Severo Ochoa, de Leganés, a pesar de que, en el año 2003,
se creó una Unidad de Cuidados Paliativos, se siguieron practicando las
sedaciones terminales indebidas en Urgencias, lo que demuestra el
divorcio que, en la realidad, existe entre los cuidados paliativos antes de
ser sedado terminalmente.
• Hay un clima de opinión que pide que se legalice la eutanasia
No es cierto, en España ciertos sectores de la sociedad, con películas
como Mar adentro (de argumento similar a una película de propaganda
nazi), la manipulación política del caso Montes (que no se consiguió
impedir que el PP mejorara sus resultados electorales en Leganés y la
Comunidad de Madrid en el 2007) y las declaraciones periódicas del
presente ministro Bernat Soria, pretenden que la eutanasia tenga una
mayor presencia en los medios de la que realmente tiene en la calle o
entre los profesionales sanitarios. Hasta la ex ministra de Sanidad
Socialista, Elena Salgado, declaró a poco de estrenarse Mar adentro que
no existe ―una demanda de este tipo, ni tan siquiera ese debate‖.
• Es mejor que la eutanasia se aplique en el ámbito sanitario, en vez
de que la gente busque formas de suicidarse por su cuenta
Siempre habrá casos que no cumplan los requisitos y los activistas son los
primeros en aconsejar los métodos clandestinos. El activista Philip
Nitschke, que explica su método de suicidio en conferencias y a través de
Internet, recomendó a quienes crean que tienen Alzheimer que busquen
ayuda para suicidarse lo antes posible y no acudan al médico. La
organización Dignitas enseñó a cuatro de sus clientes a suicidarse con
helio para evitar los trámites legales.

5. LA EUTANASIA Y SUS CONTRAS

Por otro lado, los detractores de la eutanasia sostienen ―que en el fondo, las
razones adoptadas por los partidarios de la eutanasia son hipócritas y egoístas, bajo
una máscara de piedad ante el sufrimiento ajeno se esconde una mentalidad de tipo
utilitarista, que niega el valor en cierto modo absoluto de la persona, concediéndole
un valor relativo‖.
1. Estamos por eso viviendo una paradoja; una mascarada, una de las más
graves y penosas de nuestro tiempo en una época en que los pueblos
occidentales han alcanzado el más alto grado de bienestar económico y
por lo tanto ofrecen la cantidad más abundante de medios para vivir y,
sin embargo, desde hace 20 años el tema de la muerte comienza a
preocupar, sobre todo en el país de más desarrollo, hace rato que más del
80% de los ciudadanos norteamericanos mueren en las instalaciones
hospitalarias.
2. Con frecuencia la asistencia técnica científica es muy sofisticada, pero
incapaz, de prestar la ayuda que requiere el ser humano que se enfrenta
con las páginas finales de su existencia.
3. Estos pueblos, sin embargo, se muestran incapaces de sostener, acoger y
respetar la vida misma. Paradójicamente, mientras se busca con
trepidación los medios para vivir, se rechaza la vida y esto se debe a que
la civilización occidental se había preocupado de desarrollar un arte del
 ―bien vivir‖ en torno de una economía de consumo; pero, carecía del ―arte
del bien‖ capaz de ayudar al que se aproxima a la muerte.
4. Jamás como en esta época se manifiesta mayor incapacidad para
soportar el dolor. Es más, la petición de legalizar la eutanasia no es otra
cosa que la demanda de anticipar la muerte, no por amor a la muerte sino
por miedo al dolor.
5. Hoy dicen los detractores que hay una mentalidad ―antivida‖ pero no se
ven, como en los tiempos del fascismo o el nazismo, los símbolos de la
muerte estampados en los gallardetes o en las insignias de los uniformes.
6. No sentimos el paso marcial de los escuadrones de la muerte; al
contrario, el ornamento y el aparato decorativo de la cultura actual se
parece a un vestido de fiesta; son los parámetros del hedonismo que
ostenta sus colores por las ciudades, por las calles y por los medios de
comunicación.
7. No es que los partidarios de la eutanasia se opongan radicalmente a la
vida humana. En este caso predicarían el suicidio, que supone odio total a
la vida y también una mayor dosis de violencia contra sí mismo. Lo que
tienen es una concepción revitalizada de la vida. La respetan, promueven
mientras es sana y digna de ser vivida, mientras la consideran humana
según los parámetros que ellos mismos establecen. Pero se declaran
abiertamente en favor de ponerle el punto final cuando se padece de un
mal incurable que le hace fuente de sufrimientos, incapaz de pasar de
examen de control de calidad.
8. Se distingue entonces entre vida cualitativamente digna y vida
cualitativamente indigna, carente de valor cuando está irreparablemente
enferma. Se propone entonces la eliminación de los recién nacidos con
malformaciones, de los minusválidos graves, de los impedidos, de los
ancianos, sobre todo si no son autosuficientes y de los enfermos
terminales.
9. A ello se suma que el tenor real de mucha gente, entre ellos hombres de
ciencia y moralistas, no surge de aceptar la definición científica en sí del
término, sino de los posibles abusos que podrían provocar una legislación
inadecuada e imperfecta y que podríamos rayar en el crimen organizado.
Por eso, numerosos países han promulgado estatutos específicos y
establecidos organismos de control, justamente para prevenir esos
posibles abusos. No falta quienes discuten la eficacia práctica de estas
legislaciones.
10. Los detractores sostienen que cuando se habla de eutanasia, se pretende
suavizar al término con un lenguaje afectivo para purificarlo de su carga
negativa.
11. No se quiere matar por capricho, por egoísmo o por simple utilidad, sino
que se justifica como un gesto de cariño y compasión humanitaria, para
eludir un desenlace trágico y doloroso. La buena intención pretende
quitar el carácter de violencia e injustica que todo atentado contra la vida
encierra, como si tales sentimientos pudieran modificar el significado
profundo de esta acción.
 El profesor Julián Arturo Zapata Feliciano433 plantea otros once argumentos
contra la eutanasia.
• La e anasia ega favo ece na “pendien e pe ig osa” en con a de
derecho a la vida en otros campos
En países como Holanda, la eutanasia se aplica ya no solo a enfermos,
sino simplemente a gente que no quiere vivir, como el senador socialista
octogenario Brongersma, que pidió y logro ser ―finalizado‖ no porque
estuviese enfermo o deprimido, sino porque estaba cansado de vivir. Se
calcula que en Holanda se dejan morir a unos 300 bebés al año por nacer
con minusvalías y hay casos (en este país rico) de negar la implantación
de marcapasos a mayores de 75 años; la eutanasia favorece otras
actuaciones de ―eliminación de los inútiles‖.
• La eutanasia empeora la relación médico-paciente e incluso la
relación paciente-familiares
¿Queda algún margen para que los enfermos, ancianos o incapacitados,
sigan manteniendo aquella plena confianza en quienes, hasta ahora,
tenían por obligación casi sagrada procurar la sanación de sus dolencias?
¿Quién impondrá a la víctima potencial el deber de confiar en su
verdugo? ¿Quién podrá devolver a los enfermos su sentimiento de fiducia
en la clase médica? ¿Y cómo confiar en que el médico va a esforzarse por
mi vida si mis parientes presionan en un sentido contrario?
• La eutanasia desincentiva la inversión en cuidados paliativos y en
tratamiento para el dolor
De 1995 a 1998, Holanda apenas invirtió en cuidados paliativos; solo a
partir de 1998 ha invertido en cuidados paliativos, pero presentados
siempre como una alternativa más, siendo la eutanasia las más apoyada
desde las instituciones e incluso por parte de la sociedad. Se tiende a
pensar que si tratar el dolor con cuidados paliativos es caro, hay que
fomentar la opción barata: matar el enfermo.
• La eutanasia pervierte la ética médica que desde Hipócrates se ha
centrado en eliminar el dolor, no en eliminar el enfermo
Los médicos insisten en que la eutanasia, como el aborto, no son actos
médicos, ya que el fin de la medicina es curar, y si no se puede curar al
menos mitigar el dolor, y en todo caso atender y acompañar. La eutanasia
no cura nada. Los médicos que entran en una mentalidad eutanásica la
incorporan a toda su visión profesional y olvidan a Hipócrates.
Como han recordado políticos italianos al hablar de la eutanasia a niños
en Holanda es significativo que el primer régimen que instaura la
eutanasia desde el viejo paganismo romano es la Alemania nazi.
• La eutanasia no es solicitada por personas libres, sino casi siempre
por personas deprimidas, mental o emocionalmente trastornadas
¿Piden libremente, la eutanasia los niños ―eutanasiados‖ en los países
que defienden esta práctica? No tienen madurez para hacer este acto en
libertad. Pero muchos adultos tampoco, porque lo piden con
enfermedades mentales o emocionales.

433 ZAPATA FELICIANO, Julián Arturo, ―Once argumentos contra la eutanasia‖ [02-05-2007].
Versión en línea: <http://www.webislam.com/?idt=7359>.
 Cuando uno está solo, anciano, enfermo, paralítico tras un accidente es
fácil sufrir ansiedad y depresión que llevan a querer morir. En un país, si
los terapeutas se esfuerzan por curar esta depresión, devolver las ganas
de vivir, casi siempre tienen éxito si el entorno ayuda. Por el contrario, en
un país con eutanasia, en vez de esforzarse por eliminar la depresión se
tiende a eliminar al deprimido ―porque lo pide‖.
• La eutanasia no es un derecho humano, no está recogido en ningún
convenio americano ni europeo de Derechos Humanos
Por ejemplo, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el
caso Diane Pretty en el año 2002, no existe el derecho a procurarse la
muerte, ya sea de manos de un tercero o con asistencia de autoridades
públicas. El derecho a la autonomía personal no es superior al deber de
los Estados de amparar la vida de los individuos bajo su jurisdicción.
• La eutanasia, como el suicidio, es contagiosa
Una vez una persona deprimida se suicida, otras personas deprimidas de
su entorno pueden copiar su comportamiento con más facilidad. Esto es
así en suicidios con o sin asistencia, lo cual incluye la eutanasia.
• La eutanasia dificulta el trabajo de los terapeutas que trabajan con
minusválidos, deprimidos, enfermos
Las personas que ayudan a otros a vivir con una grave minusvalía o en
duras circunstancias ven su trabajo saboteado por la otra opción, la
eutanasia que, legalizada, aparece con atractiva insistencia como una
salida fácil para el enfermo.
• La eutanasia tenderá a eliminar a los más pobres y débiles
Como el aborto, la eutanasia tenderá a hacerse especialmente accesible y
promocionada entre las clases económica más débiles y los grupos
étnicos desfavorables. Al desatenderse la oferta en cuidados paliativos,
estos serán un hijo para gente con medios adquisitivos.
• La eutanasia legal no impedirá las eutanasias ilegales, sino que las
potenciará
Como en el caso del aborto, aprobar una ley que permite la eutanasia
―con todos los controles que haga falta‖ no impedirá que se extienda el
fraude de ley, los permisos escritos sin examinar al paciente, la laxitud en
la aplicación de la ley y el fraude de ley generalizado.
El caso de Holanda demuestra que no hay control de los 2000 casos
denunciados, como ha señalado con indignación el Comité de Derechos
Humanos de la ONU. Con todo, el mejor argumento contra la eutanasia
siempre será el testimonio de miles de hombres y mujeres en
circunstancias dificilísimas que, apoyándose mutuamente, con la ayuda
de sus valores, su familia, amigos o profesionales demuestran día a día
que la dignidad del hombre les lleva a vivir y enriquecer la vida de otros.
• La eutanasia viola todas las leyes divinas desde el profeta Adán
hasta Mahoma
La Tora, el Evangelio y el Corán están contra esta práctica monstruosa,
facilista y superflua que limita la existencia humana al plano puramente
material. La enfermedad y el dolor nos educan y preparan para el mundo
espiritual.
6. LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE
Para muchos, el interés actual de la eutanasia se debe a que nuestra época ha
introducido un nuevo factor en la reflexión sobre este problema: la autonomía del
paciente. Hasta hace pocas décadas las prácticas eutanásicas se realizaron siempre
sin el conocimiento de quienes las sufrían.
En las tribus primitivas eran las normas consuetudinarias del grupo social o
del clan familiar las que señalaban cuándo una persona debía desaparecer en
beneficio de las obras.
Más cercanas a nosotros, las practicas eutanásicas de que tenemos noticia
desde los arboles de la cultura occidental, en la Grecia Antigua hasta la época nazi,
se basaron siempre en motivos sociales, políticos, médicos, eugenésicos, raciales,
etc., pero nunca tuvieron en cuenta la voluntad de los pacientes.
La historia de la eutanasia ha sido una mezcla proteiforme de paternalismo y
tiranía, en la que nunca hasta hora se respetó la voluntad del paciente.
Estamos en la era de los derechos humanos y prácticamente acabamos por
descubrir que entre estos está el derecho a decidir dentro de ciertos límites, por
ejemplo sobre las intervenciones que se realizan en el propio cuerpo; esto es, sobre
la salud y la enfermedad, sobre la vida y la muerte.
Es lo que hoy se conoce con el nombre de ―derecho al consentimiento
informado‖ en la relación del médico-paciente.
Dentro de esta tendencia, la muerte es una cuestión personal por
antonomasia; todo hombre es por principio propietario y responsable de su muerte.
No hay más muerte que la propia; lo que contradice el verso de Rilke ―Da a cada
cual, Señor, su propia muerte‖.
En estos últimos años se ha pedido que en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre se incluya un derecho que estaba previsto hace cuarenta
años: el derecho a una muerte digna; el principio de justicia obliga que todos los
hombres gocen de una igualdad básica, que Ronald Dworkin ha formulado así:
―Todos los seres humanos tienen derecho a igual consideración y respeto‖.
De acuerdo con este principio, todos los hombres deben ser respetados y
tratados por igual aun en el caso de que explícitamente se renuncie a ello. La
prioridad de la justicia sobre la autonomía es tal que nadie puede hacer daño a los
demás, incluso en el caso de que así lo pidan.
Es eso consiste el principio de ―no-maleficencia‖. No estamos obligados a
hacer el bien a una persona en contra de su voluntad, pero sí debemos no hacerle
mal aunque ella se oponga a ello. La justicia es inseparable de la no-maleficencia,
del mismo modo que la autonomía lo es de la beneficencia.
Nadie está pues moralmente obligado a conservar su vida mediante
decisiones heroicas o extraordinarias, como las que se oponen frontalmente al
propio sistema de valores o al conjunto de creencias que dan dignidad a la vida de
cada cual y tampoco tiene nadie la obligación moral de someterse a procedimientos
desproporcionados o extraordinarios, razón por la que en ambos casos deben haber
otras alternativas que bien podrían ser los llamados testamentos vitales o biólogos.

7. MEDIOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS

Los tratamientos ordinarios son los comunes practicados por el médico. Los
tratamientos extraordinarios son todos aquellos que suponen un excesivo gasto,
dolor u otras incomodidades, o que tienen pocas posibilidades de éxito, teniendo en
cuenta la condición del paciente.
 La poderosa tecnología médica permite a los médicos mantener la vida de
muchos pacientes que, hace solo una o dos décadas, habrían fallecido porque no se
disponía de semejantes medios para evitar la muerte.
Con esto se plantea una vieja cuestión con renovada urgencia: ¿Deben hacer
siempre los médicos todo lo posible por intentar salvar la vida de un paciente?
¿Deben aplicar esfuerzos (heroicos) para añadir otras pocas semanas, días u horas a
la vida de un enfermo terminal de cáncer? ¿Debe siempre buscarse un tratamiento
activo de niños con tantos defectos congénitos que su corta vida será poco más que
un continuo?
La mayoría de los autores de este ámbito concuerdan que en ocasiones debe
retirarse a un paciente el tratamiento que le mantiene con vida, y permitirle morir.
Esta noción la comparten incluso aquellos que consideran siempre mala la
eutanasia o la terminación intencionada de la vida.
Plantea la necesidad apremiante de criterios para distinguir entre omisiones
permisibles y no permisibles de medios para mantener a una persona con vida.
Tradicionalmente, esta distinción se ha establecido en términos de los
llamados medios de tratamientos ordinarios y extraordinarios. La distinción tiene
una larga historia y fue utilizada por la Iglesia católica romana para hacer frente al
problema de la intervención quirúrgica antes de la aparición de la antisepsia y la
anestesia.
Si un paciente rechazaba los medios ordinarios —por ejemplo, el alimento—
este rechazo se consideraba suicidio, o una terminación intencionada de la vida. Por
otra parte, el rechazo de medios extraordinarios (por ejemplo, una intervención
dolorosa o arriesgada) no se considera una terminación inintencionada de la vida.
En la actualidad, la distinción entre medios para mantener la vida
considerados ordinarios y obligatorios y los que no lo son se expresa a menudo en
términos de medios de tratamiento (proporcionados) si ofrece una esperanza de
beneficio razonable al paciente; en caso contrario es desproporcionado.
Así, el mismo tratamiento puede ser proporcionado o desproporcionado, en
función del estado médico del paciente y de la calidad y cantidad de vida que puede
ganar el paciente con su utilización.
Por ejemplo, una operación dolorosa e invasiva puede ser un medio ordinario
o proporcionado si se practica a una persona por lo demás sana de veinte años que
tiene posibilidades de ganar una vida; podría considerarse extraordinaria o
desproporcionada si se practica a un paciente anciano, que tiene además otra
enfermedad debilitante grave. Incluso un tratamiento tan simple como una dosis de
antibiótico o una sesión de fisioterapia se considera en ocasiones un tratamiento
extraordinario y no obligatorio.
Esta comprensión de los medios ordinarios y extraordinarios sugiere que un
agente que se abstiene de utilizar medios de tratamiento extraordinario participa en
una eutanasia pasiva.
Sin embargo, no todos están de acuerdo en que la interrupción de un
tratamiento extraordinario o desproporcionado constituya un caso de eutanasia
pasiva.
A menudo se afirma que la eutanasia supone la terminación deliberada o
intencionada de la vida. Administrar una inyección letal o retirar medidas
ordinarias de apoyo a la vida son casos de terminación intencionada de la vida.
Retirar medidas extraordinarias y permitir morir al paciente, no.
 En los ambientes médicos es frecuente la distinción entre medios ordinarios y
extraordinarios.434 Una terapia se suele calificar como ordinaria o extraordinaria de
acuerdo con las siguientes características:
1. Es terapia ordinaria si se trata de una terapia ―abundante‖, es decir,
disponible en un número importante de casos; por el contrario, cuando
una terapia es ―escasa‖, la tendencia es a considerarla extraordinaria.
2. Es ordinaria también si se trata de una terapia ―barata‖, de costos
económicos reducidos, mientras que si es ―costosa‖ se tiende a incluirla
dentro de los medios extraordinarios.
3. Un tratamiento médico se considera ordinario cuando ya ha sido
aceptado clínicamente, después de haber pasado por una fase previa de
experimentación; por el contrario, cuando un tratamiento se encuentra
en la fase de experimentación, se suele incluir dentro del capítulo de los
extraordinarios.
4. La distinción entre ordinario y extraordinario se utiliza también para
distinguir entre tecnologías habituales o ―altas‖ sofisticadas; entre las que
tienen un carácter agresivo y las que no la tienen.
5. Igualmente se usa esta distinción para diferenciar terapias cuya
aplicación es permanente y las que tienen un carácter solamente
temporal, durante un plazo limitado de tiempo.
6. Finalmente, la distinción entre ordinario y extraordinario se relaciona
con terapias cuya utilización es estrictamente obligatoria (ordinarias) o
no (extraordinarias).
Sin embargo, lo extraordinario en un estadio del desarrollo cultural científico
puede ser totalmente ordinario en otro, como caminar es algo ordinario en el
adulto, sería extraordinario en un bebé.
Tendemos a hablar de extraordinario por lo infrecuente o lo costoso del
tratamiento, por su complejidad tecnológica o por sus propias molestias o lesiones.
Esta definición no me parece satisfactoria; las medidas heroicas de ayer se
convierten rápidamente en rutinas de hoy, por ejemplo, si estamos tratando un
cáncer con una deficiencia renal aguda, el objetivo es que el paciente vuelva a casa
para las vacaciones, aún más, si un equilibrio delicado de líquidos y calorías siguen
dejando hipercalcemia (con el potasio muy alto) y requiere de una hemodiálisis
(limpiar la sangre con un aparato que funciona como un riñón artificial), la
aplicación no es extraordinaria, sino que está médicamente indicado y ya en 1985
era absolutamente ordinaria. Para cualquier paciente toda diferencia entonces
radica en el propósito del tratamiento, no en su costo o su complejidad.

8. ¿CUÁL ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: LA VIDA O LA LIBERTAD?

En cuanto al bien jurídico protegido en la eutanasia, la cual no aparece
penalizada como tipo en el Código Orgánico Integral Penal y que, por lo tanto, se
le aplican las normas generales de los delitos contra la inviolabilidad de la vida,
sigue siendo el mismo que subyace en el resto de los artículos del Título IV,
Capítulo II del Código Orgánico Integral Penal, es decir, la vida humana
independiente, que aparece reconocida como derecho fundamental de la persona

434 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 214.
en el artículo 66, 1 (―Inviolabilidad de la vida y la imposibilidad de la pena de
muerte‖) de la Constitución.
Ya que en definitiva lo que se castiga es la muerte de otra persona, cuando
concurran determinadas circunstancias, siendo esta regla primaria y general,
porque nada hay más sagrado que la vida de un ser humano, de ahí la postura
mayoritaria de la intangibilidad de la vida humana y, por ende, la indisponibilidad
de la propia vida, así además está previsto en los convenios y tratados
internacionales de los cuales el Ecuador es suscriptor.
La vida es considerada como un valor, como un derecho fundamental que se
debe proteger. Pues no es solo importante para su titular (un ser humano) sino
también para la sociedad. La vida la entienden como un valor primario, pues
consideran que es la base y fundamento de todos los derechos individuales, sin el
cual ningún valor tendría cabida.
La vida, como un derecho, tendría dos tipos de obligaciones: una de proteger
y promover el ejercicio del derecho y la otra de abstenerse de hacer cualquier cosa
que menoscabe ese derecho. Siendo entonces que este derecho protege en sí mismo
a la vida. Por ello, la autonomía del enfermo se vería limitada por el deber de
respeto a la propia vida, y de esa guía, su consentimiento no podría justificar la
actuación del tercero.
Al derecho lo consideran inalienable, siendo que el titular no puede disponer
jurídicamente de este, ni destruir el bien objeto del mismo, de modo que el ejercicio
no es posible. También irrenunciable. Por ello, este derecho le permitiría solo
protegerlo y garantizarlo.
Esta posición lógica y general plantea que la autonomía individual está
limitada, pues para que una decisión pueda ser considerada como autónoma no
debe estar motivada por un criterio de acción exterior a uno mismo y no puede
vulnerar la ley de tratar a la persona siempre como fin y nunca como medio.
Es decir, la persona no puede tener la libertad de pedir que le quiten la vida
pues estaría yendo en contra del fin que tiene la autonomía, la cual es el ser
humano, y si muere, qué clase de autonomía puede haber.
Otra razón para no aceptar la autonomía individual para validar la eutanasia
está en que la voluntad del enfermo se ve limitado por el deber del respeto a la
propia vida, ya no como la de su titular sino como bien jurídico protegido por el
Estado.
En su libro Tres temas penales, el profesor Cuello Calón; nos presenta la
opinión de Collignon435, el cual rechaza la eutanasia declarando que ―el fin más
eminente del derecho natural, del derecho positivo, de las tradiciones y de la moral
es la defensa integral del derecho de vivir‖. Por lo cual se diría que la protección de
la vida requiere una garantía absoluta siendo este concepto muy paternalista. Tal
como lo señala Moisés y lo plasma Santo Tomás en la Summa Theologiae, ―la vida
es un don dado por Dios y sujeto a su potestad que hace vivir y hace morir‖.
Al ver la autonomía individual, entramos también a observar que el
consentimiento del titular (es decir, la libertad que tiene el enfermo de consentir
que se le dé muerte) no daría licitud al acto del sujeto activo. ―Pues este
consentimiento tendría solo valor para los derechos ‗subjetivos privados‘, es decir, a
los derechos que son disponibles por parte del sujeto. Y por ende, el derecho a la
vida no es uno de ellos pues este es considerado de naturaleza también pública‖.

435 CUELLO CALÓN, Eugenio, Tres temas penales, Bosch, Barcelona, 1955, p. 134.
 En contraparte, quienes promueven la eutanasia pasiva argumentan que es
preferible morir a continuar viviendo en las condiciones que se hallan ciertos
enfermos terminales. Se dice que la vida humana tiene que tener condiciones para
desarrollarse como seres humanos, con las cuales las facultades están realmente
mermadas, si el enfermo no puede llevar a cabo una vida con un mínimo de calidad,
estaría justificada la práctica de la eutanasia.
Aquí se reivindicará a escoger cómo y cuándo morir. Todo esto hace pensar
que el derecho a la vida se habría relativizado.
Se presenta tres tesis. La de Tooley436nos dice que solo estamos en presencia
de un ser humano cuando nos encontramos con un ser humano con autoconciencia
de sí mismo y con capacidad para tener interés. Pues para él, todos aquellos que no
tengan interés en continuar su existencia podrían ser excluidos de la protección del
derecho a la vida.
Después, tenemos la de Newell, que sostiene una tesis de la ―identidad
personal‖, la cual afirma que puede haber situaciones en las cuales el suicidio sea
racional (cuando el mismo lleve a preservar y proteger la identidad personal). Esta
identidad se refiere al conjunto de capacidades racionales. Pero deja de lado el
cuerpo (el físico) que también forma parte de esa identidad.
Por último, tenemos a Singer. A mi parecer, el más radical de los tres, el cual
habla de tres tipos de eutanasia: la voluntaria, la involuntaria y la no voluntaria.
La primera sabemos a qué se refiere; por involuntaria se entiende la que se
produce sin consentimiento, el cual se podría haber producido sino que no se le
preguntó o porque se le preguntó y contestó que si deseaba seguir viviendo, esta
no tiene caso plantearla porque no se puede ver si es un homicidio propiamente
dicho; y por último, está la no voluntaria, la cual dice que estaría justificada por el
supuesto utilizado llamado calidad de vida, aduce que se está en presencia de una
vida humana cuando se presentan las siguientes características: la racionalidad, la
autonomía y la conciencia de uno mismo.
En este sentido, si se está en presencia de seres que por ciertas circunstancias
carezcan de estas propiedades, no sería injusto matar, es más, se debería matar. De
modo que acabar con la vida de aquellos que no pueden elegir entre la vida y la
muerte, sería una acción moralmente lícita, en tanto que ya no estamos en
presencia de vidas humanas.
A estas tesis sobre el derecho a una vida con calidad se une la tesis por la cual
mantiene que la eutanasia cae dentro del término de autodeterminación del
individuo. Ellos aducen que la capacidad de la autonomía es un referente válido
para afirmar la licitud ético-jurídica de la eutanasia.
Califican la decisión eutanásica como decisión de carácter personal, que
incumbe únicamente al individuo y que se incluye dentro de la esfera que abarca la
autonomía, si bien se pueden apreciar diversos matices en casa una de ellas.
El derecho a la muerte humana no debe significar que se apliquen todos los
medios disponible, si el único fin de los mismos es retrasar artificialmente la
muerte. Mientras se pueda prever que con el uso de tales medios, ordinarios o
extraordinarios, un enfermo se pueda curar, estaremos obligados a usarlos, pero en
el caso de que no exista ninguna esperanza, no hay tal obligación, pues solo
retrasarían la muerte aumentando el sufrimiento.
Es por esto que se defiende una vida digna sin sufrimiento prolongado, y ello
conlleva la defensa a la libertad en sus diferentes expresiones, la libertad del

436 VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor, Muerte digna, Gráficas Noboa, Guayaquil, s/f, p. 37.
doliente quien no tiene más esperanzas de vida, la libertad de sus familiares de
aceptar y reconocer que no habría razones para prolongar el sufrimiento del ser al
que se ama y la libertad de dejarla a la vida seguir su curso normal, siendo su
morada final la muerte.
A partir de esto, podríamos definir que el bien jurídico protegido es la
libertad, dado que no estaríamos en circunstancias de defender una vida que
naturalmente ya no es vida. Depender de un respirador artificial o de cualquier otro
medio para seguir viviendo es contra natura. Defendemos la libertad hacia una
muerte que nos traiga paz, que nos redima de situaciones dolorosas e innecesarias.
Si ya no queda esperanzas, ya no hay razones para aferrarnos, solo de aceptar
que es momento de partir. Todos tenemos derecho a una muerte digna lejos de
sufrimientos, eso es lo que defendemos. Todo ser humano tiene el derecho a que se
le reconozca la posibilidad de disponer de su propia vida en situaciones especiales,
simplemente por la dignidad que este puede tener.
El reconocer a un ser humano la posibilidad de definir qué hacer en su vida es
respetar la humanidad de ese ser (en esencia, su humanidad); es el respeto de la
libertad y de la vida propia, y esto ayuda a definir lo que es una vida digna.
Se puede argumentar, desde este punto de vista de la dignidad humana, la
exigencia de instaurar la eutanasia (bajo ciertas condiciones) como una lucha por el
reconocimiento del derecho a la muerte digna, entendiendo por muerte indigna
aquella que prolonga inmisericordemente la vida por medios artificiales, en la que
la vida se escapa lentamente y se da un apego puro e inútil hacia el sostén artificial
del cuerpo físico.
Por ello, en el acto eutanásico, debe con claridad ponderarse estos derechos
fundamentales a la vida, que siendo inviolable y que nuestra norma constitucional y
penal no prevé ninguna excepción para afectarla de ninguna forma. ¿Cómo,
entonces, se podría resolver esta situación sin afectar ni chocar entre sí ambos
derechos que colisionan cuando los dos derechos son reclamados en cuanto a su
aplicación?
El profesor Zaffaroni437 buscó una solución en el principio de la conglobación
de valores partiendo de la tesis de que la vida es disponible por su titular; la
realidad nos muestra que muchas veces y de diferentes maneras disponemos de
nuestra vida.
Los deportes y profesiones de alto riesgo y las operaciones quirúrgicas con
finalidad plástica o reparadora son solo algunos ejemplos frente a la visión
paternalista, cabe erigir la que interpreta el derecho a la vida como un derecho de
ejercicio discrecional; si hay derecho a vivir, también lo hay a morir.
Así como el derecho a vivir de uno impone a los demás el deber de no matarlo
y, aún más, el de salvarlo, el de morir les impondría el de no interferir en su
decisión, salvo para verificar si es voluntaria. Conforme a esta posición, puede uno
ejercer el derecho a morir de propia mano renunciando ante alguien determinado.
El derecho a la vida sería, entonces, un derecho-pretensión (―claim-right‖), con
deberes reflejos de los demás particulares y del Estado de respetarlo.
Esto, a simple vista, no parece tan diáfano, y menos aún, la posibilidad de
prestar acuerdo para que otro nos dé muerte. En relación con esto, se señala que la
vida es un beneficio indudable, de modo que cabe establecer la presunción de que
nadie renunciaría a ella en condiciones normales.

437 VANEGAS Y CORTÁZAR, Muerte digna, cit., p. 39.

 En el cuadro clásico de la doctrina penal, para la mayoría de los autores, al no
reconocerse el desdoblamiento del estamento analítico de la tipicidad penal en dos
niveles —el legal, tradicional y aquel que implica el control o correctivo de
normatividad del primero mediante conglobación—, el caso quedará situado, de un
modo u otro, en el nivel analítico de la justificación.
Allí tomaran lugar, en pie de igualdad dogmática, el cumplimiento del deber,
el legítimo ejercicio de un derecho, oficio o cargo, y el consentimiento, en un
contexto marcado por la necesidad.
Descartada la normatividad originaria de la conducta médica en los casos de
urgencia y en todos los que persiguen una finalidad terapéutica, toda vez que no se
reconoce la prevaleciente operatividad de los mandatos y fomentos del orden
normativo, algunas corrientes, apoyándose en un juicio de imputación objetiva
valorativa, también considerarán atípico al obrar médico con finalidad terapéutica,
tomando en cuenta, especialmente, la regularidad en el ejercicio del arte o
profesión (lex artis) y la nota consensual.
Otro sector de la doctrina acudirá al concepto extrajurídico de la adecuación
social de la conducta o aun al de ―buenas costumbres‖ para procurar una solución
correcta a muchas de las situaciones planteadas al derecho por el ejercicio del arte de
curar.
En suma, para un importante sector de la doctrina, como dice Muñoz Conde,
―normalmente el tratamiento médico realizado conforme a la lex artis, con la
diligencia debida y con intención de curar, excluye la parte subjetiva del tipo‖.
La existencia de consentimiento es considerada por el mismo autor un
―presupuesto general del tratamiento médico‖, que se corresponde con la exigencia
de un deber de información a cargo del facultativo, acerca de las consecuencias y
riesgos del tratamiento.
La doctrina tradicional, por su parte, concentra la solución del caso en el
estadio analítico de la antijuridicidad, al estimar que la razón de la impunidad para
el médico que causa lesiones en una intervención quirúrgica realizada con fin
curativo u otro lícito, reside en que obra en el ejercicio legítimo de su arte u oficio.
No acaban allí las exigencias. Para que concurra este eximente es necesario
que la operación realizada sea lícita, que constituya un acto profesional lícito, y que
se realice con el consentimiento del operado o de quien pueda prestarlo en su
representación, salvo casos de extrema urgencia.
En el análisis de la eutanasia es importante determinar cuál es el bien jurídico
protegido, debiendo entenderlo como la expresión jurídica del reconocimiento de
un interés del individuo, necesario para su plena realización, en armonía con su
medio social.
Aquella posición del derecho subjetivo del Estado a penar ciertos actos
eutanásicos carece hoy de actualidad, más aun cuando las teorías constitucionales
modernas señalan que la distancia a recorrer entre el presente y el esperado
momento en que los valores superiores de la libertad e igualdad sean reales y
efectivos para todos se va acortando, abriéndose al futuro y admitiendo la inclusión
de nuevos bienes en las distintas ramas jurídicas descendientes de su tronco
normativo.
Entendemos al bien jurídico, como lo concibe Fernando Niño438, como la
expresión jurídica del reconocimiento de un interés del individuo, necesaria para su
plena realización, en armonía con su medio social.

438 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 215.
 Por estas razones, no debemos respaldar las teorías sociológicas que se
orientan mayormente al buen funcionamiento del sistema en sí, ―lo que hay‖, en
lugar de hacerlo al progreso que permita la real promoción social de todos los
individuos, ―lo que debe haber‖, puesto que por aquel camino se acaba aceptando,
sin mayores sobresaltos, el orden existente.
Frente a la tesis paternalista está la que interpreta el derecho a la vida como
un derecho de ejercicio discrecional; si hay derecho a vivir, también los hay a morir.
Así como el derecho a vivir impone a los demás el deber de no matarme y aun
el de salvarme, el de morir les impondría el de no interferir en mi decisión, salvo
para verificar si es voluntaria.
Conforme a esta posición puedo ejercer el derecho a morir de propia mano o
renunciarlo ante alguien determinado.
Se aspira, entonces, a que el orden jurídico, social y democrático reconozca en
teoría el derecho a morir como correlativo al derecho de la vida pero condicionado a
que se ejerza de propia mano, en virtud de la ―presunción natural‖ de la voluntad de
conservación de dicho bien; y a raíz de la misma presunción, el deber reflejo de
respetar y salvar subsiste en los demás, genéricamente, y en el Estado, ya que
cuando el legislador concibe tipos legales es para robustecer la libertad,
garantizando sus condiciones externas.
Así, cuando una conducta adecuada al tipo legal ha contado con el acuerdo del
titular del bien, no es una conducta penalmente prohibida, porque una normativa
superior reconoce al titular del bien eminente la disponibilidad sobre el objeto.
Y si precisamente, él ha prestado su acuerdo para la eventual lesión de ese
objeto, el orden normativo ve cumplida su misión principal, que es garantizar los
mayores ámbitos de libertad compatibles con la coexistencia a los ciudadanos.

9. ENCARNIZAMIENTO TERAPÉUTICO
Con esta denominación o la de ―ensañamiento terapéutico‖, que acaso sean
menos acertadas que la de ―obstinación terapéutica‖ que refleja mejor la intención
con que se practica, se quiere designar la actitud del médico que, ante la certeza
moral que le dan sus conocimientos de que las curas o los remedios de cualquier
naturaleza ya no proporcionan beneficio al enfermo y solo sirven para prolongar su
agonía inútilmente, se obstina en continuar el tratamiento y no deja que la
naturaleza siga su curso.
Esta actitud es consecuencia de un exceso de celo mal fundamento, derivado
del deseo de los médicos y los profesionales de la salud en general de tratar de
evitar la muerte a toda costa, sin renunciar a ningún medio, ordinario o
extraordinario, proporcionado o no aunque eso haga más penosa la situación del
moribundo.
En otras ocasiones cabe hablar más propiamente de ensañamiento
terapéutico, cuando se utiliza a los enfermos terminales para la experimentación de
tratamientos o instrumentos nuevos. Aunque esto no sea normal en nuestros días,
la historia, por desgracia, nos aporta algunos ejemplos.
En cualquier caso, la obstinación terapéutica es gravemente inmoral, pues
instrumentaliza a la persona subordinando su dignidad a otros fines.
Tras haber señalado diversos casos ejemplificadores, ponderar las
circunstancias de los mismos y analizar la calificación moral, debemos coincidir con
el jesuita Gonzalo Higuera Udías, que llegaba a la siguiente conclusión:
 [...] parece, pues, en estos casos concretos [es] moralmente lícito prescindir de
medios distanásicos extraordinarios y aun ordinarios que han dejado de ser
realmente medios, verdaderamente tales, con el fin de recobrar la salud. No se
trataría de muerte indirecta, ni mucho menos directa, sino simplemente de un
dejar morir al enfermo por carencia de medios eficaces ordinarios para recuperar el
mínimo de salud humana. No sería ninguna eutanasia, sino a lo más una
EUTANASIA PASIVA con suficientes razones circunstanciales para no ser rechazada
moralmente.

Dentro de los tratamientos que recibe el paciente encontramos el

encarnizamiento u obstinación o ensañamiento o abuso o testarudez terapéutica
que conlleva una obstinación de parte del médico, por el hecho de satisfacer
muchas veces su ego y la corteza normal que le dan sus conocimientos de que las
curas o remedios de cualquier naturaleza que se van a aplicar según su criterio
todavía puede proporcionar beneficio al enfermo y en realidad solo sirve para
prolongar su agonía inútilmente.
Muchas veces es el celo profesional, de tratar a toda costa que su paciente
sobreviva y no renunciar a ningún medio ordinario o extraordinario, proporcionado
o no, aunque hagan más penosa la situación del moribundo.
En Estados Unidos, en setiembre de 1983, la administración de veteranos
reconoció el derecho del paciente a morir.
Después de esto, en 1984, varios médicos de renombre propusieron un
proyecto de ley sobre los derechos del moribundo, donde se hacía conocer de
manera clara cuándo se debería interrumpir al paciente.
Dando a entender que la medicina y el tratamiento a los moribundos en los
últimos tiempos, la tecnología compite con la compasión, los procedentes legales se
demoran y la controversia es inevitable. Los autores observaban que el problema no
es grave cuando el paciente que ha sido informado y un médico comprensivo se
enfrentan juntos a una perspectiva precisa y definida de la muerte.

10. ¿HAY DIFERENCIA ENTRE MATAR Y DEJAR MORIR?

―Matar‖ o ―dejar morir‖. ¿Existe alguna diferencia entre las dos? Para algunos
autores como James Rachels439, no existen diferencias. Matar es una acción directa
con la intención de terminar con la vida (homicidio por compasión). Dejar morir es
omitir la ayuda necesaria para mantener la no-vida.
En ambas circunstancias, el resultado es el mismo: la muerte. No son solo las
consecuencias de los actos las que determinan la moralidad del mismo. No todos
son los actos los que determinan la moralidad del mismo. No todos los actos con las
mismas consecuencias tienen la misma calificación moral. Debemos analizar los
motivos (¿por qué se hace?), atender al agente que realiza el acto (¿quién lo hace?)
y a las intenciones (¿para qué se hace?). Es decir, a los fines perseguidos y no
confundirlos con los fines conseguidos, pues no siempre coinciden.
―Parar‖ (quitar) y ―no empezar‖ (no poner) tratamientos. La distinción moral
entre ambas opciones es insostenible. El médico nunca tiene la obligación de
continuar un tratamiento cuando este ha probado ser inefectivo. Muchas veces solo
después de iniciarlo se comprueba su ineficacia.

439 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 234.
 Debe ser posible detener el mecanismo de la maquinaria de la biotecnología
médica una vez que se ha puesto en marcha y no es beneficioso para el enfermo y/o
sus allegados.
La decisión de comenzar o terminar un tratamiento debe basarse en los
derechos y bienestar del enfermo, y en el balance de beneficios y cargas que supone.
El no poner y quitar tiene que manejarse de modo distinto en el caso de la medicina
pública y de la privada.
En virtud del principio de justicia, y por tanto en la sanidad pública, no es
obligatorio poner más que lo indicado. Por el contrario, la sanidad privada se rige
por el principio de beneficencia y se puede poner lo indicado y lo no indicado.
Dentro de los actos transitivos hay omisiones, como la supresión de
tratamientos que han dejado de estar indicados (retirada de respirador), es lo que
se denomina limitación del esfuerzo terapéutico. Son omisiones de actos que no
estamos obligados a realizar por futilidad y contraindicación aunque la
consecuencia sea la muerte del enfermo.
En la supresión del tratamiento es la propia enfermedad la causante principal
del fallecimiento. Es importante saber abstenerse de poner y quitar tratamientos
cuando han demostrado su futilidad aunque la consecuencia sea la muerte del
enfermo.
Ateniéndonos a las técnicas mismas distanásicas o de prolongación del
proceso de morir, habría que decir, en gracia a la verdad, que como toda técnica, no
es ni buena ni mala moralmente, sino que depende del uso que de ella haga el
profesional de la salud.
Tanto la institución clínica u hospital como los profesionales de la salud
requieren mucha ciencia y conciencia para no abusar de estas técnicas distanásicas,
convirtiéndolas en medio ilícito de enriquecimiento, a costa del dolor del paciente,
del disgusto, malestar y empobrecimiento de los familiares.
Prolongar el final de un paciente, máxime si ya no sufre ni padece dolores
conscientes, para que un familiar llegue a tiempo del exterior y alcance acompañar
al paciente en su muerte y funeral, es distanasia prudente, sensata, que se justifica a
juicio de todos.

SECCIÓN II
EL HOMICIDIO

Plus est hominem extinguere veneno quam accipere

gledio*.

SUMARIO
1. Introducción. 2. Homicidio u homicidio simple. 2.1. La acción. 2.2. Elemento subjetivo. 3.
Casualidad, medios y modos de comisión. 4. El error. 4.1. Error sobre el curso o nexo causal. 4.2.
Dolus generalis. 4.3. Consumación anticipada. 4.4. Error sobre el objeto (error in personam). 4.5.
Aberratio ictus. 5. Bien jurídico protegido. 6. Clasificación del homicidio en función de la víctima. 7.
Tipo objetivo. 8. Sujetos. 8.1. Sujeto activo. 8.2. Sujeto pasivo. 9. Comportamiento típico. 10.
Requisitos para el presupuesto del tipo. 11. Elementos del tipo. 12. Tipo subjetivo del injusto. 13.
Medios utilizados.
1. INTRODUCCIÓN
El homicidio es el acto en que se causa la muerte injustificadamente de otra
persona. El término procede etimológicamente del latín homicidum, y este del
griego [homs], ‗similar o semejante‘, y del latino caedere, ‗matar‘: matar a un
semejante.
De ahí, que deben cumplirse ciertas condiciones elementales, que sea un ser
humano el autor y lo sea también la víctima, y que en su caso tenga signos de
humanidad, por más monstruoso que sea.
Nuestra ley penal no brinda una definición del homicidio, limitándose a
describir la acción constitutiva del hecho punible. En tal sentido, se han ensayado
diversas definiciones, en su mayoría coincidiendo con su acepción gramatical;
señalándose que el homicidio es la muerte de un hombre realizada por otro hombre
(Hominis caedes ab homine). Carrara lo define como la ―muerte de un hombre
injustamente cometida por otro hombre‖440.
La vida humana, como bien jurídico que protege el artículo 140 y siguientes
del Código Orgánico Integral Penal, se refiere a la vida desde el punto de vista
biológico, es decir, la protección de la vida de una persona ante un agravio o ataque
que la pueda menoscabar o mellar de tal manera que genere una alteración de las
funciones biológicas, desencadenado la muerte. Al derecho penal lo que le incumbe
es proteger que alguien no prive de la vida a otro arbitrariamente, esto es, sin
mediar alguna causa de justificación o algún presupuesto eximente de
responsabilidad penal reconocido en el ordenamiento jurídico.
La protección de este bien jurídico es absoluta ante un ataque arbitrario, mas
no cuando se acomete contra él cuando la causa es legítima o permitida por la
norma.441
Es la muerte de una persona causada por otra. De ahí, ciertas elementales
condiciones: que sea un ser humano el autor, y lo sea también la víctima.
La acción consiste en matar, por omisión, aunque diciéndolo con más
propiedad, mediante ―comisión por omisión‖.
No solo protege la vida humana independiente, sino, aunque con menor
intensidad, la ―autodeterminación del sujeto pasivo‖442: pues el contenido del
injusto, por ejemplo, en la causación de la muerte de una persona después que ha
perdido irreversiblemente la conciencia, se sigue sustentando en el hecho de haber
causado la muerte, no en haber afectado en la capacidad de autodeterminación de
la persona (Peñaranda Ramos).

440* Es peor matar a un hombre por medio del veneno que darle muerte por la espalda.
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. 3, Temis, Bogotá,
1973, pp. 39-45, introduce en su definición a la injusticia, a fin de excluir aquellos casos de
muerte que no comportan responsabilidad penal, por ejemplo, las ocasionadas en legítima
defensa, el puramente causal o el cometido en cumplimiento de una norma legal.

441 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, Ediciones
Legales, Lima, 2016, p. 16.

442 BACIGALUPO, Enrique, Los delitos de homicidio, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 27.
También, DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, ―El homicidio en sus formas en el Código Penal de
1995‖, en CEREZO MIR, José et al. (editores), El nuevo Código Penal: presupuestos y
fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torio López, Comares, Granada,
1999, p. 679, opina que la autodeterminación del sujeto pasivo es básicamente el bien jurídico
protegido en los delitos del homicidio.
 Es indispensable que se ocasione la muerte, o sea, que como consecuencia del
acto la víctima quede sin vida. Que además el acto sea injusto, en el hecho de matar
no se justifique ni por la ley ni por las circunstancias del caso.
La acción dolosa es matar, y este acto se puede ocasionar con una acción o con
una omisión (comisión por omisión).
En el primer supuesto, de comisión, se lo perpetra provocando la muerte de
una manera directa, como por ejemplo, infiriendo una puñalada letal; el caso de
―comisión por omisión‖ acaece cuando no se hace lo que debe hacerse, lográndose
el efecto buscado mediante una inactividad. Ejemplo: la enfermera que tenía que
dar una inyección salvadora, para que el paciente muera. El agente, para matar,
adopta una conducta negativa, un no hacer.
En el segundo caso, es cuando no se realiza lo que se tiene la obligación legal
de hacer, por ejemplo, la enfermera que tiene la obligación legal de dar una
inyección salvadora, omite deliberadamente de hacerlo para que el paciente muera.
El agente adopta la conducta negativa de no hacer lo que está obligado a hacer.443
Los medios para producir la muerte son irrelevantes, todos son idóneos si
producen el resultado, cualquier procedimiento es válido si de él se ha servido el
autor para privar de la vida a la víctima.444
Entre el hecho y la muerte tiene que mediar una directa relación de
causalidad, uno debe ser la consecuencia del otro. Esta relación de casualidad
existirá cuando no se pueda suponer suprimido el acto de humana voluntad sin que
deje de producirse el resultado concreto. El problema de la casualidad, que es
común a todos los delitos, no tiene unánime solución en la doctrina.
Es una conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y, por regla general,
culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí
responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida
de una persona física.
Esta palabra la utiliza el Código Orgánico Integral Penal en un sentido amplio
para indicar la muerte de un hombre por la acción de otro hombre; siendo un
término genérico comprende todas las modalidades y variantes.
La culpabilidad en el homicidio puede adoptar la forma dolosa o la culposa. El
dolo consiste en la intención de matar: animus occidendi o necandi. En la
conciencia y voluntad de cumplir un acto que se sabe acarreará la muerte de un
semejante. Este resultado debe haber sido concebido, por lo menos, en el esquema
de previsiones elaborado por el agente; debe tener como objetivo material una
persona concreta, o aun, cualquier persona o número determinado o indeterminado
de ellas, es decir, la intención, genérica e imprecisa, de matar, como la que anima a
quien dispara una arma de fuego contra una muchedumbre.
El ser humano conoce que su vida es finita, y por lo tanto no es eterna, lo que
significa que en algún momento esta debe apagarse o terminar, sea de una forma
natural o por una causa externa imputable al acto de otro ser humano.
La muerte extingue todos los derechos de la persona, la cual ipso facto se
convierte en un objeto (cosa) de derechos, cuyas consecuencias se ve especialmente
en el ámbito privado (juicios sucesorios) o procesales (extinción de la acción penal o

443 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 534.

444 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 534.

de obligación o del beneficio de cobro de pago en juicios civiles o de alimentos),
genera además la posibilidad de donaciones o trasplantes de órganos y tejidos.
Por ello, la muerte es un hecho jurídico; es un acontecimiento de la naturaleza
del cual el hombre participa y que el ordenamiento jurídico asigna diversas
consecuencias normativas, ya sea para el propio hombre estropeado, deteriorado,
dañado, roto, averiado, inservible, descompuesto, corrompido, atrasado,
envejecido, afeado, desfigurado, arrugado o para terceros.
Frente a un mismo acontecimiento, distintas pueden ser las reacciones
jurídicas. En algunas ocasiones, como hemos explicado, la muerte despliega una
serie de efectos en la órbita civil. Así, por ejemplo, constituye el punto culminante
donde cesa la capacidad jurídica dando lugar a la apertura del derecho sucesorio o a
la extinción de convenios jurídicos como el matrimonio.
En el derecho sustantivo penal, la muerte tiene un doble interés, por un lado,
representa una causa de extinción de la acción penal, lo cual implica que más allá
de la muerte no puede haber la persecución de un delito445.
El ius puniendi no es otra cosa que ―la sanción que impone el Estado al
infractor‖, por eso tiene un límite en este acontecimiento biológico.
Por otro lado, y en lo que aquí nos importa, la muerte determina la
consagración del delito de homicidio, el cual se expresa en la gráfica definición del
―matar a otro‖.
No se la mira más como un puro hecho jurídico, sino como un acto jurídico en
el sentido de acontecimiento provocado por la conducta de un tercero.
En este punto, la muerte que es relevante para el derecho penal; es la muerte
por acción de otro, es decir; siempre está inmerso el ser humano como autor
mediático o intelectual y material de un hecho punible.
Sin embargo, para el derecho penal, tal como puede captar la más elemental
inteligencia, no toda muerte va a desencadenar un delito de homicidio.
La muerte por sí sola, como puro acontecimiento biológico, no es lícita ni
antijurídica, pues se trata de un hecho inevitable e ineludible a la naturaleza
humana.
Si bien no es un hecho indiferente para el derecho, el cual siempre le establece
alguna clase de consecuencia jurídica, su presencia no supone automáticamente el
despliegue de una sanción jurídico-penal, ya sea una pena o medida de seguridad;
para que ello suceda es necesario, por lo menos, que la conducta de una persona
ocasione la muerte de otro ser humano. Mientras que esto no pase todavía no están
dados las condiciones y requisitos mínimos del delito de homicidio.
De allí que la misión del derecho, y en particular del derecho penal, respecto a
la muerte sea muy limitada y consista solamente en prohibir las acciones dirigidas a
quitar la vida a otro ser humano sea cual fueren los mecanismos, medios y modos
utilizados.
De todo lo enunciado anteriormente, se puede deducir que no se prohíbe a la
muerte en sí. Tampoco se prohíbe que alguien muera, que es lo mismo, lo
prohibido es la muerte por acción de otro, es decir, en determinadas conductas
que hacen sobrevenir o aceleran la muerte y que, tanto de modo objetivo y
subjetivo, representan una actitud desvariada frente a la vida, donde un individuo

445 Antiguo Código Penal, artículo 96: ―La muerte del reo, ocurrida antes de la condena, extingue
la acción penal‖.
vulnere el estado de derecho que rige, es decir el infractor, que cometa un acto
doloso con conciencia y voluntad.
Lo prohibido de modo genérico por el derecho penal son aquellas conductas
acciones u omisiones que de un modo violento, con o sin fuerza, interrumpen el
ciclo de vida de una persona.
Dogmáticamente, en materia de protección a la vida, homicidio y aborto, lo
prohibido por el derecho penal descansa en las acciones de una persona que
atentan contra la vida de otra. No se castiga las acciones que realiza una persona en
destrucción de su propia vida.
Por eso, es necesario manifestar que los requisitos mínimos del homicidio
siendo necesarios tampoco constituyen las condiciones suficientes para la
imposición de una sanción penal (―pena o medida de seguridad‖).
Debe quedar claro, desde un principio, que no toda conducta humana que
provoque de manera ―objetivamente causal‖ una muerte determinará la calificación
por homicidio.
En efecto, puede haber muertes que si bien pueden ser causadas por un
comportamiento humano, quedan excluidas del derecho penal, y en particular del
homicidio en cualquiera de sus formas, si es que ellas se producen dentro de una
actividad riesgosa pero permitida, respetando los deberes de cuidado, o se hubiesen
producido de todas maneras ―comportamiento alternativo conforme a derecho‖ o
porque el resultado se encuentra más allá del ámbito de protección de la norma o
queda fuera de los alcances del tipo.
Si se yerra en ese objetivo físico, en este término material, si se mata a otro
distinto del que se deseaba, es el factor irrelevante para la tipificación del
homicidio. Con esto se plantea el problema del delito aberrante.
Dos criterios discrepantes tratan de resolver las dudas que se suscitan cuando
alguien, dirigiendo la acción contra su víctima escogida, yerra y mata a un tercero;
una orientación doctrinaria considera que debe imputarse tentativa por el delito
que fracasa y homicidio culposo por el que se ha cumplido; el otro criterio no acepta
semejante partición, por entender que la voluntad del agente estaba dirigida a
matar y para la ley una vida vale tanto como otra, por lo cual debe cargar con el
homicidio.
El homicidio culposo está previsto en la descripción de los elementos que
constituyen el concepto de culpa.
Incurre en culpa el que por imprudencia, impericia en su arte o profesión,
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la
muerte.
La enumeración de los extremos constitutivos de culpa tiene el sentido de
evidenciar la falta de una voluntad consciente y deliberada, de matar, que es, por el
contrario, la esencia del dolo.
Habiendo podido preverse con la debida negligencia el resultado mortal, la
falta de dicha diligencia hizo que el agente no la previera efectivamente.
Materia controvertida es la relativa a la complicidad; constituyendo
subjetivamente una cooperación en el hecho principal con voluntad y siendo
cómplice el que presta al autor una ayuda a sabiendas de que favorece la comisión
de un delito, parecería excluirse toda posibilidad de que hubiera cómplices en un
acto culposo.
Sin embargo, en el típico ejemplo del que aconseja a un automovilista que corra
hasta llegar a apretar el acelerador del coche, reabre la duda si se piensa que la culpa
está en el obrar negligentemente, no en el resultado que ese obrar produce, y al obrar,
en cuya acción está ausente la imagen de toda consecuencia, es a lo que ha
contribuido quien indujo de pensamiento y de acción a aumentar la velocidad del
vehículo.
Hay muertes que si bien son causadas por conductas de terceros deben ser
vistas no como homicidios, sino como simples desgracias, hechos lamentables o
sucesos luctuosos que el derecho penal no hubiese querido que se produzcan, pero
que ante su irremediable presencia nada puede hacer.
Ello se debe a que hoy se reconoce que no todo acto que causa la muerte se
corresponde con un acto de matar, propio del homicidio, que tiene un alcance más
restringido.
De allí podemos enunciar que el injusto penal de asesinato, como la mayoría
de tipos del homicidio, está redactado con el pronombre impersonal ―el que‖
formulación que aconseja pensar en la naturaleza común de la infracción.
El asesinato no requiere de una especial vinculación personal o parental entre
el criminal y su víctima, como en el parricidio, sino basta un acentuado desvalor de
la acción y una reprobable formación de la voluntad. La figura típica sub examine,
del cual no exige una cualidad específica de autor ni una particular condición del
sujeto pasivo.
Sin embargo, para entender este tipo penal requerimos de la mayor
concentración de los preceptos penales, aquí es cuando la conducta del infractor
debe ser valorada en toda su extensión sea para su acusación o para su defensa.
Por esta razón, debemos entender con claridad la distinción entre la culpa y
dolo, ya que la conducta disvaliosa debe conectarse con un resultado. En el
homicidio estamos frente a los delitos de resultado, ya que si no hay muerte, no se
configura el injusto.
De allí que si el herido fallece por un accidente de tránsito distinto al hecho
inicial de sangre ocurrido o si fallece como consecuencia del incendio del hospital
después de que ha ingresado no estamos frente al delito homicida o si muere
después de ser dado de alta por falta de precaución en cumplir con las indicaciones
médicas para su recuperación, ya que este no ha ocurrido o no se ha probado que
fue como consecuencia de la conducta primaria del sujeto infractor.
Juega también un papel importante la imprudencia que tiene un contenido
ajeno al dolo toda vez que su autor no vulnera voluntariamente el mandato de la ley
sino por la falta de un deber que le es exigido.
Jescheck señala que es cuando el autor realiza una infracción involuntaria de
un deber de cuidado y no lo advierte, pese a su obligación y aun teniéndolo como
posible, confía, contrariando a su deber, en que no se producirá el resultado.
Zaffaroni indica además que es cuando el sujeto realiza una acción de la cual
debió abstenerse por ser en sí misma peligrosa y capaz de ocasionar daño.
La culpabilidad en el homicidio puede adoptar la forma dolosa o la culposa. El
dolo consiste en la intención de matar: animus occidendi o necandi, en la
conciencia y en la voluntad de cumplir un acto que se sabe acarreará la muerte de
un semejante.
Este resultado debe haber sido concebido, por lo menos, en el esquema de
previsiones elaborado por el agente, debe tener como objetivo material a una
persona concreta o a cualquier persona o número determinado o indeterminado de
ellas, es decir, la intención, genérica e imprecisa, de matar como la que anima a
quien dispara un arma de fuego contra una muchedumbre.
Si se yerra en ese objetivo físico, en ese término material, si se mata a otro
distinto del que se deseaba, es factor irrelevante para la tipificación del homicidio.
 Si se trata de mantener la sistematicidad del derecho, tendríamos que aceptar
nosotros, que en el derecho penal la fecundación es el inicio de la vida. Lo que
resulta complicado, porque el distingo acarrea muchos inconvenientes.446
El derecho penal prefiere tomar en cuenta el concepto de persona que
desarrolla Código Civil, mas no el de concebido. Por consiguiente, el derecho penal
vela por la vida de la persona humana, tal como está consignado en el Código Civil.
Para el derecho penal, ese es el comienzo de la vida humana e independiente y que
concluye con la muerte cerebral.
Es muy necesario establecer los criterios necesarios que nos permitan
constituir en qué momento se considera a una persona, esto es, cuando se le debe
tomar como autónoma y, por consiguiente, independiente del claustro materno.447
Al referirnos a la muerte, en este sentido, se está descartando a aquellos
procesos biológicos que aún persisten después de la muerte cerebral, no obstante,
algunos autores como Castillo Alva prefieren usar indistintamente los términos de
muerte cerebral y biológica, con la finalidad de que se eviten confusiones, porque
técnicamente, desde el punto de vista científico, la una acarrea la otra o
viceversa.448
Ahora, los avances científicos tienen una gran repercusión en el análisis de la
muerte, por ejemplo, el caso de la reanimación de las funciones vitales es una
muestra muy visible de este hecho, con lo que se demuestra que la muerte, muchas
veces, o es ―irreversible‖ ni ―ineluctable‖.449 Sobre la base de estos criterios, el
profesor Hurtado Pozo se interroga ―si los nuevos criterios de muerte deben o no
substituir a los criterios clásicos‖450.
Aunque el distinguido profesor se hace esta pregunta, no la contesta
explícitamente, pero sí tácitamente. Alega que, siendo las normales del cuerpo
humano, se tendrán en cuenta las afectaciones que obstruyen el funcionamiento del
cerebro. Se sabe que la irrigación de la sangre hacia el cerebro es necesaria para que
este se encuentre en actividad y que la ausencia de dicha irrigación desencadena en
daños irreparables e irreversibles. Por lo tanto, se estará ante una muerte
ineluctable cuando el cerebro sufra daños originados por la disminución paulatina
de las funciones vitales.451

446 Uno de los inconvenientes de adoptar lo señalado en el Cód. Civil es que la doctrina del
Derecho Penal sanciona al aborto sobre la base de la anidación, que es el proceso por el cual el
óvulo fecundado por el espermatozoide se aloja en el útero materno recibiendo de la madre lo
necesario para su desarrollo, mientras que la concepción es la mera unión entre el óvulo y el
espermatozoide formando el cigoto. Cabe mencionar que existen otras posturas que tratan de
clarificar el problema contra la llamada teoría del inicio de la actividad cerebral. Para esta
teoría, la vida empieza en el estado fetal del ser humano, es decir, cuando las actividades del
sistema nervioso central empiezan a funcionar. Entonces, según esta teoría, será tomada en
cuenta la vida siempre y cuando exista actividad cerebral, la cual se adquiere transcurridos los
cuatro meses de gestación.

447 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 19.

448 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008.

449 CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 12.

450 CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 13.

451 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 22.
 El artículo 27, inciso tercero, del Código Orgánico Integral Penal, define la
culpa así

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 27.- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de
cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso.
Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este
código.

El deber objetivo de cuidado es una categoría dogmática, construida para

poder comprender, en cada caso concreto, cuál sería la conducta humana no
peligrosa que se debió emplear y si esta era cognoscible y, por lo tanto, exigible para
quien realizó la conducta que produjo un resultado lesivo.
Según la tesis objetiva, precisamente por este criterio de ―objetiva‖, la
cognoscibilidad de esta conducta, del posible resultado y de los medios defectuosos,
se determinará según un criterio de hombre inteligente medio, es decir, según un
criterio generalizador o estándar de lo que en analogía al derecho civil sería el
llamado buen padre de familia o, en el derecho anglosajón, the reasonable man.
Por esto se suele decir —en esta postura— que habrá una infracción al deber
objetivo de cuidado cuando se vulnera el cuidado debido en general para ciertas
actividades.
En los delitos imprudentes habría que buscar el punto de referencia con el
cual se pueda comparar la acción realizada y observar si esta es imprudente o no.
Este punto de referencia lo da el deber objetivo de cuidado.
El ―deber‖ se traduce en estar obligado a hacer o no hacer algo. El ―cuidado‖
se refiere a la diligencia en el actuar. Lo ―objetivo‖ es lo más complicado de explicar.
Se debe entender por objetivo como algo requerido en la vida social de manera
general a un hombre medio —de inteligencia media—.
Y debe de entenderse a través de un juicio normativo, siempre partiendo de
esta referencia general de actuar —v. g. evitar ciertas conductas peligrosas— más los
conocimientos y facultades individuales del agente.
Esta definición nos permite distinguir dos tipos de imprudencia: a)
inconsciente (negligencia es cuando el sujeto no hace lo que la prudencia le
aconseja hacer) y b) consciente (luxuria); y sostiene que la importancia práctica de
la distinción radica en que por ese modo se traza la línea que la separa del dolo
eventual.
Nuestra ley penal siempre ha mantenido la regla de presunción de dolo en
homicidio, heridas, golpes o lesiones que vulneraba la presunción de inocencia que
protege a todo ciudadano y le presume responsabilidad; hoy se ha corregido ese
error, más aún cuando es claro que esta presunción se rompe por los elementos que
indica a continuación.
• Nadie será responsable mientras no se pruebe lo contrario
Lo que supone que necesariamente debe iniciarse un proceso penal en el
cual el sujeto autor de la infracción debe ser despojado de su presunción
de inocencia con sentencia que le establezca responsabilidad en el
injusto, por lo que no debe probar su inocencia, pues lo lógico es que se le
pruebe su culpabilidad. Es por ello el actual Código Orgánico Integral
 Penal, en su artículo 619, numeral 5, indica que el Tribunal lo que hace es
confirmar el estado de inocencia del acusado.452
Ejemplo: Que pasa si al escuchar un disparo, todos suben al cuarto de
donde salió el disparo, pero del cuarto contiguo se acerca Lucio, que está
más cerca, y se encuentra con Hortensia en un charco de sangre y una
pistola, Lucio la socorre, la abraza, se llena de sangre su ropa, al abrir la
puerta los demás se encuentran con la imagen y creen que Lucio mató a
Hortensia, y le toca a la Fiscalía probar su culpabilidad o encontrar al
autor de la infracción.
• Cuando conste la falta de intención por las circunstancias del hecho,
calidad y localización de las heridas o de los instrumentos con que
se hicieron
Estamos frente a las causas de excusa o de justificación, ya que la
intención no era causar ni la muerte ni la heridas en el sujeto pero ante
las circunstancias del hecho, por ejemplo un ataque a mano armada o un
asalto, actuado en legítima defensa no puede perseguirse penalmente a
quien causó la muerte del atacante (art. 33 COIP), o si uno es víctima de
un ataque verbal, de golpes o heridas y se defiende del ataque tampoco es
responsable (art. 33 COIP), o cuando una mujer se defiende de un ataque
sexual o de una violación (art. 33 COIP) no responde por la muerte
ocasionada al agresor, o cuando se actúa en prevención de un delito más
grave (estado de necesidad, art. 32 COIP), y finalmente, tampoco lo es
cuando en cumplimiento de su deber (art. 30 COIP), un policía saca un
arma y dispara contra un bandido que está cometiendo un asalto. En
todos estos casos, el homicidio es justificable legalmente; si se produjo
por alguna de las causas referidas estamos frente a la ausencia de
responsabilidad penal.

2. HOMICIDIO U HOMICIDIO SIMPLE

Los delitos contra la vida se encuentran regulados en el Capítulo II, Sección 1
del Código Orgánico Integral Penal, en cuyo artículo 144453 define el homicidio
(homicidio simple), en estos términos:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 144.- Homicidio.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad
de diez a trece años.

452 COIP, art. 619. ―Decisión. La decisión judicial deberá contener: numeral 5. En caso de que se
ratifique el estado de inocencia de la persona procesada, el tribunal dispondrá su inmediata
libertad, si está privada de ella, revocará todas las medidas cautelares y de protección
impuestas y librará sin dilación las órdenes correspondientes. La orden de libertad procederá
inmediatamente incluso si no se ha ejecutoriado la sentencia o se han interpuesto recursos‖.

453 En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, se lo concibe en los términos
siguientes: ―Artículo 77. Homicidio. La persona que provoque la muerte de otra persona será
sancionada con pena privativa de libertad de once a quince años‖.
 El homicidio no se encuentra definido en el Código Orgánico Integral Penal,
se limita a indicar que es el acto en que se causa la muerte de otra persona.
Es la muerte dada a un individuo por una acción o efectuada por otro, en la
que el deceso producido es antijurídico y carece de excusa o legitimación válida.
Cualquier ser humano vivo es susceptible de ser víctima o autor de un homicidio;
cabe, además que existan varios autores para un acto como este, cuando su
proceder ha sido en conjunto la razón del fallecimiento.
El verbo que define la acción es ―causar‖ la muerte, no matar, como en el caso
del homicidio simple de sus formas calificadas por agravación o atenuación, porque
ocasionar algo, que no se había previsto, es el carácter distintivo de la culpa. El
agente no pretende matar, la muerte no está en sus cálculos, ni siquiera en su
previsiones, aunque debiera estarlo; causa la muerte con su torpeza al obrar.
La acción se consuma en el instante de la muerte. No es susceptible de
tentativa; no hay un iter criminins que se corte en determinado momento.
El primer homicida bíblico es Caín cuando mata a su hermano Abel. Es una
conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y, por regla general, culpable
(excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable
penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una
persona física.
Los latinos denominaban a este delito homicidium y las partidas lo definían
como matamiento de home (Partida VII, título VIII, Ley1), de donde derivó
homecillo.
En varios fueros españoles, el de Cuenca, por ejemplo, se decía omezillo; en el
Códice valentino, omnezillo; en el Códice conquense, omecillo; en este y en el
Heznatoraf, omjicidio; el último de los citados empleaba asimismo los términos de
homjcidio y omecidio.
A la definición común de que el homicidio es la muerte de un hombre
cometida por otro hombre454, se contrapone la de Vannini, quien usa la definición
de Carmignani; ―la muerte de hombre ocasionada por el ilícito comportamiento de
otro hombre‖455.
Carrara, siguiendo a Puglia, define este delito como la ―destrucción del
hombre injustamente cometida por otro hombre‖456.
De ahí pues, que ya en el Código de Hammurabi se destinaran varios
artículos, del 192 al 214, al homicidio, se contemplara el uxoricidio por adulterio y
se distinguiera las víctimas según sus oficios.
También las leyes de Manu consideraban la casta del matador, según fuera
brahmán (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o magistrado), sudra (criado) o
paria. Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y distinguían el
homicidio voluntario del involuntario, como el de la mujer y el del niño.

454 IMPALLOMENI, G. B., L´omicidio nel Diritto penale, UTET, Turín, 1899, p. 2; ALIMENA,
Bernardino, ―Del dilitti contro la persona‖, en Enciclopedia del Diritto penale italiano, vol. IX,
Milán 1909, p. 381; GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Compañía Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1939, p. 11.

455 VANNINI, O., Il delitto di omicidio, Società Editrice Libraria, Milán, 1935.

456 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 3, Temis, Bogotá,
1973, p. 42.
 Desde la época de Numa, Roma tuvo leyes que castigaban el homicidio, que
en una primera época se llamó parricidium, palabra que posteriormente tomó su
actual significado. Conforme a lo dispuesto en la Ley de las doce tablas, era ilícito
matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, así como también al ladrón
nocturno.
La Lex Cornelia de sicariis et veneficis, del año 671, bajo Sila, castigaba
especialmente al homicidio por precio y a los envenenadores y hechiceros, así como
a los que preparaban veneno, y distinguía el homicidio doloso del culposo y casual,
que no se sancionaba.
La Lex Pompeia de parricidio, del año 701, limitó el concepto de este último y
la Lex Iulia de Adulteris permitió que el padre de la adúltera la matare de
inmediato en caso de que no lo hiciera el marido.
El delito de homicidio consiste en matar a un ser humano. La figura del
artículo 144 se denomina ―homicidio simple o doloso‖; simple, porque requiere el
dolo, es decir, la intención de matar en el autor.
Algunos autores, tal es el caso de Carrara, Puglia, y Goldstein, suelen definir al
homicidio simple diciendo que ―es la muerte de un hombre injustamente causada
por otro hombre‖ (hominis caedes ad hominem). El agregado de la expresión
―injustamente‖ tiene por objeto excluir los casos en que la muerte de un hombre por
otro está justificado (ej.: legítima defensa, cumplimiento de un deber, etc.).
Villa Stein lo define como ―la acción comisiva u omisiva, tipificada en la ley
penal, consistente en matar a otro, antijurídica y culpablemente‖457.

2.1. La acción
En el delito de homicidio, la acción consiste en ―matar‖ a un hombre, o sea,
en interrumpir la vida a un ser humano; el resultado es la ―muerte‖.
El hecho de que se señale ―el que‖ manifiesta a una persona indeterminada.
Cualquiera puede ser homicida, independientemente de la inimputabilidad, es
decir, que no tenga la capacidad penal para poder ser sancionado conforme a lo que
establece el Código Orgánico Integral Penal.
Lo que permite abarcar a los sujetos tanto de la vida privada (entiéndase a
personas naturales privadas) como de la vida pública (personas con cargo
público).458
Conforme a esto, podemos decir que el delito de homicidio es
- Instantáneo: Dado que se consuma con la muerte, y esta se produce en
un solo instante.
- Letal y de resultado material: Pues para su consumación requiere un
resultado material: ―la muerte‖. Admite la tentativa y las distintas formas
de participación.
El delito de homicidio puede consumarse por acción, ―comisión‖, o por
omisión, ―comisión por omisión‖ (art. 23 COIP).

457 VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte especial, t. I-B (Delitos contra el honor, la familia,
la libertad), Editorial San Marcos, Lima, 1988, p. 36.

458 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 28.
 Se consuma por acción cuando el sujeto activo efectúa los movimientos
corpóreos necesarios para producir el resultado de la muerte del sujeto pasivo, es
decir, actuando directamente sobre la víctima, o sea, provocando la muerte de una
manera directa. Son los casos más frecuentes. Ejemplos: dando una puñalada,
efectuando un disparo, etc.
Se consuma por comisión por omisión, en la que el sujeto activo deja de hacer
lo que de él se esperaba como tutor de una vida y debido a ello se produce como
resultado la muerte, o sea, cuando se logra la muerte de la víctima mediante una
inactividad, o sea, no haciendo lo que debía por su obligación jurídica hacerse.
Ejemplos: la madre que deliberadamente deja de amamantar a su hijo para
matarlo; la partera que para matar al recién nacido no liga el cordón umbilical; el
médico que para matar a su paciente, luego de operarlo, no le cura las heridas y lo
deja desangrar.

2.2. Elemento subjetivo

El sujeto activo debe haber actuado con la intención de causar la muerte
(animus necandi o animus occidenti). La figura admite todas las formas del dolor:
directo, indirecto, eventual.

3. CASUALIDAD, MEDIOS Y MODOS DE COMISIÓN

La casualidad es un requisito fundamental en el delito de homicidio. La
acción del hombre —causa— debe producir como consecuencia la muerte de otro —
efecto—. Esta acción puede desarrollarse en muchas formas y comprender tanto
una comisión como una omisión.
Si interviene otro factor independiente, se entra en el problema de la
concausa. El medio empleado para matar sirve a veces para calificar el delito;
servicias graves, incendio, otros estragos, veneno.
Para provocar la muerte, Maggiore explica que pueden utilizarse medios
materiales o morales y directos o indirectos; son directamente idóneos para
producir la muerte (armas blancas, armas de fuego, estrangulamiento, sumersión,
corrientes eléctricas, atropello por medio de vehículo, etc.); e indirectos aquellos
que no obran inmediatamente, sino a través de otras causas puestas en movimiento
por el acto inicial del culpable (como azuzar a un loco o a un animal contra la
víctima, exponer a un recién nacido al viento frío, hacer trabajar a alguien en un
lugar infectado, obligar al suicidio, etc.). Asimismo, son medios materiales o físicos
los que obran atacando la integridad física de la víctima, y morales o psíquicos, los
que obran mediante un traumatismo interno (como ocasionar dolor mediante
torturas, moralmente, calumniar, injuriar, etc.).459
El homicidio puede cometerse en forma directa (efectuar un disparo) o
indirecta (emplear un animal); puede ser por acción (apuñalar) u omisión (no
atender a un enfermo, dejar pasar la hora del amamantamiento, no ligar el cordón
umbilical); los medios pueden ser físicos (empleo de fusil automático o alambre
electrificado), materiales (cualquier arma) o morales (dar una emoción a un
enfermo del corazón).
Es necesario que entre la conducta del sujeto encaminada a producir la
muerte de otro —acción— y el resultado exista relación de causalidad, que ha de ser

459 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, t. IV, Temis, Bogotá, 1972, p. 279.
penalmente relevante. Si el nexo causal es ajeno a quien inició la acción, este no
puede ser responsable de homicidio consumado.
Piénsese en quien con intención de matar ocasiona unas lesiones que no
llevarían a la muerte de la víctima, pero que fallece a consecuencia de un accidente
cuando es trasladado al hospital. El sujeto será autor de un delito de homicidio en
grado de tentativa, pues el accidente interrumpió el nexo casual. A veces pueden
producirse cursos causales complejos.
Para que pueda darse el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo
tenga intención de matar (animus necandi), pues si solo quiso lesionar (animus
laedendi) cometerá un delito de lesiones y no el de homicidio.
El dolo comprende el conocimiento (elemento intelectual) y la voluntad
(elemento volitivo) por parte del sujeto de realizar los elementos que integran el
tipo de homicidio. En suma, tiene conciencia y voluntad de dar muerte a otro.
Cuando el autor, con presumible intención de matar no lo consigue, y solo
llega a lesionar, lo normal es que diga que esta fue su intención —lesionar— y no la
de dar muerte, pues salvo en algunos casos tendrá menos pena por las lesiones que
por el delito que quedó en grado de tentativa.
A veces resulta realmente complicado para el juzgador distinguir el ―animus
laedendi‖ del ―animus necandi‖. Hay que tener en cuenta que el juez o tribunal que
ha de resolver el caso concreto ha de hacerlo mediante pruebas o indicios
(indiferencias) anteriores, coetáneas o posteriores a los hechos, que con frecuencia
puede presentar serias dificultades, pues la intención del sujeto es algo mínimo y
difícil de desvelar.460
Para la perfección del homicidio es suficiente el dolo eventual, es decir, que al
sujeto, como consecuencia de su acción, se le represente la posibilidad de que la
muerte se produzca, y no obstante persiste en su conducta y acepta el resultado.
Por el contrario, en la culpa consciente o con previsión, sobre lo que se
volverá más adelante, la muerte se le representa al sujeto respecto a la ejecución de
los hechos, pero tiene plena confianza en que no se va a producir.
Sobre el dolo eventual son varias las teorías que se manejan, especialmente
las de la probabilidad, representación y del consentimiento.
En el homicidio cabe la autoría directa, la inducción, la cooperación y la
complicidad.

4. EL ERROR
El dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir,
que el sujeto conozca que las circunstancias concretas o fácticas de un suceso real
correspondan con la descripción abstracta del tipo penal.461 Cuando exista una falsa
o errónea representación de los elementos del tipo objetivo (acción, resultado,
cualidades del autor), estamos ante un error de tipo que excluye el dolo, pues el
agente actúa sin conocer la existencia de un peligro concreto (realización del tipo).
Las modalidades de error de tipo que pueden surgir en la conducta del sujeto
activo pueden ser agrupadas conforme a un amplio sector de la doctrina del
siguiente modo:

460 SERRANO GÓMEZ et al., Curso de derecho penal. Parte especial, cit., p. 7.

461 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, Editorial Cordillera, Bogotá, 2004, p. 26.
4.1. Error sobre el curso o nexo causal
Este supuesto se caracteriza porque si bien se producen las consecuencias
queridas o previstas, estas se han desarrollado de un modo distinto al que se lo
representó al autor. Los tres casos que a modo de ejemplo se utilizan para abarcar
esta problemática son 1) A pretende matar a B mediante hachazos, pero la causa de
la muerte es la infección de la herida a consecuencia de los hachazos; 2) A tira a B
desde un puente para ahogarlo, pero A muere a consecuencia del golpe que recibe al
golpearse con una columna del puente al momento de caer; y, 3) A quiere matar a B
por un disparo el cual yerra, pero el sonido del disparo espanta a una cuadrilla de
caballos que atropellan y causan la muerte de B.462

4.2. Dolus generalis

Bajo esta rúbrica la doctrina pretende abarcar aquellas desviaciones
específicas del curso causal, en los cuales el sujeto, luego de haber desarrollado un
comportamiento con la finalidad de causar la muerte de otro, cree erróneamente
haber conseguido dicho resultado a través de ese primer comportamiento,
realizando una segunda acción tendente a ocultar su delito cuando en realidad es
esta la que ha causado la muerte esperada.
Por ejemplo: A dispara contra B, posteriormente creyéndolo muerto lo arroja
al río, determinándose luego que, efectivamente B muere pero no a consecuencia
del disparo sino que muere por ahogamiento; o en el ejemplo citado por Eser y
Burkhart, en el que un sujeto estrangula a su vecina B tapándole la boca con arena
para evitar que esta gritara, asumiendo una posible muerte por asfixia,
posteriormente creyéndola muerta donde efectivamente muere ahogada.463

4.3. Consumación anticipada

Este supuesto presenta una estructura inversa a la del dolus generalis, ya que
de los riesgos que entraña el comportamiento del sujeto activo, uno de ellos es
abarcado dolosamente, sin embargo, este no se realiza en el resultado pretendido,
sino otro riesgo típico objetivamente imputable que materializa anticipadamente el
resultado. Ejemplo: A quiere matar a B estrangulándolo, para lo cual lo coloca en
un estado de inconsciencia, inyectándole un fuerte somnífero que le provoca un
shock, ocasionándole la muerte; C, con la intención de matar a B, lo sujeta
intempestivamente del cuello, cayendo ambos al cuello, momento en el cual D se
fractura el cráneo lo que causó la muerte, sin embargo, C, ajeno esta realidad, no
dejó de oprimir el cuello de D en ningún momento hasta que notó que el cuerpo
estaba totalmente inerte.

4.4. Error sobre el objeto (error in personam)

Estos supuestos pueden caracterizarse como aquellos en los que el sujeto se
equivoca en la individualización del objeto de la acción, en su identidad o en otra

462 ESER, Albin y BURKHART, Bjorn, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del
delito sobre la base de casos de sentencias, Colex, Madrid, 1995, p. 181.

463 ESER y BURKHART, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la
base de casos de sentencias, cit., p. 188.
cualidad que constituía para él su motivo del plan delictivo.464 El sujeto activo sufre
una confusión en la identidad de la persona, que constituye el motivo fundamental
de su plan; por ejemplo, el sujeto que dispara contra una persona que sale de una
cantina, confundiéndola con su agresor, o aquel sujeto que persiguiendo a su
contrincante que viaja en coche, lo pierde de vista al entrar a un bosque, al ver de
nuevo el coche dispara contra su ocupante, pero resulta que la víctima no era su
enemigo, quien ya había abandonado el coche, sino un mendigo que momentos
antes había ingresado para dormir. O aquellos supuestos en los que A mata a B
confundiéndolo con el perro de propiedad de C.

4.5. Aberratio ictus

También denominado error en el golpe, se diferencia del error in objecto ya
que no supone la confusión del objeto por otro, sino un error en la dirección del
ataque al objeto individualizado por el sujeto activo, en su lugar, el ataque se
concreta en otro objeto que goza de la misma protección. Ejemplo: A dispara contra
B, pero el disparo a consecuencia de su mala puntería alcanza a C quien se
encontraba junto a A; M pretende acuchillar a N, pero O se interpone recibiendo el
impacto mortal, muriendo instantáneamente.
Un tema asociado a esta problemática es establecer las diferencias en los
casos límite, para determinar cuándo estamos ante un supuesto de aberratio ictus o
de error in personam. A este respecto, podemos citar los siguientes ejemplos: 1) A
instala una bomba en el coche de B, con un dispositivo que se activa al encender el
vehículo; un día antes el coche es vendido a C, quien al encender el vehículo activa
la bomba y muere a consecuencia de la explosión; 2) A instala una bomba con un
dispositivo, de modo que el segundo vehículo que pase por ahí provoque la
explosión, suponiendo que el conductor del segundo vehículo es B, pero antes llega
C, quien muere a consecuencia de la explosión; 3) A manda a B una botella de coñac
envenenado, sin embargo el que lo transporta se equivoca y la entrega al vecino C,
quien muere a consecuencia del veneno.
Para Jakobs, en estos supuestos el sujeto activo ha individualizado a la
víctima por circunstancias que son independientes del curso causal 465, por tanto,
estamos dentro de un supuesto de error in personam. Eser y Burkhart señalan que
el sujeto activo puede identificar a la víctima de diversos modos, ya sea a través de
una percepción sensorial o bien de forma indirecta, ―como puede ser por el lugar y
el tiempo del efecto o por el tipo y la forma de este‖, por lo que considera que en
estos casos también nos encontramos en un supuesto de error in objecto o error in
personam irrelevante.466

464 El yerro se produce por una incorrecta identificación del objeto de la acción contra el que el
sujeto activo dirige su conducta y efectivamente lesiona; a diferencia de la aberratio ictus, en
la cual el yerro se produce en la ejecución de la acción. (Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María,
―Aberratio ictus e imputación objetiva‖, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t.
XXXVII, fasc. 2, Madrid, 1984, pp. 41 y 42.

465 JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 366.

466 ESER y BURKHART, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la
base de casos de sentencias, cit., p. 200, señalan que, en el ejemplo de la botella de coñac
envenenada o en la bomba, la identificación se ha producido por el tipo y la forma del efecto,
de morir aquel que bebe el coñac o enciende el contacto. La representación de que va a morir
la persona que ejecuta las acciones —beber, encender— se ha realizado, siendo irrelevante que
el autor suponga que se trate de otra persona.
 Finalmente, como bien precisa Castillo Alva, no estamos ante supuestos de
aberratio ictus cuando se dispara contra una muchedumbre sin importar a quien se
mata, ya que en esos casos la identidad de la víctima es indiferente para el
homicida.467

5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido por norma constitucional es la vida humana
independiente (Constitución, artículo 66, numeral 1), por eso en nuestro país no
cabe la pena de muerte. Esta vida humana se inicia desde el momento en que el feto
sale del útero, durante el proceso de las contracciones o cuando se hace la cesárea a
la madre.
La vida humana es el bien más importante, no solo porque el atentado contra
la misma es irreparable, sino también porque la vida es la condición necesaria para
sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes.

6. CLASIFICACIÓN DEL HOMICIDIO EN FUNCIÓN DE LA VÍCTIMA

La doctrina también ha clasificado, en función de la víctima, los siguientes
tipos de homicidios:
- Deicidio: Es una expresión que hace referencia al acto de matar a un
dios o una divinidad. Generalmente se ha empleado para referirse a los
que dieron muerte a Jesús de Nazaret que, según el dogma cristiano de la
Trinidad, es hombre y Dios, simultáneamente.
- Democidio: Es un término creado por el investigador político R. J.
Rummel con la intención de crear un concepto más amplio que la
definición legal de genocidio. El democidio se define como ―el asesinato
de cualquier persona o personas por parte de un gobierno, incluyendo
genocidio, asesinatos políticos y asesinatos masivos‖.
- Femicidio o feminicidio: es un neologismo creado a través de la
traducción del vocablo inglés femicide y se refiere al homicidio de
mujeres por razones de género. El feminicidio pretende, dentro de la
esfera de la violencia contra la mujer, ir más allá del concepto tradicional
de las acciones violentas contra las mujeres, para englobar otras
conductas que habitualmente no son tenidas en cuenta como, por
ejemplo, la falta de atención médica a problemas sanitarios femeninos
(en campos como la ginecología y la tocología) que deriven en un
aumento de la mortalidad femenina. Habitualmente el término no es
realmente entendido y se utiliza como la feminización del homicidio.
- Filicidio: Muerte dada por un padre o una madre a su propio hijo. El
término deriva del latín filius, que significa ‗hijo‘.
- Fratricidio: De la palabra latina frater que significa ‗hermano‘ y dice,
‗matar‘. Es el delito que consiste en dar muerte deliberadamente a un
hermano. En algunos países se condena también como fratricidio el dar
muerte a un compañero de batalla.

467 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008, p. 249.
- Genocidio: Según Rummel, genocidio tiene tres significados diferentes.
Su uso más común corresponde con el asesinato, por parte de un
gobierno, a una población por razones como su nacionalidad, etnia, raza
o religión. El significado legal de genocidio se refiere al tratado
internacional, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio. Este incluye también decisiones no letales que tengan
como conclusión la eliminación del grupo, como impedir los nacimientos
en ese grupo de personas o forzar a que los hijos sean transferidos a otro
grupo social. Un significado extendido de genocidio es similar a su
significado ordinario pero incluye asimismo los asesinatos
gubernamentales de opositores políticos y otros asesinatos
intencionados. Fue para evitar la confusión relacionada con los anteriores
significados por lo que Rummel creó el término democidio para este
tercer significado.
- Infanticidio: Delito que comete la madre que, para ocultar su deshonra,
mata a un hijo recién nacido. En la tipificación del infanticidio suele
incluirse también a los abuelos maternos de la víctima, cuando hacen lo
propio para ocultar la deshonra de la hija. Es el caso característico en que
incurre la madre soltera cuando abandona al hijo recién nacido o no le
liga el cordón umbilical, provocando su muerte por omisión. Debe
distinguirse del delito de aborto, en que el niño aún no ha nacido, y del
delito de homicidio, en que, en puridad, la víctima no puede ser
considerada un recién nacido.
- Magnicidio: Asesinato de una persona de reconocido rango, poder o
prestigio, con fines generalmente políticos o religiosos y amplia
repercusión pública. El término aparece empleado por primera vez en el
año 1090 d. C., cuando se fundó en Siria la fraternidad islámica de los
asesinos por Hassan-i-Sabbah, aunque esta práctica había existido desde
época temprana. Uno de los incidentes más famosos tuvo como
protagonista a Cayo Julio César, que fue asesinado en el Senado romano a
manos de sus compañeros en los idus (el día 15) de marzo del 44 a. C. La
conspiración fue encabezada por Marco Junio Bruto, Décimo Bruto y Cayo
Casio Longino.
- Matricidio: (Del latín matricidum). Es la palabra que se usa para
denominar a la acción de dar muerte a la propia madre. A la persona que
comete este delito se le llama matricida. Matricidios infames: En la
mitología griega, Clitemnestra, esposa de Agamenón, fue muerta por sus
hijos Orestes y Electra, siendo su hijo perseguido por las Erinias. En la
Roma Antigua, en la licenciosa y decadente corte romana, el emperador
Nerón mando asesinar a su madre Agripina la Menor, ya que esta le
resultaba manipuladora y ambiciosa, pues pretendía usarlo como títere
mientras era ella la que dirigía el Imperio detrás de su hijo.
- Parricidio: (Del lat. parracidum). Es el homicidio de los parientes
consanguíneos en línea recta (ascendientes y descendientes) y del
cónyuge, en especial del padre o de la madre, sabiendo el homicida de
ese parentesco.
- Regicidio: Es el asesinato u homicidio de un monarca, su consorte, un
príncipe heredero o un regente. Se puede encuadrar como un subtipo de
magnicidio. El móvil de un regicidio suele estar asociado a motivos
políticos. Casos famosos: El de Filipo II de Macedonia, padre de
Alejandro Magno; el asesinato de Enrique III de Francia, tal como el
 asesinato de su primo y sucesor, Enrique IV de Francia, ambos durante el
siglo XVI; el de San Dagoberto II, rey de Francia; el de los emperadores
aztecas Moctezuma Xocoyotzin, Cuauhtémoc y Cuitláhuac, en la
conquista de México-Tenochtitlan por los españoles; el del inca
Atahualpa en 1533, en la conquista del Perú por los españoles. En el siglo
XVII ocurrió en Inglaterra el asesinato del rey Carlos I durante la
Revolución inglesa. Nuevamente en Francia, un regicidio ocurrió con la
decapitación de Luis XVI y María Antonieta durante la Revolución
francesa.
- Soricidio: Es el acto de matar a su propia hermana. Deriva del latín sor,
‗hermana‘ y cidio, ‗matar‘.
- Suicidio: Acción de quitarse la vida de forma voluntaria. Para
considerarse suicidio, la muerte debe ser un elemento carnal y el motivo
del acto, y no solo una consecuencia casi ineludible. Así, los mártires no
son considerados suicidas, dado que se sacrifican en nombre de una
creencia. Tampoco son suicidas los que se sacrifican por otros en caso de
emergencias ni los soldados que mueren en una guerra y, en estos casos,
los muertos no son proscritos por la ley. En el caso de que el suicidio
tenga consecuencias legales, la ley recoge que debe haber prueba de
intención de morir, así como la propia muerte para que el acto sea
considerado un suicidio. Puede que dicho proceso sea costoso en caso de
minusvalía y tenga que depender de alguien más, que entraría entonces
en una dinámica de cómplice de suicidio. Según Guillon y Le Bonniec, el
cómplice es todo aquel que, sin llevar a cabo personalmente los
elementos constitutivos de la infracción imputable del autor, solamente
ha facilitado o provocado la acción principal por medio de actuaciones de
una importancia material secundaria: ayuda, suministro de medios o
instigación‖, figura del derecho penal donde sería posible una sanción
penal.
- Uxoricidio: (del latín uxor, ‗esposa‘ y -cida —del latín caedere, ‗matar‘—)
consiste en el homicidio de la cónyuge por parte del marido.
Comúnmente es tratado legalmente como una forma de parricidio.

7. TIPO OBJETIVO
El objeto material sobre el que recae la acción y el sujeto pasivo en el delito de
homicidio y en todos los delitos de este grupo es el hombre vivo físicamente
considerado mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como valor
ideal.
La acción consiste en matar a otra persona donde cabe diversas modalidades
y medios en lo que se emplee el delito, como tal es posible que se dé la comisión por
omisión siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante respecto a la
muerte del sujeto pasivo fundada en un deber legal o contractual o en la creación en
un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente que son las
fuentes de posición de garante, es decir, el deber de evitar el resultado que conoce
expresamente la ley.
La relación parental puede ser fuente suficiente para admitir la comisión por
omisión de estos delitos, pero precisamente, a la ley fuente la posición de garante
en estos casos dificulta extender la responsabilidad de la comisión por omisión a los
casos de relación por convivencia de hecho no sancionado jurídicamente, que habrá
de fundamentar si se dan sus presupuestos sobre las bases de otras fuentes o
indirectamente la posición de garante.
 También puede fundamentarse en la prestación de servicios asumida
libremente a personas desvalidas ancianos, niños, enfermos cuando se encuentra
en instituciones de peligro para la vida o integridad física.
El resultado es la muerte efectiva de otra persona y entre la acción de matar y
el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad.

8. SUJETOS

8.1. Sujeto activo

Solo puede serlo el ―ser humano‖, ya que es el único ser realmente imputable.
No pueden ser sujetos activos los muertos, ni las personas de existencia ideal, ni los
animales. Desde ya, no es una característica del homicidio simple, sino de todos los
delitos.
En síntesis: el sujeto activo siempre es un ser humano, aun cuando se valga de
máquinas, instrumentos o animales para matar, pues en estos casos, dichos objetos
habrían sido usados simplemente como medios.

8.2. Sujeto pasivo

Es el ser humano dotado de vida, siendo irrelevante sus condiciones
psicofísicas (dementes, en terminales, moribundos, etc.), sociales (condenados a
muerte) o su viabilidad, ya que en este delito se protege la vida humana cualquiera
que sea su valor físico e independientemente de la situación de su titular. Es el
individuo titular de la vida privada, es decir, persona humana, la víctima del
homicidio.
Gracia Martín indica que en la actualidad ha quedado superada la discusión
sobre la problemática referida a la protección penal de los seres desprovistos de
figura humana o ―monstruos‖ quedando atrás las distinciones que se efectuaron en
el pasado entre monstrum y ostentum468, las cuales obedecían a supersticiones o
creencias mitológicas de que la mujer podía ser fecundada por un animal.
Cuando, en cambio, se trata de siameses (seres humanos orgánicamente
unidos) la muerte de cualquiera de ellos realiza el tipo de homicidio. El problema
relativo al sacrificio de uno de los nacidos conjuntos para salvar al otro se debe
resolver recurriendo a la doctrina general del estado de necesidad.469
No interesa tampoco la edad de la víctima; basta que quede un minuto de vida
en el viejo o en el moribundo. Tampoco el sexo, la nacionalidad ni el color o la raza.
También es sujeto pasivo el recién nacido, requiriéndose para unos (Beling) la
expulsión del cuerpo, mientras que otros (Soler) llegan a sostener que es sujeto
pasivo el ser desde el comienzo de los dolores del parto, sin distinguir los
momentos anteriores o posteriores de la expulsión.

468 QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del derecho penal, cit., p. 71, señala que en la
tradición civilista se negaba la condición de hombre al monstruo en la acepción romana de la
palabra monstruo, o ser carente de figura humana, no en la de ostentum, meramente deforme,
pero poseedor de tal condición.

469 CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 46, opina que en los casos de la muerte
de un siamés para salvar al otro, debe optarse por la aplicación de la causa de justificación del
ejercicio legítimo de la profesión médica, pues de lo contrario, se estará asumiendo que los
miembros del equipo médico estarían actuando ilícitamente.
 El sujeto pasivo es, en definitiva, toda persona de existencia visible. No lo es
entonces el feto, pues se lo destruye mediante la interrupción del proceso de
gestación, lo que constituye el delito de aborto.
Debe distinguirse ese delito del de homicidio, porque en el aborto lo que se
protege es el ser en gestación, o sea, según la frase corriente, la esperanza de vida,
mientras que en el homicidio nos encontramos ante una realidad de vida.
Es, por ejemplo, el caso de un hombre que cree sorprender a su enemigo,
ignorando que ha muerto y lo balea. Según el punto de vista de los clásicos,
estaríamos ante un hecho que no es delito, pero desde von Burí en adelante, los
autores alemanes han modificado este concepto, evidentemente erróneo y así ha
surgido la doctrina de la punibilidad de tal acto, considerándoselo delito imposible,
que es delito aunque sea imposible, ya que el mismo es una de las formas de la
frustración de la actividad criminal que como sabemos, es punible.
La ley protege al hombre hasta el último minuto de vida mientras tenga
función respiratoria y cardiaca.470

9. COMPORTAMIENTO TÍPICO
Es la conducta del agente que está dirigida a provocar intencionalmente la
muerte de otra persona, encaminando su acción a extinguir o acortar la vida, es
decir, toda acción u omisión que cause la muerte o la adelante.471
Pero el tiempo en que el sujeto pasivo termina por fallecer es indiferente a los
efectos de la tipificación del hecho en el delito de homicidio, pues para la doctrina
se considera que el uso social de la lengua restringe el término matar a un proceso
que se produce a corto plazo.
Por ejemplo, ¿qué pasaría en el caso de un contagio de sida a pacientes, que
implica que su muerte es segura pero sin saber cuándo se producirá ni en cuánto
tiempo? Por tratarse de una enfermedad grave y larga, ¿qué delito adecúa al
accionar del agente, el de lesiones o el de homicidio?
Para dar una respuesta, se señala que cuando hablamos de muerte debemos
entender la existencia de un periodo corto entre la acción de matar y el resultado
muerte, pues en el caso del artículo 152 del Código Orgánico Integral Penal, impone
la causación de un resultado a corto plazo, por ello, en el ejemplo señalado, se
encuentra una adecuada subsunción en el delito de lesiones.472

470 DEBENEDETTI, Isidoro, ―El homicidio‖, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año XII,
N.º 53, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina), 1947, p. 189.

471 BACIGALUPO, Los delitos de homicidio, cit., p. 12, señala que el derecho protege todo momento
de la vida humana, y por ello ha de castigar en cualquier circunstancia, como mínimo, el
acortamiento de la vida.

472 Schunemann restringe el término matar a un proceso que se produce a corto plazo, desde la
realización de la acción a la producción del resultado. El citado autor, con relación a la
problemática del sida, en opinión que compartimos, señala que ―la causación de una larga
enfermedad que en algún momento desemboque en la muerte no resulta abarcada por las
reglas de uso de esta expresión en el lenguaje ordinario [...] para decirlo brevemente desborda
el límite del tenor literal [...]; quien ha sido infectado por VIH por su pareja encontraría
oposición, y con razón [...] a que su pareja ha intentado matarle [...]. El definitivo desenlace de
una larga enfermedad [...] no permite cambiar el carácter de una acción que por sus
consecuencias inmediatas ha de valorarse (solo) como una grave e irreparable ‗destrucción de
la salud‘, convirtiéndola en una acción de homicidio‖.
10. REQUISITOS PARA EL PRESUPUESTO DEL TIPO
La protección penal inicia a partir del momento en que el nuevo ser haya sido
extraído completamente del claustro materno, con independencia de que no se haya
cortado el cordón umbilical.
La pérdida de la vida ocurre cuando
a. Se presente la muerte cerebral; o
b. Se presenten los siguientes signos de muerte:
- La ausencia completa y permanente de conciencia;
- La ausencia permanente de respiración espontánea;
- La ausencia de los reflejos del tallo cerebral, y;
- El paro cardiaco irreversible.
Para la certificación de la pérdida de la vida deberá comprobarse previamente
la existencia de los siguientes signos de muerte:
a. la ausencia completa y permanente de conciencia; o
b. la ausencia permanente de respiración espontánea.

11. ELEMENTOS DEL TIPO

- Admite la forma dolosa y culposa de comisión, se trata de un delito penal
básico.
- En su consideración de ―simple intencional‖, es descriptivo y autónomo.
- Se admite en su comisión tanto la autoría como la participación.
- Es unipersonal y puede ser pluripersonal.
- Es un tipo genérico y de lesión.
- Es de resultado e instantáneo.
- Por su grado de ejecución admite la tentativa consumada.
- Es de ejecución instantánea.
- Se persigue de oficio.
- Se trata de un delito grave.

12. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se requiere la existencia del dolo, al haber actuado con voluntad y conciencia
al atacar a la otra persona con el ánimo de provocarle su muerte. Debe, por
consiguiente, el agente haber tenido al momento de actuar el conocimiento o
representación de todos los elementos constitutivos del tipo penal.
Generalmente, en nuestro medio se ha definido el dolo como conocimiento
(conciencia de la realización de los elementos objetivos del tipo) y voluntad (de
realizar los elementos típicos), sin embargo, esta fórmula no permite determinar
qué clase de conocimiento y qué contenido volitivo es necesario para que una
conducta pueda ser desvalorada como dolosa.473
El tipo subjetivo en el homicidio plantea difíciles problemas que constituyen
cuestiones centrales de la teoría general del delito. La imprudencia en el homicidio,

473 LAURENZO COPELLO, Patricia, Dolo y conocimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 193.
como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación del
resultado delictivo.
Para que se dé la imputación del delito, es precisa la realización de una acción
sin la diligencia debida, lesionando el deber tanto objetivo como subjetivo de
cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución; la acción delictiva o no
previsible puede producir la muerte de alguien.
La previsibilidad objetiva o subjetiva de la muerte constituye un elemento
conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos es necesaria la
producción del resultado muerte en conexión causal con la acción
imprudentemente realizada

13. MEDIOS UTILIZADOS

En el homicidio simple la ley penal no ha distinguido los medios que podrían
provocar la muerte, lo que nos permite señalar que la muerte de la víctima podrá
ocurrir por medios directos o indirectos, materiales o inmateriales,
extremadamente letales o exiguamente letales, con armas o cualquier objeto.
Como ya hemos señalado antes, los medios materiales o morales y directos o
indirectos deben ser idóneos para producir la muerte (armas blancas, armas de
fuego, estrangulamiento, sumersión, corrientes eléctricas, atropello por medio de
vehículo, etc.); e indirectos aquellos que no obran inmediatamente sino a través de
otras causas puestas en movimiento por el acto inicial culpable (como azuzar a un
loco o a un animal contra la víctima, exponer a un recién nacido al viento frío, hacer
trabajar a alguien en lugar infectado, obligar al suicidio, etc.).
Cabe anotar que todas cada clase de homicidios puede acarrear consecuencias
jurídicas diferentes.
El homicidio tiene cinco clasificaciones generales atendiendo al elemento
subjetivo del agente, que analizaremos posteriormente en forma extensa:
1. Homicidio doloso y homicidio simple: Aquel que se comete a falta de
las cuatro agravantes, que son premeditación, alevosía, ventaja y
traición (artículo 144 del COIP), cuando exista la intención positiva de
inferir la muerte a la víctima. Es decir, que el sujeto activo tiene la
capacidad de querer y entender las consecuencias de su conducta y
producir el resultado de muerte.
2. Homicidio involuntario: También llamado homicidio culposo o
negligente. Cuando se conoce el posible resultado de muerte y, sin
embargo, se cree poder evitarlo, pero falla y esta se produce. También se
presenta cuando definitivamente se ignora dicho resultado, pero de igual
forma se mata. El profesor Zaffaroni lo identifica como el principio de la
no maleficencia, la punibilidad en este caso surge amparada por el deber
que toda persona tiene de abstenerse de causar daño a otra, y las acciones
carentes de intención y omisiones que conlleven la muerte serán
susceptibles de juzgarse conforme a las leyes penales (artículo 145 del
COIP).
3. Homicidio preterintencional: Hace mención al desbordamiento de las
intenciones del causante, en las que primitivamente se quiso dañar, pero
que desafortunadamente resultó matándola. Por ejemplo, si se desea
simplemente golpear a alguien para causarle unas magulladuras, y se
termina matándolo. Se ha afirmado que el homicidio preterintencional es
un punto medio entre el dolo y la culpa; dolo frente a la acción y culpa
frente al resultado (artículo 26, inciso 2, y 144 del COIP).
 4. Homicidio calificado o agravado: También se conoce como asesinato.
Es cuando en la muerte de la víctima aparecen varias agravantes en la
conducta del victimario. La calificación del homicidio se agrava:
a) En razón del vínculo filial entre el autor y la víctima: parricidio.
b) En razón del modo elegido por el autor para cometerlo.
- Alevosía (actualmente en el COIP no es agravante constitutiva
en el asesinato).
- Ensañamiento.
- Sevicias graves.
- Veneno.
c) En razón de la causa
- Por pago o promesa remuneratoria (actualmente el sicariato es
un delito autónomo en el COIP).
- Homicidio criminis causa.
d) Cometido con un medio idóneo para crear un peligro común:
(incendio, inundación, descarrilamiento, etc.).
e) En razón de la cantidad de personas
f) Homicidio cometido bajo emoción violenta u homicidio emocional
g) En razón del género de la víctima
- Femicidio (Ecuador)
- Feminicidio (Perú)
Algunos doctrinarios han planteado un nuevo tipo de homicidio denominado
homicidio consensuado para referirse a una nueva figura jurídica penal: la
eutanasia.

SECCIÓN III
EL ASESINATO

Da mihi factum, dabo tibi ius*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Definición y autonomía. 3. Antecedentes históricos. 4. Breve estudio de las
circunstancias agravantes en el asesinato. 5. La alevosía. 6. Elementos. 7. Modalidades. 8.
Características. 9. Teorías objetivas y subjetivas. 10. Análisis dogmático del tipo. 10.1. A sabiendas,
la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermana
o hermano (parricidio). a. Etimología de parricidio. b. Concepto de parricidio. c. Autonomía del
delito de parricidio. d. Clasificación del delito de parricidio. e. Tipo objetivo. f. Sujeto pasivo. g.
Sujeto activo. h. Tipicidad subjetiva. 10.2. Colocar a la víctima en situación de indefensión,
inferioridad o aprovecharse de esta situación. a. La indefensión de la víctima. b. Colocar a la víct ima
en inferioridad. c. Aprovecharse de esta situación. 10.3. Por medio de inundación, envenenamiento,
incendio o cualquier otro medio se pone en peligro la vida o la salud de otras personas. a.
Inundación. b. Veneno. b.1. Dosis de veneno. b.2. Suministro del veneno. b.3. El engaño. c. Incendio
(fuego). d. Descarrilamiento. 10.4. Buscar con dicho propósito la noche o el despoblado. 10.5.
Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos. 10.6. Aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor de la víctima (ensañamiento). a. Ensañamiento. b. El clásico ejemplo. c.
Cantidad de heridas. d. Magnitud de las heridas. e. Cronología de los hechos. f. Elemento
psicológico. g. Elementos analíticos del ensañamiento. h. Descuartizamiento. 10.7. Preparar,
 facilitar, consumar u ocultar otra infracción (homicidio criminis causa). 10.8. Asegurar los
resultados o impunidad de otra infracción. 10.9. Si la muerte se produce durante concentraciones
masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública. 10.10. Perpetrar el acto
en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de las fuerzas armadas o
la policía nacional, fiscales, jueces o miembros de la función judicial por asuntos relacionados con
sus funciones o testigo protegido. a. Cumplimiento de sus funciones. b. Presunción de
responsabilidad.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en nuestro Código Orgánico Integral Penal, en el
artículo 140.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 140.- Asesinato.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad
de veintidós a veintiséis años, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge,
conviviente, hermana o hermano.
2. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta situación.
3. Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone en peligro la
vida o la salud de otras personas.
4. Buscar con dicho propósito, la noche o el despoblado.
5. Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos.
6. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a la víctima.
7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción.
8. Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción.
9. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento
deportivo o calamidad pública.
10. Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de
las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales, jueces o miembros de la Función Judicial por
asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido.

2. DEFINICIÓN Y AUTONOMÍA
La palabra asesinato fue perdiendo terreno en beneficio del ―homicidio
calificado‖, que emplean la mayoría de los códigos, aunque algunos aún la utilizan,
como el de España (art. 406), para designar los homicidios cometidos con
premeditación o alevosía, por precio o promesa remuneratoria o con ensañamiento
o por inundación, incendio o veneno.
El asesinato junto al parricidio, en algunas legislaciones, son las figuras
delictivas que poseen mayor gravedad en el título de los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud constituyendo, delitos de indudable e innegable autonomía,
aunque en nuestro país el parricidio es una variante del asesinato y, por ende,
carece de la autonomía que tuvo en nuestra legislación penal por más de cincuenta
años.
El legislador, convencido de la semejanza en cuanto a la gravedad y
conmoción social de ambas figuras, es el que implantó correctamente en un inicio
un mismo piso respecto al mínimo de la pena a imponer.
En efecto, el codificador nacional, con la promulgación del anterior Código
Sustantivo Penal ecuatoriano, estableció una sanción en el asesinato con reclusión
mayor especial de dieciséis a veinticinco años, pena notablemente superior a la
establecida por la comisión de un homicidio simple y que difería en solo cuatro
años hablando de la pena mínima de ambos injustos penales. En la ley actual
ecuatoriana, el delito por homicidio se sanciona con una pena de privación de
libertad de diez a trece años y el asesinato, con una pena de veintidós a veintiséis
años de edad, por cuanto todos sabemos que el delito más grave es el de asesinato.
La equivalencia inicial en cuanto a la fijación de las penas del asesinato,
sicariato y femicidio en nuestra legislación sustantiva penal ecuatoriana; la
imposición de una pena es de veintidós hasta veintiséis años.
La elevada penalidad de dichos delitos reside en el mayor impacto social que
dichas infracciones tienen en la comunidad al conculcar de modo frontal los
sentimientos humanos más elementales y la convicción moral más firme. El
asesinato, sicariato y femicidio son delitos de estructura y composición distinta que
coinciden las más de las veces solo en el hecho de matar.
Una y otra categoría deductiva se distinguen, nítidamente, sobre la base de
que mientras el femicidio logra fundamentarse en el vínculo de la condición de
mujer de la víctima y de su género; el sicariato por la muerte de la víctima por el
pago al ejecutor que ha hecho quien buscó terminar con su vida, el asesinato hace
recaer su mayor gravedad en la ejecución de matar según determinada modalidad
de la acción (crueldad o alevosía) o según un especial momento en la formación de
la voluntad (ferocidad o lucro) o por el empleo de un medio letal (veneno), que por
lo general se lo practica con sus víctimas desconocidas.
Asimismo, la naturaleza autónoma del asesinato, sicariato y femicidio como
delitos sui generis se plantea tanto desde una perspectiva dogmática como
criminológica, aun cuando no falten voces críticas en nuestra patria opuestas a este
criterio y que ven únicamente al asesinato como un ―homicidio calificado‖.
Esta postura deja de lado el criterio valorativo asumido por nuestro
codificador que coincide con las opiniones legislativas asumidas por gran parte del
derecho penal comparado.
Por lo demás, debe indicarse que la legislación extranjera tiende a suprimir la
figura del parricidio como delito autónomo, tal como sucede con el Código
Sustantivo Penal español y francés, respectivamente, y como ocurrió en nuestra
legislación penal cuando se expidió el COIP el 2014.
Sin embargo, la autonomía del asesinato como delito independiente no
resulta mayormente afectada por la prevaleciente corriente de descriminalización,
aun cuando es preciso hacer notar la tendencia a reducir el catálogo de sus
circunstancias a un número más elemental, pero que valorativamente, desde el
punto de vista jurídico y ético social, logre obtener mayor acuerdo y consenso
respecto a su existencia.
La diferencia esencial con el homicidio simple es la modalidad como se
comete el crimen de una persona, no basta con producir la muerte de un ser
humano sino además hacerlo con algunas de las causales descritas en el artículo
140 del Código Orgánico Integral Penal, que analizaremos de forma
pormenorizada.
Si bien el tema se ha discutido mucho, el asesinato no se trata de un simple
homicidio agravado, sino de un delito distinto (de acuerdo con la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia), en el que las circunstancias señaladas son elementos
constitutivos del mismo.
En el asesinato existe una mayor intensidad del propósito criminal que en el
homicidio, por los medios perjudiciales utilizados de un modo especial o por la
inconfundible malicia y peligrosidad que se revela.
Existe, sin embargo, materia jurisprudencial y doctrinal en contrario, lo que
refleja las discusiones que aún hoy este tema suscita. Entre las razones para
considerarlo un homicidio agravado, destacan dos:
 - Su regulación separada del homicidio.
- Considerarlo homicidio agravado no rompería la unidad de título de
imputación en el caso de que existiera participación en el delito y los
partícipes no conociesen que el autor actuó por una de las causas o
requisitos exigidos para esta figura. Podría castigarse, así, al autor como
tal de un delito de asesinato y a los partícipes como autores de un delito
de homicidio.
Por todo ello, no existe el asesinato imprudente, sino que lleva siempre
aparejada la intencionalidad.
Frente a la tesis de la autonomía hay dos posturas; una que la respalda y otra
que la niega. Modernamente se considera en forma amplia que estamos frente a un
tipo derivado (cualificado) del tipo de homicidio474 siendo esta la corriente que se
refleja en los fallos de los operadores de justicia, siendo claro que al no haber una
autonomía propia tiene, sin embargo, características que le dan cierta identidad.

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El asesinato se remonta, desde la antigüedad de los hermanos Caín y Abel,
como lo prevé la Santa Biblia, pudiéndose observar que desde épocas remotas ya
existió este acto, que con el devenir del tiempo se configuró en delito. Es decir, el
asesinato, ―muerte a un ser humano‖, es tan antiguo como la prostitución, el hurto,
el robo, etc., esto es, siempre su autor como partícipe es el humano. ―El hombre es
depredador del propio hombre‖.
Durante años los psicólogos se han ocupado de desarrollar tipologías que
recogieran los aspectos esenciales de los delincuentes homicidas. En realidad, se
trata de una empresa difícil: hay mil maneras de matar y mil maneras de morir; el
factor situacional, además, es de crucial importancia, como lo demuestran los datos
estadísticos que revelan la presencia de elementos circunstanciales habituales en
estos sucesos (alcohol, armas, etc.).
El homicidio cometido por individuos con diagnóstico de psicopatía es un
hecho que ha estado presente a través de la evolución de la humanidad, y quizá,
figura como un acontecimiento que impacta en cada época, ya que recurrentemente
se habla de muertes extravagantes y sangrientas, en aras de una estimulación
sexual, económica o compensación egocéntrica de sujetos que van por la vida
asesinando sin razón aparente, o para justificarlas con razonamientos disfrazados
de ideologías revolucionarias extremistas.
Lo que tristemente confirma el hecho de que seguimos, como sociedad,
comportándonos de manera tan primitiva como las comunidades tribales, en las
cuales el homicidio también estaba presente como una conducta que requería,
como hoy, de la intervención del control social formal.
En su origen, asesinato era sinónimo de homicidio cometido a traición por
orden y cuenta ajena, luego la palabra fue usada por el Código francés para iniciar

474 Defienden la autonomía CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., pp. 346-356;
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2005, p. 88; y
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Manual de
Derecho penal. Parte especial, 4.ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 51. Niegan la
autonomía ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 130; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe, Derecho penal. Delitos de homicidio, G y G Impresores, Lima 1991, p. 41;
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. I, Idemsa, Lima, 2010,
p. 100; y HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., pp. 47 y 48.
exactamente cualquier homicidio premeditado y poco a poco se la adoptó para
designar los homicidios calificados por la concurrencia de las más variadas causas
agravantes reveladoras de la máxima peligrosidad.
La muerte forma parte de la vida del hombre. Como acontecimiento
biológico y por su significado espiritual, muchas veces misterioso y desconocido,
ha sido objeto de preocupación por parte de las diversas disciplinas que
componen el saber humano, concentrando el interés de la filosofía, teología,
medicina, moral, biología y el arte.
El derecho tampoco ha podido escapar a esta inquietud y reconoce en muchas
normas su importancia. Basta ver que la capacidad jurídica, la calidad de persona,
la concesión de facultades o la imposición de deberes como la persecución penal del
autor de un delito culminan con la muerte.
En nuestro ordenamiento jurídico, la muerte determina la pérdida de la
condición de sujeto de derecho y el tratamiento del cadáver como un objeto de
derecho. Las normas y preceptos jurídicos se dirigen a los seres humanos vivos, no
a los muertos. Solo los primeros son objeto de referencia.
De igual manera, es necesario considerar que desde la Antigüedad,
ubicándonos en la antigua Roma, la modalidad de matar por precio o recompensa
existió como la muerte del emperador Julio César en Roma, entre otros
emperadores y monarcas, en la modalidad de sicario, que no fue otra cosa que en su
significado quería decir hombre-daga, pues ―sica‖ es una daga pequeña y fácil de
esconder para apuñalar a los enemigos políticos. Por eso podemos manifestar que
este fenómeno delictual llamado sicariato no es nuevo en el mundo, pues en
Europa, en especial, en Italia, la antigua Unión Soviética, Yugoslavia y China existió
el sicariato en las bandas internacionales de traficantes, luego se desplazó a
Colombia y Medellín.
Por eso podemos manifestar que no ha estado jamás ausente en nuestro país,
la modalidad de sicariato, lo cual quiere decir que no es un hecho delictivo que
―llega desde afuera‖ ni que tampoco es reciente, existe desde tiempos
inmemorables, pero fue en los años noventa que se incrementó en nuestro país la
modalidad de muerte con agravante tipificado en nuestro ordenamiento jurídico
como asesinato o también lo que actualmente se ha venido rumorando, muerte en
modalidad de sicariato, razón por la cual se lo ha tipificado como delito autónomo,
debido a la influencia del narcotráfico y paramilitarismo colombiano, que si bien es
cierto este problema social está enquistado en el país hermano Colombia, no es
menos cierto que su influencia ha afectado a nuestra sociedad por cuanto en los
actuales momentos este tipo de modalidad execrable se comete en las grandes
ciudades de nuestro país casi a diario, así como también en las provincias
colindantes con la frontera del norte, tal como lo vamos a desarrollar a lo largo de la
presente obra.
De manera que este fenómeno es un proceso que está creciendo en la
actualidad, porque se niega su existencia o porque se lo recubre bajo el manto de la
definición de homicidio agravado.

4. BREVE ESTUDIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN EL

ASESINATO
Las circunstancias agravantes citadas en el artículo 140 del COIP coinciden
casi literalmente con la 6, 7, 8 del artículo 47 ibídem. Por ello, solo se va a hacer
referencia a aquellas cuestiones que afectan directamente al asesinato, debiendo
considerar las que revelan un mayor contenido del injusto y las que denotan una
mayor culpabilidad del agente.
 Es importante considerar la clasificación por las circunstancias concretas que
han presentado los profesores Tomás Aladino Gálvez Villegas y Ricardo César Rojas
León.475
- Por la motivación: Por lucro, por ferocidad, por placer.
- Por el medio empleado: Por fuego, explosión, veneno u otro medio
capaz de poner en peligro la vida y la salud de otras personas.
- Por la conexión con otro ilícito penal: Para facilitar u ocultar otro
delito.
- Por el modo de ejecución: La crueldad, la alevosía.
- Por las condiciones de la víctima: Miembro de la policía nacional o de
las fuerzas armadas, jueces de garantías penales o fiscales en el ejercicio
de sus funciones.

5. LA ALEVOSÍA476
Si bien esta agravante constitutiva fue suprimida del tipo penal del asesinato y
en su lugar se colocó al parricidio, hoy solo queda como una de las agravantes
generales del artículo 47, numeral 1, del COIP. Por su trascendencia procedo a
analizarla.477
La alevosía está definida en el número primero del artículo 22 del Código
Penal español.

Código Penal de España

Artículo 22,1ª: Hay alevosía cuando el culpable comete cualquier de los delitos
contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que
tiendan directamente o especialmente a asegurar, sin el riesgo que para su
persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Es decir, es la cautela para asegurar la comisión de un delito contra las

personas sin riesgo para el autor. Traición, perfidia, deslealtad. No es en sí una
figura ni un tipo de delito sino una circunstancia de él, cuyo efecto es calificarlo o
agravarlo.
En general, se reconoce que hay alevosía cuando la víctima se encuentra
desprevenida y ese estado ha sido elegido, aprovechado o procurado. Puede
manifestarse en distintas formas, ser solo moral, cuando el delincuente oculta
únicamente la intención criminal, mediante actos simulados de amistad o
semejantes.

475 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, Ricardo César ROJAS LEÓN y Walter Javier DELGADO TOVAR,
Derecho penal. Parte especial, T. I, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 400.

476 En el artículo 79, numerales 1 y 2 del proyecto del Código Orgánico Integral del Código Penal,
se suprime esta causal del artículo 450 del actual Código Penal, quedando subsumida por la
disposición que se prevé en el proyecto:
―1. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovechándose de esta
situación; 2. Provocar inundación, envenenamiento, incendio o descarrilamiento‖.

477 Artículo 47 COIP: ―Circunstancias agravantes de la infracción. Son circunstancias agravantes

de la infracción penal. 1. Ejecutar la infracción con alevosía o fraude‖.
 Respecto al asesinato478, el principal problema que plantea esta circunstancia
es el de si puede estimarse en la muerte de seres indefensos. Según una copiosa
jurisprudencia, la muerte de los niños, ancianos, etc., debe estimarse siempre como
alevosa y, por tanto, como asesinato.
La cuestión de la alevosía es menos discutible en el caso de durmientes, sobre
el sujeto activo, suministrando, por ejemplo, un narcótico a la víctima o esperando
a que esta se duerma para matarlo.
No cabe duda de que aquí sí se busca y se crea el aseguramiento de la
ejecución y se evita toda posibilidad de defensa.
Lo decisivo en la alevosía es, por tanto, el aseguramiento de la ejecución del
hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, de ahí
que se estime siempre alevosa la muerte a traición o por sorpresa.
La alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito,
pero también puede suceder que se inicie la ejecución del hecho alevosamente y que
termine simplemente como homicidio. Si, por ejemplo, se dispara contra la víctima,
primero a traición, sin alcanzarla y cuando esta, apercibida, se encuentre frente al
agresor, vuelve este y dispara, matándolo.
La alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede
surgir en el mismo momento en que se ejecute el hecho (el sujeto aprovecha que su
enemigo le da la espalda).
En algunos casos, el medio empleado para ejecutarse la muerte puede ya sea
de por sí constituir alevosía, por ejemplo: el veneno. Por eso se ha prescindido en la
nueva regulación del asesinato de la gravedad por medio de inundaciones,
incendios, veneno o explosivo, que pueden incluirse dentro del concepto de alevosía
Es la primera agravante que trae nuestro Código Orgánico Integral Penal, en
su artículo 47: ―Circunstancias agravantes de la infracción. Son circunstancias
agravantes de la infracción penal. 1. Ejecutar la infracción con alevosía o fraude‖.
Ello implica que al hablar de homicidio calificado no podemos alegar la aplicación
de esta disposición porque la agravación no está prevista casualmente en el artículo
140 ibídem, y por lo tanto no está subsumida en el mismo y se aplica como una
agravante para aumentar la pena artículo 44 del COIP.479
Podemos encontrar su origen remoto en el ordenamiento jurídico español,
italiano (omicidio con agguato) y francés (guet-apens).
Según la antigua fórmula española, también presente en la jurisprudencia
italiana, entendemos a la alevosía como la comisión de un delito ―a traición y sobre
seguro‖. Es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que
tienden a asegurar el delito, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la
defensa que pudiera hacer el sujeto pasivo o un tercero.

478 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, pp. 49 y 50.

479 Artículo 44 COIP: ―Mecanismos de aplicación de atenuantes y agravantes. Para la imposición

de la pena se considerarán las atenuantes y las agravantes previstas en este Código. No
constituyen circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva
figura delictiva. Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrá el
mínimo previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantes no
constitutivas o modificatorias de la infracción. Si existe al menos una circunstancia agravante
no constitutiva o modificatoria de la infracción, se impondrá la pena máxima prevista en el
tipo penal, aumentada en un tercio‖.
 En los libros de doctrina penal clásica, uno de los ejemplos sobre la alevosía
es el homicidio de Julio César a manos de Bruto, el cual sabía que la estrecha
amistad entre ambos impediría que el dictador desconfiara de él, de quien incluso
se decía que era su hijo, por eso al identificarlo entre los que le apuñalaban le dijo:
―Tú también, hijo mío‖.
Para Bacigalupo, la gravedad de la alevosía deriva de la indefensión que tiene
la víctima que es producto de la confianza que depositó en el autor. Por eso
concurre con la idea de abuso de superioridad, junto al abuso de confianza. ―El que
obra con alevosía no solamente aprovecha la indefensión de la víctima sino que
quebranta la confianza especial que la víctima le proporcionó poniéndose
prácticamente en sus manos. Además, el autor debe actuar con una voluntad hostil
a la víctima‖480.

6. ELEMENTOS
Se requiere de los siguientes elementos481 para tipificar la alevosía:
- La indefensión de la víctima
- Abuso de confianza
- Expresión de una actitud elevada de hostilidad hacia la víctima
Lo indispensable es que se haya cometido valiéndose de la situación de
indefensión o buscando de propósito para estar frente a un ataque alevoso.

7. MODALIDADES
Hay cuatro modalidades de asesinato alevoso: 1) el proditorio (caracterizado
por la emboscada, en donde el agente traza un plan delictivo, en donde su
ocultamiento asegura el resultado de la muerte de la víctima sin correr ningún
riesgo el agresor), 2) el aleve por la sorpresa caracterizado por el ataque súbito,
eliminando cualquier riesgo para los malhechores, 3) el asesinato con
aprovechamiento de desvalimiento o indefensión del ofendido no provocado por el
sujeto activo, y 4) el procedimiento insidioso es cuando el actor utiliza medios
fraudulentos que ocultan su accionar.

8. CARACTERÍSTICAS
- Delito proditorio: Al hecho delictivo le precede la acechanza (observar,
aguardar cautelosamente con algún propósito) o la ocultación del
victimario. La acechanza y la ocultación son sinónimos de la emboscada
(ocultación de una o varias personas para atacar por sorpresa a otra u
otras). Lo que implica un proceso deliberativo y la elaboración de un plan
delictivo, con ocultamiento del agente en un lugar propicio o paso
conocido de la víctima.482 En el homicidio proditorio, el acto de matar

480 BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, 2.ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 198.

481 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2011, p. 100.

482 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 21.
 precede el apostamiento, el acecho, la trampa, la emboscada, que
aseguran una ejecución sin riesgo, ya que la víctima está desprevenida.
- El aleve por la sorpresa caracterizado por el ataque súbito,
inesperado y repentino, que elimina cualquier clase de riesgo para los
malhechores, con total falta de prevención por parte del agraviado dado
el modo repentino de la acción, el ímpetu o sorpresa, que es una agresión
súbita, inopinada, inesperada ocultando el ataque. V. g. el caso del
homicida que atropella a su contendor, ejecutando una maniobra
imprevisible y súbita que le impide a la víctima cualquier reacción
elusiva. El concepto de esta agravante ha ido cambiando, comenzó como
sinónimo de traición o actuación solapada contrapuesta a la lealtad
(corriente espiritualista), luego se la relacionó con el aseguramiento en el
hecho o al obrar sobre seguro (corriente materialista) y, finalmente, se la
consideró como la cobardía ínsita en quien elimina cualquier posibilidad
de riesgo en la ejecución material del acto. La doctrina no está de acuerdo
con esta última conclusión jurisprudencial.
- El asesinato con aprovechamiento de desvalimiento o indefensión
del ofendido no provocados por el sujeto activo: Se trata de sacar
provecho de la falta de defensa de la víctima. Es el aprovechamiento de
una situación de indefensión del ofendido no provocada por el agente. Lo
esencial es que el sujeto pasivo no pudiera defenderse antes de la acción
del agente. Es importante destacar que, para configurarse la
circunstancia agravante, el estado de indefensión de la víctima debe ser la
causa o motivo por el cual el agente actúa, procurando así un obrar sobre
seguro y sin riesgo. Sin embargo, hay dos posiciones doctrinarias al
respecto. La primera, que indica que basta que el agente se aproveche o
encuentra a una víctima en situación de indefensión para que opere la
agravante (siendo alevoso el ataque a niños, ancianos o inválidos)483. La
segunda, que abarca los casos de aseguramiento de la ejecución y la
ausencia de riesgo personal los cuales deben proceder de los medios,
modos o formas de ejecución dispuestos por el homicida, lo que no
sucede en casos donde la ejecución se encuentra de antemano asegurada
por la característica de la indefensión inherente a la víctima.484
- Procedimiento insidioso: Insidioso es aquel medio usado para cometer
el delito en donde el autor oculta la agresión misma, la intención delictiva
como tal. Por ejemplo, utilizar veneno para matar a la víctima.

9. TEORÍAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS

Según el criterio objetivista de la doctrina, la conducta del victimario sería
agravada si la víctima se encuentra en un estado de indefensión por cuestiones
físicas, psíquicas o fisiológicas. Conocido como modus operandi. Es en esta
situación de la víctima donde se asegura el hecho y la exención de riesgo para el

483 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. III, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1985, p. 93, señala que ―no es necesario que el sujeto haya elegido o buscado los medios
alevosos, pues es suficiente con que los utilice conscientemente con la finalidad propia y
específica de esta agravante, incluso aunque los haya aportado un tercero‖.

484 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y Julio DÍAZ MAROTO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 2.ª
edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 64.
agresor. El catedrático José Antón Oneca llama abuso de superioridad a esta
circunstancia entre los sujetos.485
Esta corriente puede ser vista en la jurisprudencia española, donde siempre
concurre la alevosía cuando las víctimas son niños, discapacitados o ancianos.
Los subjetivistas pregonan el criterio de observar en la conducta del
victimario si hubo ánimo de procurarse la indefensión del sujeto o de aprovecharse
de ella. Conocimiento por parte del agente de que el modus seleccionado disminuye
la posibilidad del fracaso.
En la actualidad, la mayoría de la doctrina está de acuerdo con la teoría
mixta, la cual es una mezcla de los criterios objetivos y subjetivos mencionados
anteriormente.
Es decir, consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que
tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para el agresor que proceda
de la defensa que pudiera hacer la víctima o con la búsqueda consciente de que el
delito quede impune.
Son casos de alevosía aquellos en los que se aprovecha la particular situación
de desvalimiento e indefensión del agredido, cuando la ejecución es súbita e
inesperada, por sorpresa, o cuando se hace mediante acechanza, apostamiento,
trampa, emboscada o celada.
También pueden serlo la nocturnidad o el disfraz, que impiden el
reconocimiento del autor del crimen, la alevosía absorbe las agravantes de disfraz y
abuso de confianza y superioridad, lo que no quiere decir que siempre que se den
estas agravantes se dé también la alevosía.
Es importante indicar que se rechaza la alevosía en los homicidios con riña,
por las características del ataque que es inesperado y sorpresivo, aquello siempre
que la defensa de la vida sea inesperada y no provocada por parte del agente.
Se habla también de la ―indefensión circunstancial‖, v. g. de las personas que
se hayan acostado, dormido, embriagado y, en general, en cualquier circunstancia
que impida realizar una defensa mínima y eficaz.486
En el Código Orgánico Integral Penal vigente, en su artículo 140, se tipifica el
parricidio en los siguientes términos:

10. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL TIPO

10.1. A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente,

cónyuge, conviviente, hermana o hermano (parricidio)487

a. Etimología de parricidio
(Del latín pater, patris, ‗padre‘ y caedere, ‗matar‘). Se han suscitado las más
vivas discusiones en la doctrina con motivo del origen etimológico de la palabra,

485 ANTÓN ONECA, José, Obras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina), 2003, p. 203.

486 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 448.

487 El artículo 458 del Código Penal vigente agrava la pena en este delito: ―En los casos
mencionados en los artículos 454, 455 y 456, si el culpado ha cometido la infracción en la
persona del padre u de otro ascendiente, o descendiente, cónyuge o hermano, el mínimo de las
penas señaladas en dichos artículos se aumentará con dos años más‖.
por la semejanza de las voces latinas paricida y parricida, usada la primera en una
antiquísima ley atribuida a Numa Pompilio, a la cual se le daba el significado de
muerte del semejante, leyendo los autores parricida en donde aparecía paricida,
llegando tal error a nuestros días.
Todo parece indicar que esta voz se utilizó con el sentido que actualmente
tiene, en la Ley de las doce tablas, como la muerte del padre por el hijo, de donde su
correcta etimología sería la de parens, que significa padres y aunque en el primitivo
derecho romano parecía haber servido para calificar todo homicidio, desde la Ley
de las doce tablas, el alcance de la expresión se circunscribió para designar
estrictamente la muerte de los parientes.
No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera
delimitada y concreta, su contenido. Sino ofrece discusión la significación del
segundo componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere
(matar).
Pero, posteriormente, en los últimos tiempos de la República, se destinó su
uso para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relación de
parentesco hasta el cuarto grado.
Por estas razones, su concepto ha sufrido una larga evolución en lo que se
refiere al parentesco que debe unir al agente con su víctima. En el derecho romano
de las primeras épocas, era la muerte injusta de un hombre libre que denominaban
parricidium, de par, igual o semejante.
En las doce tablas se usó por primera vez el vocablo parricidio para designar
el homicidio que los hijos perpetraban en la persona de sus progenitores; los
jurisconsultos distinguieron entre el prope parricidium, o sea, la muerte de los
ascendientes, y posteriormente, se usó el término parricidium impropium, para
referirse a la muerte de los demás parientes, en forma extensiva, la cónyuge, los
hijos, sobrinos, suegro; pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio,
se seguía discutiendo sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres,
ascendientes) o de parens (parientes).
Hoy la doctrina moderna usa la distinción entre parricidio propio, que
comprende la muerte del ascendiente y el impropio, comprendiendo el homicidio
cometido sobre el descendiente y otros parientes próximos.
Lo cierto es que, pese a la aplicación mayor o menor que las legislaciones dan
el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relación
familiar, desconociendo los vínculos de la sangre, el contenido mínimo del
parricidio (ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor
extraordinario, pues el autor de estos homicidios no solo extingue la vida humana,
sino que viola los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del
hombre. Ello explica el modo especial de ejecución de la pena señalada para estos
delitos.

b. Concepto de parricidio
El concepto gramatical del delito de parricidio es un delito cometido por el
que da muerte a sus padres, hijos o cualquier otro de sus descendientes o
ascendientes legítimos o ilegítimos, o a su cónyuge., o a su conviviente, tenga o no
hijos con él.
Como hemos explicado, gramaticalmente, el término parricidio hace
referencia a la muerte causada por los padres o ascendientes en línea recta; sin
embargo, en la doctrina y en las legislaciones modernas, el delito de parricidio tiene
una extensión muy disímil, pues mientras algunas lo limitan a la muerte de padre o
de un ascendiente, otras incluyen en él, la muerte del hijo y de otros parientes más
o menos próximos hasta llegar a los hijos adoptivos o incluso al conviviente.
Por ello, ha sido difícil establecer una definición exacta, limitándose a
establecer la diferencia entre el propio y el impropio, como hemos explicado
previamente. Nuestra legislación no hace esta distinción porque abarca ambos tipos
en la misma norma, considerado por la alarma que causa como el primer agravante
del homicidio agravado con una pena que llega hasta los 26 años, siguiendo la
corriente mayoritaria de muchos códigos penales americanos.488
El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo trágico un elemento
constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es un acto del ser hablante, el lenguaje
sitúa al sujeto frente a un abismo ante el cual el padre sirve de protección.
Hay un decir que nos constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos
habitados por esas palabras que nos predeterminan, y de las que nada sabemos.
Son nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo frente al horror de su
acto parricida.
El parricidio es, para Freud, el crimen capital y primordial tanto de la
humanidad como del individuo. Esto queda de manera clara y contundente en los
hermanos Karamazov, el crimen para desaparecer al padre absoluto, que todo lo
puede, y dar lugar a un padre que nombra, un padre que orienta pero que no es
destino, no es meta, un padre que no se sostiene y del cual surge el deseo.
Como ocurre en el texto fundamental de Crimen y Castigo, otra demostración
contundente de lo que se juega en el sujeto es esa relación necesaria, definitiva y
peligrosa con la madre. La deuda a partir de esa inscripción. El crimen necesario
para inscribir la falta, la insuficiencia de la madre.
El hombre prehistórico, todavía mitad animal, vivía en una horda primitiva
bajo la dominación absoluta y tiránica de un padre violento y celoso que guardaba
todas las mujeres para sí y que echó a sus hijos cuando fueron mayores.
Esta era una forma de sociedad anterior a las gens y a la tribu, sin tabúes o
tótems, en el que el único principio organizador era el terrible poder del padre.
En ese entonces la mente humana era rudimentaria, más animal que humana.
Todos los conflictos eran exteriores, entre los miembros de la horda. De algún
modo, estos conflictos externos, según Freud, alcanzaron por último un punto
crucial y ―los hermanos se reunieron un día, mataron al padre y devoraron su
cadáver, poniendo así fin a la existencia de la horda paterna [...] tratándose de
salvajes caníbales, era natural que devorasen el cadáver‖.
De este hecho prehistórico ―nació la conciencia de la culpabilidad‖. La
conciencia de culpabilidad hizo de la represión la gran fuerza dinámica del proceso
psíquico.
El asesinato del padre patriarcal condujo, según Freud, al establecimiento
de la sociedad sobre la base de un contrato social peculiar; los hijos, todos
hermanastros, comprendieron que el destino del padre sería inevitablemente el de

488 El Código Penal argentino (art. 80, inc. 1) restringe esta figura únicamente al ascendiente,
descendiente y cónyuge; Colombia (art. 104, inc. 1: lo extiende al hermano, compañero o
compañera permanente y al pariente hasta segundo grado de afinidad); Costa Rica (art. 112,
inc. 1: comprende al hermano consanguíneo, al concubino siempre y cuando hayan procreado
hijos en común y hayan llevado vida matrimonial por lo menos dos años anteriores a la
perpetración del hecho); El Salvador (art. 129, inc. 1); y Francia (art. 221-4: restringido a la
muerte de ascendiente legítimo o natural o contra el padre o madre adoptivo).
ellos a menos que establecieran un pacto mutuo prohibiendo el asesinato y el
casamiento dentro del clan.
Así, sostiene Freud, se fundó la organización social sobre dos restricciones
morales consecuencia del acto de parricidio. La moral y la sociedad fueron
contempladas como el resultado de un parricidio y del incesto.
Aquí vemos que Freud propone la organización social como consecuencia del
parricidio y del incesto, dos actos que son perfectos para cualquier novela
sensacionalista, pero que poco tienen que ver con la ciencia.
Es bueno resaltar aquí la contradicción en la que se encuentra la teoría de
Freud: antes del parricidio y del incesto, ¿no había una organización social
rudimentaria? Esto es, Freud no se pregunta en ningún momento cómo es que los
miembros de la horda conseguían sus medios para vivir, es decir, la alimentación,
etc.
Los niños se enamoran de sus madres y odian pero al mismo tiempo veneran
a sus padres. El padre es el rival del hijo respecto al amor por la madre. Este es el
famoso ―complejo de Edipo‖ freudiano. El resultado es que el hijo desea la muerte
de su padre pero reprime este deseo que lo aloja en el inconsciente conservando su
―carga de energía psíquica‖ completa.

c. Autonomía del delito de parricidio

Durante más de cincuenta años nuestro país siguió la corriente de la
autonomía, así incluso consta la tipificación de este delito en el anterior Código
Penal, sin embargo, en el actual COIP aprobado por la Asamblea Nacional el delito
pasa a convertirse en la primera agravante del asesinato y, por ende, pierde esta
autonomía.
Un gran corriente doctrinaria considera con justa razón que hay sobrados
méritos para mantener la referida autonomía pues se trata de un delito que
presenta cierta especialidad del injusto en razón del deber emanante del
parentesco, frente a ella esta corriente que considera arcaica esta posición ya que la
muerte de un hombre es igual de grave aunque la haga un pariente, y no resulta
prudente mantener su independencia por una cultura de antaño que magnificaba
esta conducta; irnos en contra de este criterio sería vulnerar el principio de
igualdad.489
Además, la muerte de un pariente representa un mayor arrepentimiento al
victimario, y por lo tanto, una mayor intensidad del injusto, aquello sin embargo no
es absoluto ya que en muchas circunstancias el mayor odio o desafecto está entre
los parientes sin tener ningún vínculo de afecto o sentimientos que debían
respetarse.

d. Clasificación del delito de parricidio

1. En función de su gravedad

489 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, T. I, cit., pp. 91 y 92, quien desde
aspectos sistemáticos y la estructuración del tipo sostiene que el delito de parricidio constituye
un delito cualificado, de carácter adjetivo, ya que excluido el vínculo parental la conducta del
agente se subsume en el tipo básico. Por su parte, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho
penal. Delitos de homicidio, G y G Impresores, Lima 1991, pp. 32 y 33, afirma que el parricidio
es un delito especial impropio en la medida que la lesión del deber especial únicamente
determina la agravación de la punibilidad, por lo que si esta desaparece permanecerá vigente
el delito de homicidio.
 El ilícito de parricidio es un delito que encaja en la clasificación bipartita;
lesiona un bien jurídico esencial, protegido por la norma, siendo dicho
bien la vida, y es sancionado por la autoridad judicial.
2. En orden a la conducta del agente
En este aspecto, el parricidio puede ser tanto de acción como de omisión
y en este último caso de comisión por omisión.
a. De acción. El agente efectuará el parricidio a través de movimientos
corporales o materiales.
b. De omisión. El sujeto activo, teniendo la obligación de realizar un
acto, incumple con ese deber de cuidado impuesto por la ley y al
dejar de hacerlo provoca un resultado, es decir, el delito se comete
de comisión por omisión.
3. Por el resultado
a. Material. Es un delito material, porque el resultado siempre va ser
patente en la comisión de este delito.
4. Por el daño que causa
a. Es de lesión. Porque, al realizarse, se está acabando por completo
con el bien jurídicamente protegido más preciado por los hombres,
que es la vida.
5. Por su duración
a. Instantáneo. El parricidio es instantáneo ya que se consuma en el
momento mismo de efectuarse.
6. Por el momento interno
El parricidio se comete en forma dolosa.
a. Doloso. Cuando el agente, lleva toda la intención de privar de la
vida a su ascendiente en línea recta.
En relación al parricidio culposo, Carrara nos señala que en cuanto
al elemento internacional, es digna de notar la característica
especial de este título de delito, pues no se admite parricidio
culposo, y cuando ocurre esta desgracia se la incluye en el título de
homicidio culposo.
En efecto, nos adherimos al pensamiento de Carrara, al
considerar que no puede presentarse de manera culposa el
parricidio debido a la ausencia de voluntad o intención, cuyas
características son esenciales en este delito. Si remotamente
sucedía que el hijo privara de la vida a su padre, madre o
cualquier otro ascendiente en línea recta, entonces el hecho era
calificado como homicidio culposo.
Tampoco puede ser preterintencional; ante la necesidad de que se
presente la intención en el parricidio como se ha dicho, este no
podrá tener una iniciación dolosa.
7. En función de su estructura
El parricidio es un delito simple, ya que protege el bien jurídico tutelado
que es la vida.
8. En relación con el número de actos integrantes de la acción típica
 Es un delito insubsistente, porque en su realización no se exige la
concurrencia dos o más actos.
9. En relación con el número de sujetos que intervienen en el hecho
típico
El parricidio lo podemos considerar como unisubjetivo, en virtud de
exigir la descripción legislativa la concurrencia de un solo sujeto.
10. Por su forma de persecución
Es un delito perseguible de oficio, porque a la Fiscalía corresponde la
obligación de actuar aun en contra de la voluntad de los ofendidos.

e. Tipo objetivo
La conducta típica esta descrita por el verbo matar, esto es, quitar la vida de
cualquier modo a una persona, es la misma que en el delito de homicidio simple, la
única diferencia con este tipo es que debe tratarse de un ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, y la cónyuge. En este comportamiento típico la conducta del
agente puede ser comisiva u omisiva, en este último caso se deben considerar los
supuestos de comisión por omisión.

f. Sujeto pasivo
Son todas las personas que sean ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, y la cónyuge del victimario.

g. Sujeto activo
El autor del crimen debe ser pariente de la víctima, lo cual debe demostrarse
documentadamente con las partidas de nacimiento o de matrimonio debidamente
inscritas; no basta afirmar por parte del victimario este parentesco. El artículo 140
estudiado señala, dentro de la norma, la conviviente en unión libre o de hecho que
conviva con el victimario, como ocurre en otras legislaciones y por lo tanto cabría la
posibilidad de adecuar la conducta del sujeto a esta tipicidad, y se subsana este
error existente en el Código Penal anterior, porque sí se incluye a concubina o
conviviente como sujeto activo del hecho.

h. Tipicidad subjetiva
El accionar del agente es evidentemente doloso, ya que él debe conocer la
relación de parentesco que tiene con el pariente, si en cambio el autor se representa
esta probabilidad de parentesco con el sujeto pasivo en cuestión, sin que exista tal
relación, no opera esta agravante. V. g. Silvio es informado por su madre que su
verdadero padre es Horacio y no Publio, del cual lleva su apellido. Indignado, va y
mata a Horacio, pero se demuestra en el proceso que tal filiación no existe, por lo
tanto, no cabe la aplicación de esta agravante.

10.2. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta

situación
Requiere esta agravante que el agente se valga de medios para asegurar su
accionar sea impidiendo a la víctima a defenderse o aprovechándose de esta
situación, por lo que la doctrina establece entonces tres posibilidades.
a. La indefensión de la víctima
Circunstancia que debe haber sido provocada por el agente. Entiéndase por
indefensión la situación de algo o de alguien que está materialmente imposibilitado
para obrar en su propia protección o cuidado personal.490 Falta de defensa,
situación en que se encuentra quien está indefenso.
El agente toma las medidas de aseguramiento necesarias para lograr cometer
su acto criminal, habiendo en este caso logrado evitar cualquier reacción de la
víctima. Puede ser que la haya drogado o habiendo amarrado sus manos, asegura
que la víctima no podrá defenderse y esto le permite con absoluta libertad y ventaja
cometer el crimen.
Es decir, que ha logrado colocar a la víctima en una situación de indefensión,
que le impide reaccionar y repeler el ataque.

b. Colocar a la víctima en inferioridad

El agente se aprovecha de la relación de superioridad que tiene sobre la
víctima, especialmente cuando en grupo, lo que impide por el número poder
reaccionar a la víctima en su defensa, debiendo entender como inferioridad la
situación de la cosa o persona que está por debajo de otra, bien por su calidad, su
ubicación o dependencia.491
Es evidente que el accionar del agente será previo a provocar la muerte de la
víctima, comprendiendo el sometimiento suficiente que impida cualquier reacción
defensiva de la víctima.

c. Aprovecharse de esta situación

La norma dispone que el comportamiento doloso no solo es dejar en
indefensión o inferioridad a la víctima sino además aprovecharse de esta situación
para cometer el delito, ya que podría ser que la víctima se encuentre en indefensión
o inferioridad. El caso típico es el enfermo postrado en una cama, el parapléjico que
no puede defenderse, la persona que ha perdido los sentidos por efectos de las
drogas, el menor de edad, sobre todo los niños, etc.

10.3. Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone
en peligro la vida o la salud de otras personas
Cuando el legislador usa el término ―por medio‖ implica la forma por la cual el
agente va a cometer el ilícito, debiendo entenderse que los hechos catastróficos,
como los denomina la doctrina, no se presentarán en forma accidental o por medio
de la naturaleza, sino por el contrario, serán provocados por el agente para lograr
su fin, que es matar a la víctima.
La comisión de un asesinato mediante inundación, incendio o
descarrilamiento supone que este será provocado y utilizado para este fin, no que se
comete por ese motivo.
Según Gómez, el fundamento de la agravante es la mayor peligrosidad que se
revela por parte del autor al cometer el homicidio por medios que al asegurar la
muerte de la víctima escogida también provocarán un peligro común a las demás

490 Diccionario Hispanoamericano de Derecho, t. I, cit., p. 1084.

491 Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse, Madrid, 2016.

personas que estén cerca de ella e incluso podría también causar su muerte. Creus
afirma que la agravante se funda en el poder letal del medio elegido por el autor del
homicidio que facilita indiscriminadamente el daño a terceros.
Es indiscutible que la agravante se concentrara en el medio empleado, por los
daños que provocará a terceros que no son el objetivo del agente y que, sin
embargo, le resulta indiferente su suerte por el uso de los medios que empleará
para eliminar a su víctima. Aquello denota claramente la mayor intención criminal
y por ende su mayor culpabilidad.
El agente ha querido matar y por ello crea un peligro común, ese es su
comportamiento doloso. Demuestra que la conducta homicida es más disvaliosa,
pues el agente no solo se limita a causar la muerte del agraviado sino que coloca en
peligro la vida y salud de otras personas.
No es necesario que el peligro originado por el autor se materialice en
resultados concretos para que pueda operar esta agravante, solo se requiere que el
medio o instrumento empleado tenga la capacidad para crear un peligro para la
vida o salud de número indeterminado de personas.492
Si la acción del agente va encaminada a matar a determinada persona, su
elemento subjetivo es el dolo cierto. Para alcanzar el fin que el sujeto se propone,
emplea un medio susceptible de ocasionar catástrofe.
El elemento subjetivo y el fin revisten aquí la mayor importancia para
diferenciarlo de los delitos contra la seguridad pública, que se agraven cuando una
secuela es la muerte de alguien.
En estas conductas, tal resultado excede en los planes del autor, por eso Soler
dice que son formas preterintencionales: el resultado excede los objetivos que
perseguía la acción.

a. Inundación
Una inundación es la ocupación por parte del agua de zonas que
habitualmente están libres de esta, bien por desbordamiento de ríos y ramblas por
lluvias torrenciales o deshielo, o mares, por subida de las mareas por encima del
nivel habitual o por avalanchas causadas por maremotos.
Las inundaciones fluviales son procesos naturales que se han producido
periódicamente y que han sido la causa de la formación de las llanuras en los valles
de los ríos, tierras fértiles donde tradicionalmente se ha desarrollado la agricultura
en vegas y riberas.
En las zonas costeras, los embates del mar han servido para modelar las
costas y crear zonas pantanosas como albuferas y lagunas que, tras su ocupación
atópica, se han convertido en zonas vulnerables.
En el tipo penal estudiado, está claro que el agente debe provocar una
inundación que tenga como finalidad lograr que la víctima muera, siendo
indiscutible que esto también producirá la muerte de otras personas.

b. Veneno
Se recurre al veneno para cometer la infracción, siendo evidentemente un
comportamiento alevoso, sobre todo porque quien lo suministra debe ser alguien en

492 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 451.
quien la víctima ha depositado toda su confianza y toma las sustancias de veneno
que le proporciona el agente.
La doctrina ha definido veneno como la sustancia que, aplicada o introducida
en el organismo por cualquier vía, produce alteraciones graves o la muerte. La
doctrina distingue este criterio, llamado químico o científico, del jurídico, para cuya
determinación se considera el dolo con que actúa el agente que lo usa, es decir, el
conocimiento de las cualidades mortíferas de la sustancia.493
Tradicionalmente se distinguía veneno bueno y veneno malo; el primero era
aquel que producía una mejora en el organismo y en la salud de la persona, y el
segundo el que operaba una transformación dañosa. De esta manera, se entendía
que el envenenamiento era el homicidio cometido con veneno malo.
Hoy sabemos que esta clasificación no tiene la misma relevancia que tenía en
el antiguo derecho romano. Pues una misma sustancia puede ser proporcionada
para curar o para matar dependiendo de la dosis, la edad y las enfermedades que
padezca la víctima.
 La manera más insidiosa de matar es a través del veneno.

b.1. Dosis de veneno

No es posible realizar una lista de sustancias venenosas en forma taxativa,
pues todo depende de la manera en que es suministrado en el cuerpo humano y en
especial las dosis y los sucesivos periodos.
Así es como, por ejemplo, el arsénico, en pequeñas y controladas dosis puede
tener en determinados casos algunas propiedades terapéuticas, pero suministrado
de cualquier otra manera sin control médico se convierte en un tremendo y potente
veneno que produce la muerte en pocos minutos. En tal caso hay sustancias que
pueden utilizarse como veneno, pero también, en contadas oportunidades como
medicamento. Lo mismo ocurre con el ácido cianhídrico y con la morfina.
Tomando en cuenta el criterio temporal, por veneno malo se tenía al que
mataba rápidamente, apreciando el factor cantidad, se lo definía como la sustancia
que, aun en pequeñas dosis, causaba la muerte.
Carrara distingue veneno ingénito, que se genera espontáneamente en el
cuerpo humano; adquirido, el que es ingerido inadvertidamente por la víctima, y
propinado, el suministrado por otro.
A efectos de la agravación en el homicidio, es indispensable que se trate de un
veneno propinado. Usado dolosamente como medio comisivo del homicidio, para
convertirse en asesinato.
Según Núñez, el veneno es ―una sustancia animal, vegetal o mineral, sólida,
líquida o gaseosa, que introducida al cuerpo humano mata, cambiando su
naturaleza por acción química‖.
Según Terragni, ―es una sustancia mineral u orgánica que ingerida, inhalada,
inyectada de cualquier manera o asimilada a través de la piel, produce efectos
nocivos para la salud de tal manera que puede conducir a una muerte más o menos
rápida, de acuerdo al tipo y cantidad‖.
Cualquier sustancia que produce enfermedad, lesión tisular, o que interrumpe
los procesos vitales naturales al entrar en contacto con el organismo. El empleo de
venenos tuvo la preferencia en tiempos pretéritos, al abrigo de la dificultad de la
prueba, que tornaba impune al delito, pero el progreso de la química y otras

493 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 924.

ciencias aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi totalmente esta
característica.
El veneno puede tener un origen mineral (como el arsénico, el mercurio),
vegetal (la cicuta), animal (la serpiente, el escorpión, la abeja) o artificial
(sustancias sintetizadas por el hombre en la industria).
Es oportuno señalar, finalmente, que se puede envenenar por cualquier medio
más allá de los tradicionalmente conocidos, por eso será viable hoy la electrónica,
modos magnéticos, etc.

b.2. Suministro del veneno

Un particular interés en el tema que nos ocupa es la cuestión de la manera en
que debe ser suministrada la sustancia venenosa para que la muerte resulte un
homicidio calificado.

b.3. El engaño
En relación con esto, la doctrina está dividida; hay quienes sostienen que el
homicidio aquí tratado no se presenta cuando el veneno es puesto en el cuerpo de la
víctima por la fuerza o la violencia, sino solo cuando existe una traición al
damnificado, un engaño o abuso de confianza, o un suministro en forma insidiosa,
dado en forma oculta, por ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo en forma
semejante en el cuerpo de la víctima. En tal sentido se pronunciaron Carrara y
Vannini.
Es importante señalar que el veneno será considerado un agravante si al
usarlo la víctima no tuvo forma de evitar tomarlo, y por lo tanto fue engañada,
empleando el veneno directamente sobre la víctima, con el fin de asegurar la
ejecución del delito y evitar los riesgos provenientes de una posible defensa de la
víctima o de terceros. V. g. el emperador Augusto, que tenía la costumbre de comer
higos de su frutal, los cuales fueron envenenados por su esposa Livia para
producirle la muerte y lograr que su hijo Tiberio tome el poder.
En la Argentina, el primer envenenador fue un italiano llamado Luis
Castruccio, aunque terminó matando por asfixia. En 1888, a los 25 años, ejecutó su
plan: hacerse beneficiario de un seguro de vida.
Puso un aviso pidiendo un criado y tomó a Alberto Bouchot Constantin, un
francés sin parientes en el país. Castruccio le hizo sacar un seguro de vida y se hizo
beneficiario haciéndose pasar por su cuñado. Mientras, le iba dando pequeñas dosis
de arsénico en las comidas. Cuando el francés agonizaba, le tapó la nariz y la boca y
lo asfixió.
Por el contrario, si se ataca a otro con un puñal envenenado, posibilitando la
defensa del sujeto pasivo, estaríamos frente a un homicidio simple, y que el veneno
coopera como pudiera cooperar la mayor perfección mortífera de un arma al estar
bien afilada.
Ahora bien, si el propósito fue aumentar deliberadamente el sufrimiento de la
víctima, nos hallaríamos ante un asesinato con gran crueldad si se dan sus
elementos restantes.
Pero Irureta Goyena, Pessina y Puglia sostienen lo contrario. Estos autores
tienen presente que la ley habla del homicidio cometido por el uso de veneno, pero
nada dice del modo en que debe ser empleado.
 El artículo 463 del Código Orgánico Integral Penal establece el mecanismo
por medio del cual se hará el examen toxicológico de los órganos afectados, a fin de
determinar si habido o no envenenamiento.494
La particularidad, entonces, es el uso del veneno, que debe ser siempre dado
de manera oculta, por ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo de forma semejante
en el cuerpo de la víctima.

c. Incendio (fuego)
Evidentemente, el fuego también debe ser producido por el agente para
cometer el crimen, un incendio es una ocurrencia de fuego no controlada que puede
abrasar algo que no está destinado a quemarse. Puede afectar a estructuras y a seres
vivos. La exposición de los seres vivos a un incendio puede producir daños muy
graves hasta la muerte, generalmente por inhalación de humo o por
desvanecimiento producido por la intoxicación y posteriormente quemaduras
graves.
Para que se inicie un fuego es necesario que se den conjuntamente tres
componentes: combustible, oxígeno y calor o energía de activación.
Los incendios se clasifican en cuatro grupos:
- Clase A: Son los fuegos de materiales sólidos, generalmente de
naturaleza orgánica, cuya combustión se realiza normalmente con la
formación de brasas, como la madera, tejidos, goma, papel, y algunos
tipos de plástico.
- Clase B: Son los fuegos de líquidos o de sólidos licuables, como el
petróleo o la gasolina, pintura, algunas ceras y plásticos.
- Clase C: incendios que implican gases inflamables, como el gas natural,
el hidrógeno, el propano o el butano.
- Clase D: incendios que implican metales combustibles, como el sodio, el
magnesio, el potasio o muchos otros cuando están reducidos a virutas
muy finas.
En ciertos países también existe la:
- Clase F o K: Son los fuegos derivados de la utilización derivados de
aceites para cocinar. Las altas temperaturas de los aceites en un incendio
exceden con mucho las de otros líquidos inflamables, haciendo
inefectivos los agentes de extinción normales.

494 ―Artículo 463.- Obtención de muestras.- Para la obtención de muestras de fluidos corporales,
componentes orgánicos y genético-moleculares se seguirán las siguientes reglas: 1. No se
podrá realizar pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre, de objetos situados en el
cuerpo u otras análogas, si se teme menoscabo en la salud y dignidad de la persona objeto de
examen. 2. Cuando el examen deba realizarse en víctimas de infracción contra la integridad
sexual o en una niña, niño o adolescente, se tomarán las medidas necesarias en función de su
edad y género para precautelar su dignidad e integridad física y psicológica. Los exámenes se
practicarán con estrictas condiciones de confidencialidad y respeto a la intimidad. Salvo que
sea imprescindible, se prohibirá someterle a la persona nuevamente a un mismo examen o
reconocimiento médico legal. Los profesionales de la salud que realicen estos exámenes
estarán obligados a conservar los elementos de prueba encontrados en condiciones de
seguridad, que serán entregados inmediatamente al personal del Sistema especializado
integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, y deberán rendir testimonio
anticipado o podrán ser receptados mediante video conferencias de acuerdo con las reglas del
presente Código‖.
 - Clase E: De origen radioactivo.
El fuego ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida
o la salud de otras personas; puede ser el ejemplo de quien prende una casa
habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la
extensión inevitable de las llamas llega a la casa contigua, que pone en riesgo la
incolumidad física de los vecinos.
El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex ante, lo
suficientemente idóneo para poder provocar la muerte o la lesión de una persona,
verificable ex post.
La muerte de una persona es la meta perseguida por el autor y al usar un
medio de tan detonante virtualidad dañosa, como el fuego o explosión, debe
comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de
dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras
personas, al menos ha de estimarse dolo eventual.495
Esta agravante no opera cuando para matar a la víctima, se le prende fuego
luego de haber rociado gasolina, ya que en este caso no se ha puesto en peligro a
otras personas, siendo más un caso de sevicia.

d. Descarrilamiento
En algunas legislaciones todavía se conserva esta agravante en el asesinato,
que es la salida o desacoplamiento de un vehículo del carril por el que circula,
generalmente se utiliza para referirse a los trenes o tranvías que usan rieles para su
circulación. Son además estos medios de transporte masivo, lo que implica que si
un tren sale de su carril por un acto provocado por el agente causará la muerte de
muchas personas que van en ese medio de transporte.
La pena prevista se agrava para el que causa incendio, explosión o
inundación, cuando el hecho fuera causa inmediata de la muerte de alguna persona;
así como cuando ese resultado se produce a consecuencias de la acción de haber
causado estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbamiento
de edificio, inundación de una mina o cualquier otro medio poderoso de
destrucción, o cuando muere alguien consecuencia de haberse empleado cualquier
medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o hacerlo descarrilar
En estos casos habrá un dolo eventual porque el agente podía prever los
defectos de su comportamiento, pero no lo guiaba el propósito de matar a persona
determinada.
Para el homicidio por medio catastrófico se requiere, además de la muerte de
determinado individuo, una situación de peligro común, para los bienes creada por
la actividad del sujeto activo. No es necesario que estos hayan producido de hecho
la catástrofe; es suficiente que posean idoneidad para producirla.
Frecuentemente, la crónica roja anoticia ejemplos de este tremendo delito,
como el de poner una bomba en un avión, acabando con la víctima elegida y,
además, con toda la tripulación y el resto de los pasajeros (y, descarrilamiento,
estrago, explosión, incendio e inundación).
Es reprimido a título de homicidio preterintencional quien, con el propósito
de causa dañó en el cuerpo o en la salud, infiere la muerte a otro cuando el medio
empleado no debía razonablemente producir tal efecto.

495 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, T. II, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 52.
 El elemento psicológico que lo caracteriza es el propósito de causar daño en el
cuerpo o en la salud, propósito que ha de probarse, plenamente. La naturaleza
subjetiva de este delito ha sido cuestión largamente debatida por los autores: si se
trata de un delito doloso, de uno culposo o si es una mezcla de dolo y culpa.
Es evidente que el sujeto activo procede con la intención de ejecutar un acto
contrario a la ley; los resultados objetivos superan las intenciones del autor; pero
no por ello estas dejaron de ser delictuosas, ya que de haberse consumado
solamente lo que ellas perseguían, se habría perpetrado una acción tipificada en la
ley penal; se habría consumado el delito de lesiones, cuyo elemento subjetivo no
es la culpa, sino el dolo.
No es menos cierto, empero, que si en cuanto a las lesiones hay intención
dolosa en el resultado producido, más allá de los propósitos el agente, existe una
forma de culpa, es decir; hay dolo en la acción y en el resultado intentado, y culpa
en la consecuencia no deseada pero efectivamente producida. El dolo que existe en
la intención de causar un daño en el cuerpo o en la salud tiene que ser específico; no
basta el eventual o el indeterminado. Se plantea el problema de si la previsibilidad
de la muerte excluye o no la existencia del homicidio preterintencional.
La idoneidad del medio ha de apreciarse, no en sus cualidades intrínsecas, en
su consistencia material o en su poder genérico si no atendiendo a las
circunstancias del modo en que se efectuó su empleo y a las calidades físicas
permanentes y accidentales del victimario y de la víctima.
Entre el hecho del agente y la muerte del sujeto pasivo existirá una relación de
casualidad materia, no intencional, porque el dolo específico está limitado por el
propósito de lesionar, que excluye el designio de ocasionar la muerte. Este delito se
diferencia del homicidio doloso en que no se ha representado el efecto mortal; del
homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del agente; de las
lesiones en que la consecuencia objetiva de la actividad delictuosa las ha excedido;
produciendo la muerte; y de los delitos calificados, por la circunstancia de que ellos
deriva la muerte, como el aborto después del cual la mujer muere, en que la
intención primera del sujeto activo había sido otra: en este caso se quiso un delito;
el aborto, y se lo consumó, lo cual no ocurre en el homicidio pasional.

10.4. Buscar con dicho propósito la noche o el despoblado

Está claro que el crimen debió planearse para cometerlo en la noche o el
despoblado, como medio para que el crimen pueda realizarse evitando la defensa de
la víctima.
1. Noche: En nuestra norma penal, se entiende por noche el periodo entre
las siete pasado meridiano hasta las cinco de la mañana. . La noche (del
latín: nox, noctis) es el periodo durante el que una parte de la Tierra, por
acción de la rotación, deja de recibir la luz solar y, por ende, permanece
en oscuridad. Está comprendido entre el atardecer del Sol y el amanecer
del día siguiente.496
La nocturnidad es un elemento que determina la ventaja que toma el
agente para perpetrar la infracción, sin embargo, en muchos países de
Europa ocurre a diferencia de los países de América que a las nueve de la
noche todavía hay un sol resplandeciente y por lo tanto no podría decirse
que la noche impide ver al agresor. Sin embargo, se establece el horario

496 ―Noche‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/uzqhYB>.

 de nocturnidad para ubicar la agravación de la conducta de agente y del
hecho criminal.
2. Despoblado: Debemos entender por despoblado lo desierto o sitio no
poblado, y especialmente el que en otro tiempo ha tenido población.
En algunos ordenamientos, circunstancia agravante consistente en que el
agente busca o aprovecha la soledad de un lugar para cometer un delito,
sitio que además ha escogido para esperar a la víctima o para llevarla
para cometer la infracción. Lo hace para impedir que la víctima pida
socorro o que sea auxiliada.

10.5. Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos

Entre los medios catastróficos identificados por la doctrina está la explosión,
que consiste en utilizar la fuerza expansiva producida por determinados cuerpos (v.
g. explosivos) que al reventar, como consecuencia de la transformación súbita de
los cuerpos contenidos en gases o por la dilatación progresiva de sus paredes hasta
rebasar sus límites de resistencia ante una determinada fuerza, son capaces de
producir grandes estragos.
No se trata solamente del uso de explosivos propiamente dichos (sustancias
destinadas a provocar explosiones) sino también de los productos capaces de
explotar y causar estragos (gas, gasolina, petróleo, etc.).
Es evidente que el uso de cualquiera de estos medios desencadena efectos
físicos que constituyen un verdadero peligro para los diversos bienes jurídicos,
entre ellos la vida y la salud de las personas.497
Muchos también sostienen que bastaría el uso de un arma de fuego para
encasillarse en esta causal, ya que la misma también causa estragos en la víctima.

10.6. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima (ensañamiento)

El COIP elude usar el término ensañamiento, sin embargo, nos vamos a
permitir estudiar las características esta figura que en el fondo significa lo mismo
que dispone la norma señalada.
Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir, o dicho de otra
forma, haciendo padecer sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la víctima.
Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual
se mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola.
El ensañamiento consiste, según la jurisprudencia argentina, en acrecentar
deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la persona ofendida, y debe
producirse antes del fallecimiento.
La casuística jurisprudencial al respeto es variada y se distingue la pauta
rectora enunciada, siendo una cuestión de hecho, si se ha aumentado el padecer de
la víctima en forma intencional y sin necesidad. En este sentido, una sentencia
citada por Donna498 señala ―[...] no se da la agravante de ensañamiento [...], pese al
número de golpes, el lapso de castigo y la indefensión de la débil víctima, por no
darse los caracteres objetivos y subjetivos que requiere dicha agravante que consiste

497 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 81.

498 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2003, p. 39.
en acrecentar deliberadamente y con males innecesarios el sufrimiento de la
persona ofendida, circunstancias que no se dan en el caso, por no advertirse nota
alguna que lleve a considerar innecesaria la totalidad o algún segmento del accionar
desplegado y respecto al fin propuesto, fin que debe circunscribirse al de causar un
daño en el cuerpo o en la salud; no advirtiéndose por parte rasgos de sadismo en la
acusada [...]‖.

a. Ensañamiento
El ensañamiento es una circunstancia agravante de la responsabilidad
criminal del agente, generalmente contemplada en los delitos contra las personas.
Se define el ensañamiento como el padecimiento no-ordinario e innecesario
(inhumano) provocado suficientemente por un sujeto a su víctima, sea por el dolor
que se le hace experimentar o por la prolongación de su agonía, martirizándolo,
torturándolo y atormentándole innecesariamente antes de matarle.
En los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de ―dolor
moral‖ (escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante,
asustarla con disparos de fogueo diciéndole que la van a matar y simular su
fusilamiento, hacerle beber orina o aceite de ricino, etc.) entra también el concepto
de enseñamiento siempre que vayan seguidos de la ejecución de la víctima.
Por ello se excluyen los actos realizados sobre el cadáver con posterioridad a
la muerte de la víctima (que podría constituir otro delito diferente, como la
profanación de cadáver). Los actos de ensañamiento del cadáver y las acciones
sádicas ―post mortem‖ están excluidas del concepto legal de ensañamiento ya que
en este caso no hay dolor que aumentar.
Se la identifica con la frase ―ita feri ut se mori sentiat‖ (mata de tal manera
que sienta morir).
En otras palabras, es el prolongado padecimiento de la víctima con el
propósito de satisfacer una tendencia sádica por parte del homicida. En este
sentido, puede entenderse que, desde el punto de vista subjetivo, el enseñamiento
constituye un fin distinto de quitar la vida.
Es la manera más cruel que pude imaginarse para dar muerte a una persona.
Concreta y objetivamente es indispensable que la agonía y el sufrimiento cruel sean
para el sujeto pasivo un sufrimiento o padecimiento extraordinario.
Al mismo tiempo ello puede estar dado por el tremendo dolor provocado y
bien por la innecesaria prolongación del mismo.
El accionar del sujeto activo debe estar dirigido pura y exclusivamente a
matar, de modo tal que haga sufrir a la víctima de una manera innecesaria para
darle muerte. Es decir, que no alcanza solo la voluntad de matar, sino que se le debe
sumar la crueldad propia del ensañamiento.499
Tal es así que el exceso de crueldad estará representado, desde el punto de
vista subjetivo, como un fin claro y específico. Pues como se verá, no es suficiente la
sola circunstancia por la cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes de dar
muerte. Pues ello solo no alcanza sino se registró un sufrimiento innecesario.
Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir o dicho de otra
forma, haciendo padecer sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la víctima.
Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual se

499 LÓPEZ CARRIBERO, Hugo, ―El ensañamiento en el delito de homicidio‖ [05-09-2017]. Versión
en línea: <goo.gl/svgKAA>.
mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola. Se trata de una crueldad
deliberada, de modo que se castiga la innecesaridad del incremento del daño.500
El ensañamiento requiere un elemento objetivo, consistente en el dolor o
sufrimiento excesivo e innecesario (el sufrimiento puede ser psíquico cuando se
simula padecimientos de seres queridos) que se produce a la víctima con el fin de
ocasionarle la muerte.
Esto exige que la víctima se halle viva, por una parte, y consciente por otra, de
modo que pueda sentir el sufrimiento que se le inflige.
Muchos sostienen que los autores de este tipo de homicidio son gente
enferma y que estaríamos frente a un problema psiquiátrico.

b. El clásico ejemplo
En el caso que nos ocupa, el ensañamiento es el hecho en el cual el autor se
encuentra a solas con la víctima, con arma de fuego en su mano, pero sin embargo
no la mata inmediatamente, le dispara un tiro en la pierna, luego en el brazo la deja
sufrir varias horas y luego la liquida con un disparo en la cabeza.
Está claro que en el ejemplo, al agente le hubiera bastado con un solo tiro
mortal para provocar lo que en definitiva quería como fin. Pero eligió llegar a ese fin
pasando previamente por caminos innecesarios, como es el sufrimiento paulatino y
lento de la víctima.
Siendo así, debe necesariamente advertirse que los disparos previos no hayan
tenido la intención de dar muerte al sujeto pasivo, sino más bien tan solo hacerlo
sufrir de una manera despiadada e innecesaria para darle muerte después.
Sin embargo, otro problema se presenta con las conductas pasivas. En tal
sentido, el hecho de no dar muerte a aquel que se encuentra herido de forma
mortal, dejándolo de tal manera desangrarse, no representa por sí solo una causal
de ensañamiento; salvo que en el hecho quede acreditado el sádico propósito de
complacerse con el desangramiento, pues en tal caso la existencia del
ensañamiento ha de ser evidente.

c. Cantidad de heridas
La gran cantidad de heridas en el cuerpo de la víctima no constituyen por sí el
elemento determinante, en la existencia del ensañamiento, pues es necesario
comprobar que la repetición de las lesiones respondió a la intención deliberada de
aumentar el sufrimiento, sabiendo el agente que tal situación no era indispensable
para consumar el homicidio.
Asimismo, tampoco habrá ensañamiento cuando la víctima no tuviere la
posibilidad de experimentar el sufrimiento, por ejemplo por haber desvanecido o
por estar bajo los efectos de la anestesia. Es decir que para el ensañamiento, la
víctima debe ser capaz de sufrir, tal como lo desea el victimario, aunque ello no
tenga relación directa con la cantidad ni la magnitud de las heridas sufridas.
Es por demás claro que como se trata de un homicidio, es decir de la muerte
de una persona por otra, las conductas que denotan el ensañamiento deben
necesariamente haberse producido antes de la muerte. Es por ello que no constituye
ensañamiento alguno de los hechos que tienen lugar posteriormente a la muerte.

500 QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Derecho penal español, Bosch, Barcelona, 1996, p. 17.
d. Magnitud de las heridas
Algo similar ocurre con la magnitud de la herida, pues no existe una relación
directa entre magnitud y ensañamiento.
En esto es de fundamental importancia ubicarnos en el escenario de los
hechos, y comprobar los objetos que se encontraban en el lugar, pues bien puede
el sujeto haber dado muerte a la víctima con un disparo de escopeta a muy corta
distancia.
En este caso, los perdigones no alcanzaron a expandirse y provocaron una
herida de gran magnitud que llevó a la muerte segura.
En el ejemplo no habrá ensañamiento si se establece que el sujeto no contaba
con otro elemento para matar y que la decisión homicida apareció en ese mismo
instante, no antes.

e. Cronología de los hechos

Por otra parte, es importante reparar en el aspecto cronológico de la acción
delictiva pues si la conducta del sujeto se llevó a cabo de una forma rápida y
tormentosa, sería muy poco factible que esté presente el ensañamiento, pues para
ello se requiere la concentración y paciencia suficiente motivada por el deseo de
ver sufrir a la víctima.
Pues no estamos frente a una situación de tormento de la víctima, entiéndase
por ejemplo, si en un crimen el agente dispara una pistola tres veces seguidas sobre
la víctima no cabría el ensañamiento.

f. Elemento psicológico
Para la existencia del ensañamiento es indispensable que el sujeto haya
decidido dar muerte desde el inicio de las lesiones que produce a la víctima.
De lo contrario, si la decisión de matar llega a la mente con posterioridad a las
lesiones, no estaremos ante un homicidio calificado por ensañamiento, sino simple,
salvo que estén presentes otras circunstancias de las establecidas en el Código
Orgánico Integral Penal, pero no habrá ensañamiento.
El sujeto debe tener conocimiento del innecesario sufrimiento de la víctima, y
además de ello debe saber que con las lesiones ocasionadas en el primer momento,
el damnificado no habría de morir, sino sufrir.
Pero si la herida producida por el sujeto en el cuerpo de la víctima llega a ser
de tal dimensión que produce la muerte, estaremos ante un homicidio simple, aun
cuando el agente haya querido solo provocar sufrimiento, pues aquí prevalece el
resultado por sobre el elemento psicológico.
Sabemos ya que el ensañamiento es sinónimo de crueldad, y el mismo tiene
lugar en el campo de lo subjetivo. Pero para ello no basta la existencia del dolo,
indispensable para todo homicidio calificado, sino que además de ello se debe
querer matar con el previo sufrimiento, del cual podría haberse prescindido.
Es en este punto donde se puede apreciar la idea establecida con anterioridad
según la cual el que mata con ensañamiento en realidad busca un fin distinto a la
muerte.
Es decir, que no busca solo el deceso, lo quiere y lo procura precedido por el
sufrimiento, pero lo importante para el homicida no es tanto la muerte sino el
padecimiento previo llevado a tales extremos que provoca el fallecimiento de la
víctima.
 Por eso el ensañamiento es la innecesaria prolongación de la agonía, el goce
bestial, feroz y despiadado del dolor de la víctima.
Pero los sufrimientos que padece la víctima no solo deben no circunscribirse
exclusivamente al aspecto físico, sino que también hay ensañamiento cuando el
martirio se desarrolla dentro de los límites psíquicos del ofendido generándole
también un profundo sufrimiento.
Tal como lo expresa López Bolado, no es solo un hecho físico sino que
requiere la concurrencia de un hecho psíquico. En él todo se constituye en refinada
crueldad.
El asesino goza con su obra: puede matar de un solo golpe y no lo hace;
primero una lesión leve; luego otra más grave; después una mutilación; cada
sufrimiento, cada quejido es para él un estímulo a seguir adelante, pero con cierto
cuidado para no acabar demasiado pronto.
En todo esto el elemento psíquico ha de tenerse presente con especial
relevancia para que se configure el agravante, toda vez que está integrado con el
propósito de causar males innecesarios en forma deliberada.
Sabemos que en todo homicidio doloso existe el ánimo de dar muerte, pero
con el ensañamiento se agrega un elemento subjetivo independiente, esto es, el
propósito de hacerlo en forma perversa y cruel. El elemento subjetivo al que se hace
mención es precisamente el que proporciona la tónica del hecho calificado.

g. Elementos analíticos del ensañamiento

- La muerte misma
- Que la misma sea innecesariamente dolorosa y cruel
- La intención definida de matar
- El ánimo de causar aquel sufrimiento inútil para ese fin
- La elección de la forma de una manera deliberada

h. Descuartizamiento
En numerosas oportunidades se observa, que para ocultar el homicidio
simple, la persona descuartiza el cadáver. Esto, aunque parezca repugnante a la
mente humana, y de hecho lo sea, no constituye un elemento calificante.
La muerte se ha producido y aunque se verifique un ―ensañamiento‖ con el
cadáver no es eso circunstancia para calificar lo ya sucedido. No es posible agravar
la muerte después del homicidio.
Para redondear la idea, el requisito indispensable para el ensañamiento es la
existencia necesaria de un ser humano con vida y que pueda percibir el dolor, de
otra manera no habrá ensañamiento alguno aun cuando el descuartizamiento del
cadáver se produzca por sobre la base de verdaderos actos de vilipendio, y dentro
de los límites comprendidos en la ira y en el más hondo y salvaje impulso macabro,
brutal y perverso.
No debe confundirse ensañamiento con ―ánimo decidido de matar‖. El
ensañamiento requiere que sea frío, refinado y reflexivo diferente a la cólera.
En algunos códigos penales se incluye el tipo penal del asesinato con gran
crueldad, en él toman presencia el ensañamiento y la sevicia, y es cuando el agente
aumenta y prolonga el dolor y sufrimiento de la víctima atormentándola y
torturándola de manera innecesaria.
 Así, se presenta esta agravante cuando el homicida ha resuelto matar a la
víctima, no de una manera sencilla, sino infligiéndole padecimientos excesivamente
crueles e inhumanos, como por ejemplo, cuando se ata a la víctima a un árbol para
que sea devorada por las fieras o muera a consecuencia del hambre y sed o como
cuando se la incinera viva.

10.7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción (homicidio criminis causa)
Este tipo delictual es también conocido como homicidio criminis causa.
Inicialmente también se lo identificaba con el calificativo de latrocinio. Ocurre
cuando el autor mata a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito
o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Es una clara vinculación delictiva, donde opera la conexidad teleológica, que
aparece en el accionar anímico del agente para eliminar los obstáculos existentes en
su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno ya
cometido, decidiendo terminar con la vida de quien se interpone al delito
planificado o puede descubrir su identidad en el ya cometido.
Como bien enseña Buompadre, en este tipo de delito, la conexidad ideológica
o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: final o como conexión impulsiva.
Estrella y Godoy Lemos parten de la premisa que el homicidio criminis causa es
una figura ampliada del latrocinio.
Dicen estos autores que ―la doctrina y la jurisprudencia han reconocido, en
forma unánime, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante, consistente
en la conexión, de medio a fin, que en el ánimo del agente debe existir entre el
homicidio y el otro delito‖.
En esta misma dirección opina la moderna doctrina española al referir que
―tipo de injusto‖ necesita de un elemento ―finalista‖, al decir: ―entre las
circunstancias de la acción de matar y el resultado muerte, tiene que existir siempre
y necesariamente una relación típica de medio a fin‖.
La figura del homicidio criminis causa es compleja y presenta el tipo distintas
posibilidades. Además del dolo propio de cualquier homicidio, la ley impone un
elemento subjetivo especial que lo sustenta sobre dos expresiones lingüística: matar
―para‖ preparar, facilitar, etc. o matar ―por‖ no haber logrado el fin propuesto.
Resulta por demás innovador el enfoque que le da Soler a la cuestión psíquica,
al decir ―que la razón de la agravante está en ese desdoblamiento psíquico [...] la
particular odiosidad del hecho deriva de que el supremo bien de la vida es rebajado
por el criminal hasta el punto de servirse de ella para otra finalidad.
Su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la
muerte —a la cual también la acción se dirige— aparece para él como un medio
necesario conveniente o favorable‖.
Soler va más lejos aún, afirmando que ―el acentuado carácter subjetivo de tal
circunstancia impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el
sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el
otro delito o con la impunidad‖.
En este delito se manifiesta la clara intencionalidad del autor cuando recurre
al homicidio para facilitar u ocultar otro delito, lo que revela el mayor desprecio a la
vida humana, pudiendo ser disponible cuando se interpone a los fines estrictamente
―criminales‖ que se expresa en el factor final que impulsa la preparación del hecho
de la conexión; v. g. cuando siendo víctima Paulo de un asalto al pie de su carro,
afuera de su domicilio, en la calle, el agente dispara a su chofer, que abre la puerta
de la casa para auxiliarlo.
 La esencia del agravamiento en el homicidio estudiado consiste en una
conexión ideológica, aunque como dice Núñez, se comprende de una unión final y
también compulsiva.501
La cual se explica de la siguiente manera:502
1. La conexión ideológica, como causa final, se relaciona de la siguiente
forma:
En primer lugar, el homicidio se realiza con el fin de cometer otro delito,
que tanto puede serlo por quien mata, como por otra persona. Aquello
significa que la vida de la persona que podría impedir la comisión de la
infracción planificada constituye un muro inquebrantable que debe
eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera
cometer.
De esta forma, el homicidio se tipifica tanto en preparar, facilitar como
directamente en consumar otro delito. El homicida causa la muerte de
una persona (delito medio) a fin de facilitar el otro hecho delictuoso
(delito fin) que puede ser de naturaleza idéntica al precedente (un
homicidio) o de distinta naturaleza (robo o hurto). El término ―facilitar‖
significa hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la consecución de
un fin.
En segundo lugar, el homicidio se comete con el fin de ocultar otro
delito que se está cometiendo o se cometerá, v. g. como la muerte de una
persona para que no delate al autor o evitar que el hecho sea descubierto
por la policía que está investigando el hecho.
Aquello significa que debe haber un delito previo (antecedente) y que el
homicidio (consecuente) se lo realiza para lograr la impunidad del
primero, con la finalidad de que no se descubra el mismo.
Este propósito de ocultar ―stricto sensu‖ bajo la premisa de que el primer
delito no es conocido o procurar evitar que se logre identificar al
responsable de hecho delictual inicial; v. g. quien mata al guardia de una
tienda al verse descubierto después de haberla robado y es descubierto
por la víctima saliendo del local con los bienes sustraídos, o el
administrador de un negocio que es detectado por el auditor en el fraude
de apropiación indebida de valores luego de algunos meses de ocurrido el
hecho, y para ocultar el hecho mata al auditor.503
Para que esta circunstancia calificadora del homicidio concurra al igual
que en el asesinato para ―facilitar otro delito‖ solo se exige que exista una
conexidad subjetiva, caracterizada por el propósito concreto de matar

501 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, T. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1959, p.
51.

502 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2011, cit., pp. 110 y 111.

503 VILLA STEIN, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, cit., p. 83, para quien la hipótesis
comprende el ocultamiento propiamente dicho del evento criminal que por estar oculto no se
conoce su ocurrencia, como el ocultamiento parcial del delito, es decir, el de su autor, aunque
la ocurrencia ya se conozca para persecución penal.
 para ocultar otro delito, esta circunstancia juega un papel trascendental
en la configuración de esta agravante, así:
- Sino se encuentra presente en el pensamiento del autor al momento
de ejecutar el homicidio, esta agravante no se configura.
- No es la materialización del delito que se pretende ocultar sino el fin
en sí mismo lo que configura esta agravante, por consiguiente, no es
necesario que respecto del delito que se pretende ocultar (cuando no
se trata de un delito futuro) se hayan realizado actos preparatorios,
ejecutivos o se logre su consumación.
- No interesa que el homicidio haya ocultado realmente la comisión
del delito. Basta con que el homicida haya actuado con esa
expectativa; y,
- En cuanto al aspecto procesal, este elemento teleológico o final del
homicidio deberá acreditarse.
En tercer lugar, se puede cometer el homicidio con el fin de asegurar los
resultados de otro delito.
Por último, se comete homicidio con el fin de asegurar la impunidad
tanto para sí mismo como para otra persona. El otro delito del que habla
la ley tanto puede ser doloso como culposo o preterintencional.
Tampoco es necesario que coincidan las personas entre ambos delitos, ya
que se puede matar con fines de ocultar el delito de otro. Por ejemplo,
una persona que a fin de ocultar el homicidio culposo de la esposa que
ocupa un alto cargo en el gobierno, mata a un vagabundo que es el único
testigo que existe.
2. La conexión ideológica como causa impulsiva, según Núñez, existe
cuando el autor mata por no haber obtenido el resultado que se propuso.
Para ello, es necesario que antes del homicidio se haya cometido o
intentado otro delito. La mayor pena existe por un mayor injusto por
parte del autor, habida cuenta de que, al no haber obtenido el resultado
que se había propuesto, que ya era delictivo, mata. Es una conexión de
tipo impulsivo que, como dice Núñez, pretende ampliar a posteriori el
ámbito de la conexidad final. Poco importa si la víctima del homicidio
también lo fue del primer delito que ha fracasado o es totalmente ajeno a
él.
3. Subjetivamente se requiere dolo directo, ya que por la estructura de
los tipos penales en cuestión no es admisible el dolo eventual. El autor
mata con un fin determinado o porque no pudo consumar otro ilícito. V.
g. el agente intenta violar a una persona y a efectos de que esta deje de
gritar, la golpea con tan fuerza que muere a consecuencia de la golpiza.
En esta agravante, Soler distingue entre homicidio finalmente conexo504, que
requiere que el autor en el momento del hecho tenga la finalidad de cometer otro

504 El artículo 21, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal señala las reglas de la conexidad:
―4. Hay conexidad: a) El hecho punible ha sido cometido por dos o más personas en concurso
o cooperación entre ellas o ha intervenido más de una a título de participación; b) Se impute a
una persona la comisión de más de un hecho punible con una acción u omisión o varias
acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar; y, c) Se impute a una persona
la comisión de varios hechos punibles, cuando unos se han cometido con el fin de consumar u
ocultar otros.
delito, del homicidio casualmente conexo que es el que configura el hecho de matar
―por no haber logrado (el autor) el fin propuesto al intentar otro delito‖. Las
exigencias objetivas son diferentes, pues en este último caso, es preciso que el delito
se haya intentado.505
Por eso es indispensable para establecer la existencia de la tipicidad de este
asesinato que se pruebe el elemento subjetivo del mismo, que consiste en el
propósito concreto de matar para facilitar otro delito, debiendo cumplirse los
siguientes presupuestos:
- El delito fin debe estar presente en la conciencia del autor en el momento
del hecho, siendo evidente que no necesariamente debe haberse
planificado esta muerte con anterioridad, sino que basta que la misma
sea provocada por la decisión espontánea en el momento en que se
comete el primer hecho delictuoso.
- No es indispensable para los efectos de esta agravante que el homicidio
haya facilitado finalmente la comisión de la infracción, delito fin, basta
que el homicida haya actuado con esa expectativa; v. g. no interesa que el
guardia a quien se mató no haya tenido las llaves de la caja fuerte y por
ello no se perpetró el delito de robo.
- Es importante aclarar que el agente puede actuar solo en forma personal,
esto es, él mismo, después de matar a la víctima, emprende la acción que
da lugar a la comisión de otro delito o en su defecto, actuar en forma
concentrada, sea en banda o en el marco de una asociación ilícita; v. g.
Lucio da muerte a Lucia para que Horacio pueda ingresar al domicilio y
sustraer las joyas de aquella.506

10.8. Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción

Nuestro Código ha divido la conducta del homicidio criminis causa en dos
numerales, evidentemente la primera parte es para asegurar la comisión de la
infracción y la segunda, para asegurar el resultado o la impunidad de otra
infracción.
Se tiene como finalidad facilitar la fuga o la impunidad de quien haya
cometido otra infracción no necesariamente vinculada a una muerte.
Se entiende que lo que se busca es evitar que logre la ubicación o
descubrimiento del sitio donde se oculta la persona que ha cometido la infracción, o
si descubierto el escondite o estando en fuga el bandido se logra su fuga eliminando
a la o las personas que le persiguen.
Es una forma de impedir que la justicia o la policía o la víctima de la
infracción previa puedan detener a quien ha cometido el delito.

505 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 43.

506 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 64.
10.9. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción
popular, evento deportivo o calamidad pública
Está claro que la muerte debe ocurrir durante una circunstancia determinada,
lo que será aprovechado por el agente en primer lugar para cometer la infracción y
luego para asegurar su impunidad.
Nuestro COIP prevé cuatro posibilidades las que son:
1. Concentración. Es el acto y consecuencia de concentrar o de
concentrarse (concepto que hace referencia al logro de reunir en un
determinado punto lo que se encontraba separado).
Masiva: Del francés massif, ‗masivo‘ es aquello que se aplica en gran
cantidad. El concepto también permite nombrar a lo perteneciente o
relativo a las masas humanas.
2. Conmoción popular. Tumulto, levantamiento, alteración de un Estado,
provincia o pueblo.507
3. Evento deportivo. Evento significa acontecimiento, suceso, o
eventualidad. Por ello se entiende que es un suceso el cual es eventual,
tendrá la concepción de único e irrepetible. Un evento deportivo es una
congregación de público a gran escala, va desde 1000 personas en
adelante. Se reúnen en un lugar con la capacidad e infraestructura para esa
actividad, tienen que estar reguladas con un propósito, tiempo, duración y
contenido, bajo la responsabilidad de personas.508
4. Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la
manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no
intencionales al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las
personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la
prestación de servicios o los recursos ambientales; causa daños o
pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando
una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de
funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al
municipio, o provincia ejecutar acciones de respuesta a la emergencia,
rehabilitación y reconstrucción.
Es en esas circunstancias de caos que se comete la infracción, buscando a
propósito este tipo de eventos para que se produzca el crimen.

10.10. Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular,

elementos de las fuerzas armadas o la policía nacional, fiscales, jueces o miembros
de la función judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido

a. Cumplimiento de sus funciones

En este caso es evidente que el sujeto pasivo tiene el carácter de calificado, es
decir, debe reunir ciertas condiciones para que se adecúe la conducta del agente a
este tipo penal.

507 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21.ª ed., Espasa Calpe, Madrid,
1992.

508 ―Evento deportivo‖. Versión en línea: <goo.gl/8mAZxQ>.

 Que ocupe un cargo de elección popular o sea candidato a una dignidad de
elección popular, lo que se acredita con la certificación que otorgue el Consejo
Nacional Electoral.
Comprende también la norma a quienes sean candidatos a elección popular,
no distingue a qué cargo, lo que significa que protege la disposición tanto a quien
ostenta la Presidencia de la República como al que tercia para vocal de una junta
parroquial, se exige que para probar esta calidad se encuentre debidamente inscrita
y reconocida por el Consejo Electoral la dignidad que aspiraba la víctima.
La norma se refiere a funcionarios o servidores públicos en general que
tengan esta condición, la cual se prueba con el nombramiento debidamente
otorgado por las formalidades legales en beneficio de la víctima previo al hecho
delictuoso.
No interesa que el nombramiento sea definitivo, provisional o suplente, que
sea producto de un concurso público, de un contrato o de una designación, lo que se
exige es que ostente la calidad de servidor público, no importa el nivel de jerarquía
que tenga este servidor o el área donde desempeña su función, da lo mismo que sea
general o simple soldado, juez nacional o amanuense de un juzgado, y que por ende
esté en el ejercicio de su función cuando es víctima de hecho criminal.
Señala además que lo importante, junto con la dignidad o cargo que
desempeña el servidor, es que el motivo del ataque criminal sea casualmente
impulsado por el cargo que ejerce.
Es importante aclarar el hecho de que el sujeto pasivo debe estar en funciones
ejerciéndolas o que el hecho criminal tenga relación al ejercicio de estas funciones
para que opere esta agravante.
Es decir, debe haber la conexidad objetiva entre el cumplimiento de las
funciones del funcionario victimado y la resolución homicida. Para ser más claros,
el acto homicida debe ser consecuencia del desempeño funcional del sujeto
pasivo, v. g. el caso de un conductor que embiste a un policía de tránsito cuando
este le ordena parar por haber cometido una infracción de tránsito, ahí estará
presente la agravante.
Pero no se aplicará esta agravante en el caso de que una novia mata a su
pareja que es un policía por haberse originado una discusión.
Tampoco se aplica esta agravante en los casos de los policías que hacen
guardia privada en sus días de franco, ya que no están en el ejercicio de sus
funciones.
Debe también excluirse la agravante cuando el funcionario o servidor
público se extralimita de sus funciones, rebasa el límite lógico y permitido del
ejercicio de la misma, ya que al ponerse en una actitud impropia de su régimen
funcional como cuando el juez o el fiscal abusan de sus facultades, v. g. el juez que
se emborracha en una cantina y golpea a otra persona prevalido de su condición
de magistrado y provoca la reacción que significa que el atacado le dispare, o
cuando un fiscal allana un domicilio sin orden legal y el propietario le dispara,
estaremos ante un simple homicidio.
Como se explicó previamente, puede también operar esta agravante cuando la
muerte del funcionario es motivada por el cargo que desempeña, ya sea porque está
conociendo algún caso en particular o debe expedir algún fallo o presentó algún
dictamen, en este caso no importa que al momento en que se le victimó haya estado
en sus horas funcionales, porque la muerte puede ser al pie de su casa al llegar a su
domicilio, siempre que este haya sido el motivo de la misma.
 Nada tiene que ver, si el juez es victimado por tener alguna deuda con
personas extrañas a las causas que conoce, es decir, por hechos no relacionados
directamente con el ejercicio de sus funciones.
Es importante además para que opere esta agravante que el sujeto activo
conozca que se trata de un magistrado, miembro de las fuerzas armadas o policiales
o servidor público, ya que si él no conoce de este hecho tampoco será agravado el
homicidio por esta causa.
Se incluye también el caso del testigo protegido, el cual tiene información
valiosa para lograr la condena de algún procesado y si su muerte se ocasiona para
evitar que contribuya con esta información, se configura la agravante; caso
contrario, si la muerte nada tiene que ver con el hecho, no estaría en esta causal.

b. Presunción de responsabilidad
Una de las más importantes variables en el estudio del homicidio se refiere
casualmente al crimen provocado con ocasión de la comisión de otra infracción
diferente y sobre la cual el agente encaminó su accionar, sin que haya sido su
intención inicial dar muerte a nadie. V. g. dar muerte a la persona que tiene las
llaves del lugar donde se va a cometer el delito fin.
Está claro que al no poderse señalar con precisión cuál fue el agente directo
que cometió el disparo que provocó la muerte de la víctima, se debe presumir que
todos los que participaban en la comisión del otro delito (robo, violación, etc.) son
los autores de la infracción.
La forma de eludir esta responsabilidad es probando en forma fehaciente la
no participación del agente e identificando quién fue el que realizó el disparo y la
muerte de la víctima.
Sin embargo, no basta con identificar al autor directo de la infracción, se
requiere además determinar que los otros participantes de la infracción previa no
tuvieron participación ni directa ni indirecta en el crimen, y que además no
pudieron impedirlo o evitarlo, sea porque quien realizó el disparo no estaba junto a
ellos para evitar que dispare, sea porque no respondió a una orden de que no
dispare, sea porque también ellos fueron amenazados por el agente de ser
victimados si se oponían.

SECCIÓN IV
FEMICIDIO

Hostis generis humani*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Femicidio y feminicidio. 4. La violencia contra la mujer.
4.1. Violencia doméstica. 4.2. Violencia familiar o intrafamiliar. 4.3. Violencia de género. 5. Tipos
de femicidio. 6. Elementos del tipo. 6.1. La persona que mata. 6.2. Resultado de relaciones de poder.
6.3. En cualquier tipo de violencia. 6.4. De muerte a una mujer por el hecho de serlo. 6.5. O por su
condición de género. 6.6. Dar muerte. 7. Circunstancias agravantes del femicidio. 7.1. Análisis. a.
Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima. b.
Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales,
convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que
implique confianza, subordinación o superioridad. c. Si el delito se comete en presencia de hijas,
hijos o cualquier otro familiar de la víctima. d. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un
lugar público. 8. Legislación comparada. 8.1. Colombia. 8.2. Guatemala. 8.3. Perú. 9. El tipo penal
de femicidio lesiona el principio de igualdad.
1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en nuestro Código Orgánico Integral Penal, en el
artículo 141.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 141.- Femicidio.- La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en
cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género,
será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.

2. ANTECEDENTES
La finalidad de la regulación legal del femicidio es erradicar los altos índices
de maltrato hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo, lograr la
igualdad sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en
nuestra sociedad y lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer
siempre al mismo nivel.509

La violencia contra la mujer tiene un alcance mundial y se presenta en todas las

sociedades y culturas, afectando a la mujer a la mujer sin importar su raza, etnia,
origen social, riqueza, nacionalidad o condición. 510

En el derecho penal comparado, sobre todo de las principales legislaciones de

Europa central, del cual el Ecuador es tributario por el sistema de fuentes, no se
observa un delito de femicidio en sus respectivos códigos penales.
Uno de los problemas más importantes que afronta la sociedad ecuatoriana a
diario es la violencia contra la mujer, ello se refleja en la proliferación de actos de
violencia en su contra que, asociado al creciente interés y especial difusión de tales
hechos por parte de los medios de comunicación, ha generado un intenso debate en
torno a su tratamiento jurídico.
A partir de ello, el legislador nacional pretendió ofrecer una respuesta jurídica
oportuna y coherente, y recondujo estos casos hacia la figura de violencia
intrafamiliar, calificándolo como un caso más de violencia familiar. Hecho que
ciertamente tranquilizó —en su momento— a la opinión pública.
No obstante, y sin negar que a tal regulación pueda asistirle parte de razón, la
conveniencia de tal enfoque resulta discutible, sobre todo, cuando existe la
tendencia en las legislaciones modernas y en la doctrina mayoritaria a canalizar el
fenómeno de la violencia contra la mujer como un problema de características
propias, desprovisto de cualquier carácter familiar, y concebirlo como una
discriminación estructural que sufren las mujeres como consecuencia de la
ancestral desigualdad en la distribución de roles sociales.511

509* Enemigo del género humano.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 37.

510 Koffi Annan, ex secretario general de las Naciones Unidas, con ocasión del Día Internacional
de Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 25 de noviembre del 2004.

511 BENDEZÚ BARNUEVO, Rocci, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer
desde una perspectiva jurídico-penal, ARA/USAT, Lima, 2015, p. 22.
 Así, se entiende que la violencia contra la mujer se asentaría en la posición
subordinada de la mujer respecto del varón la cual no proviene de las
características de las relaciones familiares sino de la propia estructura social
fundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal, lo que da lugar a un
fenómeno diferente denominado violencia contra la mujer o también llamada
―violencia de género‖512, separable de la violencia familiar, que exige una respuesta
penal autónoma.513
A partir de la incorporación del delito de feminicidio (Perú) o femicidio
(Ecuador), el legislador por primera vez encara el fenómeno de la violencia contra
la mujer como un asunto que afecta estrictamente a la mujer, y le ofrece una
protección selectiva a través de la referencia explícita de la condición de la mujer en
la tutela penal del acto del feminicidio, aunque restringiendo su alcance de
protección a las relaciones de pareja.
Las legislaciones sancionan con mayor dureza cuando la muerte de la mujer
es consecuencia de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual,
abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera
autoridad al agente, y cualquier forma de discriminación contra la mujer,
independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de
convivencia con el agente.
En ese sentido, esta atribución de responsabilidad con carácter general es
incompatible con los principios del derecho penal moderno, insertando en un
Estado de derecho que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad
por el acto y no por el hecho de pertenecer a un género, es decir, con la
incorporación del delito de femicidio en nuestra ley penal, lo que estamos
incentivando es un derecho penal de autor, por el hecho de que una persona mate a
una mujer se agrava la figura de homicidio.514
En el plano internacional tenemos a la Convención 111 de la OIT sobre
Convención de Naciones Unidas sobre ―Eliminación forzosa de toda discriminación
contra la mujer‖, que en su artículo 2 condena toda forma de discriminación contra
la mujer, y que los Estados miembros deben asumir una política encaminada a
eliminar dicha discriminación adoptando medidas y protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre la base de igualdad con los hombres por conducto de los
tribunales.
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Erradicación de la
Violencia contra las mujeres, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1993,
proporciona un marco amplio y útil para definir la violencia contra la mujer.
Aunque para fines concretos como, por ejemplo, el monitoreo del problema, se
necesitan definiciones operativas más específicas. En dicha declaración se define
esta forma de violencia como ―cualquier acto de violencia basada en el género que
produzca o pueda producir daños o sufrimientos físicos, sexuales o mentales en la
mujer, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o la privación arbitraria de

512 La palabra género es utilizada por estas legislaciones como sinónimo de sexo femenino,
aunque cargada de una explicación cultural.

513 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 22.

514 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 35.
la libertad, tanto en la vida pública como en la privada‖. En la Declaración se dice
también que la violencia contra la mujer abarca, entre otras, ―la violencia física,
sexual y psicológica que se produce en el seno de la familia y en la comunidad en
general, incluidas las palizas, el abuso sexual de niñas, la violencia relacionada con
la dote, la violación marital, la mutilación genital femenina y otras prácticas
tradicionales dañinas para la mujer, la violencia no conyugal y la violencia
relacionada con la explotación, el acoso sexual y la intimidación en el trabajo, en las
instituciones educativas y en cualquier otro lugar, el tráfico de mujeres, la
prostitución forzada y la violencia perpetrada o tolerada por el Estado‖ (United
Nations, 1993).515
Resulta conveniente recordar que la mayoría de los países adoptaron las
normas civiles y penales de los Estados conquistadores y con ello todo el sistema
jurídico que estuvo destinado a asegurar la subordinación de las mujeres.
Esto no solo ocurrió a través del derecho civil (en materia de familia) donde se
fundaba el matrimonio en la autoridad marital (incluyendo el derecho de corrección
sobre la mujer y los hijos) y desconocía la plena capacidad a las mujeres casadas,
sino también a través de las normas penales. Así en el uxoricidio se atenuaba la
responsabilidad penal del marido que mataba a la mujer adúltera o bien el delito de
adulterio como ilícito que solo podía ser cometido por la mujer; la extinción de la
responsabilidad penal del violador por el posterior matrimonio con la ofendida,
entre otros. A lo largo de los años estas figuras han ido desapareciendo de las
diferentes legislaciones penales de América en la medida que se ha reconocido los
derechos de las mujeres y se democratizó el derecho penal. Sin embargo, estas
medidas de erradicar este tipo figuras penales no fueron de utilidad de los fines de
erradicar las diferencias de género.
Recién en los años 90, a nivel internacional, se abordó la problemática sobre
la violencia contra la mujer desde un aspecto mucho más amplio y es así como
nacieron las primeras normas para combatir, desde la órbita penal, pero
preferentemente desde la civil, esta problemática tratándose siempre de leyes con
base de neutralidad de género, pero sin ser leyes destinadas a combatir la violencia
familiar o intrafamiliar, razón por lo cual la víctima podría ser tanto hombre como
mujer.

3. FEMICIDIO Y FEMINICIDIO
Las expresiones ―femicidio‖ y ―feminicidio‖ tienen su antecedente directo en
la voz inglesa femicide, término que constituye parte de los aportes técnicos del
movimiento feminista, que se inició en Estados Unidos desde principios de los años
setenta del siglo pasado, con el objetivo de lograr la igualdad de derechos entre
varones y mujeres.
Russell, junto a Jane Caputi516, definió el femicidio como ―el asesinato de
mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido
de propiedad de las mujeres‖ y más tarde, en 1992, junto a Hill Radford, definió el
femicidio como ―el asesinato misógino de mujeres cometido por hombres‖517.

515 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 41.

516 CAPUTI, Jane y Diana E. H. RUSSELL, ―Femicide: Speaking the unspeakable‖, en The World of
Women, vol. 1, N.º 2, p. 34.

517 RADFORD,Jill y DIANA E.H. RUSSELL, Feminicide: The Politics of Woman Killing, Nueva York,
Twayne, 1992, pp. xi y 3.
 La utilización de la expresión ―femicide‖ fue empleada por primera vez por
Diana E. H. Russell ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las
Mujeres celebrado en 1976 en Bruselas, para mencionar y denunciar algunos tipos
de muertes que se diferenciaban de acuerdo al sexo, denominando femicide al
―asesinato de mujeres por el hecho de ser mujeres‖.
Por su parte, el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos
Humanos y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos lo define como la
muerte violenta de mujeres (asesinato, homicidio o parricidio), por el hecho de ser
mujeres.
Jill Radford identifica al femicide como matanza misógina de mujeres
realizadas por varones. Por su parte, Diana E. H. Russell indica que cuando escuchó
por primera vez el término en 1974, ―[...] él resonó poderosamente en ella como uno
que podría referirse a la matanza de mujeres por hombres porque ellas son
mujeres‖518.
Para luego señalar: ―Mucho tiempo hemos necesitado un término tal como
una alternativa al género neutral homicida. El establecimiento de una palabra que
significa la matanza de mujeres es un paso importante hacia el hacer conocida esta
última forma de violencia contra las mujeres. Nombrar una injusticia, y
proporcionar así el medio para pensar en la misma, por lo general precede la
creación de un movimiento contra aquella‖519.
Es decir, la expresión femicide surge de los principios con una clara intención
política: evidenciar que en la mayoría de los asesinatos de mujeres por parte de sus
maridos, novios, padres, conocidos y también la realizada por desconocidos existe
un sustrato sexista o misógino que permanece oculto cuando se hace referencia a
ellos a través de palabras neutras como homicidio o asesinato.
―Femicidio‖ se define como la muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser
tales, es decir, incluye las muertes violentas de mujeres como consecuencia de
delitos como homicidio simple o asesinato.520
Por su parte, el vocablo ―feminicidio‖ es un neologismo creado a través de la
traducción del vocablo inglés femicide, con el objeto de añadirle una connotación
política a las muertes de las mujeres.
La antropóloga mexicana Marcela Lagarde y de los Ríos fue quien tradujo el
giro lingüístico del inglés femicide a la lengua española, mediante la atención a las
siguientes consideraciones: ―En castellano, femicidio es una voz homóloga a
homicidio y solo significa homicidio de mujeres. Por eso, para diferenciarlo, preferí
la voz feminicidio y denominar así al conjunto de violaciones a los derechos
humanos de las mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones de
mujeres y que, estos fuesen identificados como crímenes de lesa humanidad‖521.

518 TOLEDO VÁSQUEZ, P., Feminicidio, Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México D. F., 2009, pp. 23 y 24.

519 TOLEDO VÁSQUEZ, Feminicidio, cit., pp. 23 y 24.

520 TOLEDO VÁSQUEZ, Feminicidio, cit., p. 24.

521 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 152.
 El feminicidio es el genocidio contra mujeres y, tal como lo señala el Centro
de la Mujer Flora Tristán, sucede cuando las condiciones históricas generan
prácticas sociales que permiten atentados contra la integridad, la salud, las
libertades y la vida de las mujeres. Concurren en tiempo y espacio, daños contra
mujeres realizados por conocidos y desconocidos, por violentos, violadores y
asesinos individuales y grupales, ocasionales y profesionales, que conducen a la
muerte cruel de algunas de las víctimas. No todos los crímenes son concertados o
realizados por asesinos seriales: lo hay seriales e individuales, algunos son
cometidos por conocidos: parejas, parientes, novios, esposos, acompañantes,
familiares, visitas, colegas y compañeros de trabajo; también son perpetrados por
desconocidos y anónimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a modos
de vida violentos y criminales. Sin embargo, todos tienen en común que las mujeres
son usables, prescindibles, mal tratables y desechables. Y, desde luego, todos
coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho crímenes de odio contra las
mujeres‖522.
El femicidio se define como el acto de asesinar a una mujer solo por el hecho
de pertenecer al sexo femenino y sin ninguna intervención del Estado. De esta
manera se considera que hay feminicidio cuando el Estado no da garantías a las
mujeres y no crea condiciones de seguridad para sus vidas en la comunidad, en el
hogar, en el lugar de trabajo, en la vía pública etc.
De esta forma no cabe duda que estamos ante conceptos complementarios;
así el femicidio es el homicidio de la mujer por el simple hecho de pertenecer al
sexo femenino y el feminicidio es el conjunto de femicidios, en una situación de
absoluta o patente inactividad de los Estados para la persecución y evitación de
tales crímenes.
Marcela Lagarde y de los Ríos definió el feminicidio como el acto de asesinar a
una mujer, solo por el hecho de su pertenencia al sexo femenino, buscando dar a
este concepto un significado político para denunciar la inactividad patente o
absoluta del Estado para la persecución y evitación de tales crímenes, con evidente
incumplimiento de las convenciones internacionales.523
El feminicidio se señala que surge a partir de la insuficiencia de la voz
femicidio, para dar cuenta de dos elementos:
- Misoginia (odio a las mujeres) presente en estos crímenes
- Responsabilidad estatal al favorecer la impunidad de estos
Así las cosas, por feminicidio debe entenderse el crimen contra las mujeres
por razones de género, es decir, por razón de su sexo, como consecuencia de su
tradicional situación de sometimiento al varón en las sociedades de estructura
patriarcal.
En otras palabras, se trata del crimen directamente ejercido contra la vida de
las mujeres por su condición de mujer y que entraña en su esencia una profunda
discriminación, y que puede cometerse tanto en una relación afectiva, laboral,
religiosa, como en otras relaciones sociales.

522 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 39.

523 PERAMATO MARTÍN, Teresa, ―La violencia de género, una realidad internacional‖, en IV
Congreso sobre Violencia Doméstica y de Género: Madrid, 16 y 17 de noviembre de 2011,
Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Madrid, 2011, pp. 6 y 24.
 El feminicidio tiene como notas esenciales el hecho de que la acción de matar
se dirige contra la mujer y se basa en la relación histórica de desigualdad entre
hombres y mujeres.524
El feminicidio como categoría de análisis pretende incidir en la política
para hacer conciencia en la sociedad e influir en las autoridades estatales para
su reconocimiento como la muerte de mujeres por razones de género que se
producen por inexistencia de políticas de Estado integrales y específicas,
incitándose a que exista tolerancia y erradicar la impunidad para prevenir,
sancionar y anular los feminicidios; y en los medios de comunicación, para el
posicionamiento público del término. 525

4. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Para calificar la violencia que ejercen algunos varones sobre las mujeres, los
autores han recurrido a diversas locuciones. Así, se han empleado contra la mujer, y
últimamente también violencia de género.526
Han sido numerosas las ocasiones en las que estos términos se han
utilizado como sinónimos, originando múltiples confusiones. Y aunque pueda
pensarse que se trata de conceptos equivalentes, no es así. Se trata más bien, de
categorías afines o conciliables, que en ocasiones —por el contexto en el que se
desarrollan— logran emparentarse o coincidir en un mismo supuesto, sin
perder por ello su autonomía. 527
Por ello, es importante distinguir las diferentes violencias que se ejercen
contra la mujer:

4.1. Violencia doméstica

La violencia doméstica es un concepto utilizado para referirse a ―la violencia
ejercida en el terreno de la convivencia familiar o asimilada, por parte de uno de los
miembros contra otro, contra algunos de los demás o contra todos ellos‖528.
Esta expresión destaca el contexto o espacio físico en el que suelen ocurrir los
hechos de violencia, esto es, el entorno doméstico, y, comprende las agresiones que
se producen entre las personas que integran el núcleo de la vida doméstica.529

524 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 154.

525 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 155.

526 MAGARIÑOS YÁNEZ, J., El derecho contra la violencia de género, Montecorvo, Madrid, 2007, p.
23.

527 CUSSIANOVICH VILLARÁN, Alejandro, Janet TELLO GILARDI y Manuel SOTELO TRINIDAD, Violencia
intrafamiliar, Unidad de Coordinación del Proyecto Mejoramiento de los Servicios de Justicia
/ Poder Judicial, Lima, 2007, pp. 14 y 17.

528 MORA CHAMORRO, Héctor, Manual de protección a víctimas de violencia de género, Editorial
Club Universitario, Alicante, 2008, p. 90.

529 LAMEIRAS FERNÁNDEZ, María e Inés IGLESIAS, Violencia de género: la violencia sexual a
debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 118 y 119.
 El término entorno doméstico se deriva de domus, equivalente a ‗señor‘ y
dominio que significa ‗señorío u hogar‘, entendiéndose este por intimidad del
hogar.530
Así, la expresión se asocia tanto a las agresiones ejercidas contra la mujer
como las dirigidas contra otras personas que conforman igualmente el núcleo de
convivencia.
La violencia doméstica debe ser distinguida de la violencia de género, pues se
trata de conceptos distintos. Mientras la violencia doméstica tiene como causa
última la especial vulnerabilidad derivada de las relaciones familiares, por su parte,
la violencia de género, existe como fenómeno social, como un tipo específico de
violencia vinculado directamente con el sexo de la víctima, hecho de ser mujer y
cuya explicación se encontraría en el reparto equitativo de roles sociales, en pautas
culturales muy asentadas que favorecerían las relaciones de posesión y dominio del
varón hacia la mujer.531
La expresión violencia doméstica plantea ahora, al menos, dos limitaciones
básicas.532
En primer lugar, dado que se entiende que la violencia doméstica es aquella
que se produce entre los miembros de la familia que integran la convivencia.
En segundo lugar, la expresión violencia doméstica encuadra el ejercicio de la
violencia en el hábitat familiar y aunque en definitiva este ámbito en el que
generalmente se comete la violencia contra las mujeres, no es el único, así, las
mujeres pueden sufrir un acto de violencia en ámbitos extrafamiliares, como sucede
en el ámbito laboral, por ejemplo, a través del acoso sexual y/o acoso psicológico.533
Asimismo, esta expresión sitúa la razón última de este tipo de violencia en la
propia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de
subordinación y dependencia vendrían a favorecer una posición de dominio de
ciertos miembros del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de estos
últimos.534
Subordinación y dependencia que tendrían su causa en la convivencia en el
ámbito doméstico o en la especial vulnerabilidad que proviene de determinadas
relaciones familiares o cuasifamiliares, sea por existir una dependencia jurídica

530 BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, I., ―Principios rectores de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de

violencia de género‖, en . BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan, La violencia de género: aspectos
penales y procesales, Comares, Granada, 2007, pp. 1-20.

531 LAURENZO COPELLO, Patricia, ―La violencia de género en la Ley Integral. Valoración político-
criminal‖, en Revista Electrónica en Ciencia Penal y Criminología, N.º 7, 2005, p. 3. Versión
en línea: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf>.

532 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 30.

533 MONTALBÁN HUERTAS, Inmaculada, Perspectiva de género. Criterio de interpretación

internacional y constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, p. 24.

534 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 32.
entre la víctima y agresor (patria, potestad, tutela, curatela, etc.) o por la posición
fáctica de debilidad que ocupa la víctima respecto del autor por causas distintas
(edad avanzada, incapacidad, etc.).535
La mujer, por su parte, no es un sujeto vulnerable, la hace vulnerable el
agresor a través del ejercicio de la violencia.
A lo señalado, se añade un cuestionamiento adicional que sostiene que se
trata de una definición neutral que esconde ―quien golpea a quien‖, y que permite
poner en el mismo nivel toda clase de violencia, sobre hijos, ancianos, varones,
olvidando que el problema social del cual se está discutiendo es que los varones
golpean a las mujeres.536
Quien les maltrata es precisamente quien tiene la obligación de garantizar su
desarrollo equilibrado en el proceso de maduración y el deber de ocuparse de su
bienestar y su seguridad.
Respecto de la mujer, no existe una posición de inferioridad natural o una
necesaria relación de dependencia o de inferioridad, sino que es precisamente la
práctica del maltrato la que actúa como el mecanismo dirigido a obtener y a
mantener el acatamiento y la sumisión a la voluntad del varón.537

4.2. Violencia familiar o intrafamiliar

El término incluye una amplia variedad de fenómenos, entre los que se
encuentran algunos componentes de la violencia contra las mujeres, violencia
contra el hombre, maltrato infantil, violencia filio-parental y abuso de
ancianos.538
La violencia en el hogar se consideraba como un asunto privado, pero hoy en
día es considerado un problema de salud pública y de derechos humanos.
La violencia en el hogar no solo afecta a los cónyuges sino también a los hijos
de las mujeres maltratadas, pues los varones al ver estas actitudes desde el hogar en
un futuro pueden llegar a convertirse en maltratadores, ya que pueden llegar a
pensar que si el padre lo hacía por qué ellos no pueden hacerlo; en el caso de las
mujeres, pueden llegar a casarse pero pueden llegar a convertirse en víctimas
sumisas de su pareja.
El carácter de un niño se define a los 7 años, pero en el transcurso de la
formación ellos aprenden de mamá y papá, ponen en práctica lo bueno y lo malo
que ven en sus hogares y si los hijos no ven conductas agradables de sus padres
ellos aun así lo hacen pensando que no hacen mal porque papá y mamá lo hacen,

535 MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, La tutela judicial de la violencia de género, Iustel, Valencia, 2008, p.
30.

536 LARRAURI, Elena, Género y derecho penal [1994], p. 3. Versión en línea: <goo.gl/tzt2Ai>.

537 FARALDO CABANA, Patricia, ―Razones para la introducción de la perspectiva de género en

Derecho Penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de
protección integral contra la violencia de género‖, en Revista Penal, N.º 17, 2006, p. 82.

538 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ―La violencia de género: aproximación fenomenológica,

conceptual y a los modelos de abordaje normativo‖, en VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina
(coord.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp.
25-86.
pero estas malas actitudes ya quedaron en la mente del niño y se convierten en un
trauma.
La violencia del hogar se hace notar en los niños ya que el desempeño no es
igual. Es notable cuando un niño tiene problemas en el hogar ya que se mantiene
alejado de cualquier actividad, no tiene amigos, no le gusta que se le acerquen, está
agresivo y tiene constantes pesadillas; pero estas son solo consecuencias de la
violencia en el hogar.539
La expresión ―violencia familiar o intrafamiliar‖ no es equiparable a la de
―violencia doméstica‖, sin embargo, en algunos países ambos términos han sido
empleados de modo indistinto e intercambiable, con la particularidad de que el
dato de familiaridad o parentesco se entiende en sentido amplio.540
Esta locución tiene a la familia como sujeto de referencia. Pone de relieve el
ámbito personal del ejercicio de la violencia y describe la violencia que se ejerce
contra personas que mantienen entre sí relaciones de parentesco, ya sea por
consanguinidad o afinidad, con la persona del agresor.541

4.3. Violencia de género

La locución ―violencia de género‖ proviene de la traducción literal de la
expresión inglesa gender violence o gender-based violence. Se trata de una
expresión difundida y popularizada a partir de la IV Conferencia Mundial sobre la
Mujer, celebrada en Beijing en 1995; cuyo uso se consolidó a raíz de las graduales
iniciativas internacionales.542
La violencia de género es un tipo de violencia física o psicológica ejercida
contra cualquier persona o grupo de personas sobre la base de su sexo o género 543
que impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico,
psicológico o económico.
De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas, el término se utiliza
―para distinguir la violencia común de aquella que se dirige a individuos o grupos
sobre la base de su género‖544, constituyéndose en una violación de los derechos

539 ―Violencia doméstica‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea:

<goo.gl/yFeBMv>.

540 MONTALBÁN HUERTAS, Perspectiva de género. Criterio de interpretación internacional y

constitucional, cit., p. 26.

541 MAGARIÑOS YÁNEZ, El derecho contra la violencia de género, cit., p. 27.

542 REQUERO IBÁÑEZ, José Luis, La ideología de género en el derecho español, Aranzadi, Cizur
Menor, 2011, pp. 206 y 207.

543 KILMARTIN, Christopher y Julie A. ALLISON, Menʼs Violence Against Women: Theory,
Research and Activism, Routledge, 2007, p. 278.

544 UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES. Sexual and Gender-Based Violence
against Refugees, Returnees and Internally Displaced Persons: Guidelines for Prevention
and Response, United Nations High Commissioner for Refugees, 2003. Versión en línea:
<goo.gl/riF7Fv>.
humanos; tal enfoque es compartido por Human Rights Watch en diversos estudios
realizados durante los últimos años.545
La violencia de este género es un fenómeno no latente que afecta
principalmente a las mujeres dentro del ámbito doméstico donde se intensifican los
roles de género y se plantean complejas relaciones de poder que afectan
generalmente a la parte más vulnerable de dicha relación: la mujer.546
La violencia de género presenta distintas manifestaciones, como actos que
causan sufrimiento o daño, amenazas, coerción u otra privación de libertades.
Estos actos se manifiestan en todos los ámbitos de la vida social y política,
entre los que se encuentran la propia familia, el Estado, la educación, los medios de
comunicación, las religiones, el mundo del trabajo, la sexualidad, las organizaciones
sociales, la convivencia en espacios públicos, la cultura, etc.547
De acuerdo a esta expresión, la violencia contra las mujeres no es una
cuestión doméstica ni biológica sino de género, de manera, que el ―género‖ es la
causa última que explica la violencia contra las mujeres.
En este punto, la cuestión radica en torno a qué debe entenderse por género.
Actualmente, la palabra género tiene diversos significados y usos. Así, en principio,
el término género únicamente se concebía como una categoría gramatical, que
presentaba tres clases: masculino, femenino y neutro.
Asimismo, ha sido empleado para referirse a la humanidad (género humano)
o para indicar una categoría conceptual que agrupa individuos o cosas con similares
características relevantes.
Sin embargo, a partir de los años sesenta, dicho término tuvo aplicación en el
campo de la antropología, adquiriendo un nuevo uso, que ciertamente, hoy por hoy,
es el uso común y generalmente aceptado, así se empleó esta expresión para indicar
una construcción cultural y social mediante la cual se adjudican simbólicamente los
roles, actitudes, patrones de comportamientos y valores que cada cultura atribuye a
sus varones y mujeres, es decir, qué es lo propio del sexo femenino y masculino.548
Expresado de otro modo, el género pasó a ser una forma de denotar las
―construcciones naturales‖, la creación totalmente social de ideas sobre los roles
apropiados para mujeres y hombres; ―con la expresión de género se quiso significar
que la realidad integral del ser humano supera la biología, en el sentido de que, en
la conformación y desarrollo de la identidad sexual, poseen, asimismo, mucha
importancia la educación, la cultura y la libertad‖549.

545 HUMAN RIGHTS WATCH, These Everyday Humiliations: Violence Against Lesbians, Bisexual
Women, and Transgender Men in Kyrgyzstan. Human Rights Watch, 2008, p. 45. Versión en
línea: <goo.gl/NWBdKK>.

546 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 39.

547 BLANCO NIETO, Pilar y Consuelo RUÍZ-JARABO QUEMADA, ―Prevención de violencia contra las
mujeres‖, en SERRANO GONZÁLEZ, María Isabel (coord.), Educación para la salud del siglo
XXI: comunicación y salud, Ediciones Díaz de Santos, Madrid, 2002, p. 602.

548 APARISI MILLARES, Ángela, Persona y género: ideología y realidad, Thomson/Aranzadi, Cizur
Menor, 2011, p. 19.

549 REQUERO IBÁÑEZ, La ideología de género en el derecho español, cit., p. 207.

 Producto de esta socialización interiorizada, el género masculino resulta ser
expresión de un valor de superioridad y el género femenino de subalternidad y estas
representaciones están en la base de las relaciones de poder donde subyace la
violencia contra las mujeres, cuya finalidad no conlleva necesariamente la intención
de causar un daño a otra persona, aunque generalmente lo ocasione, sino someter y
controlar a otra persona mediante la fuerza.550

5. TIPOS DE FEMICIDIO
- El femicidio familiar (o íntimo) engloba los homicidios (básicos o
agravados —asesinatos—, parricidios, o infanticidio) cometidos por
varones con quien la víctima tenía al momento de los hechos, o tuvo en
un momento anterior, alguna relación matrimonial o de análoga
afectividad al matrimonio o noviazgo, o de parentesco por
consanguinidad o afinidad (ascendencia, descendencia, relación
fraternal, u otras). Es decir, se produce cuando la víctima está ligada por
una relación íntima, familiar, de convivencia o afín, actual o pasada con
el autor homicida. Se incluye los casos de muerte de mujeres a manos de
un miembro de la familia, como el padre, padrastro, hermano o primo,
entre otros.
Es el cometido por el varón con quien la víctima tenía o había tenido una
relación o vínculo: marido, ex marido, compañero, novio, ex novio,
persona con quien se procreó un niño. Se incluye el supuesto amigo que
asesina a una amiga –amiga o conocida – que rechazo entablar una
relación íntima (sentimental o sexual).
El cometido en el contexto de una relación de parentesco que implique
responsabilidad, confianza y/o poder entre la víctima y el victimario. El
parentesco puede ser por consanguinidad, afinidad o adopción. Quedan
excluidas las relaciones mencionadas en el femicidio íntimo.
El cometido contra una mujer por un varón desconocido con quien la
víctima no tenía relación alguna. Frecuentemente incluye distintas
formas de ataque sexual a la víctima consumada o tentadas.
- El femicidio no íntimo está referido a los homicidios (básicos o
agravados —asesinatos—) cometidos por varones con quien la víctima
mujer nunca mantuvo ninguna relación o vínculo de los referidos
anteriormente —entiéndase relación de pareja o familiar con el agresor—
aunque pueden existir otras clases de vínculos como los de la vecindad,
trabajo, clientes sexuales, incluyéndose también en este concepto, los
feminicidios provocados por explotadores sexuales o varones de maras o
pandillas.
Por odio
Cometido en razón de:
La orientación sexual de la víctima, por el odio o rechazo que podría
generar (crimen lesbofóbico).
La identidad de género trans de la víctima (travesti, transexual o
transgénero) por el odio o rechazo (crimen transfóbico).

550 MARTÍNEZ GARCÍA, La tutela judicial de la violencia de género, cit., p. 30.

 La condición de mujer de víctima, por el odio o rechazo (crimen
misógino).
Por último, el femicidio por conexión alude a aquellos casos en los que
la víctima es una mujer que acudió en auxilio de otra que estaba siendo
atacada por un varón, es decir, se produce cuando la mujer muere por
enfrentar a un varón que pretendía dar muerte o lesionar a otra mujer.
Generalmente, se trata de mujeres parientes que trataron de intervenir
para evitar el homicidio o la agresión, o que se encontraban
coyunturalmente en el lugar de los hechos.

Es la muerte de personas con vínculo familiar o efectivo con la mujer, que

fueron asesinadas por el femicida con el objetivo de castigar o destruir
psíquicamente a la mujer a quien consideran de su propiedad.
Entre las causas del feminicidio se mencionan, principalmente, la inequidad
de género, el sistema a patriarcal y la misoginia. Diversos estudios indican que lo
que generalmente mueve al varón a matar a la mujer son los celos, el temor de
perder el valor y poder masculinos, el control sexual de la mujer y la vergüenza
social.551
Un patrón de violencia machista o discriminatoria es el abuso de su
superioridad sobre la víctima.
La vida de una mujer, pero no de cualquier mujer sino de aquella que padece
una situación de desigualdad, discriminación y subordinación por parte de un
varón, lo que constituye, en realidad, un elemento implícito en la violencia de la que
son víctimas muchas mujeres.

6. ELEMENTOS DEL TIPO

El artículo 141 del COIP, al tipificar el delito de femicidio, señala requisitos
formales que me permito analizar.

6.1. La persona que mata

Nuestro legislador ha establecido que el agente causante de la muerte de la
pareja mujer no necesariamente debe ser un hombre, sino, por el contrario,
reconociendo la existencia de relaciones lesbianas, ha extendido el tipo a la
posibilidad de que también el autor de la infracción pueda ser una mujer.
Aquello implica un avance en la concepción de este tipo penal, pues reconoce
que en la relación de una pareja de dos mujeres una de ellas puede ejercer el
dominio y control sobre otra, teniendo la víctima la situación de dependencia y de
subordinación en idéntica condición que si su pareja fuese un hombre.
En la práctica, en nuestro país, desde que entró en vigencia el COIP (agosto
del 2014), no se ha denunciado un caso de esta naturaleza, pero la norma escrita
prevé esa posibilidad reconociendo lo que en la sociedad ocurre actualmente en
cuanto a las relaciones entre mujeres.
El femicidio solo puede ser cometido por hombres y ello lleva a que la
condición de hombre haya de presumir culpabilidad. Sin embargo, debemos
recordar que el ordenamiento internacional sobre violencia contra mujeres no exige
que estas conductas sean cometidas por hombres sino que sean dirigidas contra

551 PERAMATO MARTÍN, ―La violencia de género, una realidad internacional‖, cit., p. 24.
mujeres y que estén basadas en su género. Ese es el caso de la legislación española
que establece un tipo amplio y ello posibilita que la conducta sea cometida por
mujeres.
Tanto Costa Rica como Guatemala también cuentan con un tipo abierto en
este sentido. Es más, la legislación de Guatemala prevé que estas conductas sean
llevadas a cabo fuera de la esfera íntima y por ende, es factible una autoría
colectiva, encubridores, cómplices etc.

6.2. Resultado de relaciones de poder

Como se ha explicado, debe existir en la relación de la pareja una manifiesta
relación de superioridad y de poder del hombre sobre la mujer, lo que implica un
control sobre la mujer, pudiendo dominar sus acciones, es decir, cuando el acto
violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de
la mujer implícita en la violencia que provoca su muerte, y que trae como
consecuencia una situación de extrema vulnerabilidad.
Esta situación de control general coercitivo subyace en el maltrato del varón
para mantener bajo su control y como suya a la mujer, en el acoso constante, en la
intimidación, y en general, manifestaciones previas de una mujer a manos de un
varón debe constituir femicidio, sino que para ello se requiere que la violencia que
la cause esté asociada a la discriminación y dominación de que ella es víctima.
Surgen entonces claras manifestaciones de apartamiento de la mujer con su
familia más cercana, con sus padres, hermanos o incluso con su círculo cercano de
amigos, pues el marido la controla y la somete a no tener contacto con ninguno de
ellos.
Puede ocurrir que en esta relación ella sea la que trabaje y mantenga el hogar,
cumpliendo las exigencias del agente; puede manifestarse en el hecho de que ella
sea, en cambio, la mantenida y no se le permita salir a trabajar y permanece
siempre en la casa a disposición del marido, quien le permite salir o no.
Esta circunstancia hace referencia a la existencia de una situación de
supremacía que un individuo tiene sobre otro, y a una particular circunstancia en la
ejecución delictiva que aumenta el desvalor de la acción.
El fundamento de esta circunstancia reside en el facilitamiento de la ejecución
del delito que el aprovechamiento de determinada condición suministra al autor.
El término ―poder‖ describe la facultad que tiene alguien para mandar o
ejecutar algo. Por su parte, ―posición‖ debe entenderse como la categoría o
condición personal, social o jurídica de una persona respecto de otra.
En tanto ―relación‖ significa una conexión, ligazón o vínculo recíproco que
comparten el autor y la ofendida, y que puede ser de diversa índole, familiar, afectiva,
etc.
En términos generales, puede señalarse que esta circunstancia se basa en la
superioridad, situación de prevalimiento o de desequilibrio de poder que ejerce el
autor sobre la víctima y que usualmente suele manifestarse a través de una
determinada posición o relación familiar, como la patria potestad u otras
instituciones legales sustitutorias como la tutela, la curatela o el consejo de familia.
La discriminación puede obedecer a motivos de cualquier índole, siendo los
más comunes y extendidos:
- Motivos racistas: Opera no por el hecho de ser racista, sino por la especial
reprochabilidad del móvil principal de la acción dirigida contra una
persona por su raza.
- Motivos de ideología, religión o creencia
 - Motivos de pertenencia a etnia, raza o nación a la que pertenezca: Según
el Estatuto de la Corte Penal Internacional, es un grupo poblacional que
no constituye una raza ni comparte las singularidades del grupo nacional,
aunque tiene las características de una colectividad con identidad propia.
- Motivos de orientación sexual: Exige que el motivo del ataque o la
discriminación sea la opción de vida sexual de la víctima.
- Motivos por condiciones físicas: Aquí se incluyen los casos de
enfermedad o minusvalía, como los de las toxicómanas, alcohólicas o
pacientes de sida.

6.3. En cualquier tipo de violencia

El concepto de violencia contra la mujer fue planteado por la Declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1930 de la ONU —en
adelante solo Declaración— y la Plataforma de Acción de Beijing de 1995 como
―todo acto de violencia basado en la pertenencia del sexo femenino que tenga o
pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para
la mujer, así como la amenaza de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de
la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada‖552.
Se insiste en que la violencia contra mujer se sienta en la ideología del
patriarcado, la cual es la encargada de perpetuar este ―orden‖ de la vida social, que
aparece como ―naturalizado‖ recurriendo a dos componentes básicos: una
estructura social que es el sistema de organización social que crea y mantiene una
situación en la que los varones tienen más poder y privilegios que las mujeres.
Dentro de la ideología patriarcal, el varón, que ha de ejercer el papel
dominante, es el responsable de mantener la estructura familiar a través de los
mecanismos que considere imprescindibles. Mientras el papel de mujer es el de
cuidar de todos los miembros de la familia y ser dependiente de su marido para
proteger la estructura familiar.553
Las formas de violencia que padece la mujer dentro de la familia van desde el
nacimiento hasta la violencia contra las mujeres ancianas. Dentro de ella se
incluyen los golpes, la violencia emocional o psicológica y la violencia económica.

6.4. De muerte a una mujer por el hecho de serlo

Este elemento del comportamiento típico indica que se mata a la mujer por su
condición de pertenencia de sexo femenino, es decir, por el solo hecho de ser mujer.
Es un requisito fundamental para que hablemos de femicidio que se cause la
muerte a una mujer por el hecho de ser mujer.
Entiéndase por mujer (del latín muler, -ēris) o fémina (lat. femna) al ser
humano femenino o hembra, independientemente de si es niña o adulta. Mujer
también remite a distinciones por género de carácter cultural y social que se le
atribuyen, así como a las diferencias sexuales y biológicas de la hembra en la
especie humana.554

552 MONTALBÁN HUERTAS, Perspectiva de género. Criterio de interpretación internacional y

constitucional, cit., p. 26.

553 LAMEIRAS FERNÁNDEZ e IGLESIAS, Violencia de género: la violencia sexual a debate, cit., p. 127.

554 ―Mujer‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/fBqJwW>.

 Cabe destacar la experiencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia de Colombia, la cual casó parcialmente la sentencia en el caso Ortiz
Ramírez, estableciéndose que en el caso en cuestión, en la muerte de una mujer a
manos de su conviviente, no solo concurrirá la agravante ―relación familiar‖ sino
además la agravante ―por el hecho de ser mujer‖.
No hay duda, que el procesado, como si se trata de una cosa, sentía de su
propiedad a Sandra Patricia Correa. Era evidente que la negaba como ser digno y
con libertad. La discriminaba, la mantenía sometida a través de la violencia
constante. Después de apuñarla tuvo el descaro de instalarse nuevamente en su
casa, contra voluntad de ella, cuando aún se recuperaba de las heridas físicas que
le había causado. Nunca dejó de acosarla. Nunca de intimidarla. Ella no dejó de
pedirle que se fuera. Y cuando al fin se marchó, luego de una nueva agresión
física, la continuó hostigando, le siguió haciendo saber que era él o ninguno y que
la mataría.

En definitiva se requiere la condición de ser mujer, esto implica que su sexo

sea femenino desde su nacimiento, no implica que haya adquirido el sexo femenino
por alguna operación posterior.
Tampoco cabe el hecho de simular ser mujer, vistiéndose como tal,
caminando, hablando o tomando modismos como tal.

6.5. O por su condición de género

La denominada ―violencia de género‖ hace referencia a la violencia que
ejercen algunos varones contra mujeres, fruto de las relaciones de poder, de
dominio y posesión que han ejercido históricamente aquellos sobre estas,
especialmente en el ámbito de pareja.
En consecuencias, la ―violencia de género‖ comprenderá, desde luego, la
violencia que sufre la mujer en el ámbito doméstico y familiar, pero además incluirá
la violencia contra la mujer que se suscita en una relación de parejas (en la que no
media convivencia) o fuera de esta, como la que ocurre en el ámbito laboral,
religioso e incluso en el ámbito institucional, tal como sucede, por ejemplo, con los
casos de control de la sexualidad de las mujeres por parte del Estado, entre otros.555
Sin embargo, hay también quienes afirman que por género —del lat. genus,
-ris—556 debemos entender un término técnico específico en ciencias sociales que
alude al ―conjunto de características diferenciadas que cada sociedad asigna a
hombres y mujeres‖557.
No se trata de una clasificación de los sujetos en grupos identitarios, sino que
según la Organización Mundial de la Salud, se refiere a ―los roles socialmente

555 BENDEZÚ BARNUEVO, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, cit., p. 38.

556 KAPLAN, Steven M., The Routledge Spanish Bilingual Dictionary of Psychology and
Psychiatry, Routledge, 2011.

557 BLANCO PRIETO, Pilar, La violencia contra las mujeres: prevención y detección, cómo
promover desde los servicios sanitarios relaciones autónomas, solidarias y gozosas,
Ediciones Díaz de Santos Madrid, 2004, p. 269.
construidos, comportamientos, actividades y atributos que una sociedad considera
como apropiados para hombres y mujeres‖558, orientado a visibilizar aquellas
diferencias y desigualdades sociales entre hombres y mujeres que provienen del
aprendizaje, así como los estereotipos, los prejuicios y la influencia de las relaciones
de poder en la construcción de los géneros.559
El concepto de género define una construcción social y toma distancia de la
condición biológica de los sujetos —características anatómico-fisiológicas—, por lo
que la analogía o sinonimia semántica entre los términos ―género‖ y ―sexo‖ es
errónea.560
Dentro de las causas de la confusión de ―género‖ y ―sexo‖, se ha señalado la
prolongada práctica de socializar lo biológico y biologizar lo social561; tal posición
no sería aislada, y su frecuencia ha llevado a que algunos investigadores reconozcan
que el término ―género‖ sea ―mal utilizado como sinónimo culturalista de sexo, a tal
punto que no es infrecuente oír hablar de dos ‗géneros‘, el género femenino y el
masculino, como si existiera una correspondencia exacta y automática con los sexos
femenino y masculino‖562. Diversas culturas, entre ellas algunas culturas y naciones
actuales, han reconocido la existencia de más de dos géneros, negando el binarismo
de género, así como la posibilidad de las personas de alternar entre géneros, en
tanto que algunas corrientes proponen la supresión del género mismo.
Los individuos que fluyen entre los dos géneros binarios son denominadas
―gender fluid‖, adjetivo que traducido del inglés significa ‗género fluido‘. En la
actualidad, se está trabajando para normalizar la diversidad de género, y varios
personajes públicos han declarado pertenecer a este colectivo, un ejemplo de ello es
la actriz Ruby Rose Turner, de la exitosa serie Orange Is The New Black.563
La Constitución del Ecuador, reconoce la igualdad del género en el artículo
83, numeral 14.

Constitución del Ecuador

Artículo 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los
ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: [...]

558 WORLD HEALTH ORGANIZATION, Gender, women and health, What do we mean by “sex” and
“gender”? Versión en línea: <goo.gl/NNJfp5>.

559 UNFPA, Gestión de programas contra la violencia de género en situaciones de emergencia.

Guía complementaria de aprendizaje virtual, 2012. Versión en línea: <goo.gl/kXLMtW>.

560 Diccionario panhispánico de dudas, Real Academia Española y Asociación de Academias de la

Lengua Española, Madrid, 2005.

561 BOURDIEU, Pierre, La dominación masculina, Anagrama, Barcelona, 1998. Versión en línea:
<goo.gl/v8uvxy>.

562 STOLCKE, Verena, ―Antropología del género. El cómo y el porqué de las mujeres‖, en PRAT, J. y
A. MARTÍNEZ, Ensayos de antropología cultural. Homenaje a Claudio Esteva-Fabregat, Ariel,
Barcelona, 1996, pp. 335-344.

563 ―Género (ciencias sociales)‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea:

<goo.gl/eF2Qwz>.
 14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales,
generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual.

Esto significa, para muchos doctrinarios, que independiente del sexo natural
con el que nacemos, debemos respetar la inclinación sexual que en el devenir del
desarrollo de la vida de una persona pueda esta inclinarse hacia el sexo femenino,
en su forma de ser, de vestir o de actuar y, por lo tanto, podría ser víctima de un
femicidio.
No comparto esta posición, pues creo que el género debe estar ligado
directamente al sexo, independiente de las modernas concepciones que se le dan al
género hoy en día.

6.6. Dar muerte

Requisito fundamental es causalmente que se produzca la muerte de la
víctima, con indiferencia del medio que se emplee para ello y se cumpla con los
requisitos previos, esto porque no toda muerte de una mujer en manos de su pareja
puede catalogarse de femicidio.

7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL FEMICIDIO

En el femicidio, el legislador ha incluido agravantes constitutivas de la
infracción, previstas en el artículo 142 del COIP, estableciendo que la sola existencia
de una o más de estas agravantes determinan que se imponga el máximo de la pena
de veintiséis años.
Artículo 142.- Circunstancias agravantes del femicidio.- Cuando concurran una o más de las siguientes
circunstancias se impondrá el máximo de la pena prevista en el artículo anterior:
1. Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima.
2. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales,
convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra
que implique confianza, subordinación o superioridad.
3. Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima.
4. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público.

7.1. Análisis

a. Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con

la víctima
Esta agravante supone dos posibilidades:
La primera, que el agresor nunca tuvo una relación sentimental o amorosa
con la víctima, como pareja o con intimidad y tal vez confundió algún saludo,
algún gesto, creyendo que la mujer quiere mantener una relación cuando aquello
no es real.
En esta confusión supone que ella consiente en la relación y comienza a
hostigarla, y a pesar del rechazo cree que él está predestinado a ser su pareja,
cuando finalmente esto no ocurre, termina matándola cuando ella no accede a la
relación de pareja que él le plantea.
La segunda posibilidad es restablecer una relación de pareja o de intimidad
con la víctima, aquello supone que entre agresor y víctima ha existido en el pasado
una relación como pareja o de intimidad.
 Aunque la norma no lo indica, se entiende que esta relación se ha
interrumpido por repetidas ocasiones, y se ha restablecido siempre con la promesa
de un cambio de actitud del agresor, lo que finalmente no ocurre.
Es común que la mujer agredida y cansada por el maltrato de su pareja
termine separándose de él, y cuando lo hace seguramente está embarazada o con
hijos, e inmediatamente planteada una demanda de alimentos, en muchos casos el
hombre para evitar el pago de esta pensión regresa con su pareja, en muchos casos
este retorno es fatal porque el hombre vuelve con venganza y termina matando a la
mujer.

b. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares,

conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales,
escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad
Abarca multiplicidad de posibilidades en la relación de parentesco y
familiaridad en la que agresor y víctima pueden haber compartido, sobre todo al
reconocer la existencia de relaciones de familia, esto significa que son familiares sea
en consanguinidad o afinidad y como consecuencia de ello han tenido una relación.
Pueden haber sido o ser, al momento del hecho, cónyuges o estar unidos por
una convivencia, generalmente viviendo aparentemente con normalidad pero
teniendo al interior de su relación y ya en la privacidad una vida de tormento y
desesperación, que siempre se oculta a los otros miembros de la familia o que
ellos toleran en complicidad.
La relación puede haberse mantenido con intimidad, entiéndase con caricias
o propiamente la relación sexual pero oculta o porque uno de ellos tiene otra
relación o simplemente porque esa es la decisión que tomaron, asimismo, puede
haber una relación de noviazgo comprendiendo que la relación ya es formal y es
previa al matrimonio.
También la relación puede originarse de la amistad entre dos personas o en el
compañerismo, sea en la escuela, colegio o la universidad o en la relación laboral,
sin que incluso haya existido entre ellos una relación sexual, simplemente
mantienen un relación de cercanía y en ella la parte actora actúa con dominio y
superioridad sobre la víctima, creyendo incluso que esta relación le da derecho a
poseer a la víctima, controlando su accionar y las relaciones que ella tenga.
Es común en las relaciones laborales, educativas, o cualquier relación de
superioridad donde los jefes, docentes o superiores pueden llegar a tener una
relación sexual con la víctima y de esta relación surge un control o dominio, que
hace a la víctima dependiente del agresor.

c. Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la

víctima
Cuando el crimen de la mujer se ha hecho frente a testigos que tengan la
calidad de hijos o hijas, sean propios o adoptados de la víctima, pudiendo ser hijos
en común con el agresor, inclusive si se trata de parientes de la víctima, no señala la
norma ningún limitante en cuanto al grado de parentesco que debe tener con la
víctima debiendo entenderse que cualquiera que sea el grado de afinidad o
consanguinidad con la víctima.
La norma tampoco prevé la posibilidad de que además de la mujer se asesine,
por parte del actor, a uno o varios de los testigos parientes del crimen, como en la
práctica ocurre en nuestro país.
d. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público
El actor no se limita a matar a la mujer, sino además como queriendo
demostrar su accionar y menosprecio a la víctima, lleva el cadáver y lo deja en un
lugar público para que todos los que pasen por el mismo puedan apreciar el cadáver
debiendo entenderse que la exposición será en una calle, en un parque, acera,
callejo, plaza, etc.

8. LEGISLACIÓN COMPARADA
Este artículo, sin embargo, no incluye otro tipo de agravantes que sí están
previstas en otras legislaciones americanas, como en Perú, Colombia o Guatemala.

8.1. Colombia
La Ley N.º 1257, Normas de sensibilización, prevención y sanción de formas
de violencia y discriminación contra las mujeres, del 4 de diciembre del 2008, en
este caso amplía el espacio de la acción delictual, señalando que al usar el término
compañero, comprende a una relación de amantes, exigiendo que esta relación sea
continua y además prevé que no necesariamente convivan en el mismo hogar o
casa, causalmente porque su relación es ocasional, entiéndase que se ven solo para
sus encuentros amorosos una o dos veces a la semana, pero mantiene una relación
estable con continuas llamadas o mensajes entre ellos, así lo establecen los
siguientes artículos:

Código Penal de Colombia

Artículo 103. Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13)
a veinticinco (25) años.

Artículo 104. Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a

cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo se cometiere:
1. En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de
familia, aunque no convivan en un mismo hogar, hijos adoptivos; en todas
las demás personas que de manera permanente se hallare integrada a la
unidad doméstica [...].

8.2. Guatemala
En Guatemala está vigente la Ley contra el feminicidio y otras formas de
violencia contra la mujer. Decreto Ley N.º 22-2008, de mayo del 2008. En los
literales d) y e) del artículo 6 de esta ley, se señala tres complementos no previstos
en nuestra legislación: el primero como resultado de ritos grupales, entiéndase por
rito una ceremonia: algo que se realiza mediante objetos, palabras, un conjunto de
elementos donde puede estar presente la danza, la qqmúsica; y es una
exteriorización grupal de algún hecho importante que tiene un significado de
perpetuar una costumbre con un profundo significado que puede ser de tipo social,
religioso o no, ligado a celebraciones especiales o hitos en la vida de las personas de
una comunidad, pudiendo como parte del rito provocar la muerte de la mujer.
El segundo elemento tiene que ver con la dignidad de su condición de mujer,
pues actúa en menosprecio564 del cuerpo de la víctima para satisfacer sus instintos
sexuales.

564 ―Modo de tratar a una persona o cosa a la que se le concede poco valor‖. (Gran Diccionario de
la Lengua Española, cit.).
 El tercer elemento comprende la mutilación genital o cualquier otro tipo de
mutilación, entendiéndose que no satisfecho con provocar la muerte previamente
ha provocado más dolor, desesperación y angustia a la víctima, típico caso de
enseñamiento. Así lo establece el artículo 6 de la referida ley guatemalteca.

Ley contra el feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer de

Guatemala
Artículo 6. Comete feminicidio, quien en el marco de las relaciones desiguales de
poder, entre hombres y mujeres, diere muerte a la mujer, por su condición de
mujer, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de
pareja o de intimidad con la víctima.
b) Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido a la
víctima, relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o
noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral.
c) Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la
víctima.
d) Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo.
e) En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos
sexuales o cometido actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de
mutilación.

8.3. Perú
El Código Penal prevé, en su artículo 108-A, los agravantes del femicidio. Así,
señala seis complementos no previstos en nuestra legislación.
El primero comprende la coacción, el hostigamiento y el acoso sexual.
Evidentemente, estas conductas no están previstas en nuestra legislación.
La coacción se emplea con frecuencia en derecho, en ciencia política y en
sociología para referirse al uso de la fuerza que se impone a una persona para
obligarla a decir o a hacer algo contra su voluntad.565
El hostigamiento abarca una amplia gama de comportamientos ofensivos.
Normalmente se entiende como una conducta destinada a perturbar o alterar.
Según la RAE, hostigar es molestar a alguien o burlarse de él insistentemente. En el
sentido jurídico, es el comportamiento que se encuentra amenazante o perturbador.
El hostigamiento o acoso sexual se refiere a los avances sexuales de forma
persistente, normalmente en el lugar de trabajo, donde las consecuencias de
negarse son potencialmente muy perjudiciales para la víctima.566
El acoso sexual es la intimidación o coerción de naturaleza sexual, o promesas
no deseadas o inapropiadas a cambio de favores sexuales.567

565 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, cit.

566 ―Hostigamiento‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea:

<goo.gl/LdP2xc>.

567 ―Acoso sexual‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/cdbrY4>.

 En segundo lugar, tenemos cualquier forma de discriminación contra la
mujer (del latín discriminato, -ōnis) es toda aquella acción u omisión realizada por
personas, grupos o instituciones, que produce y reproduce desigualdades en el
acceso a recursos y oportunidades (como la salud, la alimentación, la educación o el
empleo) en favor o en contra de un grupo social y sus miembros.568 Siendo evidente
que la agresión a la víctima se hace por parte del autor cuando tiene una actitud
discriminatoria hacia su pareja, siendo ofensiva en su accionar.
En tercer, cuarto y quinto lugar, se considera si la víctima es menor de edad,
entiéndase menor de dieciocho años o si la víctima se encontraba en estado de
gestación, entiéndase que está en estado de embarazo o si al momento de
cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad,
comprendiendo tanto la física como la mental. En nuestra legislación estas son
agravantes no constitutivas previstas en el artículo 47, numeral 11, del COIP, pues
son múltiples los casos de víctimas abusadas en estado de gestación, en minoría de
edad o que padecen discapacidad.
En sexto lugar, si la víctima fue sometida para fines de trata de personas, es
decir al comercio de personas o tráfico de personas, al comercio ilegal de seres
humanos con propósitos de esclavitud laboral, mental, reproductiva, explotación
sexual, trabajos forzados, extracción de órganos, o cualquier forma moderna de
esclavitud contra la voluntad y el bienestar del ser humano. Es un delito
internacional de lesa humanidad y viola los derechos humanos de la persona.
También, se lo denomina la esclavitud del siglo XXI.569 Es una violación a los
derechos humanos que atenta contra la libertad y la dignidad de las víctimas
consagrados en la carta magna. Esto envuelve la capitulación y el transporte ilegal
de humanos.

Código Penal del Perú

Artículo 108-A.-
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años al que
mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes
contextos:
1. Violencia Familiar
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.
3. Abuso de poder, confianza o de cualquiera otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de
que exista o haya existido una relación conyugal de convivencia con el
agente.
La pena privativa de libertad no será menor de veinticinco años, cuando concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si la víctima es menor de edad.
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.

568 ―Discriminación‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea:

<goo.gl/2w2tqL>.

569 ―Trata y tráfico de personas‖, ACNUR [¿2006?]. Versión en línea: <goo.gl/kGUWn2>.

 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de
mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad.
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes
establecidas en el artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias
agravantes.

9. EL TIPO PENAL DE FEMICIDIO LESIONA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Desde luego, la reforma del delito de feminicidio no ha sido para nada
pacífica. Por el contrario, ha suscitado diversas críticas y dudas sobre la supuesta
inconstitucionalidad del precepto penal. La crítica ha llegado a considerar que el
tipo penal de feminicidio lesiona el principio de igualdad entre los sexos, al prever
una tutela penal reforzada aplicable solo a la mujer —conclusión del varón—.
Otras opiniones muy críticas advierten que el delito de feminicidio infringe
también otras garantías constitucionales tales como los principios de
proporcionalidad, culpabilidad, legalidad y que esta nueva regulación positiva
importa un regreso al proscrito derecho penal del autor.
Frente tales cuestionarios surgen entonces las siguientes interrogantes: ¿Es
necesaria la regulación de una tutela penal calificada para afrontar la violencia
contra la mujer? ¿La regulación del nuevo tipo de feminicidio socava los principios
constitucionales de igualdad, proporcionalidad, culpabilidad? ¿Es adecuado enfocar
el problema de la violencia contra la mujer desde la perspectiva jurídica de la
violencia familiar?
Muchos doctrinarios sostienen que la tipificación del femicidio, al proteger a
la mujer en razón de su género, lesionan el principio (constitucional) de igualdad
no solo hacia el género masculino, sino también hacia los menores, ancianos,
discapacitados y demás sujetos vulnerables que no reciben una protección
reforzada del derecho penal cuando se trata del delito de homicidio. Efectivamente,
en el caso de los niños y ancianos es innegable que ellos son tan o más vulnerables
que las mujeres570 y, sin embargo, no existe un tipo penal autónomo para ellos.
La igualdad, como derecho, garantiza la no arbitrariedad de las normas y que
el contenido de estas se aplique a todos sin distinción alguna.
La finalidad de la regulación legal es erradicar los altos índices de maltrato
hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo, lograr la igualdad sustantiva,
pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en nuestra sociedad y
lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer siempre al mismo
nivel.571

570 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 32.

571 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 34.
 SECCIÓN V
SICARIATO
(Homicidio por encargo)

Cedant arma togae*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Formas de realizar el sicariato. 4. Sujeto activo. a. Sicario
(autor directo). b. Introductor o mentalizador o contratante (autor mediato). c. Coadyuvante o correo
o intermediario. 5. Sujeto pasivo. 6. Bien jurídico protegido. 7. Modo operativo.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en nuestro Código Orgánico Integral Penal, en el
artículo 143.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 143.- Sicariato.- La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa
remuneratoria u otra forma de beneficio, para sí o un tercero, será sancionada con pena privativa de
libertad de veintidós a veintiséis años.
La misma pena será aplicable a la persona, que en forma directa o por intermediación, encargue u
ordene el cometimiento de este ilícito.
Se entenderá que la infracción fue cometida en territorio y jurisdicción ecuatorianos cuando los actos
de preparación, organización y planificación, sean realizados en el Ecuador, aun cuando su ejecución
se consume en territorio de otro Estado.
La sola publicidad u oferta de sicariato será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete
años.

2. ANTECEDENTES
Como lo refiere el historiador y director ejecutivo de la Cámara de Comercio
de Manabí, José Luis Sánchez, el hampa en Manabí en los años 60 se desarrollaba
agresivamente con actos delincuenciales ejecutados por Ángel García (a) ―cartucho‖
y luego desde la Universidad Técnica de Manabí por Macario Briones (a) ―Macario‖
que se dedicaban a cometer toda clase de delitos, entre ellos asesinatos, mediante la
utilización de los destajeros, los que ahora son llamados sicarios y en la época de los
80 en la misma zona surgieron varias bandas delictivas con Gustavo Parraga
Llorenty (a) ―la rana‖ y ―niño lobo‖ y presumimos que en la actualidad, a más de la
reactivación del puerto de Manta ha aumentado la criminalidad producto de los
casos relacionados con el narcotráfico.
Ya que, según datos estadísticos de la Policía en Manabí, específicamente en
el cantón Manta, se observa un promedio de 24 asesinatos por cada cien mil
habitantes, en Chone desde el 19 de enero del 2008, hasta junio del mismo año, se
han cometido 21 asesinatos y solo 2 de ellos han sido esclarecidos, mientras que en
ciudades como Guayaquil se presentan 15 crímenes por cada cien mil pobladores, y
en quito, esta cifra se reduce a 12 por cada cien mil personas.
La Policía Nacional, en repetidas ocasiones antes del 2008, rechazó la
existencia de este sistema de muerte por encargo en el ecuador, pero la eliminación
de destacadas figuras públicas, de hombres de negocios o de ciudadanos comunes o
incluso de policías hizo inevitable que, tal como lo planteamos ese año al congreso
nacional, este delito sea autónomo.
Lo que ocurrió a partir de la vigencia del código orgánico integral penal,
respondiendo a un exigencia social por el alto índice de crímenes de esta naturaleza
en el ecuador, incrementado en el decenio 2004 a 2014, muchos consideran que la
causa está vinculada al incremento de los negocios del narcotráfico, el descontrol en
el ingreso de ciudadanos de países vecinos a nuestra patria, la usura, y diferentes
factores que han multiplicado esta forma delictual en forma descontrolada y
alarmante.
En el Ecuador siempre hemos escuchado frases como ―destajero‖, ―corvinera‖,
―tronquero‖ o simplemente ―matón a sueldo‖, que son sinónimos utilizados en el
argot popular para referirse al ―asesino a sueldo‖, que con el paso de los años toma
el nombre de sicario al individuo que es contratado para quitarle la vida a otro ser
humano mediante el pago de un valor, que por lo general es ínfimo, cuya ejecución
se la ordena por retaliaciones personales que tiene varias motivaciones, casi
siempre de orden político, deudas impagas, por conflictos de tierras o por asuntos
pasionales, sentimentales o amorosos.
Anteriormente, se tipificaba como una de las agravantes del asesinato, al
considerar la conducta como el contrato de una persona para cometer el crimen,
hoy se extiende esta tipicidad en forma clara en lo que es la participación de este
delito.
Un sicario o asesino a sueldo es una persona que mata por encargo a cambio
de un precio. Es una figura conocida por el derecho romano que reguló
especialmente su condena penal, por la particular crueldad con que se conducían
estos asesinos, mediante la Lex cornelia sullæ de sicariis et veneficis (Ley cornelia
sobre apuñaladores y envenenadores) del año 81 antes de nuestra era.572
El sicariato o asesinato por encargo consiste en la práctica de solicitar a una
tercera persona, conocida como sicario, que cometa un crimen a cambio o bajo
promesa de una remuneración o pago, comúnmente en dinero. Por lo general,
como característica del sicariato, no existe ninguna clase de relación entre el sicario
y la víctima, este es el ejecutor del plan de quien lo ha contratado.
La única definición que trae el Diccionario de la Lengua Española sobre
sicariato se refiere al asesino asalariado, y de igual manera, el Diccionario
Conceptual de Derecho Penal573, en términos generales, se refiere al sicario como
un asesino a sueldo, homicida por precio, cuando esta actividad es reincidente o
habitual se vuelve un asesino asalariado y profesional.
El sicario es un sujeto de gran peligrosidad utilizado para herir, torturar o
matar, lo que consideramos es el resumen de esta definición.
Su nombre proviene de la sica, puñal o daga pequeña, fácilmente ocultable en
los pliegues de la toga o bajo la capa.
Su actividad estuvo vinculada en principio a la política, actuando en las
asambleas populares, particularmente durante el peregrinaje al templo, cuando
apuñalaban a sus enemigos (contrarios políticos de sus amos o simpatizantes —

572 VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor y Eduardo DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo
en la legislación penal ecuatoriana, Gráficas Noboa, Guayaquil, 2008, p. 1.

573 VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la legislación
penal ecuatoriana, cit., p. 1.
cliente— de ellos) lamentándose ostensiblemente después del hecho para escapar
de la detención.
Literalmente sicarius significa ‗hombre-daga‘. El término sicarii (plural latino
de sicarius, ‗que usa de daga, asesino por contrato o encargo‘) se aplicó, por
analogía empleada por los invasores y ocupantes romanos, a los insurrectos judíos
que procuraron expulsar a los romanos y a sus partidarios de judea.
El término ―sicarios‖ fue también conocido con ―celotas‖, ya que fueron los
primeros en utilizarlo durante la ocupación romana a palestina. El sicarii era la
persona que escondía un puñal llamado ―sica‖ entre sus ropas y apuñalaba a
romanos o simpatizantes de los mismos durante las asambleas públicas. 574
El nombre de Judas Iscariote, el apóstol que traicionó a Jesús, en donde el
epíteto ―Iscariote‖ es traducido en forma repetida por la mayoría de los sabios en la
materia como una transformación helenizante de sicario. El sufijo ―ote‖ denota
pertenencia, en este caso, a los sicarios.575
Este significado se pierde cuando los Evangelios son traducidos al hebreo
moderno: Judas es traducido como ―Ish-Kerayot‖, convirtiéndolo en un hombre de
los suburbios de la ciudad.
Su manera de hacer el trabajo difiere mucho de la de los otros asesinos,
puesto que dependiendo de la situación, ellos tienen que plantear un escenario
adecuado al de la víctima.

3. FORMAS DE REALIZAR EL SICARIATO

La práctica o fenómeno del sicariato no es nuevo en el Ecuador, y tampoco lo
es en el resto del mundo; se encuentra presente en la humanidad desde tiempos
inmemoriales. Por tanto, no es algo reciente ni advenedizo, menos un hecho
delictivo novedoso.
Sus ejecuciones han causado la muerte de muchos ecuatorianos y extranjeros,
como el crimen ocurrido en 1978 al Econ. Abdón Calderón Muñoz, al Dr. Iván
Martínez Vela, presidente de la Corte Superior de Justicia de Quito, en 1988; del
diputado Dr. Jaime Hurtado González, en 1999; a los exdirectores del Centro de
Rehabilitación Social de Varones de Guayaquil Eddy Enríquez, en el 2005 y de la
socióloga Soledad Rodríguez, en el 2007; del Dr. Pedro Alvear Icaza, funcionario
del Registrador de la Propiedad de Guayaquil; del Ab. José María Vásconez Suárez,
amanuense del Juzgado Quinto Provincial de Tránsito del Guayas, en el 2006; el
crimen a Pablo Cabrera Vera, director del Centro de Rehabilitación Social de
Quevedo; al Ab. Vicente Sorroza Soto, ex juez décimo noveno de lo Penal del
Guayas; del Ab. Muñir Farra, activista político; la Lcda. Blanca Cando, funcionaría
de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito; del maestro
Julio César Vargas Solís, vicerrector del Colegio Dolores Sucre; del Lcdo. Raúl
Rodríguez Coronel, vicepresidente de Noticias de Radio Sucre y muchos otros casos
que citaremos en esa investigación, nos dan la pauta de la existencia de esa
modalidad delictiva, de asesinatos por precio.

574 VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la legislación
penal ecuatoriana, cit., p. 2.

575 VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la legislación
penal ecuatoriana, cit., p. 3.
 Podríamos decir que es una conducta en la cual un sujeto conocido como
sicario, usa la violencia para realizar homicidios por encargos recibiendo un
beneficio generalmente de tipo económico y que a través de los siglos, esa conducta
logra adaptarse al devenir cambiante de la sociedad, siendo el caso que unos sujetos
prefieran trabajar por sí solos, y controlar todo el proceso que va desde la ubicación
y estudio del posible cliente.
La negociación del encargo en la ejecución del mismo en el que también se
considera el seguimiento secuencial de las actividades rutinarias de quien se va a
ejecutar, con el objetivo de descubrir los momentos en que se encuentre en soledad
o debilidad, de tal forma que no oponga resistencia; y otros sin embargo,
posiblemente para evitar mayores complicaciones o por asegurarse un sueldo,
eligen ser parte de una banda organizada con fines delictivos.
El sicario no tiene muchas oportunidades, probablemente solo tenga una
oportunidad, por ende no le queda más remedio que ser eficiente, porque de lo
contrario sería su vida la que corre peligro; pues puede morir en el acto por la
legítima defensa que ejerza la víctima, por la acción de las fuerzas del orden o
porque el intermediario o contratante puede considerar que tiene demasiada
información.
Esto puede ser de tres formas:
- Público: Eliminan al objetivo sin importar la presencia de otras personas,
haciéndolo parecer un asalto o un acto de terrorismo (eliminando a las
personas más cercanas) o simplemente sorprendiendo a su objetivo de
frente.
- Limpio: Eliminando solamente al objetivo, sin testigos (en caso de que
hubiera también son eliminados), rápido y sin rodeos.
- Disfrazado: Eliminando al objetivo, sin testigos, planteando una
situación que pudiera hacerlo parecer un accidente, suicidio o cualquier
otra cosa que esté distante de la realidad.

Debido a que los sicarios tienen un trabajo muy arriesgado, trabajan en

equipos de cuatro con un comandante al mando.
Aquellos que disponen de sus servicios solo los llaman cuando tienen que
darles un blanco a eliminar, y siempre usan un léxico (claves) muy diferente que
solo ellos entienden para evitar que alguien ajeno a la conversación los entienda.
Los profesionales evitan incluso ser visto por sus clientes, como método de
prevención ante cualquier chantaje o traición por parte de quien le fuera a pagar.
Los sicarios (dependiendo de su nivel) trabajan para todo tipo de gente, desde
gente de bajos recursos económicos hasta con el crimen organizado.
La cantidad de dinero que reciben los sicarios por sus servicios varía
dependiendo de su nivel y de quién sea el contratante. Si se tratara de una persona
ordinaria, la cantidad de dinero difiere mucho a la de un político, empresario o
miembro importante de alguna mafia.
Esta circunstancia tiene un carácter ineludiblemente económico, es decir, el
autor busca un beneficio económico para cometer el crimen, y quien paga busca el
anonimato para evitar ser descubierto; es un crimen felón porque busca el descuido
de la víctima, quien no se percata del ataque que se va a realizar.
Es el asesino por precio, es aquel que alquila su puñal para matar por su
cuenta a otro. Sicario es, pues, el asesino asalariado y por ende sujeto a la máxima
peligrosidad.
 En nuestro caso del homicidio, una persona quiere la muerte de otra, y en vez
de llevar ella directamente a cabo la consumación, encarga la ejecución a otra
persona, que, aceptando el encargo, pasa a ser el encargado, el comitente.
El por qué no ejecuta el crimen el mandante por sí mismo, puede tener
variadas explicaciones: temor, no querer correr riesgos directos, tener confianza en
el éxito criminal del comisionado por tratarse de un avezado asesino, pánico a ser
sorprendido en flagrante delito, preparar coartada si el encomendado es
sorprendido, etc. En principio, esto no parece trascendente, pero dependerá de
cada caso.
Si el trabajo no es eficiente y el sicario no cumple con su cometido, el pago no
se justifica ni se realiza volviéndose difícil obtener un contrato posterior o mayores
posibilidades de ser conocido en el medio. Por el contrario, pone en peligro su
propia vida, siendo este el costo más alto por no ser eficaz, en lo que puede
conocerse como el sicariato del sicario.
En la actualidad, se considera que desde 1980, el sicariato se ha incrementado
y ha dado un vuelco impresionante, debido a la influencia del narcotráfico y el
paramilitarismo que se ha reportados con misterios en las últimas 3 décadas,
proviene de Colombia.
El desarrollo en América Latina y en Europa de las organizaciones de sicarios
se ha dado durante los últimos años. La pandilla de ―Los Tres Puntillas‖, llamados
así porque dejan tres clavos en la frente de sus víctimas, opera desde 1997 en por lo
menos seis diferentes países: Brasil, Estados Unidos, España, Venezuela, México y
Panamá.576

4. SUJETO ACTIVO
En este delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, no debe reunir
una condición especial. Pocos tipos penales tienen la posibilidad de que el grado de
participación en la infracción sea múltiple y de igual responsabilidad, pues en este
delito es evidente que participan en diferentes momentos varios actores, que
comenzando en la planificación del crimen terminan en la misma ejecución de la
víctima.
El artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal, al determinar la autoría en
el delito, clasifica la participación en tres modalidades; siendo evidente que las
mimas casi siempre se presentan en toda su dimensión en el sicariato.
El sicariato es un homicidio que tiene sus propias particularidades, como por
ejemplo, nivel de violencia y profesionalismo con el que se ejecuta, como por la
sofisticación de las actividades y relaciones sociales previas a la ejecución delictiva.
Debemos remarcar los efectos posteriores que prosiguen, toda vida tiene un precio
y todo ser humano está sujeto a que otra persona pueda definir el valor monetario
de su muerte, sin determinar el valor de su vida.
Entendamos entonces el sicariato como la comercialización de la muerte.
Aunque pueden existir diferentes objetivos en esta práctica, pudiera tratarse de una
amenaza sin terminación de vida, la importancia del mismo recae en que permita la
contratación de personas que ejercen la fuerza, para la consecución de un objetivo.
Hemos mencionado los inicios del sicariato, pero el mismo se da como tal con
la llegada del narcotráfico a Colombia. Los carteles tenían roles de pago en los que

576 VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la legislación
penal ecuatoriana, cit., p. 5.
se encontraban profesionales de la justicia, expolicías, militares retirados, que
encontraban mejores sueldos dentro del narcotráfico que trabajando para el
Estado.
En una segunda etapa de la guerrilla colombiana encontró en el sicariato una
solución para ciertos problemas con el Gobierno y poco a poco los sicarios se dieron
cuenta de que era mejor trabajar sin relación directa alguna y sobretodo
asegurando una remuneración mucho mayor a la de un trabajo legítimo.

a. Sicario (autor directo)

Se entiende que es el autor material de la infracción, el que ejecuta el hecho
de manera directa e inmediata, el sicario propiamente dicho que por su mano
asesina a la víctima.
Es la persona que ofrece sus servicios a cambio de una retribución pecuniaria
o de una recompensa para cometer el crimen, no está vinculada a la víctima o al
victimario de ninguna manera afectiva o por algún desafecto a la víctima,
simplemente se relaciona por un contrato criminal para cumplir un fin, dar muerte
a la víctima.
Puede ejecutar el crimen solo o en compañía de otro u otros acompañantes,
aunque lo común es que el sicario actúe solo en cuanto a la ejecución.
Generalmente, el sicario desconoce la identidad de la persona que le contrata,
sobre todo porque se utiliza a intermediarios para realizar el contrato y el pago.
El que lo ejecuta, el que materialmente mata a la víctima, es el autor material
―brazo ejecutor‖.
La culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúan por la disposición del
agente de matar a una persona por un móvil bajo, que induce al agente a obtener
una ganancia o provecho económico (elemento subjetivo).
El autor manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, en el
sentido de aprovecharse y no de adquirir una gran fortuna, este deseo le
conduce a tener mayor estima a sus intereses económicos que la vida de su
prójimo; de esta manera, pone de manifiesto un especial grado de culpabilidad
que revela su personalidad peculiar.
Lógicamente, debe darse el resultado pactado, que es la condición por la que
se contrata al sicario, o sea debe lograrse el objetivo que es dar muerte a la víctima
(elemento objetivo).

b. Introductor o mentalizador o contratante (autor mediato)

Estamos frente al autor intelectual, el cual puede ser cualquier persona, es
decir, no debe reunir un requisito formal determinado, es aquel que ha planificado
la muerte de la víctima, sea por algún desafecto o simplemente porque es un
estorbo para sus planes, es además la persona que da los medios económicos para
cometer la infracción, el que realiza el pago o da la recompensa ofrecida al sicario.
Es el que se vale de otra persona imputable o no para que cometa el crimen.
Aquí puede ocurrir que el mentalizador termine por arriesgarse y ser el mismo el
que contrate al asesino o sicario; o, lo que es lo, más común se valga de otra persona
conocida como corredor para que sea ella la que contrate al criminal.
Es, lógicamente, la persona que tiene el dinero o los bienes para poder en el
contrato criminal ofrecer valores o precios, dádiva o promesa, u otra forma sea por
orden o cualquier otro medio fraudulento y directo para contratar al sicario.
 Se entiende que él, además, es el que da el nombre de la víctima, su lugar de
trabajo, su domicilio y más características que permitan al sicario cumplir con su
objetivo.
No es necesario que la contraprestación económica sea previa a la comisión
del hecho delictivo, ni que se verifique objetivamente (caben casos de fraude).
Lo importante es que el sujeto activo cometa el hecho movido por esta
intencionalidad económica.
Debe considerarse que el estímulo pecuniario aparece como elemento
constitutivo del tipo (no como agravatorio); tanto el autor material del hecho como
el inductor (instigador) serán responsables del delito de sicariato.
Hay, por lo tanto, una relación mandante-mandatario (por lo que son
coautores de acto) en la hipótesis de quien mata a otro sabiendo que dicha muerte
le podrá reportar un beneficio económico.
Los términos ―precio, pago, recompensa o promesa remuneratoria‖, que
utiliza el proyecto del Código Orgánico Integral, implican la presencia de dos
circunstancias en el agente: ―el lucro y la codicia‖.
Debiendo entender como lucro, la intencionalidad en hacer el acto ilícito con
el fin egoísta de enriquecer su patrimonio a costa del de su víctima, este lucro es la
ganancia o provecho que se saca a una cosa y lucrar es conseguir lo que uno
deseaba.
Lucrar es conseguir lo que uno deseaba, utilizar o sacar provecho de un
negocio. Por ello, basta que el agente actúe buscando esta finalidad para que se
configure el tipo penal, agravando su conducta por el hecho de privar de la vida a su
víctima para sacar provecho económico.
La codicia, sin embargo, no es indispensable para que se configure el tipo
penal, es el deseo o apetito ansioso y excesivo de bienes o riquezas, ya que este es el
comportamiento generalizado y habitual de parte del individuo para obtener
riquezas.
Núñez señala que es una característica espiritual del autor, su inclinación
exagerada al lucro577. De este modo, se estará dentro de este inciso, cuando el autor
mate para tener una herencia u otro beneficio económico, pero no en cambio,
cuando lo haga para poder casarse con la viuda, solo movido por la pasión.

c. Coadyuvante o correo o intermediario

En este tipo de delito, aparece casi siempre el que coadyuva a que la
infracción se perpetre, conocido también como correo porque es el intermediario
del que se vale el autor intelectual o mentalizador para que sea la persona que en su
nombre contrate y pague el valor o precio o recompensa pactada.
Es la persona que aparece en este delito con la finalidad de que se oculte la
identidad de la persona que contrata y paga los servicios al asesino para que el
delito se cometa.
Es el que en definitiva asume la responsabilidad del contrato criminal y el que
toma contacto con el sicario, logrando evitar que se sepa o se identifique la
identidad del verdadero mentalizador del crimen.

577 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, T. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1959, p.
65.
 El que asume la responsabilidad en caso de que se descubra que él fue el que
contrató el crimen, actúa, por lo tanto, como coautor de la infracción.

5. SUJETO PASIVO
La víctima se supone ajena a este pacto siniestro entre autor intelectual y
autor material. Decimos se supone, porque en la generalidad de los casos habrá de
ser así y hasta seguramente ni sospechará.
El sujeto pasivo es cualquier persona el cual, como consecuencia del ataque
del sicario, termina muerto.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la palabra víctima
con las siguientes acepciones: persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio;
persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otro; persona que
padece de daño por culpa ajena o por causa fortuita; persona que muere por culpa
ajena o por accidente fortuito; persona que padece las consecuencias dañosas de un
delito.
Víctima, en primer término, es todo ser viviente sacrificado o destinado al
sacrificio. Sin embargo, desde el punto de vista utilizado habitualmente, una
víctima es la persona que sufre un daño o perjuicio, que es provocado por una
acción, ya sea por culpa de otra persona o por fuerza mayor.578
Según la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), sede
Ecuador, en un artículo detallado con respecto al sicariato, señala lo siguiente: ―El
perfil de la víctima es fundamental para determinar a qué segmento del mercado
está dirigido el ‗servicio‘, sea de venganza social o crimen organizado. Existen
algunas constantes comunes: la mayoría de las víctimas son jóvenes (el 60% están
entre 20 y 30 años), en términos de género las mujeres —que son minoría— mueren
por ‗error‘ o venganzas pasionales y en los hombres (que son mayoría) predomina el
ajuste de cuenta, la intimidación y la venganza.
Las víctimas vinculadas a la economía (empresario, comerciante o empleado)
representan el 40%; los funcionarios públicos, el 27% y el ‗resto‘, el 33%. De los
asesinatos a funcionarios/as públicos y a personas vinculadas al económico se
deduce que son del crimen organizado (intimidación legal) y de la cultura de la
reciprocidad (mal reparto, competencias desleales), y los restantes de la venganza
social‖579.
¿Quiénes son las víctimas?580:
1. Las personas que se encuentran económicamente activas, con un nivel
socioeconómico medio o alto, en el promedio de edad para ser
considerados como vulnerables, son aquellas entre los 30 a 65 años de
edad.
2. Personas involucradas en el medio delictivo: Estas son aquellas personas
que se encuentran envueltas en el mundo de la delincuencia y crimen

578 Cfr. VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la
legislación penal ecuatoriana, cit., p. 66.

579 VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la legislación
penal ecuatoriana, cit., p. 7.

580 VANEGAS Y CORTÁZAR y DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito autónomo en la legislación
penal ecuatoriana, cit., p. 7.
 organizado, que consideran el delinquir como su profesión habitual
(delincuentes comunes, asesinos, narcotraficantes, terrorista, etc.) y que
se vuelvan víctimas por venganza, o simplemente por una mala
redistribución de dinero o bienes.
3. Profesionales del derecho y funcionarios públicos: Encontramos a los
funcionarios judiciales, que persiguen la justicia y que al formar parte
inevitable de procesos, los magistrados, jueces, conjueces, secretarios,
etc., están expuestos a represalias.
4. Los funcionarios del Ministerio Público, con el objeto de determinar
responsabilidad en delitos y que —por el cumplimiento de su deber— las
sanciones que provocan generan efectos jurídicos, son susceptibles al
sicariato.
5. Los funcionarios públicos: Por encontrarse en esa posición que conlleva
responsabilidad que trascienden a interesados directos, inclusive a
terceros, pues la resolución que tome un funcionario frente a algún caso
tiene efectos jurídicos-administrativos, afectando a veces intereses de
índole económica.
6. Los agentes policiales: Son blanco del sicariato, ya que en su labor por
brindar mayor seguridad a la ciudadanía y resguardo o protección a una
colectividad, son personas que se convierten en molestia para el
delincuente al frenar de alguna forma su campo de acción siendo fácil
presa del sicariato.
7. Personas destacadas en el ámbito político: Son personas que significan
una amenaza política o son competidores que producen intimidación, por
su labor o destacada influencia y participación dentro de las actividades
políticas de un país o región, luchando por sus ideales y ofreciendo a la
sociedad ciertos beneficios que crean un desconcierto en sus oponentes,
que ven en aquellas personas un peligro.
8. Personas que laboran en prensa y medios de comunicación (periódico,
radio, televisión, etc.): Más allá de la información de los medios de
comunicación con objetividad, existen riesgos de sicariato por la
manipulación y contacto directo de información que es noticia.
9. Dueños de tierras o hacendados: Son personas poseedoras, por lo
general, de grandes extensiones de tierra y con experiencia en actividades
del mundo agropecuario.

6. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Es evidente que al igual que en el asesinato, el bien jurídico que se protege es
la vida, sin importar ni el sexo ni la edad de la persona, o si se trata de una persona
sana o si padece de alguna enfermedad o si tiene alguna limitación física o psíquica.
Basta que la víctima tenga vida al momento en que es atacada, y que como
consecuencia del ataque termina siendo asesinada.

7. MODO OPERATIVO
Es evidente que, en el tipo penal del sicariato, las modalidades de autoría en
la infracción explicadas implican una participación determinada de cada tipo de
autores: el intelectual, que planifica y contrata; el material, que es el que ejecuta el
acto criminal, y el coadyuvante, que es el que ofrece, facilita o entrega el medio de
pago para la comisión de la infracción.
 Pero además requiere de ciertos elementos propios de este delito, lo que
supone que deben cumplirse cuatro presupuestos mínimos
1. Que haya un acuerdo de carácter criminal, que puede ser verbal o
escrito (casi nunca será escrito, porque el autor intelectual buscará su
anonimato para no ser identificado, valiéndose de algún intermediario o
correo) que tenga como finalidad provocar la muerte de una víctima.
En este tipo de homicidio intervienen siempre tres sujetos con igualdad
de responsabilidad, aunque su participación sea diferente, pero es en
cada caso decisiva en el crimen que se comete en razón del contrato
efectuado.
El ejecutor, que realiza el acto criminal por el precio o recompensa; el
intelectual, quien contrata, encarga u ordena la ejecución directa o
indirectamente (por intermediario) para asegurar su impunidad; y el
intermediario, que es el que en nombre del autor intelectual contrata al
sicario y le hace los pagos.
2. Que haya un acuerdo económico entre los contratantes sea que
a) Se pacte un precio, aquello implica un pago en moneda o en billetes;
es decir en dinero, en forma pecuniaria, a la vista, en depósito o con
transferencia económica, aunque generalmente el pago será en
efectivo para evitar ser descubiertos aun cuando el pago sea parcial,
una entrada y final, con el resultado.
El 25 de junio del 2004, El Universo publicó la notitia criminis con
el titular ―Población no teme venganza de sicarios‖, que realizó el
periodista Manuel Toro desde la población de Chigue, ubicada a
media hora de la ciudad de Esmeraldas, donde se reseña la actividad
delictiva ejecutada por sujetos vinculados a una red de sicarios
colombianos y ecuatorianos quienes venden sus servicios por esta
actividad, a quienes se les acusa de matar a diez personas, entre
ellos (a) ―el topo‖, de nacionalidad colombiana, y el ecuatoriano
Olmedo, quienes llegaron a vivir en dicha población, pero nadie
sospechaba de sus ilícitas actividades.
La revista Vistazo, del 15 de mayo del 2008, también señala valores
con el título ―El costo de un trabajo puede variar desde 300 hasta 25
000 dólares‖, aclarando que quienes fijan las reglas del mercado de
la muerte son los sicarios y cita los hechos ocurridos en Quito en
diciembre del 2006, cuando J. F. R. C. falló en su disparo. El
presunto sicario de nacionalidad colombiana tenía apenas 15 años y
su misión era de ejecutar a Carlos Javier Gómez, testigo protegido
dentro de un juicio por supuesto asesinato que se seguía contra
Óscar Caranqui, quien recibió sentencia por narcotráfico.
La cabeza de Gómez tenía un precio $ 25 000 dólares, que iba a
recibir el menor de edad por el trabajo, y esto se conoce porque fue
lo que declaró ante la Policía Judicial de Pichincha, este presunto
sicario, mientras que los colombianos Francisco Javier Prado
Vallejo y Gerardo Mayarino Cortés Arteaga fueron condenados a 16
años de reclusión como autores materiales del crimen. Igual pena
recibieron, como mentalizadores, Óscar Caranqui Villegas, Gilberto
Pineros González y José Cardona Hernández.
b) Se ofrezca una promesa, estableciéndose en el contrato un
compromiso por el cual las partes se obligan, dentro de cierto lapso,
 luego del cumplimiento del sicario de la condición que es la muerte
de la víctima por su propia mano, a que el que solicitó el servicio o
favor cumpla con una retribución futura en agradecimiento del
servicio prestado y en cumplimiento de su palabra.
c) Se ofrezca una recompensa, que es la retribución que hace el
contratante al sicario que cuando se haya cumplido el cometido, o
sea la muerte de la víctima, se entregará no necesariamente dinero,
sino que puede ser la donación de una casa, un viaje, el
otorgamiento de un trabajo, que implique una mejora económica.
d) U otra forma de beneficio, siendo claro que el sicario lo que busca
es alguna utilidad con el crimen que se le encarga que haga, siendo
indiferente que el lucro que obtenga sea económico, con tal que
logre cualquier forma de beneficio será suficiente para que el
acuerdo criminal se concrete.
e) Que la ganancia sea para sí o para un tercero, siendo claro que
siendo un acuerdo que implica un riesgo también para el sicario,
pues podría incluso luego de lograr el objetivo que es causar la
muerte de la víctima, ser neutralizado y terminar también el
muerto; que al pactarse el precio, valor, promesa o beneficio
establecerse que sea entregado a él mismo o que lo acordado sea
entregado a una tercera persona que el mismo sicario pone como
beneficiario del trabajo para el que ha sido contratado.
3. La muerte de la víctima de manos del sicario, requisito sine qua non
para que el sicariato se perfeccione como delito consumado, siendo
indiferente los medios que haya utilizado para lograr este objetivo, ni las
heridas que haya provocado, ni que por cometer este crimen se terminó
también asesinando a otras personas.
Lo que importa es que el deceso de la persona a quien se contrató para
eliminar se verifique. De quedar herida y sobrevivir al ataque, estaríamos
frente a una tentativa en los términos del artículo 39 del Código Orgánico
Integral Penal.
4. Que la infracción fuese contratada o cometida en territorio ecuatoriano,
para el legislador el sicariato se entenderá consumado en el Ecuador aun
cuando el hecho se realice en otro país, cuando se pruebe que el proceso
de planificación (entiéndase la organización, preparación y planificación)
se haya realizado en el Ecuador, aun cuando la víctima no esté en el país,
y cuando el trabajo de eliminación se ejecute en otra nación.
Es una forma de esclarecer la participación concreta del coautor,
identificando los actos concretos en la etapa ejecutiva del iter criminis,
que permita determinar el codominio funcional del hecho.
5. La sola publicidad u oferta de sicariato será sancionada penalmente, es
lo que se conoce como sicariato online, casualmente por la gravedad de
esta infracción considerada como un delito de peligro, basta que solo
aparezca en medios de prensa o de internet que se ofrecen los servicios
para cometer la infracción para sancionar el delito, es decir, ni siquiera es
necesario que se haya concretado el acuerdo o el pago para perseguir a
quienes ofertan este tipo de servicios criminales.
Ahora está de moda el servicio de sicariato online, prueba de ello han
aparecido algunos sitios en Internet que además de dar cuenta de la historia del
sicariato en Colombia, donde también los apuestos asesinos ofrecen sus servicios y
los demandantes solicitan unos ―trabajitos‖, ya que por vía internet se da la
información más espectacular del Perú, Ecuador y del mundo.
En el buscador Google, ubicar ―sicarios en Ecuador‖, donde aparece la noticia
de El Universo, en su edición dominical del 10 de diciembre del 2007, con el título
―Sicarios colombianos ofrecen sus servicios por internet‖, señalando que existe en
internet una página en la que sicarios colombianos ofrecen sus servicios y
garantizan un trabajo limpio y efectivo en Ecuador, México, Perú y España y dice la
información que en cuanto a los costos, esta depende de quién sea la víctima, ya que
si es una persona sin cargo público el valor de su vida pueda estar entre los 300 y
4000 dólares, en cambio, para funcionarios judiciales o públicos o gente con
guardaespaldas el precio puede llegar hasta los 25 000 dólares.
Además se incluyen en internet crónicas, comentarios, vídeos, opiniones
como la del domingo 9 de marzo del 2008, ―Un nuevo y sanguinario ‗trabajo‘ en
Internet: ‗El sicariato online‘‖, en la que se dice que los sicarios en Sudamérica
nacieron en Colombia y de allí su actividad se exportó a otros países, entre ellos
Ecuador, donde en los últimos meses se han registrado misteriosos asesinatos que
fueron ejecutados por estos asesinos a sueldo, desarrollando sus actividades ilícitas
en toda Sudamérica, Centroamérica y México.

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para acabar a cualquier desgraciado o solo dejarlo torpe, lisiado o desfigurado
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con el buscador de Google, ubicarse en ―asesinos a sueldo‖ y vamos a encontrar una
gama de ofertas para esta labor delincuencial de matar a cambio de dinero.

SECCIÓN VI
INFANTICIDIO U HOMICIDIO HONORIS CAUSA

Cogitationes poenam nemo patitur*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Concepto. 3. Bien jurídico protegido. 4. Sujetos. 5. Comportamiento típico.
6. Tipo objetivo. 7. Demostrar que el niño nació vivo. 8. Derecho comparado. a. Argentina. b.
Bolivia. c. Brasil. d. Chile. e. Colombia. f. Costa Rica. g. El Salvador. h. Guatemala. i. Venezuela.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito estuvo tipificado en nuestro anterior Código Penal como
parricidio, pues se consideraba que el delito se cometía si la madre, por ocultar su
deshonra, matare al hijo recién nacido; igual sanción era para los abuelos maternos
que para ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito.581
En algunas legislaciones se incluye la conducta de la madre que, por
cuestiones culturales, económicas o sociales, mate a su hijo durante el nacimiento o
con posterioridad a él mientras dure el estado puerperal.

2. CONCEPTO
Es la práctica de causar la muerte de un infante (niño o niña) recién nacido de
forma intencionada. El término infante se deriva del italiano infantare, registrado
por la Accademia della Crusca como sinónimo de parir, partorire, equivalente a
muerte violenta del hombre recién nacido.582
Este término tan genérico nada nos dice, pues matar a un niño es un
homicidio como cualquier otro, pero al analizar la descripción típica, se determina
que es el influjo de la madre y de los parientes paternos quienes se aprovechan del
estado de indefensión del niño para realizar su conducta homicida durante el
estado puerperal.583
Habitualmente es la madre o los parientes maternos quienes cometen el acto
para evitar la deshonra sexual del parto, como lo explicaban Goerner y Carnovali,
―bajando el nivel de la vida para subir el nivel del honor‖.
Ni siquiera en el aborto se permite proceder de esta forma en el caso de una
mujer sana. El momento en que puede ocurrir este crimen la doctrina lo ha ubicado
desde el nacimiento y hasta que finalice la etapa puerperal, pero la criminología
reconoce varias formas de asesinato no maternal de niños.
Es indispensable que el niño haya nacido vivo para que pueda hablarse de
infanticidio, o sea que el niño separado del vientre materno, vida intrauterina, ha
comenzado a vivir en forma independiente, vida extrauterina.
Se trata, por lo tanto, de un parricidio privilegiado. Disímiles son las
definiciones que del infanticidio se conoce en la doctrina actual:
- Pige sostiene que el infanticidio es el homicidio cometido contra un niño
después de dos días de nacido por sus ascendientes.
- Paty Morales alega que infanticidio es la muerte dada violentamente a un
niño sobre todo si es recién nacido.

581* El pensamiento no está sujeto a castigo.

En el derecho penal, este delito se tipifica como la muerte causada al neonato dentro de las
siguientes setenta y dos horas a su nacimiento, por alguno de sus ascendientes consanguíneos.
Uno de los métodos más conocidos para averiguar si un neonato nació con o sin vida consiste
en extraer una muestra de uno de sus pulmones, para posteriormente introducirla en agua
(docimasia pulmonar hidrostática). Si la muestra del pulmón flota, significa que tiene aire, o
sea, que el neonato respiró al momento de nacer, y por ello, nació vivo. Por el contrario, si la
muestra del pulmón no flota, es porque el neonato jamás respiró y entonces nació sin vida.
582 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 2, Temis, Bogotá,
1954, p. 264.

583 En la fisiología humana, el puerperio (coloquialmente, cuarentena) es el periodo que

inmediatamente sigue al parto y que se extiende el tiempo necesario (usualmente de 6 a 8
semanas) o 40 días para que el cuerpo materno —incluyendo las hormonas y el aparato
reproductor femenino— vuelvan a las condiciones pregestacionales, aminorando las
características adquiridas durante el embarazo. En el puerperio también se incluye el periodo
de las primeras 2 horas después del parto, que recibe el nombre de posparto.
 - Por otra parte, Ricardo Solís plantea que, desde el punto médico-legal, se
conceptualiza el infanticidio como la muerte de un recién nacido en
forma intencional, ya sea por la madre, familiar o tercera persona.
- El Dr. Guillermo Fernández Dávila, de una manera más acertada,
refrenda que el infanticidio es la muerte violenta de un niño en el
momento que nace o en un corto periodo de tiempo posterior a su
nacimiento, practicado por la madre y por móviles de honor.
De tales opiniones, podemos considerar como elementos fundamentales que
reunidos simultáneamente componen el delito de infanticidio los siguientes:
1. Que el niño sea recién nacido.
2. Que haya vivido.
3. Que la muerte haya sido provocada voluntariamente.
4. Que los hechos estén condicionados por móviles de honor.
5. Que el periodo de la muerte sea en la etapa del puerperio, contado desde
el nacimiento.
Es importante señalar que nuestra legislación no establecía antes ningún
periodo para comprender el tiempo en que puede ocurrir el crimen, la pena además
era atenuada en consideración al hecho de quitar una vida a un ser humano.
Sin embargo, hay que considerar causas de trastornos como las cuestiones
culturales, económicas o sociales que alteren a la madre, indicando que el criterio
ya no es solamente por cuestiones de honor que puede cometerse este delito.
Hoy se extiende esta conducta a hechos como que la madre procede de esta
forma porque está en plena indigencia y no tiene cómo mantener a su hijo recién
nacido, ya que hacerlo significaría poner en peligro la alimentación de sus hijos
menores previos.
En muchas sociedades pasadas, ciertas formas de infanticidio eran
consideradas permisibles, mientras que en la mayoría de las sociedades modernas
se considera a la práctica inmoral y criminal.
No obstante, aún sucede —en el mundo occidental, generalmente—
debido a la enfermedad mental del padre o conductas violentas, y en algunos
países pobres, como una forma de control de la población, algunas veces con
la aceptación social.
El infanticidio de mujeres es más común que el de varones debido al
infanticidio por selección de sexo.
En el Reino Unido, la Ley sobre el infanticidio define al ―infanticidio‖ como
un crimen específico que solo se comete por una madre durante los primeros doce
meses de vida del neonato.

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La vida humana independiente, en este caso, la del niño o infante, durante su
etapa de puerperio, justo antes del nacimiento (aborto) y después de la referida
etapa que comprende otros ataques a la vida (homicidio, parricidio, asesinato).

4. SUJETOS
- Activo: (Se trata de un delito especial impropio). El sujeto será calificado
porque solo puede ser la madre o los abuelos maternos, quien actúa para
evitar su deshonra por el embarazo por razones sexuales que afectan su
reputación y la de su familia, y que la colocan en un desequilibrio
 psicofisiológico producto del embarazo y del parto. En caso de que sea el
padre u otros parientes los que maten al niño, cometerán el delito de
homicidio, parricidio o asesinato, según las circunstancias.
- Pasivo: Hijo naciente y el recién nacido durante el periodo de puerperio.
Si la madre mata a otro niño durante este periodo comete asesinato.

5. COMPORTAMIENTO TÍPICO
Que la madre dé muerte a su hijo recién nacido, sea por acción u por omisión
impropia. V. g. cuando la madre deja de amamantar a su hijo hasta que fallezca.
Debe producirse el acto homicida durante la etapa puerperal, y por lo tanto,
con trastorno psíquico de la madre, debiendo entenderse aquel proceso al cual la
madre ingresa desde el parto, caracterizado por un conjunto de condiciones
fisiológicas y psicológicas que alteran la personalidad de la madre.
En la doctrina se sostiene que una adecuada interpretación de la expresión
―influencia del estado puerperal‖ pasa por asumir o bien un criterio cronológico o
uno fisiológico, o bien un criterio mixto (fisiológico-psicológico).
Según la primera postura, con la referencia al estado puerperal, el legislador
ha pretendido establecer que, para los efectos atenuantes, el homicidio debe
producirse durante un periodo determinado —generalmente se toma en cuenta el
periodo de la involución del útero o la reaparición de la menstruación (entre 35 a 45
días)—, sin embargo, esta postura no es defendible, ya que la duración del estado
puerperal no puede ser determinada con exactitud y no toma en cuenta que esta
expresión fuera acogida por el legislador para evitar las injusticias que producía el
señalamiento de una plazo rígido.584

6. TIPO OBJETIVO
Es indispensable que el sujeto activo haya actuado en forma dolosa.

7. DEMOSTRAR QUE EL NIÑO NACIÓ VIVO

Partimos del hecho que el límite primero de la vida es el nacimiento, y el
último, la muerte. Estos límites de la vida parecen estar establecidos de modo
incuestionable.
Sería oportuno apuntar, en síntesis, las opiniones siguientes:
- Liszt: ―El nacimiento se verifica cuando cesa la respiración placentaria y
comienza la pulmonar‖.
- Russell y Kenny: ―No hay nacimiento mientras todo el cuerpo del niño no
se halle por completo fuera del seno materno‖.
- Olshausen: ―Los dolores del parto son la señal del nacimiento‖.
- Schönke: ―El nacimiento comienza por los dolores del parto que sin la
larga interrupción deban conducir a la expulsión del feto, siendo
indiferente que el niño esté en el vientre de la madre, fuera de él o solo
una parte de su cuerpo‖.

584 Nerio Rojas considera que este tipo de perturbaciones tienen más una existencia bibliográfica
que clínica; así, señala que el estudio minucioso de los casos demuestra que estos estados de
alineación fueron siempre excusas de criminales corrientes.
 - Binding y Stampa: ―El niño nacido cuando se haya separado, aun cuando
solo sea en parte del vientre de la madre‖.
- Vannini: ―El producto de la concepción adquiere la individualidad que le
hace objeto de homicidio en el momento en que se inicia su separación
del vientre materno‖.
Desde el punto de vista de la ciencia médica, se define el nacimiento como la
expulsión o extracción del producto de la concepción independiente de la duración
del embarazo, que después de la separación del cuerpo de la madre, respire o de
cualquier otra señal de vida, con palpitación del corazón, pulsación del cordón
umbilical, movimiento efectivo de los músculos de contracción voluntaria, tanto si
se ha cortado o no el cordón umbilical y si está o no desprendida la placenta.
Por su parte, la última frontera de la vida es la muerte. Según la ciencia
médica, se afirma que la muerte clínica es el breve periodo en que ha cesado la
respiración y la función cardiaca y que de no realizarse las funciones de resucitación
de modo inmediato el proceso se hace irreversible, quedando establecida la muerte
biológica.
En la determinación de los signos vitales del recién nacido es imprescindible
comprobar si el niño ha respirado. Tal fenómeno está ligado a las modificaciones
imputantes, duraderas y persistentes después de la muerte, que sufren los
pulmones al nacer.
Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el
cadáver, siendo las más reconocidas las siguientes: docimasia pulmonar
hidrostática de Galeno, docimasia pulmonar óptica de Bouchet, docimasia
pulmonar histológica de Bouchet y Tamassia, docimasia radiográfica de Bordas,
docimasia diafragmática de Casper, docimasia gastrointestinal de Breslau,
docimasia auricular de Wendt-Wredden, docimasia circulatoria o vascular de
Pullinoti, entre otras.
Como se puede apreciar, la mayoría de las técnicas van dirigidas a la
comprobación de la respiración del infante a través del funcionamiento de varios
órganos vitales. La práctica médico legal ha demostrado que las más efectivas son
las docimasias pulmonares y dentro de ellas la hidrostática de Galeno, razón por la
cual realizamos a continuación su estudio detallado.
No basta hacer contar que el recién nacido ha respirado para demostrar que
ha vivido. Un recién nacido puede vivir después del nacimiento, durante cierto
tiempo sin respiración, en estado de muerte aparente, con o sin asfixia o
exteriorizando su vida por algunos movimientos, con persistencia de la circulación
fetal, por el agujero de Botal y el conducto arterioso que han permanecido
permeables.
El recién nacido que ha vivido ha emitido un grito algunos segundos o
minutos después de su nacimiento, el primer movimiento es también precoz. Si la
madurez es insuficiente, el grito es reemplazado por un gemido más tardío, los
movimientos son más débiles.
La evacuación del meconio o de orina es también un acto vital. En fin, es
posible que un infante viva varios días respirando parcialmente.
También podemos encontrarnos en situaciones donde no se produjo la
respiración por causas como sufrimiento del niño por compresión prolongada de la
cabeza o del cordón, hemorragia meníngea o visceral, obstrucción de las vías
respiratorias por flemas o ciertas malformaciones congénitas.
Para afirmar que un niño no ha vivido, hay que probar la muerte en útero o
durante el parto. La muerte en útero es indiscutible, los signos de la maceración
intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsión de este no ha
seguido inmediatamente a su muerte.

8. DERECHO COMPARADO
Realicemos un breve recorrido por las legislaciones penales de diferentes
países de Latinoamérica.

a. Argentina
En el libro segundo, título uno, capítulo uno del Código Penal argentino, se
regulan los delitos contra la vida mas no queda incluido, como ilícito penal
independiente, el delito de infanticidio.
No obstante, se ha regulado como una modalidad agravada del delito de
asesinato previsto en el artículo 80.1 del Código Penal Argentino, el cual refrenda:
―Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare a su ascendiente, descendiente o
cónyuge, sabiendo que lo son‖.
Al no considerar la figura del infanticidio con carácter particular, queda
omitido el vínculo entre el infante y la madre, olvidando que en esta se dan toda
una serie de cuestiones subjetivas y objetivas que condicionan la pertinencia de la
figura delictiva independiente del asesinato y, en consecuencia, ponderar un marco
sancionador más justo para el bien jurídico que se protege.

b. Bolivia
En el libro segundo, título ocho, capítulo uno, artículo 258 del Código Penal
boliviano, queda regulado el delito de infanticidio de la siguiente manera: ―La
madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante
el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres
años‖.
Es relevante destacar que en este caso, el sujeto activo queda bien delimitado
a la figura de la madre y para tipificar el delito se incluye un elemento
circunstancial de tiempo (tres días).
De cometerse el hecho fuera del término antes señalado, estaríamos en
presencia de un delito de asesinato, previsto en el artículo 252.1 del propio
cuerpo legal (―Será sancionado con la pena de presidio de treinta años, sin
derecho a indulto, el que matare: a sus descendientes o cónyuge, o conviviente,
sabiendo que lo son‖).
La sanción prevista en el Código Penal boliviano resulta bastante
benévola, discurriendo entre 1 y 3 años de privación de libertad, lo cual
encuentra su explicación en los factores socioeconómicos que inciden sobre el
agente activo del delito.
Esto se traduce en escasos ingresos, familias numerosas, bajo nivel cultural, la
deshonra (pues afectaría grandemente el prestigio público), movido quizás por
afectaciones psicológicas provocadas a la víctima por hechos precedentes
(violación, no aceptación por parte de los padres de la relación sostenida y la falta
de responsabilidad por parte del padre de la criatura).
c. Brasil
Asimismo, Brasil considera esencial la regulación de la muerte violenta del
recién nacido en el título I, capítulo I, artículo 123: ―Matar, sob a influência do
estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena — detenção,
de dois a seis anos‖.
Aun cuando se cuenta con una figura propia para este delito, el sujeto activo
es indeterminado, pudiéndolo cometer no solo la madre sino cualquier persona.
Admite, además, la posibilidad de realización del delito posterior al parto, mas no
establece límite temporal (tiempo después) dejando al libre arbitrio del juez la
consideración o no de la figura delictiva posterior al nacimiento. Se estima que la
pena está en el rango que de manera general adoptan las legislaciones de otros
países del área.

d. Chile
El Código Penal de Chile regula, al igual que el de sus homólogos bolivianos y
brasileños, la figura penal del infanticidio, en el libro segundo, título VIII, artículo
394: ―Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos
o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al
hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio, 5 a 12 años y 6 meses‖.
Acá se amplía la categoría del sujeto activo y se reduce el periodo en el que se
encuadra la figura delictiva (48 horas).
Por lo demás, en esta legislación no se reconoce como elemento cualificativo
del delito el móvil de la honra. Es importante apuntar que se regula con mayor rigor
el delito en cuestión llegando incluso su límite máximo hasta 12 años y 6 meses.

e. Colombia
El Código Penal colombiano reconoce igualmente la figura del infanticidio en
el artículo 328 cuando apunta: ―La muerte de hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que durante el
nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso
carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en
arresto de uno a tres años‖. Sobre esta base podemos establecer algunas
consideraciones:
- Sujeto activo del delito: la madre.
- Se regula dentro del homicidio, con un precepto que lo distingue del
típico homicidio, no siendo denominado como delito de infanticidio
(reconocido en otros códigos penales, se parece en este sentido a Cuba).
- El elemento circunstancial incluido en el supuesto está regulado a la
manera de numerus clausus debido a que establece las circunstancias
específicas en las cuales hubo de ser concebido el infante y se contrapone
con el criterio más reconocido en otras legislaciones el cual hace
referencia a la deshonra del comisor como término global, que admite
una mayor interpretación.
- Amplía el periodo para el cual estaríamos en presencia del delito (criterio
acogido por el Código de Defensa Social).
- Igual que Bolivia no se corresponde la elevada peligrosidad del delito con
la sanción establecida por el legislador de Colombia.
f. Costa Rica
El Código Penal de este país no denomina la figura del infanticidio
incluyéndolo en el libro segundo, ―Delitos contra la vida‖, en su sección
―Homicidio‖, en el artículo 113. 3, considerándolo como un homicidio
especialmente atenuado, cuando sostiene: ―Se impondrá la pena de uno a seis años
a la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere muerte a su hijo
dentro de los tres días siguientes a su nacimiento‖. Resulta loable destacar los
siguientes elementos, los cuales se corresponden en gran medida con los analizados
con anterioridad:
- Lo consideran un homicidio especialmente atenuado sin contar con una
denominación específica. No cuenta a su vez con un precepto
independiente sino que forma parte de esta categoría.
- Marco sancionador prudente y acorde con las legislaciones anteriormente
analizadas.
- Sujeto activo: la madre.
- Se añade un nuevo elemento circunstancial que consiste en la buena
fama.
- Se reconoce también como término posterior al nacimiento para tipificar
el delito los tres días. Transcurrido este término estaríamos en presencia
de un asesinato del artículo 112.1 del Código Penal (―Se impondrá prisión
de veinte a treinta y cinco años, a quien mate: a su ascendiente,
descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o
concubinario si han procreado uno o más hijos en común y han llevado
vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la
perpetración del hecho‖).

g. El Salvador
No es recogida la figura del infanticidio en este Código Penal. La posible
adecuación sería entonces la figura del homicidio agravado previsto en el artículo
129.1 cuando apunta: ―Se considera homicidio agravado el cometido con alguna de
las circunstancias siguientes: en ascendiente o descendiente, adoptante o
adoptado, hermano, cónyuge o persona con quien se conviviere maritalmente
[...]‖. Consecuentemente el marco sancionador resultaría extremadamente elevado
cuando recoge como sanción de 25 a 30 años por las razones antes aducidas cuando
analizábamos el Código Penal argentino. Paradójicamente, en este cuerpo legal se
regula de una manera detallada la protección del concebido pero no nacido,
dedicándole el capítulo 2 del propio título de los ―Delitos contra la vida‖ a figuras
como aborto consentido y propio, aborto sin consentimiento, aborto agravado,
inducción o ayuda al aborto, aborto culposo, lesiones en el no nacido, manipulación
genética y manipulación genética culposa.

h. Guatemala
EL Código Penal guatemalteco es un caso sui generis dentro de la regulación
jurídica del delito en cuestión pues incluye la figura del infanticidio en la categoría
del homicidio simple. Así pues, queda recogido en el libro segundo, capítulo I,
artículo 129, cuando expresa: ―La madre que impulsada por motivos íntimamente
ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica, matare a su
hijo durante su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días, será
sancionada con prisión de dos a ocho años‖.
 Así, reunimos, de esta manera, elementos uniformes a nuestras
consideraciones:
- Continúa reconociendo como sujeto activo a la madre.
- Se mantiene el término de tres días para la materialización del delito.
- El marco sancionador es de 2 a 8 años, lo cual es atinado en
correspondencia con los códigos penales antes analizados.
Como rasgo peculiar podemos apuntar que el móvil circunstancial en este
caso es más amplio pues permite una interpretación mayor ya que cuando se
enuncia ―motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable
alteración psíquica‖, nos conduce a pensar en un espectro más amplio de
pensamiento dirigido no solo al honor.

i. Venezuela
El Código Penal de Venezuela regula también el delito de infanticidio dentro
del capítulo destinado al homicidio, no contando con denominación propia. De esta
manera, en el artículo 413, se refrenda tal delito expresando: ―Cuando el delito
previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito
en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el
honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente,
hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un
cuarto a la mitad‖; y el artículo 407 plantea: ―El que intencionalmente haya dado
muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años‖.
Analizando el contenido de este cuerpo legal, apreciamos como cuestiones de
interés las siguientes:
- El sujeto activo puede ser cualquier persona, basta solo con que quiera
salvar ese honor mancillado de las personas enunciadas en el artículo
para que se haga reo de tal figura delictiva.
- El rango con respecto a la sanción a imponer, a pesar de resultar una de
las más elevadas, se encuentra dentro de lo permisible por otras
legislaciones oscilando entre 6 y 9 como mínimo.
- Se mantiene el móvil del honor.
- No establece término que delimite la aplicación de la figura delictiva.
- Circunscribe el sujeto pasivo del delito a ser un recién nacido no inscrito
en el Registro del Estado Civil, en el término legal establecido. Con ello,
los hijos que sean legitimados y sobre los cuales se cometa un hecho
delictivo de esta naturaleza se tipificaría por la figura delictiva del
artículo 408.3, inciso A) donde se establece que cuando se realiza el
homicidio contra la persona de su ascendiente o descendiente, legítimo o
natural, se incurre en una sanción harto elevada oscilando entre 20 y 30
años.
De manera general, podemos concluir que no existe uniformidad en cuanto al
tratamiento de este asunto en los diferentes países latinoamericanos debido a que
resultan disímiles las variantes ofrecidas al mismo fenómeno. Ahora bien, existen
elementos comunes que permiten valorar las circunstancias esenciales que
determinan la configuración del delito.
Por tanto, sometemos a consideración nuestros puntos de vista:
- Resulta viable establecer la figura delictiva del infanticidio, distinto del
homicidio y del asesinato, aunque no se ofrece una denominación propia.
 - El sujeto activo de esta modalidad delictiva va a ser la madre.
- El sujeto pasivo va a ser un recién nacido que nazca vivo.
- Para tipificar tal ilícito penal, se necesita haber cometido el hecho en un
tiempo determinado posterior al nacimiento, predominando la
consideración de tres días.
- Se reconoce como elemento cualificativo del delito el móvil de la honra.
- El marco sancionador oscila entre dos y nueve años de privación de
libertad, considerándose una modalidad atenuada del asesinato.

SECCIÓN VII
INSTIGACIÓN AL SUICIDIO

Consilii non fraudulenti nulla obligatio est*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Concepto. 3. Impunidad del suicidio. 4. Bien jurídico protegido. 5. Tipo
objetivo. 5.1. Sujetos. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 5.2. Que se produzca la muerte como
resultado material del tipo. 5.3. Que exista instigación o ayuda. a. Instigar al suicidio. b. Ayudar al
suicidio. 5.4. Que el suicidio se haya intentado o consumado.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Nuestro anterior Código Penal preveía este delito en el artículo 454.

Código Penal
Artículo 454. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a setenta y siete dólares
de los Estados Unidos de Norteamérica, el que instigare o prestare auxilio a otro para que se suicide, si
el suicidio se hubiese tentado o consumado.585
Actualmente, el COIP no prevé esta figura penal, por lo que se sanciona como homicidio.

2. CONCEPTO
Etimológicamente deriva del latín sui, ‗de sí‘ y cadere, ‗muerte, acción de
matar‘. Muerte que el sujeto se da a sí mismo. Es un ataque contra la propia vida
del que lo realiza. La Real Academia lo define como la acción y efecto de ―quitarse
violenta y voluntariamente la vida‖.
Silva Sánchez indica ―[...] suicidarse (seoccidere) es un término que incorpora
inequívocas connotaciones de autoría y por ello el verbo se conjuga en forma
reflexiva. Suicidarse es matarse a sí mismo, es una conducta en la que el autor y

585* Nadie es responsable del daño que pudiese resultar del consejo que diere, a no ser que haya
procedido con dolo y engaño.
El proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano prevé el auxilio al suicidio en el
artículo 67: ―La persona que instigue o preste auxilio a otra para que cometa suicidio será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años‖.
víctima coinciden [...]‖586. Desde el punto de vista puramente sociológico, es
evidente que la autoeliminación de un individuo afecta a la sociedad, lo cual
propugnaría la imputabilidad política del suicidio como delito especial.
Según Valle Muñiz, ―[...] el suicidio consistirá en la muerte que su propio
titular organiza, sea mediando una colaboración de un tercero para poder lograr
concreción típica o cuando la decisión suicida obedezca a la inducción de otro. Es
decir, la causación de la muerte se configura como un hecho propio, no como un
hecho ajeno aceptado [...]‖587.
Está claro que solo estaremos frente al suicidio cuando este sea realizado por
un sujeto que ha tomado su decisión en forma libre y voluntaria, hasta en forma
razonable, sin que sea producto de recomendación o coacción o intimidación
alguna de parte de terceros, es decir, que de ninguna manera esté viciada su
decisión de suicidarse, ya que de existir estaríamos frente a un homicidio.
Un sujeto que está disminuido en sus capacidades mentales o psicológicas es
fácil presa para ser manipulado para provocar su propio suicidio, por ello se
requiere que el suicida tenga plenitud en su propio discernimiento al tomar la
decisión de suicidarse.
Siendo un acto personal, el suicida es el único autor del mismo, él tiene el
dominio último del proceso de producción de su muerte, lo que supone que el
suicida dirige y controla todo el proceso, al menos hasta que pierda la conciencia o
el proceso en sí se vuelva irreversible, teniendo la posibilidad de interrumpir dicho
proceso en cualquier momento.588
Se ha discutido extensamente si puede haber suicidio por actos de omisión
(suicidio pasivo) relacionados a las creencias de cada persona. V. g. cuando testigos
de Jehová interrumpen o rechazan un tratamiento médico, se oponen a terapias
salvadoras o se rechaza la ingesta de alimentos.589
Esta tesis se soporta en la afirmación de que el suicidio es un acto de decisión
personal, en donde siendo voluntaria su decisión, el sujeto expresa su voluntad de
suicidarse.
Pero en los casos referidos previamente no existe tal voluntad, como tampoco
la hay cuando se coloca a la víctima de perder su honor o suicidarse, o cuando la
víctima se arroja de auto en marcha para huir de un secuestro, en estos casos no
cabe el suicidio debiendo responder sus autores por homicidio o asesinato según las
circunstancias de la muerte de la víctima.

586 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Estudios sobre los delitos de omisión, Grijley, Lima, 2004, p. 175.

587 VALLE MUÑIZ, José Manuel, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Fermín MORALES PRATS y José
Manuel VALLE MUÑIZ, Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Cizur
Menor, 1999, p. 77.

588 ROMEO CASABONA, Carlos María, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, p. 98.

589 DÍEZ RIPOLLÉS, en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO,
Comentarios al Código Penal. Parte especial II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 257,
señala que, en el caso del testigo de Jehová que se niega a la transfusión de sangre o del que
asume una huelga de hambre o de la persona que quiere vivir, pero no a toda costa ni a
cualquier precio, estos actos ni psicológica ni jurídicamente pueden ser calificados como
suicidio.
3. IMPUNIDAD DEL SUICIDIO
Muchos pueblos en la Antigüedad consideraban al suicidio un acto ilícito y la
sanción ante la imposibilidad de cumplirse en el sujeto se ejecutaba sobre sus restos
o sus posesiones, negándole la sepultura o confiscando sus bienes.
En Roma, el suicidio en ciertos casos era considerado como un acto de
admiración, pero con la adopción del cristianismo, fue visto como pecado, y las
propiedades del suicida les eran confiscadas. Las religiones en su mayoría, no solo
el cristianismo, condenan el suicidio.
Así, por ejemplo, entre los judíos no se les hacen honras funerarias, ni se
guarda luto, y los suicidas tienen asignado en el cementerio un lugar distinto;
también está prohibido el suicidio en el Corán. Sin embargo, no lo condenan los
códigos penales modernos, que ya distinguen entre delito y pecado religioso.
El suicidio no es considerado hoy delito en casi ninguna legislación penal y en
las pocas que ha venido subsistiendo se ha ido eliminando paulatinamente, con la
curiosa excepción del Código Penal boliviano, que conserva sanciones para quien
intenta suicidarse.590
La legislación española y la castellana anterior a la codificación imponían
pena de confiscación de bienes a quienes se causaban la muerte, condicionada a que
tuvieran descendencia.591
Razones político-criminales han movido al legislador ecuatoriano a dejar
impune la conducta del que atenta contra su propia vida, sea que el acto se
consuma, causando la muerte, sea que solo quede en tentativa, por no lograr
quitarse la vida.
Esta impunidad del suicidio como tal no significa indiferencia del
ordenamiento jurídico frente a tal acto, en razón de que la decisión de vivir o no es
un acto propio de la conciencia del hombre.
Sin embargo, como indican Tomás Aladino Gálvez y Ricardo Cesar Rojas
León, ―[...] sostener la ilicitud no nos parece correcto, pues como ya se ha señalado
el ciudadano puede disponer libremente de su propia vida, criterio que se deduce
del propio contenido de nuestra Constitución. En tal sentido, el suicidio no es un
hecho ilícito o antijurídico [...]‖592.
Aclarando que si el suicidio es impune, ello no impide que el Estado pueda
intervenir penalmente, respecto de las personas que participan en él, en virtud del
interés directo, que tiene el Estado en la protección de la vida de los ciudadanos,
con la finalidad de prevenir abusos, más aún, si el suicidio en la mayoría de los
casos se presenta como un aprendizaje, defectuoso en un determinado medio

590 Basta recordar que en el Código Penal de Santa Cruz (1835) se sancionaba al suicida frustrado
con el arresto de un mes a un año en hospital y con sujeción a la vigilancia especial de su
administrador y de su médico por el mismo tiempo (art. 519); pero si el suicida era
sorprendido en tentativa de suicidio, dicha medida se ejecutaba en la cárcel o establecimiento
donde se encontraba (art. 520).

591 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO, Comentarios al
Código Penal. Parte especial I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 167.

592 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, Ricardo César ROJAS LEÓN y Walter Javier DELGADO TOVAR,
Derecho penal. Parte especial, t. I, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 542.
sociocultural, en el que los actos de instigación o auxilio pueden constituirse en
factores que acentúen el riesgo de consumación de la tendencia suicida.593
La vida es objeto de protección de su titular. Aunque es un bien personal del
individuo, este no tiene, o por lo menos el ordenamiento jurídico no le reconoce, un
derecho de disposición sobre él y menos aún a disposición de un tercero. V. g.
garantizar una prestación con su vida o que en el juego de la ruleta rusa permita
que otro le dispare con un arma pues ya no mantiene el control sobre el suceso, sino
que estaría efectuando una renuncia al derecho a la vida frente a un tercero, lo cual
está considerado proscrito, y que la vida, como cualquier otro derecho fundamental,
es irrenunciable. En ese sentido, la disponibilidad de la vida es una facultad
personalísima que no se extiende a los terceros.594
Sostener, por un lado, que el suicidio no es antijurídico y, por otro, que la
ayuda o participación por parte de terceros en este hecho ilícito, sí lo es,
aparentemente encierra una contradicción; sin embargo, no existe tal, puesto que
no se sanciona al instigador por su participación accesoria en el hecho suicida, sino
de modo autónomo por la acción que dicho instigador realiza en contra del derecho
a la vida; en este caso el suicidio en sí no fundamenta la punibilidad sino la propia
acción realizada por el instigador.595
Por eso, el legislador no ha querido que la impunidad del suicidio beneficie a
personas distintas del suicida, y ha tipificado en el artículo 454 del Código Penal
vigente una serie de conductas de participación en el suicidio, que de otra manera,
quedarían impunes sobre la base del principio del artículo 42 ibídem depende de la
consideración de la participación.
¿Qué sucede en los casos de los suicidios simultáneos, cuando ambos
amantes, se ponen de acuerdo, en organizar y ejecutar su propia muerte, pero
en el ínterin, uno de ellos desiste, dándose muerte solo uno de ellos? ¿Cuál sería
la problemática?
Puede, al suicida frustrado, atribuírsele alguna responsabilidad penal por el
suicidio del otro, está claro que por intentar su propia muerte no tendría ninguna
responsabilidad, en cuanto a la muerte del otro amante solo sería punible si él
ayudo a preparar la dosis de veneno y la puso en el vaso que el otro tomó o si
influyó en la decisión de suicidarse de su amante.
V. g. o en el caso de que ambos amantes se apuntan con un arma para
suicidarse simultáneamente, y por obra del azar el disparo que hace su amante falla
y solo le deja herido, habiendo este en cambio acertado en su tiro y provocado la
muerte del amante. El que sobrevive será encausado por el delito de homicidio
simple.

593 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. I (Delitos contra
la libertad sexual y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil), Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 251.

594 CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 850.

595 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 543.
BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. I, cit., p. 434.
4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Tanto para la ley penal del Ecuador como para la ley penal española, el bien
jurídico protegido es la vida humana (―la vida humana posterior al nacimiento
merece protección en todo caso‖). Para el derecho penal, no existe vida humana
posterior al nacimiento que carezca de valor.
La producción a la muerte de una persona envuelve siempre la realización del
tipo objetivo del homicidio cualquiera que sea la disminución vital de la víctima.
La vida es objeto de protección en el ámbito penal de un modo absoluto
incluso frente a la voluntad de su titular. Aunque es un bien personal del individuo,
este no tiene, o por lo menos el ordenamiento jurídico no lo reconoce, un derecho
de disposición sobre él. Por eso el legislador prevé que la impunidad del suicidio no
beneficie a personas distintas del suicida.
Esta es la tesis de importantes penalistas como Cerezo Mir, Mir Puig y Romeo
Casabona, quienes afirman que la vida humana es un bien indisponible. Frente a
ellos y en oposición están Bustos, Ramírez y Queralt Jiménez, quienes reconocen el
principio de la disponibilidad de su propia vida siempre por parte de su titular,
limitando esta facultad a la intervención de terceros.

5. TIPO OBJETIVO

5.1. Sujetos

a. Sujeto activo
El sujeto activo es la persona que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a
cometerlo; según la doctrina comparada, ―el que presta auxilio o induzca a otro
para que se suicide será castigado‖. Puede ser cualquier persona.
En la actualidad, el suicidio no es punible para su autor. Esto que parecería a
primera vista ridículo, pues sería condenar a un muerto, no lo era tanto, ya que si
bien el suicida no podía hacerse cargo él mismo de su acción contra su propia
persona, era condenado en sus bienes, en la persona de sus sucesores, o aún en su
propio cadáver (en Francia, por ejemplo, se colgaba al suicida de los pies).
Lo que sí está legalmente calificado como delito es la instigación al suicidio, o
brindar colaboración para que se cometa, de modo doloso o intencional, ya sea que
el suicidio se concrete o quede en grado de tentativa.
Así lo establece el artículo 83 del Código Penal argentino, que lo castiga con
prisión de 1 a 4 años. En sentido similar legislan los códigos de España, Italia,
Venezuela, Portugal y Brasil, entre otros. En México está previsto en el artículo 312,
que establece una pena de 1 a 5 años de prisión para quien ayudare o instigare a otro
al suicidio, elevándola a entre 4 y 12 años de prisión, si esa persona fuera quien
produjera la muerte.
Cabe aclarar qué debe entenderse por colaborar o instigar en un suicidio.
Dijimos que debe hacerse con dolo. No lo sería, por ejemplo, darle a alguien una
mala noticia, tratarlo de mala manera, y que por ello se suicide, o decirle a alguien
―mátate‖ en medio de una discusión, o en broma. Puede quedar incluido en este
artículo, en países como Argentina, al no tener regulación específica, la eutanasia.
El instigador actúa sobre la psiquis del suicida propiciando ex profeso su
muerte, de tal modo que lo convenza de hacerlo. El que ayuda le brinda los medios
materiales para hacerlo. Es necesario, para que se cometa el delito, que al menos el
suicidio tenga comienzo de ejecución, aunque no se consume.
b. Sujeto pasivo
Solo puede ser la persona que ha decidido matarse y tenga capacidad para
hacerlo, no siendo suficiente solo la oportunidad sino que es necesario que el
suicida tenga el dominio del hecho, esto es, que comprenda la trascendencia de lo
que va a emprender.596 Es la persona que fallece como consecuencia de haberse
suicidado, con el auxilio o por el consejo de una tercera persona (sujeto activo).

5.2. Que se produzca la muerte como resultado material del tipo

Es necesario que se produzca la muerte del suicida, para que estemos en el
tipo penal estudiado. Bajo Fernández597 señala que en una época bastaba la mera
inducción para que exista la conducta delictual, sin ser necesario que la muerte se
ejecute o comenzará a ejecutar por el acto suicida.
Otro sector consideró siempre que la muerte o su tentativa con ocasión al acto
del suicidio debía ejecutarse para adecuar la conducta del agente al tipo penal, era y
es una condición objetiva de punibilidad, requiriendo como mínimo la ejecución de
los actos ejecutivos de suicidio para que se sancione el auxilio o la instigación.
Por ello si falla en su intento el suicida, hablaremos de tentativa de este delito,
por ello el dolo del autor debe abarcar el resultado, ya que es inimaginable un dolo
referido a la inducción o auxilio de un suicidio, sin querer la producción de la
muerte.598

5.3. Que exista instigación o ayuda

a. Instigar al suicidio
Es determinar directamente a otro a suicidarse. Es inducir o persuadir a
alguien a que se suicide. Es aquella conducta activa que dolosamente hace surgir en
el sujeto pasivo la decisión o la resolución de suicidarse.
Esto es, el agente sugiere y convence al suicida respecto de la conveniencia de
quitarse la vida, actuando desde un inicio (antes de que el suicida haya siquiera
pensado en esa posibilidad), asimismo, la conducta del agente puede concretarse
cuando el suicida ya tenía la idea de suicidarse, pero lo tiene como simple
posibilidad y es el agente de este delito quien lo convence de suicidarse, debiendo
resaltar el hecho de que la acción orientada a quitar la vida la realiza el propio
titular de este derecho.
En tal sentido, no estaremos ante una instigación al suicidio, sino ante una
complicidad de un homicidio, cuando el convencimiento tiene por objeto que el
sujeto pasivo se deje matar por otro y de instigación de un homicidio cuando se
convence al agente para que ejecute la acción homicida contra aquel a quien se ha

596 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 263.

597 BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. I, cit., p. 159.

598 BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. I, cit., p. 159.
convencido previamente de hacerlo.599 Ejemplos: mediante consejos, bromas de
mal gusto, órdenes, etc.
- La instigación debe ser dolosa; el instigador debe actuar con la intención
de crear o aumentar en el suicida, la voluntad de matarse.
- La instigación debe llevarse a cabo sobre un individuo que esté en pleno
goce de sus facultades y de su voluntad, ya que si el individuo fuese un
inimputable o mediase error, ignorancia, coacción, etc., podría tratarse
de un homicidio, y no de instigación.
Ejemplo: apuntar con un arma a una persona, y decirle a su padre que si no se
suicida, morirá su hijo, no es instigación, sino homicidio, dado que la resolución del
suicida no ha sido voluntaria, sino que medió coacción.

b. Ayudar al suicidio
Es prestar cualquier tipo de colaboración material al suicida para que se
quite la vida. Como precisa Hurtado Pozo600, la ayuda constituirá una forma de
complicidad que engloba toda forma de cooperación que no signifique el acto
ejecutivo de la acción de matar. Ejemplos: conseguirle el arma, proveerlo de la
droga, etc.
A diferencia de la instigación, en este caso, la determinación de matarse ya ha
sido tomada por el suicida; el que ayuda solo facilita los medios, los cuales pueden
ser de todo tipo, como consejos sobre la forma de realización del suicidio, el
procedimiento más letal, identificación del veneno más adecuado, etc.601
Quedan excluidos, por supuesto, todos los modos de colaboración que
impliquen autoría del hecho. El Dr. Ure solía dar el siguiente ejemplo: supongamos
que un hombre que decide suicidarse ahorcándose pide ayuda a un amigo; mientras
este le facilite la soga o le ayude a subir al banco, y aun cuando le ate la soga al
cuello, su acción encuadraría como ‗ayuda al suicidio‘. En cambio, si accede al
pedido de quitarle el banquito, habrá homicidio, porque el sujeto habrá realizado el
acto ejecutivo.602
Igual que la instigación, la ayuda debe ser dolosa; el que ayuda sabe que el
otro quiere suicidarse, pero igual lo ayuda. Entiende Soler que la simple omisión
(ej.: no impedir que el sujeto se suicide) no constituye ayuda al suicidio.
La instigación y la ayuda pueden darse juntas. Ejemplo: un hombre instiga a
otro a que se suicide, y luego lo ayuda a hacerlo.

599 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires,
2005, p. 629.

600 HURTADO POZO, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 175.

601 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 51: ―La
distinción entre ayuda y el homicidio está en la circunstancia de que en ella el agente no debe
haber realizado actos materiales sobre el cuerpo de la víctima que importen la acción de
matar‖.

602 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 240, señala que el auxilio ejecutivo de
la doctrina española no comprende que el agente realice personalmente actos de matar.
5.4. Que el suicidio se haya intentado o consumado
El segundo requisito que pide esta figura es que el suicidio se haya
consumado, o que por lo menos, haya habido tentativa de suicidio. En otras
palabras, para que el instigador o el ayudante sean punibles se requiere, por lo
menos, que el suicidio haya tenido ‗comienzo de ejecución‘, o sea, que el suicida
haya comenzado a matarse.
Participación. Tanto la instigación como la ayuda al suicidio son susceptibles
de cometerse por varias personas. En tal caso, entran a jugar el artículo 42 del COIP
sobre ―participación criminal‖.
Tentativa. Fontán Balestra entiende que esta figura no es susceptible de
tentativa. Núñez, por el contrario, entiende que puede haber tentativa del delito de
―instigación o ayuda al suicidio‖.

SECCIÓN VIII
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Dictum espertorum nunquam transit in rem judicatam*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. La preterintención. Concepto. 3. Elementos del delito preterintencional. 4.
Teorías que explican la naturaleza del delito preterintencional. 5. El medio y la intención. 6.
Preterintención y causalidad. 7. Condiciones mínimas para existencia del delito preterintencional.
Problema causal. 8. La relación entre ambos tipos penales. 9. Elemento subjetivo del delito
preterintencional.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el anterior Código Penal se preveía, en el artículo 455, este delito en los
siguientes términos:

Código Penal
Artículo 455.- [...] Cuando las heridas o golpes, dados voluntariamente, pero sin intención de dar
muerte, la han causado, el delincuente será reprimido con tres a seis años de reclusión menor. Será
reprimido con reclusión menor de seis a nueve años, si ha cometido estos actos de violencia con alguna
de las circunstancias detalladas en el artículo 450 [...].
Actualmente, el COIP no prevé expresamente esta figura penal, por lo que se sanciona con las normas
del artículo 26, inciso 2, del COIP.603

603* El juicio de peritos nunca alcanza la autoridad de cosa juzgada, ni con tal obliga al juez ni a las
partes.
Artículo 26 del COIP: ―Dolo. Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual
se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos
tercios de la pena‖.
2. LA PRETERINTENCIÓN. CONCEPTO604
Junto al dolo y a la culpa, como forma típica de la participación psicológica
del sujeto en el hecho, la doctrina penal se ha referido también a la
preterintencional como una tercera forma que puede asumir tal participación
psicológica.
Se trata de una responsabilidad que surge solo a título excepcional, como ya lo
dijimos, de acuerdo con lo que establece el artículo 26, inciso 2, de nuestro Código
Orgánico Integral Penal vigente, cuando establece como circunstancia atenuante
genérica, por no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta
gravedad como el que produjo, desarrollando esta tesis en otros delitos
preterintencionales, como es el caso del homicidio (artículo 144).
Sumamente controvertida aparece la naturaleza jurídica del delito
preterintencional y el fundamento que tiene en este caso que es la atribución al
sujeto del resultado no querido o de las consecuencias que exceden de su intención.
Se habla de delito preterintencional cuando la intención se ha dirigido a un
determinado hecho, pero se realiza uno más grave que el que ha sido querido por el
sujeto.
Esto es, como señala nuestro Código, el hecho excede en sus consecuencias al
fin que se propuso el agente. Se requiere así, para que se configure el delito
preterintencional, la acción u omisión voluntaria del sujeto, la intención dirigida a
un determinado hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de
un hecho dañoso más grave que el querido, que excede a la voluntad del agente, y el
cual debe derivar causalmente del comportamiento intencional del culpable; ese
plus es lo que caracteriza la preterintención.
Además, se ha precisado en la doctrina que se requiere que se dé una
progresión en la misma línea entre el resultado requerido y el resultado más grave
que se ha verificado, y según esto, la diferencia entre ambos resultados estaría en la
gravedad de la ofensa, debiendo tratarse del mismo género de interés lesionado.

3. ELEMENTOS DEL DELITO PRETERINTENCIONAL

Los elementos de este tipo de delito son los siguientes:
1. Es sumamente necesario que el agente tenga intención delictiva, es decir,
que tenga la intención de cometer el delito, obviamente, un delito de
menor gravedad que aquel que posteriormente se produjo, a diferencia
de lo que ocurre en el delito culposo en donde el agente no tiene
intención delictiva presente.
2.Es menester que el resultado típicamente contrario a la ley, es decir,
antijurídico, exceda a la intención delictiva del sujeto activo.
Referente al delito preterintencional, se divide la doctrina de la siguiente
manera:
a. Dolo preterintencional: La doctrina italiana coloca la preterintención
en el mismo dolo, como lo pensó Carrara al estudiar el dolo en el
homicidio. Existe, por tanto, para la mayoría de los penalistas italianos,
un dolo preterintencional, que Florián estima dolo indirecto y Alimena,

604 El proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano prevé la preterintencionalidad en
el artículo 9: ―Infracción penal dolosa. La infracción penal dolosa se considera
preterintencional cuando de la acción u omisión se derive un acontecimiento dañoso o
peligroso más grave que aquel que quiso la persona infractora [...]‖.
 dolo indeterminado, pero que difícilmente se admite por Impallomeni,
quien habla únicamente del delito preterintencional, el cual es el criterio
que Jiménez de Asúa estima el correcto.
En la legislación actual de Italia persiste la fórmula del Código Penal de
1889, pero la jurisprudencia ha construido la teoría de la concurrencia de
la culpa con el dolo.
b. Mixtura del dolo y la culpa: Fue una opinión sostenida por Marcelo
Finzi en Italia, que ve un concurso de dolo y culpa en la preterintención.
Vannini se inclina por estimar en esta situación más la culpa que el dolo,
de modo que considera el homicidio que resulta del solo ánimo de
ocasionar una lesión personal, como culposo. Toma en cuenta que
muchos homicidios culposos tienen una causa dolosa, pero no son todos,
de manera que su teoría no encaja en los demás casos.
c. Delitos calificados por el resultado: La legislación penal alemana
conoce otro sistema de agravación de la pena que la creación de un tipo
de mayor gravedad, en la concurrencia de algunas circunstancias como la
de la preterintención.
Entonces, este tipo de delito agravado se califica por el resultado. Por
ejemplo, si el agente solo tuvo intención de herir o de hacer abortar, etc.,
y resulta la muerte, el efecto se estima como una lesión o un aborto
agravado por este resultado.
Aquí se carga a cuenta del sujeto activo un resultado que se ha producido
fuera de intención.
d. Criterio correcto: Ante esta adversidad de doctrinas es más razonable
acoger el criterio de concurso de dolo y culpa que permite resolver los
problemas de la ultraintención y que tan certeramente expuso Irureta
Goyena al referirse al homicidio en estos términos:
Del punto de vista subjetivo, el homicidio ultraintencional es una
mezcla del dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto de
la muerte.
El sujeto ha querido inferir un daño y lo ha inferido: no ha querido la
muerte, pero esta ha sobrevenido a consecuencia de su imprevisión. La
culpa consiste en no preverse todas las consecuencias conjeturables de un
acto o de una omisión.
Ese es el criterio adoptado que está plasmado en el del nuevo Código
Orgánico Integral, siguiendo las tesis de los maestros Jiménez de Asúa, Méndez y
Mendoza, en el artículo 26 así propuesto.
La fórmula adoptada por el Código Orgánico Integral Penal tiene dos
aspectos: el primero es la atenuante genérica definida en el ordinal segundo del
artículo 27, que dice así: ―[...] un resultado más grave que aquel que quiso
causar‖, fórmula que, asimismo, se indica en la norma como atenuante
genérica; y el segundo aspecto es la configuración de un tipo atenuado como el
del artículo 144 para el homicidio.

4. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DEL DELITO

PRETERINTENCIONAL
Según algunos autores, el delito preterintencional es sustancialmente o
esencialmente doloso y, por tanto, reconducible al esquema general del dolo.
 Al respecto, por ejemplo, sostiene Musotto que el delito preterintencional es
un delito esencialmente doloso, aunque no es exclusivamente doloso; en él hay un
comportamiento doloso que ha producido un resultado más grave que el
propuesto, el cual imputa al agente en línea puramente objetiva, fuera de toda
indagación psicológica.
El dolo, entidad íntimamente relacionada al resultado, no puede subsistir
donde este no entre en la intención del reo. Entonces, es una opinión
contradictoria, errada, o no tomada en cuenta en el resultado más grave que
constituye el elemento más relevante de la preterintencionalidad, por tanto, es una
opinión arbitraria.
Otros autores han tratado de explicar la preterintención como una mixtura
del dolo y culpa, concepción que se remonta a Carrara.
De acuerdo con esta posición, se afirma que se tendría dolo con relación al
resultado querido, y culpa en orden al resultado más grave.
Variadas objeciones se han dirigido a esta teoría. Se ha observado así que en
el delito preterintencional se da una sola acción y un único resultado, y no una
acción con múltiples resultados. En el delito preterintencional se da unicidad de
acción y de resultados, uno querido y otros no.
Por ejemplo: El sujeto que lanza un cuchillo al brazo del otro y por un
movimiento del adversario lo alcanza en el corazón; en contraposición al caso de
quien incendia el lecho de uno que duerme, causándole la muerte, pero que
ocasiona también el incendio de una habitación contigua y la muerte de la
persona que se encuentra allí.
Los dos casos son completamente diversos, siendo así que en el último la
segunda persona que resultó muerta no entraba en la previsión ni en la voluntad del
culpable que no quería herirla ni eliminarla.
Otros autores, para explicar la preterintención, han recurrido al concepto del
denominado dolo indirecto a su vez ligado al célebre aforismo del ―versari in re
illicita‖.
A este respecto, se imponen algunas observaciones. En primer lugar, cabe
señalar que el principio de ―versari‖, atribuido al derecho canónico, a pesar de su
formulación objetiva, no se aplicó en este sentido, y aun en los casos en que se
entendió así, ha de pensarse que en el contexto jurídico de la época, de evidente
predominio del objetivismo, significó ya un paso de avance la exigencia de que si
hay algún fundamento de voluntad torcida en el acto inicial, no se podía imponer
ninguna pena.
Por otra parte, debe también aclararse el mencionado concepto de dolo
indirecto, que se ha dicho deriva de ―versari‖, y que se ha entendido como la simple
voluntad de la causa que implicaría la voluntad de efecto, o de quien pone la causa
quiere el efecto. Pero tampoco puede entenderse el mencionado concepto de dolo
indirecto en un sentido meramente objetivista.
No creemos que pueda explicarse la preterintención con base en el concepto
de dolo indirecto. Si entendemos tal concepto en su significación subjetivista, no
encontramos fundamento alguno, al menos en nuestra legislación, para exigir tales
requisitos de previsión, o de previsibilidad, que resultan sin duda excluidos de la
preterintención.
En todo caso, con tales exigencias estaríamos en el campo del dolo
simplemente y no de la preterintención, la cual se presenta con características de
mera objetividad en cuanto al resultado más grave y sin alusión a tales elementos.
 Si entendemos como dolo indirecto en el sentido de una voluntad que solo se
extiende al resultado menos grave, sin abarcar el resultado más grave, entonces,
¿cómo podemos hablar de dolo en cuanto a ese resultado? Si hay dolo, aunque sea
indirecto, se supone que la voluntad debe extenderse de alguna manera al
resultado más grave.
Por las críticas señaladas, la teoría más acertada es la de que reconoce que en
el delito preterintencional, el resultado más grave, esto es, el resultado
preterintencional, se imputa a título de responsabilidad objetiva, presuponiendo el
dolo a la intención del resultado menos grave. Se trataría de una combinación de
dolo y de responsabilidad objetiva.
El resultado más grave se pone a cargo del agente, prescindiendo de todo
ligamen psicológico y por tanto, aun cuando haya sido causado sin imprudencia o
negligencia. Así, el único límite que puede encontrar la responsabilidad por la
consecuencia no querida está en la noción de la relación de causalidad.
En este mismo sentido, excluida la naturaleza culposa del resultado más grave
involuntario, y en la imposibilidad de descubrir una tercera figura autónoma
respecto al dolo y la culpa, no queda otra vía que la de afirmar que solo el nexo de
causalidad material justifica la imputación del resultado que excede la intención.
Esta responsabilidad que se basa sobre el solo nexo causal no puede
confundirse ni con la responsabilidad dolosa ni con la culposa, sino que asume la
calificación de una responsabilidad objetiva, anómala, siendo por lo demás
equivalente las dos locuciones de responsabilidad por el nexo causal y la
responsabilidad objetiva, expresándose con ella una hipótesis excepcional de
responsabilidad penal. Responsabilidad por el resultado o sin culpa, en el cual la
aplicación de la sanción penal sigue a la mera omisión del hecho delictuoso.
El resultado más grave se carga a cuenta del autor a título de preterintención,
precisamente porque no ha sido requerido y en cuanto no ha sido requerido.
La responsabilidad preterintencional subsiste solo cuando hay una relación
causal entre la acción y el resultado; equivalente a una responsabilidad por el
resultado y no se configura cuando el mayor resultado queda atribuirse a lo
fortuito. La preterintención es una combinación de dolo y de responsabilidad
objetiva.
Además, si la responsabilidad preterintencional excluye la voluntariedad del
resultado más grave, no consiente la demostración de la culpa, presupone el dolo
del resultado menor, el principio del ―versari in re illicita‖ puede ser útil
orientación en la valoración y apreciación de esta responsabilidad excepcional.
Aunque la intención no abarque de manera alguna el resultado más grave, de
todas maneras esa intención inicial sería la que sugiere, por razones o exigencias de
política criminal, aunque sean discutibles, que se impute la ofensa más grave no
querida, y ello contraste con el principio de la responsabilidad moral.
El delito preterintencional ¿se trata de una figura autónoma de delito en que
el resultado más grave ha de considerarse como un elemento constitutivo del delito
preterintencional, o ese resultado más grave a considerarse como una circunstancia
agravante?
No creemos que pueda afirmarse que el resultado más grave absorbe en el
resultado del delito preterintencional, dando lugar a una figura autónoma del
delito.
Así, en el homicidio preterintencional, el resultado de la muerte de la persona
absorbe el hecho querido de la lesión y consuma el delito preterintencional.
 El único resultado, pues, que efectivamente cuenta en el delito
preterintencional es el más grave que absorbe al menor, el cual queda anulado para
dar paso a la configuración de la hipótesis preterintencional.
En cuanto a la preterintención en nuestro derecho positivo, cabe señalar,
como ya lo apuntamos, que existen dos tipos de disposiciones que se refieren a ella.
Por una parte, la contenida en el artículo 22, inciso segundo, de origen
español, donde se establece como circunstancia genérica de atenuación que ―se
produce un resultado más grave que aquel que quiso causar‖ y por la otra, las
relativas a las figuras del homicidio preterintencional, tomadas del Código Penal
italiano de 1889.
Los delitos calificados por el resultado tienen una gran semejanza con los
delitos preterintencionales en su estructura.
Estos delitos calificados por el resultado se configuran en todos aquellos
supuestos en los cuales un determinado delito ve aumentada su penalidad por la
verificación ulterior de un resultado dañoso o peligroso que es diverso del requerido
para su existencia, imputándose tal resultado por el solo hecho de que ha derivado
del comportamiento del agente y por tanto, independientemente del dolo o de la
culpa, en línea meramente objetiva.
La diferencia entre el delito preterintencional y los delitos calificados por el
resultado radica concretamente, no solo en la falta de homogeneidad que se da en
estos últimos, esto es, en que el segundo resultado no constituye una progresión en
la misma línea, en tanto que en el primero se trata tan solo de una mayor ofensa
dentro del mismo género de intereses lesionados sino, fundamentalmente, en el que
el resultado ulterior que se produce en tales delitos, no da vida a una figura
autónoma de delito, sino a una forma agravada del delito base (aborto, abandono,
etc.). Por esta razón, no se puede decir que se trate, en sentido propio, de delitos
preterintencionales.

5. EL MEDIO Y LA INTENCIÓN
Para establecer que faltó el dolo en el resultado excedido, solo tienen la ley y
el juez un recurso objetivo: examinar el medio de comisión empleado por el agente.
Si ese medio es adecuado para ocasionar el resultado, habría delito conforme a la
intención. Si ese medio no debía razonablemente ocasionar el resultado más grave
producido, aparece claro que no existió tal propósito, si la prueba de ese medio
coincide, además, con otras que revelan la intención del agente.
En este sentido, cita Jiménez de Asúa muchos fallos de la jurisprudencia
española y argentina. De la primera recuerda el siguiente: un agente de consumos,
armado con pistolas al cinto y provisto además de bastón bastante fuerte, trató de
revisar unos paquetes que un individuo deseaba pasar por una Aduana Municipal.
Negase este y, ante las intimidaciones del consumero, salió corriendo sin
hacer caso de las voces de alto. El agente de consumo no le disparó con su pistola
que llevaba al costado, y solo le arrojo el bastón con ánimo de golpearle en las
piernas o trabárselas, impidiendo así la fuga del individuo recalcitrante al pago del
impuesto.
Por mala fortuna, el bastón, en vez de dar donde el consumero deseaba,
golpeo al sujeto pasivo en la cabeza y le fracturó la base del cráneo, falleciendo poco
después. El homicidio preterintencional es perfecto y, paladinamente demostrado
no solo por la inadecuación del medio que el agente usó, sino por no haber
empleado el que realmente era capaz de producir la muerte (la pistola que llevaba).
 Por otra parte, el medio ha de ser examinado en orden a grupos de sujetos
sobre los que se pretenden lograr un fin, e incluso con respecto a cierta clase de
medios ordinariamente no razonables para conseguir el objetivo, pero
excepcionalmente adecuados para obtenerlo.
Por ejemplo: un puñetazo no es el medio más razonable para producir
homicidios, pero el dado por los boxeadores sí es apto para causar la muerte de un
hombre no entrenado en el boxeo.

6. PRETERINTENCIÓN Y CAUSALIDAD
Abordan los autores este tema interesante, alejando su solución de las
interpretaciones alemanas de los delitos calificados por el resultado y ciñéndola de
preferencia a la correcta base de mixtura de dolo y culpa que se da a este delito. Si
en el homicidio el sujeto no ha podido prever las consecuencias de su acto, solo
responde de la lesión inferida y nunca de la muerte.
Esto opina, con razón, Irureta Goyena, cuando declara que le parece más
racional este criterio porque es un principio de derecho universalmente aceptado
que nadie responde del caso fortuito.
Además, agrega que el homicidio ultraintencional es una mezcla de dolo y
culpa, dolo respecto a las lesiones, y culpa respecto del homicidio; deben, por
consiguiente, aplicársele todos los principios de la culpa, y si para ser responsable
de culpa es preciso que el sujeto haya podido prever las consecuencias de su acto,
cuando por circunstancias de diferente orden esas consecuencias se han hallado
fuera de su previsión, la irresponsabilidad se impone con todos sus efectos.
Ocurre este delito cuando habiendo intención o dolo en el agresor de provocar
lesiones a otra persona con un medio idóneo para ello, le provocare la muerte, sin
que razonablemente el medio utilizado sea apto para ese fin.
Se le agrega, por lo tanto, una consecuencia no querida a un resultado que sí
era previsible (las lesiones). Para determinar la diferente calificación (si es homicidio
simple o preterintencional), lo más importante es ver el medio usado y la intención
del autor.
V. g. si se utilizó un cuchillo o un arma de fuego es razonable que podía con él
matar a la víctima, pero si se usaron los puños, tal vez la intención era solo provocar
un daño físico, aunque también depende de la fuerza y aptitudes físicas del agresor:
no es lo mismo una persona de contextura pequeña y sin preparación física que
golpee a otro, que si lo hace un boxeador.
Veamos otro ejemplo. La muerte de un joven de 26 años, siendo el autor un
boxeador el que con sus puños golpeó a la víctima y producto de la trompada, el
joven cae y golpea su cabeza en el cordón de la vereda, lo que le provoca un
traumatismo de cráneo que lo lleva a la muerte días después.
¿Cómo saber si un medio es razonable para un resultado? Es una relación de
causa a efecto, determinada por la experiencia. Cuando comúnmente con el empleo
de ese medio sucede la muerte, es un medio idóneo y razonable para impedir que el
homicidio se califique como preterintencional.
Si alguien cree que usa un medio idóneo para matar, y no lo es, pero igual
produce la muerte, será condenado por homicidio simple si se prueba que su
intención era matar a la víctima.
7. CONDICIONES MÍNIMAS PARA EXISTENCIA DEL DELITO
PRETERINTENCIONAL. PROBLEMA CAUSAL
Para Finzi, los elementos del delito preterintencional son a) un delito base
doloso, b) un evento no querido y c) un nexo entre el delito base doloso y el evento
no querido.605
Los dos primeros puntos ya han sido analizados de manera general, en el
sentido de que el resultado no querido, por lo menos directamente, debe ser
imputado a título de dolo o de culpa. Resta pues referirse al problema de la relación
entre el delito principal y consecuencia no querida directamente.
Finzi señala que ―se debe afirmar la necesidad, en cada caso de un verdadero y
propio nexo causal entre hecho y evento‖. Siendo la única forma de entender este
delito la aplicación de las teorías causales.606

8. LA RELACIÓN ENTRE AMBOS TIPOS PENALES

La doctrina ha distinguido entre preterintencionalidad homogénea y
heterogénea. La primera se presenta cuando el mal pretendido y el más grave que
luego se produce pertenecen al mismo delito, de magnitud o de intensidad
graduable; se quiere causar lesiones leves y se causan lesiones graves, en la
preterintencionalidad heterogénea, el delito pretendido y el causado son
subsumibles en distintos tipos, afectan a distintos bienes jurídicos, pero están
relacionados, como ser, salud y vida.
El menoscabo no es otra cosa que una progresión de intensidad en la misma
línea de ataque. Es propiamente heterógena, cuando el tipo perseguido y el logrado
no guardan relación; se lanza una piedra para romper algo y se producen lesiones a
personas.607

9. ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO PRETERINTENCIONAL

Aquí deberá prevalecer el ánimo del agente frente al resultado, no puede
solamente juzgarse el resultado final, sino la intención verdadera del autor para
establecer con claridad la preterintencionalidad.
Finzi expresa que ―cuando existe previsión (cierta, probable o posible) el
evento se lo debe imputar a título de dolo, en cambio, cuando la previsión falta o
porque no se ha presentado nunca el ánimo del agente o porque, de haberse
presentado, ha sido rechazada (evento previsto como improbable o imposible), el
evento se imputa a título de preterintencionalidad‖.
Luzón Peña distingue en este aspecto entre la producción fortuita o
imprudente y la producción dolosa eventual. Serán imprudentes, por ejemplo, la
muerte que sigue a la lesión con malos tratos cuando las lesiones llevan cierto
peligro que hacen que sea previsible la causación de la muerte; por ejemplo, golpes

605 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general, t. I, Universitatis, Madrid,
1996, p. 538.

606 Teoría de la equivalencia de las condiciones, teoría de la causalidad adecuada y teoría de la

imputación objetiva.

607 LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal. Parte general, t. I, cit., p. 538.
en la cabeza, tirar por la escalera a una persona, entre otras, aun sin voluntad
homicida.
También el resultado puede ser imprevisible, como ser un golpe con mala
suerte que lleva a que la persona caiga y golpee su cabeza sobre una piedra, que la
víctima sea hemofílica, etc.608
Al analizar este delito, hay que estudiar dos figuras que debemos mencionar:
1. Homicidio preterintencional por suministro de sustancias: Si las
sustancias administradas voluntariamente, que pueden alterar
gravemente la salud, han sido dadas sin intención de causar la muerte,
pero la han producido, se reprimirá al culpado con reclusión menor de
tres a seis años.
Establece una sanción por una conducta referida al suministro de
medicina o cualquier otra sustancia en la que estando consciente de que
las mismas van a producir una seria alteración en la salud de la persona,
igual las suministra, y producen como consecuencia de este acto la
muerte de la persona, sin que esa haya sido su intención.
Es evidente que el agente ha tenido la intención de suministrar la
sustancia, sin importar cuál es la vía que haya usado para hacerlo, y que
además está consciente de que esta sustancia no tiene un efecto curativo,
sino, por el contrario, que la misma va a causar en la víctima una
alteración en su salud.
Que la muerte de la víctima se haya ocasionado es consecuencia de este
accionar doloso del agente.
2. Presunción de intentar dar muerte: En la infracción mencionada en el
artículo anterior, se presumirá la intención de dar muerte si el que
administró la sustancia nocivas es médico, farmacéutico o químico, o si
posee conocimientos en dichas profesiones, aunque no tenga los títulos o
diplomas para ejercerlas.
Se trata de un sujeto activo calificado pues solo puede imputarse su
conducta delictiva si es médico, farmacéutico o químico, o si posee
conocimientos en dichas profesiones, aunque no tenga los títulos o
diplomas para ejercerlas, en la norma no se exige necesariamente que sea
titulado, basta que tenga conocimientos sobre estas profesiones, como
ocurre con los estudiantes de las carreras profesionales referidas o los
dependientes de farmacias que conocen las medicinas y los efectos que
estas producen.
Su conducta evidentemente es dolosa, en razón de que al suministrar las
sustancias sabe que no tienen ningún efecto curativo ni medicinal y que,
por el contrario, van a ocasionar un desenlace fatal, terminando con la
vida de la persona (sea paciente o no) por lo que en este caso no podemos
hablar de un homicidio preterintencional sino de un homicidio cuya
sanción se establecerá según la conducta del agente.

SECCIÓN IX
HOMICIDIO ININTENCIONAL, INVOLUNTARIO, CULPOSO,
NEGLIGENTE O IMPRUDENTE

608 LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal. Parte general, t. I, cit., pp. 538 y 539.
 Difficilius qui potest, idem et facilius facit*.

SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto. 3. Función del resultado. 4. El dolo. 5. La culpa. 6. Clases de culpa
consciente e inconsciente. 7. Bien jurídico tutelado. 8. Tipo objetivo. 9. Tipo objetivo. 9.1. Sujeto
activo. 9.2. Sujeto pasivo. 9.3. Comportamiento típico. 9.4. Elemento subjetivo. 9.5. Grado de
desarrollo del delito: tentativa y consumación. 9.6. El funcionario público que inobserve el deber
objetivo de cuidado. 9.7. Que ocasione una muerte.

1. INTRODUCCIÓN
El homicidio intencional es cuando el agente conoce el posible resultado de
muerte y, sin embargo, cree poder evitarlo, pero falla y esta se produce. También se
presenta cuando definitivamente se ignora dicho resultado, pero de igual forma se
mata.
El homicidio imprudente o inintencional —como todo delito culposo— es un
tipo abierto, pues la ley, ante la imposibilidad de describir con certeza las
innumerables formas de conducta que puedan afectar un deber de cuidado y
lesionar o crear un peligro contra la vida, no precisa las características de la
conducta típica (la misma que esta descrita de manera indeterminada por el tipo)
sino que se limita a realizar una regulación amplia o abierta, que debe ser
completada por el juzgador, quien deberá seleccionar, en el caso concreto, la norma
que permita identificar el correspondiente deber de cuidado y con ello completar el
tipo penal.609

2. CONCEPTO
El homicidio culposo consiste en la involuntaria muerte de un hombre,
causada por un acto voluntario, lícito en su origen, cuyas consecuencias, no fueron
—aunque debieron ser— previstas por el agente, y la acción se consuma en el
instante de la muerte. La conducta culposa es incompatible con la comisión de los
homicidios agravados.
No existe tentativa en esta clase de delitos, no hay pues un iter criminis que es
cortado en un momento dado.
Carrara define el homicidio culposo diciendo que se produce cuando se ha
ocasionado la muerte de un hombre por medio de un acto que no está dirigido a
lesionar su persona y del cual podrá preverse, sin que se hubiera previsto, que fuera
capaz de producir ese deplorable efecto.
Para Silvio Ranieri, el homicidio culposo es la muerte no querida de un
hombre que se verifica como consecuencia de una conducta negligente,
imprudente, o inexperta o también por inobservancia de leyes, reglamentos,
órdenes o disposiciones.
El homicidio culposo es cuando se priva de la vida sin que el sujeto activo
hubiera tenido la intención de matar, siempre y cuando este daño haya resultado
como consecuencia de alguna imprevisión, negligencia de alguna impresión,
negligencia, existe también la preterintencionalidad - consiste en querer hacer un

609* El que puede hacer lo difícil, puede hacer también lo fácil.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Delitos de homicidio, G y G Impresores, Lima
1991, p. 383.
daño menor, pero se causaba uno mayor por imprudencia al actuar, puede haber
concurso real e ideal y pueden aparecer todas las formas de participación.

3. FUNCIÓN DEL RESULTADO

En el delito imprudente, el resultado no cumple una función puramente
accesoria sino esencial, pues gracias a él se configura plenamente el injusto.
El disvalor de la conducta no basta, dado que por más que se haya
infringido una norma objetiva de cuidado sino concurre el resultado no habrá
delito culposo.
Mientras en el delito doloso el disvalor de la conducta puede dar lugar a una
tentativa punible, en el delito culposo, y en especial en especial el homicidio, un
paso disvalor de la acción mantiene a la conducta impune por ser la tentativa
inimaginable, al menos normativamente.
Con todo resultado equivocado, concebir el resultado propio de los delitos
imprudentes como una mera condición objetiva de punibilidad se considera menos
importante en la delimitación del injusto al no añadir ningún elemento adicional a
su configuración.
El resultado, en realidad, cumple una importante misión en el delito
imprudente, en la medida que selecciona el conjunto de acciones contrarias al
cuidado y brinda un criterio seguro para la incriminación de conductas típicamente
relevantes, así como brinda una segura base política original de carácter preventivo,
pues solo con el resultado hay, por lo general, alarma social

4. EL DOLO
El dolo es el designio o intención de causar daño por parte del agente; y
aplicado al campo médico u odontológico, es la maquinación o artificio para dañar
a otro, para engañarlo o perjudicar su salud.
El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano establece, en su artículo 26,
que la infracción dolosa puede ser de dos tipos: intencional o preterintencional,
entendiéndola por intencional cuando el acontecimiento dañoso o peligroso
realizado por el agente fue previsto y querido por este como consecuencia de su
acción u omisión; y se entiende por preterintencional cuando de la acción u omisión
se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el
agente.

5. LA CULPA
La imputación de un hecho a una persona, a título de culpa, en nuestro
ordenamiento jurídico se da tal como lo señala el artículo 27 del Código Orgánico
Integral Penal, que en su parte pertinente indica lo siguiente: ―[...] Culpa.- Actúa
con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente
le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando
se encuentra tipificada como infracción en este código‖.
Ahora bien, la culpa en su esencia, de acuerdo al autor Alberto Arteaga
Sánchez610, consiste en la voluntaria inobservancia de aquellas normas de conducta

610 ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto, Derecho penal venezolano. Parte general, Instituto de Ciencias
Penales y Criminológicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1985, p. 230.
que imponen al hombre que vive en sociedad la obligación de obrar con prudencia y
diligencia o con el cuidado debido, a fin de evitar determinados resultados de daño
o de peligro para los intereses jurídicamente protegidos.
Junto con el dolo son las dos únicas formas de culpabilidad. Existe cuando se
ha producido un resultado típicamente antijurídico, sin que el autor haya previsto
los resultados.
Quien obra por culpa, lo hace por negligencia, por falta de previsión o por
falta de pericia o habilidad en el ejercicio de una profesión u oficio.
Es la desatención de un deber de precaución, que como consecuencia dio por
origen el resultado antijurídico. Quien así actúa no lo hace intencionalmente. El
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano establece, en su parte especial, algunas
circunstancias que convierten a la acción en culposa.
La culpa consiste en la violación de la obligación de diligencia y prudencia que
nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa, ella
implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento psicológico
contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia, contrario a las
exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurídico.

6. CLASES DE CULPA CONSCIENTE E INCONSCIENTE

La distinción entre culpa consciente e inconsciente es antigua y abarca
principalmente el periodo caracterizado por la primacía de la dogmática casualista,
pasando por el finalismo hasta llegar a la dogmática teleológica de la actualidad.
En la culpa inconsciente el autor no advierte la realización del tipo, mientras
que en la culpa consciente el autor advierte la posibilidad de realizar el tipo, pero a
pesar de ello sigue actuando por considerar el peligro como insignificante, al
confiar en que este no se producirá por diversos factores o por sobrevalorar sus
fuerzas. La culpa consciente puede referirse tanto a un tipo de peligro como a un
tipo de resultado.
La imprudencia inconsciente no supone, como parece a primera vista, la
ausencia total de representación o la falta de consideración del peligro para el bien
jurídico. Tal situación sucederá solo en supuestos extremos y poco frecuentes. Por
ello, resulta sumamente fundado el debate acerca del grado de conciencia o de
peligro que requiere una y otra modalidad de la culpa.
Pues así como en la culpa consciente no importa la total comprensión del
peligro creado, para la culpa inconsciente no se debe exigir la eliminación de
cualquier foco de percepción del riesgo.
La diferencia entre una y otra no debe plantearse solo en los términos de la
total conciencia o inconsciencia, sino en la consideración del grado de peligro para
el bien jurídico.
Aunque la delimitación es sumamente imprecisa, creemos que en la culpa
consciente debe haber, por lo menos, además de la conciencia del peligro, la
consideración como posible que el riesgo se realizará en el objeto de la acción.
Por su parte, habrá culpa inconsciente no solo cuando el autor no advierta el
peligro, que es el supuesto indiscutible, sino cuando advirtiéndolo ni siquiera se
plantea o considera la posibilidad de lesión o de realización del riesgo.
La diferencia entre estas dos clases de culpa (inconsciente y consciente) si
busca tener un significado, por lo menos orientador, debe basarse no tanto en la
consideración o no del peligro, sino en la valoración de él por el autor respecto al
objetivo de la acción.
 Dentro de esta diferencia no se puede deducir o prejuzgar la mayor o menor
gravedad de la conducta.
Una vez establecido el concepto de culpa y la definición que hace nuestro
Código Sustantivo Penal, observamos de ellas las formas básicas de culpa, en
diversas figuras de delitos donde se hace referencia a la imprudencia, negligencia,
impericia, inobservancia de la ley, reglamentos u órdenes.
De lo expresado, en forma general podemos concluir que el delito culposo
exige los siguientes elementos:
- Un comportamiento voluntario: Lo cual es exigencia fundamental para
que se configure un delito culposo, la acción u omisión del sujeto sea
voluntaria, esto es, que ponga de manifiesto tal comportamiento a la
intervención del ser humano como tal. Este es un elemento común a
todos los delitos, dolosos o culposos, y es la mínima exigencia para que
un hecho tenga importancia penal.
- La involuntariedad del hecho: En segundo lugar, para que se configure
el delito culposo se requiere que el hecho producido, el resultado sea
involuntario, diferenciándose en este aspecto con el delito doloso en el
que existe el primer elemento y además hay la voluntad del agente para
que se produzca el resultado.
- Relación de causalidad entre el hecho no querido y el
comportamiento voluntario del sujeto: En tercer lugar, si bien en el
delito culposo el hecho no es querido, este debe ser consecuencia de la
acción u omisión voluntaria del sujeto.
- Que el hecho no querido se verifique por negligencia, imprudencia,
impericia o inobservancia de la ley, reglamentos u órdenes: Se
requiere, por último, que el hecho que se produce sea la consecuencia de
un comportamiento imprudente, negligente, imperito o que materialice la
trasgresión de normas expresas legales, reglamentarias o emanadas de los
particulares.
Interesa, por supuesto, precisar y aclarar tales conceptos:
a. La imprudencia: Este concepto no puede definirse sino en relación con
la prudencia, que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua es el discernimiento, el buen juicio, la cautela, la circunspección,
la precaución. Prudente es, entonces, quien actúa con tales cualidades o
virtudes, e imprudente, quien carece de ellas y actúa con desprecio por
las consecuencias que se puedan derivar de su conducta.
b. La negligencia: Por su parte, la negligencia implica el descuido, la
omisión de los actos debidos, la desatención, la pereza psíquica. Se trata
de la no realización de los actos a que se está obligado o de su realización
desatenta, haciéndolo por ello reprochable tal comportamiento.611
c. La impericia: Este concepto se vincula al ejercicio de una profesión, arte
o industria que exigen determinados conocimientos y habilidades y por
ello suponen la sujeción de las reglas que impone la ciencia o práctica y

611 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 211, señala que hay dos tipos de
imprudencia: a) la inconsciente (negligencia) y b) la consciente,, y sostiene que la importancia
práctica de la distinción radica en que por ese modo se traza la línea que la separa del dolo
eventual.
 experiencia, considerándose perito quien se sujeta a tales reglas y es por
ello sabio, experto, práctico y hábil, e imperito, quien no las observa.
Algunos autores la colocan bajo el concepto de temeridad profesional.

7. BIEN JURÍDICO TUTELADO

La acción disvaliosa debe necesariamente conectarse con un resultado
disvalioso. El homicidio culposo integra la categoría de los delitos de resultado sin
el cual —en el caso de la muerte— no configura el injusto en el examen.
De forma tal que si ese resultado no se ha producido o su producción es ajena
a la acción típica, el delito no se habrá cometido. Por ejemplo, si el resultado se ha
producido por causas ajenas a la acción imprudente, como es el caso del herido que
fallece en otro accidente al ser transportado camino al hospital o en el mismo
hospital debido a un incendio.612
El resultado —en este caso, la muerte— es una exigencia constitutiva del tipo.
La relación de causalidad entre el resultado y la acción forman parte del tipo
objetivo del delito culposo.
Es evidente que la vida humana, como valor supremo dentro de la escala
relativa de bienes jurídicos, deba ser objeto de protección de ese tipo de
comportamientos, en tanto signifiquen su vulneración efectiva.
La norma penal, mediante su función motivadora, debe procurar que los
individuos conduzcan su obrar o seleccionen los medios apropiados para el
cumplimiento de sus fines, dentro del marco de lo prudente a fin de evitar la
destrucción de vidas humanas.
En consecuencia, el bien jurídico que protege la ley con este tipo penal es la
vida humana independiente.

8. TIPO OBJETIVO
El elemento fundamental del tipo culposo del homicidio es la falta de cuidado
requerido en el ámbito de relación; la culpa surge de un sistema de relaciones
sociales, que implica necesariamente la existencia de otro.
Cuando la ley menciona la imprudencia, simple o temeraria o alude a la
negligencia, es menester que el juez o la doctrina determine con precisión, y para el
caso concreto, qué se entiende por estas significantes y cuál su significación en el
caso concreto, diagnóstico o juicio de subsunción al que solo se puede llegar con el
auxilio de una referencia externa a los acontecimientos y al protagonista mismo.
Por lo tanto, del cuidado objetivo que arroje el autor, la acción se reputará de
típica y por tanto imprudente, ya que el juicio normativo se desprenderá de la
contrastación entre la conducta propia de un hombre medio, común razonable y
prudente en la circunstancia del protagonista y la observada por el agente en el caso
concreto.
8.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, al carecer el tipo penal de una exigencia
adicional respecto a la calidad o características personales del autor.
La referencial al reo de homicidio inintencional es el que ha causado el mal
por falta de previsión o de precaución, pero sin intención de atentar contra otro, lo
que hace que el artículo 145 del COIP lo considere como un delito común que puede

612 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 206.

ser cometido por cualquier ciudadano, siempre que infrinja un deber objetivo de
cuidado y el resultado le sea imputable.

8.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier ser humano, que haya nacido y que se encuentre vivo,
puede ser cualquier persona que tenga aliento de vida; sea un recién nacido, un
anciano o un enfermo terminal, sin importar la edad ni su condición actual
independientemente de las condiciones de viabilidad y de su pertenencia a una
clase social y económica.

8.3. Comportamiento típico

De manera unánime la doctrina acepta la posibilidad de que el homicidio
imprudente pueda cometerse tanto por una acción, entendida como un despliegue
de energía física, como por una omisión, siempre que concurra una posición de
garantía previa que imponga la obligación de proteger bienes jurídicos o controlar
determinadas fuentes de peligro.
Todo delito culposo, y más aún el homicidio imprudente, requiere que el
autor haya infringido un deber objetivo de cuidado, sin el cual sería inútil
preguntarse por la responsabilidad penal. De faltar este elemento queda excluida la
tipicidad de la conducta.
Por ello, el comportamiento típico supone la realización de una acción que
supere el riesgo permitido, el cual debe concretarse en el resultado.
Sin su infracción no puede fundarse responsabilidad penal alguna, pues no se
puede gravar con una carga coactiva (pena) a una persona, sin caer en la más grave
injusticia si esta se ha comportado, en todo momento, respetando el deber objetivo
de cuidado, y además ha sido sumamente cauteloso y prudente en la ejecución de su
conducta.
El legislador ha considerado necesario realizar una formulación
suficientemente amplia para que cualquier comportamiento que cumpla con las
características esenciales de la imprudencia, al generar un determinado resultado,
pueda dar lugar a un delito, independiente de la forma de ejecución. Para ello, se
confía en una correcta valoración del juez y en la apelación a criterios jurídicos que
tienen su origen, en la mayoría de supuestos, en ramas distintas al derecho penal y
que obedecen, en algunos casos, a reglas de experiencia.
El deber de cuidado exige al autor advertir, reconocer y valorar las
circunstancias en las que desarrolla su actuación como los posibles factores,
reconocibles y determinantes, que puedan contribuir a la lesión de un bien jurídico.
Asimismo, debe de existir una ponderación de las consecuencias de la
conducta, respecto al grado de probabilidad que se tiene para poner en peligro o
lesionar un interés jurídicamente tutelado.
El autor no está obligado, sin embargo, a prever circunstancias o factores
extraordinarios, ya sea de la naturaleza o de terceros, que puedan alterar, un curso
causal regular o el desarrollo de un comportamiento.
El deber objetivo de cuidado se cumple y, por consiguiente, queda excluido el
desvalor de la acción, cuando el autor se mantiene dentro del riesgo permitido.
No es necesario que el autor haya creado algún peligro sobre el bien jurídico
(vida) para que se entienda que no hay responsabilidad penal alguna, sino basta
que habiendo riesgo este se mantenga dentro de los parámetros establecidos como
lícito en la actividad respectiva; dado que bajo las condiciones de la era tecnológica
una cierta dosis de peligro pertenece a las circunstancias normales de la vida diaria
―más aún‖ si la intervención en la vida social es imposible sin asumir cierto riesgo
ya sea para terceros o nosotros mismos.
Recién cuando se excede o supera el riesgo permitido puede configurar alguna
responsabilidad penal, antes no, porque nos encontramos ante una conducta
socialmente adecuada.
En consecuencia, el comportamiento consiste en matar a otro; se requiere un
nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte.
En la práctica, los delitos culposos están muy relacionados con los accidentes
de tránsito, siendo en este ámbito donde se ponen realmente en juego los criterios
que determinan la posibilidad de imputar objetivamente el resultado al
comportamiento del sujeto.
Además, en el tipo penal del homicidio culposo la conducta consiste en el
comportamiento con el cual el sujeto contraviene precauciones debidas y posibles,
sea obrando con imprudencia, negligencia o impericia, o violando leyes,
reglamentos, órdenes o normas disciplinarias.
Un ejemplo paradigmático está dado por el reglamento de tránsito o de
circulación vehicular, que ofrece una serie de normas o cumplir tanto para una
mayor fluidez y seguridad del mismo como para evitar la lesión de bienes jurídicos
de terceros.

8.4. Elemento subjetivo

En este delito que regula la ley penal no existe dolo, ya que esta es la intención
o voluntad de lesionar el bien jurídico, por lo tanto, en homicidio culposo se
requiere la negligencia, la imprudencia o impericia a la hora de lesionar el bien
jurídico.

8.5. Grado de desarrollo del delito: tentativa y consumación

El delito de homicidio culposo se consuma con la muerte de la persona.
En los delitos culposos no se admite la tentativa, puesto que este concepto
solo puede entrar a jugar en los delitos dolosos.

8.6. El funcionario público que inobserve el deber objetivo de cuidado

El artículo 145 del COIP trae, en su segundo inciso, una nueva normativa que
abarca la conducta del funcionario público ligado al cumplimiento de su deber
objetivo de cuidado en otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones para
construcciones en el ejercicio de su profesión.

8.7. Que ocasione una muerte

Es requisito indispensable que como consecuencia del comportamiento del
agente al faltar a su deber objetivo de cuidado se haya derrumbado la obra civil y
esto haya provocado la muerte de una persona.

SECCIÓN X
MUERTE EN RIÑA

Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat*.

 SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Ataque en pandilla. 4. Falta de determinación del autor. 5.
Concepto. 6. Bien jurídico protegido. 7. Tipo objetivo. 7.1. Sujetos. 7.2. Comportamiento típico. 7.3.
Tipo subjetivo del injusto.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Nuestro anterior Código Penal preveía este tipo penal en el artículo 461.

Código Penal
Artículo 461.- Muerte en riña.- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas,
resultare una muerte, sin que constare quien o quienes la causaron se tendrá por autores a todos los
que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará la pena de uno a cinco años de
prisión.

2. INTRODUCCIÓN
La riña es cuando por vías de hecho se enfrentan recíprocamente, en forma
espontánea, dos partes (integradas al menos por dos individuos) en forma
tumultuosa y desordenada.
En Ecuador, la riña —a los efectos de configurar este delito— se identificaba
con la agresión donde no existe reciprocidad en las acciones de hecho, sino que hay
por un lado atacantes y por otro, uno o más sujetos que no se defienden.
El tratamiento de este delito no es igual en todos los países. En Italia se
castiga al participante de una riña, por su sola participación, agravándose la
penalidad si de ella surgen lesiones o la muerte de alguno de sus protagonistas.
El solo hecho de participar en una riña, aun sin consecuencias, ya es delito,
como delito autónomo de la muerte o lesiones que puedan sobrevenir en su
consecuencia.
El Código Penal alemán castiga la riña pero siempre y cuando de ella resulte
la muerte o lesiones de alguna persona.
La riña en sí misma no es punible si no acarrea esas consecuencias, pero una
vez que se producen, la mera intervención en la riña, por acarrear peligro, implica
responsabilidad de los intervinientes.
En sentido similar al alemán, como España, hasta la reforma de 1995, o en
Argentina, ocurre el homicidio en riña cuando se causa la muerte de una persona en
medio de un tumulto donde no puede individualizarse a su autor.
El artículo 308 del Código Penal Federal de México lo considera como un caso
de atenuación de la pena del homicidio simple.
El artículo 154 del nuevo Código Penal español dice que el homicidio en riña
se configura cuando existen personas que riñan entre sí, en forma de tumulto y con
utilización de instrumentos peligrosos para la vida o la integridad de las personas.
Tendrán castigo por el mero hecho de participar en la riña, adoptándose
entonces, a partir de 1995 la figura de la riña como delito de peligro, igual que en
Italia y Alemania, pero castiga el delito de riña con independencia de si se produce
o no el resultado, como en Italia.
 En Argentina, el artículo 95 del Código Penal castiga con una pena menor que
en el homicidio simple al homicidio en riña, ya que su autoría no está efectivamente
comprobada, sino supuesta. La pena es de dos a seis años de prisión y se aplica a
todos los que ejercieron violencia sobre la víctima. Deben haber participado en la
riña dos o más personas.
El homicidio en riña ofrece grandes dificultades, pues en muchas
oportunidades es imposible determinar —como lo señala la disposición legal— con
certeza quién ha provocado el resultado muerte. Lo más común es incluso que el
resultado haya sido como consecuencia de varias lesiones que consideradas
individualmente no hubieran podido causar la muerte.
Binding613 señaló que para resolver estas dificultades se ofrecen dos vías: 1) la
de castigar la mera participación en la riña de donde resulte una muerte
considerada como un delito autónomo y 2) la de operar con presunciones de
causación de la muerte producida en la riña.
Es evidente que en nuestro sistema penal hemos optado por la segunda
causal, que identifica la participación de varias personas que intervienen en la riña
provocando una muerte, siendo entonces un delito autónomo y también un delito
de resultado.
El profesor Gracia Martín614 señala que en la historia de este delito ha habido
dos modelos: el primero se trata de la imputación individual que atribuye los
resultados de lesión de la riña a cada uno de los intervinientes. En el segundo, se
establece, para el caso de que no conste quién es el autor de la muerte en riña,
tratándose un modelo de responsabilidad colectiva o solidaria.

3. ATAQUE EN PANDILLA
Es evidente que el tipo penal supone que el ataque lo cometan dos o más
personas contra una que se defiende, lo que supone que él también golpea a los
atacantes, por lo que es importante señalar que no hablamos del término pandilla.
Pandilla es la reunión de tres o más personas, con una misma intención
delictuosa para la comisión de una infracción.
Una pandilla (de panda, ‗reunión de personas‘, derivado del latín pandus,
‗curvado‘) es un grupo de personas que sienten una relación cercana, o íntima e
intensa entre ellos, por lo cual suelen tener una amistad o interacción cercana con
ideales o filosofía común entre los miembros.
Este hecho les lleva a realizar actividades en grupo, que pueden ir desde salir
de fiesta en grupo hasta cometer actos violentos o delictivos. También puede ser
utilizado como sinónimo de trampa. En algunos países como El Salvador, Honduras
República Dominicana y Guatemala, también se utiliza el término mara como
sinónimo de pandilla delictiva. En este sentido, en Colombia también se usa el
término combo.
Aunque en sus comienzos representaba a los obreros, especialmente en el
Reino Unido, con el tiempo el término ha adquirido una connotación negativa,
especialmente en Iberoamérica, ya que su uso comúnmente se refiere a grupos,

613 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 451.

614 Citado por VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p.
452.
bandas o tribus urbanas que habitualmente realizan acciones violentas contra otras
personas o como sinónimo de una organización o afiliación criminal.
Basta que haya dos personas en el ataque para configurar la infracción.
Siendo por lo tanto estos los sujetos activos de la infracción, basta que el sujeto
haya participado en la infracción y haya ejercido violencia sobre la víctima.
No interesa el momento que intervino, si al comienzo o después de iniciada la
agresión. Podría incluso tratarse de un tercero que interviene para detenerlos o
apaciguar la infracción.
Se requiere además que se produzca una muerte y que no se pueda establecer
quién o quiénes provocaron esta muerte, es decir, se desconozca cuál de las lesiones
o quién de las personas que agredieron a la víctima provocó su muerte.

4. FALTA DE DETERMINACIÓN DEL AUTOR

Ante esta duda todos serán reputados como copartícipes o coautores de la
infracción siempre que todos y cada uno hayan ejercido violencia sobre la víctima
opera entonces una ficción de autoría sobre todos los participantes. La doctrina
sostiene que este un delito de sospecha. Rodríguez Devesa indicó que la ley penal
establece una presunción muda, pero elocuente de causación.
Estamos ante un caso de autor incierto, de no existir esta norma quedarían en
la impunidad todos los participantes del hecho delictivo, claro está que la
responsabilidad recae sobre quienes han ejercicio violencia sobre la víctima, o sea
haberle puesto la mano encima, haber usado armas peligrosas, etc.
Muchos también hablan de la autoría correspectiva ya que al no poder
establecer un autor principal y otros autores, debe generalizarse a todos los
intervinientes en la agresión o riña.
No identificándose al culpable del homicidio en riña, rige entonces la
presunción de que todos los que ejercieron violencia sobre la víctimas son los
autores del ilícito, atribuyéndoles una culpa común. Este es el problema que se
plantea, ya que si no se conoce el autor, por el principio in dubio pro reo, debería
no ser punible el hecho ilícito, por lo cual la doctrina mayoritaria considera que es
inconstitucional.

5. CONCEPTO
Riña es el súbito acontecimiento recíproco y tumultuario de más de dos
personas, que supone una lucha recíproca o confusa entre más de dos personas, que
tiene lugar imprevista e instantáneamente, en forma rápida y desordenada, sin
concierto previo, de manera que el desenlace sale del dominio de los participantes
de la contienda para entrar en el dominio de esta.
Pendencia, gresca o quimera. Es el acontecimiento de dos o más personas,
confusa y mutuamente, de modo que no se pueda distinguir los actos de cada una,
según la cabal definición de Gómez, quien señala que no debe confundírsela con la
agresión.615
La lucha es recíproca; los participantes se agreden unos con otros. La mayoría
de los tratadistas entienden que debe ser tumultuaria.

615 Citado por GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 816.
 Creus616, sin embargo, indica que tal exigencia no es indispensable, pues la
confusión debe referirse a las circunstancias que provocaron la determinación del
autor concreto del daño que sufre la víctima.
Tumulto significa confusión, turbación, agitación. El tumulto debe estar ínsito
en la riña o en la agresión. Como hemos dicho, Creus no cree en esta tesis.
Es importante indicar que en este caso el ataque se da cuando unos se
enfrenta a otros que se defienden pasivamente (evitando ser golpeados,
protegiéndose, etc.) pues si adoptan una defensa activa estaríamos frente a la riña.

6. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La vida humana independiente, que es afectada por la muerte producida en
una riña durante un ataque en pandilla.

7. TIPO OBJETIVO
7.1. Sujetos
- Activo. Cualquier persona que participa en forma directa y activa en una
riña, siendo difícil identificar al autor directo por intervenir dos o más
personas en el ataque. La doctrina establece una presunción de
participación y de responsabilidad de todos los que han tomado parte en
la riña que provocó la muerte de la persona.
- Pasivo. Cualquier persona que perece como consecuencia de la riña en la
que han participado dos o más personas.

7.2. Comportamiento típico

Es la conducta del agente que está dirigida a participar en un ataque junto a
otra u otras personas, para en forma violenta golpear a una persona, que como
consecuencia del ataque provocan su muerte.

7.3. Tipo subjetivo del injusto

Se requiere la existencia del dolo, al haber actuado con voluntad y conciencia
al atacar en forma violenta en grupo de dos o más personas a una persona,
provocando como consecuencia la muerte de la víctima.

SECCIÓN XI
HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL

Vim vi repellere licet*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. La culpa. 4. La negligencia. 5. Concepto de mala práctica
profesional. 6. Deber objetivo de cuidado. 7. La imprudencia. 8. La impericia. 9. La inobservancia.
10. Bien jurídico. 11. Sujetos intervinientes en el tipo penal de mala práctica profesional. a. Sujeto
activo. b. Sujeto pasivo. 12. Elementos descritos en el acto objetivo o acción punible. 13.

616 Citado por VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p.
454.
 Presupuestos críticos en torno al tipo penal. 14. Incremento de riesgo permitido y creación del riesgo
jurídicamente relevante. 15. Análisis doctrinal del homicidio culposo por mala práctica médica en el
Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano. a. Concepto de la mala práctica médica. b. Mala
práctica médica como delito. c. Elementos de la mala práctica médica. d. La responsabilidad penal.
16. Los comentarios sobre mala práctica no se aplican solo a los médicos. 17. Análisis doctrinario y
jurídico del caso Albán Cornejo vs. Ecuador sobre mala práctica médica. Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Nuestro Código Orgánico Integral Penal prevé, en el artículo 146, esta figura
autónoma nueva que ha generado hasta el día de hoy controversias no solo por el
gremio médico sino además por los profesionales en general.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber
objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será
determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por
acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis
aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no
de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones
objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.

2. INTRODUCCIÓN
En la Constitución del 2008, se prevé la responsabilidad por la mala práctica
profesional, aunque se destaca aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida
de las personas (art. 54 Constitución de la República del Ecuador [en adelante, C. R.
E.]). El mal ejercicio profesional pude ocurrir con el abogado, con el ingeniero civil,
ingeniero calculista, con el arquitecto, con el economista, etc.617
Según lo que establece el artículo 53 del mismo cuerpo normativo, se alude a
la responsabilidad civil por los daños y perjuicio ocasionado por negligencia y
descuido, se está planteando tanto la responsabilidad civil, como la penal, por un
delito culposo.
Por otra parte, antes del COIP existía la responsabilidad profesional del
médico por delitos culposos, sea en el caso de lesiones (incluyendo las
permanentes) o de muerte como consecuencia de una imprudente intervención
médica. Esto no es nuevo en nuestra ley penal, pero hoy se abarca la posibilidad de
que otras profesiones tengan responsabilidad por una muerte causada por su culpa,
como el caso del arquitecto que construyó una casa sin cumplir con lo señalado en

617 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, ―La mala práctica profesional en el COIP‖ [24-02-2014]. Versión
en línea: <goo.gl/NkELQi>.
el plano estructural, o el dueño del centro de entretenimientos que no tenía permiso
para el funcionamiento de equipos de distracción como el canopy o zip lining.
Los casos más evidentes y ventilados en lo penal, son los de aquellos médicos
y tratamientos indebidos, por ejemplo, el tema de las diálisis a pacientes del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Ecuatoriana, en que fallecieron poco a pocos los
que habían sido víctimas de un ejercicio abusivo de la medicina con la secuela de
infectados o contagiados con el VIH por la reutilización de los equipos de diálisis o
el caso de los neonatos que fueron colocados en una termocuna pero pusieron
debajo de su espalda un guante con agua que al calentarse quemó su espalda y
provocó la muerte.
Es por ello que hablar de este delito en particular no es tarea sencilla, ya que
nos conlleva la necesidad de vincular no solo a la profesión de los médicos —
profesión que en sí por su actividad es muy delicada— sino a otras profesiones que
tengan en su accionar la posibilidad de disponer del bien jurídico más preciado que
protege el derecho penal y que precisamente es la vida, cuando por su culpa se
produce la muerte.
No obstante, es imperante destacar que previa a la tipificación de dicho tipo
penal se suscitaron varios antecedentes, los cuales hicieron que el legislador busque
sancionar actuaciones indebidas por parte de los profesionales en el ejercicio
mismo de su profesión.
Desde la óptica del control social de la criminalidad, toda conducta que
lesione bienes jurídicos relevantes debe ser sancionada para supuestamente
emprender de forma técnica las políticas de prevención del delito y de
rehabilitación del ser humano. En tal sentido, nace la categorización entre delitos
dolosos y culposos.
El delito doloso es aquella situación donde el sujeto activo tiene la intención o
voluntad de llevar a cabo el ilícito persiguiendo un resultado, que es lesionar los
bienes jurídicos de las personas. El delito culposo es aquella infracción que es
cometida por negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia de las leyes u
otros cuerpos legales.
Sin embargo, para efectuar un estudio doctrinario sobre la mala práctica
profesional, es necesario partir analizando las posiciones doctrinarias sobre la culpa
y sus modalidades, análisis que presentamos a continuación.
El tratadista Fernando Ferrer618 menciona que la culpa es la violación dañosa
del derecho ajeno, cometida con libertad, pero sin malicia, por alguna causa que
puede y debe evitarse; es la voluntad inconscientemente antijurídica.
La culpa considerada es la acción u omisión que carece de malicia o dolo pero
que es actuada por el sujeto activo por falta de previsión y cuidado, en tal sentido,
debe entenderse que la culpa se constituye por las actuaciones del ser humano que
ejecuta un acto sin la intención de dañar a una persona por haber actuado sin la
debida diligencia que la ley exige para ciertos actos.
El tratadista Manuel Segura Segura619 manifiesta que existe culpa cuando,
obrando sin intención y sin diligencia debida, se causa un resultado dañoso,
previsible y penado por la ley, siendo menester para que se produzca una acción y
omisión voluntaria pero no intencional, que el agente ejecute el acto inicial sin

618 FERRER, Fernando, La culpa y sus modalidades, 2012, p. 123.

619 SEGURA SEGURA, Manuel, Los delitos impudentes, 2012, p. 67.

tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar
resultados perjudiciales.
La culpa por parte del sujeto, cuando se obra sin intención, sin malicia y
también sin la diligencia debida o en su defecto cuando su actuar es negligente,
cuyo resultado final es dañoso para los bienes jurídicos, o en su defecto existe culpa
cuando el agente no toma las precauciones necesarias para evitar el suceso, por
ende, nace el hecho ilícito descrito en la norma penal.
Esto género que, en materia penal, con la promulgación del COIP, se lo trate
como un delito independiente, delito que se lo incorporó específicamente en el
artículo 146 como delito culposo profesional, en donde el médico o cualquier otro
profesional que ha recibido una preparación de muchos años para poder ejercer su
profesión debe observar ciertas actuaciones con mucha precaución y determinar
claramente por qué razón se realizó una mala praxis.620
Evidenciando así que el tipo contemplado en el COIP denote en la descripción
de los elementos constitutivos del mismo que la sanción se aplicará a la persona
que, al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su
profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de
libertad de uno a tres años.621
Denotando que esta tipificación es el resultado de un cambio en la concepción
de la culpa y del dolo, pues resulta que en este tipo de delitos no existe dolo, sino
culpa, pues se supone que los profesionales no tienen la intención de causar daño;
sin embargo, cuando los profesionales ejecutan malas prácticas violando el deber
objetivo de cuidado, causan una lesión a los bienes jurídicos protegidos y por lo
tanto existe la necesidad de una tipificación específica.
Resaltando que no se trata del profesional de la salud sino de cualquier
profesional que ocasione una muerte o algún tipo de lesión por la inobservancia del
deber objetivo de cuidado, resaltando el daño y tomando en cuenta factores
importantes como los riesgos en los que incurre su profesión.
Se genera lo que doctrinariamente se llama homicidio intencional, que
implica que, cuando no hay la intención de matar, pero la muerte se ha producido
por falta o infracción al deber objetivo de cuidado, por errores culposos (falta de
previsión, precaución o negligencia). Concepto que no merece objeción, pero que
advierte nuevamente la falta de armonía en el lenguaje usado por el Código, ya que,
en la redacción de estos artículos se define, en términos generales, la infracción
culposa como el acontecimiento previsible pero no querido, que se causa por
negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de reglamentos.
Evidencia que la mala práctica profesional sería contextualizada de la
siguiente manera:
[...] Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el
cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado

620 JARAMILLO NIETO, Ángela María, Análisis doctrinal del homicidio culposo por mala práctica
médica en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, Tesis, Universidad Internacional
SEK, Quito, 2015, pp. 7-9.

621 Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N.º 180 del 10 de
febrero del 2014: Artículo 146.
 en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional
realizado con infracción al deber objetivo de cuidado. 622

Esto mismo se encuentra definido en los artículos 27 (―Actúa con culpa la

persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le
corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se
encuentra tipificada como infracción en este código‖) y 146 (―La persona que al
infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión,
ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a
tres años. [...]‖) del COIP.623
Podría existir un daño verificable en el cuerpo, entendido como organismo, o
en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física integral como la salud
mental, siendo esta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden
psiquiátrico, psicológico, individuales y de relación con su entorno.

3. LA CULPA
La culpa es la acción u omisión que se ejecuta con voluntad pero sin intención
de causar daño que ocasiona lesiones a los bienes jurídicos protegidos por la ley de
forma relevante que amerita la acción penal.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que
debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o
propiedad de otro. ―La palabra culpa debe entenderse en el significado técnico que
le da nuestro Código, al referirse a especiales tipos de delitos, para la integración de
cuyo elemento subjetivo no requiere la intención. Existen delitos culposos con
previsión o sin ella, ambas categorías se subdividen en delitos culposos: a) por
negligencia; b) por imprudencia; c) impericia; d) por incumplimiento de leyes,
reglamentos, órdenes y normas disciplinarias‖624.
En tal sentido, prever significa proyectar un juicio de valor en el porvenir,
pronosticando que de nuestra conducta se seguirá determinando resultado, con
relaciones de causa a efecto.
La previsibilidad, que es el elemento constitutivo, como veremos, del
elemento subjetivo del delito culposo, debe distinguirse de la previsión, que ejerce
la simple función de agravante.

622 MIRANDA AGUAGUIÑA, Olga Gabriela, La insuficiencia en el homicidio culposo por mala
práctica profesional, la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, Tesis, Universidad
Regional Autónoma de los Andes, Ambato, 2014, pp. 54 y 55.

623 Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N.º 180 del 10 de
febrero del 2014: Artículo 146.

624 ALTAVILLA, Enrico, La culpa, Depalma, Buenos Aires, 2012, p. 86.

 En el homicidio culposo que determina el artículo 146 del Código Orgánico
Integral Penal, no existe la intención de causar a otro la muerte; esta redacción no
es causal, ya que amputa la falla de intencionalidad del sujeto activo respecto a la
muerte que produce; habrá entonces culpa, pero no dolo. En el fuero penal,
encontramos que no existirá responsabilidad profesional sin una graduación
mínima de culpabilidad.
Con respecto al tipo penal mala práctica profesional debe entenderse que el
artículo citado establece, en una misma norma, dos tipos penales, que son a)
homicidio culposo por mala práctica profesional simple y b) homicidio culposo por
mala práctica profesional calificada.
El homicidio culposo por mala práctica profesional simple se encuentra
tipificado en el inciso primero del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal
que se configura por la inobservancia del deber objetivo de cuidado, conforme a su
inciso final.
El homicidio culposo por mala práctica profesional calificado, tipificado en el
inciso tercero del artículo 146 del cuerpo de ley citado, se configura por la
inobservancia del deber objetivo de cuidado; y, además, por la concurrencia de las
acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas de acuerdo a la Resolución N.º 01-
2014 emitida por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador.
En ambos casos, el elemento subjetivo del delito es la culpa. Este delito no
solamente es aplicable a los médicos —como se ha venido haciendo creer— sino a
todo profesional que en ejercicio de su profesión ejerza una acción u omisión que
pueda derivar en el homicidio culposo por mala práctica profesional, lógicamente
debiendo determinarse si la acción del profesional vulneró la norma del cuidado y
si las acciones desplegadas son innecesarias, peligrosas e ilegítimas que
determinaron la creación del riesgo relevante que afecta a los bienes jurídicos
protegidos por la ley.
El derecho penal tiene como misión fundamental la protección de bienes
jurídicos, por esta razón, existe una prohibición general de desplegar conductas que
puedan lesionar o poner en peligro intereses legítimamente tutelados. La vida de
relación impone a los ciudadanos un deber general de cuidado, con el fin de evitar
que ciertas conductas quebranten derechos ajenos.
El delito culposo tiene sus cimientos en dos supuestos:
1. La causación de un resultado típico y
2. La previsibilidad del mismo, donde tiene su origen el deber objetivo de
cuidado.
Como fuentes del deber de cuidado tenemos el ordenamiento jurídico que se
nos impone los deberes de cuidado, reglamento, leyes de higiene, leyes ambientales,
lex artis y, como segundo, la experiencia decantada de la vida que es la codificación
de pautas de comportamiento.
El homicidio culposo por mala práctica médica se encuentra entre uno de los
delitos culposos contra la inviolabilidad de la vida. Como una de las formas
específicas de muerte culposa, puede ser sujeto activo únicamente las y los
profesionales cuando causan la muerte con ocasión del ejercicio de su profesión, y
como elementos comunes, la trasgresión al deber objetivo de cuidado, el principio
de responsabilidad personal, el principio de confianza que ha sido traicionado, la
pena.
La relevancia de esta conducta para el derecho penal es la confianza que
deposita la sociedad en el grado de preparación y diligencia de la o del profesional a
quien se autoriza ejercer la profesión, confianza que se ve traicionada cuando por
inobservancia al deber objetivo de cuidado se produce la muerte de una persona.

4. LA NEGLIGENCIA
La negligencia consiste en la inobservancia de los deberes que cada cual tiene
que cumplir frente a una determinada situación y se introduce principalmente en la
falta de atención que por descuido o falta de diligencia es aplicada por el sujeto en
el ámbito de ejercicio de una actividad.
Carlos Olano Valderrama define a la negligencia como la desidia frente al
cumplimiento exacto de los propios deberes, por deficiencia de atención o de
sensibilidad.
En tal sentido, la culpa no es otra cosa que la acción u omisión que se ejecuta
por falta de previsión en los deberes y actividades que el ser humano ejecuta en la
sociedad, siendo estos actos, acciones que producen afecciones a los derechos
fundamentales previstos en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
Enrico Altavilla, al respecto, manifiesta que la negligencia es la conducta
omisiva, contraria a la de las normas que imponen determinada conducta, solícita,
atenta y sagaz, encaminada a impedir la realización de un resultado dañoso o
peligroso.625
La conducta omisiva está constituida en la omisión de deberes que el agente
ejecuta de forma consciente cuando la norma legal prohíbe tales conductas por ser
peligrosas o dañosas, en tal sentido, toda conducta omisiva que provoque daños
relevantes a los bienes jurídicos es sancionada por la ley de forma específica.
Pero como la conducta no solamente puede limitarse o ser omisiva, el autor,
reconociendo el vacío, manifiesta que la negligencia también se produce por el
modus operandi, esto es, por el descuido de la propia conducta, en cuanto se obra
de manera distinta a como se debería, descuido que será agregada de normas
comunes de la vida civil, para que la negligencia sea tal.626
Esta conducta es fácil de advertir, puesto que la persona obra de forma
diferente a lo que debería hacerlo, ejemplo de esta actividad es la mala práctica
médica, en la cual, el tratado médico recomienda a todo médico y enfermera a
efectuar una prueba previa a los pacientes antes de proceder a inyectar penicilina
para determinar si presenta algún tipo de alergia o reacción a la misma, no acatar
esta recomendación equivale a actuar de forma negligente, por ende, de forma
culposa.
La negligencia también puede originarse en ―una forma de inercia física, de
pereza627, por ejemplo, el descuido en la reparación del vehículo.

5. CONCEPTO DE MALA PRÁCTICA PROFESIONAL

Por mala práctica profesional debe entenderse que trata de aquellas
conductas que afectan a los bienes jurídicos tutelados por la ley y que se producen
por no atender a la norma de cuidado así como también que estas se originan por

625 ALTAVILLA, La culpa, cit., p. 86.

626 Loc. cit.

627 Loc. cit.

falta de previsión, cuidado y por falta de experiencia, siendo en este sentido, que se
incurre en un delito culposo, en el cual, la imprudencia marca la responsabilidad de
la persona.
La mala práctica profesional subsume a la mala práctica médica y a otras
prácticas profesionales, puesto que este delito tiene un alcance global mientas la
práctica médica viene a ser genérica de este delito, en tal sentido, la mala práctica
médica ocurre por la falta de previsión y cuidado, siendo esta del tipo imprudente
que determina el elemento subjetivo de la culpa, esto es, que el sujeto violó el deber
objetivo contenido en la norma por su falta de cuidado o previsión.
Siéndole imputable el delito cometido, por ende, al tratarse de un delito que
tiene su base en la imputación objetiva, el trabajo desarrollado en esta tesis hace un
enfoque desde la teoría del delito, los derechos humanos, el debido proceso, la
seguridad jurídica y la imputación objetiva para determinar si el tipo penal previsto
en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal cumple con los postulados del
control social de la criminalidad así como también si el mismo se encuentra
técnicamente definido o si el mismo presenta problemas de definición que
determinen un vacío legal en la norma.
El artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, sobre este aspecto, no
contiene de forma directa al delito de mala práctica médica, sino más bien se habla
del homicidio culposo por mala práctica profesional, lo que determina que en este
tipo penal están implícitos los médicos, enfermeros y otros profesionales que por
causas imputables a su profesión provoquen una lesión o la muerte de la persona.
En esencia, el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal establece lo
siguiente:
La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica
de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa
de libertad de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la
pena, será determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se
produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá
concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo
de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas
técnicas o lex artis aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber
objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.

6. DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

El deber objetivo del cuidado exige a cada persona a que cumpla su rol dentro
de su entorno social, con el suficiente cuidado a fin de evitar daños a terceros. El
deber objetivo del cuidado no es propio de una figura culposa determinada, es
común a la definición de culpa.
 Se podría afirmar con certeza que cada caso, cada cuadro clínico que
presenten los pacientes, será diferente y merecerá un tratamiento específico y se
podría sancionar únicamente cuando se compruebe que el resultado dañoso
provino de una falta al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias
independientes o conexas.
Las circunstancias independientes al deber objetivo de cuidado son aquellas
ajenas a las que se espera y exige del profesional, pueden ser anteriores,
contemporáneas o posteriores a la actividad profesional, por tanto, no tienen
relación con tal ejercicio.
El artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal entrega dos figuras básicas
desglosadas de la siguiente manera:
1. Al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su
profesión, ocasione la muerte de otra.
2. Si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
La diferencia entre ambas figuras radica en que la una es exclusivamente por
la infracción a un deber objetivo; en tanto que la segunda, cuando a más de la
infracción al deber objetivo concurran acciones innecesarias, peligrosas e
ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado, especifica
las circunstancias que han de concurrir.
La Corte Nacional de Justicia, en su Resolución N.º 2014-01, interpreta que se
entenderá que el homicidio culposo simple o el de la primera ejemplificación que ha
realizado al tipificado en el inciso primero del artículo 146; y, el homicidio culposo
calificado por mala práctica profesional, tipificado en el inciso tercero del artículo
146 del Código Orgánico Integral Penal, se configura por la inobservancia del deber
objetivo de cuidado; y, además, por la concurrencia de las acciones innecesarias,
peligrosas e ilegítimas.
El homicidio culposo por mala práctica profesional contiene una descripción
general de la conducta que rebasa el riesgo permitido y en tal virtud quebranta el
deber objetivo de cuidado, sin embargo, este tipo penal no es muy claro al momento
de referirse que se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas, queda
abierta la puerta a la interpretación del jurista, qué se entiende por acciones
innecesarias, cuáles son estas acciones y cómo se producen en la práctica
profesional, por lo cual, consideramos que se debió determinar de forma adecuada
cuáles son las acciones innecesarias, puesto que este vacío fue tomado por los
médicos para criticar el tipo penal de forma conjunta.
Lo cual implica infringir el deber objetivo de cuidado por errores culposos,
como los siguientes:

7. LA IMPRUDENCIA
La imprudencia es una de las modalidades de la culpa; está constituida en la
confianza excesiva del sujeto basada en la propia habilidad de un arte o profesión
para resolver o superar una situación que entraña daño o peligro para los bienes
jurídicos.
 La imprudencia es entendida como la falta de tacto, de mesura, de cautela, de
precaución, de discernimiento y de buen juicio debidos por parte del profesional de
la salud.628
La imprudencia consiste en una acción de la cual había que abstenerse, por
ser capaz de ocasionar determinado resultado de daño o peligro, o que ha sido
realizada de manera no adecuada, haciéndose así peligrosa para el derecho ajeno,
penalmente tutelado.629
La imprudencia no es otra cosa que actuar sin cautela y sin previsión a
sabiendas que el acto puede ejecutar resultados de daño o peligro. Ejemplo de este
acto imprudente es cuando una persona conduce en estado de embriaguez, puesto
que la prudencia determina que no es aconsejable conducir el móvil en tal estado,
sin embargo, al hacerlo se lo efectúa por imprudencia, siendo esta conducta
antijurídica que puede conllevar riesgos relevantes en caso de producirse un
accidente de tránsito.

8. LA IMPERICIA
La impericia es la carencia de pericia; y pericia es experiencia, práctica,
sabiduría y habilidad en el ejercicio de una ciencia, arte u oficio. Impericias es la
falta de idoneidad en el desempeño de sus actividades o falta de atención,
negligencia, en desempeñarlas de acuerdo con la pericia que posee (Acevedo
Blanco).
La impericia no es otra cosa que la falta de capacidad o conocimiento para
ejercer una ciencia, arte u oficio, en tal sentido, constituye una incapacidad o falta
de experiencia que proviene de la ignorancia y el error.
La impericia también es la falta de experiencia en una profesión, arte u
ocupación que al ser ejecutada de forma culposa provoca daños a los bienes
jurídicos.

9. LA INOBSERVANCIA
La inobservancia no es otra cosa que la falta de aplicación u observancia de las
leyes, normas, decretos, reglamentos e instructivos por parte del sujeto activo de
una infracción culposa.

10. BIEN JURÍDICO

Siguiendo en gran parte a Liszt, el ―bien jurídico‖ puede ser definido como un
interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que
adquiere reconocimiento jurídico. De la definición dada tenemos que el bien
jurídico es un interés vital que preexiste al ordenamiento normativo, pues tales
intereses no son creados por el derecho, sino que este los reconoce, y, mediante ese
reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos.630

628 MIRANDA AGUAGUIÑA, La insuficiencia en el homicidio culposo por mala práctica profesional,
la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, cit., pp. 14 y 15.

629 ALTAVILLA, La culpa, cit., p. 87.

630 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, trad. de la 20.ª ed. alemana por Luis Jiménez de
Asúa, adicionado con el Derecho penal español por Quintiliano Saldaña, t. II, 4.ª ed., Reus,
Madrid, 1999, p. 6.
 Nos lleva a confluir en lo expresado por Jiménez de Asúa, cuando determina
que son defendibles todos los derechos ―aún con los más extremados medios‖,
concepto replicado por Soler, cuando expresa que ―la defensa de un derecho no
puede ser declarada ilícita, en principio, sin decretarse el triunfo de la injusticia‖631.
Siendo claro que el bien jurídico protegido es la vida que se extingue como
consecuencia de una mala práctica profesional.

11. SUJETOS INTERVINIENTES EN EL TIPO PENAL DE MALA PRÁCTICA

PROFESIONAL

a. Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona capaz, pero en el caso de la mala
práctica es cualquier persona profesional, ya que en razón a su profesión, su
conducta debe estar regida con mayor responsabilidad en tanto que su actividad
profesional lo obliga a realizar sus acciones con mayor previsión, diligencia y su
necesario deber de cuidado. El delito es el resultado de la inobservancia de reglas
técnicas de su profesión, dando lugar a que se produzca la muerte de una persona
por falta de previsión, o la ocasión de lesiones.
El sujeto activo es quien realiza la acción, por ende, responde ante la justicia
como autor del delito.

b. Sujeto pasivo
¿Quién es ese otro al cual se priva de la vida o se causa la muerte? La
respuesta es muy obvia: cualquier persona. Sin embargo, en la cuestión inciden
algunos problemas bastante complejos y de creciente actualidad. Sobre el asunto
quién es persona natural para efectos penales, el problema es menor.
Para contestar a la pregunta puede servir la definición del artículo 41 del
Código Civil: ―Todos los individuos de la especie humana, cualesquiera sean su
edad, sexo o condición‖. Este concepto es perfectamente aplicable al derecho penal
pues sirve para los objetivos que el legislador se ha planteado: proteger la vida de
todos los miembros de la especie humana, sin distinción alguna.

12. ELEMENTOS DESCRITOS EN EL ACTO OBJETIVO O ACCIÓN PUNIBLE

Doctrinariamente estos pueden ser dos: simple, si protege o prevalece la
defensa de un bien jurídico, y complejo o pluriofensivo, si el cuidado, protección o
tutela se efectúa en forma simultánea, es decir, involucra múltiples bienes jurídicos
protegidos, sin que ello implique adecuar la conducta a otra tipicidad.632
Lo cual genera que si la mala práctica profesional ocasiona la muerte, el bien
jurídico que vulnera, dirán algunos tratadistas, es exclusivamente el bien jurídico
protegido vida; otros señalarán que a más de ella, tutela o protección al derecho a la
salud, lo cual nos remite necesariamente a lo consagrado en el artículo 32 de la

631 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista
sobre eugenesia y eutanasia, Losada, Buenos Aires, 1946.

632 LOMBANA VILLALBA, Jaime, Injuria, calumnia y medios de comunicación, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2007, pp. 119-126.
Constitución, en el que dentro de esta última apreciación pueden ampliarse la
interpretación misma y decir que vela también un bien social y jurídico como el
derecho a la seguridad jurídica contemplado en el artículo 82 de la Constitución.633
Al respecto, la Corte Nacional de Justicia del Ecuador (CNJ) emitió la
Resolución Interpretativa N.º 01-2014 del 24 de abril del 2014, que aclara el
artículo 146 del nuevo Código Integral Penal (COIP), respecto al homicidio por
mala práctica profesional, en el que resolvió que para que se configure este delito,
sancionado con cárcel de uno a tres años, el profesional deberá violar el deber
objetivo de cuidado.
Lo que evidenciaría que este delito se configuraría por el incumplimiento de
leyes, reglamentos, manuales, así como por la falta de formación profesional y la
falta de diligencia, para que ocurra una agravante y se dé una sanción de cárcel de
tres a cinco años, además de la violación al deber objetivo de cuidado, el profesional
debe haber incurrido en la realización de acciones ilegítimas, innecesarias y
peligrosas.

13. PRESUPUESTOS CRÍTICOS EN TORNO AL TIPO PENAL

El tercer inciso manifiesta que el médico o profesional de la salud será
sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se
produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Nos lleva a pensar que, para que se produzca el delito de homicidio calificado,
este devendría de una base de preceptos muy blandos, lo que ha causado una
preocupación por parte de los profesionales de la salud puesto que queda a decisión
amplia del juzgador establecer qué se entiende por estos preceptos, causando una
sobrepunición en ciertas conductas; por esta razón, los profesionales de la salud
formaron una comisión solicitando que se promueva una resolución que aclare el
inciso tercero.

14. INCREMENTO DE RIESGO PERMITIDO Y CREACIÓN DEL RIESGO

JURÍDICAMENTE RELEVANTE
Estando en una sociedad de riesgos, toda actividad determina un riesgo
permitido que es necesario para la sociedad, puesto que el ser humano necesita de
algunas de estas actividades para satisfacer una necesidad o, en su defecto, para
cumplir con una finalidad. Ejemplo de ello es el uso de automóviles, la utilización
de fármacos o sustancias tóxicas, entre otros, las cuales son aceptadas por su
utilidad social, sin embargo son riesgos permitidos que la sociedad los acepta como
tal y que el marco jurídico del Ecuador los determina dentro de parámetros de
tolerancia siempre y cuando no rebase los límites de aquel riesgo permitido, puesto
que la ley penal determina los tipos y sanciones para aquella conducta que lesiona
derechos fundamentales.
De acuerdo a la doctrina, para que un riesgo sea relevante y lesivo para los
derechos de las personas deben existir otras circunstancias, en las que el respeto de
las normas vigentes no excluye necesariamente la creación de un riesgo
jurídicamente relevante.
Esto determina que el sujeto actúa respetando las normas del cuidado, sin
embargo, se presenta una situación riesgosa que la puede evitar con extrema

633 MIRANDA AGUAGUIÑA, La insuficiencia en el homicidio culposo por mala práctica profesional,
la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, cit., p. 15.
precaución, puesto que la misma es consecuencia de la conducta de otra persona
que vulnera la diligencia debida. Por ejemplo, en Guayaquil, lo más común de esta
conducta es cuando el peatón se cruza por una zona no configurada para el paso
peatonal estando el semáforo en verde, el conductor del vehículo conduce su móvil
a un exceso de velocidad no permitido y pese a divisar al peatón le ha sido
imposible disminuir la velocidad, produciéndose como resultado el arrollamiento o
atropello de aquel sujeto, que dentro de la ley es reprochable al conductor y al
peatón.
En el ejemplo antes descrito, para determinar la conducta culposa, es
necesario establecer si existió un incremento del riesgo permitido, puesto que de
este modo ―le será imputado un resultado a la persona que lesione o ponga en
peligro un bien jurídico cuando se extralimite de los parámetros de las acciones
riesgosas admitidas social y jurídicamente; ello ocurre en el supuesto en que el
efectivo policial que, sin haber puesto el seguro correspondiente, juega con su arma
de fuego apuntando a otro compañero, o que aquel rastrille su pistola con el fin de
descargarla completamente sin percatarse adónde apunta, efectuando un disparo
que hiere a su colega‖634.
En tal sentido, lo que se persigue para la adecuación de una conducta riesgosa
es que el agente haya quebrantado el deber de cuidado por irrespetar la norma o en
su defecto que respetando la norma por falta de previsibilidad haya ejecutado una
acción riesgosa, exceptuándose —como la doctrina lo señala— las acciones que son
de competencia de la víctima y del principio de confianza que más adelante será
analizado. ―Debe tomarse en cuenta que la doctrina también analiza el ámbito de
protección la norma para determinar si concurre la necesaria relación de
antijuricidad entre la lesión del deber de cuidado y el resultado lesivo‖ (Jakobs).
La producción del resultado lesivo a un bien jurídico penalmente protegido
que responde a la infracción del deber de cuidado será atribuible punitivamente
siempre y cuando el riesgo o lesión haya sido un evento pernicioso que la norma
quería evitar (Jakobs).
En tal sentido, se debe mencionar que no toda infracción al deber cuidado
merece la calificación penal, puesto que toda conducta penal debe estar enmarcada
en la ley. Ejemplo: aquella madre que fallece de un infarto al observar que su hijo es
atropellado por un vehículo; la muerte de la madre no es imputable penalmente al
autor de la infracción, puesto que la norma penal determina la infracción sin
determinar otros casos que son producto del impacto emocional que puede suceder
a otra persona que observa la infracción.

15. ANÁLISIS DOCTRINAL DEL HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA

MÉDICA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ECUATORIANO
El principal problema de la tipificación del homicidio culposo por mala
práctica de profesión será el sujeto activo del delito, ya que deja un tipo abierto al
no establecer qué tipo de profesionales son los que desempeñan esta acción; pero
en el segundo inciso están especificando que son profesionales de la salud y la
inhabilitación como sanción, pero no se encuentra especificado a qué tipos de
profesionales se aplica este tipo penal, tampoco regula en el caso de que si solo
existiera lesiones.

634 IRRAZÁBAL IBÁÑEZ, Hugo R., ―Contenido del injusto penal culposo: la frontera entre la
responsabilidad objetiva y la imprudencia‖, en derechopenalonline.com. Versión en línea:
<goo.gl/rraoXy>.
 Por lo que se comparará la legislación argentina y colombiana con la legislación
ecuatoriana con referencia a los elementos, a la imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo de los
profesionales, omisión, el deber objetivo de cuidado, intervenciones innecesarias y
peligrosas.

a. Concepto de la mala práctica médica

La mala práctica o mala praxis podría definirse como un ejercicio errado o
una práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional, causándose
un daño a la salud o al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que el
paciente pone en el profesional.
En el caso de la mala praxis médica podríamos señalar tres conceptos:
- Deliberada mala práctica: cuando el médico administra a propósito
medicina o realiza una operación en la que sabe que se pondrá en peligro o
se causará la muerte al paciente a su cargo (ej. aborto), en este caso, el
elemento subjetivo de intencionalidad prevalece sobre el resultado del
acto.
- Mala práctica por negligencia: que comprende los casos en los que no hay
un objetivo criminal o deshonesto, pero sí una obvia negligencia respecto de
las necesidades del paciente (ej. administrar medicinas durante una
intoxicación).
- Mala práctica por ignorancia: administración de medicinas
inapropiadamente (no adecuadas o una dosis incorrecta).635
En el término anglosajón ‗mal practice‘ se ha definido como aquel
tratamiento malo erróneo o negligente que resulta en daño, sufrimiento innecesario
o muerte del enfermo, debido a ignorancia, negligencia, impericia, no seguimiento
de reglas establecidas o intento criminal doloso636.
El concepto de la mala práctica médica no ha cambiado a través de los años,
como se puede demostrar con este concepto de 1687, en que la justicia inglesa
define la mala práctica médica como ―una ofensa a la ley natural (sea por
curiosidad, experimentación o negligencia), que rompe la confianza que la
comunidad coloca en el médico‖637.
En el Blacks Law Dictionnary se define la mala práctica como ―la omisión de
parte del médico, de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su
relación profesional con su paciente, omisión que da como resultado en cierto
perjuicio a este‖.
Existirá mala praxis en el área de la salud cuando se provoque un daño en el
cuerpo o en la salud de la persona humana, siendo esta una actuación médica que
no se encuentra dentro de los conocimientos vigentes de la medicina ya sea eso por

635 TAMAYO MARTÍNEZ, Jaime, ―La relación médico paciente y la mala praxis médica‖, en
Novedades Jurídicas, año IV, N.º 19, febrero, Quito, 2007. Versión en línea:
<goo.gl/4CbqvB>.

636 LASCARIZ JIMÉNEZ, Gerardo, ―Mala praxis. Responsabilidad del profesional en medicina‖, en
Medicina Legal de Costa Rica, vol. 17, N.º 1, Heredia, 2000, p. 1. Versión en línea:
<goo.gl/UFTkxN>.

637 LASCARIZ JIMÉNEZ, ―Mala praxis. Responsabilidad del profesional en medicina‖, cit.
ignorancia, impericia o imprudencia, provocando un daño parcial o total, limitado
en el tiempo o permanente o inclusive la muerte; como consecuencias de un
accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su
profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.

b. Mala práctica médica como delito

La medicina y la práctica médica han tenido cambios durante los años
volviéndose una actividad lucrativa de significativa importancia económica, ya que
la salud se ha vuelto un negocio productivo y no una ayuda al paciente o —más bien
dicho— al cliente, de esta forma se han ido creando hospitales, clínicas y
consultorios sumamente costosos, tanto que la mayoría de las personas no pueden
acceder a estos tratamientos.
Se crea una relación médico-paciente, por lo que surgen problemas
particulares, que son directamente proporcionales a la gravedad de la enfermedad
que se está tratando. ―Lo que está en juego no es una cosa cualquiera, ni una suma
de dinero; es la salud, la integridad física y la vida misma del sujeto a tratar‖638.
La lesión del bien jurídico, en este caso: la vida, la integridad y la salud física o
psíquica del paciente, sin ser voluntaria, pero la responsabilidad penal por
imprudencia se fundamenta en que el autor ha infringido en su actuación
determinados deberes de cuidado o diligencia, infracción, que ha conducido a la
indicada lesión del bien jurídico639.
Para el derecho punitivo, lo único que interesa es poder proteger, a través de
los delitos y las penas, los bienes jurídicos primordiales y personalísimos, entre
estos, la vida humana y la salud específicamente son los que se pueden ver
perjudicados en el ejercicio de la actividad médica.
Al derecho penal lo que le interesa es la forma en que actuó el autor del delito
y dentro de ese contexto determinar qué instrumentos o medios empleó y como lo
utilizó, para realizar la acción deseada. ―Ya que al Derecho Penal le corresponde la
tutela de los bienes jurídicos, de los valores elementales de carácter ético-social, que
resulta indispensable mantener y proteger para la continuación de la vida social‖640.

c. Elementos de la mala práctica médica

Los elementos del delito, como los de la mala práctica médica, son acción,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
1. Acto: Es el primer elemento de hecho, inicial y básico del delito. Es la
conducta humana guiada por la voluntad, el dominio que el ser humano
ejerce sobre su actividad, siendo esta actividad proyectada hacia el
mundo externo.
El acto se manifiesta bajo dos formas:

638 RABINOVICH-BERKMAN R. D., Responsabilidad del médico, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 20.

639 ROMEO CASABONA, Carlos María, “La responsabilidad penal del médico por mala práctica
profesional‖, en Revista de Derecho Penal, N.º 2, Madrid, 2002, p. 15

640 KÜNSEMÜLLER, Carlos, ―Responsabilidad penal del acto médico‖, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 13, Santiago de Chile, 1986. Versión en línea: <goo.gl/zx8BWc>.
 - La acción: Es la modalidad característica de la gran mayoría de
delitos. Es un movimiento humano externo, como un hacer
perceptible sensorialmente, que causa el resultado dañoso.
- La omisión: Se manifiesta como un acto voluntario de no hacer
algo, se exterioriza con un resultado lesionador de un bien jurídico,
que no debía haberse producido si se actuaba. En estos delitos se
incumple una norma mandatoria que imponía una obligación de
hacer.641
2. Tipicidad: Es, precisamente, ―la identificación plena de la conducta
humana con la hipótesis prevista y descrita en la ley, desempeñando un
papel importante ya que delimita el acto y se relaciona estrechamente con
la antijuridicidad. La comprobación de la tipicidad de una conducta es el
requisito básico para iniciar y continuar el proceso penal‖642.
3. Antijuridicidad: Es una acción o conducta contraria al orden jurídico. Lo
antijurídico se da cuando la acción humana quebrante un derecho
tipificado por parte del Estado y al cual se ha dado amparo penal. En
definitiva, cuando se lesiona un bien jurídico.
4. Culpabilidad: Siendo el cuarto elemento de la estructura de delito, es la
situación en que se encuentra una persona imputable y responsable, que
pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez
le declara merecedora de una pena. Es una relación de causalidad ética y
psicológica entre un sujeto y su conducta.
La culpabilidad tiene dos formas: el dolo y la culpa. La primera es
intensión; la segunda, negligencia. Ambas tienen por fundamento la
voluntad del sujeto activo. Sin intención o sin negligencia no hay
culpabilidad, y sin esta, no hay delito, por ser la culpabilidad elemento
del delito643.

d. La responsabilidad penal
La responsabilidad legal está constituida por la necesidad jurídica y social de
que todo médico responda ante las autoridades competentes y legalmente
constituidas, de los perjuicios causados por daños cometidos con sus actos u
omisiones voluntarios o involuntarios en el ejercicio de su arte, ciencia, oficio y
profesión, contra las reglas legalmente establecidas644.
Puede haber diferentes tipos de responsabilidad según el derecho que fuese
afectada, entre ellas la responsabilidad penal, civil o administrativa, etc. En cambio,
la culpa es totalmente lo contrario ya que no requiere voluntad, conocimiento o
intencionalidad, alcanzando así la impericia o la negligencia.

641 ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Manual de derecho penal ecuatoriano. Parte general, Ediciones
Legales, Quito, 2011, pp. 140 y 141.

642 ALBÁN GÓMEZ, Manual de derecho penal ecuatoriano. Parte general, cit., pp. 155 y 156.

643 MACHICADO, Jorge, ―La culpabilidad‖ [2009]. Versión en línea: <goo.gl/ysvqsp>.

644 ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de derecho administrativo, Librería Santarén, Valladolid,
1955, p. 2
 La actividad médica tiene como finalidad buscar el total beneficio del
paciente, por lo que el objetivo de la relación médico-paciente es curar al enfermo,
como lo establece el Código de Ética Médica ecuatoriano, en su artículo 6: el médico
desde que es llamado para atender a un enfermo, se hace responsable de
proporcionarle todos los cuidados médicos necesarios para que recupere su salud.
Su responsabilidad mayor será la conservación de la vida del enfermo. Sin
olvidar que se está tratando con un ser vivo que puede tener reacciones y
sensibilidades imprevistas que pueden salirse de las manos del médico tratante,
ocasionando lesiones al bien jurídico protegido del paciente, sin que el médico haya
tenido la voluntad de cometer el acto dañoso.
Siendo la responsabilidad penal una consecuencia ordinaria de la comisión de
un delito e implica para el culpable la obligación de someterse a la pena que la ley
ha establecido. Esta sanción tiene como característica particular la de ser aflictiva,
la de significar una privación o disminución de derechos personalísimos del
condenado, y su manifestación más característica es la privativa de libertad.645
La responsabilidad penal por culpa se contempla en ciertos códigos penales
como imprudencia, impericia o error médico, por lo que especialmente se les exige
a los médicos en particular un mejor formación en conocimientos y procedimientos,
para mediante los recursos e insumos que se le provee al profesional sanitario o
paramédico, podrá tener en sus manos los instrumentos necesarios para aplicar los
métodos, técnicas o procedimientos necesarios para el beneficio del paciente.
El Ministerio de Salud Pública del Ecuador aclara646 que el artículo 146 del
Código Integral Penal por ningún motivo pone en riesgo el ejercicio profesional.
El inciso 3 del artículo 146 establece que ―será sancionada con pena privativa
de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e
ilegítimas‖.
El tercer inciso del artículo 146, que se refiere a la pena de entre tres y cinco
años, no puede ser interpretado de manera independiente del resto del artículo. El
tercer inciso se refiere a la muerte ocasionada al infringir el deber objetivo de
cuidado y, por ende, está sujeto a que se compruebe la concurrencia de las cuatro
condiciones estipuladas y que además se produzca por acciones que agraven la
infracción al deber objetivo de cuidado.
El artículo 146 ha sido ampliamente trabajado, analizado, construido,
discutido y consensuado. Para ello, se contó con la participación de los más altos
representantes de los gremios de profesionales de la salud, reconocidos juristas,
académicos, representantes de las sociedades científicas y consultores de
organismos internacionales.
El Gobierno nacional, el Ministerio de Salud Pública y los médicos
coincidieron en que históricamente ha habido impunidad y vacíos jurídicos
respecto a la mala práctica profesional.
Así, conscientes de que la profesión médica se enfrenta constantemente al
límite entre la vida y la muerte, se alcanzó un texto equilibrado, que por un lado
acoge las necesidades de los ciudadanos y a la vez ampara a los médicos en el

645 KÜNSEMÜLLER, Carlos, ―Responsabilidad penal del acto médico‖, cit., p. 259.

646 ―MSP explica el art 146 del COIP‖. Ministerio de Salud Pública del Ecuador. Versión en línea:
<www.salud.gob.ec/msp-explica-el-art-146-del-coip>.
ejercicio de su profesión. Reconocemos que la profesión médica enfrenta ciertas
condiciones que otras profesiones no enfrentan.
El artículo 146 no tiene como fin la criminalización de la práctica médica, ya
que no toda muerte es homicidio y no todo proceso judicial significa el
encarcelamiento de los involucrados.
El gran avance en la consolidación del artículo 146 radica en determinar
cuatro condiciones específicas para alcanzar la infracción al deber objetivo de
cuidado. El deber objetivo de cuidado es una norma que rige a todos los
profesionales.
Se trata de apegarse a las normas, guías y protocolos, establecidos para ese
quehacer profesional.
La Organización Panamericana de Salud fue invitada a participar en la mesa
de trabajo que elaboró el artículo 146. Para estos fines se aportaron antecedentes de
la experiencia internacional en materia de bioética, así como el Marco de la
Clasificación Internacional para la Seguridad del Paciente, los cuales fueron
considerados en el desarrollo del artículo.
Por lo tanto, la norma de cuidado se infringirá cuando se sumen las cuatro
condiciones siguientes:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber
objetivo de cuidado: La muerte de un paciente no significa que
necesariamente el médico haya infringido al deber objetivo del cuidado.
Se analizará el desarrollo de los hechos que concluyeron en el
fallecimiento del paciente y no solo el resultado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas
técnicas o lex artis aplicables a la profesión: el incumplimiento por parte
del médico de las normas generales de su profesión, es decir, el no apego
a los estándares básicos de la profesión es una de las condiciones que
debe concurrir con todas las otras para que se configure la infracción del
deber objetivo de cuidado, pero no la única.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber
objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o
conexas: Si un paciente fallece por falta de insumos o medicamentos,
infraestructura inadecuada, causas propias de la enfermedad o por
características propias de la persona, no es responsabilidad del médico
tratante.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional,
las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho: El
análisis técnico de cada caso implica un proceso que precisa de la
concurrencia de peritos especializados en función de la naturaleza del
caso.
Además se está trabajando en el nuevo COS la conformación de una instancia
que realice el control de calidad de la atención y seguridad del paciente, que
permitirá proveer apropiadamente el insumo para el análisis de los casos.
Solo la sumatoria de estas cuatro condiciones abre la posibilidad del
incumplimiento del deber objetivo de cuidado
El Ministerio de Salud Pública trabaja en la Ley Orgánica de Salud con el fin
de establecer mecanismos para cumplir con los más altos estándares de calidad en
infraestructura, equipamiento, formación de talento humano, para brindar a los
profesionales de la salud seguridad y garantizar un desempeño óptimo de su
ejercicio profesional.
 El Ministerio de Salud Pública y el Gobierno nacional confían en el
compromiso de los profesionales de la salud, que el correcto entendimiento del
artículo 146 permita continuar el fortalecimiento del Sistema Nacional de Salud; sin
embargo, si se cumplen las amenazas de ciertos sectores aislados, el Ministerio de
Salud Pública y el Gobierno nacional cuentan con un Plan de Contingencia para no
afectar la atención de salud a los ciudadanos.647

16. COMENTARIOS SOBRE MALA PRÁCTICA NO SE APLICAN SOLO A LOS

MÉDICOS648
- Primer caso: El 15 de julio del 2013, al norte de la capital del Ecuador,
colapsó el túnel de la avenida Tufiño y causó la muerte de Milton Cóndor,
de 38 años, y su esposa, Marianela Quishpe, de 34. Las investigaciones,
que se extendieron por meses, concluyeron que se trató de negligencia.
Dos funcionarios fueron separados y se fijó una pensión vitalicia para la
hija de la pareja hasta que culmine su educación.
- Segundo caso: En febrero del 2012, un autobús de la Cooperativa de
Transporte Espejo cayó a un abismo de 10 metros en la vía Ibarra-San
Lorenzo, causando la muerte de 29 personas. Los informes preliminares
determinaron que el chofer conducía a exceso de velocidad. Poco después
la cooperativa fue suspendida únicamente por 15 días, lo que provocó el
malestar de los familiares de los fallecidos y de 20 heridos. Muchos de los
afectados tuvieron que costear operaciones que superaron los 10 mil
dólares.
- Tercer caso: En el 2011 murió una niña de 7 meses de edad por asfixia,
tras la ingesta de líquidos en la guardería ―Sembrando Futuro‖, de Quito.
Aunque el centro fue clausurado, días después la madre de la pequeña
denunció que al parecer su hija se cayó de las manos de una cuidadora
desde el segundo piso.
Estos ejemplos tienen algo en común: varias personas murieron por
presuntas negligencias humanas, dejando a sus familiares con más interrogantes y
menos esperanzas.
Si bien el debate por el artículo 146 del nuevo Código Orgánico Integral Penal
(COIP), sobre el homicidio culposo por mala práctica profesional, se ha centrado
solo en los médicos, lo cierto es que el enunciado se extiende a otros ámbitos.
―Va dirigido a las profesiones en las cuales se presta un servicio y exista el
peligro de un daño concreto a una persona‖, explica el abogado penalista Eduardo
Estrella.
Cita, por ejemplo, dos casos concretos: un arquitecto y un ingeniero. Explica
que ellos no solo tienen la responsabilidad de levantar una casa sino también de
regirse por ordenanzas, protocolos y normas para evitar que ocurran tragedias que
cobren vidas.
―Quien construye una casa o un puente, también está diseñando todas las
seguridades y establece cuáles son las reglas para que se haga esa construcción. Lo
mismo pasa con el médico cuando opera. En el momento que inicia la operación no

647 ―MSP explica el art 146 del COIP‖. Ministerio de Salud Pública del Ecuador, cit.

648 Esta noticia ha sido publicada originalmente por el diario El Telégrafo.

se pide la autorización a enfermeras o ayudantes; es él quien tiene el control‖,
explica Estrella, quien señala que esto se conoce como el deber objetivo de cuidado.
Para el ingeniero Gonzalo Torres, la mala práctica profesional sí debería
penarse cuando se determine una negligencia en la construcción. Comenta que
existen casos de malas construcciones para abaratar tiempo y costos. ―Una obra
falla cuando hay mucho descuido. A veces se le deja todo el trabajo al ayudante, no
hay mucha prolijidad en ver los materiales y sé de casos en la zona de El Tingo o de
Quitumbe. Esto requiere mucho control‖, indica. Pese a ello, considera que quizá el
tiempo de prisión estipulado entre uno y cinco años es excesivo.
Con esto coincide Vicente Bedoya, conductor profesional desde hace 35 años.
―Estoy de acuerdo con que se penalice la mala práctica profesional porque también
hay víctimas inocentes. Pero la prisión debería ser de dos a cinco meses‖, dice.
Asegura que un accidente no siempre depende del chofer, sino de la imprudencia
del peatón, de la mala señalización y de personas que manejan a la ofensiva.
En el país, los accidentes de tránsito son una de las primeras causas de
muerte. De acuerdo con la Agencia Nacional de Tránsito (ANT), en el 2013 se
reportaron 2812 siniestros, a diferencia de los 1990 del 2012.649

17. ANÁLISIS DOCTRINARIO Y JURÍDICO DEL CASO ALBÁN CORNEJO VS.

ECUADOR SOBRE MALA PRÁCTICA MÉDICA. SENTENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
De acuerdo a los hechos invocados por la Comisión Interamericana, Laura
Susana Albán Cornejo ingresó el 13 de diciembre de 1987 al Hospital
Metropolitano, institución de salud de carácter privado situada en Quito, Ecuador.
Ese mismo día quedó internada por orden del médico tratante, doctor Ramiro
Montenegro López, debido al cuadro clínico de meningitis bacteriana que este
diagnosticó, luego de los exámenes clínicos que fueron practicados a la paciente. El
17 de diciembre, en horas de la noche, Laura Albán manifestó que sufría mucho
dolor. Debido a que el doctor Montenegro López no se encontraba en el hospital en
ese momento, el médico residente, doctor Fabián Espinoza Cuesta, atendió a la
señorita Albán Cornejo y le prescribió una inyección de 10 miligramos de morfina
para aliviar el dolor.
Laura Albán murió a la 1:30 a. m. del 18 de diciembre de 1987. En su
expediente médico consta que la causa de la muerte fue ―paro cardiorrespiratorio,
hipertensión intracraneal, meningitis purulenta aguda fulminante‖. Con
posterioridad a su muerte, sus padres, Carmen Cornejo de Albán y Bismarck Albán
Sánchez, acudieron ante el Juzgado Octavo de lo Civil de Pichincha para obtener el
expediente médico de su hija, y ante el Tribunal de Honor del Colegio Médico de
Pichincha. Después los padres presentaron una denuncia penal ante las autoridades
estatales para que investigaran la muerte de su hija. Como consecuencia de lo
anterior, dos médicos fueron investigados por negligencia en la práctica médica, el
doctor Espinoza Cuesta, como médico tratante, y el doctor Ramiro Montenegro
López. Ya que durante siete años las autoridades estatales no hicieron nada para
determinar el paradero del doctor Espinoza Cuesta y hacerlo comparecer ante las
autoridades correspondientes, en enero del año 2007 prescribió la acción contra él.
Esta situación favoreció la impunidad, tanto del propio doctor Espinoza
Cuesta como del otro médico tratante, Ramiro Montenegro López, quien también

649 ―Artículo sobre mala práctica no se aplica solo a los médicos‖, en El Telégrafo, Guayaquil, 31
de enero de 2014. Versión en línea: <goo.gl/ewNn2v>.
fue investigado y respecto de quien igualmente prescribió la acción. El Estado
ecuatoriano no logró establecer la responsabilidad penal de los acusados y este
hecho quedó en la impunidad. Ante esto, el caso fue puesto en conocimiento del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en su momento procesal
oportuno, la Comisión Interamericana alegó en nombre de las víctimas ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros aspectos, que en este caso
el Estado ecuatoriano no aseguró el acceso efectivo de garantías y protección
judicial (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
También solicitó que el Estado ecuatoriano adopte las medidas legislativas o
de otra índole necesarias para garantizar el derecho a la protección judicial, además
de corregir la carencia de legislación nacional sobre mala práctica médica. Se alegó
violaciones de los siguientes derechos: En lo pertinente al artículo 4.1 (―Derecho a
la Vida‖), establece que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. El artículo 5.1
(―Derecho a la Integridad Personal‖) dispone que toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad física, psíquica y moral.
El artículo 13.1 (―Libertad de Pensamiento y de Expresión‖) establece que
toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. El
artículo 17.1 (―Protección a la Familia‖) consagra que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.
Después de todo esto, en verdad, se burló la justicia, se pisotearon sus
derechos y se consagró la impunidad, y no se desea que estas cosas sigan
sucediendo, que nadie más pase por lo que ellos pasaron, por eso y porque cree
también en los derechos humanos acudió a la Comisión en busca de justicia por lo
que fue su hija. Ella ha prometido luchar contra la injusticia, luchar contra la
impunidad y quisiera que los médicos se humanicen, que tomen su profesión como
un sacerdocio no como un negocio. Quisiera que cambien las cosas de alguna
forma. Resolución de la Corte Interamericana: Luego de haber transcurrido el
tiempo en el cual el caso fue elevado para conocimiento y sustanciación de la Corte
Interamericana, dicho Órgano dictó sentencia el 22 de noviembre del 2007.
La Corte Interamericana concluyó que ―el Estado es responsable de la
violación de los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en relación con los artículos 4, 5.1 y 1 de dicha
Convención en perjuicio de los padres de Laura Albán Cornejo. Por ello, se fijó la
suma de veinticinco mil dólares ($ 25 000) para cada una de las víctimas por daño
material e inmaterial como indemnización. En lo que respecta a las medidas de
satisfacción y garantías de no repetición, la Corte dispuso la publicación en el
Registro Oficial del Ecuador y en un diario de amplia circulación.
En lo referente a una propuesta de legislación vinculada a la penalización de
la mala práctica médica, la Corte expresó su valoración positiva sobre la decisión
del Ecuador para efectuar esfuerzos para mejorar y adecuar la legislación
concerniente a la práctica médica en general y la necesidad de efectuar precisiones
necesarias para garantizar la existencia de un régimen jurídico adecuado que
favorezca la aplicación de la justicia en este tipo de casos. Sobre lo relativo a la
generación e implementación de campañas sobre los derechos del paciente y
formación y capacitación de operadores de justicia, la Corte señaló la obligación del
Estado de difundir los derechos de los pacientes a través de medios de
comunicación aplicando legislación existente en Ecuador y en los estándares
internacionales.
En cuanto a costas y gastos, la sentencia se determinó el valor de treinta mil
dólares de los Estados Unidos de América, pagaderos a un año, para compensar
costas y gastos realizados ante los jueces nacionales y aquellos derivados del curso
del proceso en el Sistema Interamericano. Lo que resalta de este caso, es que para
determinar la violación al deber de cuidado es necesario: 1. La mera producción del
resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado. 2. La inobservancia
de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a
la profesión. 3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al
deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas. 4.
Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las
condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.

SECCIÓN XII
ABANDONO DE LAS PERSONAS O EXPOSICIÓN AL PELIGRO

Facta non praesumuntur, sed probantur*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Persona. Etapas de la vida humana. 5.
Discapacidad. 6. Enfermedad catastrófica. 7. Marco histórico. 8. Bien jurídico protegido. 9. Tipo
objetivo. Conducta típica. a. La primera interrogante que plantearemos refiere a la interpretación
sobre la acción típica abandonar. b. La segunda interrogante que trataremos aquí es si el delito de
abandono de personas es un delito de peligro abstracto o de peligro concreto. 10. Tipicidad objetiva.
11. Sujeto activo. 12. Sujeto pasivo. 13. Agravantes. a. Lesiones a la víctima. b. Muerte a la víctima.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Nuestro Código Orgánico Integral Penal tipifica esta conducta a partir del
artículo 153. En ella se prevé un tipo de abandono en lugares no solitarios, como
analizaremos a continuación.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 153.- Abandono de persona.- La persona que abandone a personas adultas mayores, niñas,
niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o a quienes adolezcan de
enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas, colocándolas en situación de
desamparo y ponga en peligro real su vida o integridad física, será sancionada con pena privativa de
libertad de uno a tres años.
Las lesiones producto del abandono de persona, se sancionarán con las mismas penas previstas para el
delito de lesiones, aumentadas en un tercio.
Si se produce la muerte, la pena privativa de libertad será de dieciséis a diecinueve años.

2. INTRODUCCIÓN
Como todas las legislaciones americanas, cuando se tipificó esta conducta se
corrigió el error que tenía el anterior Código Penal, pues hasta el 2014 solo era
comprendido como infracción el abandono de los niños y no de las demás personas
que pueden también ser directamente víctimas por su estado de incapacidad o
impedimento de valerse por sí mismas, como las personas adultas mayores, los
adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad y quienes
adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas,
colocándolas en situación de desamparo y poniendo en peligro real su vida o
integridad física.
Hecho que está corregido en el nuevo Código Orgánico Integral Penal, en la
clara corriente que vincula a la sociedad en el deber que tiene sus integrantes con
los lazos comunitarios de respeto y solidaridad.
El deber del Estado, por lo tanto, no solo puede concentrarse en la protección
de la vida y de la salud de las personas, al considerarlos derecho de primer orden,
que por medio de la ley penal prohíbe a los particulares a la realización de una
conducta determinada (no matar, no herir, no lesionar), sino que también les
obliga, en determinadas circunstancias, el de prestar el auxilio y cuidado a las
personas que dependen de ellos directamente.
Estamos, por lo tanto, ante un tipo delito de peligro concreto650 (que para su
consumación solo requiere la creación de un peligro o amenaza para el bien jurídico
protegido), ya que esta protección estatal no requiere que se haya producido el
resultado estimado (muerte, lesión), castigando las conductas por sí mismo
peligrosas desvinculándolas del resultado lesivo.651
El abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya
configuración requiere, desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud
de una persona incapaz de valerse por sí misma derivada de la colocación en
situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligación de
mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la
conducta debida; y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos,
especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de desamparo
material. Ello no ocurre cuando la víctima, de acuerdo con las circunstancias
especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo
puede prestarlo otra persona.

3. CONCEPTO
Abandono es dejar a la persona en situación de desamparo material con
peligro para su seguridad física. En el vocablo se comprende el desamparo de los
que, por algún motivo, deben ser protegidos por quienes tienen el deber u
obligación de ello.
El abandono de personas afecta la seguridad física de la persona humana, la
que se pone en peligro, no solo por actos dirigidos a ellos como el homicidio y las

650 El peligro concreto exige la concreta puesta en peligro del bien jurídico, es decir, la creación de
una efectiva situación de peligro, siendo el resultado típico el peligro concreto; mientras que el
peligro abstracto requiere de una acción típicamente peligrosa, sin exigir que en el caso
concreto se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido. (Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑEZ,
Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 31).

651 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1986, p.
83, refiere que en la interactuación social no solo se deben atender a deberes negativos (no
matar, no lesionar, etc.) sino también a deberes positivos tanto por parte del Estado como de
las personas en general (socorrer, impedir delitos, etc.).
lesiones, sino por el abandono material de quien no se encuentra en condiciones de
proveer a su cuidado.
Su punición depende de la exposición al peligro y del incumplimiento del
deber y obligación de no abandonar al incapaz.
Los elementos de esta conducta son el abandono; que esta recaiga sobre una
persona que no puede proveer a su propio cuidado material y que quien lo lleve a
cabo sea una persona obligada a proporcionárselo.
Este vocablo origina los siguientes supuestos:
a) de niños;
b) de menores;
c) de personas adultas o mayores incapaces;
d) de un cónyuge por otro y el del hogar;
e) de los adolescentes;
f) de las personas con discapacidad;
g) de los que adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad,
raras o huérfanas.
Es de los denominados delitos puros de omisión, es decir, que es la inacción la
que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo
hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios.
Para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la
comprobación de que se puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una
situación de desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras
palabras, un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la integridad
física de una persona.
El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al
desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que
significa que a nivel intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de
que se producirá un peligro de lesión al bien jurídico protegido.
No basta con la comprobación de quehaceres descuidados o negligentes, que
no sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prevé la
forma culposa de comisión.
El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no
puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio
probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquel.
Por ello, el dolo específico que impone el tipo demanda de parte del autor que
se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio.
Este delito no puede ser cometido por cualquier persona, sino que pueden
perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado, quien ocupa una
posición de garante, de lo que se desprende que el sujeto activo debe mantener o
cuidar a la persona incapaz de valerse.
No se reúnen los elementos del tipo penal si el imputado no colocó al incapaz
en situación de desamparo, no existió peligro para su integridad física, es decir, no
se lo privó de los auxilios y cuidados que le eran imprescindibles para mantener su
vida y su salud ni tampoco se le obstaculizó o impidió obtener los auxilios que su
condición exigía.
Por ello, corresponde confirmar la sentencia que absuelve al imputado en
orden al delito de abandono de persona seguido de muerte.
El tipo penal abarca varios términos que debemos aclarar:
4. PERSONA. ETAPAS DE LA VIDA HUMANA
La persona es definida como un ser racional y consciente de sí mismo,
poseedor de una identidad propia.
Son etapas de la vida humana:
- Infancia (Artículo 4 del Código de la Niñez y Adolescencia). Periodo
comprendido entre el momento del nacimiento y los 12 años,
aproximadamente. Esta primera etapa de la vida es fundamental en el
desarrollo, pues de ella va a depender la evolución posterior, y sus
características primordiales serían las físicas, motrices, capacidades
lingüísticas y socioafectivas.
- Pubertad. Es el periodo durante el cual un niño accede a la madurez
sexual, empieza a los 10 años hasta los 14 años aproximadamente. Es una
parte de la preadolescencia o de la misma adolescencia y parece que se
inicia con progresiva antelación. El principio de la menstruación adviene
ahora a la edad de 13 años como promedio. Hace 100 años este promedio
era a los 15 años. La pubertad es una edad en la que el sexo se desarrolla
a distintos ritmos, registrándose en las muchachas un más rápido
crecimiento que en los muchachos. La duración de la pubertad masculina
es generalmente más duradera, pero emocionalmente menos
preocupante para ellos. Esta es la edad con más cambios de todas las
etapas, cambia completamente la forma física y psicológica, la forma de
pensar y los gustos, lo que da comienzo unos años más tarde a la
adolescencia.
- Niño. La edad que comprende el desarrollo genésico y la aptitud laboral
que puede alcanzar una persona mayor de 14 años, este sin embargo no
puede ser el indicativo para la tipicidad en razón de que el peligro y su
desvanecimiento no tienen necesariamente relación con la edad del
sujeto pasivo, sino con la vulnerabilidad del sujeto en relación al peligro
en el que se coloca o expone a la persona, por ello en muchos códigos
penales no se fija una edad límite para ser considerado sujeto pasivo de la
infracción.652
- Adolescencia. Esta edad comienza a los 14 años aproximadamente hasta
los 21 años donde le darán comienzo a la edad de la adultez, que es la más
larga. La adolescencia es el periodo de cambio comprendido entre la
pubertad y la edad adulta.
El adolescente está sexualmente desarrollado, pero carece de la necesaria
experiencia y la madurez emocional para tratar con equidad todos los
problemas que caracterizan la vida adulta.
En consecuencia, muchos adolescentes encuentran dificultades y caen
fácilmente en actitudes depresivas en razón de algunas situaciones.
Particularmente, las muchachas deben asimilar la experiencia de la
menstruación, que a veces es desagradable y para algunas resulta
perturbadora.

652 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. I, Idemsa, Lima, 2010, p.
279, señala que en algunos casos el límite de los 18 años, puede resultar excesivo, en vista del
desarrollo genésico y la aptitud laboral que puede alcanzar una persona mayor de 14 años. La
legislación comparada fija un límite menor atendiendo la edad del sujeto pasivo; así, el Código
Penal de Bolivia (art. 278) y el de Colombia (art. 127) fijan dicho límite en 12 años; el Código
Penal de Guatemala (art. 154), en 10 años, y el Código Penal de Chile, en 7 años (art. 346).
 Durante la adolescencia muchos muchachos y muchachas sufren de acné
(un intenso acceso de grano) y otras defectuosidades dérmicas. Ello es
debido a un exceso de actividad de las glándulas sebáceas, causada por el
desequilibrio de las hormonas sexuales y de crecimiento en la circulación
sanguínea. La infección glandular determina la aparición de granos o
abscesos.
- Adultez. Está edad comienza a los 21 años y termina a los 55 años
aproximadamente. En esta edad las personas llegan a su mayor y último
crecimiento o desarrollo corporal humano, en esta etapa ya son lo
suficientemente maduros para tomar alguna decisión, como el
matrimonio, los hijos, negocios, etc.
- Vejez. Esta etapa empieza a los 55 años y termina a los 70 años
aproximadamente. En esta edad se ven cambios físicos, parecido por
ejemplo al de la adolescencia donde sufren de acné; en esta edad
empiezan las arrugas más notorias, y las conocidas patas de gallo, son
arrugas que están en la parte lateral de la cara, al lado del ojo. En esta
edad también hay algunos cambios psicológicos, que es la depresión o
también llamada crisis de los 50, donde a las personas les da una
depresión cuando empiezan la década de sus 50 años.
- Ancianidad. Esta etapa empieza a los 70 años aproximadamente; es el
último periodo de vida del ser humano, aquí son las arrugas más
notorias. Las enfermedades más comunes son las de pérdida de vista,
problemas para caminar por lo que muchos ancianos usan bastón, etc.

5. DISCAPACIDAD653
Es aquella condición bajo la cual ciertas personas presentan alguna
deficiencia física, mental, intelectual o sensorial que a largo plazo afecta la forma de
interactuar y participar plenamente en la sociedad.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada por la ONU en 2006, define de manera genérica a quien
posee una o más discapacidades como persona con discapacidad.

6. ENFERMEDAD CATASTRÓFICA654
La característica más relevante de las enfermedades o condiciones
catastróficas es que son aquellas que pueden ocasionar la quiebra financiera de la
persona afectada o de su familia.
En Ecuador, el Ministerio de Salud Pública ha definido a las enfermedades o
condiciones catastróficas como ―aquellas que implican un alto riesgo para la vida
de la persona, encontrándose relacionado al padecimiento de una enfermedad
crónica y por lo tanto su atención no es emergente, habiendo posibilidad de tener
un tratamiento programado o cuyo valor promedio mensual sea mayor a una
canasta familiar vital‖.

653 ―Discapacidad‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/ugjVNi>.

654 ―Enfermedades catastróficas, raras y huérfanas y su relación con el derecho a la salud‖ [25-07-
2013]. Versión en línea: <goo.gl/1Jk4KQ>.
 Como se puede ver, esta definición está vinculada al costo del tratamiento
mensual, sin embargo, es evidente que muchas condiciones de salud podrían entrar
en la categoría de enfermedad catastrófica. Es por eso que, para fines prácticos y de
uso del presupuesto, el Ministerio de Salud Pública también ha elaborado una lista
de condiciones que van a ser consideradas como catastróficas y para las cuales el
Estado va a garantizar financiamiento para su atención. En estas condiciones
entran las malformaciones cardiacas congénitas, la insuficiencia renal, el cáncer, los
trasplantes, etc.
El tema resulta muy conflictivo en términos de garantía de derechos ya
que siempre habrá una necesidad individual o colectiva de añadir nuevas
condiciones en la lista de enfermedades catastróficas, lo que siempre traerá
consigo un importante incremento de presupuesto, el cual no es infinito. El
tema sigue siendo un debate abierto que habrá que resolverlo al mismo tiempo
que se discuten temas de financiamiento del sistema de salud y los mecanismos
para lograr el acceso universal.
En ciertos ámbitos, términos como ―discapacitados‖, ―ciegos‖, ―sordos‖,
etcétera, aun siendo correctamente empleados, pueden ser considerados
despectivos o peyorativos, ya que para algunas personas dichos términos
―etiquetan‖ a quien padece la discapacidad, lo cual interpretan como una forma de
discriminación.
En esos casos, para evitar conflictos de tipo semántico, es preferible usar las
formas ―personas con discapacidad‖, ―personas sordas‖, ―personas con movilidad
reducida‖, ―personas con diversidad funcional‖ y otras por el estilo, pero siempre
anteponiendo ―personas‖ como un prefijo, a fin de hacer énfasis en sus derechos
humanos y su derecho a ser tratados con igualdad.
La persona con discapacidad es un sujeto de derecho. El ejercicio de los
mismos se ve dificultado y vulnerado por su condición.

7. MARCO HISTÓRICO
Los pueblos de la Antigüedad tuvieron actitudes de abandono de ancianos en
épocas de sequías o guerras; pero en la mayoría de los casos eran venerados como
sujetos mágicos. Es posible que ello ocurriera por ser pocos los individuos que
llegaban a una edad avanzada. En esos casos, la matanza de los ancianos,
correspondía más a un rito religioso que a un propósito destructivo.
En la antigua Grecia, según los historiadores, cuando se tenía la suerte de
llegar a una edad avanzada, se celebraba al anciano una fiesta, y se lo despeñaba, ya
que el resto de la vida sería una ―enfermedad crónica e incurable‖, según
Hipócrates.
En Roma se le dio características institucionales al respeto por la vejez. El
―páter‖ era respetado en sus facultades de potestad cualquiera fuese su edad. Como
culminación política surgió el senado, que era el consenso de ancianos, cuya
influencia en el desarrollo del imperio fue transcendente.
Lo mismo podemos decir de lo que los textos bíblicos relatan sobre la vejez en
el pueblo judío. La palabra zaken, en hebreo significa ‗vejez‘, pero también ‗sabio o
decano‘.
Ya en la Edad Media existían instituciones destinadas a cuidar ancianos y
desvalidos. Pero en todas las épocas, no relatando aquí en aras de la brevedad los
ejemplos puntuales, la sociedad patriarcal presentaba una dicotomía.
Por un lado, el trato a los ancianos con dominio económico y social, traducido
en respeto, veneración y aún subordinación. A tal punto, que los jóvenes ansiaban
llegar a esa edad para asumir dignidad; más aún trataban físicamente de parecer
mayores, porque el hombre adulto era una garantía de respetabilidad.
Por otro, no nos olvidemos que existía una gran masa de ancianos
maltratados en épocas difíciles, por su poca posibilidad de producción y su gran
necesidad de cuidados, imposibles de satisfacer en épocas de crisis.
En los últimos 50 años cambió la óptica sobre lo valioso o desvalioso de la
edad. Se endiosó lo joven, lo bello, lo eficaz en términos productivos modernos. Por
lo tanto, surgió una forma de maltrato psicológico (desvalorización) por el solo
transcurso de los años. A ello se sumó que se mantenía en el mundo esa masa de
ancianos desvalidos, no patriarcas sino ―peso familiar‖.
En nuestro país, con la Constitución del 2008, se aprobaron una serie de
normas que contemplaban los derechos de las personas adultas y adultos mayores,
personas en condición de movilidad humana, mujeres embarazadas, niños, niñas y
adolescentes; personas con discapacidad, entre otros.
Los derechos, concomitantes con deberes personales y sociales que todos
tenemos, no son distintos en una u otra época de la vida. El énfasis en la protección
de los derechos humanos en las personas mayores persigue la superación de las
situaciones de desventaja existentes, más no generar sistemas que perpetúen las
discriminaciones y las situaciones de inferioridad.

8. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La evolución doctrinaria nos presenta varias posiciones sobre cuál debe ser el
bien jurídico protegido. Los profesores Tomás Aladino Gálvez Villegas y Ricardo
César Rojas León655 señalan cuatro posiciones:
1. La primera tesis consideraba que el bien jurídico protegido era la
solidaridad humana. Sin embargo, esta posición se la ha criticado por su
imprecisión, ya que el puro valor ético social de la solidaridad humana, al
carecer de límites jurídicos, no permite una correcta delimitación de la
tipicidad, permitiendo extender la tutela más allá del ámbito de la
relevancia típica.656
2. Luego se afirmó que haciendo hincapié en la primera posición, el bien
jurídico es el mismo, la solidaridad humana (bien inmediato), pero
siempre que estén en peligro la vida y la salud (bienes mediatos). En este
sentido, Muñoz Conde657 refiere que no existe un deber genérico de
socorro sancionado penalmente, sino un deber respecto a determinados
bienes jurídicos que en una situación concreta se encuentran en peligro
(vida y salud). En el mismo sentido, Portilla Contreras658 señala que la

655 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., pp. 735-740.

656 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, ―De la omisión del deber de socorro‖, en Compendio del
Derecho penal. Parte especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 258.

657 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, pp. 330 y 331.

658 PORTILLA CONTRERAS, G., ―De la omisión del deber de socorro‖, en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.),
Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 360 y
361.
 amplitud del deber de solidaridad hace imprescindible limitarlo al auxilio
de la vida y la salud que se encuentren en una situación de peligro, ya que
si se extiende a otros bienes, estableciendo un deber genérico de auxilio,
se estaría atentando contra el deber genérico de taxatividad y de
seguridad jurídica debido a la abstracción de lo tutelado.
3. La tercera posición considera que el bien jurídico es la seguridad como
presupuesto de la libertad. En ese sentido, Bustos, en relación con el
delito de omisión de socorro, señala que se trata de un delito de lesión, ya
que el bien afectado es la seguridad.659
4. La última posición considera que los únicos bienes jurídicos protegidos
son la vida y la salud. Molina Fernández660 señala que esta posición
permite sacar a la luz el verdadero núcleo del comportamiento típico, ya
que hace innecesario precisar en la descripción del tipo, la fuente de
peligro, a diferencia de lo que sucede en otros delitos como los que
afectan la seguridad del tráfico, en los que la espiritualización del bien
jurídico intermedio cumple esa función delimitadora.661

9. TIPO OBJETIVO. CONDUCTA TÍPICA

a. La primera interrogante que plantearemos refiere a la interpretación sobre la

acción típica abandonar
Un sector de la doctrina entiende que para que exista abandono debe haber
una separación espacial entre el autor y la víctima. Es decir, debe haber un
alejamiento.
La exposición al peligro de una persona, colocándola en situación de
desamparo, por el abandono a su suerte, de una persona incapaz de valerse a la que
el autor deba mantener o cuidar y de una persona incapacitada por el propio
autor.662
Pero otro sector, posteriormente, entendió que basta con que exista una
omisión del deber de asistencia —sin necesaria separación espacial—, para que se
configure el tipo. Según esta segunda postura, debe admitirse que el abandono
puede realizarse por omisión. El no abandonar es una obligación de prestar
cuidados. No simplemente una obligación de permanecer físicamente cerca de la
persona a cuidar. Esta última postura es actualmente mayoritaria.

659 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, ―El delito de omisión de auxilio a la víctima‖, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXVI, fasc. 3, Madrid, 1973, p. 517, refiere que al
castigarse la omisión de socorro se pretende proteger la seguridad de las personas que,
efectivamente, queda desatendida cuando el omitente, pudiendo contribuir a su logro,
permanece inactivo.

660 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Derecho penal. Parte especial, Vol. II, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 144.

661 CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código Penal
de 1995, vol. II, cit., p. 272.

662 ESTRELLA, Oscar Alberto y Roberto GODOY LEMOS, Código Penal. Parte especial. De los delitos
en particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 102.
 A favor de la primera, puede alegarse que fue la concepción que Soler tomó
del Código alemán, y que respeta el significado más estricto y más cerrado del verbo
abandonar. Fuera de esta concepción, el tipo penal es totalmente indefinido.
Cualquier situación de maltrato o descuido puede caer en este tipo penal,
como de hecho a veces ocurre, según Sancinetti. Incluso podemos preguntarnos,
siguiendo al autor, por qué conducir un automóvil de manera temeraria no es
abandonar a su suerte a un incapaz de valerse o a una persona a quien se debía
cuidar.
A favor de la segunda se argumenta que el verbo ―abandonar‖, en su sentido
ordinario, es muy amplio, y admite otras interpretaciones: incluso estando presente
se puede tener una conducta abandónica. No corresponde, por lo tanto, limitar sin
mayor fundamento la conducta reprochada.
El Código alemán, que originalmente tenía una expresión que se interpretaba
implicaba necesariamente una separación espacial, fue modificado para que quepa
también la conducta típica sin ella.
Lo que es claro en la doctrina es que el abandono solo puede configurarse si el
autor podría haber dado una ayuda eficaz.

b. La segunda interrogante que trataremos aquí es si el delito de abandono de

personas es un delito de peligro abstracto o de peligro concreto
El Código Penal argentino, originalmente, no mencionaba de forma expresa
que se debía crear un peligro para que existiera el delito de abandono. Simplemente
decía: ―Será reprimido [...] el que abandonare a un menor de diez años u otra
persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar‖. Sin
embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretaron que el peligro era
una condición implícita en el tipo. No cabe punición para quien abandone sin crear
peligro, por ejemplo, en brazos de otra persona responsable.
Con la modificación legal que llevó al tipo actual, el requisito implícito se hizo
explícito. Cabe entonces formularse la interrogante antes señalada: ¿qué tipo de
peligro requiere el tipo legal?
La primera opción —peligro abstracto— implica que el tipo penal se configura
con solo desamparar o abandonar. Estas acciones, de por sí importan un peligro, y
son punidas por la ley. Dejar librado a su suerte, sin mecanismos que neutralicen el
peligro, es ya una ―situación de peligro‖. Así lo enseñaban Gómez y Soler, por
ejemplo.
Así, ―peligro‖ y ―desamparo‖ y ―peligro‖ y ―quedar librado a su suerte‖ son
conceptos coextensivos: se produce un peligro cuando hay desamparo o libramiento
a la propia suerte.
Esta concepción parecía primar en las interpretaciones legales del tipo penal
originario antes transcrito.
La segunda opción —peligro concreto— establece que no basta que haya
habido un desamparo o un abandono. Además, debe haber existido un peligro
concreto a raíz de ese desamparo o abandono, que haya afectado a la víctima. Solo
así cabe punición penal. Esta última es la concepción que se tenía en la
interpretación del Código alemán, muy similar al antiguo texto argentino en este
punto, antes de su reforma.
Haciendo referencia a los ejemplos anteriormente mencionados: según la
primera interpretación, bastaría con dejar a un niño en un bosque obscuro de
montaña, librado a su suerte, y sin poder invocar neutralización del riesgo, para que
ello signifique ―ponerlo en peligro‖ y se configure el delito.
 Para la segunda interpretación, esto no bastaría. No es suficiente el peligro
general de dejar al niño allí. Se necesita que efectivamente él haya estado en una
situación de peligro —como por ejemplo: estar perdido varios días, sin alimento—.
No se produciría el peligro concreto —requerido por el tipo—, si casualmente el
niño logra encontrar el camino a su casa.
Sancinetti663 entiende que tomar partido por alguna de las dos opciones es
difícil, pues las dos presentan puntos fuertes y débiles.
Pero, en cualquier caso —continúa el autor— incluso quienes siguen la
segunda opción —el peligro concreto— deben reconocer que al menos al momento
de realizar la acción típica —colocar, abandonar— el riesgo debe estar
indeterminado.
El autor puede representarse la concreción posterior del riesgo, pero por vías
causales que él mismo ya no puede dominar. Si, en cambio, al momento de la
acción típica ya está concretado el riesgo por completo, solo quedará espacio para el
delito de homicidio, o dada las circunstancias, para el delito de lesiones.
Para Núñez y Fontán Balestra664, los tipos penales son tres: colocar a otro en
situación de desamparo, abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a
la que el autor deba mantener o cuidar y abandonar a su suerte a la víctima a quien
el mismo autor ha incapacitado.665

10. TIPICIDAD OBJETIVA

La legislación comparada tiene la tendencia de construir este delito con base
en la especial vulnerabilidad en la que se encuentra un menor o una persona
incapaz que está legalmente bajo la custodia o protección del agente.
Lo que el tipo penal exige es que la ayuda necesaria a quien no puede valerse
por sí mismo sea dejada de darse, de acuerdo a las circunstancias, de modo que la
salvación de la persona puesta en peligro quede en manos del azar.
La esencia del abandono consiste en que el autor ya tenía a la víctima bajo su
guarda o estaba de alguna manera obligado a ocuparse de ella a recibirla y cuidarla.
Se trata de un delito especial, de modo que el deber de cuidado surge no tanto de
las fuentes formales, sino de la relación especial del autor con la víctima.
Se trata de un delito de comisión, no admite la omisión simple. El abandono
implica que el autor se aleje del lugar o del espacio físico de la víctima, de modo que
se cree un peligro concreto para la vida y la salud.
Sin embargo, se observa que en algunas legislaciones se amplía la protección
de la salud o vida (sin tener en cuenta la edad, la relación o condición de la víctima)
frente a la exposición de cualquier peligro o de determinados peligros, como el de la
transmisión de enfermedades venéreas o incurables.666

663 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 473.

664 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 474.

665 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1968, p. 90.

666 Modalidades que debe abarcar el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano.
 Por exponer entendemos retirar al menor o incapaz del ámbito o esfera donde
normalmente se encuentra protegido para luego pasarlo a otro carente de las
seguridades debidas.
Es importante tener en cuenta la temporalidad: debe ser permanente o
meramente modular. El peligro de muerte o daño no es un simple temor, por eso se
dice que es inminente.
Es grave porque se refiere a un daño significativo, trascendente al cuerpo y a
la salud.
Por exponer entendemos retirar a las personas descritas en el artículo 153
COIP, a quienes las trataremos como personas vulnerables.
Según el tipo se configura:
a. Exponer a peligro de muerte a una persona vulnerable por sí misma.
b. Exponer a peligro grave e inminente daño a la persona vulnerable de
valerse por sí misma.
c. Abandonar a la persona vulnerable por sí misma a un peligro de muerte.
d. Abandonar a la persona vulnerable a grave e inminente daño a su salud.
e. Abandonar a una persona vulnerable con enfermedades catastróficas, de
alta complejidad, raras.
f. Abandonar a personas huérfanas.
Finalmente, para Carrara667, este delito forma parte de la categoría de
aquellos que, según su clasificación, lesionan a la persona sin atacar o lesionar su
derecho de vida. En estos casos, según el citado autor, se afecta el derecho a la
criatura, respecto de determinadas personas, de ser custodiadas y asistidas, por lo
que este delito sería uno de lesión y no de peligro; siendo que el peligro de muerte,
cuando este no se quiso ni se obtuvo, solo podría ser considerado como un criterio
de aumento de la gravedad del hecho.
Es importante señalar que la acción del agente puede ser directa o puede ser
indirecta, cuando el abandono de la persona resulta de un encargo que le hace a una
tercera persona.
La norma actual señala que no habrá tipicidad o en todo caso no hay delito si
el abandono se ha hecho en un hospicio o en casa de expósitos.668
En este delito cabe la tentativa, el hecho se consuma recién cuando se crea la
situación de peligro y no con la colocación en situación de desamparo o con el
simple abandono. Si no se puede afirmar que la víctima efectivamente corrió
peligro, la adopción de esas conductas con la finalidad de lograr ese resultado
queda como tentativa del delito.669

11. SUJETO ACTIVO

Se trata de un delito especial o exclusivo por lo que los supuestos delictivos
solo se aplicarán a las conductas desarrolladas por todas aquellas personas que

667 CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 2, pp. 401 y 402.

668 Expósito: [Niño] recién nacido que es abandonado o confiado a un establecimiento benéfico.

669 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, pp. 177 y 178.
tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidad al menor de edad o al incapaz
de valerse por sí mismo.
Dicha relación puede provenir de un mandato legal, de un convenio, contrato
o de una situación de hecho.

12. SUJETO PASIVO

El Código Orgánico Integral Penal vigente indica que el sujeto pasivo y, por
ende, la víctima de este delito solo pueden ser adultas mayores, niñas, niños y
adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o a quienes
adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas,
comprendiendo los numerosos casos en los que las víctimas son personas que,
dependiendo del agente, tienen en cambio otras limitaciones de independencia y de
autosuficiencia.
Como se ve en esta disposición, el sujeto pasivo será también toda persona
que requiera de atención del agente sea por su embarazo, sea por la enfermedad
que padece, que la vuelve una persona ―incapaz de valerse por sí misma‖ o que
requiere de una atención permanente para cuidar de su salud o de su vida, es decir,
estamos frente a una persona que tiene una falta de aptitud para darse los cuidados
que su propia existencia requiere.670
Manzini señala que la incapacidad de valerse por sí misma se tiene cuando la
víctima se halla en imposibilidad absoluta (por condiciones físicas, etc.) o relativa
(por el modo, lugar o por el tiempo en el cual fuera abandonado), de preservarse de
peligros inherentes al abandono (de procurarse alimentos, de curarse, de invocar
ayuda, de moverse, de orientarse, de dar cuenta de sí, etc.).671
Creus señala que la incapacidad de la víctima debe entenderse como toda
situación que le imposibilite lograr por sí misma lo que es necesario para que su
vida o su integridad física no corran peligro, ya sea por su condición física (inclusive
si esa ineptitud se originó por su culpa, v. g. un alcohólico) o por la particulares
circunstancias en que se encuentre, que obstaculizan su normal aptitud para
obtenerlo, v. g. el viajero en una lancha que no sabe nadar o el turista que no puede
descender de una montaña por desconocer la técnica para desarrollar tal
actividad.672

13. AGRAVANTES
Nuestro Código Orgánico Integral Penal vigente establece dos agravantes para
este tipo penal:

a. Lesiones a la víctima
Las lesiones producto del abandono de persona se sancionarán con las
mismas penas previstas para el delito de lesiones, aumentadas en un tercio.
Las lesiones podrían ser la mutilación o el estropeo, que deben ser analizados:

670 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Tirant lo blanch, Valencia, 1997,
p. 380.

671 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, vol. VII, Ediar, Buenos Aires, 1950, p. 127.

672 CREUS, Derecho penal. Parte especial, T. I, p. 115.

 - Mutilado: Se aplica a la persona que ha perdido o tiene inutilizado algún
miembro o extremidad del cuerpo.
- Estropeado: Deteriorado, dañado, roto, averiado, inservible,
descompuesto, corrompido, atrasado, pocho, envejecido, afeado,
desfigurado, arrugado, lisiado, herido.
En ambos casos, la mutilación o el estropeo debe ser consecuencia del
abandono producido.

b. Muerte a la víctima
Si se produce la muerte, la pena privativa de libertad será de dieciséis a
diecinueve años.
Prevé este artículo la posibilidad fatal de que se produzca la muerte del niño,
en el cual deberá también aplicarse la sanción considerando la regla del artículo
anterior, en estos términos:
Deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión, cuando el
autor retira su protección cuando el peligro de muerte ya es del todo concreto y
directo. Cuando ya hay un riego específico de homicidio. Si, por el contrario, al
momento del abandono el riesgo es indefinido y remoto, se está frente a un
abandono de personas.
A este respecto, es evidente ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de
exposición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un
jardín botánico parisino, o bien cuando lo arroja en una letrina.
Para Carrara673, puede exponerse o abandonarse una criatura impotente o a
una persona incapaz con el fin de darle muerte.
Ahora bien, como es cierto que el título de homicidio surge apenas se ocasiona
voluntariamente la muerte injusta de un hombre, cualquiera que sea el medio
elegido para tal fin (directo o indirecto, positivo o negativo), está claro que cuando
la exposición o el abandono aparecen como dirigidos voluntariamente a quitar la
vida, el título de exposición desaparece dentro del título de homicidio o infanticidio
voluntario, consumado o intentado, según el resultado que se obtenga.
Los ejemplos de Sancinetti674 son por demás ilustrativos:
Abandonar a un bebé en las vías del tren, es un caso de homicidio.
- Podría alegarse que esto es una acción: depositar en las vías del tren.
Pero hay también ejemplos claros de omisión: si los dos padres cruzan las
vías del tren con el cochecito de su bebé, y uno de ellos lo deja ahí y huye;
y el otro, sin acuerdo previo, no lo retira de la vía; habrá homicidio por
omisión.
- O, ejemplo más sencillo y también conocido de homicidio por omisión: la
madre que no alimenta a su bebé.
El dolo de peligro debe distinguirse del dolo de lesión por una determinada
categoría de riesgo propio de uno y del otro conscientemente representado por el
autor, y no por medio de un supuesto ―elemento volitivo del dolo‖, de contenido
emocional y altamente manipulable en cada caso.

673 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 481.

674 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 482.
 La representación que se haga de esto el autor debe surgir del contexto de la
situación, de su propia capacidad para percibir el riesgo, y de las demás
circunstancias del caso.
Podemos agregar que la posición de garante —para cualquiera de los dos tipos
penales— puede asumirse voluntariamente, exista o no contrato para ello. Pero,
para evitar que cualquier persona bienintencionada que intervenga en alguna
situación quede en posición de garante; es necesario para que quede así vinculada
que con su intervención haya disminuido otras posibilidades de ayuda —garantes o
no—, sea porque la víctima misma se confió a su cuidado o porque otros posibles
salvadores retrocedieron.
CAPÍTULO V
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

SECCIÓN I
ABUSO DE ARMAS

Cogitationes poenam nemo patitur*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Sujetos. 4. Bien jurídico protegido. 5. Tipicidad objetiva. a.
Acción típica. b. Arma de fuego. c. Dirección del disparo. 6. Tipo subjetivo.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
El Código Orgánico Integral Penal vigente prevé la tipificación de este delito
en el artículo 359, en los siguientes términos:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 359.- Abuso de arma de fuego.- La persona que dispare arma de fuego contra otra, sin
herirla, siempre que el acto no constituya tentativa, será sancionada con pena privativa de libertad de
tres a cinco años.

2. INTRODUCCIÓN
En un solo artículo se tipifica este delito, en donde establece una figura
autónoma que distancia la posible tentativa que pudiese ejecutar una persona que
―dispare arma de fuego‖ dándole a este comportamiento delictivo del agente una
sanción por el hecho de percutir un arma de fuego contra otra persona, siempre que
el acto no constituya tentativa.
Sin embargo, en la práctica, estamos ante dos comportamientos distintos en
consecuencias y en acciones; es lógico considerar el menos grave (―disparar el
arma‖ contra una persona sin herirla) sin renunciar obviamente al peligro que
implica ese solo hecho.
Cuando además el disparo es dirigido hacia la integridad física y la vida de
otra persona, pero que por circunstancias ajenas al sujeto no impacta ninguna bala
en la humanidad de la persona, sea porque es mala su puntería, no tenía puesto
lentes para darle claridad al momento de disparar, nunca antes había disparado,
etc.
Pero la norma prevé un comportamiento más grave e incluso distingue el
hecho simple de disparar a una persona sin herirle siempre que el acto no
constituya una tentativa, lo que debe suponer que la vida de la persona (víctima) ha
corrido riesgo, sea porque la bala impactó en su humanidad, sea porque el ánimo
fue terminar con su vida, siendo vital analizar las circunstancias del hecho para
poder distinguir la conducta que habrá que perseguir en la acción penal.
Está claro que la doctrina considera que lo que une a ambos tipos penales es
la ―agresión‖ sobre la que se estructuran, que es el acontecimiento dirigido en
contra de una persona para colocarla en una situación de peligro. Siendo difícil
definir cuál es el bien jurídico que se protege: la vida, la integridad física de la
víctima o su libertad.675
Son delitos de peligro en consideración a la intensidad del ataque que
producen, siendo un peligro real o concreto, por cuanto es preciso haber puesto en
peligro la integridad corporal del agredido.676
En cuanto al peligro, este es concreto cuando se requiere realmente la
posibilidad de una lesión y por lo tanto tal riesgo para el bien jurídico deber ser
constatado en el caso particular para la tipificación de la conducta.
En cambio, en el peligro abstracto, el tipo penal se limita a describir una
forma de comportamiento que, según la experiencia general, importa en sí misma
un peligro para el objeto protegido, sin que sea necesario que tal peligro se haya
comprobado en la realidad.677
En consecuencia, el peligro debe ser entendido, al igual que en los delitos de
lesión, como un estado objetivo, en el que se encuentra un bien jurídico.
El análisis, entonces, deberá realizarse desde la perspectiva del bien jurídico
amenazado y no desde el actuante. ―Esto lleva inmediatamente a distinguir entre el
peligro en que se encuentra el bien jurídico y la concreta peligrosidad de una
conducta‖678.
Para la configuración del delito de abuso de armas, se requiere que la acción
haya sido dirigida contra la víctima, pues se trata de un delito de peligro cuya
punibilidad desaparece si ese riesgo no ha sido corrido.
Requiere la efectiva y probada creación, en forma inequívoca, de una
situación objetiva de peligro realmente sufrida por el sujeto pasivo.
No basta, pues, en absoluto, la creencia del agente ni siquiera la convicción
(puramente subjetiva) de haber creado dicho peligro como consecuencia de su
conducta, si es que este no concurre en la realidad de lo acontecido.

675 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. III, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996, p. 331.

676 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996, p. 89.

677 GOERNER, Gustavo, ―Los delitos de peligro abstracto y las garantías constitucionales‖, en
Revista de Derecho Penal, N.º 2002-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 559.

678 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. II-C, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2001, p. 19.
 La conducta del sujeto activo encuentra su encuadre legal por el hecho de
disparar un arma de fuego hacia una persona sin herirla, es decir, que dolosamente
debe apuntar hacia esa persona cuando efectúa el disparo.
No tipifica abuso de armas si los disparos no fueron dirigidos contra una
persona (por ejemplo, al aire, contra una cosa o un animal).
Ni tampoco permite la forma culposa, es decir, que el disparo se produzca por
actitud negligente o imprudente.
La figura exige que se dispare un arma de fuego, es decir, que mediante la
acción de un mecanismo de explosión dispare un proyectil.
Debemos seguir a Núñez cuando realiza la distinción entre arma de fuego y
arma de disparo cuando dice ―[...] se entiende que arma de disparo es la que puede
lanzar proyectiles, llamas o gases mientras que arma de fuego lo es únicamente la
que dispara proyectiles por un mecanismo de explosión. Por eso no son armas de
fuego sino de disparo el arco que lanza la flecha y las armas de aire comprimido. No
lo son tampoco las armas que, poseyendo un mecanismo de explosión, no disparan
proyectiles. Se necesita que el autor utilice un arma de fuego empleándola como tal
[...]‖679.
De acuerdo a lo descrito en el tipo penal, esta figura contiene los principios de
consumación y la inexistencia de la tentativa.
Consumación: es una figura de peligro y el hecho se consuma por la acción
de disparar un arma de fuego contra una persona, determinada o no.
Tentativa: por ser una figura de peligro no admite la tentativa.

3. SUJETOS
- Sujeto activo. Puede ser cualquier persona, que desarrolla la acción
peligrosa.
- Sujeto pasivo. Cualquier persona física que sea víctima del abuso de
disparar un arma en su contra.

4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Indiscutiblemente es la integridad física de la persona. Lo que se protege es su
cuerpo de cualquier lesión provocada por el peligro de disparar el arma.
El cuerpo humano es la estructura física y material del ser humano. El cuerpo
humano de un adulto tiene 206 huesos, mientras que el de un recién nacido está
formado por cerca de 300, ya que algunos huesos, sobre todo los de la cabeza, se
van fusionando durante la etapa de crecimiento. Es también la anatomía física
humana, compuesta de toda sustancia material en la que puedan apreciarse las tres
dimensiones: longitud, anchura y profundidad, tanto en su faz externa como
interna.680

679 NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho penal, t. III, Marcos Lerner Editor, Córdoba, 1989, p.
128.

680 Confróntese la primera acepción de la voz ―cuerpo‖ en la Nueva Enciclopedia Sopena.

Diccionario Ilustrado de la lengua española, t. II, Buenos Aires, 1954.
 Es indiscutible, como lo señala Núñez681, que ―el castigo del disparo de arma
de fuego obedeció a la idea de evitar la inseguridad de los atentados contra las
personas realizados con armas de ese tipo, cuando no habiendo lesión alguna y por
falta de intención de matar, no podían castigarse como delito frustrado o tentativa
de un homicidio simple o calificado‖.

5. TIPICIDAD OBJETIVA
Constituye la acción de disparar el arma contra una persona y la situación de
efectivo peligro a la integridad física de esta por la acción realizada.

a. Acción típica
Es disparar el arma de fuego contra a una persona.
Disparar, quien hace funcionar los mecanismos de un arma de fuego de modo
tal que se expida el proyectil.682
Para que haya disparo, y por ende acción típica, no es suficiente con exhibir el
arma, solo apuntar en forma amenazante, accionar su mecanismo de disparo sin
éxito683, hacerle sufrir gran temor, disparar un arma cargada sin proyectil o gatillar
un arma no cargada684, sino que es necesario que se produzca el disparo
propiamente dicho.

b. Arma de fuego
Arma es todo elemento que aumenta el poder ofensivo o defensivo de una
persona.685
- Arma propia: Es aquella creada a ese efecto. Por ejemplo, una pistola.
- Arma impropia: No es creada como arma, pero es utilizada como tal. Por
ejemplo, el ataque con una silla.
Tozzini entiende que son armas de fuego las provistas de munición y que
lanzan un proyectil mediante fuerza balística —lo que incluye las de aire
comprimido o resorte—, las bombas y todo artificio que contenga materias
explosivas. También se puede decir que es toda aquella que a través de un
mecanismo de explosión o de encendido de gases, mediante pólvora, impulsa el
proyectil hacia el exterior.686

681 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, cit., p. 287.

682 SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 92.

683 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, cit., p. 289.

684 SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 93.

685 El artículo 602 del anterior Código Penal del Ecuador definía arma en los siguientes términos:
―Se comprende por la palabra arma toda máquina, o cualquier otro instrumento cortante,
punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se
haga uso de él‖.

686 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 491.
 No es arma de fuego aquella que expide proyectiles por medio de otros
procedimientos impulsores, distintos a la explosión, por ejemplo, procedimientos
mecánicos (como el arco y la flecha, las ballestas, tiragomas)687 o bien con
mecanismos de compresión artificial de aire en la culata del arma (como las armas
de aire comprimido o escopetas de viento).688
En la vieja redacción del tipo penal, se refería a ―otra arma‖. Pero Moreno
consideraba que lo apropiado era darle un sentido más amplio e incluir a las armas
de fuego también, lo que generó un sinfín de posiciones encontradas, llegándose a
sostener que el hecho de apuntar con un arma cargada consistía en este tipo penal,
lo que no estamos de acuerdo.

c. Dirección del disparo

Debe ser dirigido en contra de una persona, no vale en la tipicidad un disparo
al aire o a una pared. Al usar el término persona, se refiere a que es en forma
indeterminada, no está dirigido a cierta persona en particular.
No se tipifica aquí ni la habilidad en el uso del arma ni la puntería del agente
sino la intención manifiesta de realizar el disparo en contra de una persona sea que
esté sola o en grupo, es decir, se aplica aun cuando la víctima esté acompañada.

6. TIPO SUBJETIVO
Requiere que el agente haya obrado con la intención de realizar el disparo a
una persona, por lo tanto, su accionar es doloso. El disparo es querido o aceptado
por el autor, por lo tanto, el disparo es hecho en forma intencional.
El dolo desaparece en casos de error de tipo que las circunstancias hicieren
invencible (v. g. un cazador que de noche cree que está disparando a un oso y en
realidad era su compañero).
Aun cuando el disparo se haya realizado en forma bromística, el tipo se
configura por el peligro en que puso a la persona contra quien se disparó.

SECCIÓN II
AGRESIÓN CON ARMA

In dubio, reus est absolvendus *

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Sujetos. 3. Bien jurídico protegido. 4. Tipo objetivo. a. Agredir con un arma.
b. Arma. 5. Tipo subjetivo.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
Este tipo penal ya no está previsto en nuestra normativa penal pero implicaba
que habido el ataque provisto de una arma, sin que esta haya sido disparada y sin
que se haya causado una herida a la persona atacada.

687 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 270.

688 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, cit., p. 289.

 Con ello nos apartamos del concepto tradicional de agresión al no deber
entenderla solo cuando la acción signifique fuerza o violencia, como lo afirmaba
Jiménez de Asúa, sino —como lo indica Donna— debemos entender agresión no
solo la acción violenta sino cualquier acción que amenace o ponga en peligro
intereses jurídicamente protegidos.689

2. SUJETOS
- Sujeto activo. Puede ser cualquier persona, que desarrolla la acción de
agresión con un arma a otra persona.
- Sujeto pasivo. Cualquier persona física que sea víctima del abuso de ser
agredida por un arma en su contra por parte del agente

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es la integridad física de la persona, que corre el
peligro de ser lesionada mediante un arma utilizada por el autor.

4. TIPO OBJETIVO

a. Agredir con un arma

Como hemos explicado, consiste en el acto de agredir a otra persona, que es la
víctima, ataque que además debe hacerse con un arma. La norma señala que el
ataque no debe provocar heridas, debiendo entender que no deben haber lesiones
en la persona atacada.

b. Arma
Utilizaba nuestro anterior Código Penal un concepto amplio de lo que
debemos entender como arma, en el artículo 602: ―Se comprende por la palabra
arma toda máquina, o cualquier otro instrumento cortante, punzante o
contundente que se haya tomado para matar, herir, o golpear, aun cuando no se
haga uso de él‖.
En este sentido, la tipicidad abarcaba a que el ataque se haya realizado con
cualquier arma. El Diccionario de la Real Academia Española define el término
arma como los instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a
defenderse.
Se distinguen distintas clases de armas, ofensivas y defensivas, arrojadizas,
blancas y de fuego, permitidas o de ley y prohibidas. Penalmente hablando, debe
entenderse por arma tanto el instrumento específicamente destinado a herir o
dañar a una persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por
su destino, al ser empleado como medio contundente o punzante.690
Se puede clasificar las armas como propias e impropias:691

689* En la duda hay que absolver al demandado.

VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 493.

690 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 93.

691 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 279.

 1. Armas propias: Son aquellas que por su naturaleza o conformación
están destinadas al ataque o la defensa del hombre (ej. cuchillo, navaja,
un revólver usado como maza cachiporra).692
2. Armas impropias693: Son las que, si bien por su naturaleza no están
destinadas a ser elementos agresivos, son utilizadas por el autor para
lesionar la integridad física de la víctima. Estas pueden subclasificarse a
su vez en:
i. Equiparadas a las propias, que son las que tienen una cierta punta
o filo (cuchillos, navajas, etc.).
ii. Impropias propiamente dichas, que pueden tener poder ofensivo
en razón de sus características, tales como:
- Su contundencia (un pisapapeles, una piedra, una máquina de
escribir, etc.)
- Su filo o punta (guadañas, discos de arados, rastrillos, etc.); y,
- La dañosidad de sus efectos (gases, aerosoles, ácidos, aceite
hirviendo u otro líquido caliente, elementos corrosivos o
inflamables, etc.).

5. TIPO SUBJETIVO
El agente debe realizar voluntariamente el acto de agresión, por lo que actúa
con dolo al pretender dañar la integridad física (salud o cuerpo) con un arma a otra
persona.
CAPÍTULO VI
DELITOS CONTRA EL
HONOR Y EL BUEN NOMBRE

Fiat aequitas pereat mundus*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Los delitos contra el honor. 3. Comportamiento típico. La acción punible. 4.
La difamación. 5. La contumelia. 6. El descrédito. 7. Injuria. 8. Modos de acción. 9. Delito de
resultado. 10. La exceptio veritatis o excusa absolutoria. 11. La calumnia. 12. Modalidades. a. En
reuniones o lugares públicos. b. En presencia de uno o más individuos. c. En diferentes momentos o
lugares. d. Por medio de escritos, impresos o no, imágenes o emblemas fijados, distribuidos o
vendidos, puestos en venta o expuestos a la mirada del público. e. Por medio de escritos no
publicados pero dirigidos o comunicados a otras personas, contándose entre estas las cartas. f.
Ofensa en reunión privada o familiar. g. Ofensas en el extranjero. 13. Bien jurídico protegido. 14.
Tipo objetivo. 15. Sujeto activo. 16. Sujeto pasivo. 17. Clases de sujeto pasivo. a. Las personas sin
honor. b. Menores de edad. c. Incapaces. d. Difuntos. e. Personas jurídicas. 18. Compensación de
injurias recíprocas. a. ¿Qué debemos entender por compensación? b. Requisitos para la

692 VALDOVINOS, Eduardo, Código penal interpretado a través de los fallos rectores y plenarios
vigentes, Abaco, Buenos Aires, 1979, pp. 128 y 129.

693 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,
p. 364.
 compensación de injurias. 19. Excepciones al delito de injuria. 20. Eximente de responsabilidad
penal.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
El Código Orgánico Integral Penal vigente se tipifica este delito en el artículo
182.

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 182.- Calumnia.- La persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un
delito en contra de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
No constituyen calumnia los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces y tribunales, cuando
las imputaciones se hubieren hecho en razón de la defensa de la causa.
No será responsable de calumnias quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en
ningún caso se admitiá prueba sobre la imputación de un delito que hubiere sido objeto de una
sentencia ratificatoria de la inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo.
No habrá lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnias, se retractare voluntariamente antes
de proferirse sentencia ejecutoriada, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del
responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la
imputación. La retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.

2. LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

El honor es uno de los bienes jurídicos más sutiles y más difíciles de
aprehender desde el punto de vista jurídico penal, sobre todo a su relativización.
La existencia de un ataque al honor depende de los más diversos
imponderables, de la sensibilidad, del grado de formación, de la situación tanto del
sujeto pasivo como del activo y también de las relaciones recíprocas entre ambos,
así como de las circunstancias de hecho.694
El honor es la cualidad moral que nos induce al más severo cumplimiento de
nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos.
Es el hecho de ser considerado por otros y a sí mismo en el comportamiento y
conducta general, conforme a las normas aceptadas de honestidad, sinceridad,
rectitud, etc. Estado que suele ir acompañado del sentimiento de la propia
estimación.695
El honor es un concepto con diversas valencias, según se tome en una
acepción subjetiva (lo que uno siente como su propio honor) o en su acepción
social, como elemento que entra en juego en las relaciones sociales en muchas
civilizaciones.
Implica la aceptación personal y la construcción en el imaginario social, e
incluso en la superestructura jurídica, de una cualidad moral vinculada al deber, a
la virtud, al mérito, al heroísmo; que trasciende al ámbito familiar, de la

694 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 296.

695 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 549.

descendencia (la sangre y la casta) y de la conducta sexual (especialmente a la de
las mujeres dependientes); que se refleja en la opinión, la fama o la gloria y en
diferentes ceremonias de reconocimiento público; y que produce recompensas
materiales o dignidades, como cargos, empleos, rentas, patrimonios, herencias, etc.
Aunque son muchas las formas de aparición del honor, todas ellas pueden
reproducirse a un concepto objetivo unitario: la fama o reputación social. Esta está
condicionada y se configura de un modo tanto más claro cuanto más cerrado sea el
grupo social al que la persona pertenece.
En el sentido objetivo, el honor no es otra cosa que la suma de aquellas
cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento
de los roles específicos que se le encomiendan.
En este sentido objetivo el concepto de honor viene dado, por lo tanto, por el
juicio que de una persona tienen los demás. Pero también existe un honor en
sentido subjetivo: la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia
valía y prestigio, es decir, la propia estimación.696
Estos valores se equiparan a la dignidad humana, que es un derecho
fundamental que se reconoce a toda persona por el hecho de serlo.
Para los germanos, ―la injuria era, de antiguo, una humillación de la persona
al quedar agraviado el sentimiento de su dignidad‖697.
Específicamente cumplió esa función durante un gran periodo de la historia
de la civilización occidental, con conceptos precedentes en la Antigüedad clásica
grecorromana y en los pueblos germánicos, llegando a una alta codificación desde
la conformación del feudalismo de Europa Occidental en la Edad Media.
Continuó operante en las sociedades de Antiguo Régimen (la Edad Moderna
en Francia, España, etc.) mientras la nobleza siguió siendo clase dominante en la
sociedad estamental. El concepto pervivió en formaciones sociales históricas que se
convierten en sociedades de clase o burguesas (Inglaterra) durante la Edad
Contemporánea; pero su función es ya otra, exagerando sus extremos más
románticos (por ejemplo, el duelo, que tiene su edad de oro en el siglo XIX).
Ya en el periodo histórico del Antiguo Régimen, el honor observado hasta el
extremo llevaba hasta el ridículo (como ejemplifica Cervantes en Don Quijote),
mientras otros lo tomaban completamente en serio aunque pusieran en cuestión
sus límites, exponiendo a crítica el concepto socialmente aceptado que las élites
intelectuales ven como una rémora a desechar (dramas de Calderón y Guillén de
Castro).698
En la actualidad, el derecho al honor, asociado a otros derechos, como los
relativos a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar (incluyendo el
derecho a la protección de datos), y sobre todo al concepto de dignidad humana, es
objeto de protección jurídica tanto en las distintas legislaciones nacionales como en
la Declaración Universal de los Derechos Humanos699 y la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos.700

696 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 2.ª ed., cit., p. 296.

697 MEZGER, Edmundo, Derecho penal, t. II, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004, p. 95.

698 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 503.

699 La honra y la reputación son derechos humanos establecidos en el artículo 12 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos: ―Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
 El término injuria se compone de in-iuria que quiere decir ‗sin derecho‘, es
sinónimo de lesión.
Es indiscutible que la injuria es un agravio, y que este puede ser de obra o de
palabra. Manifestación de un pensamiento que hiere el honor de un tercero, ataque
al decoro con intención de menosprecio.
Puede inferírsela mediante la deshonra, es decir, el acto de escarnecer y
despreciar con palabras, ademanes y actitudes ofensivas o por medio del descrédito,
o sea, quitando o disminuyendo la reputación.
Estas dos tendencias de incriminación responden a dos consideraciones del
honor, a dos aspectos que él presenta como valor individual y social a la vez, y que
son sus aspectos subjetivo y objetivo.
Deshonrar es causar un dolor de índole moral, herir la propia valoración que
del honor hace cada cual, con independencia de aquella que ha forjado la sociedad,
el medio en que la víctima actúa, el círculo de sus relaciones.
Este sentimiento penoso que la deshonra produce puede derivar incluso de la
imputación de algún hecho real o de efectivo defecto físico, si ella ocasiona en su
destinatario el recuerdo afligente de minusvalencia corporal.
Objetiva y subjetivamente se habrá ofendido, es decir, se habrá actuado con
conciencia de causar lesión anímica al tercero y con intención de que ella se
produzca.
Se desacredita, en cambio cuando se menoscaba la reputación, el concepto
que los extraños se han forjado del recipiendario de la injuria, el buen nombre,
respeto, consideración que sus actitudes aparentes le hicieron ganarse ante los
demás.

3. COMPORTAMIENTO TÍPICO. LA ACCIÓN PUNIBLE

Es evidente que se requiere que el agente actúe con dolo, es decir, con el
conocimiento (voluntad y consciencia) de que sus frases o sus gestos son lesivos en
contra del honor de la víctima.
Es indispensable que no haya en la frase proferida el ánimo de corrección, v.
g. como cuando se le dice a una persona ―eres un inútil‖, si quien se expresó de esta
manera lo hace solo con el ánimo de corregir (animus corrigendi) un error
cometido por la supuesta víctima, pero no con el animus injuriandi.
No habrá injuria si el autor pretendía simplemente criticar (animus
criticandi), corregir (animus corrigendi), aconsejar (animus consulendi), bromear
(animus iocandi), defender (animus defendendi), informar (animus informandi) o
narrar (animus narrandi).701

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su

reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques‖.

700 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica,
menciona a la honra como derecho humano en su artículo 11: ―Protección de la honra y de la
dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación.
 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques‖.

701 GÁLVEZ VILLEGAS et al. Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 933.
 Molina Fernández702 nos dice al respecto que la exclusión de las injurias por
esta vía resultaba incorrecta por dos razones: la primera, porque nada impide que
pese a la existencia de uno de estos ánimos (criticandi, consulendi, etc.) siga
existiendo a la vez el de injuriar, y en el segundo lugar, mediante el recurso a los
elementos subjetivos como el ánimo de informar o criticar, se estaba encubriendo
un problema de conflicto entre derechos que debe resolverse en el campo de la
justificación.
Para Soler, ―[...] el delito de injuria es un delito lesivo de la autovaloración del
honor, con independencia de que se trate o no de la imputación de algo verdadero y
prescindiendo también del concepto del honor realmente merecido o disfrutado por
esa persona, por ello decirle puta a una mujer que públicamente lo es, constituye
injuria, porque la injuria no consiste aquí en la exteriorización de menosprecio
significado por esa palabra sino en la impresión que esa exteriorización produce
realmente [...]‖703.
Es importante establecer las diferentes posibilidades de ofensas existentes
doctrinariamente que deben ser proferidas por el agente y que deben recaer sobre
una persona determinada o determinable, concreta e inconfundible.

4. LA DIFAMACIÓN
El honor objetivo se lesiona mediante la difamación, que es una expresión
ofensiva o la imputación deshonrosa que se profiere estando la persona ausente; es
la comunicación a una o más personas con ánimo de dañar, de una acusación que
se hace a otra persona física o moral de un hecho falso, determinado o
indeterminado, que pueda causar o cause a esta una afectación en su honor,
dignidad o reputación.
Los orígenes en el derecho anglosajón de la difamación están en los agravios
(declaración dañosa en una forma transitoria, sobre todo de forma hablada) y libelo
(declaración dañosa en un medio fijo, sobre todo escrito pero también un cuadro,
signo, o emisión electrónica), cada uno de los cuales da un derecho de acción.
La diferencia fundamental entre libelo y difamación está únicamente en la
―forma‖ en la cual la materia difamatoria es publicada. Si el material ofensivo es
publicado en alguna forma efímera, como en forma hablada o sonidos, dactilología,
gestos y otros por el estilo, entonces esto es difamación. Si es publicado en una
forma más duradera, por ejemplo en documentos, películas, discos compactos y
otros por el estilo, entonces es considerado un libelo.704

5. LA CONTUMELIA
Es la ofensa de la persona estando presente la víctima. Es un oprobio, injuria
u ofensa dicha a una persona en su cara.

702 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Derecho penal. Parte especial, vol. III, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 294.

703 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 129.

704 ―Difamación‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/U2j5dM>.

 En la teología católica se llama contumelia a la injusta violación del derecho al
honor del prójimo. Puede ser negativa, por omisión del respeto y la consideración
debidos o positivos, despreciando al prójimo de palabra, de obra y por signos
exteriores. La contumelia es pecado grave por su género y trae consigo la obligación
de restituir el honor violado y reparar los daños que se hayan seguido.705

6. EL DESCRÉDITO
Es la ofensa ante terceros perjudicando por ello la fama de la víctima, en tanto
que el honor subjetivo se ofende mediante el ultraje, la deshonra personal, la
disminución o pérdida de la consideración, la buena fama o la estima.

7. INJURIA706
Cuando consiste en toda otra expresión proferida en descrédito, deshonra o
menosprecio de otra persona o en cualquier acción ejecutada con el mismo objeto.
Es una irreverencia y menosprecio dirigidos a la dignidad o el prestigio de la
víctima. La norma abarca la declaración de un juicio ofensivo tanto frente al
afectado como frente a un tercero y actualmente constituye una contravención,
como se tipifica en el artículo 396, numeral 1, del COIP:707
- Descrédito: Es cuando se vierte imputaciones ofensivas ante terceros
que afectan la reputación (crédito) de que goza como persona. La
doctrina la conoce como difamación y requiere de trascendencia de la
imputación a terceros, con lo cual es indiferente la presencia o no del
ofendido. Lo lesionable es el honor objetivo, el que se sustenta en el juicio
que los terceros puedan tener sobre la personalidad ajena. Es decir, no
solo se lesiona a la víctima con lo que se dice de ella, sino que pone a
disposición de terceros los elementos para que ellos menosprecien a la
víctima afectando potencialmente el prestigio que tenía ella frente a los
demás.
- Deshonrar: Quitar a la persona la honra, injuriar, escarnecer y
despreciar a alguien con desmanes y actos ofensivos. Siguiendo con esta
idea, la honra es la estima y el respeto a la dignidad propia, la buena
opinión y la fama que ha sido adquirida por la virtud y el mérito. Por lo
tanto, se deshonra (contumelia) cuando se ofende la honra de la persona

705 ―Contumelia‖, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/xCEFKK>.

706 El anterior Código Penal, en su artículo 490, tipificaba la injuria calumniosa en los siguientes
términos: ―Las injurias no calumniosas son graves o leves. Son graves: 1. La imputación de un
vicio o falta de moralidad, cuyas consecuencias pueden perjudicar considerablemente la fama,
crédito o intereses del agraviado. 2. Las imputaciones que, por su naturaleza, ocasión o
circunstancia, fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 3. Las imputaciones que
racionalmente merezcan la calificación de graves, atendiendo el estado, dignidad y
circunstancias del ofendido y del ofensor; y, 4. Las bofetadas, puntapiés u otros ultrajes de
obra. Son leves las que consisten en atribuir a otro hechos, apodos o defectos físicos o morales,
que no comprometan la honra del injuriado‖.

707 Artículo 396, numeral 1: ―Contravención de cuarta clase.- Será sancionada con pena privativa
de libertad de quince a treinta días: 1. La persona que, por cualquier medio, profiera
expresiones en descrédito o deshonra en contra de otra‖.
 en su honor subjetivo, por medio de imputaciones agraviantes que violan
el respeto debido a aquella por su carácter de tal.
- Menosprecio o desprecio: Desestimación, falta de aprecio. Desaire,
desdén del ofendido. Circunstancia que puede ser agravante, motivada
por la dignidad, edad o sexo de la víctima. El caso más típico es el negarle
el saludo en público.

8. MODOS DE ACCIÓN
Las ofensas al honor, como los insultos o la atribución de hechos deshonrosos
o desacreditantes, pueden ser ejecutadas por
- Palabras (ya sea de manera verbal o escrita) o a través de un modo
simbólico o representaciones (por caricaturas),
- Mientras que el ultraje es ejecutado a través de vías de hecho o violencia
personal (abofetear, cortar el pelo, escupir, arrojar basura, etc. —las
bofetadas, puntapiés u otros ultrajes de obra—), gestos (muecas,
expresiones corporales con el uso de los dedos de la mano) u otro tipo de
manifestaciones explícitas.
Asimismo, cabe precisar que las ofensas o ultrajes deben ser concretas —no
son admisibles las expresiones vagas y abstractas— y deben ser directas hacia un
destinatario definido, identificado o identificable.708
La injuria, dice Núñez, es siempre una conducta significativa de desmedro
para las calidades estructurales de la personalidad, por ende, deben estar dadas por
imputaciones de calidades, costumbres o conductas susceptibles de ser apreciadas
como peyorativas para la personalidad del ofendido.709
En este delito, el dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa
de la imputación por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno,
sabiendo que con su acción ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa
ofensa, llena subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o
eventual, respectivamente.710
Para la doctrina, este puede ser un delito de acción y de omisión,
especialmente cuando las circunstancias o reglas del decoro o protocolo o la
urbanidad obligan al agente a tener un comportamiento que al abstenerse de
hacerlo puede ser ofensivo para la víctima, el ejemplo típico es la omisión del
saludo, de mano, de la precedencia que encierran el ánimo injurioso del autor para
hacer quedar mal al ofendido.
Los profesores Tomás Aladino Gálvez Villegas y Ricardo César Rojas León711
señalan además dos modos especiales de comisión de este delito en la injuria:
- Injuria implícita, oblicua o indirecta: Cuando la acción no es explícita,
es decir, cuando el carácter lesivo de la conducta no es manifiesta ni

708 GÁLVEZ VILLEGAS et al. Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 930.

709 VANEGAS Y CORTÁZAR, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 517.

710 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, t. IV, cit., p. 438.

711 GÁLVEZ VILLEGAS et al. Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 932.
 clara. V. g. invitar a una mujer casada a un hotel puede ofender su honor
al suponerla capaz de ello.
Ramos712 señala que cuando su materialidad no se percibe en las palabras
que la manifiestan sino en el hecho de que estas suponen que el ofendido
es capaz de realizar un acto que en el concepto social es tenido por
deshonesto o inmoral.
La injuria oblicua o encubierta es la que se comete formulando una
negación como en la frase ―yo no he estado preso por ladrón‖713.
- Injuria mediata o refleja: Cuando se ofende a una persona a través de
otra con la que está relacionada afectivamente. La injuria inmediata es la
que abiertamente nos enrostra un vicio nuestro.
La mediata es la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero que
puede recaer sobre nosotros, como un descrédito o un deshonor714, v. g.
cuando se le dice a otro ―es hijo de un corrupto o de una meretriz‖.
En nuestro país, desde la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, al igual
que en las legislaciones comparadas715, la injuria y la calumnia están separadas en
cuanto a su expresa tipificación. La injuria es una contravención y la calumnia es un
delito, rompiendo la vieja unidad con que se persiguió en el pasado en nuestra ley
penal cuando existió la figura de injuria calumniosa y la no calumniosa.

9. DELITO DE RESULTADO
No cabe la tentativa en este tipo de infracciones en razón de que el agente
debe expresar la ofensa en forma oral, escrita o por gestos en contra de la víctima.
La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, estas suponen
proferir términos ofensivos, más concretos, insultos que afecten el decoro de la
persona, su posición en la sociedad, proferir una expresión o ejecutar una acción
que impliquen juicios de valor que afecten la posición del sujeto y su desarrollo en
la relación social.716
Son, por eso, delitos de peligro concreto, que requiere de un resultado
consistente en la emisión de un juicio de valor o la imputación de un hecho o
cualidad de otro, que resulte idóneo para afectar aquella expectativa de respeto que
corresponde a toda persona, sometiéndola al riesgo de sufrir el desprecio o
descrédito comunitario; sin embargo, la consumación se producirá cuando la

712 RAMOS, Juan Pablo, Los delitos contra el honor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 355.

713 GÓMEZ, Tratado de Derecho Penal, t. II, cit., p. 292.

714 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 335.

715 El Código Penal español indica, en su artículo 208.1, que la injuria es ―la acción o expresión
que lesionan la dignidad de otras personas, menoscabando su fama o atentando contra su
propia estimación‖ y, en su artículo 205, precisa que la calumnia es ―la imputación de un delito
hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad‖.

716 BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 281.
injuria llegue a conocimiento de alguna persona en condición de comprenderla
aunque no sea precisamente el sujeto pasivo.717

10. LA EXCEPTIO VERITATIS O EXCUSA ABSOLUTORIA

En nuestro Código Orgánico Integral Penal se prevé esta figura en el artículo
182, tercer párrafo:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 182.- [...]
No será responsable de calumnias quien probare la veracidad de las
imputaciones. Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba sobre la
imputación de un delito que hubiere sido objeto de una sentencia ratificatoria de
la inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo.

La calumnia proferida puede no ser reprimida penalmente cuando quien la

dice alega la ―prueba de la verdad‖; es decir, demostrar que su afirmación no tiene
el carácter de ofensivo sino por el contrario está señalando un hecho cierto, real y
comprobable, repitiendo algo que todos conocen, que deben conocer o investigar,
denunciando una realidad que está oculta pero que se debe descubrir, referirse a un
proceso que está abierto en el que se investiga el hecho señalado.
Esta excepción rige en muchas legislaciones penales de forma expresa, al igual
que en nuestro país.718 Nosotros, al igual que en la mayoría de las legislaciones
penales comparadas, hemos optado por la protección del honor de las personas sin
atenernos a su personalidad real.
Hace más de un siglo, en 1893, Mittermaier señaló que la libertad de hacer
conocer cuánto se sabe de otro aunque fuese perjudicial para su honor perturba la
paz de la sociedad civil, destruye el secreto de las relaciones conyugales, desune a
los amigos y a los compañeros y fácilmente puede destruir la felicidad de un
hombre, al ver entregado al comentario público, incluso cualquier acto cometido en
su momento de debilidad.719
En este caso particular, lo que se establece es el privilegio del interés social
(verificación del delito imputado) sobre el interés particular (honor del ofendido),
con ello se refuerza la idea de que la falsedad objetiva de la imputación es elemento
típico de la calumnia.720 Es decir, se permite al ofendido inocente demostrar el
honor real en el juicio.

717 LAURENZO COPELLO, Patricia, Delitos contra el honor, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 132.

718 El Código Penal peruano no acepta la exceptio veritatis en los casos previstos en el artículo
135: ―No se admite en ningún caso la prueba: 1) Sobre imputación de cualquier hecho punible
que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero. 2) Sobre
cualquier imputación que se refiere a la intimidad personal o familiar, o a un delito de
violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los capítulos IX y X, del título
IV, libro segundo‖.

719 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, t. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1959, p.
98.

720 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit. p. 451.

 Le corresponde al ofensor o querellado la carga de la prueba, demostrar que
lo señalado por él es verdad y cierto, sin perjuicio de que producto de las
investigaciones de la Fiscalía, de la Policía o de revelaciones hechas por afectados
permitan comprobar sus afirmaciones y demostrar que no han sido calumniosas.
En los países donde rige esta excepción generalmente pueden llegar a
tramitarse dos procesos; el primero que tiene como finalidad buscar la sanción al
calumniador, pero si por estas afirmaciones se es necesario iniciar otro juicio, se
paraliza el primero hasta que el segundo concluya con una sentencia ejecutoriada
que para ser excusable debe probar la existencia del hecho imputado a quien ha
presentado la querella penal por la calumnia que le afecta, de ser así, el querellante
se queda sin causa y pierde el juicio por probarse que lo dicho por el querellado es
verdad.
Si, por el contrario, el segundo juicio encuentra inocente de los hechos que se
investigan al querellante, el querellado no podrá usar la excepción y con certeza
será condenado por calumniador.
El artículo 134 del Código Penal peruano indica que el autor del delito
previsto en el artículo 132, puede probar la veracidad de las imputaciones en los
delitos de difamación solo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público, y los hechos,
cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al
ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal
contra la persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de una
causa pública o defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso siga hasta
establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se la
haya atribuido.
Es importante indicar que en esta legislación, para sancionar al agente, se
requiere que lo afirmado por él sea falso para poder ser sancionado por
calumniador; pero, si por el contrario, resulta que es cierto y real lo que él ha dicho
en contra de la supuesta víctima, se determinará la atipicidad de la conducta
reputada como calumnia, pero queda abierta la posibilidad de poder iniciar un
juicio por injurias.
En el Código Penal español de 1995, se aplica con mayor claridad esta
excepción, cuando al referirse a la exceptio veritatis, respeto al delito de injurias
del artículo 207, señala: ―[...] la imputación ha de ser falsa. Si no lo es y el acusado
prueba la veracidad de su imputación, quedará exento de la pena, que el hecho no
será típico [...]‖.
Es decir, que estas exenciones de pena configuran una excusa absolutoria, por
lo que solo excusan la pena, pero no niegan el injusto penal.
En efecto, el tipo penal se ha concretado con la ofensa, pues para la
configuración del tipo es indiferente que la imputación sea falsa o verdadera, siendo
suficiente que se profiera la ofensa con la intención de perjudicar el honor de la
víctima.
11. LA CALUMNIA
Es la falsa imputación de un delito a una persona de la comisión de un hecho
que la ley califique como delito, a sabiendas de que este no existe o de que el
imputado no es el que lo cometió.
El hecho debe ser concreto indicando el día, el lugar y la hora en que
supuestamente se cometido el delito. Esta puede ser, según el artículo 182 del
Código Orgánico Integral Penal vigente, en una sola forma:
- Calumniosa, cuando consiste en la falsa imputación de un delito. Decir a
una persona ladrón, asesino, estafador, implica incurrir en la injuria
calumniosa pues se le está imputando la comisión de una infracción que
no ha cometido.
El Código Orgánico Integral Penal, como hemos visto en su artículo 182,
establece la calumnia, cuando una persona por cualquier medio realiza ―la falsa
imputación de un delito‖ en contra de otra.
Es una forma de difamación, y por ello para configurarse el delito deben
haberse proferido frases que sean reputadas como ofensivas y que se dirijan a una
persona en particular, por lo que no vale en el tipo si la referencia ha sido hecha en
forma genérica y no específica, que impida determinar el sujeto pasivo de la
infracción.
Evidentemente, en esta forma de calumniar la víctima siente una mayor daño
en su honor y en perjuicio que esto representa, por la difusión a muchos de la
injuria que el agente hace ante un grupo indeterminado de personas, sin importar si
estas son sus conocidos o no.

12. MODALIDADES
Cuando la calumnia no se ha dado en presencia de la persona, pero ha llegado
a oído de terceros, basta que él llegue a conocerla para que la ofensa tenga lugar,
existiendo diferentes formas o medios para realizar la misma.

a. En reuniones o lugares públicos

Aquello indica que la ofensa tiene que haberse dicho con ocasión de una
reunión de varias personas, lo que excluye que sea solo con una persona y además
no requiere el tipo que las personas que escuchen la calumnia sean conocidos o
amigos del agente o de la víctima; el daño tiene que implicar que muchas personas
(dos o más) se han enterado o escuchado por parte del agente de las ofensas que
lesionan a la víctima.
Puede también ocurrir que la infracción se ha proferido en un lugar público,
debemos entender una plaza, un teatro, al interior de un bus, etc.
Lo que implica que de manera deliberada el agente ha buscado un lugar de
concurrencia para proferir la calumnia y además se ha asegurado al escoger el sitio
que muchas personas van a estar presentes ya que habitualmente el lugar es
concurrido y de esa forma su propósito de que sean muchos los que le escuchen se
logrará.

b. En presencia de uno o más individuos

Se prevé un número mínimo de personas, las que lógicamente deberán ser
debidamente señaladas e identificadas en la querella y estar presentes al momento
de escuchar la ofensa, aquello implica que si ni siquiera se profirió la ofensa en
presencia de una persona no habrá tipo penal; siempre que la ofensa no se haya
proferido estando presente la persona afectada, pues si ella estuvo no requiere de
más personas.
Es importante señalar que no es indispensable que las personas presentes
sean mayores de edad, solo se exige que sean una o más que hayan escuchado lo
proferido por el agente.
No indica como requisito que sea en un lugar determinado, es decir, que
puede ser en cualquier sitio donde se realice la calumnia.

c. En diferentes momentos o lugares

Esta difamación no exige que la calumnia sea proferida en presencia de varias
personas reunidas todas en un solo sitio, sino que señala que basta que esta se haya
realizado comunicándose a diferentes personas que estén en lugares distintos e
incluso en actos independientes y en ocasiones y momentos individuales, siendo
suficiente que la ofensa sea hecha en forma repetitiva entre estas distintas personas
y lugares.
Casualmente, la difamación se realiza por haberse repetido la calumnia
lesionando el prestigio y el honor de la persona entre varias personas, siendo
indiferente que quienes escuchen la ofensa sean conocidos o no del ofendido, que
estén en el mismo sitio, barrio o ciudad, pues lo que caracteriza este tipo es que sea
en lugares y momentos distintos cuando se realiza la ofensa.

d. Por medio de escritos, impresos o no, imágenes o emblemas fijados, distribuidos o

vendidos, puestos en venta o expuestos a la mirada del público
Está claro que en esta modalidad la afectación será mayor por la difusión a
muchas más personas de la injuria, número que resulta imposible de determinar, ya
que viene a ser ilimitado, con lo que se restringe enormemente el ámbito de libertad
y desarrollo del afectado.721
Se requiere que la ofensa se realice por cualquiera de los medios señalados en
esta norma. Al indicar escritos se refiere a que consten en un papel, no dice que sea
a mano, en máquina de escribir o en computadora, basta que sea leíble y no
requiere que estén impresos o sea que en imprenta se han hecho muchas copias,
puede también del escrito original haberse sacado fotocopias, hoy incluso puede
tomarse una foto del escrito y difundirla vía Twitter, Facebook o Instagram, por las
redes sociales.
La ofensa también puede ser hecha por medio de imágenes, lo que refiere a
que de la propia imagen de uno se haga un montaje ridiculizando su fisonomía o
poniendo frases ofensivas al pie de la imagen, para de esa forma realizar la
calumnia.
La forma de distribución de este material referido puede ser con afiches u
hojas que, para que todos lo conozcan, son entregados personalmente o colocados o
fijados en lugares públicos, ya sea pegando con engrudo o goma los mismos o
pintando paredes en calles o estaciones de buses.
Puede también ocurrir cuando se distribuye en forma gratuita los impresos o
las hojas como los pasquines, o cuando se venden en forma abierta o pública en
puestos de revista. El caso típico en nuestro país es la revista Pancho Jaime, cuyos

721 GÁLVEZ VILLEGAS et al. Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 949.
artículos son escritos con frases indecorosas en contra de las personas a que se
refiere.

e. Por medio de escritos no publicados pero dirigidos o comunicados a otras personas,

contándose entre estas las cartas
Puede también realizarse la calumnia en forma privada, si se quiere con algo
de reserva, pero con conocimiento de otras personas. Como se indicó, en esta época
de la tecnología, un mensaje dirigido por las redes sociales a una persona puede ser
conocido y divulgado inmediatamente a miles más.
Está claro que la calumnia no es más que un supuesto agravado de la injuria,
su parentesco morfológico con la acusación y denuncias falsas es evidente.

f. Ofensa en reunión privada o familiar

En este tipo penal se adecúa la conducta del agente cuando la ofensa se haga
en forma privada, es decir, no busque un escenario público para proferir la
calumnia, aquello por lo tanto puede ocurrir en una reunión familiar o de amigos o
en forma ocasional en alguna conversación.
Al no señalar cuánta gente debe estar en la reunión, debemos entender que
debe ser más de uno y no menos de diez, ya que la segunda parte del artículo se
refiere a este mínimo de personas como las que deben estar presentes al momento
en que el agente realice la calumnia.

g. Ofensas en el extranjero
Este tipo penal establece que aun cuando la calumnia se materialice en
publicaciones en el extranjero el ofendido puede perseguir la sanción por el daño
sufrido.
Puntualiza el hecho de que es indiferente cómo ha llegado la nota a la revista
u órgano de publicidad y aun si la persona que profiere la injuria sea por una
entrevista, un artículo o algún comentario está o no en el país, porque lo que se
reprime es la acción de enviar para que se publique o el hecho de permitir publicar
o difundir una publicación que reproduce una calumnia injuriosa proferida por otra
persona.
Es indiscutible que habrá independencia de participación en este delito entre
el autor directo de la publicación y los que envían, publican, difunden o distribuyen
la publicación del escrito injurioso.
Es, por lo tanto, un delito autónomo, de modo que no se castiga una forma de
participación en otro delito pues en este último caso rigen las normas generales,
casualmente porque participa en la ofensa de otro facilitando los medios para
hacerlo.
De tal modo que la participación y responsabilidad del reproductor o
publicista es la de participar permitiendo la difusión y publicación de la ofensa

13. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El artículo 66, numeral 18, de la Constitución de la República establece que
los ciudadanos gozamos del honor, este es un derecho ínsito en la persona desde su
nacimiento, y por lo tanto este es el bien jurídico protegido. Rodríguez Devesa
indica como un equivalente a la dignidad humana que demanda el respeto de los
demás, debidamente protegido por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos722 y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.723
Pero a la hora de encontrar una definición satisfactoria resulta que no hay una
que satisfaga a todos. Maurach724 lo señala ―como el bien jurídico más sutil y más
difícil de aprehender en los toscos guantes del Derecho Penal, y por lo tanto el
menos eficazmente protegido. Honor es la suma de todas las cualidades, incluidas
no solo los atributos morales, sino también los valores jurídicos, sociales y
profesionales valiosos para la comunidad, que pueden atribuir los individuos a sí
mismos, o la buena opinión y fama que tienen los terceros respecto de uno mismo‖.
Como hemos explicado, hay dos aspectos del ―honor‖: uno subjetivo, que ―es
la propia ponderación que tiene toda persona de sí misma‖, es decir, un concepto
propio e íntimo que cada uno realiza, con independencia de lo que consideren los
demás; y otro objetivo, entendido como ―la reputación social o mérito que otros
hacen de la personalidad del sujeto, condicionada por el momento histórico dado‖.
En pocas palabras, es el crédito que una persona tiene como consecuencia de la
valoración social que realizan terceros.725

14. TIPO OBJETIVO

La acción consiste en imputar falsamente un delito a otra persona. La
imputación o el hecho referido o atribuido han de ser de un delito, no de una falta.
Por delito hay que entender cualquier hecho subsumible en un tipo legal, es
indiferente la calificación que el sujeto dé a los hechos que imputa (robo en lugar de
hurto) o el grado de ejecución o participación criminal.
La imputación ha de ser falsa y ha de referirse a hechos concretos y ha de
recaer sobre persona determinada o determinable.

15. SUJETO ACTIVO

Es el agente, que puede ser cualquier persona que por cualquiera de las
modalidades previstas en el artículo 182 del COIP para realizar la calumnia, que es
sumamente amplio al señalar ―por cualquier medio‖.

722 La honra y la reputación son derechos humanos establecidos en el artículo 12 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos: ―Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques‖.

723 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica,
menciona a la honra como derecho humano en su artículo 11: Artículo 11.- Protección de la
honra y de la dignidad.- 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques.

724 MAURACH, cit., por CARDENAL MURILLO, Alfonso y José SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO,
Protección penal del honor, Civitas/Universidad de Extremadura, Madrid, 1993, p. 27.

725 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 416.

 El sujeto activo es indiferenciado (común) ya que puede ser cualquier persona
el ofensor. Es factible la autoría mediata cuando el agente se vale de un instrumento
como niños o personas ajenas.
Un caso de autoría mediata es cuando un hombre de atrás obliga al hombre
de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injuriosa que atenta
contra el honor de un tercero o se aprovecha de un defecto psíquico-orgánico del
instrumento.726

16. SUJETO PASIVO

Es la víctima de la ofensa que puede ser cualquier persona, que sufre una
lesión en su honor por las calumnias vertidas por el agente.
La personas individualmente consideradas pueden ser sujetos de delitos
contra su honor cuando la agresión se ha materializado contra un grupo humano
del cual forma parte, el cual debe caracterizarse por una neta y consistente
personalidad por cualquier rango dominante en su estructura y cohesión como el
histórico, étnico, sociológico y/o religioso.
El Código Orgánico Integral Penal protege entonces también el honor de
quien desempeña una función pública y que con ocasión a esta dignidad puede ser
víctima de una ofensa (un asambleísta, ministro de Estado, gobernador o cualquier
otro funcionario público que ejerza jurisdicción o autoridad civil o militar, cuando
esté en ejercicio de sus funciones)727.
Asimismo, cuando la víctima fuere el presidente de la República del Ecuador,
la acción la ejercerá como cualquier ciudadano, presentando su querella ante el juez
penal pertinente y no con la normativa del anterior Código Penal, del cual se valió el
poder ejecutivo en los últimos años para iniciar de oficio como acción pública y no
privada a través de terceras personas y no del ofendido propiamente dicho juicios
en contra de ciudadanos, incluso por propia iniciativa de fiscales agenciosos. Tal vez
el más polémico fue contra varios estudiantes de la Universidad Católica de
Guayaquil, y otros a lo largo de la nación.
Aquello significa que, como condición para que la infracción se cometa, debe
al momento de proferirse la injuria desempeñar un cargo público y que además este
implique el ejercicio de una autoridad, sin que eso implique que el sujeto pasivo de
la infracción sea calificado.
Muchas legislaciones a diferencia del Ecuador prevén la posibilidad de
sancionar a quien desempeñando una función pública ofende en el ejercicio de su
cargo o de sus deberes a un particular mediante actos propiamente injuriantes u
ofensivos contra el honor del particular, ya que existe la posibilidad de excesos por
parte de las autoridades. En algunas legislaciones728, incluso se establecen causales

726 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. III, Idemsa, Lima, 2010,
p. 335.

727 Código Penal vigente, artículos 225, 227 a 233.

728 Código Penal mexicano, art. 215: ―No comete delito de difamación cuando [...] II. Se
manifieste en juicio sobre la capacidad, instrucción, aptitud o conducta de otro, si se probare
que actuó en cumplimiento de su deber [...]‖. En el Código Penal brasileño, art. 142: ―No
constituye injuria o difamación punible [...] III. Un concepto desfavorable emitido por
funcionario público, en apreciaciones o informaciones que preste en cumplimiento de deber de
oficio‖.
de atipicidad excluyéndolos de responsabilidad penal por los criterios que a veces
en forma excesiva emiten en el cumplimiento del deber.

17. CLASES DE SUJETO PASIVO

En principio, la norma existente solo considera a las personas físicas como
susceptibles de ser sujetos pasivos en el delito de calumnia (incluyendo también a
los niños, inimputables o personas en general, aun las de mala conducta729 o los que
están en estado de inconsciencia, los incapaces inclusive los deshonestos730) a
excepción de los fallecidos, pues los atributos de libertad y dignidad personal —a
partir de los cuales se ha esbozado la definición del honor— se extinguen con la vida
de la persona731, pudiendo sin embargo sus parientes ser los ofendidos con las
frases que se profieran.

a. Las personas sin honor

Esta afirmación resulta equivocada, no hay ser humano que no tenga honor,
este es un derecho natural del ser humano, aun cuando él no haya tenido un
comportamiento honroso y digno.
Siendo indispensable señalar que no hay sujetos sin honor o personas
deshonradas, por lo que cualquiera puede sentirse ofendido con una ofensa a su
honor y plantear la respectiva querella penal.
Ramos732 resume esta afirmación al indicar que el ladrón se ofende cuando le
dicen asesino, o la bailarina de un cabaret no acepta que la comparen con una
prostituta.
Es más, nuestra legislación penal no acepta como eximente de
responsabilidad la esgrimida por el ofensor sobre la verdad de sus dichos
tratándose de injurias no calumniosas (artículo 497 del Código Penal) conocida
como la prueba de la verdad o exceptio veritatis.

b. Menores de edad
¿Podría ofenderse a un menor de edad? La mayoría de los tratadistas afirma
que sí cuando se trata de injurias; Núñez, Fontán Balestra y Creus señalan que la
ofensa radica en la vulneración al honor objetivo. Si bien estos sujetos pasivos en
algunos supuestos no podrán comprender el carácter deshonrarte de la expresión
inferida, esta podrá constituir un descrédito, afectando su reputación frente a los
demás.733

729 MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parte especial, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954,
p. 98.

730 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Derecho penal. Parte especial, vol. II, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 264.

731 GÁLVEZ VILLEGAS et al. Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 926.

732 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 435.

733 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 437.

 Así, si un profesor llama ―bastardo‖ a uno de sus alumnos de primaria, es
evidente que esta es una expresión ofensiva734. El niño, como lo indica Núñez, tiene
atributos personales, no solo como tal, sino como futuro hombre o mujer.735
Fontán Balestra propone el siguiente ejemplo: ―Decir que un menor de 2 años
de edad es un delincuente o de una niña de la misma edad que está corrompida, no
parece que admita la posibilidad de consecuencias futuras, por la sencilla razón que
lo dicho no es presumible ni siquiera en abstracto‖736.
Molinario y Aguirre Obarrio amplían este concepto diciendo que si bien no se
lesiona inmediatamente el honor del menor, las injurias que se viertan podrán
atentar en su contra, habida cuenta del concepto que la gente se vaya formando de
él, lo que pueda ocasionar perjuicios cuando sea grande.
Es indiscutible que nuestro Código de la Niñez y Adolescencia, desde su
artículo 334, establece la posibilidad de que el menor adolescente pueda ser sujeto a
medidas socioeducativas, y por ello puede ser una víctima de una injuria proferida
para desacreditarlo cuando no ha cometido ninguna infracción.
También es lógico afirmar que los menores de edad no pueden, en forma
personal, presentar las querellas penales y por ello son sus representantes legales
quienes impulsan las respectivas causas penales.

c. Incapaces
Se aplica la misma regla empleada para los menores de edad, en razón de que
todos aquellos que según la ley civil son incapaces no por ello han perdido su
dignidad ni el derecho a su honor, como quien está en estado demencia o
postración física por algún accidente o enfermedad.

d. Difuntos
¿Puede ofenderse a un muerto? La doctrina en forma clara indica que aquello
es imposible en razón de que ya no es una persona y por ende ya no goza de
derechos, por lo que mal puede protegerse su honor el cual es propio de la
personalidad y se pierde con la muerte.
Pero también es claro que al ofender de palabra o de obra el cadáver de una
persona, las manifestaciones deshonrosas dirigidas en contra de su memoria
lesionan el honor de su descendencia viva.
Creus cita el siguiente ejemplo: ―El muerto era un ser venenoso que
únicamente pudo dar vida a una raza de víboras‖737, siendo evidente que la lesión es
al honor de los vivos y no del difunto.
Lo que se protege no es a la persona viva sino a su cadáver pudiendo
perseguirse a quien lo ofenda aun de palabra; la titularidad del bien jurídico la
ejercerán sus parientes, porque la misma se extingue con su muerte.738

734 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 237.

735 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, t. IV, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p.
24.

736 FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, t. IV, cit., p. 404.

737 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 45.

e. Personas jurídicas
No cabe hablar de ofensas a las personas jurídicas, más aún si se requiere de
un sujeto psicofísicamente considerado, habrá que negar rayanamente dicha
opción739, aunque algunos doctrinarios como López Peregrin y Molinario740
consideran posible este hecho pero solo en el caso de la injuria y no en el de la
calumnia741, siendo importante que el artículo 68 del Código de Procedimiento
Penal vigente, en sus numerales 3 y 5, abre esta posibilidad.
Más aún cuando siendo las personas jurídicas titulares de patrimonios
propios son en virtud de este artículo sujetos pasivos pues son titulares de bienes
jurídicos. Si bien la societas, al no detentar un cuerpo y espíritu, no cuenta con
honor, sí puede alcanzar un prestigio, reputación y una credibilidad ante la
sociedad, que puede verse afectado cuando se le atribuye falsear una marca o
introducir productos de muy baja calidad al mercado.742
Es como cuando el querellado es acusado de haber denunciado como
estafadora a la empresa XX, dirigiendo su accionar en contra de la empresa es
innegable que esto afecta el honor de quienes integran esta persona jurídica porque
el delito de estafa solo puede ser cometido por los integrantes de esta persona ideal.
Bustos Ramírez señala que la persona jurídica sí puede ser sujeto pasivo de
este delito, en cuanto se le reconozca capacidad participativa, dado el carácter
organizativo normativo del honor.743
Así lo indica la profesora Fellini 744 desde la idea del llamado honor (honor
social), en donde se entiende que el derecho penal protege bienes jurídicos, con
el objeto de que los sujetos que integran una sociedad sientan garantizada su
posibilidad de interactuar y comunicarse socialmente sin ningún tipo de
obstáculos. Desde este punto de vista, considera la autora que la víctima del

738 El anterior Código Penal del Ecuador, en el artículo 177, precisa lo siguiente: ―Los que
ofendieren el cadáver de una persona, con acciones, palabras, emblemas o escritos, serán
reprimidos con prisión de dos meses a un año y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica. La autoridad civil o eclesiástica que negare sepultura a un cadáver,
en los cementerios públicos, alegando motivos religiosos, será reprimida con prisión de uno a
tres meses y multa de ocho a dieciséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Los que
colocaren sobre la tumba de una persona emblemas o escritos injuriosos serán reprimidos con
prisión de treinta a noventa días y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica‖.

739 VILLA STEIN, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, cit., p. 37.

740 Citados por DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 435.

741 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 205, defendiendo esta tesis, indica: ―pero solo
en los casos de la injuria y negada en los casos de la calumnia, en la cual se aplica la tesis de
que la ofensa recae sobre los individuos‖.

742 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 445.

743 BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 166.

744 FELLINI Zulita, ―Tutela del honor en las personas jurídicas en la legislación penal argentina‖, en
El Derecho Penal Hoy, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 280.
delito contra el honor puede ser una persona jurídica ya que es posible causarle
perjuicio, descrédito o deshonra. 745

18. COMPENSACIÓN DE INJURIAS RECÍPROCAS

Nuestro Código Orgánico Integral Penal no prevé esta eximente en el artículo
182, pero sí estuvo presente en el anterior Código Penal, en el artículo 496.746

Código Penal
Artículo 496.- Cuando las injurias fueren recíprocas en el mismo acto, ninguna
de las personas ofendidas podrá intentar acción por las que se hubieren inferido
en dicho acto, sea cual fuere la gravedad de las injurias que se hubieren
recíprocamente dirigido; pero no hay compensación entre las injurias
calumniosas y las no calumniosas.

a. ¿Qué debemos entender por compensación?

La compensación es de dos maneras, a saber:
1. Propia: Es Debiti et crediti inter se contributio o es Que unum debitum
alio debito extinguitur; como cuando tú me debes ciento, y yo te debo a ti
otros ciento. Esta compensación no hay duda ser lícita, aun cuando se
haga sin recurrir al juez.
2. Impropia: Es cuando la deuda es solamente de parte de uno, como si
Pedro me debe ciento, y no queriendo pagármelos, se los tomo
ocultamente.
Esta regla es la que algunas legislaciones americanas usan para eximir de
responsabilidad el haber proferido calumnias de manera recíproca, indicando que
coincidiendo con el nuestro esta eximente solo se aplica para las injurias.747
Hay, sin embargo, otras legislaciones penales en donde la eximente abarca a
todo tipo de ofensas, como la boliviana (art. 290)748, nicaragüense (art. 192) y
venezolana (art. 448).
Como indica el Dr. José García Falconi, hay que señalar que es la relación
natural lógica, el animus retorquendi, que aparece en los hombres en ciertos
momentos, cuando se sienten ofendidos por alguien en su honor y reputación y
contestan una ofensa con otra más o menos equivalente.

745 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 442.

746 El Código Penal Integral del Ecuador prevé esta eximente en el artículo 124: ―Compensación
de injurias.- Cuando las injurias fueren recíprocas en el mismo acto, ninguna de las personas
ofendidas podrá intentar acción por las que se hubieren inferido en dicho acto, sea cual fuere
la gravedad de las injurias no calumniosas que se hubieren recíprocamente dirigido; pero no
hay compensación entre las injurias calumniosas y las no calumniosas‖.

747 Código Penal alemán (art. 199), argentino (art. 116), guatemalteco (art. 163) e italiano (art.
599).

748 Código Penal de Bolivia, art. 290: ―Si las ofensas o imputaciones fueran recíprocas, el juez
podrá, según las circunstancias eximir de pena a las dos partes o alguna de ellas‖.
 Pero no es circunstancia de excusa sino ha existido la injuria en el mismo acto
y tampoco sirve de atenuante si de la prueba aportada por el querellado, no consta
haber habido provocaciones, amenazas o injurias del querellante para el acusado.

b. Requisitos para la compensación de injurias

La doctrina señala los siguientes:
a) Se necesita cierta proporción entre las respectivas injurias;
b) cuando la injuria es más grave solo debe valer como atenuante, pues en
este caso no cabe compensación;
c) hay que probar la compensación de injurias;
d) se presume que hay renuncia a la acción penal; y,
e) quien devuelve una injuria bajo la presión de un ultraje recibido no
piensa en ofender a otro, sino que da lugar a una exclusión producida por
el sentimiento de la propia ofensa.
Hay que anotar que la última parte del anterior artículo 496 del Código Penal
señala expresamente que solo hay compensaciones de injurias no calumniosas, lo
que hoy es la injuria que se sustancia como contravención, o sea queda descartada
la compensación entre las calumnias.
En resumen, se puede señalar que los requisitos son los siguientes:
a) La compensación de injurias requiere que ambas ofensas sean ilegítimas;
b) es necesario que la parte lo solicite; y
c) quien alega esta excepción tácitamente reconoce haber proferido una
injuria.
De todos modos, tratándose de la defensa del honor, se dice que se puede
ofender impunemente el honor del que primero pone injustamente en peligro
nuestro honor, pero hay que ver qué tiempo transcurrió desde la primera a la
última injuria, pues si pasa algún tiempo se entiende que ha cesado el ardor de la
pasión, o sea que tratándose de injurias recíprocas, puede declararlas compensadas,
pero no de oficio el juez, sino a petición de parte.
No olvidemos que, dentro de toda sociedad jurídicamente organizada, el
derecho a la honra es considerado como derecho fundamental de la persona
humana; de tal manera que el naufragio de los más altos valores morales de nuestro
tiempo, los excesos a los atropellos al honor, ponen en serio peligro la vigencia de
este derecho, por lo que la protección del mismo, tan propenso a ser atropellado,
será la mejor garantía de una convivencia tranquila, digna, libre de zozobras y
perturbaciones.
Para que proceda la compensación de injurias, debe ser solicitada
expresamente por la parte acusada, y no hay compensación de injurias si quien las
pronunció no fue un ofendido, sino un familiar, y en este caso existiría una
atenuante; aun cuando el tratadista Francisco Carrara dice que la compensación de
injurias debe declararse de oficio, incluso contra la voluntad de la parte que se niega
a compensar.
El fundamento de la compensación de injurias procede por la naturaleza
privada de la acción penal y es la extinción de injuria mutua, pues hay un principio
de derecho que dice ―cosas iguales se compensan con cosas iguales‖, por lo que
entre dos injurias desiguales no es aceptada la compensación, pero el juez,
aplicando el principio de proporcionalidad al dictar sentencia, debe aplicar la pena
correspondiente al caso.
 Se dice también que la compensación en el área penal es contraria a la función
penal, de tal modo que la compensación presenta evidentes dificultades cuando las
injurias son de diferente gravedad, pero es procedente cuando las mismas se hallan
debidamente relacionadas en espacio y tiempo y cuando son de la misma calidad.
Todo lo explicado nos lleva a señalar que las ofensas recíprocas deben haberse
proferido en el calor de un altercado.
Para entender esta figura hay comprender los siguientes institutos: la
provocación, la retorsión y la compensación, las cuales —según Carrara— coinciden
en el supuesto de la reciprocidad de injurias entre dos o más personas, pero difieren
en el fundamento de la excusa y en sus efectos jurídicos749.
a) La provocación la invoca quien injurió a una persona que ya lo había
ofendido, pero el fundamento de la excusa reside en el ímpetu (ira o
dolor) que llevó al agente a realizar una conducta injuriosa, que se
supone debe ser inmediata, bajo el ímpetu de la pasión. Esta figura,
según un amplio sector de la doctrina, solo tiene efectos atenuantes.
b) La retorsión la invoca quien responde una injuria con otra injuria, según
Carrara, el fundamento de esta excusa reside en que el agente no obró
por venganza, sino en defensa legítima del propio honor.750 Para otro
sector, no es sino un simple supuesto en el que el ofendido resuelve hacer
justicia por su propia mano injuriando a su vez al agresor. A diferencia de
la provocación, esta excusa tiene efectos eximentes, y el intervalo de
tiempo en el que se da respuesta a la ofensa puede darse mientras dure el
peligro del propio honor y la necesidad de defenderlo retorciendo la
injuria.751
c) La compensación consiste en la extinción recíproca, proclamada por la
ley y que opera ipso iure del derecho a accionar por parte de quienes
mutuamente se cambiaron injurias.
La doctrina no ha sido unánime en señalar el fundamento y la naturaleza de
esta excusa, habiendo estas posiciones:
a) Legítima defensa: Se afirma que, como señala Carrara, se aplica la
retorsión, en donde el injuriado procede en defensa del propio honor.
Quienes se oponen a este criterio indican que esta afirmación carece de
sentido ya que entonces la facultad del juez para eximir de
responsabilidad y de pena al querellado y querellante sería innecesaria.752
De otro lado, con la primera injuria, el bien jurídico fue lesionado, por
tanto el ofendido no podría ejercitar una legítima defensa, en efecto, no
podría sostenerse que quien retuerce está rechazando la ofensa recibida
para que no se lastime el honor753, ya que en la retorsión la agresión ya ha

749 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. III, Temis, Bogotá,
1973, pp. 213 y 214.

750 CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. III, cit., p. 214.

751 CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. III, cit., p. 214.

752 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, t. III, p. 479.

753 PACHECO OSORIO, Derecho penal especial, cit., p. 511.

 concluido lo cual supone que el desvalor del injusto ya se ha configurado,
por lo tanto, no hay nada que evitar.754
b) Otros sostienen que el fundamento de esta eximente, en aplicación de la
máxima paria delicia mutua compensation tollantur (los delitos iguales
se destruyen por compensación mutua), se ubica en la compensación de
las injurias.755 Este principio no resulta trasladable al derecho penal.
En efecto, no es admisible que delitos independientes se compensen
entre sí como deudas recíprocas, pues cada delito, además de implicar en
sí mismo una ofensa al orden social, presenta singularidades especiales
que imposibilitan una compensación en un sentido de estricta igualdad o
incluso de una relativa equivalencia.756
c) Finalmente, está la tesis que siendo este un delito de acción privada,
existe la facultad del ofendido de perdonar o de renunciar al ejercicio de
la acción penal, por lo que resulta inoficioso para el juez disponer la
cárcel para dos hombres que se han perdonado mutuamente.
La norma analizada exige una condición y es que haya proporcionalidad y
racionalidad en las injurias recíprocas, de lo que se entiende que si al contestar una
injuria no calumniosa con una calumniosa no resultaría justo aplicar la eximente y
por ello en estos casos particulares no se aplica la misma. Este criterio, sin
embargo, no es unánime en muchas legislaciones; se afirma para que exista la
reciprocidad no interesa que las injurias tengan la misma entidad o magnitud757,
aunque deben guardar cierta proporcionalidad.758
No interesa que las injurias sean de la misma especie o diferentes,
manifiestas, equívocas o encubiertas, verbales, escritas o reales, originarias o
reproducidas759, en cambio sí interesa que las injurias sean típicas y antijurídicas, es

754 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ―Revisión del contenido del bien jurídico honor‖, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXVIII, mayo-agosto, fasc. 2, Madrid, 1984,
p. 38.

755 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, 1989, cit., p. 190.

756 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Manual de
Derecho penal. Parte especial, 4.ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 153.

757 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Delitos contra el honor, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima,
1999, p. 89, precisa sobre este punto que si bien es necesaria una cierta proporción entre
ambas injurias, ello no significa que sean similares ni equivalentes, de este modo, si la primera
injuria se realiza mediante gestos o en voz baja nada obsta, a los efectos de la reciprocidad, que
la respuesta injuriosa se materialice mediante palabras o vías de hecho en voz alta.

758 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, 1989, cit., p. 356, precisa que tampoco existe
reciprocidad cuando la segunda injuria alcanza además del primer injuriante a un tercero,
pues la exención no se extiende a este último, pudiendo sufrir una condena por esta.

759 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, 1989, cit., p. 187, precisa que las injurias recíprocas
pueden ser de una misma índole o de diferentes especies, por lo que no existe mayor
inconveniente en que la injuria verbal sea contestada con otra injuria verbal o con un gesto.
decir que no estén justificadas, porque de ser así se aplicará la causa de justificación
que corresponda y se sancionará a la que resulte ilegítima.760
De este modo si, por ejemplo, alguien acusa a otro de un hecho grave y el
ofendido se limita a desmentirlo, pero a su vez, atribuye a su agresor la calidad de
mentiroso, estaremos frente a una legítima defensa, que excluye la antijuricidad de
la respuesta injuriante, por lo que el juzgador únicamente se limitará a sancionar la
injuria ilegítima.761
Además debe haber dos personas que se injurien en el mismo acto y de forma
recíproca, y que además entre la injuria provocadora y la injuria respuesta exista
una relación de causalidad subjetiva, es decir, que la primera ofensa debe ser causa
de la segunda.762
Muchas legislaciones además exigen otra condicionante y es que las injurias
se pronuncien durante ―el calor de un altercado‖, lo que implica que las partes
previamente han estado en una discusión fogosa y ardiente que los ha llevado
rápidamente y con facilidad, por el estado de ánimo perturbado, de la mordacidad a
la injuria.763
En cuanto a las injurias cometidas por la prensa, se consuma con el
conocimiento obtenido en el acto de la impresión y no con el acto de la publicidad,
como afirma Núñez, y en cuanto a la palabra hablada o en televisión, el delito se
consuma en el momento que se emite la palabra sea escuchada por un tercero o por
la persona ofendida.

19. EXCEPCIONES AL DELITO DE INJURIA

La excepción es la prevista en el artículo 182, numeral 2, del Código Orgánico
Integral Penal.
No constituyen calumnia los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces
y tribunales, cuando las imputaciones se hubieren hecho en razón de la defensa
de la causa.

Sin embargo, los jueces podrán, ya sea de oficio, o a solicitud de parte,

mandar que se devuelvan los escritos que contengan injurias o calumnias de
cualquier especie; apercibir a los abogados o a las partes, y aun imponerles multa
hasta de cien sucres aplicando al efecto las reglas de la Ley Orgánica de la Función
Judicial.
Las imputaciones extrañas a la causa dan lugar a la acción correspondiente,
sin perjuicio de la multa de que se habla en el inciso anterior.
Estamos ante una clara excusa absolutoria, en el marco de los injustos que
atentan contra el honor, indicando que por norma expresa no hay infracción
cuando las ofensas se comenten en un contexto determinado (en el marco de un
juicio).

760 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 1997, cit., p. 356.

761 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 995.

762 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 994.

763 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 449.
 Algunos autores consideran que no podría apreciarse un supuesto típico ya
que el autor no obra con un animus injuriandi o animus difamandi, aquí no hay
una causa de justificación ya que no se aprecia un conflicto de derechos sino un
conflicto de intenciones que se resuelven por el elemento subjetivo del tipo, esto es
por el ánimo de injuriar o difamar.764
Para González Roura, las ofensas proferidas en juicio por parte del agente son
expresadas en un animus defendendi765, frente a ello Eusebio Gómez indica que
esta no puede ser tampoco una causal para justificar toda clase de ofensas, ya que
es posible que en juicio se hayan proferido injurias inmotivadas, esto es, cuando no
se ha mediado imputación alguna por parte del agraviado que autorice una defensa
ofensiva o ultrajante de la contraparte.766
Sin embargo, la doctrina concluye que por una cuestión de política criminal se
permite dotar de la mayor operatividad de derecho a la defensa para que pueda ser
ejercido tanto por el justiciable como por el abogado, por tal razón resulta
innecesario que se indague sobre la presencia o ausencia del dolo o de un animus
injuriandi, animus defendendi, animus retorquendi o de un animus criticandi767.
Sin embargo, para evitar abusos siempre se ha planteado ciertas regulaciones
que Carrara recoge con el término libertas conviciandi (libertad de injuriar de
palabra), la cual está sujeta anteriormente a dos condiciones: a) que lo pida la
utilidad de la causa (poscas utilitas litis) y b) que no haya exceso en el modo. Este
principio recoge nuestro Código Penal al indicar que solo permite estos abusos
cuando se hubieren hecho en fuerza de la defensa de la causa en dos circunstancias:
1. cuando se ponen tachas a los testigos del adversario y
2. cuando se prueban, para enervar el valor de su testimonio.
Lo que implica que toda frase que se aleje de estas limitaciones podrá merecer
el inicio de un proceso penal por parte de quien lo profiere sin que pueda excusarse
que lo ha hecho en la fuerza de la defensa.

20. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL

El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 182, inciso 4, prevé la
posibilidad de que el agente quede exento de responsabilidad penal cuando se
retracte voluntariamente de la ofensa proferida.

No habrá lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnias, se retractare

voluntariamente antes de proferirse sentencia ejecutoriada, siempre que la
publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el
mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación.
La retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.

764 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., pp. 951 y 952.

765 Citado por FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, t. V, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 471.

766 GÓMEZ, Eusebio, Leyes penales anotadas, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 383.

767 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 952.
 Es decir, que pida disculpas y que aclare los hechos corrigiendo lo que dijo,
diciendo la verdad y por ende devolviéndole a la parte ofendida el honor afectado,
pero aquello solo tendrá eficacia si el ofensor procede antes de dictarse sentencia
condenatoria y además en el mismo medio, en el mismo espacio y tiempo, y con las
mismas características en la época en que hizo la ofensa.
Al agente le corresponderá cubrir todos los gastos que el acto de retractación
implique, y si bien el COIP señala que este proceder de parte del ofensor no
constituye una forma de aceptación de culpabilidad, es evidente que su accionar le
libra de las consecuencias penales que la ofensa proferida podrían acarrearle, pero
no de las responsabilidades civiles que podría reclamar el ofendido.
Nótese que en esta eximente de responsabilidad poco importa si el ofendido
da su consentimiento, es decir, basta que el ofensor actúe como manda la norma
para salvarse de la responsabilidad penal aun cuando el ofendido no se dé por
satisfecho con estas disculpas, le corresponde al juez actuar como dispone la norma
y liberar al agente de la sanción penal.
CAPÍTULO VII
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo se analizan todos los tipos penales que afectan a la libertad sexual, a la integridad
sexual y a la indemnidad sexual, asimismo, se analiza la parte doctrinaria de cada uno de los delitos
sexuales.

SECCIÓN I
DELITO DE VIOLACIÓN

Fiat justitia et ruat caelum*.

SUMARIO
1. Introducción a los delitos sexuales. 2. La libertad sexual. 3. Personas inhabilitadas o minusválidas.
4. La integridad sexual. 5. Indemnidad sexual o intangibilidad sexual. 6. Menores de catorce años de
edad. 7. Incapaces. 8. Las víctimas pueden ser de ambos sexos. 9. El uso de objetos como modalidad
del acceso sexual. 10. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual. 11.
Tipificación legal del delito de violación. 12. Concepto de violación sexual. 13. Bien jurídico
protegido. 14. Dificultad de probar el coito oral. 15. Sujetos del delito de acceso carnal sexual
presunto. 16. Sujeto activo. 17. La mujer como sujeto activo. 18. Cualquier persona de sexo
masculino. 19. Violación inversa. 20. La mujer como coautora de infracción. 21. Coautoría. 22.
Persona de cualquier sexo. 23. Consumación instantánea. 24. Sujeto pasivo. 25. En el matrimonio o
entre cónyuges. 26. El concubinato. 27. La prostituta. 28. Comportamiento típico. 29. Concurso de
delitos. 30. Acceso carnal (con introducción total o parcial del miembro viril). 31. El acceso carnal
sexual que se realiza a mano armada. 32. El parentesco como agravante. 33. Realización de otros
actos análogos (introducción de objetos, dedos u órganos diferentes al miembro viril). 34. Objetos
introducidos en la boca de la víctima. 35. Elementos objetivos. Tipicidad objetiva. 36. La conducta.
36.1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido o cuando por enfermedad o por
discapacidad no pudiere resistirse. a. Colocar en estado de inconsciencia. b. Tipicidad objetiva. c.
Persona que padece de anomalía psíquica (varón o mujer). d. Persona que padece de grave alteración
de la conciencia (varón o mujer). e. Persona que padece retardo mental. f. Persona que se encuentra
en incapacidad de resistir (varón o mujer). 36.2. Cuando se use la violencia, amenaza o intimidación.
a. Violencia. b. Uso de preservativo o condón. c. La vis grata puellis. d. Amenaza grave. e. Finalidad
de la violencia y la amenaza grave. f. Intimidación. g. La amenaza debe ser invencible. 36.3. Cuando
la víctima sea menor de catorce años. 37. Circunstancias agravantes. 37.1. La víctima, como
consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal. 37.2. La víctima es menor de
 diez años. 37.3. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier
persona del entorno íntimo de la víctima, ministro de culto o profesional de la educación o de la
salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima. 37.4. La o el agresor es
ascendiente o descendiente o colateral hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
37.5. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo. 38. Tipo
subjetivo. 39. Elemento subjetivo adicional al dolo. 40. Dolo. 41. Autoría y participación.

1. INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS SEXUALES

En la concepción imperante en el siglo XIX y parte del siglo XX, los códigos
penales tipificaban los delitos sexuales bajo el título ―Delitos contra la libertad
sexual y Honor sexual‖, pues afectaban a las buenas costumbres, regulaciones que
estaban basadas en cuestiones de orden moral.
Pocos delitos como los vinculados con la integridad sexual han sufrido una
transformación y un cambio tan radical sostenido que ha redefinido, en cuanto a su
concepción del bien jurídico protegido, casi todos los códigos penales de Europa y
de América. Hasta hace unos treinta años, el objeto de protección de la ley penal era
un concepto público de ―honor sexual‖ o de ―honestidad‖ a veces de la víctima y otra
veces de los varones allegados a la víctima, tal concepción abarcaba ideas
moralizantes contrarias a los pilares legitimadores de un derecho penal liberal, en
donde para ser víctima tenía que ser doncella (virgen).
Por ello, se ha sostenido que una percepción de las agresiones sexuales en el
estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente
como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima y
no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de un varón.768
En el pasado era claro que lo que se lesionaba era el honor sexual, que se
entendía de doble manera: a) como sentimiento íntimo de estimación y respeto a la
propia dignidad, que es lo que se denomina honor subjetivo; y, b) como buena fama
o reputación de que goza una persona ante las demás, que es lo que se llama honor
objetivo u honra.769
Muchos tratadistas sostienen, sin embargo, que no es correcto hablar de solo
un bien jurídico en los delitos sexuales y esto es así porque no hay un bien jurídico
único que aglutine a todas las figuras.
Por ello, Núñez afirmaba que la protección se refiere a la fidelidad, a la
reserva y normalidad sexual de los individuos y a la decencia sexual pública.770
La fidelidad se refería al adulterio, la reserva sexual a la violación, al estupro,
al abuso sexual y al rapto; la normalidad sexual a la corrupción, la decencia sexual a
todo lo referente a la conducta sexual obscena.
Gravier771, por su parte, entiende que el punto de contacto en los delitos
sexuales es su vinculación con el trato sexual entre los seres humanos y está
compuesto por delitos que atentan a la reserva sexual.772

768 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2011, p. 522

769 BRAMONT-ARIAS, Luis, Temas de derecho penal, t. III, Lima, 1990, p. 11.

770 NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 213.

771 GRAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p.
16.
 La actual legislación penal posibilita la represión de los delitos contra la
libertad sexual dentro del matrimonio, entendiendo que la libertad sexual del
cónyuge o conviviente no puede verse relativizada o suprimida por la existencia de
la relación matrimonial o la unión de hecho.
Al Estado le corresponde garantizar que las personas logren autorrealizarse,
desenvolver su proyecto de vida sin que ninguna otra persona o incluso el mismo
Estado quebranten o alteren este programa vital.
Una de las más importantes manifestaciones de la libertad individual y, a la
vez, condición básica del desarrollo de un proyecto de vida libre y saludable es la
libertad sexual.773
El derecho penal sexual en todos los países ha tenido en las últimas décadas
en materia de represión una serie de reformas y contrarreformas siendo la
tendencia casi unánime la de la sobrecriminalización que ha llevado a aumentar las
penas en contra de los agresores, siendo más drásticas cuando la víctima es un
menor de edad o un incapaz, cuando el agresor tiene alguna afinidad o superioridad
con la víctima, etc.
Con el ánimo de sancionar correctamente los ataques sexuales, se
establecieron diferentes pilares identificados con el bien jurídico protegido y el
sujeto pasivo de la infracción, señalándose que junto a la libertad sexual existe otro
bien que debe considerarse en atención a la condición de la víctima cuando es
menor de edad o discapacitada, que es la indemnidad sexual; asimismo, hace
muchos años ya se ha establecido que la calidad de víctima en estos delitos no era
exclusiva para la mujer y que los hombres también podían ser sujetos pasivos de la
infracción sexual.
Por ello, para comprender correctamente los bienes jurídicos tutelados en los
delitos sexuales, se establece que hay dos variantes:
1) La libertad sexual, que es la autodeterminación sexual de una persona, de
la disposición y optimización de su esfera sexual en cuanto a su relación
con sus pares, constituyendo los medios comisivos básicamente la
violencia física, amenaza grave y/o el aprovechamiento de un estado de
inconsciencia o la particular posición de dominio del autor con respecto a
su víctima, pues en todos los casos se reprime el hecho de haber realizado
un acto sexual sin el consentimiento de la víctima o ante un
consentimiento viciado por su origen.774
2) Respecto a la indemnidad sexual, además, existe una delimitación
normativa, entre aquellas personas que gozan de su derecho de

772 GRAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p.
16.

773 La esencia de la libertad sexual —enseña el penalista Manuel Frisancho Aparicio— consiste en
la facultad de decidir, soberanamente, la realización o tolerancia de las funciones venéreas
conforme a nuestras propias y personalísimas valoraciones y en la de rechazar aquellos actos
de injerencia ajena que pongan en entredicho el libre ejercicio de nuestra autonomía personal
y capacidad de decisión‖. (FRISANCHO APARICIO, Manuel, en ÁNGELES GONZALES, Fernando /
Manuel FRISANCHO APARICIO / Jorge ROSAS YATACO, Código Penal. Comentado, concordado,
anotado, Jurisprudencia. Parte Especial, t. II, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997, p. 989).

774 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 755.
 autodeterminación sexual y aquellas otras que por su especial condición
de vulnerabilidad, sea por su inmadurez sexual (menores) o por defectos
psicocognitivos (inimputables) no le reconoce el ordenamiento jurídico
un reconocimiento válido, por lo que su tutela en realidad no es la
libertad sexual sino la indemnidad sexual, una presunción iuris et de
iure, que en algunos casos puede contravenir realidades sociales
concretas.

2. LA LIBERTAD SEXUAL
Nadie puede dudar que la libertad es uno de los bienes jurídicos ínsitos en el
hombre junto con la vida, el honor y la salud, y es a nuestro juicio, después de la
vida, el más importante en el ser humano, pero también el más expuesto a ser
atacado permanentemente, y casi siempre su ataque sirve para lesionar otro bien
jurídico protegido como sucede con el robo con intimidación, usurpación o
allanamiento de morada.
Pero en todos estos casos la libertad queda subsumida al ataque del bien
principal afectado pues se considera solo un medio comisivo que se valora dentro
de otro delito, perdiendo su autonomía típica aunque no su independencia
sustancial como bien jurídico necesitado y capaz de recibir la protección que le
brinda el derecho penal.775
Por mucho tiempo la religión, la moral, las costumbres y las convenciones
sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la
sociedad y, en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas.
Sin embargo, factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance
del conocimiento científico, perdieron fuerza social.
No obstante, todas las funciones de aquellos factores las asumió el derecho,
factor cultural que actualmente es el único en prescribir de modo vinculante lo que
el individuo tiene que hacer o dejar de hacer en determinada sociedad.776
Consideraciones de elementos empírico culturales en el tipo, como mujer de
―conducta irreprochable‖, constituían claras manifestaciones de una
criminalización moralizadora y discriminatoria convalidada doctrinariamente y,
como es natural, dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas tendencias se
aprecian hasta la actualidad.777
Esta realidad legislativa y jurisprudencial implicó una situación evidente de
discriminación social que vulneró en forma constante el principio de igualdad en
razón de sexo.778
Según la teoría del contrato social, de origen francés, los ciudadanos han
establecido el poder político con la finalidad de que los proteja de intromisiones
ajenas a su esfera personal.

775 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., cit.

776 Vid. ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. de Francisco Muñoz
Conde, Reus, Madrid, 1981, p. 122.

777 Vid. CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. Aspectos penales y procesales, Grijley, Lima, 2000, p. 285.

778 Cfr. CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 32.
 Basados en esta teoría, los tratadistas alemanes precursores del conocimiento
penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su proyecto alternativo de
Código Penal de 1966, propusieron el cambio de denominación de ―delitos graves y
menos graves contra la moralidad‖ por ―delitos contra la libre autodeterminación
sexual‖.
Plasmándose en forma definitiva el cambio del pensamiento penal, respecto
de los delitos sexuales, con la reforma de los códigos penales alemanes de 1969 y
1974, cuando el legislador alemán aceptó y tomó la denominación en la forma como
se proponía en el proyecto alternativo, manteniéndose hasta la actualidad.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto
puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a
tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo,
por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a
bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre779 la define como la voluntad de
cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la
convivencia y del interés colectivo.
María del Carmen García Cantizano780 sostiene que el concepto de libertad
sexual se identifica con la capacidad de autodeterminación de la persona en el
ámbito de sus relaciones sexuales.
De ahí que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de
la más amplia ―libertad‖, viene limitada por dos requisitos fundamentales: en
primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas
relaciones, lo que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad
mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la
manifestación voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de
relaciones, lo que tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su
decisión de manera libre.
Asimismo, el delito estaba relacionado con la honorabilidad sexual de la
mujer. Hoy, en el Código Orgánico Integral Penal, en la sección cuarta y a partir del
artículo 166, está regulado bajo el título ―Delitos contra la Integridad Sexual‖,
tomando únicamente la libertad sexual de cada persona, sobre la base de su
autonomía y voluntad para autodeterminarse sexualmente, teniendo en cuenta que
―[...] el derecho punitivo no puede consagrar hechos punibles ni sanciones penales
que no supongan la existencia de un determinado objeto de protección o bien
jurídico, pues su cometido no es defender ideas morales, estéticas o políticas ni
patrocinar actividades sociales concretas [...]‖781.

779 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 40.

780 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Manual de
Derecho penal. Parte especial, Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 42.

781 La jurisprudencia del Tribunal Supremo español, en la sentencia de fecha 23 de enero de 1997,
ha señalado que la imposición violenta de acto sexual a una prostituta merece el mismo
reproche por este mismo medio a cualquier persona.
 No es aceptable un derecho penal que no tutele bienes sino normas éticas o
morales o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la
manera en que habrán de usarse estos bienes aun cuando de su uso diferente no
derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos.782
Esta libertad se vulnera cuando una persona trata de imponer a otra un acto
de contenido sexual en contra de su voluntad sea mediante violencia física (vis
absoluta) o psicológica (vis compulsiva). En tal sentido, la honestidad o
promiscuidad de la víctima es irrelevante para la consumación de delito783, por lo
que puede ser sujeto pasivo una mujer virgen como aquella que se dedica a la
prostitución.784
Al respecto, Díez Ripollés señala que el objetivo de proteger la libertad sexual
es la de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre un lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, dicho de
otra forma, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad
sexual en libertad.785
Para este autor, la libertad sexual puede ser definida como la facultad o
capacidad de la persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la
sexualidad. Esta se configura como una concreción de la libertad personal,
autonomizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios
comportamientos sexuales.
Está claro entonces que al hablar de ―sexual‖ nos referimos a aquella libertad
entendida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a las disposiciones
del propio cuerpo, lo que implica la protección de un bien jurídico específico.
Concediéndole entonces una autonomía propia, y aunque los ataques
violentos o intimidatorios a la misma son también ataques a la libertad que
igualmente podrían ser castigados como tales, su referencia al ejercicio de la
sexualidad le da a su protección penal connotaciones propias. Así, por ejemplo, las
agresiones sexuales previstas en la sección cuarta, artículos 170 y 171 del COIP,
constituyen en sí mismas ataques violentos o intimidatorios a la libertad.
La libertad sexual es el derecho a la libertad de elección sexual del individuo.
La libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito
de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad
que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento
una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así
como rechazar las no deseadas.786

782 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El derecho penal ante el sexo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 32.

783 Artículo 175 COIP, num. 4: ―Disposiciones comunes a los delitos contra la integridad sexual y
reproductiva. Para los delitos previstos en esta sección se observarán las siguientes
disposiciones comunes: [...] 4. El comportamiento público o privado de la víctima anterior a la
comisión de la infracción sexual no es considerado dentro del proceso‖.

784 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogotá, 1995, p. 35.

785 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual‖, en
Anuario de Derecho Penal 1999-2000 (monográfico sobre Derecho penal y discriminación de
la mujer), Lima, 2001, p. 52.

786 ALARCÓN, Luis, ―Delitos contra la integridad sexual‖. Versión en línea: <goo.gl/EdwVEM>.
 Según la OMS, y en relación con la salud sexual, es necesario un acercamiento
positivo y respetuoso hacia la sexualidad y las relaciones sexuales, así como la
posibilidad de obtener placer y experiencias sexuales seguras, libres de coerción,
discriminación y violencia. Para que la salud sexual se logre y se mantengan los
derechos sexuales de todas las personas, deben ser respetados, protegidos y
cumplidos. La libertad sexual viene limitada por el límite de edad de
consentimiento sexual.
Para la doctrina, es indispensable distinguir entre dos tipos de libertades: a)
positiva o dinámica, coincidente con la facultad del sujeto de comportarse en el
plano sexual según sus propios deseos, ya en lo referente a la relación en sí misma
considerada, ya en lo referente a la elección de su concreto destinatario; b) estática
o pasiva; referida al aspecto defensivo de la libertad sexual, o esto es, a la decisión
de mantenerse al margen de toda relación sexual o también al derecho de rechazar
toda acción o coacción física o moral dirigida a la ejecución de actos sexuales,
desencadenando en la víctima la facultad de repeler su relación o tolerarla. 787
Así además lo explican diferentes tratadistas:
Norberto Bobbio distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva) y libertad de obrar (libertad negativa).
- La libertad de querer o voluntad es autodeterminación, la misma que no
es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de
orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse
determinado por la voluntad de otros.
- La libertad de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que se
tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado
interfiera en dicha realización u omisión.
Díez Ripollés dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:
- Lo positivo: Significa libre disposición de las propias capacidades y
potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en
su comportamiento social; y,
- Lo negativo: Se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda
persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto
sexual.
Miguel Bajo Fernández788 dice que la libertad sexual debe entenderse de dos
maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el
respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
terceros.
Caro Coria789 indica que la libertad sexual debe entenderse como

787 CARMONA SALGADO, Concepción, ―Los delitos contra la libertad sexual‖, en COBO DEL ROSAL,
Manuel (Dir.), Compendio de derecho penal español. Parte especial, Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 178.

788 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y Julio DÍAZ MAROTO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 2.ª
ed., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 230.

789 CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales. Aspectos penales y procesales, Grijley, Lima, 2000, pp. 67 y 132.
 - Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual: Se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos
sexuales.
- Sentido negativo o pasivo: Se concreta en la capacidad de la persona de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se
entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales
con todos, sino debe entenderse a la vez en un sentido negativo, por el cual no
puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad,
haciendo uso de coacciones, abusos o engaños.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse
en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad
ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en
cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se
prefieran, así como rechazar las no deseadas.790

3. PERSONAS INHABILITADAS O MINUSVÁLIDAS

Aun cuando la personas se encuentra en incapacidad para resistir el ataque
sexual, es la libertad sexual el objeto de protección contenido en la norma penal,
puesto que estas personas en general tienen la capacidad para determinar el sentido
de su sexualidad o, lo que es lo mismo, están en la capacidad para ejercer
libremente su derecho de autodeterminación sexual. La acción violatoria lesiona
este derecho.
El hecho de que físicamente no puedan repeler el ataque sea porque están
inhabilitados temporalmente —estado de drogadicción, personas inhabilitadas por
cualquier medio— o por su minusválida física —paralíticos, personas mayores con
problemas de crecimiento o que padecen de enfermedades somáticas graves— no
les permite realizar la mínima acción de rechazo a los actos violatorios, no anula su
libertad sexual.791
Algunos tratadistas como Caro Coria, San Martín Castro y Castillo Alva, que
consideran que en este caso estamos frente a una clara indemnidad sexual y no ante
una libertad sexual lesionada, hacen una reflexión eminentemente teórica, sin
considerar las consecuencias prácticas, porque permiten descartar evaluaciones
netamente objetivas de los hechos y apreciar que en determinados casos no estamos
ante las conductas típicas pese a que la relación sexual o análoga se ha producido,
cosa que ordinariamente no ocurre cuando se considera como objeto de protección
la indemnidad sexual.792
Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su
vertiente positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un
complemento que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.

790 VIVES ANTÓN et al., Comentarios al Código Penal, cit., p. 212.

791 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, Ricardo César ROJAS LEÓN y Walter Javier DELGADO TOVAR,
Derecho penal. Parte especial, t. II, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 384.

792 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 385.
4. LA INTEGRIDAD SEXUAL
Villada destaca que el concepto de ―integridad sexual‖ reconoce una mayor
dañosidad de este tipo delictivo y que afecta a campos como la salud y
especialmente la salud mental, con lo que se ha desplazado el nudo de la
problemática de la esfera de la libertad al de la integridad y la dignidad físico
sexual.793
Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad,
básicamente sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la
normalidad de desarrollo de la sexualidad en el mismo dependiendo tanto de las
circunstancias individuales como del entorno social.794
Buompadre ha sostenido que la impresión de los legisladores a la hora de
dotar de contenido al bien jurídico es alarmante. ―Todos los delitos —al menos en
su gran mayoría— configuran una lesión a la dignidad de la persona humana, a su
integridad física o psíquica, o a su libertad personal, de manera que identificar el
concepto de integridad sexual con estos otros valores del individuo —que se
encuentran por otra parte protegidos por el Código Penal— solo consigue dotar al
concepto de un contenido tan amplio, vago y complejo que a la postre resulta
indefinible‖795.
En su búsqueda de cuál es el bien jurídico, Buompadre concluye que la
integridad sexual es un aspecto de la libertad personal en su realización específica
como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad, por ello la
integridad sexual es una referencia de la libertad sexual entendida como el derecho
de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la
sexualidad.796
Para Donna, no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18
años y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que
nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra
persona, con capacidad de consentir y menos aún en quien no lo puede hacer.797
Entiende entonces que ambos términos representan lo mismo, la libertad
sexual en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona
de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales o la facultad de comportarse en
el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la posibilidad
a negarse a ejecutar el mismo o a tolerar la realización por otros de actos de
naturaleza sexual que no desee soportar.

793 VILLADA, Jorge Luis, Delitos sexuales, Gofica Editora, Salta, 1999, p. 22.

794 CREUS, Carlos, ―Delitos sexuales según la Ley 25.087‖, en JA 21-07-1999, N.º 6115, Buenos
Aires, 1999, pp. 2-9.

795 BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ―Delitos contra la integridad sexual: un paradigma de lo que no
hay que hacer. Algunas observaciones a la Ley 25.087 de reforma al Código Penal‖, en Revista
de Ciencias Penales, 1992-2-62, pp. 49 y 88.

796 BUOMPADRE, ―Delitos contra la integridad sexual: un paradigma de lo que no hay que hacer.
Algunas observaciones a la Ley 25.087 de reforma al Código Penal‖, cit., p. 51.

797 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 2011, cit., p. 524.

5. INDEMNIDAD SEXUAL O INTANGIBILIDAD SEXUAL
Es un bien jurídico que se predica respecto de aquellas personas que carecen
aún o que no han logrado un desarrollo de su madurez lo suficientemente necesario
como para poder desplegarse de una manera consciente y libre en el ámbito de su
realidad sexual.
Aparece cuando los ataques sexuales se realizan a menores de edad o
incapaces, entonces ya no se puede hablar de la libertad sexual como bien jurídico
específicamente protegido por ellos, dado que los sujetos pasivos sobre los que
recaen son personas que carecen de esa libertad, bien en forma provisional
(menores) bien en forma definitiva (incapaces).
La ley penal no permite los actos sexuales con menores de edad con base en la
indemnidad sexual, sosteniendo que las relaciones sexuales a edad temprana
condenan a una vida infeliz, destruyen la personalidad y generan desequilibrio
biopsíquico.798
Le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas que por sí solas
no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente
una conducta sexual.
En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se
les protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por
definición aquellos carecen de tal facultad.
De ahí que, para estos casos, se considere que el bien jurídico protegido
vendría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los
cuales proceden en principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos en la
doctrina española a finales de los años setenta y principios de los ochenta.799
Bramont-Arias Torres y García Cantizano800 manifiestan que hay
comportamientos dentro de la categoría de los delitos sexuales en los que no puede
afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de
esa libertad o, aún si la tuviera fácticamente, ha sido considerada por el legislador
como irrelevante.
Está claro que cuando el ataque sexual en cualquiera de sus modalidades se
hace en agravio a menores de edad e incapaces, no podemos identificar a la libertad
sexual como el bien protegido; puedes este tipo de víctimas, por su minoría de edad
o por la incapacidad que sufren, no tiene la capacidad física ni psíquica para ejercer
su derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual; y por ello no están en
condiciones de ejercer una autodeterminación capaz a comprometer válidamente
su comportamiento sexual; es decir, aun cuando hayan dado su consentimiento a la
práctica de actos sexuales este es absolutamente nulo por considerar su
consentimiento como viciado y por ende carente de todo valor.801

798 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel, El delito de violación sexual de menor en el nuevo proceso
penal, BLG, Trujillo, 2011, p. 31.

799 MONGE FERNÁNDEZ, Antonia, ―Consideraciones de dogmática sobre los tipos penales de
agresiones sexuales violentas y análisis de su doctrina jurisprudencial‖, en Revista Peruana de
Ciencias Penales, N.º 14, Lima, 2004, p. 274.

800 BRAMONT ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit.

801 Artículo 175 COIP, num. 5: ―Disposiciones comunes a los delitos contra la integridad sexual y
reproductiva. Para los delitos previstos en esta sección se observarán las siguientes
 Díez Ripollés802 señala que la indemnidad sexual es un concepto que se
reclama puramente negativo, el derecho a no sufrir interferencias en el proceso de
formación adecuada de la personalidad, con lo que se quiere dirigir la atención al
hecho de que se produzcan intromisiones en el proceso de formación del menor y
no de la cualidad de esta.
Para Caro Coria803, se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista
tolerancia de la víctima; lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el
ejercicio sexual en ―libertad‖, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar
quien esté afectado por una situación de incapacidad transitoria, o, como sucede
con los enajenados y retardados mentales, nunca obtenerla.
La idea de ―indemnidad sexual‖ se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no
han alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el caso de
menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas,
carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del
significado de una relación sexual.804

6. MENORES DE CATORCE AÑOS DE EDAD

En los delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico protegido es la propia
‗libertad sexual‘, entendida por la manifestación de la libertad personal que se
orienta a propugnar que la actividad sexual de las personas se pueda desarrollar
dentro de un ambiente de libertad, sin violencia en ninguna de sus formas; empero,
este disfrute pleno de la libertad sexual está reservado para los seres humanos que
han alcanzado una madurez psicobiológica, mas no para quienes no han alcanzado
una edad cronológica determinada; es por ello que de manera más concreta, se ha
incorporado en la doctrina el concepto de indemnidad o intangibilidad sexual como
bien jurídico que tutela el derecho penal para proteger la libertad sexual futura de
los individuos, esto es, para las personas que todavía no tienen la madurez
psicobiológica como son los menores de edad.
Si hay algo que caracteriza a todos los menores de edad que se encuentran en
esa situación —en nuestra legislación, comprende a todos los que sean menores de
catorce años, a pesar de que en otras legislaciones se ponen diferentes edades tope:
algunas, doce años (Perú), y otras, trece (España)— es que carecen de autonomía
para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Actualmente, en nuestro
ámbito cultural, existe una especie de consenso no escrito sobre la ―intangibilidad
―o ―indemnidad‖ que frente a la sexualidad de terceros debe otorgarse a estas
personas.

disposiciones comunes: [...] 5. En los delitos sexuales el consentimiento dado por la víctima
menor de dieciocho años de edad es irrelevante‖.

802 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, en DÍEZ RIPOLLÉS,
José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO, Comentarios al Código Penal.
Parte especial II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. p. 203.

803 CARO CORIA y SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Aspectos
penales y procesales, cit., p. 69.

804 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 4.ª ed., vol. II, Grijley, Lima, 2010, pp.
645-650.
 Proteger la indemnidad sexual se ha convertido en un compromiso de todos
los Estados. Por ello, han expedido normas penales para que todas las personas que
se encuentran en esta situación y que son consideradas especialmente vulnerables
por sus especiales y propias condiciones personales o situacionales, queden exentas
de cualquier daño que pueda derivar de una injerencia de terceros en el ámbito de
su sexualidad o de una experiencia traumática, con lo que se busca mantenerlas, de
manera total o parcial, al margen del ejercicio de la sexualidad.805
En el caso de los menores de edad, la ejecución de la sexualidad puede afectar
la evolución y desarrollo de su personalidad y producirles alteraciones importantes
que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro, por ello se busca
evitar todo tipo de precocidad de los menores en su vida sexual.
Para Mantovani, ―el disvalor reside a veces, en la precocidad del acto sexual
en cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo de emociones que el
adolescente no administra ni controla y porque es capaz de perjudicar el normal
desarrollo y la gradual maduración de la personalidad bajo el perfil afectivo y
psicosexual, el derecho a un crecimiento equilibrado también de la sexualidad‖806.
Más que la libertad del menor o incapaz —que obviamente no existe en estos
casos— se pretende, en el caso del menor, proteger su libertad futura o mejor dicho
la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto
decida en libertad su comportamiento sexual, y en el caso del incapaz o deficiente
mental, evitar que sea usado como objeto sexual de terceras personas que abusen
de su situación para satisfacer sus deseos sexuales.
Está claro que para todos los menores de edad o para las personas que
padecen de un transtorno mental o están privadas del sentido, el bien jurídico es la
intangibiiad o indemnidad sexual de esta persona. En este punto hay interés del
derecho en evitar que terceras personas, ajenas a la vida del menor, tengan
injerencia en su personalidad a través de su sexualidad.

7. INCAPACES
Este es otro de los grupos vulnerables en los delitos sexuales; comprende a los
mayores de catorce años que son incapaces, se alude a su falta de libertad sexual, al
no tener la capacidad para decidir libremente respecto a su interrelación sexual con
terceros.
Toca al Estado realizar una labor de protección por ser evidente que estas
personas son incapaces de expresar libremente su voluntad, lo que implica que su
consentimiento nunca será válido; también puede ocurrir cuando se encuentran en
una situación de inferioridad y son incapaces de rechazar la agresión de la que son
víctimas.
Es evidente que este tipo de víctimas sufrirán repercusiones negativas en su
sexualidad, pues los contactos que el agresor tiene con ellas en el proceso de
socialización, ante la imposibilidad para controlar los instintos y su fácil conversión
en meros objetos sexuales para el disfrute de otras personas807 y porque la persona
podría ser instrumentalizada respecto de los instintos sexuales de sus agresores.

805 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, cit., p. 234.

806 Citado por CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit.,
p. 52.

807 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, cit., p. 235.
 Siendo evidente que esta protección o prohibición o represión no debe tener
el carácter de absoluta, pues aun cuando estemos ante un incapaz relativo no por
eso se le puede a él privar el ejercicio de su sexualidad.
Muñoz Conde sentencia que la libertad sexual como la indemnidad sexual que
se señalan en los delitos de agresión sexual deben ser entendidas como bienes
jurídicos autónomos, pero para su exacta delimitación deben situarse en un
contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las
personas en sus relaciones con otras personas. A este contexto se le podría llamar
también ―moral sexual‖, entendiéndola como aquella parte del orden moral social
que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las
personas, esto no significa que sea la ―moral sexual‖ el bien jurídico protegido de la
materia.808

8. LAS VÍCTIMAS PUEDEN SER DE AMBOS SEXOS

Otra de las características de la evolución de los derechos y que está prevista
en la nueva legislación es su apertura a considerar como sujeto pasivo de esta
infracción también al hombre y no solo a las mujeres.
Originariamente, el sujeto de protección en los delitos sexuales estaba
destinado a la esfera sexual de la mujer —solo la parte genital— cuando el bien
jurídico era catalogado como la ―honestidad sexual‖. Luego, con el tránsito hacia la
―libertad sexual‖ se extendió de la esfera genital a otras cavidades susceptibles, la
anal e incluso la bucal, de ser objeto de grave ataque a la libertad sexual.
En la legislación actual, ambos —varón y mujer— pueden ser sujetos activos
así como pasivos de cualquiera de los delitos contra la libertad sexual, inclusive
puede darse el caso en que tanto el agente como la víctima puedan ser del mismo
género —hombre-hombre o mujer-mujer—; pues una mujer también puede
introducir por la vía vaginal o anal de otra mujer o de un hombre partes del cuerpo
u objetos análogos al miembro viril.

9. EL USO DE OBJETOS COMO MODALIDAD DEL ACCESO SEXUAL

Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o
inanes cuya utilización conlleva una inequívoca connotación sexual (botellas, palos,
bastones, fierros, tubérculos, etc.). En este sentido, la española Antonia Monge
Fernández809 refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto activo
identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino y, por tanto, los
utiliza para satisfacer sus deseos sexuales.
La ampliación de los instrumentos penetrantes en el campo sexual tiene su
explicación en el hecho de que actualmente no tiene mayor sentido limitar el
instrumento de invasión al miembro viril, pues si este es el único que puede afectar
a la reproducción, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio Meliá810,

808 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 20.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2015, p. 189.

809 MONGE FERNÁNDEZ, ―Consideraciones de dogmática sobre los tipos penales de agresiones
sexuales violentas y análisis de su doctrina jurisprudencial‖, cit., p. 235.

810 CANCIO MELIÁ, Manuel, ―Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y
ofensas al pudor público en el derecho penal peruano. Algunas consideraciones de política
son igual de idóneos para producir la afectación, mediante invasión, de la libertad
sexual.

10. EL USO DE PARTES DEL CUERPO COMO MODALIDAD DEL DELITO DE

ACCESO SEXUAL
El segundo supuesto se materializa cuando el agente del acceso carnal
prohibido, en lugar de hacer uso de su órgano sexual natural u objetos tipo prótesis
sexual, introduce en su víctima, vía vaginal o anal, partes del cuerpo. Se entiende que
en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de
pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad de acceder
sexualmente a la víctima.
―Partes del cuerpo‖ se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano
que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos sustitutivos del
miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc.

11. TIPIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO DE VIOLACIÓN

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 171.- Violación.- Es violación el acceso carnal sexual, con introducción total o parcial del
miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, ayuntamiento, por vía vaginal o anal, de
objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete,
será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por
discapacidad no pudiera resistirse.
2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.
3. Cuando la víctima sea menor de catorce años.
Se sancionar con el xi o de la pena prevista en el pri er inciso cuando:
1. La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico
permanente.
2. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal.
3. La víctima es menor de diez años.
4. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona del
entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o profesional de la
educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima.
5. La o el agresor es ascendiente o descendiente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad.
6. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo.
En todos los casos, si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa de libertad
de veintidós a veintiséis años.

12. CONCEPTO DE VIOLACIÓN SEXUAL

El derecho penal romano, contenido en la Lex Julia sancionaba la violación
sexual con pena de muerte. Se consideraba este delito como un atentado en contra
de la sociedad; era ―delicta publica‖. No obstante, la víctima tenía facultad de

criminal y de derecho comparado‖, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N.º 11, Lima,
2002, p. 191.
denunciar el delito, amparándose en la ―delicta privata‖. Generalmente, la pena
aplicable era el suplicio o crucifixión en un madero.811
En el derecho canónico, siguiendo los preceptos romanos, se punía también el
delito de violación sexual y se le denominaba ―stuprum violentun‖. El violador era
condenado a muerte. La configuración de este delito exigía, para ser consumado,
que el acto carnal fuera desflorado y en contra de la voluntad de doncella. Si el
acceso carnal recaía en una mujer no virgen, el acto ya no se entendía como
violación, sino como fornicatio y merecía pena menos severa.812
Se califica como tal las diversas conductas que configuren un atentado o
lesión significativa contra el derecho de toda persona de ejercer la actividad sexual
en libertad, a ejercer sin coacción su capacidad de actuación sexual.
La violación es un delito que consiste en una agresión de tipo sexual que se
produce cuando una persona tiene acceso sexual hacia otra, mediante el empleo de
violencias físicas o psicológicas o mediante el uso de mecanismos que anulen el
consentimiento de los ofendidos. También se habla de violación cuando la víctima
no puede dar su consentimiento, como en los casos de incapaces mentales, menores
de edad, o personas que se encuentran en estado de inconsciencia.
En la actualidad, la violación es un tipo de acceso carnal no consentido,
mediante el cual se produce la profanación del cuerpo de una persona que no ha
podido o no ha tenido el ánimo de prestar el consentimiento para ejecutar dicho
acto, producto de lo cual su integridad mental y física ha sufrido o pudo haber
sufrido un ultraje.
La palabra violación proviene del latín violare y esta palabra a su vez de vis
que significa ‗fuerza‘. El término violación significa, en lenguaje general,
―infracción‖ o ―transgresión‖ por lo que es común emplearlo como sinónimo de
―quebrantamiento‖.
Se usa sobre todo para referirse a casos en el ámbito de la conducta sexual
humana y para indicar que ha existido un quebrantamiento de origen sexual, el cual
menoscaba la dignidad humana y atenta contra el derecho de libertad sexual.813
Por ello, violación es, desde el punto de vista de la sexualidad, todo aquel
contacto sexual con cualquier persona que, por alguna razón, no puede (incapaces
mentales, menores de edad, personas que se encuentra en estado de inconsciencia,
o es sometida) o no quiere dar su consentimiento.
Entendemos entonces que la violación es un tipo de acceso carnal no
consentido, mediante el cual se produce la profanación del cuerpo de una persona
que no ha podido o no ha tenido el ánimo de prestar el consentimiento para
ejecutar dicho acto, producto de lo cual su integridad mental y física ha sufrido o
pudo haber sufrido un ultraje.

811 ESPINOZA VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos sexuales en el Código Penal peruano, Librería y
Editorial Bolivariana, Trujillo, 1974, p. 18.

812 La virginidad, de acuerdo con Artidoro Cáceres, ha sido desde los tiempos bíblicos motivo de
cuidado, protección y signo de la más alta dignidad en la mujer. Si en su primera penetración
coital era encontrada sin himen o no lloraba, no sangraba o no demostraba estar ―virgen‖, era
acusada y condenada por edictos, normas y costumbres criminales contra la mujer. La ley
levítica establece una relación indigna e inhumana entre virginidad y pureza, la cual era
elevada al rango de sagrado, tabú, esto es, al más elevado nivel de ritual religioso.

813 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, p. 263.
 El acto sexual consentido libremente, aun cuando se lleve a cabo con violencia
consentida (v. g. actos sexuales sadomasoquistas), no genera ninguna clase de
responsabilidad penal, dado que la libertad sexual es un bien jurídico sujeto a
disposición y que no se encuentra dentro de los bienes jurídicos irrenunciables.814

13. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Doctrinariamente existen posiciones o más formas ver cuál es el bien jurídico
que se pretende tutelar. Si bien la doctrina ha tratado de enfocar el bien jurídico
con distintas palabras (por ejemplo, Carrara habla de la violación como una ofensa
a la ―pudicia individual‖815; o Soler dice que el bien lesionado por tal conducta es la
―libertad sexual‖, y agrega que ―[...] se vulnera invadiendo ilícitamente la esfera de
reserva propia de ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente,
puede permitir penetrar a quien desee o impedir que otros lo hagan‖816; o el propio
Fontán Balestra, hablando de libertad individual en cuanto cada cual tiene el objeto
de su actividad sexual, sostiene que se trata de un delito contra la voluntad sexual),
parece haber coincidencia en el antecedente existente en el Código de Baviera, en
cuanto a que lo que se protegía era el libre consentimiento de la víctima a la
relación sexual.817
Agrega, en este sentido, Buompadre que estos atentados sexuales, tanto las
formas normales del acceso como aquellos actos que se entienden como sus
equivalentes, lesionan la libertad sexual del paciente en el sentido del derecho que
tiene de disponer voluntariamente y a elección de su vida sexual.818
Bramont-Arias Torres y García Cantizano819, reproduciendo los argumentos
expuestos por el español Francisco Muñoz Conde820, señalan que resulta
problemático equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual y el coito anal
con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto daño físico, manifestado
especialmente en el coito vaginal, por medio del cual puede producirse la
desfloración, sobre todo en el caso de menores, circunstancia que no se da en el
coito oral.
En definitiva, considerar el bien jurídico libertad sexual como elemento
aglutinador, sistematizador y limitador del ius puniendi del Estado sigue siendo

814 ARCE GALLEGOS, Miguel, El delito de violación sexual. Análisis dogmático, jurídico sustantivo
y adjetivo, Adrus, Arequipa, 2010, p. 55.

815 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. IV, Temis, Bogotá,
1973, p. 1513.

816 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 229.

817 FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 121.

818 BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ―La fellatio in ore no es violación‖, en L.L. 1984, pp. 861-864.

819 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Manual de
Derecho penal. Parte especial, Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 235.

820 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 391.
una aspiración político-criminal. Como advierte Muñoz Conde, es más una pauta a
seguir como criterio de interpretación de los tipos penales.821
Tanto el legislador como el juez penal deben tener presente que ―el Derecho
Penal con la moral o la ética social, son disciplinas plenamente autónomas, de
manera que el único Derecho penal aceptable es moralmente neutral: el Derecho
Penal no pude tutelar la moral de otro modo que posibilitándola.822
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico; es una
condición no solo jurídica sino también natural del ser humano, y que se extiende
no solo en la libre locomoción de los individuos, esto es, en la posibilidad de
desplazarse según el libre albedrío de cada uno, sino a otras esferas de la
individualidad.
Una de ellas constituye la libertad sexual, que está subsumida en la libertad
general y que, por lo tanto, es un bien inherente a la personalidad humana, siendo
objeto de la mayor tutela penal.
En este tipo penal, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, entendida
como la libre autodeterminación de la persona en el ámbito sexual, esto es, la
determinación de cuándo, cómo, dónde y con quién desarrolla su actividad sexual,
asimismo, como facultad de repeler agresiones sexuales de otro. 823
En su sentido tradicional, bien señalaba el colombiano Luis Carlos Pérez824,
―la libertad sexual es la capacidad de toda persona de comportarse como a bien
tenga en la actividad copulativa‖.
Por su parte, Roy Freyre825 la define como la facultad de cada persona de
disponer espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la conveniencia y del
interés colectivo. Igual que todas las particularidades de la libertad —continúa el
profesor sanmarquino— la referente al sexo es una conquista permanente y una
elevación del ser sobre las preocupaciones represoras.
Bottke coincide al señalar que el bien jurídico libertad sexual debe ser
considerado en sus dos vertientes: la positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la
persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales o la facultad de
comportarse en el plano sexual según sus propios deseos; y, desde un aspecto

821 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Los delitos sexuales, Ideas, Lima, 2014, p. 54.

822 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Instituciones de derecho penal. Parte general, Grijley, Lima,
2005, pp. 104 y 105. También en este sentido, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Exhibicionismo,
pornografía y otras conductas sexuales provocadoras. La frontera del Derecho Penal sexual,
Bosch, Barcelona, 1982, p. 165.

823 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 390.

824 PÉREZ, Luis Carlos, Derecho penal. Partes general y especial, Temis, Bogotá, 1986, p. 8. En el
mismo sentido, PEÑA CABRERA, Raúl, Código Penal, Editorial San Marcos, Lima, 1992, p. 624.

825 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 40. Asimismo, Buompadre sostiene
que la libertad sexual es ―el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad de acuerdo a
su propia voluntad y con relación a sus propias preferencias personales‖. (Derecho penal.
Parte especial, vol. I, Mario A. Viera Editor, Buenos Aires, 2000, p. 342).
negativo, el derecho a impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su
consentimiento.826
Orts Berenguer y Roig Torres827 prefieren definir a la libertad sexual como
―una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminación
voluntaria en el ámbito específico de la sexualidad‖.
Las reformas al COIP entonces señalan que el bien jurídico protegido en el
delito de violación sexual no es la libertad sexual genital de la mujer, ni las buenas
costumbres ni la honorabilidad sexual de la víctima, sino de manera genérica, la
libertad sexual de la persona humana, incluida también la del varón, cumpliendo
así con las exigencias de un Estado de derecho y del principio de igualdad.
En la historia de las instituciones penales, la violación es el atentado más
grave contra la libertad sexual individual y es el delito más relevante en este grupo
de infracciones sexuales.828 Es considerado el más grave de los delitos sexuales
porque implica una brutal ofensa erótica y, al utilizar medios violentos de comisión,
pone en riesgo la tranquilidad psíquica, la libertad personal, la integridad corporal e
incluso la vida de quienes la sufren.
Esto se corrobora históricamente con las sanciones impuestas a quienes
cometieron este delito, por ejemplo, en las culturas prehispánicas, los náhuatl
sancionaban con la muerte a quien violaba a una mujer, y los tarascas rompían la
boca hasta las orejas del violador para posteriormente matarlo por empalamiento.
Villa Stein es de la opinión que la tutela de la sexualidad humana, entendida
como atributo psicofisiológico de su personalidad, cuyo ejercicio libre es su
característica distintiva, la posibilidad de autoconducción conforme a sentido,
supone una vertiente positiva en cuanto a la elección del individuo de decidir su
ámbito de sexualidad con respecto a terceros.829
El delito de violación, según lo establece nuestra legislación, la jurisprudencia
y los diversos tratadistas, siempre conlleva los siguientes elementos: el de la copula
—acceso carnal— por la vía vaginal, anal o bucal (in misio penis in os) con la
persona de cualquier sexo; y, que esta se efectúe sin el consentimiento del sujeto
pasivo, sea que ha imposibilitado a la víctima para dar su consentimiento, o a usado
la fuerza o la intimidación o se aprovechado de la minoría de edad de la víctima o
de su imposibilidad para resistirse.
Cópula, según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, significa ―unirse o juntarse sexualmente‖830, por lo que dicha unión debe

826 BOTTKE, Wilfried, ―Sexualidad y delito: las víctimas de los delitos sexuales‖, en REYNA ALFARO,
Luis (coord.), Victimología y victidogmática: una aproximación al estudio de la víctima en el
derecho penal, ARA, Lima, 2003, p. 468.

827 Cfr. VIVES ANTÓN et al., Comentarios al Código Penal, cit., p. 343.

828 VALENCIA, Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexual: examen dogmático,
Forum Pacis, Bogotá, 1993, p. 17.

829 VILLA STEIN, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, cit., p. 179.

830 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21.ª ed., t. 1, cit., p. 567.
ser más que un simple contacto físico del miembro viril con la parte externa de la
cavidad del cuerpo ajeno y requiere una penetración.831
La cópula existe por el solo hecho de realizarse la introducción o penetración,
sea esta normal —se considera normal cuando el órgano sexual masculino se
introduce en el orificio vulgar, existiendo o no la seminatio intra vas—832 o
anormal, por ejemplo, la fellatio in ore833, y la materialidad del delito la constituye
el acceso carnal respecto de cualquier sexo, con violencias o amenazas o abusando
en determinadas condiciones o situaciones y recae sobre el individuo de cualquier
género, ya sea masculino o femenino.
Por lo que queda claro que la libertad sexual es vulnerada cuando un sujeto
activo trata de imponer a la víctima un acto de contenido sexual en contra de su
voluntad, ya sea con violencia física o psicológica, por ende, se reafirma el objeto de
protección jurídica de la autonomía de la voluntad sexual, cuando la víctima es
mayor de edad, entendida esta libertad como la facultad que tiene toda persona
para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo
y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurídico se
lesiona cuando se realizan actos que violentan la libertad de decisión de que goza
toda persona en el ámbito de su vida sexual, siempre que esté en condiciones de
usarla, es también objeto de protección la preservación de la integridad o
indemnidad sexual de las personas que en razón de su incapacidad psicosomática
se muestran incapaces de disponer de ella de manera absoluta o relativa.834

14. DIFICULTAD DE PROBAR EL COITO ORAL

Por otro lado —continúan los autores citados— el coito oral plantea problemas
respecto a la consumación, dado que si se sigue el mismo criterio para la consumación
en todos los comportamientos típicos —penetración total o parcial del pene— será muy
difícil probar este hecho en el coito oral, por lo que, tal vez, habría que exigir la
eyaculación en la cavidad bucal —inmissio seminis—. Peña Cabrera835, Chocano
Rodríguez836 y Vásquez Shimajuko837, en sentido parecido, sostenían que la boca carece
per se de una función sexual desde un punto de vista naturalístico.

831 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal mexicano, vol. I, 6.ª ed., Porrúa, México D. F.,
2000, p. 263.

832 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo dogmático sobre el delito de violación, 4.ª ed.,
Porrúa, México D. F., 1985, p. 21.

833 MARTÍNEZ ROARO, Marcela, Delitos sexuales, Porrúa, México D. F., 1975, p. 201.

834 Recurso de Nulidad N.º 751-2003-Ayacucho, en DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Código

Penal en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 2006, p. 267.

835 PEÑA CABRERA, Código Penal, cit., p. 630.

836 CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner, ―La violación sexual y los actos contra el pudor de menores‖, en
Revista Peruana de Ciencias Penales, N.º 2, Lima, 1994, p. 76.

837 VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara, ―El delito de violación sexual en el Código penal peruano:
algunos apuntes acerca del acto sexual, acto sexual análogo, la violencia y la amenaza‖, en
Normas Legales, t. 292, Trujillo, 2000, p. 993.
 Al ser sometida la víctima a un contexto sexual no deseado ni querido
(realizar sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y
lesiona su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresión
sexual que merece un juicio de desaprobación por parte del derecho penal.
En el delito de acceso carnal sexual vía bucal, se presentarán problemas para
probar la consumación, sin embargo, bastará probarse que el sujeto activo
introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima para alegar que
estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculación. Contra este
punto, los delitos contra la libertad sexual no siempre requieren de daño a la
integridad física para consumarse.
El acto análogo propiamente dicho lo constituye únicamente la fellatio in ore.
Esto porque implica la introducción del miembro viril en la cavidad bucal de la
víctima.838
No cabe duda de que a través de la fellatio in ore se hace padecer al sujeto
pasivo la participación involuntaria en un contexto sexual indeseado y, además
humillante.
Para que se consume la fellatio in ore es suficiente que el agresor violente a la
víctima para que introduzca o se deje introducir el pene en la boca, ya sea de
manera total o parcial.
Habrá penetración parcial cuando el sujeto activo introduce la cabeza del
glande entre los labios de la víctima, sin que sea necesario que trasponga la
dentadura o llegue al paladar.

15. SUJETOS DEL DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL PRESUNTO

En el delito, en hermenéutica jurídica, la relación entre el sujeto activo y la
víctima o sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilícito no se configura.
Pareciera que no hubiera mayores problemas para la identificación de los sujetos;
no obstante, la discusión es ardua y poco pacífica. En la actualidad, existe cierto
acuerdo en algunos aspectos, mas en otros existe viva controversia.839
Persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, que
Castillo Alva840 prefiere denominar ―violación insidiosa‖.

16. SUJETO ACTIVO

La expresión ―el que‖, sin lugar a dudas, señala que agente del delito de acceso
carnal sexual puede ser cualquier persona, sea varón o mujer841. No obstante, en la

838 Acto análogo que se equipara al acceso carnal violento reprimido penalmente. El legislador ha
dado este alcance y significado, por lo que no puede ser objeto de contradicción con base en
consideraciones biológicas.

839 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos de acceso carnal sexual, Idemsa, Lima, 2005, p. 747.

840 CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 159.

841 VIVES ANTÓN et al., Comentarios al Código Penal, cit., p. 147. De la misma opinión, MONGE
FERNÁNDEZ, ―Consideraciones de dogmática sobre los tipos penales de agresiones sexuales
violentas y análisis de su doctrina jurisprudencial‖, cit., p. 275; PEÑA CABRERA, Código Penal,
cit., p. 628; y CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
cit., p. 69.
doctrina aún no es común esta posición. Por el contrario, se presenta discutible,
pues cierto sector de la doctrina, aunque menor, aún sostiene que solo el varón
titular del instrumento natural penetrante puede ser sujeto activo del delito, en la
actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en esta
clase de delitos, se concluye que tanto varón como mujer pueden lesionarlo o
ponerlo en peligro.
Castillo González842 señalaba enfáticamente que autor de violación solo puede
ser el varón, que es el único que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser
partícipe del delito de violación en cualquiera de sus formas, excepto como autor
principal. Por su parte, el argentino Ricardo Núñez843 sostenía que el sujeto activo
puede ser cualquier varón que no esté imposibilitado por su edad, impotencia o
defecto físico, para introducir su miembro en el vaso de la víctima.
No obstante, con el desarrollo de la doctrina y la legislación comparada en el
ámbito de los delitos sexuales, tales planteamientos no tienen mayor consistencia,
mucho más cuando en la actualidad además del pene, se consideran otros
instrumentos (partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse
sexualmente a la víctima.
Si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de violencia o
amenaza grave es la mujer, también se configurará el delito de acceso carnal
sexual.844 Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la víctima,
resulta intrascendente verificar quién accede a quién.
Peor aún, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede
materializarse el delito de acceso carnal sexual con la introducción de objetos o
partes del cuerpo.
Situación que hace perfectamente posible que la mujer pueda vulnerar la
libertad sexual de un varón u otra mujer. Así, por ejemplo, estaremos ante un hecho
punible de acceso carnal sexual cuando una mujer con la finalidad de satisfacer su
apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a un contexto
sexual determinado a su víctima (varón) y le introduce un objeto (prótesis sexual,
palo, frutas, etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la interpretación de los delitos sexuales, con Muñoz
Conde845, podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la
mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relación sexual.
Desde hace muchos años atrás, los Estados han comprendido que la agresión
sexual no puede concentrase únicamente en el acceso carnal, entiéndase en la

842 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, ―Observaciones sobre el delito de violación‖, en Revista de

Ciencias Jurídicas, N.º 29, mayo-agosto, San José de Costa Rica, 1976, p. 175.

843 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, T. IV, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p.
251.

844 En el mismo sentido, VILLA STEIN, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, cit., p. 179; BRAMONT-
ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal.
Parte especial, 1997, cit., p. 235; ÁNGELES GONZALES et al., Código Penal. Comentado,
concordado, anotado, Jurisprudencia. Parte Especial, t. II, cit., p. 996.

845 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1990, p. 388.
copula carnal solo posible entre un hombre y una mujer; sino además en otras
formas de accesos cuando la introducción se haga con instrumentos u objetos u
otros órganos de cuerpo humano en la víctima, por ello para poder determinar el
sujeto activo de la infracción sexual debemos considerar dos posibilidades.

17. LA MUJER COMO SUJETO ACTIVO

Se considera agente del delito de acceso carnal sexual a toda persona que
realiza la acción o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado
al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varón como la mujer. No necesariamente
esas acciones tienen que ser materiales, como argumentan algunos tratadistas846.
En los tiempos actuales, esta posición no tiene la menor consistencia hasta
por dos argumentos: primero, la mujer como el varón tiene iniciativa y
participación activa en una relación sexual y, segundo, al haberse ampliado el tipo
penal para considerarse otros instrumentos penetrantes, como ―partes del cuerpo u
objetos con apariencia de pene‖, es perfectamente posible que la mujer haga uso de
tales instrumentos y someta sexualmente en forma violenta a un varón.
En efecto, se constituye en una realidad concreta que la mujer, tan igual que
el varón, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir una relación sexual
haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es connatural al ser
humano sin distinción de sexo. Libertad sexual que puede verse lesionada cuando
una mujer obliga a un varón por medio de la violencia o amenaza grave a que la
acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero, situación que
representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal. También
puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual mientras otro
desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella amenaza o ejerce
violencia para que otro practique el acto sexual prohibido.847
Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en el
delito de acceso carnal sexual, nada se opone razonablemente a que la mujer, sin
tener el instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir, anular y
vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia grave
el acto sexual.
Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos
de introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la víctima, es
perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante como
es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual, introduciendo, por
ejemplo, una prótesis sexual en el ano de un varón.
Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurídico penal la teoría del
dominio del hecho para sustentar la autoría, la coautoría y la figura de la
participación delictiva, es fácticamente posible que la mujer sin tener el órgano
penetrante natural, como el pene, se constituya en autora o coautora del delito de
acceso carnal sexual prohibido. Por ejemplo, será coautora cuando haciendo uso de
la violencia, sujeta o inmoviliza a la víctima a fin de que un tercero le acceda
sexualmente.

846 Los argentinos Soler y Núñez; los españoles Muñoz Conde, Bajo Fernández, entre otros; en el
Perú, Bramont-Arias y Peña Cabrera, en las obras citadas.

847 Cfr. CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 69.
18. CUALQUIER PERSONA DE SEXO MASCULINO
Teniendo claro que una de las modalidades del acceso carnal es con la
introducción total o parcial del miembro viril, esta solo puede ser ocasionada por
un agente que tenga sexo masculino. Afirmamos que en este caso el autor material
del hecho, en esta circunstancia, solo puede ser el hombre pues es el único que
puede penetrar, ya que posee —como es obvio— un miembro viril848, que sirve para
la penetración carnal. Así además lo han venido sosteniendo Soler y Ure, quienes
indican que solo hay acceso carnal por parte de quien penetra y no parte de quien
padece la penetración.849
Nuestra normal legal tipifica esta primera posibilidad al indicar que ―[...] es
violación el acceso carnal con introducción total o parcial del miembro viril [...]‖,
confirmando entonces que solo el hombre puede ser sujeto activo de la infracción.
Pero con la salvedad que bajo las nuevas concepciones esta introducción del
miembro viril puede ser por la vía ―vaginal, anal o bucal‖, es lo que define el acto
sexual como la conjunción carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la
penetración del miembro viril ―pene‖ por las tres vías señaladas. Esta es una
concepción estricta y organicista de la sexualidad.

19. VIOLACIÓN INVERSA

Nuestra legislación penal ha mantenido, con base en concepciones puramente
orgánicas y naturalistas, la tesis de que solo puede producirse el delito de violación
sexual mediante el acceso carnal del miembro viril del hombre en la cavidades
orgánicas de su víctima enfatizándose el género femenino del ofendido por la vía
bucal, anal o vaginal y hoy el género masculino por la vía anal.
Así lo sentencia Barrera Domínguez al señalar ―que el acceso carnal violento
implica que el agente cumplía el acceso carnal en la víctima, esto es, que sea esta la
sometida a la intromisión viril, conducta obviamente reservada al varón‖850.
La fórmula ―obliga a una persona‖ que exige el tipo penal puede comprender
tanto un comportamiento pasivo de la víctima como la realización de actos
positivos de penetración vaginal o análoga, a favor del autor o de un tercero. Esto
permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la
violencia o amenaza grave a un varón a que le practique el acto sexual o la coacción
a una mujer para que tolere la práctica sexual de un tercero851.
Contradiciendo la tesis de Ramos, según la cual ―la mujer puede excitar al
hombre por medio de afrodisíacos, y que también se puede hacer poseer por medio
de amenazas‖, Carrara incluso afirma que la mujer puede ser sujeto activo de la
violación siempre que el delito se perpetre sin violencia física, es decir, en los casos

848 Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Grupo Latino Editores, Bogotá, 2008, p. 2452:
―Viril: perteneciente o relativo al varón, al hombre‖.

849 URE, Ernesto J., El pudor y la ley penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 200.

850 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto, Delitos sexuales, Editorial Visión, Bogotá, 1984, p. 86.

851 Cfr. CARO CORIA y SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
Aspectos penales y procesales, cit., p. 78.
en que la víctima es individuo privado de la razón.852 Aunque, en la misma
corriente, Gómez señala una limitación: el sujeto pasivo no puede ser otra mujer.
Chirinos Soto descarta entonces la posibilidad de la ―violación de un hombre
por parte de una mujer en cuanto a la realización del acto sexual natural. Obvias
razones de carácter biológico sustentan esa posición, puesto que en la relación
sexual secundum naturam entre varón y mujer, ha de estar presente, de todos
modos, el deseo del varón, unido a la posibilidad de llevar adelante la copulación. El
deseo, como estado puramente psicológico y la libido, como apetencia carnal se
conjugan en el varón y requieren, como se señala, la posibilidad como factor
indispensable. En otras palabras, si el varón llega a la relación sexual natural y
completa, es porque quiere hacerlo y además puede hacerlo‖853.
Esta circunstancia basada en el género no debería tomarse tan en cuenta en
vista de que la constitución establece el principio de igualdad entre las personas.
Empero, hasta hace poco se ha visto a la mujer como la más afectada por esta clase
de delitos dada su fragilidad física en relación con la fuerza del varón.
Esta realidad no niega el hecho de que algunas mujeres también victimizan a
hombres para satisfacer su apetito sexual.
Estas son respuestas o reacciones orgánicas que el violador puede causar a la
víctima sin su consentimiento o voluntad.
Por ejemplo, la violadora tiene atada a su víctima y le practica la fellatio in ore
con lo que consigue que esta tenga una erección prolongada.
Luego de dicha manipulación, adopta una posición adecuada para lograr ser
penetrada (violación a la inversa). Tal como lo señala Peña Cabrera Freyre, cuando
advierte que si partimos del origen de la relación, este será viciado, en la medida
que el sujeto pasivo fue coartado en su libertad, luego la erección posterior es objeto
de una manifestación biológica no controlada por la voluntad, sino como fuente
instintiva de las zonas erógenas del cuerpo humano. De conformidad, una violación
sexual, a pesar de la erección y de la eyaculación, inclusive puede haber traído
satisfacción al sujeto pasivo del delito.854
El delito de violación sexual, tal como ahora se configura en los tipos penales
que reprimen esas prácticas delictivas, comprende como posibles sujetos activos o
pasivos a los hombres y a las mujeres.
Ya no se trata solo de ―penetrar‖ o ―acceder‖ carnalmente con el asta viril.
Ahora la mujer puede practicarle al hombre lo que se denomina ―violación a la
inversa‖.
En ejercicio de esta libertad, la persona puede proponer, aceptar o rechazar
las invitaciones de otra persona para compartir la sexualidad.855

852 RAMOS, Juan Pablo, Tratado de derecho penal, t. III, Compañía Argentina Editores, Buenos
Aires, 1940, p. 119.

853 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 267.

854 PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos sexuales, cit., p. 81.

855 Que ahora no se reduce a la mera genitalidad debido a que las personas pueden disponer de su
cuerpo para someterse a prácticas fetichistas, sadomasoquistas, voyeristas, etc. El tipo penal
comprende la utilización de objetos u otras partes del cuerpo (diferentes del órgano sexual
masculino) para el acceso carnal.
 En este delito se afecta la libertad sexual cuando el individuo es violentado
física o psicológicamente para doblegar su voluntad contraria al acto sexual. El
agresor ataca la libre formación de la voluntad de la víctima para aceptar la relación
sexual o su capacidad física de resistirse al acceso carnal.
Aun cuando nos encontremos con una mujer experta en artes marciales, judo,
karate, que doblegue al hombre mediante violencia física, no es suficiente porque el
hombre, para lograr el acceso carnal con la mujer, necesitaría conseguir la erección
del pene, pero aquello resultaría imposible si está amenazado o se emplea en él
violencia física, pues al no tener concentración emocional no lograría la erección
por estar en pleno desequilibrio emocional.
Por lo que es obvio que la mujer está imposibilitada de acceder carnalmente a
otra persona, entiéndase de penetrarla, sin que en este caso exista la posibilidad
que da Núñez al afirmar que aquello sería posible en el caso de una deformación del
órgano sexual femenino (clítoris hipertrofiado).856
Sin embargo, contraria a esta afirmación, está la tesis de que los medios que
se sirve el agente para doblegar la voluntad de la víctima no siempre van a suponer
el acceso carnal del autor sobre la esfera somática de la víctima, pues puede suceder
que mediando actos de violencia intensa, se obligue al ofendido a que acceda
sexualmente al agente o a un tercero, por las vías vaginal, anal y bucal, o,
introduciendo objetos (sustitutos) o partes del cuerpo en las dos primeras vías, pues
en ese caso lo que se está coartando es la manifestación libre del ejercicio de la
sexualidad, por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo a pesar de ejercer un rol
activo en el acto sexual y el hecho de que obtenga una erección, lo que no significa
una señal de conformidad857 y se suministraron fármacos u otros tipos de
psicotrópicos para colocarlo en un estado de inconsciencia estaríamos ante un tipo
penal inexistente en nuestra legislación pero presente en otros países; en donde se
criminaliza comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o
amenaza grave a un varón a que le practique el acto sexual de un tercero, donde la
víctima puede ser una mujer o un hombre.858

20. LA MUJER COMO COAUTORA DE INFRACCIÓN

El problema principal es poder determinar si a este tipo de delitos se los
puede conceptualizar como de propia mano, que son aquellos tipos penales que son
concebidos, conforme a su contenido de ilícito, de tal modo que solo puede ser
autor de ellos quien esté en condiciones de llevar a cabo por sí e inmediatamente la
acción prohibida.859

856 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 578.

857 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual:
un estudio jurídico, desde una perspectiva penal, procesal y criminológica, Idemsa, Lima,
2007, p. 46.

858 CARO CORIA y SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Aspectos
penales y procesales, cit., p. 78.

859 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General. Teoría general del derecho
penal y estructura del hecho punible, t. I, actualizada por Heinz Zipf, trad. de la 7.ª ed.
alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 21.
 Son delitos de actividad y no de resultado, debido a que predomina el
desvalor de acción frente al desvalor de resultado. El resultado es
predominantemente neutro frente al derecho y el desvalor se constituye porque al
autor le está prohibida la acción. Los terceros que no participan de este círculo solo
podrán ser cómplices del autor principal, pero no coautores o autores mediatos.
Para Maurach y Zipf.860, esta infracción pertenece a los delitos llamados
carnales; en el Código Penal alemán no es un delito de propia mano, toda vez que se
puede dividir la fuerza que es aplicada por una persona y la penetración por otra. Es
el caso, por ejemplo, de la madre Celestina, que ante la seria resistencia de su hija,
colabora para vencer su oposición al acceso carnal.
Desde esta posición, la mujer puede ser la coautora de la violación de otra
mujer, ya que no se trata de un delito de propia mano en el caso de colaborar
sosteniendo a la víctima o cuando utiliza a un hombre inimputable para consumar
el hecho o cuando le da alguna droga a la víctima para ponerla en indefensión.

21. COAUTORÍA
Además de la autoría mediata, se pueden prestar situaciones en donde la
violación de la libertad sexual de la víctima se realiza a través de coautoría.
Esta forma de comisión del delito se manifiesta cuando dos o más personas
deciden, de común acuerdo, la ejecución de la violación sexual y sobre la base de este
designio contribuyen materialmente en su realización. Existe, pues, el condominio
del hecho.
Ahora bien, no es necesario que todos los coautores accedan o penetren
sexualmente a la víctima. Pero no penetrarla responderá lo mismo en calidad de
coautor. De manera similar, si a Y le correspondió introducir el objeto (vibrador) en
la vagina de la víctima, responderá en calidad de coautor. Si algunos de ellos, tanto
X como Y, han rebasado el plan acordado (para acceder sexualmente al sujeto
pasivo) cometiendo otro delito, deberán responder por dicho exceso de manera
individual.
Ejemplo de coautoría en el delito de violación sexual es el siguiente: A, que ya
ha cometido varios delitos de violación sexual, se pone de acuerdo con B (eunuco,
con inclinaciones voyeristas, aficionado a filmar violaciones sexuales en vivo) para
violar a Z y filmar todo el acto sexual. Para llevar a cabo el delito, B convence a Z
para filmarla modelando ropa de baño en su departamento.
A llega antes al departamento de B y se esconde en el baño. Una vez que Z
tiene puesta la ropa de baño y se dispone a posar, A irrumpe en el ambiente de
filmación y forcejea con Z. B acude en ayuda de A y amarra los pies y las manos a Z,
incluso ayuda a A para que desnude a Z. Una vez vencida la resistencia de la
víctima, B empieza a filmar toda la violación sexual. En este caso, a pesar de que
solamente A es el que ha penetrado a Z, B responde como coautor debido a que
planificó junto con A el delito y ha hecho un aporte decisivo para facilitar la
penetración (amarró los pies y las manos de Z).
No tiene relevancia para la consumación la incapacidad sexual de B (carece
del miembro viril debido a un accidente y no puede penetrar ninguna mujer). Por
otro lado, al planificar y facilitar la violación, ha conseguido la satisfacción de su
lubricidad observando y filmando todo el acto sexual (voyerismo).

860 Loc. cit.

 La orientación sexual de la víctima no tiene relevancia atenuante o eximente
de responsabilidad penal para el agresor. Tampoco el oficio u ocupación al que se
dedica el sujeto pasivo. Incluso una prostituta puede ser agredida sexualmente
cuando es forzada a mantener relaciones sexuales contra su voluntad.

22. PERSONA DE CUALQUIER SEXO

Antaño se sostenía que la violación sexual era un delito que ―de ninguna
manera puede realizar la mujer‖, error que se sustentaba en una incorrecta
individualización del objeto de protección. Se afirmaba que lo protegido era el
riesgo de embarazo, que la mujer viera destruida su imagen y que al perder su
virginidad le imposibilite alcanzar el matrimonio; y se negaba protección al varón al
entender que él podía defenderse de la agresión. Ahora se afirma que ambos, varón
y mujer, pueden ser sujetos activos del delito.
En la segunda posibilidad, en el tipo penal de violación señalado en el artículo
171 del COIP al indicar ―[...] o la introducción por la vía vaginal o anal de objetos,
dedos u órganos distintos al miembro viril a una persona de cualquier sexo [...]‖, se
indica que el sujeto activo de la infracción puede ser tanto un hombre o una mujer.
La posibilidad de que la mujer pueda ser considerada como sujeto activo del delito
de violación sexual tiene como sólido fundamento el bien jurídico objeto de la tutela
en este tipo penal. En efecto, la libertad sexual le corresponde a toda persona sin
distinción de sexo.861
Es claro que en este caso no se va a introducir el órgano viril por las vías
vaginal u anal, recurriéndose a todo tipo de objetos o partes del cuerpo humano en
la cavidad vaginal u anal de la mujer o en la cavidad anal del hombre, por ello,
como no se exige una calificación especial del agente de este delito, puede cualquier
hombre o mujer cometer la infracción.

23. CONSUMACIÓN INSTANTÁNEA

Evidentemente estamos ante un delito de consumación instantánea,
precedida o conmutada de acciones instrumentales de violencia o grave amenaza —
efectuadas por el sujeto activo— que se activa con el primer acto propiamente
típico, la penetración o acceso del pene en la vagina, el ano o la boca de la mujer por
incipiente o incompleto que sea el acto por parte del hombre, como de la
compenetración por parte de la mujer, al igual que cuando la penetración sea en la
boca o en el ano de un varón. Al tratarse de un delito multimodal, la consumación
también se produce en una segunda variante, cuando el sujeto activo (hombre o
mujer) introduce objetos o partes del cuerpo en las cavidades vaginal o anal.862
Naturalmente que la penetración por mínima que sea aunque no vaya seguida
de eyaculación es ya consumación del delito. En este sentido, se ha pronunciado la
doctrina penal uniforme para la consumación del delito de violación sexual, no hace
falta que la penetración sea completa en su alcance y consecuencias, sino que esta

861 ÁNGELES GONZALES et al., Código Penal. Comentado, concordado, anotado, Jurisprudencia.
Parte Especial, t. II, cit., p. 995.

862 ROJAS VARGAS, Fidel, El delito: preparación, tentativa y consumación, Idemsa, Lima, 2009, p.
600.
exista, así como tampoco que el sujeto activo eyacule o siquiera que llegue a
satisfacer sus propósitos lascivos.863
La penetración parcial del miembro viril o del objeto importa ya una
realización típica perfeccionada (consumación). No se requiere de una penetración,
como el llamado coito vestibular o bulbar, pero no son suficientes los actos de
acercamiento o tocamientos superficiales como los genitales masculinos que no
importen una verdadera penetración en el orificio del otro sujeto.864

24. SUJETO PASIVO

La doctrina es unánime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o
víctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varón como la mujer, sin otra
limitación que el de estar vivos865 y ―sin importar su orientación sexual o si realizan
actividades socialmente desfavorables como la prostitución o la sodomía‖866.
El sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condición que la de ser persona
natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura, ocupación,
clase social, credo religioso, habilidad y recursos económicos. Ahora no tiene cabida
el mito sexual de que los hombres solo son violados si son homosexuales.
De tal modo, en el caso de la mujer, puede ser agraviada la soltera o casada,
virgen o desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impúdica867, pues lo
que se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo así como el oponerse a los actos sexuales en los
cuales no desea participar.
La legislación penal vigente utiliza la expresión ―a una persona de cualquier
sexo‖ para referirse a la víctima de estos delitos; ello determina que puede ser
sujeto pasivo, tanto un hombre como una mujer, bastando —a decir de Soler— que
se trate de una persona. Núñez agrega que esta persona esté con vida, debiendo
descartarse la violación al cadáver (necrofilia) o a un animal (bestialidad) por no
revestir aquellas la condición de persona definida por el derecho868; pudiendo

863 Extraído del Código Penal peruano en su jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 269.

864 PEÑA CABRERA FREYRE, Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual: un estudio
jurídico, desde una perspectiva penal, procesal y criminológica, cit., p. 137.

865 Los tribunales peruanos ya han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Así, tenemos
la sentencia del 4 de diciembre de 1990, en la cual se determinó que la conducta del acusado al
ultrajar sexualmente a la agraviada cuando esta ya había fallecido no se encuentra
comprendida en el artículo 196 del Código Penal peruano (ahora 170), que sanciona el delito
de violación, toda vez que el cadáver de una persona no puede ser sujeto pasivo de delito de
esta naturaleza, por lo que siendo atípica dicha conducta, es del caso absolverlo por el referido
delito. Expediente N.º 115-90 en CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual, cit., p. 71.

866 CARO CORIA y SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Aspectos
penales y procesales, cit., p. 77.

867 En igual sentido, FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, actualizado por
Guillermo Lesdesma, Abeledo Perrot/Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 222; CASTILLO ALVA,
Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 72.

868 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 343.

presentarse una amplia gama de variantes, en función del sujeto pasivo y al sujeto
activo.
El verbo ―obligar‖ utilizado en la redacción del tipo penal indica que, previo al
acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la víctima. De ahí que el
acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en sí misma, sino
porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad sexual del
otro.869

25. EN EL MATRIMONIO O ENTRE CÓNYUGES

La norma, por lo tanto, no impone excepciones a que el agresor queda exento
de responsabilidad penal por ser cónyuge, en consecuencia, ante la negativa de la
pareja de cumplir con el débito conyugal exigido por su marido —sin perjuicio de
intentar la vía judicial en el caso del matrimonio planteando el divorcio—
responderá por la violación.
Ello se basa en la prevalencia de la libertad individual de la víctima sexual en
cuanto a su consentimiento de mantener trato sexual con arreglo a su querer libre y
consciente, eliminando todo ataque violento por parte del autor que avasalle la
íntima y libre decisión de la cónyuge.870
La víctima del delito es, entonces, la esposa del violador. Esto porque la
esposa puede mostrarse renuente a tener relaciones sexuales en cualquier momento
con el marido, y si este último la violenta en su libertad sexual, se habrá cometido el
delito.
Espinoza Vásquez defendía la tesis de que no se podía consumar el delito de la
violación sexual dentro del matrimonio. Esto porque el marido tiene derecho a
exigir a su esposa el débito conyugal, que se materializa en el acto carnal.
La esposa tiene el deber correlativo de acceder al requerimiento del esposo, a
la copulación sexual, por la vía normal, dentro del respeto y consideraciones
honorables que se merece la esposa; pero no está obligada, no existe ningún deber a
practicar el acto contra natura, por más exigencia que hubiera de parte del marido,
si es que le repugna tales prácticas extraviadas de algunos esposos.
Queda entonces claro que puede ser el sujeto pasivo del delito el cónyuge del
sujeto activo o la persona con quien mantiene de forma cotidiana y periódica
relaciones sexuales, puesto que la existencia del vínculo matrimonial, unión de
hecho o de una relación efectiva (enamoramiento) no es óbice para que uno de los
cónyuges, concubino o pareja sentimental pueda ser víctima de la otra persona, por
cuanto la relación marital o su equivalente efectivo no confiere derecho a la pareja
de violentar la libertad sexual del otro.871
Aquello, sin embargo, es contrario a un sector de la doctrina que indica que en
la medida de que el sujeto activo tenga derecho a exigir el acto sexual no podría
darse el tipo de violación, debido a que el sujeto pasivo estaría obligado o habría

869 BUOMPADRE, Derecho penal. Parte especial, vol. I, 2000, cit., p. 373.

870 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, p. 582.

871 ORTS BERENGUER, en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 907.
prestado su consentimiento para ser accedido carnalmente por mantener esa
relación.
Lo expuesto ocurre en el caso de la esposa quien dentro de las obligaciones
matrimoniales tiene la del débito conyugal, circunstancia que subsiste en el caso de
la concubina (unión de hecho) o incluso con la novia con la que hay relaciones
prematrimoniales, ya que la cohabitación implica la realización del acto sexual.
Belluscio, al referirse al débito conyugal, señala que ―no lo alude la ley [...]
pero no se puede dudar de su existencia, deber que hace al cumplimiento de fines
esenciales de la unión de la pareja humana —como son la satisfacción del instinto
sexual y la perpetuación de la especie— y que justifica la sujeción al deber de
fidelidad. Por lo tanto, aún no expresado específicamente en los textos legales, el
débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fundar acciones
civiles‖872.
Sobre la base de ello, la doctrina ha sostenido que el marido tiene derecho a
exigirle a la esposa el acceso carnal natural (acceso vaginal), y su violencia o abuso
para poseerla no lo vuelven reo de violación, aunque lo responsabilice por los
delitos que pueda consumar (lesiones) e importe un ejercicio arbitrario de su
derecho. Gimbernat ha sostenido que la conducta ni siquiera sería típica, aunque
podría encuadrar dentro del delito de coacciones (tipo penal argentino).
Parte de la doctrina incluso hace una diferencia entre lo que conocemos como
el acceso carnal natural, es decir, por la vía vaginal, y el acceso carnal anormal,
contra natura o anormal, por la vía anal. En el primer caso, se sostiene que el
marido tiene pleno derecho a exigirle a su esposa el acceso carnal y la violencia
ejercida no constituirá violación, ello sin perjuicio de otro tipo de infracciones como
las lesiones, amenazas, etc.
En cambio, el acceso por la vía anal, como no configura en el débito conyugal
tipificará el delito de violación.
La doctrina también indica que, aun siendo esposo, la resistencia de la esposa
y la violencia del marido para vencer la oposición de la mujer, habrá violación
cuando esa oposición es porque la víctima no quiere yacer con el agente por razones
profilácticas (en caso de que él sea portador de sida o alguna otra enfermedad
venérea) o fisiológicas. En este caso, la oposición debidamente justificada con el fin
de evitar el contagio de un mal es violación.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violación sexual
cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave.
Los cónyuges tienen derecho a la vida sexual común conferida por el
matrimonio, siendo así, el empleo de la violencia o amenaza por uno de ellos se
justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un daño al cuerpo o salud por el
empleo de la violencia o amenaza devendrá algún delito de lesiones mas no el de
acceso carnal sexual.
Este planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del
débito conyugal que genera el vínculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre 873
enseñaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal,

872 BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1979,
p. 386.

873 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 46.
constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas
unidas en matrimonio.
El colombiano Humberto Barrera Domínguez argumenta enfáticamente que
―si las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso
de derecho, son políticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier otro
título, pero no como violación, pues si de un acto sexual legítimo se trata por
corresponder a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un comportamiento
antijurídico de esa relación erótica‖.
Este sector de la doctrina sostiene que, si bien el comportamiento es típico,
está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es típica
pero no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de
justificación: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contraído matrimonio.
Al constituirse o erigirse ―la libertad sexual‖ como el bien jurídico principal
protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo
positivo el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación en el delito
de acceso carnal sexual violento impuesto por un cónyuge al otro.
Nada puede justificar que un cónyuge, haciendo uso de la violencia o la
amenaza grave, someta al otro en contra de su libre y voluntario consentimiento, a
realizar determinada conducta sexual.

26. EL CONCUBINATO
Está claro que se produce cuando un hombre y una mujer se unen
voluntariamente a formar un hogar, aun cuando no sea por el vínculo matrimonial,
y acuerdan una convivencia que implica no solo formar una comunidad de bienes
sino además un consentimiento claro de ser tratados como pareja y procrear hijos.
En nuestro país, incluso se ha dictado la Ley Reformatoria al Código Civil874, en
donde actualmente se reconoce como un estado civil la unión de hecho.
Se distingue del matrimonio por el solo hecho de no ligarse por el acta
matrimonial, pero incluso las parejas en unión de hecho acuden ante el Registro
Civil para manifestar su estado y suscriben un acta que les reconoce esta situación,
por lo que si bien el matrimonio da un derecho legal del hombre de acceder a la
mujer, tal situación hoy está subsumida en nuestra legislación y se hace presumir
este consentimiento por parte de la pareja.
Igual que en el matrimonio, la mujer no puede ser sometida u obligada a tener
una relación sexual que ella no consiente, no valiendo ninguna excusa por parte de
la pareja porque el bien jurídico protegido es la libertad sexual.

27. LA PROSTITUTA
En este tipo delictual resulta irrelevante la mayor o menor promiscuidad de la
vida sexual del sujeto pasivo, tal es el caso de la meretriz, quien incluso está
plenamente protegida frente a cualquier agresión sexual contra su libertad
sexual.875

874 Registro Oficial N.º 526, 19 de junio del 2015. Artículo 38: ―Sustitúyase el 332 por el siguiente.
Artículo 322.- El estado civil de casado, divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo se
probará con las respectivas copias de las actas de Registro civil‖.

875 Artículo 175 COIP, num 4: ―El comportamiento público o privado de la víctima, anterior a la
comisión de la infracción sexual, no es considerado dentro del proceso‖.
 Además, hoy no hay diferencia entre la prostituta que ejerce su oficio en un
prostíbulo bajo reglamentación y la mujer que ejerce su oficio en la calle; en el
primer caso, de la prostituta que al aceptar el dinero encontrándose en un
prostíbulo tranza el ofrecimiento de su cuerpo por un determinado precio y más
aún si recibió la suma estipulada876 se niega posteriormente a tener la relación
sexual, aquí lo único que podría discutirse es el error del autor, ya que se pudo
haber presumido este consentimiento, que tanto puede ser de tipo como
prohibición, pero la prostituta no tiene el deber de cumplir con el trabajo ofrecido
si, por ejemplo, observa que el hombre tiene una enfermedad sexual y por ello se
resiste al débito.
Peña Cabrera Freyre nos enseña que ―en el ámbito de los delitos sexuales,
debe quedar claro que el objeto de la tutela por la norma es la libre dirección
volitiva de la víctima, la que puede ser vulnerada —tanto como el que de propia
mano invade con un cuerpo extraño alguna de las cavidades sexuales— por quien
utilizando a otro (error o inculpabilidad) obtiene el fin perseguido con su dominio,
esto es, el quebrantamiento de la libertad sexual y no el honor de la víctima‖877.
La polémica ha quedado zanjada hace tiempo, pues en el pasado era
imposible considerar que la meretriz podía ser violada porque el bien jurídico
protegido era la honestidad y como ella no lo era no podía ser sujeto pasivo de la
infracción.878

28. COMPORTAMIENTO TÍPICO

En razón del tipo penal está claro que son posibles diferentes acciones típicas
dependiendo del sujeto activo y pasivo, siendo las siguientes:
a) Si el sujeto activo es un hombre y el sujeto pasivo es mujer, la acción se
concretará cuando el agente le introduce el miembro viril en la cavidad
vaginal, anal o bucal.
b) Si el sujeto activo es un hombre y el sujeto pasivo es un hombre, la acción
se concretará cuando el agente le introduce el miembro viril en la vía anal
o bucal.
c) Si el sujeto activo es un hombre y el sujeto pasivo es mujer, la acción se
concretará cuando el agente le introduce objetos o partes del cuerpo
(dedos, lengua, muñones de miembros superiores mutilados, etc.), en la
cavidad vaginal o anal.
d) Si el sujeto activo es una mujer y el sujeto pasivo es mujer, la acción se
concretará cuando el agente le introduce objetos o partes del cuerpo
(dedos, lengua, muñones de miembros superiores mutilados, etc.), en la
cavidad vaginal o anal.

876 NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 252.

877 PEÑA CABRERA FREYRE, Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual: un estudio
jurídico, desde una perspectiva penal, procesal y criminológica, cit., p. 107.

878 CARMONA SALGADO, Concepción, Los delitos de abusos deshonestos, Bosch, Barcelona, 1981, p.
262.
 e) Si el sujeto activo es una mujer y el sujeto pasivo es hombre, la acción se
concretará cuando el agente le introduce objetos o partes del cuerpo
(dedos, lengua, muñones de miembros superiores mutilados, etc.), en la
cavidad anal.
f) Si el sujeto activo es un hombre y el sujeto pasivo es hombre, la acción se
concretará cuando el agente le introduce objetos o partes del cuerpo
(dedos, lengua, muñones de miembros superiores mutilados, etc.), en la
cavidad anal.

29. CONCURSO DE DELITOS

Los doctores Tomás Aladino Gálvez Villegas y Walter Javier Delgado Tovar
establecen varios supuestos en los que podrían presentarse verdaderos casos de
concurso ideal o real; así como ante un mismo delito continuado; y varios supuestos
de coautoría o autoría y participación, como los siguientes:879
a) La realización de dos o más actos carnales o introducción de objetos o
partes del cuerpo, por un mismo agente en agravio del mismo sujeto
pasivo, sin mediar solución de continuidad, será considerado como un
mismo delito; significando cada acción de expresión de una misma
voluntad criminal configurativa de un delito continuado. Lo anterior es
así, porque aunque se trate de diversos actos, producen un resultado final
que es el menoscabo o afectación a la libertad sexual del individuo,
resultado de la unificación de varios hechos naturalmente separados,
bajo una sola figura —que es lo que en doctrina jurídica comúnmente se
denomina ―delito plurisubsistente‖880.
b) La realización de varios accesos carnales o introducción de objetos o
partes del cuerpo realizados por el mismo sujeto en varias ocasiones
distanciadas en el tiempo, bajo diversas condiciones y voluntad criminal,
configurará un concurso real de delitos.
c) En la realización del acceso carnal o introducción de objetos o partes del
cuerpo perpetrados por un mismo sujeto en agravio de varios sujetos
pasivos, sean en un mismo momento (sin solución de continuidad) o en
momentos distanciados y bajo circunstancias distintas, estaremos ante
un concurso real de delitos.
d) El acceso carnal o introducción de objetos o partes del cuerpo realizados
por varios agentes contra un mismo sujeto pasivo, en un mismo
momento, a través de un concierto de voluntades y distribuyéndose las
tareas a fin de lograr un proceso violatorio, en cuyo caso estaremos ante
un supuesto de coautoría
e) Si los hechos son perpetrados por varios sujetos en agravio de una sola
víctima, mediando acuerdo de voluntades y distribución de roles, pero se
repiten los hechos en diversos momentos y circunstancias, mediando
diversa voluntad criminal, estaremos ante un supuesto de concurso real y
autoría.

879 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 403.

880 Derecho Penal Contemporáneo. Revista de Derecho Internacional. N.º 16, Legis, Bogotá,
2006, p. 186.
30. ACCESO CARNAL (CON INTRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL
MIEMBRO VIRIL)
En la vieja concepción, el acto sexual se entendía la cópula o coito vaginal
heterosexual, lo que implica la necesaria intervención de un varón y una mujer 881,
por lo que era imposible pensar en una relación homosexual, siendo por ende el
único espacio protegido en la infracción, la esfera genital de la mujer.882
Hay, por lo tanto, dos posiciones respecto al momento en que se consuma la
infracción penal; de un lado, quienes exigen el mínimo de acoplamiento o
penetración, y de otro, quienes exigen que el acoplamiento entre el pene y la vagina
se haya efectuado en su máximo extremo posible. Conforme a esta última posición,
en el caso de objetos o partes del cuerpo se requerirá que el objeto o parte del
cuerpo se haya introducido hasta lo máximo posible, de acuerdo a la extensión del
objeto o parte del cuerpo y a lo que sea posible, de acuerdo a la extensión del objeto
o parte del cuerpo, y a lo que sea posible de acuerdo a la cavidad penetrada.883
Sin embargo, la segunda posición es la que recoge nuestra legislación aun
cuando resulte desproporcionada, pues lo que se busca es la protección de la
libertad sexual y basta el mínimo de penetración del pene o de cualquier objeto o
parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal para afirmar que la afectación al bien
jurídico se ha afectado.884
El delito de violación sexual se consuma con la introducción del pene aunque
sea parcialmente, ―[...] la consumación del delito solo requiere la penetración en los
órganos sexuales de la mujer, sin que sea exigible la perfección fisiológica del coito,
la cópula completa en su alcance y consecuencias, solo se requiere que exista la
penetración, no que se produzca la rotura más o menos completa del himen con
desfloración de una mujer virgen‖885.
Para ilustrar el tema de la consumación del delito sexual, procederemos a
consultar con un caso: ―Se imputa a Jorge el delito de violación sexual de una
menor, en razón de haber introducido el dedo índice en la vagina de una menor de
catorce años de edad. Sin embargo, el examen médico-legal practicado no acreditó
la desfloración vaginal de la víctima, por lo que la defensa del imputado sostiene
que el delito no se consumó. Se nos consulta si los hechos descritos constituyen un
delito violación sexual consumada o en grado de tentativa‖886.

881 CANCIO MELIÁ, ―Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al
pudor público en el derecho penal peruano. Algunas consideraciones de política criminal y de
derecho comparado‖, cit., p. 191.

882 CANCIO MELIÁ, ―Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al
pudor público en el derecho penal peruano. Algunas consideraciones de política criminal y de
derecho comparado‖, cit., p. 190.

883 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 404.

884 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 307.

885 Diálogo con la jurisprudencia, t. 89, Lima, 2006, p. 61.

886 Extraído de Consultas, Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 23, Lima, 2012, p. 122.
 Está claro que la consumación del delito no exige una penetración de tal
grado o intensidad que produzca la rotura de la membrana himenal de la víctima
(desfloración vaginal), por lo que constituye un grave error deducir de su simple no
acreditación que solo se ha configurado una tentativa delictiva. Para la
consumación de este delito, es indiferente que se produzca la desfloración, sea
parcial o completa del himen de la agraviada más aún, teniendo en cuenta que
existen diversos casos en que esta no se produce, incluso tras una penetración total
y violenta (v. g. casos de himen dilatable o complaciente).
Hoy día está claro que la relación sexual puede incluirse en otros actos
análogos como el hecho por la vía anal o incluso en las prácticas bucogenitales
(fellatio in ore y cunnilingus).
En consecuencia, por acceso carnal ha de entenderse la conjunción sexual
entre dos personas, mediante una penetración sexual. Ello implica la introducción
del órgano genital masculino de una de ellas por algunas de las cavidades
corporales de la otra887 (vagina, ano, boca). Al ser el pene el único instrumento de
penetración, quedan fuera de esta conducta la introducción de otras partes del
cuerpo o de objetos.
Si bien podría pensarse que el único sujeto activo admisible en esta
modalidad es el hombre, esta interpretación resulta restringida, pues no solo se
extiende a la penetración que la víctima soporta del sujeto activo, sino también a los
casos en que dicha víctima se ve constreñida a realizar sobre el sujeto activo; p. ej.,
cuando el agente del delito —varón o mujer—, mediando violencia o amenaza, se
hace penetrar por cualquiera de las cavidades corporales antes citadas. Desde un
punto de vista semántico, ni el término ―acceso carnal‖ ni su equivalente de
―penetración sexual‖ exigen que la introducción del pene en la correspondiente
cavidad la tenga que realizar el sujeto activo, ni siquiera que la conjunción de
miembros a la que finalmente se llega deba ser resultado de la fuerza motriz del
órgano genital masculino888.

31. EL ACCESO CARNAL SEXUAL QUE SE REALIZA A MANO ARMADA

Esta agravante se configura cuando el agente, con la finalidad de satisfacer su
apetito sexual, somete a su víctima al acto sexual violento utilizando un arma. El
arma puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas,
verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del arma tiene por
finalidad vencer la resistencia u oposición contraria de la víctima. El arma puede
ser propia o impropia.889 Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el
autor y, a su vez, la mayor intimidación que ejerce sobre la víctima.890

887 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, en DÍEZ RIPOLLÉS,
José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO, Comentarios al Código Penal.
Parte especial II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 281 y 282.

888 Loc. cit. En sentido contrario, considera que el sujeto activo de esta modalidad solo puede ser
un hombre y no una mujer, la que solo podría ser sujeto activo de la modalidad de
introducción de objetos.

889 CASTILLO ALVA (Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 142)
afirma que debe destacarse del ámbito de la agravante la utilización de armas aparentes o
simuladas que si bien pueden sugerir cierta entidad lesiva carecen en el caso concreto de esa
cualidad.

890 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 2002, cit., p. 233.
 La agravante se fundamenta en el hecho concreto de que el uso de un arma no
solo mejora la posición del agente, sino que también disminuye ostensiblemente los
mecanismos de defensa del sujeto pasivo.
Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante
determinada arma.891 No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto
para ejercer violencia sobre la víctima como para amenazarla, pues ambos
mecanismos configuran el delito de asalto sexual. No cabe duda de que el uso de
arma para violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y
reducir a la víctima que la simple violencia o amenaza.

32. EL PARENTESCO COMO AGRAVANTE

Esta agravante subsume aquellos hechos por los cuales algunos padres, con el
cuento de que brindan protección y alimento a sus hijas, haciendo uso de la
violencia o amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal sexual; o para
aquellos hermanos mayores que por la violencia o intimidación obligan a sus
hermanas menores a practicar el acto sexual o también, por ejemplo, para aquellos
abuelos que por medio de la fuerza física someten al acceso carnal sexual a sus
nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos ellos en sus viviendas.
La agravante es de aplicación a los autores del acceso carnal sexual cuando la
víctima es su madre o padre, hijo o hija consanguínea o adoptiva, nieto a nieta,
hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es indispensable que el agente
conozca el vínculo que le une con la víctima.

33. REALIZACIÓN DE OTROS ACTOS ANÁLOGOS (INTRODUCCIÓN DE

OBJETOS, DEDOS U ÓRGANOS DIFERENTES AL MIEMBRO VIRIL)
Consiste en la introducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o
anal, considerándose que estos actos tienen la misma significación y gravedad que
el acceso carnal, sobre todo, si se toma en cuenta que la introducción de objetos
puede ocasionar lesiones graves en la víctima de agresión sexual.892
Los medios penetrantes pueden ser objetos o partes del cuerpo, los que deben
ser interpretados restrictivamente; pues resulta necesario mantener la vinculación
con el acceso carnal. Los objetos pueden entenderse como una cosa o parte de una
cosa que tenga una entidad material, sea natural o artificial893, siendo necesario
precisar que estos deben tener el carácter de sustantivo real o simbólico del órgano
genital masculino, siendo perceptible tal naturaleza por la víctima y por la
sociedad.894

891 CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 144.

892 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 207.

893 DÍEZ RIPOLLÉS, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, cit., p. 287.

894 Loc. cit.

 Es decir, se trata de objetos que pueden ser utilizados como equivalentes al
miembro viril y por ende con significación sexual, no siendo necesario que el objeto
tenga forma fálica, como lo ha exigido cierto sector de la doctrina.895
En tal sentido, podría considerarse como ―objetos‖ susceptibles de
introducción en los términos de la norma penal: palos, vibradores, bastones,
botellas, palos, fierros, tubérculos, etc., sin limitarse la extensión a los ejemplos
propuestos, pues se incluyen los órganos genitales de animales u otras partes del
cuerpo de estos, se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que
fácilmente pueden ser usadas por el agente como elementos sustitutivos del
miembro viril para acceder a la víctima pudiendo considerarse como tales los
dedos, mano completa, rodilla, nariz, el puño, la lengua, muñones de miembros
superiores mutilados, entre otros.896
Para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros u
órganos que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuales acude el agente
para satisfacer una apariencia o expectativa de tipo sexual en determinado
momento, lugar y víctima.897
Sin embargo, debemos ser conscientes de la estrechez de ambas cavidades
(anal y vaginal), por lo cual nos quedaríamos con la lengua, el dedo, la nariz y tal
vez la mano; pues resulta en realidad grotesco pretender comprender los otros
órganos del cuerpo, dada su anchura y longitud, claro que en el ámbito imaginario
pueden suceder este tipo de actos.898
En ambos casos (introducción de objetos o partes del cuerpo), se requiere la
introducción, en clara alusión a una similitud con la penetración realizada por el
miembro viril; por ende, no serán considerados dentro de esta modalidad, las
simples caricias periféricas o roces por las zonas vestibular o perineal. 899
Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la
forma anatómica necesaria para penetrar en la vagina o en el ano de la víctima. Nos
referimos a los dedos del pie o de las manos, la mano completa y la lengua.900

895 BEGUÉ LEZAÚN, J., Delitos contra la libertad e intimidad sexuales, Bosch, Barcelona, 1999.

896 GARCÍA PÉREZ, Octavio, ―La regulación del Derecho Penal sexual en España‖, en REYNA ALFARO,
Luis (Dir.), Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: enfoque dogmático y
jurisprudencial, Jurista, Lima, 2005.

897 VICENTE MARTÍNEZ, Rosario de, ―Los delitos contra la libertad sexual desde la perspectiva de
género‖, en Anuario de Derecho Penal 1999-2000 (monográfico sobre Derecho penal y
discriminación de la mujer), Lima, 2001.

898 PEÑA CABRERA FREYRE, Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual: un estudio
jurídico, desde una perspectiva penal, procesal y criminológica, cit., p. 123.

899 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Fundación Universitaria de Jerez,
Jerez, 1985, p. 207.

900 En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se pude desconocer que otros órganos
o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de
contenido sexual.
 Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son las que tiene
en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad
anatómica.
Son partes vivas de su cuerpo y no prótesis o partes postizas. Si el agente
penetra la vagina o el ano del violado con prótesis en forma de dedo, lengua o
mano, el acto encaja en la introducción de objetos.
La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus
configura esta modalidad de acceso carnal violento. Esta modalidad del delito bien
puede realizarla una mujer en contra de otra.
La introducción de la lengua en el ano de la víctima, anilingus o beso negro,
también configura el delito de violación sexual, siempre y cuando haya sido
realizado en forma violenta. Esta modalidad del delito es posible que la lleve a cabo
una mujer en perjuicio de un hombre o viceversa.

34. OBJETOS INTRODUCIDOS EN LA BOCA DE LA VÍCTIMA

Asimismo, si un hombre o una mujer introduce en la boca de otra persona, de
su mismo sexo o de otro sexo, un objeto o partes del cuerpo, no comete violación
sexual sino un delito de lesiones si le produce un daño a su integridad física o de
abuso sexual si lo hizo con fines sexuales.
En el caso de la penetración por la cavidad bucal, será necesario que el pene
del varón haya rebasado los labios de la víctima. Es decir, no se requiere que la
penetración o la introducción de los objetos o partes del cuerpo sea completa, ni
menos mucho la eyaculación del agresor, aunque ciertas posiciones doctrinarias
aludiendo a las dificultades probatorias respecto al acceso carnal por la cavidad
bucal señalan que en estos casos se ha de requerir la eyaculación o inmissio
seminis.901

35. ELEMENTOS OBJETIVOS. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente,
después de haber colocado a su víctima en un estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal sexual
por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano902 enseñan que el elemento
característico de este delito es que el sujeto activo coloca a la víctima, con la
finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de inconsciencia o en
imposibilidad de resistir.
Caro Coria903 enseña que aquí estamos ante una modalidad alevosa, pues el
autor emplea medios en la ejecución del delito que tienden directa y

901 MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 160.

902 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 21.

903 CARO CORIA y SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Aspectos
penales y procesales, cit., p. 85.
específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la defensa
de la víctima.
Se determina la indefensión de la víctima provocándole un estado de
inconsciencia, por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestésico, somnífero o
bebidas alcohólicas, o poniéndola en imposibilidad de resistir, es decir, en una
situación de incapacidad física que haga viable la resistencia al acceso carnal sexual,
atándola mientras duerme, por ejemplo.
Castillo Alva904 argumenta que el autor, de manera artificiosa, hábil y
sofisticada, disminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto
pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida), evitando el
empleo de la violencia o amenaza grave.

36. LA CONDUCTA

36.1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido o cuando por
enfermedad o por discapacidad no pudiere resistirse
La norma prevé dos posibilidades: la primera, se refiere exclusivamente a
una víctima que está privada de la razón o del sentido; entonces, son casos de
inconsciencia todos aquellos estados individuales, permanentes o transitorios que
sin constituir enfermedad total o parcial de la mente, suprimen en todo o en parte a
la persona la capacidad de comprender o de querer.905

a. Colocar en estado de inconsciencia

Roy Freyre906 sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la
pronunciada incapacidad psicofísica en la que es colocada la víctima al quedar
impedida de reaccionar y procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la
agresión sexual. La víctima, al quedar desprovista de la capacidad de entender o
conservando solo un mínimo grado de la misma, tiene también suprimida o muy
menguada su facultad de querer.
Privada del funcionamiento normal —continúa Roy— de todos los sentidos,
carece de la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no
puede oponerse a la consumación del asalto sexual. En tanto que Bramont-Arias907
enseñaba que estado de inconsciencia significa una situación transitoria por la cual
el sujeto pasivo carece de aptitud para percibir, por medio de sus órganos
corporales, las impresiones provenientes de los objetos externos.
Javier Villa Stein908 sostiene que por estado de inconsciencia debemos
entender al mental transitorio absoluto o parcial, no mórbido, que priva a la víctima

904 CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 162.

905 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, vol. III, Ediar, Buenos Aires, 1972, p. 37.

906 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 63.

907 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 241.

908 VILLA STEIN, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, cit., p. 185; CASTILLO ALVA, Tratado de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 166.
de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y oponerse al agravio de que está
siendo víctima. Tal es el caso de la embriaguez, narcóticos, pastillas somníferas en
particular, afrodisíacos, anestesia del ginecólogo que simula un aborto, etc.

b. Tipicidad objetiva
El agente, teniendo pleno conocimiento del estado psicológico o físico
disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las modalidades del
acceso sexual. El sujeto activo, con pleno conocimiento de que su víctima sufre de
un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia, retardo mental o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha
de tal situación y le practica el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal, o le
introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad
concreta de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual.
Razonablemente enseñan Bramont-Arias Torres y García Cantizano909 que el
presupuesto de este delito es que el estado personal de la víctima sea anterior al
momento en que se efectúa el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto activo,
es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por él.
No se requiere que el agente provoque en la víctima un estado de indefensión,
basta que aquel se aproveche de la situación del sujeto pasivo, independientemente
de si ha sido causado por causas externas o internas al sujeto pasivo o por un
tercero ajeno al autor.
Según Castillo Alva, ―dicha diferencia puede encontrarse en el hecho que
mientras la incapacidad de resistir aludirá a una situación permanente como la
invalidez o la ansiedad avanzada, la imposibilidad de resistir se refiere a un
fenómeno de transitoriedad que luego de alguna circunstancia o condiciones puede
desaparecer o puede suspenderse‖.
El bien jurídico es la libertad sexual, entendida desde su faceta negativa, en la
que se trata de proteger —primordialmente— ―el aspecto defensivo‖ de la libertad
sexual, esto es, el derecho a repeler las agresiones de carácter sexual no
consentidas; asimismo, es objeto de protección desde su faceta positiva, puesto que
la persona también tiene derecho a elegir libremente el modo de relacionarse
sexualmente, así como escoger a la persona con quién hacerlo.
El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando presenta un estado
de inconsciencia, es decir, cuando padece de la pérdida absoluta de la conciencia o
de una perturbación profunda de la misma, que lo desconecte de la realidad del
mundo exterior, impidiéndole la comprensión del acto.910
Los medios para colocar al sujeto pasivo en este estado por parte del sujeto
activo son múltiples y variados, como las bebidas alcohólicas, los narcóticos,
afrodisíacos, pastillas somníferas, anestesia del facultativo911, la droga más común
utilizada en nuestro medio es la escopolamina, también conocida como hioscina
(nombre que se le dio al descubrirla) y, popularmente en las regiones de lengua
castellana como burundanga. Al juez le corresponde, por lo tanto, determinar que el

909 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit.

910 MARTÍNEZ ZÚÑIGA, Lisandro, Derecho penal sexual, t. I, Temis, Bogotá, 1972. p. 289.

911 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 347.

organismo de la víctima fue afectado por una determinada sustancia y que la misma
le produjo el estado de inconsciencia, y que al momento del acceso carnal la víctima
precisamente estaba afectada por dicha sustancia y no por otra clase de elementos.
El agente se vale de medios insidiosos para la comisión del delito, por eso se
descarta el empleo de violencia o amenaza grave como medios comisivos, pues de
darse dicho supuesto estaremos ante la conducta prevista en el artículo 171,
numeral 2, del COIP, esto es, en este delito el agente utiliza medios que tienden a
disminuir radicalmente o eliminar la posibilidad de defensa del sujeto pasivo y
facilita la ejecución del delito sin riesgos para su persona. De otro lado, los
supuestos en los cuales el agente se aprovecha del estado de indefensión en que se
encuentra previsto.
En el estado de inconsciencia, la persona —al tiempo de producirse el ataque
sexual— carece de conciencia y capacidad para alcanzar a comprender el sentido
pleno de lo que ocurre, para consentir o para oponerse912; de modo que el contacto
sexual se produce sin contar con su consentimiento. Así, por ejemplo, la persona
que se encuentra bajo los efectos de una droga, anestesiada, hipnotizada, o la
persona desmayada o totalmente embriagada, etc.
La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo
previamente produce la incapacidad física de la víctima para poder defenderse.
Aquí el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las
circunstancias materiales del suceso demuestran que es obvio que está privada de la
potestad de querer.913
Bramont-Arias914 sostiene que imposibilidad de resistencia es la situación de
la mujer, procurada por el agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la
conducta delictuosa. Por ejemplo, causar una lesión, atar las manos de la mujer,
etc.
En los supuestos previstos por el legislador, se evidencia que el agente actúa
sobre seguro de no fallar en la consumación del acceso sexual. El sujeto activo actúa
alevosamente poniendo o colocando a su víctima en un estado de indefensión, con
la finalidad de que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o realice otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías.
El profesor Castillo Alva915 argumenta que la característica de la imposibilidad
de resistir no es la falta de conciencia, la cual siempre debe existir, sino se echa de
menos y está ausente de manera total y absoluta una voluntad que resista y se
oponga a la conducta del autor. Aquí hay conciencia, pero falta la voluntad o
habiéndola no se puede exteriorizar, situación que debe ser provocada por el propio
autor del hecho.
En la jurisprudencia peruana, se narra el caso de Miguel Toledo, donde se
señaló: ―[...] A) que la materialidad del hecho acreditado en el dictamen

912 ORTS BERENGUER en Vives Antón, T. S. (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 938.

913 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 64.

914 BRAMONT-ARIAS, Temas de derecho penal, t. III, cit., p. 18.

915 CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 184.
toxicológico [...] es indubitable [...], respecto a la existencia en el organismo de la
agraviada de la ingesta de benzodiacepinas, hecho incuestionable que derivó en el
momento del acceso carnal por parte del acusado. B) Que, en tal sentido, tenemos
que tanto el estado de intoxicación de la víctima por benzodiacepina como el acceso
carnal del acusado en ella al momento de los hechos, no es materia de
cuestionamiento puesto que ha sido acreditado con el examen toxicológico y el
certificado médico legal antes señalado en autos. C) Que, el punto en discordia del
acusado cuando señala que el acceso carnal fue voluntario y de mutuo acuerdo,
deviene insostenible toda vez que aun sea en el supuesto desvirtuado que el acusado
no haya provocado el estado de inconsciencia por ingesta de benzodiacepinas que sí
se dio, ello no exime la conducta reprochable del acusado de haber tenido acceso
carnal con la víctima pese al estado de ebriedad y con su capacidad psicosomática
disminuida en que esta se encontraba siendo materialmente imposible que haya
consentido en dicha relación, por lo que con el resultado de la pericia [...] se
acredita que la agraviada solo pudo haber tenido actividad sexual o carnal contra su
voluntad [...]‖916.
En otro caso de la jurisprudencia peruana, en el Expediente N.º 4953-97 se ha
señalado: ―Que, el delito denunciado se caracteriza porque el sujeto activo coloca a
la víctima en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, con la
finalidad de mantener relaciones sexuales u otros análogo con ella [...]. Que en el
caso de autos con las innumerables declaraciones testimoniales [...], así como la
propia declaración preventiva de la agraviada [...] se ha comprobado [que] esta
última el día de los hechos ingirió en un primer lugar algunos cócteles con motivo
de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya habían transcurrido varias
horas de la reunión continuó bebiendo en esta ocasión cerveza en compañía del
encausado, quien inclusive se encargó de proporcionarla consiguiendo de esta
manera que el denunciante al momento de retirarse con él alrededor de las seis de
la mañana se encontrara [en] evidente estado de embriaguez, lo que
consecuentemente no le permitía tener aptitud para percibir lo que acontecía ni
para poder prestar un consentimiento válido de una posible relación sexual [...] que
concluye que la agraviada sufrió desfloración reciente y huellas de lesiones
traumáticas recientes, quedando asimismo afectada psicológicamente [...] también
lo es que al determinar la pena se debe tomar en cuenta que el procesado, al igual
que la agraviada, habían ingerido durante toda la noche bebidas alcohólicas,
encontrándose igualmente en estado etílico tal como lo han referido los testigos que
han declarado en el proceso, por lo que su responsabilidad penal resulta atenuada
[...]‖. De otro lado, resulta también incoherente, puesto que si bien considera el
estado de embriaguez de la agraviada para estimar que en virtud a este no habría
tenido la capacidad para autodeterminarse en materia sexual.917
En sentido contrario, se ha pronunciado la jurisprudencia española, así la
SSTS del 28 de octubre de 1991 y del 15 de febrero de 1994, sostiene que la correcta
interpretación del término ―privada de sentido‖ exige contemplar también aquellos
supuestos en los que la pérdida de la conciencia no es total, pero afecta de manera
intensa la capacidad de reacción afectiva frente a fuerzas externas, no precisándose
la total inconsciencia, bastando la disminución apreciable e intensa de las

916 Sentencia del 21 de febrero del 2006, Segundo Juzgado de Procesos en Reserva de Lima.

917 CASTILLO ALVA, José Luis, Jurisprudencia Penal 3. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la República, Grijley, Lima, 2006, pp. 167 y 168.
facultades anímicas que haga a la víctima inerme a los requerimientos sexuales, al
quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.918
La segunda posibilidad es cuando por alguna enfermedad o discapacidad la
víctima no puede oponerse, la víctima puede comprender y desvalorar el acto que el
agente pretende ejecutar sobre su cuerpo, empero se encuentra impedida de hecho
de expresar su disentimiento con actos materiales.
Existen varios tipos de incapacidad psíquica:
a) Anomalía psíquica: Hace referencia a desviaciones psíquicas respecto
de lo normal.919 Se trata de trastornos no solo de la actividad intelectual
sino de trastornos posiblemente en todos los ámbitos psíquicos. Las
principales anomalías psíquicas son las psicopatías, la neurosis y la
psicosis. Las psicopatías son variaciones de la personalidad en sentido
negativo, trastornos de la personalidad que tienen como característica
esencial el desprecio de los deseos, derechos y sentimientos de los demás.
Los psicópatas no pueden empatizar ni sentir remordimiento,
interactúan con los demás como si fuesen cualquier objeto, utilizándolos
para conseguir sus objetivos o satisfacer sus intereses. Las neurosis
consisten en ―reacciones vivenciales anormales o trastornos en la
asimilación de la experiencia‖920. A diferencia de la psicosis, se trata de
trastornos mentales que no impiden el pensamiento racional ni el
funcionamiento adecuado de la persona. La psicosis constituye el
trastorno de la conciencia de realidad, que se manifiesta con la alteración
de la capacidad del individuo para reflejar coherentemente el mundo que
lo rodea, definiéndola con criterios distintos a los que previamente tenía
y que a su vez difieren de los criterios del grupo cultural al que pertenece.
b) Grave alteración de la conciencia: Generalmente excluye la capacidad
reflexiva y de discernimiento del sujeto, aunque no la elimina del todo, y
va acompañada por la turbación anímica, afectiva que hace presa al
hombre de sus impulsos o sus reacciones.921
c) El retardo mental: Consiste en un funcionamiento intelectual por debajo
del promedio (coeficiente intelectual significativamente bajo) que se
presenta junto con deficiencias de adaptación (carencia de destrezas
necesarias para la vida diaria) y se presenta durante el periodo de
desarrollo. Anteriormente se distinguía este retardo en tres clases
debilidad, imbecilidad e idiocia, habiéndose dejado de lado dicha
clasificación por contener una fuerte dosis peyorativa.

918 Citado por ORTS BERENGUER en Vives Antón, T. S. (coord.), Comentarios al Código Penal de
1995, vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 309.

919 JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 632.

920 JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 642.

921 CASTILLO ALVA, Jurisprudencia Penal 3. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la

República, cit., p. 220.
c. Persona que padece de anomalía psíquica (varón o mujer)
La persona sufre anomalía psíquica cuando le ha sido diagnosticada una
enfermedad mental o un desorden, trastorno permanente o transitorio de las
facultades psíquicas. También encaja en este concepto la psicosis.
La anomalía psíquica debe ser tal gravedad que menoscabe el nivel de
compresión de los actos que realiza el que la padece, sobre todo en lo que respecta a
su comportamiento sexual. Ya advertía Sebastián Soler que la anomalía psíquica
exigida por el tipo penal no es aquella que consiste ―en simples alteraciones,
deficiencias o anormalidades psíquicas leves.922
La anomalía psíquica afecta todos los aspectos de la vida psíquica como, por
ejemplo, el pensamiento, la imaginación, la afectividad, la emotividad, etc. Es decir,
se afecta la personalidad de la víctima, impidiendo que pueda comprender el delito
de violación del que es víctima.923
La víctima de violación que sufre de anomalía psíquica no tiene el mismo
sentido de la realidad de una persona sana, no se adapta racionalmente a su medio
social y, en consecuencia, no posee pleno dominio sobre la conducta que despliega.
Es fácil presa de estímulos externos adversos y dañinos para su integridad sexual,
entre ellos los que despliega el agresor. Por otro lado, no valora adecuadamente lo
que hace o le obligan a hacer.

d. Persona que padece de grave alteración de la conciencia (varón o mujer)

El sujeto pasivo del delito de acceso carnal abusivo parece de grave alteración
de la conciencia cuando es incapaz de comprender y valorar lo que ocurre a su
alrededor. La persona está perturbada en su capacidad cognitiva y no mide las
consecuencias de sus actos, ya sea en lo que va a ocasionar a otras personas o dejar
que le suceda o le hagan.
Por ejemplo, puede tratarse de la persona que se encuentra en estado de
ebriedad media o profunda, o también cuando se encuentra en estado de
drogadicción (consumo de drogas alucinógenas, estupefacientes, psicotrópicas,
hipnóticas, etc.). Coincidimos con Salinas Siccha cuando advierte que el nivel de la
conciencia debe ser grave y equiparable para el que se considera necesario en un
inimputable.

e. Persona que padece retardo mental

En esta circunstancia personal se encuentra la víctima del acceso carnal
abusivo cuando adolece de un déficit intelectual profundo, oligofrenia o hipofrenia.
Esta situación le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio
ambiente.924
El caso típico de retardo mental es la idiotez, que se manifiesta en la ineptitud
parcial o absoluta del sujeto para concebir conceptos. Generalmente, las personas
que padecen la idiotez profunda no hablan o hablan con mucha dificultad.

922 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 296.

923 NOGUERA RAMOS, Iván, Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual, Grijley, Lima,
2011, p. 149.

924 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos de acceso carnal sexual, Idemsa, Lima, 2005, p. 151.
 Las personas que sufren del síndrome de Down, que científicamente se
considera enfermedad mental sino anomalía genética, están comprometidas dentro
de los individuos que padecen retardo mental. De esta manera, si el sujeto activo
accede carnalmente a un Down, así sea sin forzarlo o violentarlo, comete el delito
descrito en el artículo 172 del COIP. Ahora bien, será típica la conducta de una
persona Down que tiene relaciones sexuales con otra que padece del mismo
síndrome.925

f. Persona que se encuentra en incapacidad de resistir (varón o mujer)

La mujer se encuentra en incapacidad de resistir cuando le es imposible tanto
consentir como oponerse, resistirse, al acto sexual abusivo.
La incapacidad de resistencia física pero la capacidad de comprender el
significado del acto que se le hace sufrir está presente.
La presente en incapacidad de resistir no puede mover a voluntad su cuerpo,
pese a que está consciente. ―El cuerpo no le obedece‖, por ejemplo, una persona
cuadripléjica, una mujer convaleciente de una operación a la columna que se
encuentra en la unidad de cuidados intensivos o un hombre que ha sufrido la
mutilación de los brazos y piernas producto de un accidente de tránsito. Estas
situaciones de incapacidad de resistir, si bien no afectan la conciencia de la víctima
del abuso sexual, le incapacitan para consentir los alcances de acto sexual u
oponerse al mismo. De todo se aprovecha el autor, que encuentra postrada a su
futura víctima, y da rienda suelta a su desmedida lascivia.
Si la víctima se encuentra atada, procede la subsunción dentro del supuesto
examinado, si el maniatamiento se verifica con anterioridad a la perpetración del
acto sexual y la víctima hubiera estado desprevenida respecto al fin perseguido por
el violador, la víctima está sometida al encontrarse atada por el agresor. Puede
tratarse también de una parálisis física que le impide oponer resistencia al agresor
[...] pese a no haber sufrido, en sentido estricto, violencia o intimidación alguna.926
El estado de inconsciencia exige la falta total y absoluta de la conciencia, aun
cuando sea transitorio; por ende se descartan de esta modalidad delictiva los
estados en que la víctima se encuentra consciente, aunque sea de forma parcial.
Tal como señala Castillo Alva927, considerar una definición del estado de
inconsciencia como la total y absoluta pérdida de la conciencia del yo y del mundo
circundante, permite evitar grandes injusticias y aquilatar en su real dimensión los
alcances del bien jurídico en los delitos contra la libertad sexual pues si se los
interpreta como una simple perturbación psíquica o una grave y esencial
disminución de las facultades cognitivas, tendríamos que admitir —al no quedar
otra salida— que todo acto sexual o análogo que se logra concretar entre personas
adultas luego, por ejemplo, de beber o tomar licor constituye una violación sexual.
Es una violación insidiosa, tanto por encontrarse la víctima en estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir; tienen como patrón común —además

925 NIEVES SOLF, Ángel Roberto, Delitos contra la libertad e indemnidad sexual: estudio
dogmático y jurisprudencial, A & C Ediciones Jurídicas, Lima, 2018, p. 122.

926 CARMONA SALGADO, Los delitos de abusos deshonestos, cit., p. 317.

927 CASTILLO ALVA, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 134.

de la lesión al mismo bien jurídico— que en ambos casos se produce un estado de
indefensión que facilita al agente la comisión del delito.
Dicho estado de indefensión debe haber sido provocado por el propio agente
del delito, conforme lo exige el mismo tipo penal, al reprimir a ―el que tiene acceso
carnal con una persona [...] después de haberla puesto en estado de inconsciencia
o en la imposibilidad de resistir‖. En suma, el agente debe provocar el estado de
indefensión de la víctima y realizar la conducta sexual reprimida por el tipo penal.

36.2. Cuando se use la violencia, amenaza o intimidación

a. Violencia
Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima.
El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su
poder material, la resistencia u oposición de la víctima.928 La violencia se traduce en
actos materiales sobre la víctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.)
tendientes a someterla a un contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no
querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aquí pareciera que se pretende incorporar
a la resistencia como un elemento más del tipo penal, no obstante, la verificación de
la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto sexual indeseado.929
Ciertos tratadistas930 consideran que la fuerza desplegada por el autor debe
ser seria y constante en contraposición de la resistencia también constante del
sujeto pasivo. Esta posición llega al exceso de considerar a la resistencia de la
víctima como otro elemento del delito. De ese modo, si no hay resistencia de la
víctima así no esté de acuerdo con el acto sexual, el delito no se configura.
Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que
las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos
que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una
continuada resistencia de la víctima. Es descabellado sostener que se excluye el
delito de acceso carnal sexual debido a que la víctima no opuso resistencia
constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga —afirman
Bramont-Arias Torres y García Cantizano931— todo el tiempo que dure la violación
ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de
vista de la práctica y de las circunstancias del hecho.
La ausencia de consentimiento o la oposición del sujeto pasivo a la relación
sexual buscada por el agente se constituyen en elementos trascendentes del tipo

928 NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 261; ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial,
t. II, cit., p. 56.

929 Vid. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1991,
p. 116.

930 PEÑA CABRERA, Código Penal, t. I, cit., p. 631; CASTILLO GONZÁLEZ, ―Observaciones sobre el
delito de violación‖, cit., p. 183, entre otros.

931 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 236. En parecido sentido, FONTÁN BALESTRA sostiene que ―para acreditar la fuerza no es
necesario que el violador apele al ataque brutal ni que la víctima llegue a la resistencia heroica‖
(Derecho penal. Parte especial, 2002, cit., p. 207).
penal.932 Circunstancias que necesariamente deben manifestarse tanto en
momentos previos como en la consumación del acto mismo.
En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto
pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de
consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado
abusivamente por el agente.
Puede darse el caso de que la víctima, para evitar males mayores, desista de
efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los
actos de fuerza. Bajo Fernández afirma que ―el momento de la fuerza no tiene por
qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal
modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al
considerar inútil cualquier resistencia‖933.
Coexiste la amenaza de que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor
será la descarga de violencia que sufrirá.934
Giuseppe Maggiore935 sostenía que no se requiere violencia grave, ni es
suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer
en un caso concreto la resistencia de la víctima.936
La violencia física o vis absoluta es aquella fuerza material que desencadena
el autor sobre la víctima con el fin de doblegar su oposición al acto sexual.
La doctrina es casi unánime al sostener que la violencia física desplegada por
el agente debe ser directa.937 Es decir, debe recaer sobre el cuerpo de la víctima y no

932 SUAY HERNÁNDEZ, Celia, ―Los medios típicos en los delitos de violación sexual y actos contra el
pudor del Código Penal peruano‖, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N.º 12, Lima,
2002, p. 225.

933 BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit., p. 207. En
igual sentido, VIVES ANTÓN et al., Comentarios al Código Penal, cit., p. 150; CASTILLO ALVA,
Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 88; VÁSQUEZ SHIMAJUKO,
―El delito de violación sexual en el Código penal peruano: algunos apuntes acerca del acto
sexual, acto sexual análogo, la violencia y la amenaza‖, cit., p. 11.

934 De parecida posición, MONGE FERNÁNDEZ, ―Consideraciones de dogmática sobre los tipos
penales de agresiones sexuales violentas y análisis de su doctrina jurisprudencial‖, cit., p. 288;
SUAY HERNÁNDEZ, ―Los medios típicos en los delitos de violación sexual y actos contra el pudor
del Código Penal peruano‖, cit., p. 205.

935 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, t. IV, Temis, Bogotá, 1955, p. 58. En el
mismo sentido, CARO CORIA enseña que ―el tipo no requiere [que] la violencia o la fuerza sea
irresistible, basta su eficacia para doblegar la voluntad de la víctima‖ (―Acerca de la
‗discriminación de géneroʼ en el Código Penal peruano de 1991‖, en Anuario de Derecho Penal
1999-2000 (monográfico sobre Derecho penal y discriminación de la mujer), Lima, 2001, p.
135); de la misma opinión, VIVES ANTÓN et al., Comentarios al Código Penal, cit., p. 149,
CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 74.

936 Castillo Alva sostiene que se requiere una resistencia razonable que ha de fijarse según las
circunstancias del lugar, tiempo, la fortaleza física del autor, su energía criminal y, sobre todo,
la intensidad de la violencia (Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
cit., p. 89).

937 En lo que difiere de las amenazas o vis compulsiva empleada para someter sexualmente a la
víctima.
sobre objetos que puedan impedir el acceso al lugar en donde se encuentra o que
tengan cierto valor patrimonial o afectivo para aquella.
En este sentido, el maestro Carrara enseñaba que ―[...] debe advertirse acerca
de lo que constituye la esencia de hecho de la violencia, que esta debe ser ejercida
sobre la persona, y precisamente sobre la persona misma de quien se quiere abusar.
Por ejemplo, no habría violencia carnal en caso que se hubiera ejercido violencia
sobre cosas, como derribando puertas y defensas para llegar hasta la mujer, que ha
prestado consentimiento.
Y tampoco la habría si es que hubiera ejercido violencia contra otras personas,
como sobre el criado que quería impedir el acceso hasta la mujer, deseosa de
consentir a los deseos de su amante‖938.
La violencia física se puede manifestar a través de golpes, atadura de manos y
pies, ―cogoteo‖, amordazamiento e, inclusive, sedaciones subrepticias (―pepeo‖). Lo
relevante es que a través de la violencia física se logre vencer la resistencia inicial de
la víctima al acto sexual.939 De allí que no sea necesario que la resistencia u
oposición al acto sexual sea permanente.
Sin embargo, la violencia física también puede emplearse durante todo el
tiempo que dura el forcejeo y la consumación de la penetración, así ejemplo de esta
última modalidad sería cuando el violador golpea a la víctima con un palo y la
desmaya.
Luego de ponerla en esta situación, la ata de pies y de manos en una cama, la
amordaza, procede a desnudarla y la accede por vía vaginal y contra natural.
La violencia física debe ser idónea para vencer la voluntad de la víctima que
no consiente el acto sexual y doblegar su resistencia inicial a la violación. En todo
caso, la violencia física debe ser ejercida en forma directa sobre la persona de la
víctima y no sobre terceros o allegados.
Si se produce esto último, lo propio sería considerar la violencia como una
intimidación o vis compulsiva.940
Ricardo Núñez sostiene que ―sin el concurso de la resistencia consciente de la
víctima y su vencimiento por el autor no hay violación, tanto es inconcebible del
autor sin resistencia de la víctima. Entre la violencia de la víctima debe mediar una
relación de oposición respecto al objeto sexual del autor. Si la resistencia
concomitante con la violencia no se opone a esta finalidad del agente, la violación
debe descartarse, también debe descartarse si la violación del autor no encuentra la
resistencia de la víctima‖941.
En el delito de violación el agente desarrolla una de estas tres conductas:

938 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. II, vol. II, Temis,
Bogotá, 1954, p. 1522.

939 Coincidimos con Noguera Ramos cuando dice que ―la violencia que venza la resistencia tendrá
que ser preciada por el juzgador y de la víctima teniendo en cuenta la edad, salud, energía
física, temperamento del agente y de la víctima, los vínculos de dependencia entre ambos y
otras circunstancias‖.

940 También en este sentido, Arce Gallegos: ―La violencia debe dirigirse directamente sobre la
persona de la víctima a modo de fuerza física que obligue a practicar las relaciones sexuales‖.

941 NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. III, citado por ARCE GALLEGOS, El delito de violación
sexual. Análisis dogmático, jurídico sustantivo y adjetivo, cit., p. 45.
 1) avasalla la voluntad del sujeto pasivo que se opone seriamente a la
realización del acto sexual,
2) aprovecha la imposibilidad de la víctima para manifestar su disenso, y,
3) obra con la conformidad prestada por quien carece jurídicamente de
capacidad para aceptar la fornicación.
De estas tres hipótesis enunciadas es, por cierto, la más grave la primera.
Como observa Carrara, en este caso al autor no le cabe ninguna duda del rechazo de
la conjunción carnal. Por otra parte, es el único en el que la aceptación de la víctima
excluye de la adecuación del hecho en el tipo de violación.942
Hay que señalar que el silencio no siempre implica consentimiento, existen
personas —dice Ramos— que se quedan como inertes ante un ataque y el temor
puede hacer que una mujer ceda de una manera ―que no podríamos ubicarla ni en
la intimidación ni en la violencia‖943.
Siendo lo común obviamente la resistencia al ataque como en el que la víctima
pide auxilio a gritos, también es claro que en la mayoría de los casos, ante el uso de
la fuerza o el despliegue de los medios intimidatorios, la persona elegida por el
agente que no presta su conformidad para el acceso carnal demuestra visiblemente
su oposición.
No puede alegarse que hubo consentimiento cuando fue prestado a fin de
realizar actos distintos del efectuado en definitiva. Verbigracia, cuando el
ayuntamiento se efectuó por una vía distinta de la consentida o cuando se convino
en el coito con uno y finalmente fueron varios los que, por la fuerza, practicaron la
cópula.
El hecho de obligar a una persona a tener acceso carnal debe realizarse a
través de determinadas vías como es la ―violencia‖ (vis absoluta, loc. lat. ‗fuerza
irresistible‘).
Condición a la que está sometido un individuo cuando es víctima de coacción
física a la cual es completamente incapaz de oponerse o desobedecer, por lo que su
voluntad se doblega al querer de quien induce la fuerza o ―grave amenaza‖ (vis
compulsiva, loc. lat. ‗fuerza o violencia moral, coacción psíquica‘). Es la presión que
se ejerce sobre un sujeto mediante la amenaza de hacerlo sufrir, a él o aquellos de
su afecto, un mal grave e inminente.
Esto impide que la voluntad del sujeto pueda determinarse libremente, dado
que el elemento fundamental que lo motiva es el temor, sin embargo, a diferencia
del caso de la vis absoluta, el individuo no se ve privado de su voluntad, dado que
podría elegir también sufrir el mal con que se lo amenaza. Obligar, implica forzar,
constreñir a la víctima a realizar una acción no querida. Obviamente, esto se
descarta con el consentimiento de la víctima.
En cuanto a la violencia, es decir, la fuerza física ejercida sobre el sujeto
pasivo, es indiferente si se ejerce por quien yace o por otro sujeto, siempre y cuando
se logre vencer la resistencia de la víctima.
La acción de forzar u obligar a la víctima implica, a su vez, la oposición de la
misma. La oposición o falta de consentimiento puede ser expresada o táctica,
requiriéndose que esta sea una manifestación seria, dejándose de lado aquellas

942 CABALLERO, José Severo, El consentimiento del ofendido en el derecho penal argentino,
Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1967, p. 75.

943 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXVI, Bibliográfica Omeba, 2010. p. 699.

negativas dadas en contextos y con finalidad distinta, por ejemplo, aquellas que
implican un simple coqueteo o un juego sexual convenido expresa o tácticamente
por las partes, etc.
Cierto sector doctrinal exigía, además, la resistencia de la víctima frente a la
agresión violenta, exigiendo una defensa ardua de esta, esperándose incluso la
realización de acciones heroicas944; incluso en los propios tribunales, en muchos
casos, el debate probatorio ha girado en torno a las lesiones sufridas por la víctima.
Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia física
susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los
obstáculos para la realización de la conjunción carnal. Debe tratarse de violencia
física, continuada y suficiente empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la
resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la víctima de modo que se presente
como una causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal.945
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo de
actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia, v. g. maniatando
con cuerdas, golpes, etc. La valoración de la fuerza empleada (disvalor de la acción)
no debe exigir, necesariamente, que esta sea de carácter irresistible, bastando que
haya sido suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso carnal.
Se debe entender entonces como suficiente a aquella fuerza que el agente
ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y continuada. El simple rechazo no es
suficiente para pensar que la víctima ha sido vencida por la fuerza.
El momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del
hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del
sujeto pasivo, quien accede a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia,
esta resistencia debe haberse manifestado antes de haberse producido el acceso
carnal sexual. Pero no es necesario que la fuerza física acompañe todo el proceso
fisiológico del ayuntamiento hasta cuando este se agote por la inmissio seminis.946
Posteriormente, la propia doctrina fue restringiendo tal consideración,
exigiendo solo una resistencia ―razonable‖947. Bramont-Arias Torres y García
Cantizano afirman que no es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo
que dure la violación ni que la resistencia sea continuada, ello sería absurdo desde
el punto de vista de la práctica y de las circunstancias del hecho, por ello es
suficiente, con que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al
mantenimiento de las relaciones sexuales.948
Señalan, además, que esta debe ser suficiente como para vencer la resistencia
natural de una mujer normal; y continuada, en cuanto deber ser mantenida hasta el
último momento en que se produce el acto sexual.

944 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., pp. 56 y 57.

945 BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos sexuales, cit., p. 90.

946 BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos sexuales, cit., p. 92.

947 CALDERÓN CEREZO, A. y J. CHOCLAN MONTALVO, Derecho penal, t. II (Parte especial), 2.ª ed.
actualizada, Bosch, Barcelona, 2001, p. 111.

948 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 122.
 Es preciso además indicar que la violencia que analizamos es la que sirve para
violar, por lo que tiene que ser desarrollada mientras se intenta el coito y no
después.
Actualmente, la jurisprudencia comparada ha venido afirmando que la
resistencia no es un elemento del tipo penal, exigiéndose solo la violencia del
autor949. Tomás Aladino Gálvez Villegas y Walter Javier Delgado Tovar950
consideran que no es necesario exigir resistencia de la víctima, aunque en la
mayoría de los casos de agresiones sexuales violentas se encontrará presente, aun
cuando sea de forma encubierta, como la rigidez del cuerpo, la negativa de abrir las
piernas, etc. Incluso, en algunos casos, la negativa puede presentarse solo
inicialmente, pero ante el temor infligido por los casos de violencia la misma puede
cesar.951 En todo caso, lo que no puede faltar son los medios comisivos del delito —
violencia o grave amenaza—.
La violencia implica el empleo de la fuerza física que se proyecta y actúa sobre
el cuerpo e integridad física de la víctima, esta debe estar presente en algún
momento de la ejecución delictiva, fundamentalmente, ex ante de la concreción de
la acción típica.
La intensidad de la fuerza física empleada debe ser suficiente para poder
doblegar la voluntad del sujeto pasivo mediante la reducción más o menos de modo
intenso de su ámbito de autodeterminación sin que haya de ser irresistible o de
gravedad inusitada, que al ser aplicada sobre el sujeto pasivo anule o aniquile su
voluntad; ha de ser la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; se
mide por tanto, por su idoneidad, por su eficacia, no por su cantidad.952
Desde luego, debe existir una relación de causalidad adecuada entre la
violencia empleada y el logro del resultado (concreción de la agresión sexual)953, así
como cumplir con los criterios de imputación objetiva. La violencia debe ser
ejercida contra la persona contra la que se pretende agredir sexualmente. Si la
fuerza ejerce contra un tercero —como hijo de la víctima u otro allegado— la misma
no se podrá considerar como violencia sino como grave amenaza, que puede ser
ejercida por un coautor o partícipe.

b. Uso de preservativo o condón

Un caso de especial debate es el supuesto en que la víctima exige a su agresor
el uso de un preservativo, y con ello se asume que ya estamos ante un
consentimiento que negaría el tipo penal, tal exigencia de ningún modo resultaría
una muestra del consentimiento, ya que ordinariamente estará dirigida a evitar un

949 DÍEZ RIPOLLÉS, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, cit., p. 290.

950 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 400.

951 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 20.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2015, p. 203.

952 ORTS BERENGUER en Vives Antón, T. S. (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 916.

953 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 203.

mal mayor a través del contagio de enfermedades venéreas y otras de transmisión
sexual (sífilis, VIH, etc.).954

c. La vis grata puellis

Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr el
acceso carnal sexual, con la razonable fuerza física que emplea el varón para vencer
la natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce violencia,
seductora pero no coercitiva (vis grata puellis), no es la violencia física necesaria
que exige la ley para considerar punible el acto sexual.955
En definitiva, lo que importa es que la oposición sea seria para distinguirla de
aquella que solo forma parte del juego amoroso de la pareja, la vis grata puellis —
fuerza grata de las jóvenes—. También es consentidor el que demora el
ayuntamiento, le pone simples obstáculos, con el objeto de simular honestidad o de
excitar sexualmente al que intenta el coito.
La vis grata puellis puede originar un supuesto de error de tipo. Ello ocurrirá,
por ejemplo, cuando el agente en la creencia firme que la víctima estaba jugando
sexualmente le impone el acto, cuando en realidad aquella se estaba oponiendo al
acto sexual.956

d. Amenaza grave
En principio, nadie está legalmente autorizado para imponer o condicionar a
otra persona a mantener una relación sexual. Imponer o condicionar el acceso
carnal evidencia lesión a la libertad sexual.
La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para
la víctima, cuya finalidad es intimidarla y someterla a un contexto sexual
determinado.957
La amenaza tiene que ser expresa e inequívoca. La víctima no puede actuar
confundida o con dudas acerca de la entidad intimidatoria del anuncio del mal
inminente que se yergue sobre su cabeza.958
Obviamente, la amenaza consiste en una mal diferente al de la violación que
el agresor pretende consumar. Salvo que se trate de la amenaza de violación sobre
un familiar cercano (hija o hijo de la víctima) si es que el sujeto pasivo no se somete
a los deseos del agresor sexual.

954 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 400.

955 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 56.

956 En el mismo sentido, SUAY HERNÁNDEZ, ―Los medios típicos en los delitos de violación sexual y
actos contra el pudor del Código Penal peruano‖, cit., p. 217.

957 El argentino Buompadre afirma que la vis compulsiva puede ser empleada por el autor o por
un tercero, pero, en cualquier caso, debe constreñir psicológicamente al sujeto pasivo y
determinarlo a someterse a los deseos del autor (Derecho penal. Parte especial, vol. I, cit., p.
352); FONTÁN BALESTRA, Derecho penal. Parte especial, 2002, cit., p. 208; CASTILLO ALVA,
Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 94.

958 Según Arce Gallegos: ―El mal debe ser determinado, es decir, debe señalarse de manera más o
menos clara el tipo o clase de daño que se pretende causar y que se va a dejar producir‖.
 Inclusive el mal con el que se amenaza a la víctima del delito puede consistir
en un daño a su patrimonio, honor o integridad física.
No habría inconveniente en considerar como amenaza idónea aquella que
anuncia el menoscabo inminente, deterioro o destrucción de un objeto de valor
patrimonial o de gran significado sentimental para la víctima.959
Para evaluar la idoneidad de la amenaza grave es preciso que el juzgador tome
en cuenta, entre otros datos relevantes, la edad de la víctima, su profesión u
ocupación, su grado de instrucción, su contextura física y las circunstancias que
rodean el hecho.
Además, es preciso tomar en cuenta, con el mismo cuidado, las características
del agresor: edad, educación, contextura física, antecedentes, etc.
Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto
pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro,
puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
En este ámbito, la amenaza es condicional. La condición es de carácter sexual:
para evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al
acceso carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o perjudica el
proceso de formación de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la
amenaza.960
El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el daño de
algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su
honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza grave,
aparte de lesionar el proceso de formación de la voluntad de la persona, pone en
peligro los bienes sobre el que recae el mal anunciado.
La amenaza debe tener un carácter formal, grave y serio, presente e
irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una verdadera
coacción de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbernat Ordeig961 señala que la
intimidación debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o
al menos se configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una
violencia corporal, no es necesario que la amenaza sea seria y presente.
Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia u
oposición del sujeto pasivo ha quedado suprimida o substancialmente disminuida o
mermada; la amenaza de un ―brujo‖ de hechizar a la víctima si no se somete al
acceso carnal sexual, no tendrá efecto alguno sobre una persona nacida y crecida en
zona urbana, pero, sin duda, tendrá gravedad inusitada si la víctima es una persona
que ha nacido y crecido en un ambiente (rural, por ejemplo) donde se tiene por
seguro los extraordinarios poderes del brujo.962

959 De manera similar, BARRERA DOMÍNGUEZ, Delitos sexuales, cit., p. 98.

960 SUAY HERNÁNDEZ, ―Los medios típicos en los delitos de violación sexual y actos contra el pudor
del Código Penal peruano‖, cit., p. 217.

961 Citado por BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit., p.
208; y MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., cit., p. 393.

962 En parecido sentido, VÁSQUEZ SHIMAJUKO, ―El delito de violación sexual en el Código penal
peruano: algunos apuntes acerca del acto sexual, acto sexual análogo, la violencia y la
amenaza‖, cit., pp. 11 y 12.
 El sujeto pasivo debe creer que con el acceso sexual exigido por el agente se
evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es
que la víctima lo crea. El acceso carnal sexual debe ser producto de la voluntad
coaccionada del sujeto pasivo.
El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal. El anuncio de
una situación perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo como, por ejemplo,
amenazar con violar a un hijo, destruir bienes preciados de la víctima, despedirle
del trabajo que es su único sustento económico, etc., si no acepta realizar el acceso
carnal sexual.

e. Finalidad de la violencia y la amenaza grave

Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios
idóneos de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima963 y
obligarle a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o análogo prohibido
presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente, negativa
que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisión.964
Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
siempre el empleo de una energía física sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza se
constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato.
La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad
de vencer la oposición o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y, de ese
modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o, en su caso, para
impedir que haya resistencia965.
La oposición, resistencia o voluntad negativa de la víctima concomitante al
acceso sexual o análogo debe ser opuesta a la intención del sujeto activo de
mantener la relación sexual, caso contrario, la violación debe descartarse.
La finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la resistencia,
oposición o voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso carnal
sexual, ya sea vía vaginal, anal o bucal, el mismo que puede materializarse haciendo
uso del órgano sexual natural o con la introducción de objetos o partes del cuerpo.
Su finalidad es lograr el propósito final del agente el cual es someter al acceso
carnal sexual a su víctima y, de esa forma, satisfacer sus apetencias sexuales; por
ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el delito de acceso carnal sexual.
El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado,
involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia

963 Castillo Alva, en sentido parecido, sostiene que aquellos medios coartan, restringen o reducen
el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, inclinándolo a consentir de modo viciado, es
decir, contra su voluntad, el acto sexual u análogo. (Tratado de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual, cit., p. 75).

964 VIVES ANTÓN et al., Comentarios al Código Penal, cit., p. 149.

965 Cancio Meliá, ―Las infracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al
pudor público en el derecho penal peruano. Algunas consideraciones de política criminal y de
derecho comparado‖, cit., p. 186, señala que la resistencia se representa con ―la falta de
consentimiento y la manifestación seria de esta, es decir, un sencillo NO‖. De similar parecer,
SUAY HERNÁNDEZ, ―Los medios típicos en los delitos de violación sexual y actos contra el pudor
del Código Penal peruano‖, cit., p. 214.
de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de
este ilícito penal.
En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de
la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación
preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual
practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto o se realiza bajo
un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la
consumación del abuso sexual.
De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio,
en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos
en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la
manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal
inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física.

f. Intimidación
Es lógico vincular a la amenaza con la intimidación y, desde la perspectiva del
tipo penal, debe cumplir con las siguientes condiciones:
En primer lugar, no cualquier amenaza está sujeta a la tipicidad de la
conducta, sino que esta tiene que tener un concepto de gravedad en función de las
circunstancias objetivas de cada caso concreto, en el sentido de que debe superar el
nivel de tolerancia normal, y esta intimidación grave, real y posible sirva para
oponer la resistencia de la víctima. Debe tratarse de una coacción externa y
sumamente grave respecto al mal anunciado, este tipo ser un acto positivo
mediante un hacer o un acto negativo o de omisión.966
En segundo lugar, el destino de la amenaza debe recaer, como se sabe, en la
propia víctima como sobre un tercero necesariamente vinculado a ella. En este caso,
puede haber grave amenaza mediante el empleo de la fuerza sobre las cosas, por
ejemplo en la amenaza de arrasar la cosecha, único sustento de una mujer viuda y
sus hijos.
Por ello, debemos entender por amenaza la violencia moral seria, empleada
por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o
a intereses vinculados a esta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la
víctima un miedo que doblegue su resistencia.967

g. La amenaza debe ser invencible

No es necesario que la amenaza sea invencible sino medianamente idónea o
eficaz. Es suficiente que actúe en forma tan grave que la persona se vea precisada a
escoger el mal menor.
El juzgador, por ende, debe preocuparse por captar, caso por caso, la
idoneidad de la amenaza teniendo a la vista las condiciones personales del
agraviado (cultura, estado anímico, etc.). Es indudable que ha de resultar ridículo
amenazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y,

966 ARCE GALLEGOS, El delito de violación sexual. Análisis dogmático, jurídico sustantivo y
adjetivo, cit., p. 46.

967 BAJO FERNÁNDEZ y DÍAZ MAROTO, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit., p. 207.
por lo tanto, conseguir el trato sexual. A contrario sensu, en otra persona con
menor preparación tal amenaza puede resultar seria y creíble.968
Por su parte, Bramont-Arias decía que la amenaza en el delito sexual debe ser
seria, en el sentido de la peligrosidad, cierta de la realización del daño por parte de
la persona de quien amenaza; la posibilidad lógica de que efectúe el mal
amenazado; y, continuada, en el sentido de que el agente la mantenga hasta el
último momento.969
Las principales características de la grave amenaza son las siguientes:970
a) Determinada: Porque deberá ser específica y tratarse de una amenaza
definida, es decir, clara, entendible para la víctima.
b) Considerable: El daño amenazado tendrá que ser mayor que el acto
sexual por la vía vaginal, bucal o anal o de introducción de objetos o
partes del cuerpo por las dos primeras vías, de tal suerte que se recoge el
mal menor. Por ejemplo, ―mato a tu madre, si no te entregas‖. En este
caso, el mal menor es entregarse sexualmente al agresor para salvar la
vida de su madre.
c) Seria: No debe causar burla, sino todo lo contrario, miedo, terror, pánico.
No sería una amenaza grave decirle a la víctima que se entregue
sexualmente, porque si no lo hace, no le invitaría al cumpleaños de su
madre.
d) Posible: Que sea realizable en el tiempo y espacio, por lo que no caben
los daños quiméricos. Esto significa que la amenaza grave al ser
escuchada por la víctima entienda que pueda ser realizada. No sería un
ejemplo de amenaza grave que se entregue sexualmente, porque, en caso
contrario le va a caer un rayo.
e) Inminente: De realización inmediata, actual y no del futuro, porque no
sería una grave amenaza decirle a la víctima que se entregue
sexualmente, porque, en caso contrario, le va a ir muy mal en unos años.
La grave amenaza implica el anuncio del propósito de causar un mal posible e
inminente. La amenaza debe revestir un especial grado de seriedad y gravedad que
produzcan en la víctima una inhibición de su voluntad ante el temor de sufrir el
daño. Ej., la personalidad de la víctima o su agresor, momento y lugar en que se
produce la amenaza, etc. El mal debe ser posible y verosímil en el sentido de poder
realizarse por el autor, coautor o partícipe. Se descarta por tanto, como amenaza el
anuncio de males imposibles de ejecutar que contienen situaciones fantásticas o un
contenido mágico o irracional.971
Se discute en doctrina sobre la necesidad de inmediatez de la amenaza; así,
para un sector esta resulta exigible, sin embargo, otros autores, como Díez Ripollés,

968 SALINAS SICCHA, Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 57.

969 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 15.

970 NOGUERA RAMOS, Iván, Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual, Grijley, Lima,
2011, p. 77.

971 Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 103.
consideran que el propósito de la intimidación, anular o prevenir la resistencia de la
víctima, puede eventualmente conseguirse con la misma eficacia anunciando males
próximos u otros más alejados en el tiempo, puesto que no estamos hablando de un
impedimento material sino psicológico a la resistencia; el hecho de que la víctima,
en el momento de formularse la amenaza, pueda huir o pedir ayuda puede resultar
irrelevante si con ello no se logra evitar la realización, en el futuro del mal
anunciado.972
La amenaza puede estar dirigida a atentar o dañar bienes jurídicos de la
propia víctima o de terceros estrechamente vinculados a ella, por ejemplo, sus
familiares o pareja sentimental.
Así no se verifiquen actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se
configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de
la víctima o desacuerdo de ella en el acto sexual practicado abusivamente por el
agente.
Esta falta de resistencia de la víctima como un presupuesto material
indispensable para la configuración del delito de violación sexual, encuentra
explicación racional doble; por un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza
como medio comisivo del delito; y por otro, por la presencia de las circunstancias
contextuales concretas que puede hacer inútil una resistencia de la víctima.973

36.3. Cuando la víctima sea menor de catorce años

Está claro, como se ha explicado previamente, que tratándose de un menor de
catorce años es imposible reconocerle capacidad alguna de disposición de su
sexualidad, y por ende, en este caso particular, el bien jurídico protegido es la
indemnidad o intangibilidad sexual del menor.
En estos casos los menores comprendidos en esta minoría de edad carecen de
la capacidad psicobiológica para autodeterminarse en materia sexual, esto es,
ejercer libremente su sexualidad, así que toda relación sexual que tengan aun
dando su consentimiento resultará siempre típica y delictual, pues la edad señalada
es un límite para que la validez del consentimiento del menor, y para que este dado
en forma consciente y natural sea considerado válido, por eso en el caso del menor
de catorce años su consentimiento carece de toda relevancia exculpatoria.
Sumado al hecho de que están en una condición de mayor vulnerabilidad con
respecto al agresor y ello implica un mayor contenido del injusto típico. La
prohibición de mantener contactos de naturaleza sexual con menores de catorce
años se fundamenta en la ineptitud del niño o niña —falta de madurez mental—
para entender el significado fisiológico y cultural del acto carnal.
Respeto al cómputo de la edad habrá que atender al criterio cronológico-
biológico, siendo irrelevante la mayor o menor madurez psicológica de la víctima.
La incapacidad se presume iuris et de iure, es decir, sin admitir prueba alguna que
desvirtúe el delito sumado a la precocidad psicofísica que tuviere el menor.
En esta modalidad delictual se requiere el dolo, es decir, que el agente actúa
con el conocimiento y voluntad de tener acceso carnal con un menor de catorce
años o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la

972 DÍEZ RIPOLLÉS, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, cit., pp. 298 y 299.

973 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 290.
vía anal o vaginal. No se requiere ningún otro elemento subjetivo distinto al dolo
(por ejemplo, ánimo lascivo).974
La incriminación del acceso carnal con un menor de catorce años protege la
reserva sexual. A diferencia del estupro, delito con el que más limitadamente se
pretende amparar la inexperiencia sexual del menor, resulta indiferente su sexo.
Es común que en ciertos casos el actor sea engañado por la víctima en
relación con su verdadera edad, y acceda carnalmente convencido por el desarrollo
físico que corresponde a una edad superior a los catorce años (estructura corporal),
pero en la práctica la realidad es otra y es la menor la que oculta su verdadera edad.
Sobre este tema, el fallo de la Corte de Lima, indica lo siguiente: ―Se imputa al
acusado haber violado a la agraviada aproximadamente en el mes de diciembre de
mil novecientos noventa cuando contaba con menos de catorce años de edad [...]
que en el juicio oral la propia agraviada ha declarado y reconocido no solo haber
sido enamorada del acusado sino además haber inducido a error en cuanto a su
verdadera edad, al mentirle que entonces contaba con más de dieciséis años,
agregando inclusive que la relación sexual la ha sostenido voluntariamente y una
sola vez [...] que en tal virtud el caso sub materia resulta inmerso dentro de la
previsión de error de tipo invencible [...]‖975.

37. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

El segundo inciso del artículo 171 del COIP determina que se ―[...] sancionará
con el máximo de la pena prevista en el primer inciso [...]‖, en las circunstancias
siguientes: ―1. La víctima como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física
o daño psicológico permanente‖.
Como lo explica Buompadre, ―[...] el fundamento de la mayor penalidad
reside en el incremento del peligro corrido por la víctima del ataque sexual, no solo
en relación con el bien jurídico específicamente protegido, sino con otros bienes
cuya integridad también corren peligro; por ejemplo, la vida o la salud del sujeto
activo [...]‖976. Pues estando consciente el agresor de que su accionar es delictuoso
para lograr su objetivo no escatima usar la violencia física o psicológica que deja
huellas imborrables en la persona en la parte psíquica o visibles en el cuerpo, en
caso de las físicas.
Se requiere entonces de un daño que afecte la estructura corporal, un
perjuicio de consecuencias serias aunque sean temporales.
Estamos frente a un delito ya no de un mero resultado, sino además algo
contingente realmente con la agresión. Verbigracia, los golpes dados a la víctima
para vencer su resistencia, las heridas ocasionadas a la misma para hacerla sufrir,
las provocadas por la introducción del pene en la cavidad vaginal de una niña de
dos años o en el ano de chicos de corta edad, las lesiones bulbares y vaginales con
abundante hemorragia implican una lesión clara provocada por la violación.
Evidentemente, para poder verificar estas lesiones, la víctima debe ser
sometida a pericias que prueben que las mismas existen, con ello se concluye que

974 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 455.

975 Exp. N.º 217-92, en Diálogo con la Jurisprudencia, N.º 38, Lima, 2001, p. 253.

976 BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho penal. Parte especial, t. I, Corrientes, 2002, p. 285.
además del bien jurídico ―libertad sexual‖ lesionado también se lesiona la ―salud‖
de la víctima.
Hablamos de un daño a la salud mental de la víctima cuando el trauma
sufrido se traduce en problemas graves de conducta. Supóngase el siguiente
ejemplo: el abuso sexual de una menor puede provocar en su adolescencia graves
trastornos sexuales en sus relaciones con el sexo opuesto.

37.1. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o

mortal
Esta agravante exige que, como consecuencia de la violación, la víctima quede
contagiada con una enfermedad grave o mortal, siendo claro que también lesiona el
bien jurídico ―salud‖, bien que fue puesto en peligro y riesgo con el accionar del
autor, ya que al haber sometido a la cópula carnal contagió o transmitió una
enfermedad sexual grave en perjuicio evidente de la salud de la víctima.
Si en el caso de que la víctima hubiese sido accedida por la vía anal, bucal o
vaginal por dos agresores en el acto sexual, habrá que distinguir cuál de ellos
efectivamente tenía la enfermedad y la contagió, pues aquel que no tenía
enfermedad no podría aplicársele esta agravante y se lo juzgará por el tipo penal
básico.
El fundamento de la agravante radica en la mayor gravedad de la conducta,
toda vez que afecta, además de la libertad sexual, a la salud o integridad física de la
víctima.
Está claro que para poder verificar esta circunstancia agravante se exigirá
como condición sine que non varios requisitos:
a) Que el sujeto activo posea previamente una enfermedad grave o mortal
de transmisión sexual, siendo la de mayor impacto el virus del SIDA
(VIH) o síndrome de inmunodeficiencia adquirida, sin embargo, existen
otras enfermedades de transmisión sexual (ETS), particularmente, el
herpes genital, la sífilis, la gonorrea, la clamidia y la tricomoniasis o
también la hepatitis b.
1. Gonorrea: Es una enfermedad causada por la Neisseria
gonorrhoeae, una bacteria que crece y se multiplica fácilmente en
áreas húmedas y tibias del aparato reproductivo, incluidos el cuello
uterino, la matriz y las trompas de Falopio en la mujer, y en la
uretra en ambos sexos. Esta bacteria también puede crecer en la
boca, la garganta y los ojos.
2. Sífilis: Es una infección curable si se diagnostica a tiempo y se trata
con medicamentos prescritos por un especialista. La sífilis sin
tratamiento provoca graves complicaciones a la salud, por ejemplo,
daño a la piel, a los huesos y problemas cardiovasculares. Dado que
las úlceras sifilíticas pueden estar ocultas en la vagina, el recto o la
boca, puede ser que una persona no se entere de que su pareja tiene
sífilis.
3. Herpes genital: De acuerdo a la OMS, cada año 20 millones de
personas resultan contagiadas por este virus. Muchas veces, el
herpes genital no presenta síntomas. Algunas personas llevan el
virus en el cuerpo, pero no se manifiesta hasta que se infectan
nuevamente. Entre otros síntomas están el picor o ardor, la
sensación de dolor si la orina pasa por encima de las llagas, o
ganglios linfáticos hinchados y sensibles al tacto en la ingle,
 garganta y debajo de los brazos. Los síntomas desaparecen dentro
de las siguientes 3 semanas o menos si se trata con medicación.
4. Clamidia: Esta infección es causada por la bacteria Chlamydia
trachomatis, que afecta los órganos genitales de la mujer. Aunque
la infección por clamidia no presenta síntomas, hay complicaciones
graves que pueden ocurrir de ―forma silenciosa‖ y causar daños
irreversibles, como la infertilidad.
5. Virus del papiloma humano (VPH): Para aquellas personas que
optan por ser activas sexualmente, una relación a largo plazo,
mutuamente monógama con una pareja no infectada es la
estrategia con más posibilidades de evitar la infección genital de
VPH, según los especialistas. Sin embargo, es difícil determinar si la
pareja que ha sido sexualmente activa en el pasado está infectada
actualmente con el virus.
6. La hepatitis B: Es una enfermedad infecciosa del hígado causada por
el virus de la hepatitis B, perteneciente a la familia Hepadnaviridae
(virus ADN hepatotrópico) y caracterizada por necrosis
hepatocelular e inflamación. Puede causar un proceso agudo o un
proceso crónico, que puede acabar en cirrosis (pérdida de la
―arquitectura‖ hepática por cicatrización y surgimiento de nódulos
de regeneración) del hígado, cáncer de hígado, insuficiencia
hepática, fatiga, fiebre, ictericia e incluso la muerte.
b) En segundo lugar, es indispensable que la enfermedad transmitida sea
considerada por una pericia médica como grave o mortal, entendiéndose
que la enfermedad le ocasionará grave daño a la salud o incluso
inexorablemente la muerte. En efecto, el solo hecho de que el autor esté
infectado con sida, resulta insuficiente, si la referida enfermedad no ha
llegado a su maduración que la haga susceptible de contagio.
c) En tercer lugar, poco importa en nuestra legislación que el sujeto activo
conozca o no que es portador de la enfermedad, incluso su ignorancia en
este tema no le exime de responsabilidad, siendo esta una importante
diferencia de otras legislaciones que exigen que el agresor sepa que está
contagiado cuando comete la agresión sexual.
Consideramos que se trata de un tipo penal de resultado, por lo que para la
configuración de la agravante, se requiere que efectivamente se haya contagiado la
enfermedad de trasmisión sexual grave, o siendo suficiente la puesta en peligro de
contagio a la víctima.
No obstante, algunos autores, como Peña Cabrera, sostienen que se trata de
un supuesto de peligro concreto (no de resultado) y que se castiga el simple hecho
de poner en peligro la salud de la víctima.977 Sin embargo, si tomamos en cuenta el
fundamento de la agravante, creemos que es necesario que se afecte realmente a la
salud o integridad de la víctima.
En efecto, si asumimos como suficiente peligro concreto, tendríamos que dar
igual tratamiento: a) a los casos en que el agente tomó todas las precauciones para
evitar el contagio (y por ello, este no se produjo); b) a los casos en que el sujeto
actuó sin importarle el contagio de la enfermedad grave a su víctima; y, c) a los
casos en que el agente intencionalmente quiere contagiar la enfermedad.

977 PEÑA CABRERA, Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p.
647.
 Resultado a corto plazo; en tal sentido, en este caso, solo estaremos ante un
supuesto de lesiones graves configurativas de la agravante materia de análisis.
Asimismo, el agente debe conocer que es portador de la enfermedad y
representarse la posibilidad del contagio y a pesar de ello concretar el acceso carnal
o excepcionalmente otro acto análogo.
Debe lógicamente estar acreditado que el sujeto activo fue el que accedió por
la vía vaginal, bucal o anal en contra del consentimiento de la víctima por
cualquiera de las causales señaladas.
Como explicábamos previamente, hay en esta agravante una doble
desvaloración antijurídica; primero, por la existencia de la violencia sexual, con el
ingreso carnal no consentido; y, segundo, por el hecho de poner en peligro la vida o
la salud de la víctima, al realizar la cópula carnal y transmitir una enfermedad grave
o mortal, lesionando la vida, el cuerpo y la salud.
Estamos frente a un delito de peligro concreto, de modo que el bien jurídico:
salud, termina afectado en forma efectiva con un riesgo probado. Por ello, sentencia
Donna, que la sola portación de la enfermedad no alcanza para agravar los tipos978,
pues hay enfermedades sexuales que mientras están controladas con medicamento
no se transmiten a la pareja.

37.2. La víctima es menor de diez años

El legislador, en el marco de las descripciones típicas, ha modulado la
estructuración de la conducta prohibida, conforme a las particulares condiciones
que presenta la víctima; y, a la relación de control o supremacía que subyace entre
el sujeto activo y el sujeto pasivo, siendo evidente que cuando la víctima es un
menor de diez años está en pleno estado de indefensión pues carece de posibilidad
de discernimiento y es fácil presa del engaño o de la coacción.
Como hemos explicado, además es un ataque que afecta el desarrollo sexual
del menor, y causa enormes perturbaciones, afectando principalmente la
intangibilidad sexual por la inmadurez psicobiológica que tienen estas víctimas por
su edad.

37.3. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o

cualquier persona del entorno íntimo de la víctima, ministro de culto o profesional
de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia
sobre la víctima
Esta circunstancia agravante debe ser analizada en la modalidad de
prevalimiento, el fundamento de la misma se encuentra en la mayor facilidad que la
posición, cargo, custodia o relación religiosa o médica otorga al agente para la
comisión de la infracción, desde tres supuestos concretos.
En primer lugar, el sujeto activo debe poseer una condición de
representación del menor que en nuestro Código Civil se identifica en diferentes
posibilidades o tutor o curador o representante legal, siendo claro que son
indispensables dos requisitos necesarios y complementarios, que esta
representación del sujeto activo debe tener poder de decisión sobre la víctima y sus
bienes.

978 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2003, p. 564.
 El tutor es a quien la ley le confiere el derecho para gobernar la persona y los
bienes del menor de edad que no está sujeto a patria potestad y para representarlo
en todos los actos de la vida civil.
El curador es quien administra los bienes al mayor de edad, declarado
incapaz, y que el cargo que ostente debe ser anterior o previo al abuso sexual a la
víctima.
Siendo claro que bajo esta posición o cargo el sujeto activo se ―aprovecha‖ en
su relación con la víctima para tener relaciones sexuales con ella. Por ―posición‖
debe entenderse o condición personal, social o jurídica de una persona respecto de
otra979, la misma que genera particular autoridad o ascendencia sobre la víctima, lo
que a veces determina una situación de sumisión de la víctima respecto del agente,
o también una situación de cercanía o intimidad con el agente que impulsa a la
víctima a depositar en él su confianza.980
El cargo puede entenderse como el ejercicio de un conjunto de atribuciones o
responsabilidades, ya sea por mandato legal o designación, en el ámbito público o
privado. Supone la existencia de una especial relación personal entre el agente y la
víctima, aprovechándose aquel de la confianza en él depositada para lograr la
comisión del delito, no requiriéndose la existencia de un vínculo familiar entre
ambos, como por ejemplo la confianza que un menor de edad puede depositar en su
tutor.981
Por ende, comprende también a cualquier persona que forme parte del entono
íntimo de la víctima, pues aprovechándose de este nivel de confianza termina
cometiendo el abuso a la víctima, ya que facilita la comisión de la infracción pues se
aprovecha del grado de intimidad o confidencia que tiene con el sujeto pasivo.
En segundo lugar, en el caso del ministro de culto o profesional de la
educación o de la salud, nos encontramos ante un supuesto de prevalimiento de un
cargo o relación profesional que da al agente particular autoridad sobre la víctima,
lo que ubica en una posición ventajosa o de dominio sobre la víctima, la cual es
utilizada para perpetuar el acceso carnal o acto análogo.982
A diario vemos cómo los sacerdotes o ministros de culto son denunciados
permanentemente por abusos sexuales por las agresiones a menores de edad,
siendo gravísimo su actuar con consecuencias irreparables, sobre todo psíquicas y
espirituales, a un sector doblemente vulnerable no solo por la edad sino también
por la falta de comunicación; su comportamiento es lesivo porque abusan de la
íntimas convicciones de los niños o personas creyentes quienes sucumben ante
quienes consideran impolutos y mensajeros de Dios.
La norma considera, con acierto, que la calidad de docente genera con los
alumnos una relación de confianza y autoridad, y es esta relación de la que se
aprovecha el agente, a la vez que defrauda dicha confianza, es evidente que el
docente del lugar donde estudia la víctima está en una situación de prevalimiento

979 CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 308.

980 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 462.

981 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 463.

982 PEÑA CABRERA, Derecho penal. Parte especial, t. II-A, cit., p. 649.
sobre el alumno o la alumna, ya que es una relación de confianza y de autoridad que
es latente.
Es una relación de carácter institucional que le confiere al maestro una
especial posición frente a su alumnado, que en este caso es aprovechado por el
docente para la perpetración de este delito sexual.983
En tercer lugar, cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la
víctima reside en la infracción de los deberes particulares inherentes al cargo del
autor a las obligaciones que asumiera voluntariamente. Es decir, es la particular
relación del agente con la víctima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar la
mayor punibilidad; el maestro caerá en la agravante si viola a la alumna del colegio
en que enseña, pero al contrario, no cuando lo hace sobre una alumna de otro
establecimiento con el que no posee relación alguna. Soler, en cambio, exige una
situación de influencia moral, lo que se acerca más al sentido de la agravante.984
Los encargados de la guarda son el tutor, el curador o el guardador y todo
aquel que recibe al sujeto pasivo —menor o incapaz— para su custodia. Como
señala Núñez985, el concepto de encargado de la guarda es más amplio que el de
guardador.
La ley diferencia al encargado de la educación del encargado de la guarda,
como lo explica Edgardo Alberto Donna.986
El primero es quien tiene a su cargo la tarea de instruir o corregir al sujeto
pasivo, formando su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga
como tarea específica enseñar una materia (preceptores). Quedan excluidas las
relaciones de enseñanzas ocasionales, como las conferencias o cursos breves.
Por tanto, pueden ser maestros de escuela primaria, secundaria y
universitaria; institutrices, preceptores y todo aquel que con la víctima tenga una
relación de impartir conocimientos, siendo necesario que el juzgador aprecie
debidamente si quien proporcionaba las enseñanzas gozaba de un predicamento tal
que le permitiera abusar de la confianza otorgada para comenzar la ejecución del
acto.
El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular (el simple encargo
momentáneo de vigilancia no está comprendido), debe cuidar a una persona por
convención u oficio (director de un hospital de enfermos mentales) o por una
situación de hecho, atendiendo a sus necesidades, aunque no conviva con ella, y se
trata de un encargo que no se desempeñe con continuidad (acompañar a un menor
a un largo viaje).
La relación de la guarda también puede proceder por una vía no directa,
mediando de la relación del autor con un tercero. Así, la jurisprudencia ha
reconocido la calidad del concubino que asume funciones del jefe del hogar,
respecto de los hijos de la concubina, pero tales sujetos no quedan subsumidos en la

983 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. II, Idemsa, Lima, 2008,
p. 151.

984 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 300.

985 NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 274.

986 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, pp. 608 y 609.

agravante cuando no han asumido esa calidad de jefe del hogar y mucho menos el
que se limita a mantener relaciones íntimas con la madre.
No es necesario que los padres, tutores, curadores o guardadores hayan
perdido el gobierno del incapaz, sino que basta con que el acto haya sido cometido
por la persona que cuida a este, no solamente sobre la base de una disposición legal
sino, también, de una situación de hecho creada por cualquier circunstancia.

37.4. La o el agresor es ascendiente o descendiente o colateral hasta cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad
Este numeral comprende dos posibilidades de parentesco que puede tener el
agresor. La primera, la consanguinidad. A diferencia de otras legislaciones, en
nuestro país, en cuanto al vínculo de consanguinidad, existe un límite de grado de
parentesco. Nuestra legislación señala que solo comprenderá la agravante hasta los
parientes del cuarto grado de consanguinidad, ya que hasta ese grado se reconoce
efectos jurídicos al vínculo parental.
Todos los parientes lejanos en mayor grado de consanguinidad podrían tener
su conducta agravada no por esta causal sino en el numeral cuarto del artículo 171
del COIP, ―en el entorno íntimo de la familia‖ pues se aprovecha de este vínculo
para la determinación de la posición que determina la ascendencia o la autoridad.
La relación de parentesco y/o familiar implica un deber especial del autor de
abstenerse de este tipo de acciones, lo que da lugar a un prevalimiento que
denotaría un mayor contenido del injusto en este delito, expresado en una mayor
culpabilidad del autor.
Además, en la norma debe considerarse también al hijo legítimo o
extramatrimonial, y lógicamente comprenderá incluso el abuso cometido por el
padre al hijo adoptado legalmente o al que esté bajo su tutela.
Debemos entender entonces que los supuestos de consanguinidad presentan
lazos de familiaridad que comprende los ascendientes (padres, abuelo) o hermano
por naturaleza o por adopción.
En cuanto a los hermanos, es indiferente que ambos —autor y ofendido— sean
hijos de la misma pareja (bilaterales) o que solo tengan padre o madre común
(unilaterales).
Se trata de casos reprochables porque entre el autor y la víctima existen lazos
que van más allá de la familiaridad, porque colinda con la confianza mutua entre
ambos sujetos, con la cercanía que es una especie de aprovechamiento del sujeto
activo con relación al sujeto pasivo.
Es indispensable que el agente conozca el vínculo que le une con la víctima. El
error sobre esta circunstancia excluye el dolo del tipo agravatorio, subsistiendo el
tipo básico.987
Soler, Ure y Creus988 sostienen que tal agravante proviene del carácter
incestuoso de la relación, es decir, la agravante se funda no en la violación de un
específico deber de guarda que puede no existir en alguno de los supuestos
mencionados, por ejemplo, entre hermanos.

987 SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, cit.

988 SOLER, Derecho penal argentino, t. III, cit., p. 299.

 Núñez, al contrario, sostiene que la agravante en la infracción se comete por
la obligación de resguardo sexual proveniente del vínculo parental.
Está claro que en esta agravante está implícita la particular autoridad que
tiene el agente sobre la víctima (en virtud a la posición, cargo o vínculo familiar
existentes entre ambos) se desprende la existencia de una posición de superioridad
del autor respecto al sujeto pasivo del delito, esto es, una falta de equilibrio de
poder entre autor y víctima.989
Por ello, no es suficiente que exista la relación de parentesco que se indica,
sino que es necesario que el sujeto activo aproveche la situación especial que tiene
respecto de la víctima.990
La segunda la afinidad, que es consecuencia del matrimonio, el mismo que
debe considerarse únicamente hasta el segundo grado sea de línea recta o colateral,
pues, únicamente hasta este nivel se reconoce efectos jurídicos a este tipo de
parentesco. Es indiscutible que por este nivel de parentesco el pariente debe
detentar particular autoridad sobre la víctima o que esta esté impulsada a depositar
en este su confianza, lo que le facilita su comisión delictiva. Es claro que hay
circunstancias en que esta relación se presume como el caso del abuelo sobre el
nieto, los hermanos mayores sobre los menores, etc.

37.5. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo

Es evidente que si el agente se aprovecha de la condición de encontrarse en el
cuidado de la víctima, siendo su deber primario proteger a quien termina
lesionando con el ataque sexual su conducta se agravará porque traiciona ese deber
que se le ha confiado y se aprovecha del mismo.
La norma no exige que el cuidado sea permanente, pues es posible que
circunstancialmente la víctima haya sido puesta en la condición de estar al cuidado
del agresor.
Pueden darse por diferentes circunstancias y se entiende que estamos ante
personas que tienen acceso a la víctima, no solo los parientes, puede ser también los
empleados domésticos (jardineros, choferes, mucamas, profesores privados, etc.) o
algún amigo de la casa o un vecino o un padre de un compañero de la escuela a
quien le es confiado la víctima para ir al cine, por ejemplo, y termina abusando de
ella.
Nuestra legislación además prevé que en caso de cometer la infracción por
cualquiera de estas agravantes se impondrá una pena de veintidós a veintiséis años.

38. TIPO SUBJETIVO

Este delito requiere naturalmente dolo directo, es decir, que el agresor (sujeto
activo de la infracción) actúa con conocimiento y voluntad de obligar a la víctima a
tener acceso carnal o de realizar otros actos análogos (introducción de objetos o de
otras partes del cuerpo por las dos vías, anal o vaginal).
Noguera Ramos nos dice que ―en los delitos sexuales, el autor obra con
conciencia que equivale a conocimiento y voluntad que equivale a intencionalidad.
Por eso, se afirma que el agente actúa con animus violandi‖991.

989 GÁLVEZ VILLEGAS et al., Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 464.

990 SERRANO GÓMEZ et al., Curso de derecho penal. Parte especial, p. 219.
 El agente debe conocer que la voluntad de la víctima es contraria a sus deseos,
y en razón de ello despliega los medios comisivos estudiados —grave amenaza o
violencia—. El fin perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto
sexual. Así, cuando el autor ejercita violencia física contra su víctima para abusar
sexualmente, está actuando con dolo directo de lesionar el bien jurídico (―libertad
sexual‖ o ―indemnidad sexual‖) y cuando el tipo penal exige el concepto de una
grave amenaza, lo que está diciendo es que el autor sea plenamente consciente, por
su magnitud en la amenaza, de querer tener acceso carnal sexual con la víctima.992
No se requiere de ningún otro elemento subjetivo distinto al dolo, al menos
por tres razones. En primer lugar, en la medida en que se requiere un ánimo o
tendencia subjetivo diferenciado del dolo implicaría introducir elementos típicos
por parte del intérprete que sustituye de esta manera a las funciones del legislador.
En segundo lugar, por cuanto de lo contrario se atendería exclusivamente al punto
de vista del autor y se deja de considerar la perspectiva de la víctima, quien no
siempre puede conocer la presencia o ausencia de intencionalidad sexual. Por sí, no
puede pasarse por alto los problemas probatorios que se encuentran vinculados a
los elementos subjetivos. Lo que importa, en definitiva, es que se trate
objetivamente de una utilización degradante de la víctima, en el sentido descrito,
independientemente de que el autor se excite sexualmente o no, pretenda o no
satisfacer su instinto, o simplemente se persiga degradar o humillar a la víctima.993

39. ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL AL DOLO

La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la
concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el
leitmotiv del objetivo o finalidad última que persigue el agente con su conducta. La
finalidad u objetivo que busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la
satisfacción de su apetencia o expectativa sexual.
Sin margen de duda, en la mayoría de supuestos o hipótesis delictivas de
asalto sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin embargo,
no siempre es así, pues en la realidad se presentan atentados de carácter sexual
guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burla, curiosidad,
despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfacción sexual siempre está presente
pero con carácter secundario.

40. DOLO
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal
sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad en

991 NOGUERA RAMOS, Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual, cit., p. 81.

992 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 310.

993 GÓMEZ TOMILLO, Manuel, ―Derecho Penal sexual y reforma legal: análisis desde una
perspectiva político criminal‖, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 07-04
(2005). Versión en línea: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf>.
la comisión del evento ilícito. En otros términos, ―el dolo consiste en la conciencia y
voluntad de tener acceso carnal contra la voluntad de la víctima‖994.

41. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La doctrina tradicional ha venido sosteniendo que estos son delitos de propia
mano, en los cuales solo puede ser el autor el que realiza la acción corporal descrita
en el tipo, es decir, el acceso carnal995, por ende, no cabe la posibilidad de admitir la
coautoría, por división funcional en realización de los elementos típicos por cada
uno de los intervinientes del hecho, respondiendo estos como partícipes; asimismo,
conforme a esta posición, tampoco sería admisible la autoría mediata.
En tal sentido, se asume que puedan darse casos de coautoría, como en los
supuestos en que varios sujetos se distribuyan la realización de los elementos del
tipo, teniendo todos un control compartido del suceso. Así por ejemplo, en el caso
en el cual una persona realiza una parte del injusto típico (violencia o grave
amenaza) y la otra realiza el acceso carnal por vía vaginal, anal o bocal o acto
análogo mediante la introducción de objetos o partes del cuerpo por algunas de las
dos primeras vías.996 Asimismo, también se considera que es admisible la autoría
mediata, en el caso de que el agente, mediante violencia, conmine a una persona, a
quien instrumentaliza, para que tenga acceso carnal con la víctima.
En los casos en que dos o más personas hayan participado poniendo a la
víctima en el estado de indefensión citado y a su vez hayan realizado la conducta
sexual, cada uno habrá consumado el delito de violación insidiosa a título de
autoría ejecutiva.
Sin embargo, tratándose del supuesto de la introducción de objetos por la
vagina o cavidad anal, será posible tanto la autoría mediata así como la coautoría,
pues para ello no se requiere una actuación de propia mano (utilizando su propio
cuerpo), por el contrario, será posible que el hombre de atrás pueda
instrumentalizar al tercero; a la vez que también una o más personas de acuerdo
para realizar este tipo de actos y distribuirse las funciones para concretarlo; ante
cuyo caso estaremos ante un supuesto de coautoría.
Si el agente cree erradamente que está yaciendo sobre un cadáver, podría
darse el error de tipo si, por ejemplo, la supuesta víctima se encuentra en un estado
de inconsciencia, más aún si estaba dentro del ataúd, pero a la mínima señal de que
ella está viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma automática, pues ante
la pulsación de ciertos signos, el sonido de determinados órganos en su
funcionamiento, la palpitación del corazón, entre otros, dejan entrever claramente
que se trata de una persona viva.997

994 MONGE FERNÁNDEZ, ―Consideraciones de dogmática sobre los tipos penales de agresiones
sexuales violentas y análisis de su doctrina jurisprudencial‖, cit., p. 295; CASTILLO ALVA,
Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 121.

995 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1986, p.
119. Véase también BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal.
Parte especial, 1997, cit., p. 238.

996 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Comares, Granada, 1993,
p. 620.

997 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. II, Idemsa, Lima, 2010,
p. 647.
 SECCIÓN II
ABUSO SEXUAL
(Atentado al pudor)

homo homini lupus*.

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Bien jurídico protegido. 4. Solicitud de favores de
naturaleza sexual. 5. Sujeto activo. 6. Sujeto pasivo. 7. La conducta. 7.1. Cuando la víctima sea
menor de catorce años de edad o con discapacidad. 7.2. Cuando la persona no tenga capacidad para
comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo. 7.3. Si la víctima,
como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico permanente o
contraiga una enfermedad grave o mortal. 7.4. Si la víctima es menor de seis años, se sancionará con
pena privativa de libertad de siete a diez años. 8. Comportamiento típico. 9. Objetividad impúdica.
10. Formas de actos contra el pudor. 10.1. Los tocamientos en las partes íntimas y los actos
libidinosos contra el pudor. 10.2. Obligación de tocamientos indebidos en las partes íntimas de la
propia víctima o realización de actos libidinosos. 10.3. Obligación de tocamientos indebidos en las
partes íntimas de una tercera persona u obligación de actos libidinosos sobre una tercera persona. 11.
Tipo subjetivo.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 170 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 170.- Abuso sexual.- La persona que, en contra de la voluntad de otra, ejecute sobre ella o la
obligue a ejecutar sobre sí misma u otra persona, un acto de naturaleza sexual, sin que exista
penetración o acceso carnal, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Cuando la víctima sea menor de catorce años de edad o con discapacidad; cuando la persona no tenga
capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo; o si la
víctima, como consecuencia de la infracción, sufra una lesión física o daño psicológico permanente o
contraiga una enfermedad grave o mortal, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a
siete años.
Si la víctima es menor de seis años, se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.

2. ANTECEDENTES
El delito de abuso sexual o abuso deshonesto recibe nombres distintos en la
legislación comparada; corresponde a los atentados al pudor, de la ley francesa de
1832; a los unzüchtigen handlungen, del Código Penal suizo (artículo 188); a las
relaciones inmorales, del Código Penal noruego (artículo 191), y a los actos
libidinosos violentos, del Código Penal italiano (artículo 521).
Lo que da fisonomía propia al delito es la violencia efectiva o presunta en la
comisión de actos lúbricos enderezados a la satisfacción del instinto sexual fuera
del concúbito.
 En esa línea, Valdovinos998 enumera con menciones jurisprudenciales, actos
significativos de abuso deshonestos, diciendo que el delito tiene lugar cuando se
ataca el pudor del sujeto pasivo sin realizar ni tentar el acceso carnal. Se trata de
actos generalmente fugaces, como el manoseo erótico, sin poder corruptor.
Sin embargo, en la violación, los actos libidinosos tienen por meta la
conjunción carnal; mientras en el abuso deshonesto, el desfogamiento desordenado
de la lujuria excluye el concúbito; fuera del evento de la fecundación, la diferencia
desde el punto de vista objetivo no es muy relevante y desde el punto de vista
subjetivo, los actos libidinosos alcanzan hasta más gravedad que la conjunción
carnal, acto fisiológico en sí mismo necesario para la conservación y propagación de
la especie.
No hay punto de comparación entre uno y otro delito, en cuanto al grado de
inmoralidad, las eventuales consecuencias, la impresión de las víctimas y la
repercusión social.
Nuestro anterior Código Penal inicialmente tipificó este delito como atentado
al pudor, posteriormente modificó la denominación a abuso sexual así como parte
de la tipificación. En algún momento, la Asamblea Nacional dictó una ley
interpretativa en los siguientes términos:
Los elementos constitutivos de las conductas que estuvieron tipificadas hasta el
22 de junio del 2005, en los artículos 505, 506 y 507 del Código Penal, que
sancionaban los actos ejecutados en contra de la integridad sexual de las
personas menores de edad, pero sin acceso carnal, consideradas como atentado
al pudor, no se han eliminado, están subsumidas en el artículo que se interpreta,
desde que este se encuentra en vigencia.

Las palabras ―someta‖ y ―obligarla‖, que contiene este artículo, se entenderán

como actos momentáneos o permanentes para doblegar la voluntad de la víctima
y/o como la realización de acciones con las que se pretende conseguir o se consiga,
mediante violencia física, amenazas o cualquier forma de inducción o engaño
dirigida a que una persona menor de dieciocho años de edad o discapacitada,
acepte u obedezca y realice los actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso
carnal, sea en el propio cuerpo de la víctima, en el cuerpo de un tercero o en el
cuerpo del sujeto activo.999
En el abuso deshonesto se quebranta el derecho de la disponibilidad carnal en
su doble aspecto de la libertad sexual y de la libertad de relaciones sexuales; el
desmedro es la persona física. Este consiste en la comisión de actos libidinosos, que
no vayan dirigidos a la conjunción carnal, pueden consistir en un acto simple:
tocamiento de los órganos o en actos compuestos, comenzar con un espectáculo
obsceno y rematar con un acto lascivo o constituir una serie de actos libidinosos.
Razonablemente enseñan Bramont-Arias Torres y García Cantizano1000, que
el presupuesto de este delito es que el estado personal de la víctima sea anterior al

998 GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 24.

999 Interpretación del artículo innumerado incorporado por el artículo 9 de la Ley Reformatoria al
Código Penal que Tipifica los Delitos de Explotación Sexual de los Menores de Edad, publicada
en el Registro Oficial N.º 45, del 23 de junio del 2005.

1000 Expediente N.º 134-94-Piura, en Anales Judiciales, t. LXXXII, Lima, 1998.

momento en que se efectúa el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto activo,
es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por él.
No se requiere que el agente provoque en la víctima un estado de indefensión,
basta que aquel se aproveche de la situación del sujeto pasivo, independientemente
de si ha sido causado por causas externas o internas al sujeto pasivo o por un
tercero ajeno al autor.1001
Aquí pudor se entiende como la situación de recato, decencia o decoro del que
gozamos todas las personas en sociedad.
Los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de personas pueden
realizarse hasta por tres modalidades.
Primero, cuando el agente, por medio de la violencia o amenaza, realiza sobre
la víctima tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos,
lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos.
La segunda modalidad se configura cuando el agente, con la finalidad de solo
observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la víctima a realizarse a sí
misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o eróticos. Se realiza este tipo de
delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su víctima sacarse toda su vestimenta
y luego le hace que se toque sus partes íntimas y zonas erógenas.
Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el agente obliga a la
víctima a que realice o efectúe tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo
de un tercero que se encuentra en la escena del delito.
Constituyen circunstancias importantes a tener en cuenta que los
tocamientos, manipulaciones o actos libidinosos, eróticos o lascivos realizados
sobre el cuerpo de la víctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obliga a la
víctima efectuar sobre sí misma o contra un tercero, deben tener la finalidad
diferente a la de practicar el acto sexual o análogo, caso contrario, si se verifica que
el autor tenía la misma finalidad y por circunstancias extrañas no logró el acceso
carnal, estaremos ante el delito de tentativa de violación sexual, pero ninguna
manera en el delito que ahora nos ocupa.
Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y
manipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la víctima, así como
aquellos tocamientos o actos libidinosos que se obliga a efectuar a la víctima sobre
su propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialmente en sus genitales o
zonas erógenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria, excitando la libido al
sujeto pasivo y sin que el agente haya evidenciado su intención frustrada de
practicar el acto sexual o análogo, siendo indiferente las circunstancias de que el
autor alcance o no el orgasmo o la eyaculación.
Castillo Alva señala que ―dicha diferencia puede encontrarse en el hecho que
mientras la incapacidad de resistir aludiría a una situación permanente como la
invalidez o la ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se refiere a un
fenómeno de transitoriedad que luego de alguna circunstancia o condiciones puede
desaparecer o puede suspenderse‖1002.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano1003 sostienen que se considera actos
contrarios al pudor de todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el
1001 Vid. CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 202.

1002 CASTILLO ALVA, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 185.

1003 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit., p.
256.
cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo,
por ejemplo, palpitación, tocamiento, manoseos de las partes genitales.
La violencia es entendida como la fuerza física que se proyecta sobre la
víctima para vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle
a efectuarse sobre sí misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego realice
actos de tocamientos en sus genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos
libidinosos.
Abundan los ejecutados por personas con mermas en la actividad sexual o con
alteraciones morbosas; aportan, de modo contingente, las personas psíquicamente
normales y físicamente potentes.
Los actos libidinosos presuponen una relación física de persona a persona, no
de cuerpo a cuerpo, por consiguiente, no requieren el contacto de los órganos
sexuales ni el contacto carnal al desnudo.
Los actos libidinosos se proponen el desahogo descompuesto de lujuria, y
consisten en actos sucedáneos del concúbito o en actos que sin llegar a la plenitud
del placer ocupan la zona circunvecina.
Son también los objetivamente impúdicos por afectar las partes pudendas de
la víctima aunque el autor no tenga la finalidad de obtener una satisfacción sexual,
sino, por ejemplo, hacer una broma, humillar a la víctima.1004
Comprenden, entre otros, el coito ínter femoral, el sobajamiento de los
órganos, la masturbación hasta las contemplaciones lascivas, precedidas del
agarramiento de la indumentaria del sujeto pasivo para excitar la voluptuosidad
con el incentivo del cuerpo desnudo.
La libidinosidad del acto no requiere necesariamente del logro, del deleite
sexual, basta la aptitud para producir excitación de la concupiscencia, como el
frotamiento del asta viril sobre el cuerpo vestido de una joven.
No abarca aquellos actos realizados en presencia de la víctima, sin relación
física alguna, como la masturbación sin contacto, o las simples contemplaciones
lascivas, como la mujer sorprendida desnuda, los cuales pueden constituir
corrupción de menores, ultraje al pudor o injurias.

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es la libertad sexual, para lo cual nos remitimos a lo
señalado previamente.
Lo protegido es la reserva sexual de la víctima entendida como el respeto a su
incolumidad física y dignidad en tanto persona, especialmente de su pudicia
personal sexual.1005
En algunas legislaciones, este delito tiene otras denominaciones como ―abuso
sexual simple o abuso sexual agravado‖, ―abuso deshonesto‖, etc., pero el bien
jurídico protegido es la libertad sexual del sujeto pasivo de la agresión sea hombre o
mujer, siendo claro que en el ataque sexual contra el pudor (entendiéndose por
pudor a la situación de recato, decencia o decoro del que gozamos todas las
personas en la sociedad) lo que se protege es la ―integridad corporal‖ en las zonas
sexuales de las personas.

1004 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 2011, cit., p. 535.

1005 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte especial, Grijley, Lima, 2006, p. 278.
 La vaga expresión usada anteriormente en algunas legislaciones era menos
imprecisa que la de relaciones inmorales y atentado al pudor (como inicialmente se
tipificó en nuestra legislación penal). Para muchos, el término correcto tampoco es
abuso sexual, sino actos libidinosos violentos, pues no solo traza claramente los
límites del territorio legal del delito, sino que también refleja de modo más
adecuado el contenido del bien jurídico protegido.
Tanto en la violación como en el abuso deshonesto se protege el bien jurídico
del derecho de la disponibilidad carnal; los actos lujuriosos recaen sobre las mismas
personas, se ponen en juego los mismos medios, el consentimiento falta o carece de
validez.

4. SOLICITUD DE FAVORES DE NATURALEZA SEXUAL

Está claro que la característica propia de este delito es pedir, por parte del
sujeto activo, favores de naturaleza sexual a la víctima.
Los requisitos que se exigen son los siguientes:
a) Solicitar favor de naturaleza sexual: El tipo es muy abierto y puede ir
desde el beso hasta las relaciones sexuales. El sujeto que solicita los
favores sexuales puede hacerlo para sí o para un tercero, que incluso
desconozca la conducta del sujeto activo del delito. Si conoce la petición y
hubo un acuerdo entre ambos, los dos son coautores. También cabe la
inducción y la cooperación necesaria.
b) La solicitud ha de llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones laborales,
docentes o de prestación de servicios. Tales relaciones no han de ser
esporádicas, pues se exige que las mismas sean continuadas o habituales.
La solicitud ha de darse entre compañeros, en nivel de puestos similares
o distintos, siempre que el sujeto activo no se encuentre en una situación
de prevalimiento, aunque cabe la solicitud del inferior sobre el superior.
No se cometerá este delito fuera de los supuestos previstos, como podría
ser en grupos deportivos, musicales, etc., siempre que no exista relación
laboral, docente o de prestación de servicios.
c) El comportamiento de solicitud de favores de naturaleza sexual ha de
provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria,
hostil o humillante. Para la perfección del delito es suficiente cualquiera
de estas situaciones, aunque pueden concurrir las tres.
Será difícil precisar cuándo se da la situación objetiva y gravemente
intimidatoria, sin olvidar que en tales situaciones podemos estar ante un delito de
amenazas condicionales.
Hostil equivale a desfavorable, incompatible y humillante a degradante.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera que se encuentre en la situación
prevista en el texto legal como consecuencia de la relación laboral, docente o de
prestación de servicios. En principio, están situados al mismo o similar nivel
profesional, aunque cabe también el acoso por parte del subordinado respecto de
sus superiores.
Desde el punto de vista criminológico, la libertad sexual, en no pocas
ocasiones, se usa para hacer chantaje a personas cuyo comportamiento es correcto.
Se ha utilizado incluso para justificar la muerte de otro, a veces de un familiar,
argumentando legítima defensa del honor.
Otras veces, mediante denuncia falsa como venganza de no contraer
matrimonio prometido o continuar las relaciones. Como amenazas para conseguir
diversos fines. La realidad criminológica es rica en ejemplos de esta y otra
naturaleza. La falsa denuncia de acoso sexual sin duda se utilizará por personas
para intentar continuar en el mismo, o simplemente para que sea destituido de su
puesto el jefe que resulta incómodo, etc. La prueba, en el proceso, planteará
dificultades con mucha frecuencia (Sánchez y Larrauri Pijoan).
Núñez entendía que la ley tutelaba la reserva sexual, entendida esta como el
derecho del individuo a la incolumidad del consciente y voluntario trato sexual. Es
un ultraje al pudor privado. El alejamiento o injuria tiene por objeto la pudicia del
individuo, ya que toda persona tiene derecho a no ser víctima de actos lesionadores
de la reserva sexual de su propio cuerpo.1006
El tipo básico es la agresión sexual, sin acceso carnal ni introducción de
objetos, ni tampoco penetración bucal o anal.
Se exige, en principio, una relación corporal directa entre el sujeto activo y el
pasivo, de modo que son típicos los actos de tocamiento en las partes pudendas, sin
el consentimiento de la víctima, la manipulación sexual sobre su cuerpo, tanto del
tercero como la obligación al sujeto pasivo que lo haga él mismo.
También es agresión sexual obligar a la víctima a que realice actos de este tipo
sobre el cuerpo de terceros.
Para Creus, se protege la libertad, que constituye la esfera de reserva sexual
de la víctima, que el autor viola atacando su pudor individual.1007
Estando claros que la integridad física y la integridad psíquica de las personas
son parte de su dignidad, lo que primordialmente se tutela es la voluntad o el
consentimiento del sujeto, respecto de aquellos actos de disposición en materia
sexual ejecutados por otro sobre su cuerpo.
También se incluyen en las conductas típicas otras formas de contactos sin
que la víctima lo espere y sin tiempo a reaccionar.
Hay coincidencia en que no se tipifica el abuso hecho de palabras que el autor
profiera en contra de la víctima, y tampoco cuando se trate de una simple o mera
contemplación de actos obscenos por parte del sujeto activo sobre sobre su propio
cuerpo. El acto de tomar por la cintura y besar en la mejilla a una persona no
corresponde a ningún acto impúdico o de apetencia sexual.
Debemos entonces ser objetivos al momento de analizar este tipo penal,
siendo indispensable distinguir entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del
tipo, consistente en el dolo y el ánimo libidinoso.
Por persona privada de sentido ha de entenderse toda la que se encuentra en
una situación de inconsciencia, como puede ser por efectos del alcohol, de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, desmayada o hipnotizada, etc. El autor
del delito ha de conocer esta situación y dolosamente aprovecharse de ella para la
ejecución de los actos libidinosos.
Aquello se vuelve indispensable para poder separar la intención verdadera del
agente, pues al ser juzgado podría señalar que lo único que pretendía era hacer una
broma, pero siendo que la víctima es la afectada por el tocamiento en zonas
pudendas es claro que el autor buscó, al hacer el tocamiento, satisfacer sus instintos
sexuales, pues si introdujo sus manos en el órgano sexual de la mujer en un centro
comercial, entiéndase en un lugar público, con el fin de ofenderla, su conducta no
puede ser considerada una simple injuria, pues su conducta es claramente sexual

1006 NÚÑEZ, Tratado de Derecho penal, t. III, cit., p. 213.

1007 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 234.

tanto en su accionar como en la ofensa que sufre la víctima, pues si el ánimo era
burlarse de ella no tenía por qué tocarla.
Hay un abuso sexual en el acto de lesbianismo siempre que no haya acceso
carnal por vía anal o vaginal de dedos, lengua u otros objetos.
El profesor Dr. Edgardo Alberto Donna explica la comisión de la infracción
con dos teorías:
1. Doctrina subjetivista. En esta teoría se afirma que el delito únicamente
se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de
lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito.1008
Siendo dos los elementos que caracterizan el abuso; uno material-
objetivo, que consiste en la comisión de actos libidinosos no tendientes al
acceso carnal, y otro subjetivo, que se establece por la voluntad y
conciencia de cometer un abuso, con propósito libidinoso sin llegar a la
conjunción carnal.
Molinario y Aguirre Obarrio afirman que es indispensable el ánimo
libidinoso, pues de estar ausente este ánimo y el accionar o el acto
material ha sido solo con el fin de ofender a la víctima en su honor, tal
acto no sería un abuso sexual, sino una injuria, por ejemplo cuando el
autor toca las nalgas de la víctima a efectos de hacerle pasar vergüenza en
público.1009
La jurisprudencia ha sostenido que ―el abuso sexual, como cualquier acto
corporal, puede tener diversos significados en cada caso en particular,
según las circunstancias que le dan sentido y traducen la realidad de su
contenido intencional. En sí mismo el beso no es conceptualmente
impúdico, pero puede llegar a convertirse en tal cuando responde al
móvil de la apetencia sexual [...]. Claro está que para analizar la
posibilidad del delito, el beso debe ser no consentido‖1010.
2. Doctrina objetivista. Se cuestiona como innecesario exigir que los actos
de claro sentido sexual tengan que poseer el elemento subjetivo,
consistente en la finalidad libidinosa o sexual del autor. Nuestro Código
Orgánico Integral Penal coincide con muchos códigos penales de otros
países en que no tiene, como requisito del tipo de autor, que tenga un fin
libidinoso, sino que lo que en verdad se protege es el derecho a la libertad
corporal contra el ultraje que implica la intromisión de un tercero.
Todo acto libidinoso es siempre abusivo y se comente en contra de la
voluntad de la víctima, teniendo un significado impúdico subjetivo, que
es el dolo del autor y posee aptitud para constituir el delito, cualquiera
sea la parte de cuerpo sobre la que recaiga y aunque el autor no logre la
satisfacción de su sexo.1011

1008 FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 121.

1009 MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, t. I, Tea. Buenos
Aires, 1996, p. 435.

1010 Cámara Nacional Crimen, sala VI. (González- Escobar), 13-9-2002. ―T.G.D‖ 1940.

1011 CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. III, cit., pp. 1544 y 1548.
 Lo que interesa entonces es que el acto sea objetivamente abusivo, con
prescindencia del elemento subjetivo. Esto es porque el objeto de la ley es
proteger la libertad corporal, en pos de la integridad sexual y dignidad de
la persona contra el ultraje de un tercero —sin analizar sus deseos—, por
lo que cabe concluir que puede constituir un abuso sexual cualquier acto
con sentido objetivamente impúdico, con la única limitación del acceso
carnal y de que la ofensa sea consciente.1012

5. SUJETO ACTIVO
En general, el agente del delito puede ser cualquier persona, tanto un varón
como una mujer, no requiriéndose de ninguna calidad especial; se trata de un
sujeto activo indeterminado.
Resulta irrelevante la opción sexual, puede tratarse de prácticas
heterosexuales u homosexuales, no se necesita tener experiencia sexual ni aptitud
física para poder acceder sexualmente a su víctima.1013 Sin embargo, en los
supuestos agravados se requerirá de un sujeto especial, como veremos más
adelante.

6. SUJETO PASIVO
Sujeto pasivo, por regla general, puede ser cualquier persona tanto varón
como una mujer. El comportamiento de la víctima anterior al abuso no exime de
responsabilidad al agente, así cuando la víctima es una prostituta y es tocada sin su
consentimiento, es también sujeto pasivo del delito.
Puede ser cualquier menor, o sea un varón o mujer, con la única condición de
que tenga una edad cronológica por debajo de los catorce años.
Ahora bien, al tutelarse la libertad sexual y no el honor el sexual, sujeto pasivo
de esta figura delictiva puede serlo también la persona dedicada al meretricio.

7. LA CONDUCTA
El artículo 170 del COIP prevé varias situaciones agravantes por la condición
de la víctima convirtiendo en estos casos al sujeto pasivo como uno calificado. Esto
ocurre en los siguientes cuatro casos.

7.1. Cuando la víctima sea menor de catorce años de edad o con discapacidad
En el espíritu del legislador de sancionar con mayor dureza el ataque a la
indemnidad sexual, considera que el ataque sexual a un menor de catorce años es
un agravante sine qua non, pues se presume que por debajo de una edad
determinada (14 años para nuestra legislación penal, 12 o 13 para otras
legislaciones penales americanas) el consentimiento no es válido, pues la persona
no se encuentra desarrollada desde el punto de vista psíquico, intelectual y afectivo,
y evita que la excusa del consentimiento dado por el menor vuelva atípica la
conducta delictual.

1012 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. I, 2011, cit., p. 535.

1013 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 757.
 Siendo coherentes en la tipificación de los delitos sexuales, esta es una
agravante natural en nuestra legislación. Antes, el delito se perseguía siempre que
la víctima sea menor de diez y ocho años; hoy la víctima puede tener cualquier
edad, agravándose en este caso, si realiza sobre un menor de catorce años o le
obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes
íntimas o actos libidinosos, eróticos, lujuriosos, lúbricos, contrarios al pudor, recato
o decencia.
Aquí la única salvedad es la edad del sujeto pasivo y que no es necesaria la
concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la víctima, vale todo lo
dicho al comentar el acápite de la tipicidad objetiva del tipo penal.
La otra posibilidad es el ataque a una persona con discapacidad, abusando de
la situación en que se encuentra la víctima, sordo o mudo, o cualquier limitación
intelectual, física, psíquica o sensorial.
En lo que se refiere a ―discapacidad intelectual‖ es importante el criterio de
consentimiento sexual que consiste en ―tener acceso a educación sexual, incluyendo
información en cuanto a riesgos potenciales, en ser capaz de participar
responsablemente en el comportamiento sexual, y en reconocer que hay elección
cuando les proponen participar en una actividad sexual‖ (Conahan, Robinson y
Miller en 1993).1014 Los criterios mínimos para que pueda haber un consentimiento
sexual son los siguientes:
- Que su grado de discapacidad intelectual no se lo impida.
- Que tengan capacidad física para consentir. (Por ejemplo: verbal o
gestual)
- Comprensión de la sexualidad
- Conocimiento y comprensión de la naturaleza del comportamiento sexual
- Comprensión de las consecuencias de la actividad sexual
- Capacidad de autoprotección
De no ocurrir esto estaríamos ante un consentimiento viciado y ante la
comisión de una infracción.

7.2. Cuando la persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o
por cualquier causa no pueda resistirlo
Evidentemente, al no tener la víctima capacidad para entender o consentir en
el tocamiento sexual de sus órganos sexuales, su agresor debe ser reprimido por su
conducta lesiva que abusa de esta situación del sujeto pasivo.
Peor aun cuando la víctima no puede resistir al ataque por estar paralizada,
dormida, sonámbula, drogada, etc. y esta circunstancia es aprovechada por el
agresor para realizar sus actos de abuso sexual.

7.3. Si la víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño
psicológico permanente o contraiga una enfermedad grave o mortal
Esta considera las consecuencias que provocan el ataque, entre ellas, las de
carácter físico que se ocasionan a la víctima para cometer la infracción; al someterla
seguramente el agente debió usar la violencia y eso pudo provocar una lesión de

1014 KENNEDY, Carrie Hill y John NIEDERBUHL, ―Establishing Criteria for Sexual Consent Capacity‖,
en American Journal on Mental Retardation, vol. 106, N.º 6, 2001, pp. 503-510.
carácter físico, entiéndase los golpes, moretones, rasmillones que pueden quedar
como vestigio del abuso.
También ocurre cuando deja la secuela de un daño psicológico permanente,
que implica lógicamente un tratamiento para mermar los efectos del ataque sufrido.
Si bien es cierto que el abuso sexual implica que no debe haber contacto
sexual, es decir, coito, ello no implica que la persona quede liberada de contagiarse
con una enfermedad grave o mortal, pues hay enfermedades sumamente
contagiosas, como el sida, que basta que el contacto sea bucal para que la persona
quede contagiada. Se requiere que la enfermedad sea grave o mortal.
La agravante exige la concurrencia de tres aspectos:
a) Que el autor sea portador de una enfermedad de transmisión sexual: Para
determinar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo
penal, será indispensable el pronunciamiento de los expertos en
medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si
el agente es portador de alguna enfermedad de transmisión sexual.
b) Con el motivo del acto contra el pudor realizado haya existido peligro de
contagio.
c) Que el autor, al consumar el acto impúdico, haya tenido conocimiento de
ser portador de la enfermedad: El agente, antes de consumar el hecho,
debe conocer que es portador de una grave enfermedad de transmisión
sexual y no obstante tal conocimiento, realiza el acto impúdico.
El fundamento de la agravante radica en el hecho de que, aparte de lesionar la
libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, de toda vez que al
someterlo el acto en contra el pudor existe la firme posibilidad de contagiarlo o
transmite una enfermedad de transmisión sexual grave en perjuicio de su salud.

7.4. Si la víctima es menor de seis años, se sancionará con pena privativa de libertad de
siete a diez años
Atacar a un menor de seis años ya es una conducta aberrante y depravada, es
no tener límite por satisfacer sus instintos sexuales. Además que las consecuencias
de este acto dejarán huellas muy profundas a los menores, con serias consecuencias
en su vida sexual futura.

8. COMPORTAMIENTO TÍPICO
En el tipo penal se deja constancia de que el acto que se ejecuta es sin el
consentimiento ni expreso ni tácito de la víctima, pues de consentir no habría
infracción. Por ello, los verbos rectores de ―someter‖ y ―obligar‖ se hacen presentes
ya que, para lograr el objetivo, el agente debe obligar a la víctima a realizar actos de
naturaleza sexual sobre ella o también es posible que la obligue a ella a realizar
actos sobre su propio cuerpo o el de otra persona.
Los medios comisivos son violencia o grave amenaza.
La violencia implica el empleo de la fuerza física contra la víctima. La
intensidad de la fuerza física o el acto físico empleada por el sujeto activo y que
debe ser suficiente para poder doblegar la voluntad del sujeto pasivo (por ejemplo,
obligarle a desnudarse y luego realizarse los tocamientos en los genitales), por ello
deben tenerse en cuenta las circunstancias del hecho y la situación de los sujetos,
además la violencia debe ser dirigida hacia una persona física.
No estamos frente al acto sexual normal, sino a otros actos de naturaleza
sexual distintos al acceso carnal mismo, que afectan el pudor, al cual debemos
entender como el sentimiento de reserva o recato individual en materia sexual, y la
reserva sexual debe ser entendida como aquella esfera de sexualidad que se
pretende mantener al margen de intromisiones no deseadas, no en el sentido de
recato o reserva moral de una persona, pues de ser así, se estaría negando la base
material del injusto, ya que cualquier persona puede ser objeto de tutela de estos
delitos, inclusive dedicada a la prostitución.

9. OBJETIVIDAD IMPÚDICA
La grave amenaza implica el anuncio de causar un mal posible, verosímil e
inminente a la víctima. El agente intimida o asusta al sujeto pasivo para que deje
hacer o él se ejecute sobre sí mismo o un tercero, actos contrarios al pudor.
Debemos entender como actos contrarios al pudor o actos libidinosos los que
deben manifestar en su accionar una objetividad impúdica, tal como los
tocamientos lujuriosos, frotamientos, la masturbación, el coito ínter femoral (entre
los muslos), el cunnilingus, lamer las partes pudendas de la mujer.1015
Como se ha explicado, estos actos los puede ejecutar el autor como la víctima,
obligando al ofendido a que los ejecute en el cuerpo del agente, pudiendo incluso
dirigir estos actos impúdicos a una tercera persona obligando a la víctima el agente
a realizar los mismos.
En el caso contrario, si la acción no tiene objetividad impúdica, por ejemplo,
un beso dado en la mejilla de una mujer por parte del sujeto activo, común en
muchos países como señal de saludo, incluso en las naciones europeas es con un
doble beso en la mejilla el saludo, pero este beso no implica un acto libidinoso y por
lo tanto no es sujeto de sanción penal.
Es el caso del beso en señal de amor entre cónyuges, convivientes o
enamorados, de afecto entre amigas, de piedad para un enfermo, de reverencia
como el del caballero en la mano de la dama o el del súbdito a la del monarca,
traduce nobleza de sentimientos o prácticas consuetudinarias.
Pero cuando estamos frente a un beso violento, dado en contra de la voluntad
de la víctima, se convierte en un acto lascivo y libidinoso.
Se torna también en acto lascivo cuando verificado sobre los órganos sexuales
o sobre los senos, lleva el inequívoco intento de desahogar un apetito sexual
desordenado a la vez que despertar a la ajena concupiscencia.
Entre el beso de ternura de la madre en la frente del hijo o del respeto del
creyente en la mano del sacerdote y el beso sensual de un lascivo en los senos
femeninos, se espacia el beso fisiológicamente lujurioso y jurídicamente ilícito.

10. FORMAS DE ACTOS CONTRA EL PUDOR

La doctrina prevé las siguientes formas de actos contra el pudor:

10.1. Los tocamientos en las partes íntimas y los actos libidinosos contra el pudor
Los tocamientos indebidos (esto es, no autorizados) consisten en la
realización de contactos o manipuleos realizados por el agente sobre las partes
íntimas de las víctimas cuando ella no ha consentido ni permitido los mismos, son
rozamientos físicos sobre una zona del cuerpo de la víctima, estos tocamientos

1015 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 397.
pueden ser mediante las manos, de los dedos, de la lengua, de los brazos, de las
piernas y por supuesto del miembro viril del sujeto activo (por ejemplo, ejecutar el
rozamiento del miembro viril en el ano de la víctima), debiendo ser enfáticos que la
infracción consiste casualmente en el tocamiento ―de naturaleza sexual‖ de las
partes íntimas del cuerpo de la víctima (por ejemplo, la vagina, los senos, las nalgas,
etc.).
Pues el tocamiento de otras partes del cuerpo como el rostro, el cabello, los
brazos, etc. no implica una conducta delictual ni tendría una relevancia jurídico
penal. Hay que aclarar que el delito se consuma aun cuando el tocamiento no se
realice directamente sobre el cuerpo, basta que se haga sobre la ropa íntima
(calzón, enagua, etc.) o sobre el pantalón o vestido de la víctima.

10.2. Obligación de tocamientos indebidos en las partes íntimas de la propia víctima o

realización de actos libidinosos
También ocurre cuando se obliga a esta a realizar contactos sobre su propio
cuerpo, o cuando se le obliga a realizar tocamientos sobre las partes íntimas de un
tercero incluyendo el propio agente del delito. Dado que el tipo penal alude a
―partes íntimas‖, no podemos limitar el tipo penal a los genitales, sino que cabe la
inclusión de otras zonas consideradas íntimas, por ejemplo, las nalgas o los senos
de la mujer.
En este supuesto, el agente no realiza, sino más bien ―obliga‖ a su víctima a
que se toque él o ella misma en sus partes íntimas produciendo en el autor deseos o
excitaciones. Esto supone que la obligación tiene que originarse del mismo sujeto
activo hacia la víctima, para que este realice tocamientos indebidos o actos
libidinosos contrarios al pudor.
Puede ser en el propio cuerpo de la víctima (por ejemplo, que el autor con un
arma blanca en el rostro de la víctima obligue a esta a realizarse tocamientos en su
zona íntima).
Los tocamientos no deben implicar la introducción de alguna parte del cuerpo
en la cavidad anal o vaginal, por cuanto dicha conducta implicará la comisión del
delito de violación sexual; en tal sentido, en esta modalidad se pueden incluir solo
los supuestos de tocamientos de la zona perineal (zona que separa los genitales del
ano) o bulbar, así como las nalgas o los senos de la mujer.
En estos casos de tocamientos indebidos, no se requiere que el agente actúe
con un fin lascivo, o actúe para satisfacer su instinto sexual, siendo irrelevante que
este logre el orgasmo o la eyaculación. En tal sentido, el agente puede actuar con
ánimo de venganza o lucrativo, o simplemente con deseos de molestar o humillar a
la víctima.
Los actos libidinosos aluden a todo comportamiento en el que se busca un fin
morboso, lúbrico, independientemente de la manifestación o forma de
exteriorización de dicha intencionalidad del agente.1016 En tal sentido, podrán
incluirse como actos libidinosos contrarios al pudor, conductas como los actos
físicos o aproximaciones realizadas por el agente con el cuerpo del sujeto pasivo.
Así, serán atípicos los actos que realiza el agente sobre su propio cuerpo y
obliga a presenciar a la víctima; quedando igualmente excluidos los actos
impositivos encaminados a la mera contemplación por parte de la víctima de

1016 CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. I, cit., p. 232.

actividades lúbricas realizadas por terceros, al igual que los relativos a la difusión
de material pornográfico.
Si bien determinamos actos que a simple vista parecieran no ofensivos o
incluso una práctica cotidiana, como dar un beso o dar la mano al saludar a una
persona, pueden ser considerados como libidinosos, en atención al propósito
específico del agente.
Dichos actos pueden ser realizados por el agente sobre el cuerpo de la víctima,
siendo irrelevante si la víctima se encuentra vestida o desnuda; también pude
obligarse a esta a realizar el acto libidinoso sobre su propio cuerpo o el de un
tercero. Aun cuando, textualmente, el propio tipo penal prevé los supuestos en que
se obliga a la víctima a practicar un acto libidinoso sobre el cuerpo del agente, esto
puede inferirse de la propia naturaleza del delito y desde un criterio valorativo del
objeto de tutela penal, además porque una interpretación contraria crearía
injustificados vacíos de punibilidad.

10.3. Obligación de tocamientos indebidos en las partes íntimas de una tercera persona u
obligación de actos libidinosos sobre una tercera persona
En esta caso, el individuo obliga a su víctima a que realice tocamientos
indebidos o actos contrarios al pudor en el cuerpo de un tercero que se encuentra
en la escena del crimen (por ejemplo, que el autor apunte un arma de fuego hacia
una mujer, para que esta realice tocamientos en la zona íntima de otra mujer).

11. TIPO SUBJETIVO

En este tipo delictual, siendo en esencia un acto contra el pudor, estamos
frente a un tipo penal de resultado lesivo, con dos modalidades: en primer lugar, se
consuma cuando el sujeto activo ha realizado ―tocamientos indebidos‖ en las partes
íntimas de la víctima; y en segundo lugar, se consuma cuando el sujeto activo ha
realizado ―actos libidinosos‖ contrarios al pudor.
Se requiere necesariamente del dolo. Si bien la conducta de tocamientos
indebidos no requiere de ningún elemento subjetivo distinto al dolo —elemento de
tendencia interna trascendente— como lo sería el propósito de satisfacer el instinto
sexual o el ánimo lascivo del agente—, esta situación no puede afirmarse en la
conducta de actos libidinosos contrarios al pudor, en la que resulta exigible el
ánimo lascivo, el mismo que trascendería el dolo con el que actúa el agente.
El elemento subjetivo consiste en la consecuencia y en la voluntad de cometer
un abuso deshonesto, con propósito libidinoso, sin conjunción carnal, por los
medios o sobre las personas.
El elemento objetivo, elemento material, no basta para caracterizar el delito;
el simulacro o la apariencia del acto libidinoso puede ocultar o encubrir el propósito
de enfrentar, es decir, injuriar. Al elemento material se ha de sumar el elemento
subjetivo del desahogo desordenado de la lujuria, con el cual se alcanza el
quebramiento del derecho a la libertad sexual del sujeto pasivo.

SECCIÓN III
ESTUPRO
(Seducción)

In claris non fit interpretatio*.

 SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Bien jurídico protegido. 4. Sujeto activo. 5. Sujeto pasivo.
6. Concepto de estupro. 7. Características. 8. Doncellaje y virginidad. 9. seducción. a. ¿Cuál debe ser
la naturaleza del engaño? b. En otras legislaciones se conoce como seducción. 10. Bien jurídico
protegido. 11. Análisis del tipo penal.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 167 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 167.- La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones
sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de
libertad de uno a tres años.

2. ANTECEDENTES
En el avance del estudio de esta infracción sexual, en todas las legislaciones
penales latinas han habido cambios estructurales en la concepción histórico social
de la mujer en la sociedad y una actitud frente a ciertas cuestiones sexuales que
difícilmente corresponde hoy a los hábitos, costumbres y valores imperantes, sobre
todo en razón de que la víctima de la infracción ya no será únicamente la mujer,
sino además podría ser también el varón, comprendido entre los catorce y los
dieciocho años. Es evidente además que para que el delito se configure, debe haber
en primer lugar una relación de carácter sexual y debe confirmarse que la misma se
logró recurriendo al engaño.
Con algunas excepciones, la honestidad fue concebida en función de una
moralidad sexual determinada. Por ello, esta finalidad moralizante es perseguida
por etiquetas diferentes. Para unos, se habla de honestidad, continencia y castidad y
se sostiene que su protección es el objeto de la ley.
Por ello, al penar el estupro, se calcula lograr mantener la honestidad de
hombres y mujeres, pero esta aspiración confunde a la ley con la moral, pues están
negando la realidad de este siglo y pese a su impresionante pasado ya no resulta
efectivo a nuestros días, donde la actividad sexual forma parte de la relación
amorosa de la pareja de novios o de enamorados.
Esta artificialidad no puede desconocer el papel que juega lo sexual en la
relación sentimental, dichos hábitos y costumbres, y por ende la estructura, se halla
en constante evolución. Incluso si estos cambios suponen una mayor desenvoltura
en las relaciones sexuales no parece justificado hablar allí, donde esto acontece, de
libertad y honor sexual, no pudiendo los códigos penales pensar todavía en que la
honestidad es el punto principal del tipo penal.
Este divorcio entre la realidad viva y el precepto penal convierte a esta
conducta en un tipo penal vacío, pues no refleja la dinámica de la sociedad actual,
por lo que en muchas legislaciones como la chilena ha dejado de ser delito el
estupro, en cambio en países como Brasil subsiste como seducción.
En la mayoría de las legislaciones americanas no se trata más que de una
volubilidad moderna. Acreditan una preocupación por lo sexual, a la que no
siempre corresponde un auténtico contenido de la misma naturaleza, reflejan una
defectuosa técnica jurídica y una apreciación inadecuada de la realidad social.
También la influencia de una tendencia literario jurídica que, hace unas cuantas
décadas, tuvo cierta boga al traer dentro del ámbito del derecho penal la libertad de
amar, el predominio de lo sexual, etc.
Así, la menor atención concedida a la virginidad en ciertos países no debe
estimarse simplemente como una cuestión sexual, esa desvaloración de la
virginidad es resultado de una larga evolución en la que elementos políticos,
económicos, culturales y otros, han jugado un papel y dado lugar a una
transformación social, sin que por eso haya desaparecido el concepto de honestidad
referido a la mujer o al hombre.
No debemos olvidar que hoy, cuando la condición de la mujer es
prácticamente la misma sino igual a la del hombre, resultaría difícil exigir una
virginidad o prohibir toda relación sexual antes del matrimonio.
Proviene de la voz latina stuprum, de romance castellano y de origen
etimológico muy dudoso. Lo más probable es que provenga de stupor, pasmo,
estupor sensuum, pasmo o entorpecimiento de los sentidos.
La palabra estupro ha sido empleada con diversas significaciones: en sentido
figurado preferido por los oradores y los poetas, servía para expresar cualquier
turpitud; en el lenguaje jurídico, tuvo un sentido amplio destinado a significar
cualquier concúbito venéreo, comprendiendo así el adulterio, y finalmente, la
palabra se restringió a para indicar el concúbito con persona libre de vida honesta,
siendo este el significado que generalmente se le atribuyó, sin que hiciera falta
personas en menor proporción que utilizaran el término para referirse al
desfloramiento de virgen.
Este delito ha sufrido dos importantes reformas en la nueva tipicidad del
COIP 2014, con las cuales ya no se establece a la mujer como sujeto pasivo único del
delito sino que ahora se habla de persona mayor de catorce años y menor de
dieciocho años pudiendo ser de ambos sexos la parte afectada. Por otra parte, se
derogó hace tiempo la calidad específica del sujeto pasivo que exigía que la mujer
fuera casta y honesta.
Asimismo, se suprimió la seducción como medio de engaño para obtener la
cópula quedando solo el engaño como tal, que consiste en una tendenciosa
actividad de alteración de la verdad.
El engaño más común en este delito consiste en la falsa promesa de
matrimonio, pero no todo incumplimiento de matrimonio integra engaño, ya que
pueden existir razones diversas que impidan la realización de dicho acto jurídico.
Dice Jiménez Huerta1017 que el engaño también puede consistir en una
aparatosa mise en scène, del que es clásico ejemplo la simulación del matrimonio,
esto es que la mujer acceda a copular con quien cree que es su marido una vez que
este ha celebrado previamente con ella un fingido matrimonio.
El engaño no se configura solo con la promesa de matrimonio, ya que la
misma ley no hace referencia al respecto, inclusive si el actor a través de regalos o
manifestaciones de atracción hacia la persona ofendida, así como de crear en esta la
errónea concepción de apoyo moral al encontrarse con problemas familiares, creó
en la pasivo la falsa idea de sus buenas intenciones para con ella, es claro que
existen elementos suficientes para tener por acreditado el elemento engaño. Existe
una tesis más con la cual se expone que si se obtiene la cópula alegando el activo ser
infértil y que no hay riesgos de embarazo, puede configurarse el engaño.

1017 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal mexicano, Porrúa, México D. F., 1984.
3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Previo a concentrarnos en el análisis del delito de estupro en sí, es necesario
mencionar que si bien es cierto, este es un delito que se clasifica como aquel que
afecta la libertad sexual, debido a que este es el bien jurídico protegido a
transgredirse, entendiéndose que se produce una vulneración directa a la
posibilidad de saber qué hacer o no hacer con su cuerpo.
Es decir, no se atenta directamente contra la vida, la integridad física, sino la
integridad sexual, en donde el sujeto activo podemos ser todos, el pasivo varía un
tanto respecto a que tiene que ser calificado por la edad constitutiva propia del tipo
y la verificación de si es violación o estupro; el verbo rector también varía ya que en
algunos países es la cópula y en otros, el acceso carnal, pero en sí el bien jurídico
protegido es el mismo independientemente de las circunstancias propias
constitutivas del tipo penal.
En principio, surge que el bien jurídico que se pretende salvaguardar, que es
la honestidad sexual, entendida esta como la reserva sexual basada en la
inexperiencia de la mujer.
Por otra parte, se puede mencionar, además, que la honestidad sexual, por
tener una vinculación muy íntima con la evolución biológica del individuo, adopta
modalidades diferentes con relación a las etapas de su desarrollo.
Así, frente al sexo, que no es igual a la actitud de la persona cuando es
impúber que cuando ha llegado a la adolescencia o a la adultez.
Esto debido a que la inocencia y la inexperiencia dentro de la edad que fija el
Código Orgánico Integral Penal son las condiciones que requiere la ley para dar un
concepto medio de la honestidad.
La inocencia presume la inexperiencia y la ilicitud que se castiga, en el fondo,
debido a que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz porque la víctima,
debido a su estado de inocencia y falta de experiencia sexual, no ha podido dar un
consentimiento que abarque todas las consecuencias del acto.
Entonces, no hay duda de que se protege a la libertad sexual de la víctima, ya
que el consentimiento está viciado y el autor se ha aprovechado del vicio que radica
en la inexperiencia sexual de la víctima.
Jiménez Huerta, ya citado, niega que el bien jurídico tutelado por este tipo
penal sea la inexperiencia y la seguridad sexual de la mujer. Concluye que el bien
jurídico es la libertad sexual, la cual es lesionada cuando el consentimiento es
obtenido mediante el engaño, no existe un consentimiento libre.
Alberto G. Blanco1018 especifica que el objeto jurídico en el estupro es la
seguridad sexual pues la represión trata de proteger la inexperiencia de la mujer
que no ha logrado el desarrollo completo de su capacidad volitiva de acuerdo a la
presunción que se establece al fijar la edad máxima, para considerarla como sujeto
pasivo.
Para Celestino Porte1019, lo que se protege con el delito de estupro es la
inmadurez de juicio en lo sexual, puesto que el legislador considera que en esa edad
la mujer no tiene capacidad suficiente para actuar libremente y su consentimiento
se ve viciado.

1018 GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco, Derecho penal mexicano, Porrúa, México D. F., 1991, p. 654.

1019 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, Derecho penal mexicano, Porrúa, México, 1982, p. 345.
 González de la Vega1020 considera que el bien jurídico protegido es la
seguridad sexual de las mujeres honestas contra el ayuntamiento sexual obtenido
abusando de su inexperiencia.

4. SUJETO ACTIVO
Tal como lo dispone la norma, estamos frente a un sujeto activo calificado, ya
que se requiere que sea un sujeto de cualquier sexo (hombre o mujer) pero que sea
mayor de edad, es decir, que al momento de la comisión de la infracción tenga más
de dieciocho años cumplidos, con lo que se excluye la posibilidad de que el autor
sea una persona menor de esa edad, y expresamente solo pueden ser autores de esta
infracción quienes cumplan con este requisito legal.
Es indiferente que el sujeto activo sea un hombre o una mujer pues por el
desarrollo de la concepción se la sociedad sobre los temas sexuales se determina
que es común, aunque no en la misma publicidad el hecho de que una mujer pueda,
valiéndose del engaño, lograr tener relaciones sexuales con otra mujer, es más en
nuestro país estas relaciones lésbicas u homosexuales incluso son permitidas y ya
hay varios casos en los que se han formalizado legalmente como uniones de hecho.

5. SUJETO PASIVO
Tiene también esta dualidad de que puede ser hombre o mujer la víctima pues
claramente señala la norma ―con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho
años‖; al usar el término con otra, permite proteger no solo a las mujeres sino
también a los varones que podrían ser víctimas de un engaño por parte de quien
con promesa o falsas expectativas logra su consentimiento para tener relaciones
sexuales.
Es un sujeto pasivo calificado porque no todos los seres humanos pueden ser
víctimas del delito sino únicamente aquellos que tengan una condición que se
identifica con la edad que tengan al momento de la comisión de la infracción, es
decir, solo los comprendidos entre los catorce y los dieciocho años.
Vale además indicar que en nuestra normativa legal el legislador ya no separa
el ejercicio de la acción penal en dos posibilidades, como ocurrió durante más de
cincuenta años en el Código de Procedimiento Penal, cuando era acción pública si la
víctima está entre los catorce y los dieciséis años y era acción privada si la víctima
está entre los dieciséis y los dieciocho. Hoy el artículo 415, numeral 3, del COIP
establece que este delito de estupro es de acción privada cualquiera que sea la edad
de la víctima.

6. CONCEPTO DE ESTUPRO
Para Carrara, es entendido como ―el acceso carnal de una mujer libre y
honesta, precedido de seducción verdadera o presunta y no acompañado de
violencia [...]. Es preciso —decía— que la contaminación corporal se haya
consumado mediante la unión sexual, con que el estupro se distingue de los actos
injuriosos y del simple ultraje al pudor.
La honestidad de la persona pertenece a la esencia de este delito, pues desde
el momento en que la desfloración no es elemento necesario del estupro, debe ser

1020 GONZÁLEZ DE LA VEGA, Derecho penal mexicano, cit., p. 654.

reemplazada por el elemento de la honestidad de la mujer para que la simple
fornicación no se confunda con el estupro‖.
Posteriormente, seguía diciendo Carrara, al abandonarse la idea de la
delictuosidad de la simple fornicación, se hacía referencia al estupro cuando el
concúbito era logrado por violencia o seducción como medios usados por el autor
para acceder carnalmente a la víctima, permitiendo, más tarde, diferenciar al delito
de violación, el cual se consumaba a través de la violencia, del tipo de estupro,
utilizada la seducción como medio para lograr su ejecución.
Para Soler, el estupro se define, de acuerdo a la ley argentina, ―como el acceso
carnal con mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15, sin que medie
violencia‖1021.
Para Manuel Ossorio, ―el requisito de la edad, que varía según las
legislaciones y la doctrina, al igual que otros aspectos, y la ausencia de enajenación
mental en la víctima y de fuerza o intimidación en el estuprador, diferencian el
delito de estupro del de violación‖.
La desvalorización o menor importancia de la virginidad no ha hecho
desaparecer el concepto de honestidad referido a la mujer.
Lo importante entonces es que el legislador capte esa evolución y, en cierto
modo, la facilite y no la retarde. El término stuprum tuvo en derecho romano un
sentido muy amplio y parece que se refería al comercio carnal con mujer no casada,
fuera de los casos permitidos por la ley. El comercio carnal de mujer casada con
otro hombre que su marido, daba lugar al adulterio (Mommsen). Según Carrara, el
término stuprum sirvió para expresar cualquier concúbito venéreo y comprendido
así, hasta el adulterio. Sin embargo, agrega, que finalmente se restringió para
expresar el concúbito con persona libre de vida honesta.1022
Cabe añadir que, según los textos, la mujer no casada podía ser tanto viuda
como soltera, pero en ambos casos, de buena fama o condición.
En consecuencia, lo que se conoce hoy por estupro y la violación aparecen
unidos, como dos formas de stuprum. Esta íntima relación aparece explícita en las
clasificaciones que del stuprum harán más tarde los prácticos, así como la aún
existente vaguedad de los contornos del estupro actual. Estas dificultades y
confusiones provienen, en buena parte, de que el consejo de la violencia no es de
fácil determinación. Vestigios de ellos se hallan aún en los textos de los códigos
penales. El de Brasil llama aún estupro a la violación. Entre violación y
consentimiento, existe una zona confusa que, unas veces, es equiparada a la
primera y otras, al segundo.
El estupro simple es el yacimiento de una mujer no casada y honesta,
mediante seducción o engaño. Dentro de esta forma se hizo la subdistinción entre
estupro propio, con mujer virgen, y estupro impropio, con viuda, la divorciada.
La segunda forma es el estupro violento o calificado, que hoy día constituye
la figura independiente de la violación, en los países latinos, y de rape, en los
anglosajones.
La tercera forma es la del estupro cometido sin mediar engaño o violencia,
como por ejemplo, el de una menor que consiente o el de una débil mental. Los

1021 Citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ediar,
Buenos Aires, 1981.

1022 Vid. MOMMSEN, Theodor, Derecho penal romano, t. II, Madrid, s/f, p. 160 y ss.; CARRARA,
Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. II, vol. II, cit., p. 172 y ss.
prácticos, al parecer bajo la influencia de Carpzovio, se inclinaron —según
Carrara— a la doctrina de la equiparación, es decir, estimar dicha forma de estupro
como equivalente a la de estupro violento o calificado.

7. CARACTERÍSTICAS
Para ello, se valieron de lo que por otros prácticos fue calificado de sofisma, o
sea, de considerar que ―quien no puede, no quiere‖ (velle non potuit, ergo noluit).
Contra esta conclusión se adujo que los incapaces de querer son también
capaces de no querer. Carrara se pronuncia contra esta teoría de la equiparación
que se encuentra aún en los códigos penales.
Es todavía uno de los delitos en donde la idea de pecado o inmoralidad
sobrevive aún con fuerza y se identifica, a veces, a la de delito. La figura típica del
estupro simple aparece esa descrita.
Si alguno engañare a algún a doncella o viuda persuadiéndola para tener
acceso carnal con ella aunque consienta.
Inicialmente, el anterior Código Penal del Ecuador, en su artículo 485, lo
tipificaba de la siguiente manera: ―Llámese estupro la cópula con una mujer
honesta, empleando la seducción o engaño, para alcanzar su consentimiento‖.
En un comienzo se señalaba como característica del estupro la existencia de la
doncellez, que sea libre, buena fama u honestidad por lo que las meretrices no
podían ser víctimas de este delito, parece corresponder a una época en que el
pecado y el delito eran casi sinónimos.
Con algunas variaciones y excepciones, parecen descubrirse en los códigos de
habla española y portuguesa, lo siguiente:
a) Yacimiento mediante engaño, con mujer doncella o de buena fama, cuya
edad se halla dentro de los límites penalmente establecidos. Se requiere
siempre engaño.
b) Yacimiento con una mujer doncella, de edad comprendida entre los
límites penalmente establecidos, cometido por persona que con su cargo,
función o servicios se halla en relación directa con la estuprada. No se
requiere el engaño, pero sí esa relación, que dada la situación de la
menor, llamaremos a pesar de saberla no completamente exacta, de
subordinación.
c) Yacimiento con pariente en los casos prohibidos por la ley. Solamente
una relación de parentesco es requerida.
Sirviéndose de amplios términos, cabría hablar de tres clases de estupro, uno
mediante engaño, otro valiéndose de subordinación o dependencia, y un tercero,
por la existencia de un parentesco.
La conclusión sería que, desde un punto de vista de proceso psicológico, es
posible que exista engaño, o en su caso, seducción en buen número de estupros,
simples o no, pero solo respecto al estupro simple el requisito del engaño aparece
como elemento del tipo. Como tal, no puede ser presumido.
Aunque todavía con un carácter más limitado, se ha señalado como
característica del estupro la exigencia de doncellez u honestidad en la mujer. Por
regla general, una y otra aparecen igualmente en el estupro mediante engaño.
Hoy día a consecuencia de una evolución económica, social, política, entre
otras, el concepto de corrupción ha variado, como ya se indicó antes al referirnos a
la corrupción de menores. Así también, los conceptos de honestidad y de buena
fama, como muchas de las cosas hechas hoy día por una muchacha, hubieran sido
considerados en un pasado todavía no muy remoto, como indecentes, deshonestas
o dando lugar a mala fama o reputación.
Solo se examinarán aquí las comúnmente consideradas como más
importantes. Las mismas se refieren al valor jurídico-social protegido, al yacimiento
y cuestiones conexas a la mujer y requisitos exigidos respecto a la misma, y al
engaño.
a) Valor social protegido: La determinación de qué es lo que se protege con
la sanción del estupro es de particular importancia, en cuanto el valor
jurídico-social protegido determina la interpretación de los preceptos
atinentes al estupro.
¿Hasta qué punto cabe hablar de libertad sexual en una mujer que es
una menor? Lo que protege la ley penal no es pues una libertad
sexual, sino una serie de hábitos y costumbres que si bien
comprenden aspectos sexuales, se refieren a algo mucho más amplio,
esto es, a una estructura social en que valores de muy diversa
naturaleza se hallan mezclados.
En dicha posición, juegan un papel importante elementos culturales,
morales, sociales, económicos, profesionales, familiares y otros. La ley
penal no protege tampoco, como se ha dicho y se dice, una inexperiencia.
Una mujer puede ser perfectamente experimentada en menesteres
sexuales y no en aquellos requeridos por la vida general. Cabe
preguntarse, ¿en qué consiste la experiencia sexual?
¿Cuándo se ha de entender ganada esta? Se puede tener experiencia
sexual y, sin embargo, poder ser víctima de estupro.
b) Yacimiento: Los códigos penales se refieren al yacimiento, elemento
esencial del estupro, y de muy diversa y, en ocasiones, confusa manera,
hablan de acceso carnal los de Argentina, Colombia y Costa Rica; de
ayuntamiento y unión carnal, el del Brasil; del que no se hallan alejados
los del Perú y Venezuela, que se sirven del término acto carnal.
Más rotundamente, los de México y Ecuador hablan de cópula o
relaciones sexuales. Los códigos español, chileno y cubano no dan
especificación y se refieren simplemente al estupro.
El Código Penal dominicano habla de estupro como el acto de violación
consumado. El boliviano, del que abuse de una mujer.
En general, estas expresiones son bastante claras y parecen referirse
todas ellas a la unión o copula carnal entre hombre y mujer. Sin embargo,
la vaguedad de alguna de dichas expresiones y la imaginación de ciertos
autores, ha dado lugar a ciertas cuestiones y discusiones, a nuestro juicio,
un tanto académicas. Una de ellas, la de si los sujetos, activo y pasivo,
pueden ser mujeres o si el activo puede ser una mujer y el pasivo, un
hombre.
El término acceso carnal ha suscitado alguna controversia. Para unos, es
equivalente a cópula, yacimiento o unión carnal normal entre hombre y
mujer. Para otros, toda penetración sexual normal o anormal.1023

1023 Al respecto, Soler afirma que la penetración sexual se produce cuando el órgano entra en el
cuerpo, ya sea por vía normal o anormal.
 Si toda penetración es considerada como equivalente a acceso, mucho
tememos que el ámbito del estupro no sea desmesurada y aun
peligrosamente ensanchado.
Esto significa cópula, unión o ayuntamiento sexual normal entre hombre
y mujer cualesquiera que sean las posiciones adoptadas se refiere aquí a
la cópula normal matrimonial.
- Mujer: Conforme a lo ya dicho, el sujeto pasivo solo puede serlo una
mujer.
- Honestidad: En contra de una opinión general, el delito de estupro
no hay requerido históricamente ni requiere ahora siempre la
virginidad o la doncellez.

8. DONCELLAJE Y VIRGINIDAD
Doncella es la mujer que no ha conocido varón.
Virginidad es la entereza corporal de la persona que no ha tenido comercio
carnal normal. Aunque frecuentemente usados como idéntico, uno y otro término
tienen un significado diferente, sin que por ello, dejen en parte, de coincidir.
Físicamente, se puede perder la virginidad por accidente o enfermedad, sin por eso
dejar de ser doncella y aun en cierto modo, virgen. La exigencia de virginidad
significa la no existencia de desfloramiento por estupro.
Una de las serias críticas a la exigencia de doncellez o virginidad es la de
identificar con algo físico lo que tiene un alcance moral y social mucho más amplio:
la honestidad. Sin necesidad de realizar el acto sexual normal, se pueden realizar
otros que si bien mantienen la virginidad física, destruyen por completo o en gran
medida lo que generalmente se entiende por honestidad en la mujer.
En general, la apreciación de la honestidad, especialmente en los tiempos
actuales y en determinados círculos sociales, se hace un tanto difícil. La razón es
que las ideas sobre lo sexual y lo sensual han cambiado rápidamente en las
últimas décadas y cambian no menos velozmente, y segundo, que como
consecuencia en parte de este cambio, el concepto de honestidad va teniendo un
contenido menos y menos sexual.

9. SEDUCCIÓN
Seducir significa, por tanto, desviación o apartamiento de lo que debe
hacerse, arrastrar o separar a alguno, arrastramiento o separación que no se dan en
la inducción en la misma medida o forma.
Quizá podría decirse que hay mujeres a quienes se les puede engañar y no
seducir y viceversa. Por otra parte, puede sostenerse que en el contexto de este
delito, engaño y seducción son idénticos y que la distinción es puramente de
lenguaje.
La respuesta a esta simplificación sería que, sin negar tal posible
yuxtaposición, en no pocos casos hay una diferencia entre engañar y mediante
engaño, yacer, y seducir y mediante seducción, igualmente yacer.
Cabe concebir más fácilmente el yacer con mujer honesta que sea divorciada o
viuda, mediante engaño que mediante seducción, así también cabría admitir el
estupro de mujer doncella e inocente, a la que sin seducirla se la engaña
simplemente sobre la naturaleza y fin del acto sexual y de los órganos sexuales.
a. ¿Cuál debe ser la naturaleza del engaño?
Las características personales del hombre, sus antecedentes, su modo de vivir
o conducirse, incluso su aspecto físico, pueden ser decisivos en ciertos casos. Con
respecto a las circunstancias de hecho, cabe señalar entre otras, los lugares que se
frecuentan junto a las amistades del futuro estuprador.
Un engaño frecuentemente usado es la promesa de matrimonio, a la que
aluden específicamente no pocos códigos penales. La identificación genérica
engaño-promesa de matrimonio es errónea, pero no lo es el asumir que, por una
serie de circunstancias o condiciones económicas, sociales y de muy diversa índole,
dicha promesa es la forma más efectiva y por tanto, la más frecuentemente usada.
La promesa tanto puede ser expresa como táctica, y es esta última la que
suscita en la práctica las mayores dificultades. Quizá podría decirse que, en no
pocos de estos casos, más que una promesa tácita, se alega una manifestación o
propósito de contraer matrimonio.

b. En otras legislaciones se conoce como seducción

Sin embargo, con posterioridad, esta postura ha ido variando y se ha dejado
establecido que este tipo penal aún sigue en vigencia. Tanto más si no puede
subsumirse dentro del tipo penal previsto, puesto que el delito de seducción
contiene un medio comisivo distinto a los que se caracterizan al de violación.
El que no descarta la violencia o la grave amenaza; pues, en la seducción la
relación sexual o las demás conductas configurativas del tipo, se realizan
voluntariamente, aun cuando la voluntad de la víctima haya sido viciada por el
engaño de parte del agente.

10. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

A la luz de los nuevos tiempos, no puede predecirse respecto a este delito la
protección del ―honor sexual‖ de la víctima, afectado por el sostenimiento de las
relaciones sexuales prematrimoniales, pues hoy en día estas ideas moralizantes se
encuentran relegadas.
En tal sentido, en este tipo penal, el objeto de protección penal es la libertad
sexual de menor de edad, la que se ve afectada al haberse viciado el consentimiento
brindado por relacionarse sexualmente con el agente, por el empleo de un medio
fraudulento: el engaño.

11. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL

Son muchas las voces que desde la doctrina y la jurisprudencia han venido
postulando la eliminación de este tipo penal.1024
El delito de seducción se configura cuando el agente, mediante engaño, tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos
de dieciocho años de edad.
Por consiguiente, para verificarse este delito, es necesario el empleo de un
medio fraudulento como es el engaño a la víctima, para que ella facilite y consienta
la realización del acceso carnal.

1024 Se han pronunciado por la superación de esta figura penal, Morales Prats y García Albero.
 El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su
parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el
error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree su pareja sentimental,
se habrá configurado. Por lo contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo
para que este acepte el acceso carnal y luego dichas promesa no se cumplen, no se
dará el delito.
Como puede verse, según esta posición, el engaño o medio fraudulento
empleado por el agente para la comisión delictiva no debe tener por finalidad
conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar la realización del acceso
carnal, limitándose propiamente solo al supuesto en que el agente se aprovecha del
parecido físico de la pareja sentimental de la víctima y aprovecha para relacionarse
sexualmente con la misma, pues el significado de la palabra ―engaño‖ es mucho más
amplio; como puede verse en el Diccionario de la Lengua Española, engaño es
―Acción y efecto de engañar; falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o
discurre‖.
De otro lado, desde la doctrina se ha venido cuestionando el fundamento
político criminal que permita mantener dicho tipo penal, sobre todo, si se toma en
cuenta que su ratio legis se vincula a una época histórica, afortunadamente
superada, en que las relaciones sexuales prematrimoniales por parte de la mujer
estaban socialmente vistas como tabú, de forma que se sentía la necesidad de que el
derecho penal intervenga para intentar normalizar la precaria situación social en la
que se quedaba una mujer a la que se había seducido a anticipar indebidamente sus
experiencias sexuales.1025
Desde la doctrina comparada, Díez Ripollés, a fin de superar las críticas
formuladas, sostiene que el engaño debe versar sobre la naturaleza sexual del
comportamiento propuesto o su significación social, siendo irrelevante el engaño
que incida sobre los motivos que lleven a la víctima a aceptar a realizar un
comportamiento sexual sobre cuya caracterización no tienen carencias cognitivas
apreciables.1026
Sin embargo, el mismo autor, reconociendo la escasa aplicabilidad de su
planteamiento, señala lo siguiente: ―[...] resulta difícil imaginar muchos supuestos,
dado el nivel de información sexual obtenible en la sociedad, en que menores de
trece a quince años sean susceptibles de caer en artificios engañosos que
determinen una falsa representación de la naturaleza sexual y social del
comportamiento que realizan‖.
Asimismo, creemos que no existe fundamento para limitar el alcance del
engaño como medio comisivo de este delito y excluir los supuestos en que se usa
para conseguir el consentimiento de la víctima; por el contrario, creemos que debe
considerarse todo medio fraudulento que conlleva la estafa sexual, el empleo de
todo medio fraudulento que conlleva la disposición corporal; en el delito de
seducción, el engaño conlleva al menor disponer de su sexualidad.
Si bien podrá sostenerse que existe incoherencia normativa, al reconocerse a
los menores entre catorce y dieciocho años de edad —al igual que los adultos—, por
un lado, la capacidad para autodeterminarse en materia sexual.
Sin embargo, debe entenderse que de todos modos, los menores son
susceptibles de ser fácilmente engañados, por lo que no está de más la protección a

1025 DÍEZ RIPOLLÉS et al., Comentarios al Código Penal. Parte especial II, cit., p. 313.

1026 DÍEZ RIPOLLÉS et al., Comentarios al Código Penal. Parte especial II, cit., p. 334.
través del derecho penal en casos excepcionales; asimismo, es más fácil engañar a
un menor de entre 14 y 18 años que a un adulto; puesto que es razonable asumir
que un menor poseerá escasa experiencia, a diferencia de un adulto que ya tiene
una comprensión experimentada de la vida sexual. En consecuencia, creemos que
todavía se justifica hacer esta diferenciación entre menores y adultos.
En todos los tipos penales contra la libertad sexual, la conducta típica consiste
en tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realizar otros análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías; solo
que en este caso, el acceso carnal se realiza con el consentimiento de la víctima,
pero no se trata de un consentimiento válido, sino de uno cuya voluntad ha sido
condicionada o viciada por la conducta fraudulenta del agente; esto es, se ha
utilizado como medio para lograr el engaño.
La acción engañosa consiste en manifestaciones, comportamientos o signos
para crear la apariencia de que lo que sucede objetivamente es coincidente con las
representaciones del menor víctima del delito, quien por dicha acción tendrá una
representación de la realidad ya existente.
El engaño debe ser el medio con el cual el agente consigue relacionarse
sexualmente con la víctima, de forma que de no mediar este o de no tener ninguna
relevancia en el consentimiento prestado por el agente, no se habrá consumado el
delito en estudio.
Tampoco habrá engaño cuando se realizan promesas no vinculantes, como la
de fidelidad y amor continuo y duradero o inclusive la promesa de matrimonio.
Pues estos supuestos son estados o condiciones mutables que pueden existir en un
momento, pero cambiar en otro, y por ello mismo, no se puede asumir un
compromiso que a la vez configuraría una limitación a la libertad del promitente.
El engaño puede ser el más variado, desde el fraude sobre el estado civil del
agente, como por ejemplo, presentarse como una persona soltera a pesar de ser
casada, lo que puede generar en la víctima la expectativa de un futuro matrimonio.
Finalmente, puede significarle a esta un problema social o familiar que no
estaba dispuesta a asumir, y por tanto, no hubiese consentido el acceso carnal de
haber conocido el real estado civil del agente, asimismo, también puede tratarse de
una identidad fraudulenta, como la señalada en la jurisprudencia vinculante a la
que nos hemos referido.
O cuando el agente, demostrando supuesta pericia o conocimientos médicos,
convence al menor que la realización del acto sexual resultará beneficioso para
alguna dolencia de la cual viene sufriendo; igualmente, también podrá tratarse de
cualquier otro artificio distorsionante de la realidad de los hechos.
De otro lado, debe evaluarse la idoneidad objetiva del engaño para inducir o
mantener en error al engañado y conseguir la realización del acceso carnal u otro
acto análogo. Por tanto, deberán tomarse en cuenta en la valoración del engaño
todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el hombre prudente y todas
las circunstancias que concurren en el hecho, así como las características de la
víctima (minoría de edad, grado de cultura, condición de inimputabilidad, las
relaciones entre autor y víctima que pueden conllevar una mayor confianza de parte
de este último, etc.).

SECCIÓN IV
ACOSO SEXUAL

Judex obligatus est, si cum imprudentia fecerit*.

 SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Se presenta con frecuencia en el contexto laboral: una
autoridad acosa a un empleado. 4. Características. 4.1. Solicitar algún acto de naturaleza sexual, para
sí o para un tercero. 4.2. Prevaliéndose de situación de autoridad laboral, docente, religiosa o similar,
sea tutora o tutor, curadora o curador, ministros de culto, profesional de la educación o de la salud,
personal responsable en la atención y cuidado del paciente o que mantenga vínculo familiar o
cualquier otra forma que implique subordinación de la víctima. a. Relación docente. b. Relación
laboral. c. Relación religiosa. d. Relación de salud. e. Vínculo familiar. f. Cualquier otra forma que
implique subordinación de la víctima. 4.3. Con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero, un
mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación. 4 .4.
La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra
persona y que no se encuentre previsto en el inciso primero de este artículo. 5. Bien jurídico
protegido. 6. Tipo objetivo. 7. Abuso de este delito.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 166 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 166.- Acoso sexual.- La persona que solicite algún acto de naturaleza sexual, para sí o para un
tercero, prevaliéndose de situación de autoridad laboral, docente, religiosa o similar, sea tutora o tutor,
curadora o curador, ministros de culto, profesional de la educación o de la salud, personal responsable
en la atención y cuidado del paciente o que mantenga vínculo familiar o cualquier otra forma que
implique subordinación de la víctima, con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero, un mal
relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad o persona con discapacidad o cuando la
persona no pueda comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, será
sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra
persona, y que no se encuentre previsto en el inciso primero de este artículo, será sancionada con pena
privativa de libertad de seis meses a dos años.

2. ANTECEDENTES
El acoso sexual es la intimidación o coerción de naturaleza sexual, o la
promesa no deseada o inapropiada de recompensas a cambio de favores sexuales.
En la mayoría de contextos jurídicos modernos, el acoso sexual es ilegal.
La directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo define como acoso sexual

[...] la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o

físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la
dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio,
hostil, degradante, humillante u ofensivo.1027

1027 Parlamento Europeo y Consejo (de 23 de setiembre del 2002). ―Directiva 2002/73/CE relativa
a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere
al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
trabajo‖. Consultado el 18 de diciembre de 2017.
 Cuando existen leyes referidas al acoso sexual, generalmente no prohíben
bromas simples, comentarios indirectos o incidentes menores aislados, es decir, no
imponen un ―código de cívico general‖.
En el lugar de trabajo, el acoso puede considerarse ilegal cuando es tan
frecuente o grave que crea un ambiente de trabajo hostil u ofensivo o cuando
repercute de manera adversa en el empleo (como por ejemplo, la víctima es
despedida o degradada o cuando la víctima decide renunciar al trabajo). Sin
embargo, la comprensión jurídica y social del acoso sexual varía según la cultura.
El término acoso sexual, en la concepción moderna, data de los años 70,
aunque otros conceptos relacionados existían previamente en muchas culturas.
El término ―acoso sexual‖ se usó en 1973, en el informe ―El fenómeno de
Anillos de Saturno‖, escrito por Mary P. Rowe, entonces asistente especial del
Presidente sobre Mujeres y Trabajo en el Instituto Tecnológico de Massachusetts
sobre las diversas formas de acoso relacionadas con el género. Rowe declaró que
ella no fue la primera en usar el término, ya que la cuestión del acoso sexual era uno
de los temas de discusión en los grupos de mujeres en Massachusetts a principios
de los 70, pero que el MIT pudo haber sido la primera o una de las primeras
grandes organizaciones en debatir sobre ello (en el Consejo Académico del MIT) y
desarrollar mecanismos y establecer políticas para combatirlo.
El MIT en ese momento también reconoció los perjuicios provocados por el
acoso racial y por el acoso hacia las mujeres negras. El presidente del MIT declaró,
en ese sentido, que el acoso era antitético a la misión de una universidad e
intolerable para los individuos.
En el libro In Our Time: Memoir of a Revolution (1999) la periodista Susan
Brownmiller, en el marco del trabajo de concienciación de los grupos feministas
radicales de Nueva York, cita a unas activistas de Cornell que en 1975 pensaron que
habían acuñado el término acoso sexual: ―Ocho de nosotras estábamos sentadas en
una oficina [...] haciendo una lluvia de ideas sobre lo que íbamos a escribir en los
posters de nuestras intervenciones, que se referían a ella como „intimidación
sexual‟, „coerción sexual‟, „explotación sexual en el trabajo‟. Ninguno de esos
nombres parecía correcto, queríamos algo que abarcara toda una serie de
comportamientos persistentes, sutiles y poco sutiles, y alguien llegó con „acoso‟.
„¡Acoso sexual!‟ Al instante estuvimos de acuerdo, eso es lo que era.‖1028
Acción de hostigamiento que alguien ejerce sobre otro de manera reiterada. El
acoso es un comportamiento que puede desarrollar una persona contra otra y que se
caracteriza por el reiterado hostigamiento y persecución y que tiene la misión, el
objetivo, de lograr que la otra persona acceda a hacer aquello que se le exige
insistentemente.
Siempre, en cualquiera de sus formas, el acoso generará incomodidad en la
otra persona.
Ahora bien, el acoso es una situación bastante común y puede darse en
diversos ámbitos y niveles: en la escuela, en el trabajo, en la familia, entre otros.
Acoso sexual: el victimario presiona a su víctima para que acceda a tener
relaciones íntimas.
Una de las formas más comunes es el acoso sexual, en el cual el acosador
presiona e intimida de alguna manera a su víctima para obligarla a mantener
relaciones sexuales.

1028 BROWNMILLER, Susan, In Our Time: Memoir of a Revolution, Delta Group, 2000, p. 281.
 Pero no solamente el acoso sexual apunta a tener sexo con la persona acosada,
también es común que al acosador le dé placer insinuarse, realizar comentarios
obscenos y manosear a su víctima sin pasar a una instancia de contacto carnal. De
todas maneras, casi siempre la finalidad es poder intimar con la persona acosada.

3. SE PRESENTA CON FRECUENCIA EN EL CONTEXTO LABORAL: UNA

AUTORIDAD ACOSA A UN EMPLEADO
Generalmente, este tipo de acoso se da en el ámbito laboral y el acosador
suele ser aquel individuo que dispone de un rol jerárquico y superior con respecto
al acosado. Existen muchas personas enfermas que tienen poder y usan su
autoridad para someter a otros, en el plano sexual, por ejemplo.
Uno de los escenarios más recurrentes es aquel en el cual el jefe que acosa a
su empleada, presionándola para que esta acceda a tener relaciones sexuales
porque de lo contrario la despedirá.
Muchas víctimas del acoso sexual aceptan esta situación y no la denuncian
porque temen perder sus trabajos, asimismo, porque temen no ser tomadas en
serio, ya que la mayoría de las veces no disponen de pruebas para probar el acoso y
entonces sería enfrentar un dicho contra otro.
Si bien mayormente son mujeres las víctimas de acoso sexual, los hombres
también lo sufren y ha habido muchos casos denunciados que lo probaron.
La conducta de este tipo básico consiste, pues, en ―solicitar favores de
naturaleza sexual, para sí o para un tercero‖. La solicitud puede ser un acto aislado,
aunque el término ―acoso sexual‖ —que da nombre a este capítulo— será el
resultado de varios actos reiterados de hostigamiento, molestias, etc., acompañados
de frases, alusiones o gestos de evidente contenido sexual. Pero tal solicitud solo es
delictiva si se da ―en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de
servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima
una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante‖.
Es decir, a partir de la reforma de 1999 tampoco es delictiva la solicitud en sí
misma si no se da en el ámbito de una determinada relación y provoca a la víctima
una situación que objetivamente pueda calificarse como una amenaza, un atentado
contra la integridad moral o una injuria graves, requisito que, por ejemplo, no se
exige en el delito previsto en el artículo 443 en el que la cualidad de autoridad o
funcionario público y solicitud constituya delito, sin necesidad de que haya una
amenaza o injuria expresa.
La existencia de prevalimiento originada por una situación de superioridad
laboral, docente o jerárquica, o el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un
mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito
de la indicada relación.
Respecto a la gravedad de la amenaza, nos remitimos a lo dicho en relación
con la intimidación en las agresiones sexuales. Debe tratarse de una amenaza seria
o por lo menos creíble y capaz de ser llevada a cabo por el que la realiza.
Naturalmente, ello implica un análisis de las circunstancias concurrentes en cada
caso, edad y psicología de la víctima, etc. Evidentemente, no es lo mismo amenazar
con no dar sobresaliente a un alumno que amenazarle con suspenderlo; o amenazar
a una persona con un despido que amenazarla con no aumentarle el sueldo, cuando
ello es potestativo del que profiere la amenaza. En muchos casos, puede darse una
amenaza implícita (anuncio expreso o tácito). Pero que, generalmente, en el ámbito
de las relaciones verticales o jerarquizadas, puede tener el mismo efecto
intimidante.
4. CARACTERÍSTICAS

4.1. Solicitar algún acto de naturaleza sexual, para sí o para un tercero

El tipo es muy abierto y puede ir desde el beso hasta las relaciones sexuales,
es un delito de iniciación.
El sujeto que solicita los favores sexuales puede hacerlo para sí o para un
tercero, que incluso desconozca la conducta del sujeto activo del delito. Si conoce la
petición y hubo un acuerdo entre ambos, los dos son coautores. También cabe la
inducción y la cooperación necesaria.
La solicitud ha de llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones laborales,
docentes o de prestación de servicios.
Tales relaciones no han de ser esporádicas, pues se exige que las mismas sean
continuadas o habituales.
La solicitud puede ser tanto para satisfacer directamente al ofensor o una
tercera persona vinculada con el actor.

4.2. Prevaliéndose de situación de autoridad laboral, docente, religiosa o similar, sea

tutora o tutor, curadora o curador, ministros de culto, profesional de la educación o
de la salud, personal responsable en la atención y cuidado del paciente o que
mantenga vínculo familiar o cualquier otra forma que implique subordinación de la
víctima
La solicitud ha de darse abusando el agente de su superioridad laboral,
docente, religiosa o similar, lo que necesariamente supone que el que pide el favor
tendrá un nivel se superioridad, de control o de mando sobre la víctima la cual
difícilmente se podría negar a los requerimientos que le hace el agente.

a. Relación docente
Está claro que la mayor parte de la juventud en la vida de una persona estará
formándose o educándose sea a nivel secundario o universitario, y ello representa
un vínculo directo con sus profesores, en muchas circunstancias cuando el profesor
quiere aprovecharse del descuido educativo de la víctima que no se prepara
adecuadamente y termina perdiendo el año, puede aparecer la propuesta de que a
cambio de un pase de año acceda la víctima a una relación sexual o a realizar actos
de naturaleza sexual.
Es evidente que debe ser el profesor quien haga la propuesta, y la víctima, al
no tener otra alternativa, se ve obligada a acceder a su pretensión.

b. Relación laboral
Ello supone algunas posibilidades, principalmente la relación de
superioridad laboral, pues es donde más se hace presente el acoso sexual,
sobre todo por la expectativa que tiene el empleado o empleada de mejorar su
situación económica y depende de su superior para cualquier ascenso que
asegure un mejor puesto laboral.
Es en el trabajo donde hay mayor vulneración y mayor silencio, los superiores
siempre se aprovechan para satisfacer sus instintos sexuales, y en muchas ocasiones
las víctimas terminan accediendo pensando en un porvenir que no solo le beneficia
a ella sino a su entorno familiar.
 Se requiere que el sujeto activo se encuentre en una situación de
prevalimiento, no cabe la solicitud del inferior sobre el superior.

c. Relación religiosa
También es común que los sacerdotes, ministro de culto, pastores o
representantes de las diferentes religiones que el ciudadano profesa se aprovechen
de la dependencia de los feligreses o de sus subalternos y abusen sexualmente.

d. Relación de salud
También se presenta en el personal responsable en la atención y cuidado del
paciente, pues se establece entre ambos una relación de dependencia, más aún
cuando la víctima depende de los cuidados de su agresor.

e. Vínculo familiar
Es común que aquellos que forman el entorno familiar son los primeros
agresores sexuales sobre todo cuando acosan a los parientes de menor edad o con
alguna discapacidad.

f. Cualquier otra forma que implique subordinación de la víctima

Abarca cualquier forma de subordinación que podría existir por parte de la
víctima en donde ella es presa fácil de los instintos perversos de su agresor.

4.3. Con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero, un mal relacionado con las
legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación
Se requiere que exista de parte del agente la amenaza verbal o escrita de
ocasionar a la víctima un claro mal o daño a las expectativas que ella se ha hecho
en la proyección de vida dentro de su trabajo, en un futuro ascenso propio del
esfuerzo y cumplimiento de su trabajo diario y de su preparación profesional o
académica, de aprobar una materia indispensable para alcanzar su bachillerato o
su título profesional.
El comportamiento de solicitud de favores de naturaleza sexual ha de
provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante. Para la perfección del delito, es suficiente cualquiera de estas
situaciones, aunque pueden concurrir las tres.
Será difícil precisar cuándo se da la situación objetiva y gravemente
intimidatoria, sin olvidar que en tales situaciones podemos estar ante un delito de
amenazas condicionales.
Como ya hemos señalado, hostil equivale a desfavorable, incompatible y
humillante a degradante.
Es indispensable que el actor actúe prevaliéndose de una situación de
superioridad, de la que es consciente y se aprovecha, o mediante el anuncio de
causar al sujeto pasivo un mal relacionado con las legítimas expectativas que se
tengan en el ámbito de la relación laboral, docente etc.
Por tanto, no encajarán aquí los supuestos en los que haya causado la relación
de dependencia o cuando el mal con el que se conmina nada tenga que ver con las
expectativas de la referida relación.
 La consumación del delito tiene lugar en el momento en que llega a
conocimiento de la víctima la petición sexual bajo el anuncio del mal relacionado
con las legítimas expectativas de la misma.
Por supuesto, el sujeto activo ha de actuar prevaliéndose de su superioridad.
Es difícil que se dé la tentativa, si bien cabría en el caso de que la oferta se haga, por
ejemplo, mediante carta que no llega a su destinatario.
Es un delito de iniciación, con la sola propuesta se consuma la infracción.
Es necesario que el sujeto activo conmine con un mal relacionado con las
expectativas que la víctima tenga en el ámbito de sus relaciones con él, por lo que
serían impunes las peticiones con ofrecimiento de algo que favoreciera a la víctima
y a lo que legalmente no tendrá derecho.

4.4. La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la
integridad sexual de otra persona y que no se encuentre previsto en el inciso
primero de este artículo
Señala la posibilidad de que el acoso puede presentarse sin tener una relación
directa o establecida, que no sea dependiente en la parte laboral, religiosa o
docente; sin embargo, podría haber una dependencia cuando la víctima requiere un
servicio o un trámite y le toca al agresor otorgar este servicio, retardarlo o no darlo,
lo que es aprovechado por el agente para solicitar el favor a cambio del realizar el
servicio que pide, sea en el servicio público o privado.

5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es la libertad sexual, la cual se ve afectada por la
proposición que hace el agente.

6. TIPO OBJETIVO
- Sujeto activo. Si bien puede ser cualquier persona, esta debe tener la
calidad de ejercer superioridad laboral, docente, religiosa o cualquier
forma en que la víctima dependa de su accionar para no ser perjudicada
en sus expectativas y aspiraciones.
- Sujeto pasivo. Puede ser cualquiera que se encuentre en la situación
prevista en el texto legal, es decir, de subordinación, como consecuencia
de la relación laboral, docente o de prestación de servicios. En principio,
están situados al mismo o similar nivel profesional.

7. ABUSO DE ESTE DELITO

Desde el punto de vista criminológico, la libertad sexual en no pocas
ocasiones se usa para hacer chantaje a personas cuyo comportamiento es correcto.
Se ha utilizado incluso para justificar la muerte de otro, a veces de un familiar,
argumentando legítima defensa del honor.
Debe además aclararse que si el acto propuesto se consuma ya no estaremos
en el delito de acoso sexual sino en otro tipo penal, por ejemplo, si la relación
pedida con amenaza ocurre, es una forma de violación.
CAPÍTULO VIII
DELITOS CONTRA EL DERECHO A LA PROPIEDAD
 CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo se aborda el estudio de los delitos de estafa, abuso de confianza, receptación, robo y
hurto.
Los delitos contra el patrimonio son aquellos destinados a menoscabar el activo de bienes y derechos
de un particular, persona jurídica o institución pública, con ánimo de lucro, ya sea prop io o en
beneficio de un tercero.

SECCIÓN I
DELITO DE ESTAFA
De suo, non de alieno iure, quenque aguere oportet*

SUMARIO
1. Preliminar: clasificación de los delitos contra el patrimonio. 2. Tipificación legal del delito de
estafa. 3. Antecedentes. 4. Configuración. 5. Modalidades. 5.1. Mediante el engaño. 6. Concepción
actual del delito de estafa. 6.1. La insuficiencia del concepto tradicional de estafa para resolver los
casos de estafa triangulada. 7. Elementos esenciales del delito de estafa tradicional. 7.1. Elementos
subjetivos. a. Ánimo de lucro. b. El dolo en el delito de estafa. 7.2. Elementos objetivos. a. El engaño
y el ardid. 8. Elementos típicos del delito de estafa. 8.1. Los elementos necesarios. a. La disposición
patrimonial. b. El perjuicio. c. Elemento contingente: el beneficio. 9. Consumación. 9.1. Análisis de
la consumación en la legislación ecuatoriana. 10. Formas de estafa. 10.1. Defraude mediante el uso
de tarjeta de crédito, débito, pago o similares, cuando ella sea alterada, clonada, duplicada, hurtada,
robada u obtenida sin legítimo consentimiento de su propietario. 10.2. Defraude mediante el uso de
dispositivos electrónicos que alteren, modifiquen, clonen o dupliquen los dispositivos originales de
un cajero automático para capturar, almacenar, copias o reproducir información de tarjetas de
crédito, débito, pago o similares. 10.3. Entregue certificación falsa sobre las operaciones o
inversiones que realice la persona jurídica. 10.4. Induzca a la compra o venta pública de valor es por
medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento. 10.5. Efectúe
cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor.

1. PRELIMINAR: CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL

PATRIMONIO
Una primera clasificación la determina los delitos patrimoniales de
―enriquecimiento‖, que obtiene el sujeto activo:
a) De apoderamiento (hurto, robo, extorsión, uso ilícito de vehículos de
motor, usurpación);
b) Defraudatorios (estafa, apropiación indebida, infracciones del derecho de
autor y de la propiedad industrial, defraudaciones de fluido eléctrico y
análogos, cheque en descubierto, insolvencias punibles, y
c) De exploración (maquinaciones para alterar el precio de las cosas, usura,
receptación).
Sin desnaturalizar en esencia la clasificación anotadas, daremos la siguiente:
a) Delitos de apropiación (sustracción): hurto, hurto de uso, robo, robo,
agravado, abigeato, receptación; en este caso el agente directamente se
apodera del bien, en contra de la voluntad de la víctima, no siempre es el
titular del bien. La distinción sustantiva entre los delitos del hurto y el
robo, es que en el segundo de los mencionados, la apropiación y/o
sustracción del bien mueble, tomar lugar mediante violencia y/o
amenaza sobre las personas.
 b) De engaño, cuando el sujeto se vale de ardid u otro medio fraudulento
para hacerse del bien mueble, que la misma víctima le entrega, dando
lugar a un consentimiento viciado: estafa, defraudaciones, fraude en la
administración de las personas jurídicas, libramientos indebidos,
atentados contra el sistema crediticia.
c) De retención. Sería el caso de la apropiación ilícita, el ánimo de
apropiación surge a posterior, pues el bien ingreso a la esfera de custodia
del autor, por vías ilícitas, de donde el autor se niega a entregar el bien
cuando es requerido a hacerlo.
d) De destrucción. El caso típico de la figura delictiva de daños.

2. TIPIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO DE ESTAFA

En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 186 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 186.- Estafa.- La persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para
una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de
hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su
patrimonio o el de una tercera, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La
pena máxima se aplicará a la persona que:
1. Defraude mediante el uso de tarjeta de crédito, débito, pago o similares, cuando ella sea alterada,
clonada, duplicada, hurtada, robada u obtenida sin legítimo consentimiento de su propietario.
2. Defraude mediante el uso de dispositivos electrónicos que alteren, modifiquen, clonen o dupliquen
los dispositivos originales de un cajero automático para capturar, almacenar, copias o reproducir
información de tarjetas de crédito, débito, pago o similares.
3. Entregue certificación falsa sobre las operaciones o inversiones que realice la persona jurídica.
4. Induzca a la compra o venta pública de valores por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo
o artificio engañoso o fraudulento.
5. Efectúe cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor. La persona que
perjudique a más de dos personas o el monto de su perjuicio sea igual o mayor a cincuenta
salarios básicos unificados del trabajador en general será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años. La estafa cometida a través de una institución del Sistema Financiero
Nacional, de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera mediante el
empleo de fondos públicos o de la Seguridad Social, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años. La persona que emita boletos o entradas para eventos en escenarios
públicos o de concentración masiva por sobre el número del aforo autorizado por la autoridad
pública competente, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a noventa días.

3. ANTECEDENTES
La estafa es tan antigua como la humanidad. El engaño, sobre el cual se
monta el acto defraudatorios, es el punto de quiebre de todo acto de confianza y de
regularidad en el plano de las relaciones intersubjetivas de las personas humanas.
El crimen patrimonial que quebró definitivamente la confianza interpersonal
en un sistema social de propiedad privada no fue el hurto, fue la estafa.
El delito de estafa aparece en los pueblos babilónicos por primera vez en el
Código de Hammurabi. Este delito también se reguló posteriormente en diferentes
legislaciones como en las Leyes de Manú, en el Avesta consagrado en la antigua
Persia, en el libro del profeta Amós y en el Corán, los cuales todos tenían en común
una pena severa y en muchas legislaciones la sanción era la muerte por cometer
este acto delictivo.
 En Roma este delito de estafa se dividía en crimen furtum, crimen falsi y el
crimen stellionatus.
El crimen furtum era un atentado sobre un patrimonio ajeno que consistía en
la apropiación o sustracción ilegal cometido con engaño y astucia. El crimen falsi
abarcaba todo tipo de falsificación de documentos (monetarios, testamentarios)
pero tenía que ser estrictamente de ámbito público. Mientras que el crimen
stellionatus, de naturaleza incierta, fluctuaba con el hurto y el engaño en el ámbito
privado, crimen que se caracterizaba por ser extraordinario y excepcional, ya que
no podía ser incluida en los dos delitos anteriores y que además no tenía una pena
específica y el pretor o juez decidía si encontraba una conducta fraudulenta que
haya lesionado a un patrimonio privado y en el caso de haberlo fijaba la pena que él
quisiera. Este crimen es llamado así peculiarmente porque era comparado con el
estelión o salamandra que es un reptil el cual varía sus colores frente a los rayos de
sol haciéndolo indefinible al igual que el delito.
También encontrábamos en Las Partidas1029 el engaño. Este podía ser
cometido de dos manera, la primera era hablando engañosamente y actuando con
artimañas y segundo por el silencio engañoso, por palabras en cubiertas, lo cual
denota que este cuerpo normativo prevé la estafa como conducta y además contiene
una sanción al igual que en Roma, con la similitud en los dos casos que la pena que
imponía el juez quedaba en su arbitrio tomando a consideración el acusado como el
acusador.
El derecho germánico, dentro de la Lex Carolina1030, la diferencia de los otros
regímenes no encontró necesario reconocer esta figura jurídica y la ignoró.
Posteriormente se fueron desapareciendo estos conceptos y es el derecho germano
quien comienza a diferenciar la definición de los conceptos de estelionato con el
hurto y falsedad. El estelionato se conceptualizó como una lesión patrimonial
causada por otro con fraude. Según Carrara, si bien es cierto que ―el estelionato
tiene características del hurto y de la falsedad, no es hurto verdaderamente, porque
la posesión de la cosa se logra con el consentimiento del otro dueño, ni la falsedad
verdadera, porque la modificación de la verdad es especialmente ideológica.

4. CONFIGURACIÓN
De acuerdo a la formulación se tiene que lo que se afecta es el patrimonio o
propiedad privada de las personas, en un régimen de disposición que perjudica al
sujeto pasivo del delito. El patrimonio puede consistir en bienes muebles e
inmuebles. ―Bien jurídico protegido común a todas las modalidades de estafa es el
patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles o
inmuebles, derechos, etc., que pueden constituir el objeto material del delito. Esto no
quiere decir, como entiende algún sector de la doctrina, que en la estafa sea el
patrimonio como un todo el bien jurídico, sino solamente que, salvo en alguna
modalidad típica concreta, la estafa puede incidir en cualquiera de los elementos

1029 Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en la Corona
de Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una
cierta uniformidad jurídica del Reino.

1030 La Constitutio Criminalis Carolina (también conocida como Lex Carolina) es un cuerpo de
leyes del Sacro Imperio Romano Germánico aprobado en 1532 durante el reinado de Carlos V,
del que toma su nombre. Es considerada el primer cuerpo de derecho penal alemán. En
alemán se denominó HalsgerichtsordnungKarls V (Procedimiento para el enjuiciamiento de
crímenes capitales de Carlos V).
integrantes del patrimonio. Al mismo tiempo, la estafa lesiona la buena fe o las
relaciones fiduciarias que surgen en el tráfico jurídico‖1031.
En cuanto a la inducción a error, el error debe de ser colocado de tal manera
en el sujeto pasivo, que hace que este último se desprenda voluntariamente de su
patrimonio. El inducir no es en el sentido de colaborar como partícipe en una
inducción o instigación, en cuanto la idea que se ―coloca‖ en una persona para que
esta, en uso de su autonomía de voluntad, cometa un delito o realice un tipo penal
determinado.
No se trata de esto último ciertamente, por cuanto el sujeto pasivo es inducido
no a la comisión de específicos y determinados ilícitos penales, sino al hecho de
desprenderse intencional y conscientemente de su propiedad privada hacia la
persona del sujeto activo.
El inducir al sujeto pasivo para que se desprenda voluntariamente de su
patrimonio forma parte de un plan, en el cual se prevén o se consideran una serie
de actos, esto es, hay un despliegue de esfuerzos en tal sentido y, por tanto una
inteligencia destacable que muestra el sujeto agente en el desarrollo de su actividad
criminal.
El sujeto pasivo es inducido a error por el sujeto activo, ya sea mediante
engaño, astucia, ardid u otra forma de comisión delictiva. El error no es casual, no
se presenta de modo fortuito, sino todo lo contrario, pues es lo que instrumenta
intencionalmente el hechor con la finalidad de lograr la ventaja patrimonial por
medio de la disposición de su propiedad que realiza el sujeto pasivo.
Por otra parte, el error de la víctima que produce su desprendimiento
patrimonial, debe ser original, esto es, no debe de haber sido producido por obrar
de otra persona. No se trata de aprovechar que el error haya sido ocasionado por
otra persona. Es el mismo sujeto activo el que debe ocasionar el error en la víctima.
Por ejemplo, si una persona que quiere que una empresa editorial publique su obra
escrita y para ello asume que la única manera de lograr la publicación es pagando
siempre una suma determinada de dinero, llega a visitar a un editor, quien no se
encuentra en condiciones de cumplir con el escritor —por incapacidad de
producción—, y le da una suma determinada de dinero como adelanto o la primera
cuota de dos, sin que el editor en mención le haga aclaración alguna.
No es un supuesto de inducción a error por cuanto el sujeto pasivo está ya con
el error cuando visita al editor, que se aprovecha de su error pues en el extremo de
la conducta típica de estafa en comentario se requiere que necesariamente el sujeto
agente debe de ―plantar‖ en el sujeto pasivo el error.

5. MODALIDADES
La inducción o mantenimiento del error en el sujeto pasivo se produce
mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, por lo que estos últimos
se constituyen en modalidades básicas o modos conductuales.

5.1. Mediante el engaño

Si bien es cierto que la conducta de estafa tiene como consecuencia la creación
del error en la persona del sujeto pasivo, sucede que este error es posible gracias a
la utilización, por parte del sujeto agente, de determinados medios. Entre esos

1031 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 13.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia,
2008, p. 404.
medios se tiene precisamente al engaño, como el camino que allana la disposición
patrimonial, debiéndose de interpretar el engaño en un sentido eminentemente
jurídico, esto es como un elemento determinante que se refleja por excelencia en el
hecho de distorsionar la imagen verdadera o la escena que tiene ante sí el sujeto
pasivo. 1032
Es el sujeto agente quien monta una determinada escena, que resulta ser
falsa, y que, en su falsedad, convence a la persona del sujeto pasivo para que se
desprenda voluntariamente de su propiedad privada. Por ejemplo, una persona que
convence a otra que es un empresario de éxito y que tiene diversas propiedades,
entre ellas un departamento que ofrece dentro de un supuesto condominio,
resultando falso que lo sea; y que, bajo esa creencia, logra que el sujeto pasivo le
entregue una suma determinada de dinero cuando el departamento en cuestión en
realidad no existe. 1033
Cuando el sujeto activo logra hacer creer al sujeto pasivo que es dueño de una
propiedad que no le pertenece, vendiéndole a este último efectivamente el bien, no
estamos ante un caso de estafa propiamente dicha, sino ante el supuesto típico de
estelionato.

5.2. Mediante la astucia

En esta modalidad básica de estafa se tiene que gramaticalmente significa, en
una de sus vertientes, sagacidad, en cuanta sutileza, habilidad para engañar o evitar
el engaño y lograr un objetivo determinado. Hay, en consecuencia, una proximidad
innegable y muy seria entre el engaño y la astucia a nivel lógica-gramatical.
El engaño sería el resultado de una astucia desplegada por el sujeto agente,
por lo que, en este último sentido, en realidad la astucia sería la causa, y el engaño
el resultado, constituyendo ambas expresiones una única realidad. Se podría llegar
a una interpretación de este tipo.
El engaño se puede graduar en el sentido de que en el engaño propiamente
dicho, el nivel de elucubración resulta siendo básico, a diferencia, por ejemplo, de
una astucia, que demandaría una mayor elaboración y desarrollo, en cuanto que
esta sería un engaño potenciado o ―elevado a una potencia mayor‖, de modo tal que
entre el engaño y la astucia habría una relación de menor a mayor, en donde el
engaño, como tal, sería el primer peldaño, y la astucia, un engaño de mayor
dimensión.
El caso del que siendo propietario de un bien inmueble en una fecha
determinada ―x‖, acuerda firmar un contrato de compraventa con la persona de
Matías, y llegada la fecha de la firma del mismo, el propietario vende en esa misma
fecha el bien a otra persona. Esto que podría ser un caso límite de engaño, en
realidad se revelaría como astucia por parte del sujeto agente, ya que cuando el
sujeto pasivo acuerda con el activo la firma del contrato de compraventa
efectivamente la propiedad es del sujeto agente, por lo que ese último estaría
acordando la venta de una propiedad suya, a manera de una promesa de venta, la
cual no se puede concretizar por el movimiento que realiza el sujeto activo al
disponer de su propiedad en la fecha acordada para la firma en sí del contrato de
compraventa. Lo que en el fondo sería un engaño, en realidad no se limitaría al

1032 FIGARI, Rubén y Iván Pedro GUEVARA VÁSQUEZ, El delito de estafa, Idemsa, Lima, 2018, p. 34.

1033 Loc. cit.

mismo, pues este se ubicaría dentro de un plan mayor, que consideraría fragmentos
no de falsedad, sino de verdad; y a partir de estos fragmentos de verdad, posibilitar
la concreción del propósito principal del sujeto agente, que reside en conseguir el
desprendimiento voluntario del patrimonio del sujeto pasivo.
El ardid que menciona el COIP en materia de estafa, bajo esa línea de
pensamiento, no debe de ser la reproducción fiel de la astucia mencionada en el
contenido del delito de estafa. Debe de haber un elemento mínimamente
diferenciador que haga posible una delimitación entre el ardid y la astucia.
Con un ánimo de establecimiento de un taxonomía que tienda a concretar
la apertura detectada en la descripción típica del delito de estafa, en cuanto
fijación progresiva de contenidos abiertos, se puede intentar incluir el empleo
del abuso de confianza, en el sentido que el estafador defrauda la confianza del
sujeto pasivo del delito. Como ejemplo, se puede proponer el caso de quien
habiendo sido regular proveedor de servicios y productos de otra persona, firma
un nievo contrato con esta última, sin comunicarle el hecho de que en la fecha
de la celebración del contrato ya no podrá cumplir con el servicio o producto a
los que estaba acostumbrado, por encontrarse de un periodo de crisis
empresarial interna que hace que ya ni pueda cumplir con lo estipulado en el
contrato.1034
Esto último ciertamente revelaría más que un dolo directo, un dolo
eventual, pues el sujeto activo, habiendo cumplido antes con los términos
contractuales por tener la aptitud necesaria y suficiente para el cumplimiento,
en la nueva oportunidad de contrato no advierte de tal situación al sujeto
pasivo, sino que, al contrario, calla, representándose la posible producción del
resultado típico, no interesándole que se dé o no tal resultado típico, no
interesándole que se dé o no tal resultado por el ánimo de beneficiarse con el
nuevo contrato, lo que revela ciertamente si bien no una intención concretada
de estafa, si un determinado ánimo de lucro que mueve al sujeto activo,
configurándose de ese modo el dolo eventual.

6. CONCEPCIÓN ACTUAL DEL DELITO DE ESTAFA

Soler define a la estafa como ―disposición patrimonial perjudicial tomada por
un error, el cual ha sido logrado mediante ardides tendientes a obtener un beneficio
indebido‖1035. Enfatiza que el delito de estafa afecta a la propiedad mediante el
error, establece el nexo que se debe dar entre el engaño el error y la disposición
patrimonial. Utiliza la palabra ardides, que como se verá hace referencia a la
necesidad de inducir a error mediante una especial escenificación, no bastando
para la configuración de la estafa la utilización de palabras mentirosas, sino que
estas deben ir acompañadas de una puesta en escena tal que logren hacer caer en
error, y que, a causa de esto se realice una disposición patrimonial lesiva. Por ende,
para este autor se necesita la presencia de ardid para que se considere la existencia
de una estafa, por lo que no se admitiría el cometimiento del delito de estafa solo
por engaño.
En relación al tema que nos atañe, el autor argentino no hace mención alguna
o trata el tema de la estafa en triángulo, no advierte la posibilidad de que el sujeto
engañado que realiza la disposición patrimonial, y el sujeto afectado puedan ser

1034 FIGARI / GUEVARA VÁSQUEZ, El delito de estafa, cit., p. 39.

1035 Citado por ZAVALA, J., Delitos contra la propiedad, Edino, Guayaquil, 1988, T. II, p. 202.
distintas personas. Por lo que, no examina en consecuencia ¿Quiénes pueden ser
víctimas del engaño? ¿Quiénes pueden resultar en definitiva perjudicados
patrimonialmente? No analiza qué tipo de vinculación se debe dar para considerar
que se ha llevado a cabo una estafa triangular, es decir, no manifiesta si se
necesitaría una legitimación jurídica para disponer o bastaría una especial relación
de hecho entre el que dispone y el bien objeto de la disposición patrimonial
perjudicial.
Arteaga Sánchez manifiesta que la estafa ―es la conducta engañosa
determinante de un error en otra persona, del cual deriva un provecho injusto para
el estafador y un correlativo daño patrimonial ajeno‖1036. Este autor venezolano
menciona como elemento constitutivo del tipo de estafa la ―conducta engañosa‖ que
determinaría o induciría a error a otra persona. No obstante no analiza que el sujeto
activo de la estafa puede realizar actos para mantener el error en el sujeto engañado
por lo que no solo el error en principio debe ser inducido. Se limita el doctrinario a
mencionar que ha de existir un correlativo daño patrimonial ajeno. Tampoco hace
referencia a las diferentes situaciones que se presentan cuando el sujeto activo del
delito engaña a una persona pero es otra (un tercero ajeno) a la relación de los
mencionado, quien ciertamente y en definitiva es el perjudicado.

6.1. La insuficiencia del concepto tradicional de estafa para resolver los casos de estafa
triangulada
La originaria concepción del delito de estafa, que veía en esta categoría
únicamente la relación entre el sujeto que realiza el engaño y el sujeto engañado
que también era quien sufría el perjuicio patrimonial, es insuficiente para resolver
los casos de estafa en triángulo que en la práctica se presentan con mucha
continuidad.
Por ejemplo, cuando una empresa ―X‖ (sujeto activo del delito), cuya
situación económica es grave, y por ende, la quiebra de la misma es inminente. Esta
empresa, agobiada por las deudas contraídas, solicita un préstamo al Banco
Pichincha, y para ello falsea los datos de su contabilidad. La institución financiera
que está representada por una persona natural, empleado (engañado-disponente)
cae en error a causa del engaño y concede el préstamo; sin embargo, la empresa ―X‖
conocía y quería realizar todos los elementos del tipo de estafa, por lo que,
consiente de su imposibilidad de pagar el préstamo, engaña al empleado de la
institución financiera, en consecuencia este cae en error y realiza una disposición
patrimonial perjudicial, que en definitiva afecta patrimonialmente a la institución
financiera (sujeto pasivo, perjudicado, dueño del patrimonio).
Una persona llamada ―X‖ (sujeto activo del delito), hurta una tarjeta de
crédito a una persona ―Y‖, sin que este se dé cuenta. Ese mismo día altera la tarjeta
y falsifica la firma para así realizar compras en un establecimiento comercial. La
persona que está a cargo del establecimiento ―Z‖ (engañado-disponente), engañado
realiza una disposición patrimonial que perjudica en definitiva al banco o a la
institución de crédito que concedió la tarjeta (sujeto pasivo, perjudicado, dueño del
patrimonio). Una persona llamada Juan Pérez (sujeto activo del delito) con dolo y
ánimo de obtener un beneficio patrimonial, y desplegando un sinnúmero de
engaños y ardides, le solicita a otra persona llamada Fernando Castro (sujeto
engañado-disponente pero no dueño del patrimonio) que invierta en un negocio el

1036 ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto, Estafa y apropiación indebida en la legislación penal venezolana,
Talleres Tipográficos de Miguel Ángel García y Hermanos, Caracas, 2007, p. 89.
cual va a generar una rentabilidad del cincuenta por ciento. Fernando Castro, a
base de engaños y creyendo erróneamente en lo afirmado por Juan Pérez, entrega a
este último treinta mil dólares, realizando así una disposición patrimonial, sin
embargo, el dinero que Fernando Castro entrega no le pertenece, ya que el dueño o
titular legítimo de este patrimonio es otra persona llamada Jorge Albán (sujeto
pasivo del delito y titular del patrimonio agredido) quien al irse de viaje le había
encargado el dinero con la indicación de que lo invierta en un buen negocio
(relación que debe existir entre el sujeto engañado con el sujeto pasivo y el
patrimonio afectado).
Con estos ejemplos se ha demostrado varios supuestos en los que puede
concurrir una estafa en triángulo, en la cual el dueño del bien afectado no realiza la
disposición patrimonial lesiva a favor del sujeto activo (engañador), sino que es otra
persona un tercero actuante el que decide el perjuicio del titular del bien objeto de
disposición.
Así, también ponemos de manifiesto las diferencias y particularidades que
esta estafa triangular tiene respecto de la estafa clásica, ya que se puede observ ar
en primer lugar un distinto componente en la una y en la otra, la estafa clásica
requiere la presencia solo de dos sujetos y en la estafa en triángulo
necesariamente debe haber o coexistir tres sujetos, y estos sujetos deben
desempeñar papeles diferentes y esenciales.
En segundo lugar, el sujeto pasivo deberá llevar a cabo la acción típica de
engañar, pero esta acción de engaño debe necesariamente recaer en un sujeto
diferente al dueño legítimo del patrimonio lesionado, es decir, sobre el sujeto
engañado y disponente, quien a causa del engaño debe caer en error decidiendo así
la realización de una disposición sobre un determinado bien, por lo que la
afectación no la debe sufrir el engañado-disponente sino una persona diferente;
esto en contraposición de lo que sucede en la estafa clásica en la cual el sujeto activo
dirige su engaño en contra de otra persona que es el engañado el disponente y en
definitiva el afectado, decidiendo así el mismo engañado su propio perjuicio claro
está a causa de engaños y por error. Como tercer punto diferenciador, en la estafa
triangulada debe existir un componente que en la estafa clásica no se presenta, esto
es, la relación o vínculo que debe darse entre el sujeto engañado y disponente y el
patrimonio dañado. Este elemento es de suma importancia ya que por medio de
este se puede concluir la configuración de una estafa en triángulo.

7. ELEMENTOS ESENCIALES DEL DELITO DE ESTAFA TRADICIONAL

7.1. Elementos subjetivos

a. Ánimo de lucro
Este elemento subjetivo especial debe entenderse como ―el propósito por
parte del sujeto de activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no
necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la
incriminación a título de imprudencia‖1037.
La presunción como regla general, de la existencia del ánimo de lucro en la
estafa no es más que el propósito que persigue el sujeto cuando lleva a cabo o
intenta llevar a cabo la acción típica, por lo que dicho propósito constituye un hecho
psicológico que es un hecho intimo propio de la conciencia, nunca del todo

1037 COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel, Delitos contra el patrimonio, La Ley, Madrid,
2007, p. 806.
objetivable o, cuando menos difícilmente objetivable, por lo tanto dicho animo
deberá deducirse de los datos o circunstancias que concurren en el hecho
mismo1038.
En referencia al componente subjetivo como elemento constitutivo del delito
de estafa, nuestra legislación sustantiva penal de 1938 que sigue en vigencia,
establece este en su artículo 563 cuando manifiesta la frase ―con el propósito de
apropiarse‖. En este sentido, Zavala Baquerizo explica que: ―Lo que quiere decir
nuestra legislación es que no solo la acción ejecutiva del agente tiende a lesionar la
propiedad ajena, sino que además, si el ánimo especial de dicha acción ejecutiva no
tiene por finalidad apropiarse de la cosa, es decir hacerla ingresar en el patrimonio
del autor, el delito de estafa no se consuma, aunque se reúnan los demás elementos
del tipo. Agrega el autor que el que ejecuta maniobras fraudulentas para que se le
entregue una cosa a fin de usar de ella y luego devolverla, no comete el delito de
estafa, pues el fraude no ha tenido por finalidad desapoderar al paciente de la cosa,
ni correlativamente, ingresarla en el patrimonio del autor, sino la de usar de la cosa,
pero con el ánimo de restituirla, después de haberla usado‖1039.
En este aspecto, es necesario aclarar que en nuestro Código Penal de 1938,
aun en vigencia, no se utiliza como uno de los elementos constitutivos de la estafa el
―ánimo de lucro‖, sino que se menciona al ―ánimo de apropiación‖. No obstante, y
como lo veremos en apartados posteriores, el Proyecto de Código Orgánico Integral
Penal, establece lo que nosotros entendemos como ánimo de lucro, ya que este
dispone que en la estafa el sujeto activo del delito debe querer obtener un beneficio
patrimonial.

b. El dolo en el delito de estafa

Indudablemente el tipo penal de estafa es doloso. Este ―es el querer dominado
por el saber‖1040. En este sentido: ―Partiendo de un concepto de dolo como el
conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo, es
necesario en el caso de la estafa que el autor conozca y tenga la voluntad de engañar
y ocasionar un perjuicio patrimonial, ya que la causación imprudente de un daño o
perjuicio al patrimonio ajeno puede encontrar relevancia en el campo del Derecho
Civil, pues es evidente que estos casos quedarían fuera del alcance del Derecho
Penal‖1041. Francisco Muñoz Conde manifiesta que ―dentro del tipo subjetivo se
requiere además, del ánimo de lucro, el dolo, que debe abarcar o referirse a los
elementos objetivos, es decir, al engaño, al error, a la disposición patrimonial y a la
causación de un perjuicio (...)‖1042. En consecuencia con lo expuesto, es necesario

1038 ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso, Los delitos de estafa y falsedad documental, Bosch, Barcelona,
2005, p. 21.

1039 ZAVALA, Delitos contra la propiedad, cit., T. II, p. 104.

1040 TERRAGNI, M., Dolo eventual y culpa consciente, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe (Argentina),
2009, p. 25.

1041 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2007, p. 400.

1042 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 17.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2009, p. 400.
dilucidar si en el caso concreto del delito de estafa clásica y en triángulo es
necesaria la presencia del dolo directo o basta con el dolo eventual para que se
configure el tipo penal. Para llegar a una conclusión es indispensable establecer los
conceptos de dolo directo, indirecto y eventual.
En el dolo directo de primer grado ―el resultado es el fin que el agente se
proponía‖1043. En el dolo directo de segundo grado, ―la conciencia y voluntad que
el autor tiene, no es respecto al resultado que realmente le interesa, sino a aquellos
otros resultados que deben producirse necesariamente para alcanzar la meta
deseada‖1044. En el dolo eventual, ―al autor se presenta el resultado como de
probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su
eventual realización‖1045. Sobre el tema, la doctrina se encuentra dividida, Arroyo
de la Heras sostiene que el ―sujeto activo del delito actúa con dolo eventual cuando,
el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea pero que
consiente el resultado lesivo de la acción, lo asume y lo toma a su cargo
voluntariamente, con conocimiento de su significación antijurídica, por lo que este
autor manifiesta que atendidas las anteriores consideraciones, parece evidente la
posibilidad de la comisión del delito de estafa mediante dolo eventual‖ 1046. Para
defender su postura, Arroyo afirma que por ánimo de lucro debe entenderse no solo
el mero provecho económico, sino también el enriquecimiento, la ganancia o, en
definitiva, la ventaja patrimonial del agente o de un tercero. Dice además que el
ánimo de lucro deberá concurrir en el momento de la acción, sin que se requiera su
prolongación en el tiempo con posterioridad a la consumación del delito, de tal
suerte que el arrepentimiento o reparación del daño posterior a dicha consumación
no elimina el ánimo de lucro aunque pueda tener efectos atenuantes‖ 1047. En
contraste, Donna sostiene que el ―delito de estafa exige el dolo directo y no admite
el eventual, ya que la estructura del tipo es marcadamente intencional, el agente es
consciente y quiere engañar por medio de manifestaciones falsas, representándose
el resultado de su conducta, y obrando con la finalidad especial de obtener un lucro
indebido. Además del dolo es necesario que el sujeto obre con la intención de
obtener un beneficio patrimonial‖1048. Si bien ―en el dolo eventual el autor también
se decide contra el bien jurídico protegido por el tipo, esto parece incompatible con
la idea misma de la defraudación, que exige el despliegue de un ardid o engaño
destinado a perjudicar a la víctima y al logro de una ventaja patrimonial‖ 1049. Sobre
el tema, Conde-Pumpido Ferreiro manifiesta que ―la admisión de dolo eventual es
incompatible con la exigencia del ánimo de lucro, pues este solo es real cuando el

1043 NÚÑEZ CASTAÑO, Elena, La estafa de crédito, Tirant lo blanch, 1998, p. 113.

1044 Loc. cit.

1045 Loc. cit.

1046 ARROYO DE LAS HERAS, Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 22.

1047 Loc. cit.

1048 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 401.

1049 Loc. cit.

sujeto es realmente consciente de su actitud engañosa y pretende obtener un
enriquecimiento injustificado‖1050.
No obstante, cabe aclarar que, en la legislación ecuatoriana solo se admite
como elemento subjetivo del injusto al dolo directo. Quedando así excluida la
posibilidad de cometimiento de la estafa mediante dolo eventual.

7.2. Elementos objetivos

a. El engaño y el ardid
El engaño y el ardid son los elementos más significativos, requisitos
fundamentales y definitorios del delito de estafa. Según Arroyo, este ―factor viene a
individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo
denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito‖1051. El ardid y
el engaño hacen referencia a la acción del sujeto activo y consiste en una
―simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas‖1052. En
palabras de Donna, el engaño ―es la falsedad o falta de verdad en lo que se dice o
hace‖1053.
Sobre este asunto, existen dos formas de concebir el delito de estafa, en
primer lugar mediante un criterio limitado del engaño, y en segundo lugar
mediante un criterio amplio. Cada una de estas posiciones cuenta con sólidas bases
en la doctrina y en la jurisprudencia que respaldan su postura.
a) Criterio limitado. Esta teoría sostiene que ―el engaño como elemento
típico fundamental exige una especial maquinación o puesta en
escena‖1054. Por lo que, se entiende que el autor del delito debe realizar
una actividad destinada a falsear la realidad, por lo tanto, las simples
palabras no serían suficientes si el sujeto activo no actúa distorsionando
la realidad. Esta teoría fue tomada de Cucumus, que los franceses la
llamaron mise en scéne, y que luego fue recogida en Italia por
Carrara‖1055.
b) Criterio amplio. En contraposición con la teoría anterior, según el
criterio amplio se considera que para la ―existencia del delito de estafa es
suficiente cualquier forma de engaño que sea idóneo para inducir a error
a la víctima, sin que en todos los casos sea exigible el despliegue de
alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior‖1056. Por lo que, según

1050 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Estafas, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 99.

1051 ARROYO DE LAS HERAS, Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 22.

1052 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., 2009, p. 394.

1053 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 336.

1054 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 337.

1055 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 338.

1056 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 340.

 esta teoría cualquier forma de engaño basta para que se configure el
delito de estafa, con tal que este haya sido el causante del error en el
sujeto engañado y que por este se genere un daño patrimonial. Donna
establece una diferenciación entre el ardid y el engaño que sirve para
dilucidar el problema que se genera en torno a sí es o no determinante
para que se pueda hablar del delito de estafa la existencia de una especial
maquinación o puesta en escena.
Donna dice que el ―ardid es entendido como el empleo o utilización de medios
artificiosos para deformar la realidad, ya sea simulando aquello que no existe u
ocultando lo que existe. Por engaño en cambio se debe considerar a la utilización de
palabras destinadas a convencer, o dicho de otra forma, a la mentira adornada de
razonamientos idóneos para hacerla pasar por verdad‖1057. En consecuencia de lo
anterior, se llega a la siguiente conclusión: que el ardid requiere que el sujeto activo
del delito realice determinados actos para así lograr distorsionar la realidad
externa, que luego se la va a presentar al engañado como cierta. El engaño se refiere
a la influencia del sujeto activo en la psiquis del engañado para lograr su cometido,
logrando en el engañado la creencia de que la realidad que se le presenta es verídica
o fidedigna. En nuestra opinión, nos parece correcta la teoría del criterio amplio, ya
que no es necesario la existencia de una maquinación especial o maniobra exterior
entendiéndola en el contexto de ardid definido con anterioridad, pues, no siempre
se presentará tal, porque en algunos casos bastará la influencia en la psiquis del
sujeto engañado para que este caiga en error, realice la disposición de bienes y por
consecuencia exista un perjuicio patrimonial. No obstante, es imprescindible
desarrollar algunas limitaciones, teniendo en cuenta el principio de mínima
intervención que es esencial en el campo del derecho penal. Al respecto, Donna
manifiesta que: ―Una forma de limitar el concepto amplio de engaño puede hallarse
en las tesis que asientan la estafa en la quiebra de la buena fe en el tráfico. Para
determinar si existe o no estafa, habrá que analizar si la conducta llevada a cabo por
el autor puede ser caracterizada como engaño fraudulento, según las costumbres
sociales vigentes en el tráfico o en la actividad que se está desarrollando‖1058.
Son requisitos del engaño y del ardid los siguientes:
a) Precedente o concurrente: El engaño debe ser ―anterior o coetáneo al
acto de disposición del sujeto pasivo, ya que, en el concepto mismo de
estafa, el engaño aparece como causa del error que motiva el acto de
disposición por el que el perjuicio se produce‖1059. Este requisito es de
suma importancia tanto en el delito de estafa tradicional y en la estafa en
triángulo, ya que, de esta manera quedaría demostrado que el sujeto
activo conocía las circunstancias particulares del sujeto pasivo y que
entendía los elementos objetivos del delito de estafa. De esto se
desprende que el autor de la estafa actuó dolosamente, puesto que sabía
que lo que afirmaba era del todo falso.
b) Bastante: Esto quiere decir, que el engaño para ser bastante debe ser
―suficiente y proporcional para inducir a error y conseguir así los fines
propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y

1057 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 341.

1058 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 343.

1059 ARROYO DE LAS HERAS, Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 24.
 cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener una
adecuada entidad para que, en la convivencia social, actué como estímulo
eficaz del traspaso patrimonial‖1060.
Por lo tanto, es necesario que el engaño sea idóneo para que la víctima del
delito a causa de este engaño caiga en un error. En consecuencia con lo expuesto, el
engaño evidentemente burdo o rústico que sea incapaz de hacer caer en error a una
persona intelectualmente centrada según el ámbito social en el que se desenvuelve,
no puede ser considerado idóneo o bastante, al igual que no puede considerarse
bastante el engaño que tenga eficacia gracias a la negligencia del sujeto pasivo.
En todo caso, el engaño debe ser valorado tomando en cuenta en primer
lugar, los elementos objetivos, como el grado de probabilidad de que el engaño
tenga eficacia, y en segundo lugar, los elementos subjetivos, puesto que, se debe
como ―el conjunto de bienes o derechos con valor económico, que gozan de
protección jurídica, y que no se hallan en contradicción con el sistema de valores
fundamentales de la Constitución y del orden jurídico en general 1061. Por lo tanto,
―el perjuicio es una disminución del valor económico del sujeto pasivo,
consecuencia de un ataque fraudulento a uno o varios elementos que lo integran.
Para determinarlo se debe comparar la situación patrimonial de la víctima antes y
después del acto de disposición determinado por el error. Sin embargo, únicamente
deben considerarse los perjuicios causados directamente por el acto del engañado,
sin tomar en cuenta los efectos que se puedan producir en forma mediata‖1062.
Por cuanto, ―no puede hablarse aún de perjuicio en los casos en que la
conducta del sujeto engañado se traduce únicamente en un peligro para el
patrimonio, pues no estamos en presencia de un delito de peligro, aun concreto,
sino de resultado‖1063.
En torno al tema del perjuicio patrimonial es necesario realizar algunas
aclaraciones, para así resolver los problemas que se presentan alrededor de esto.
a) La valoración subjetiva. Una primera cuestión se presenta cuando
―efectivamente el acto de disposición se realiza como consecuencia del
engaño pero, sin embargo la víctima recibe una contraprestación que
económicamente resulta satisfactoria1064. Donna desarrolla un ejemplo
con el cual se explica lo mencionado dice: ―Supongamos que el sujeto
engañado compra un collar creyendo que las joyas son originales (...)
pero en realidad está pagando el precio justo de mercado para la clase de
producto que efectivamente adquiere. Este autor manifiesta que la estafa
constituye un delito contra el patrimonio, de modo que lo resguardado
por el tipo penal no es la lealtad comercial o la buena fe en los negocios
sino el patrimonio del engañado‖1065.

1060 ARROYO DE LAS HERAS, Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 27.

1061 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 391.

1062 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 392.

1063 Loc. cit.

1064 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., pp. 392-393.

1065 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 393.

 Este pensamiento está alineado a un concepto puramente económico del
patrimonio, por lo que, de los casos analizados donde la víctima del engaño ha
recibido una contraprestación a la que llaman ―económicamente satisfactoria‖, se
debería necesariamente excluir la existencia del delito de estafa. Por otro lado, la
corriente que defiende una concepción mixta (económica-jurídica) del patrimonio
manifiestan que: ―El perjuicio patrimonial no debe constatarse recurriendo
únicamente a criterios pecuniarios sino que también debe atenderse a las
necesidades y fines pretendidos por el engañado. Ya que está claro que, de haber
sabido las verdaderas cualidades de la cosa, la víctima no la hubiera adquirido1066.
En cuanto al perjuicio patrimonial se vislumbran algunas inquietudes como
el caso de las expectativas o ganancias futuras. Sobre el tema, Donna manifiesta
que las ―expectativas integran el patrimonio, y, por lo tanto, pueden ser objeto del
delito, siempre que se den dos condiciones. La primera es que deben tener su
origen en una situación jurídica reconocida, como pueden ser las ganancias
derivadas de una actividad comercial (...). Y la segunda que deben gozar de cierto
grado de certeza sobre la probabilidad de su verificación, de modo que no pueden
incluirse las meras esperanzas o proyectos cuyos resultados no pueden afirmarse
con un mínimo de seguridad‖ 1067.
Sobre el asunto, Conde-Pumpido Ferreiro sostiene que se ―debe diferenciar
las esperanzas y las expectativas. Si el beneficio esperado depende de alguna alea
incierta, como la herencia futura o las ganancias del juego, no cabe valorar su
ausencia como perjuicio. Pero si se trata de expectativas ciertas, en las que lo único
aleatorio es el cuándo o momento de su producción, la defraudación que afecte a
esas expectativas originará un perjuicio e integrará una estafa‖1068.

8. ELEMENTOS TÍPICOS DEL DELITO DE ESTAFA

Entre los componentes que integran el tipo penal de estafa en el país se
encuentran unos de carácter necesario, como son la disposición patrimonial y el
perjuicio, otros de carácter contingente, como es el beneficio.

8.1. Los elementos necesarios

a. La disposición patrimonial
Una de las características básicas del delito de estafa, que define el mismo
acto esencial de dicho delito, viene a ser la disposición patrimonial. Por ésta se debe
de entender el desprendimiento que realiza el sujeto pasivo de su propiedad
privada, al estar bajo error inducido o mantenido por el sujeto agente, producto del
engaño astucia y ardid. Tal disposición ocasiona una ventaja patrimonial a la
persona del sujeto activo, en desmedro y perjuicio del sujeto pasivo.
La disposición patrimonial no puede faltar porque es por medio de la misma
que se concretiza la acción del sujeto agente a nivel del mismo núcleo del tipo penal,
pues así como la sustracción caracteriza por excelencia a los tipos de hurto y robo,

1066 Loc. cit.

1067 DONNA, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, cit., p. 395.

1068 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estafas, cit., p. 160.

la disposición patrimonial refleja la esencia de la estafa. Mientras que en el hurto el
sujeto pasivo en ningún momento entrega voluntariamente el bien mueble al sujeto
agente, en la estafa la víctima hace libre entrega del bien, haciendo uso de la
autonomía de su voluntad.
El acto de desprendimiento se refiere directamente al patrimonio que entre el
sujeto pasivo a la persona del sujeto agente, de un modo consciente y voluntario,
ocasionando perjuicio en aquél, así como otorgando ventaja patrimonial a la
persona del sujeto activo, al recibir este último del bien del que se desprende la
víctima de la estafa.
Le estafa es un delito contra la propiedad privada en donde la acción es
realizada con un ―mayor grado de civilización‖ al no ―rebajarse‖ el sujeto activo a un
hecho de sustracción, a un acto de arranchar la propiedad ajena, habida cuenta que
el sujeto activo logra que el propio sujeto pasivo le entregue su propiedad privada,
si bien bajo un estado de error, consiguiendo que la víctima le brinde su propiedad,
sin hacer uso, en consecuencia, de ninguna forma de amenaza o violencia.
La disposición patrimonial es lo que busca lograr por excelencia el sujeto
activo en el delito de estafa, y para ello hace uso de una serie de artimañas, en un
despliegue de energías, enmarcado en la finalidad que busca el sujeto agente: lograr
un beneficio de forma ilegítima, a costa del patrimonio de una tercera persona,
como es el sujeto pasivo del delito.

b. El perjuicio
Este elemento típico sería inescindible respecto a la disposición patrimonial,
en el sentido que no se da sin que previamente se produzca la disposición
patrimonial es el eje fundante de la acción en la estafa, el perjuicio sería su
consecuencia necesaria, de modo tal que con ello se constataría la consumación del
delito.
El perjuicio es de índole económica, al tratarse de un tipo penal que se
encuentra ubicado como del catálogo de delitos contra el patrimonio, por lo que si
el hechor logra que el sujeto pasivo le dé un bien mueble que no tiene valor
económico en el trafico jurídico no se presenta la realización del tipo penal.
Necesariamente el bien que se agencia el sujeto agente debe de poseer un valor
económico siendo que dicho valor, mueve al sujeto activo a realizar su acción

c. Elemento contingente: el beneficio

Si la disposición patrimonial y el perjuicio se constituyen como los elementos
necesarios del tipo penal bajo análisis, hay un elemento que se puede
concretamente presentar o no. El término gramatical a emplear, respecto al mismo,
sería ―contingente‖, en el sentido de lo que puede suceder o acontecer como
contingente; esto es, lo que se puede o no verificar efectivamente en la realidad.
Ese elemento verificable o no en la realidad social es precisamente el beneficio
o provecho ilícito mencionado en el tipo penal peruano de estafa.
El beneficio ilegítimo es la procuración para el sujeto agente o para otro, de
un provecho ilícito en perjuicio del sujeto pasivo. El texto penal sustantivo se refiere
por cierto a un beneficio que obtiene el hechor, entendiendo que tal acto se
completa con la inducción o el mantener en error al sujeto pasivo mediante engaño,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta.
Es erróneo fundar la consumación del delito en la constatación o verificación
del beneficio ilícito, porque ello significaría interpretar la finalidad del provecho de
los tipos de hurto y robo de un modo distinto al que se aprecia en el tipo penal de
estafa, cuando en realidad su consignación obedece a una situación semejante,
aparte de que un buen número de delitos quedarían en grado de tentativa, cuando
el sujeto activo no logra conseguir un beneficio ilícito efectivo. Es el caso, por
ejemplo, del sujeto agente que habiendo inducido a error a una persona, hace que
ésta le deposite una determinada suma de dinero en su cuenta bancaria, pero que
por gestiones del sujeto pasivo al darse cuenta en forma oportuna de la estafa ante
las autoridades respectivas, se congela la misma, de modo que no puede el hechor
retirar el dinero u obtener el provecho efectivo correspondiente.
Francisco Muñoz Conde sostiene que la estafa se consuma con la producción
del perjuicio patrimonial; no es preciso que se haya producido el correspondiente
provecho. Existe tentativa con la realización de la conducta engañosa.
Carlos Creus afirma que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo realiza la
disposición patrimonial al perjudicial, sin que interese que ella se transforme en
beneficio el perjuicio, como es su reparación, la actitud del agente que
voluntariamente devuelve la prestación etc., no dejan sin efecto al delito, pero la
consumación no se da cuando el sujeto pasivo solo asume la obligación de realizar
la prestación sin haberla realizado todavía, en cuyo caso la acción no pasa de la faz
de tentativa. Esta última comienza con el despliegue del procedimiento del ardid o
engañador para lograr del sujeto pasivo la disposición patrimonial perjudicial.

9. CONSUMACIÓN
En referencia a la consumación del delito de estafa, la doctrina no es unánime
en cuanto al momento de la consumación de este tipo delictivo. Frente a esto, la
doctrina tiene diferentes posturas.
Algunos autores como el español Francisco Muñoz Conde y el argentino
Alberto Donna son partidarios de la tesis que sostiene que ―la estafa es un delito
contra el patrimonio por lo tanto, se consuma con la producción del perjuicio
patrimonial; por lo que no es preciso que se haya producido el correspondiente
provecho‖1069.
Respecto a este tema, Arroyo de las Heras manifiesta que el momento de la
consumación se da cuando se ―realiza la totalidad de los elementos del injusto y se
produce el resultado típico, esto es, el desplazamiento patrimonial con el
consiguiente perjuicio, por una parte, y enriquecimiento, por otra‖.
De las Heras agrega que es de advertir que no siendo el delito de estafa un
delito de mera actividad, sino, como es evidente, de resultado, el mismo no se
consuma hasta que no se produce el objetivo pretendido por el autor, es decir, el
desplazamiento patrimonial que permita al agente la disponibilidad del beneficio
ilícitamente obtenido, debiendo calificarse, en otro caso, la conducta como
constitutiva de un delito de estafa en grado de tentativa acabada1070.
Otra precisión que es necesaria hacer es que la causa de un mero peligro para
el patrimonio no es suficiente, por lo tanto, si únicamente el sujeto activo obtuviese
de la víctima una promesa u obligación de llevar a cabo la prestación, no existiría la
consumación del delito de estafa.

1069 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., 2009, pp. 401-402.

1070 ARROYO DE LAS HERAS, Los delitos de estafa y falsedad documental, cit., p. 52.
9.1. Análisis de la consumación en la legislación ecuatoriana
Es importante considerar el aspecto de la consumación en referencia a
nuestra legislación penal sustantiva, por lo que es preciso analizar si el tipo de
estafa, en nuestra legislación, exige la sola entrega de la cosa o el perjuicio efectivo
para determinar el momento de la consumación del delito. Ya que si nuestra ley
penal solo exigiera la entrega de la cosa, el delito de estafa quedaría consumada en
el momento en que la víctima hace la tradición de la cosa, a consecuencia del error
al que fue inducida por el sujeto activo del tipo delictual. No obstante, si nuestra ley
penal exigiera el provecho del autor o sujeto activo, la estafa solo se consumaría en
el momento en que, realizada la tradición, el autor logra efectivamente el provecho
perseguido.
Tomando en cuenta que la estafa es un delito de daño, que recae sobre el
patrimonio ajeno, que es en definitiva el bien jurídico protegido en este delito, se
llega a la conclusión que para nuestra legislación se produce el daño cuando se
realiza la tradición de la cosa, pues, para nosotros el daño está efectuado con la sola
entrega, por lo que, realizada esta, se asume que se ha causado un perjuicio por un
lado y por otro el autor ha tenido el beneficio patrimonial propuesto, sin entrar a
indagar si ciertamente el sujeto activo ha dispuesto efectivamente de lo obtenido
ilícita e injustamente.
La imputación objetiva es la doctrina que distingue entre causalidad de la
acción y relación de imputación del resultado a su autor como su obra conforme a la
fórmula siguiente: ―Objetivamente imputable solamente puede ser una acción
humana causante del resultado si la acción ha creado un peligro jurídicamente
desvalorado y este peligro se realiza, en forma típica, en el resultado‖1071.
Es decir, hay imputación objetiva cuando el agente crea un riesgo
jurídicamente relevante y una relación de riesgo conforme al fin de la norma 1072.
Esta relación típica de peligro debe realizarse en el resultado1073.
Los delitos contra la propiedad y el patrimonio son, por lo general, delitos de
resultado. Pero hay delitos de resultado descritos en la Parte Especial, en los que la
imputación objetiva no juega papel alguno, como ocurre en el hurto y el robo, en los
que la acción es descrita tan precisamente que la ordenación del resultado punible
deriva de la determinación de la acción1074. En esta misma línea de pensamiento,

1071 Así, entre otros, EBERT / KÜHL, ―Kausalität und objektive Zurechnung‖, en Jura 1979, 561 ff.,
pp. 561 ss.; HAFT, Fritjof, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9.ª ed., Múnich, 2004, p. 62 ss.;
JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5.ª
ed., Berlín, 1996, § 28, IV; MAURACH/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 5.ª ed.,
1977, 18, Rdn. 49; OTTO, Harro, ―Fehlgeschlagener Versuch und Rücktritt‖, en Jura 1992, pp.
90 ss.; RUDOLPHI, Hans-Joachim u.a., Systematischer Kommentar zum StGB, Band I:
Allgemeiner Teil, Stand: 41. Lieferung (2005), Rdn. 57 ss.;
SCHONKE/SCHRODER/LENCKNER/EISELE, Strafgesetzbuch: Kommentar, Beck, Múnich, 2006,
Vor 13 ff., Rdn.91 ss.; GERKAU, Frank H., Untreue und objektive Zurechnung, Kovaç,
Hamburgo, 2008, p. 137.

1072 Así, GERKAU, Untreue und objektive Zurechnung, cit., p. 137.

1073 Así, GERKAU, Untreue und objektive Zurechnung, cit., p. 125.

1074 Así, OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht. Die einzeinen Delikte, 6, Rdn. Gruyter, 2002, 2 s.;
PUPPE, Jura, 1998, pp. 21 ss.; SEHER, Gerhard, ―Die objektive Zurechnung und ihre
Darstellung im strafrechtlichen Gutachten‖, en Jura, 2001, p. 814.
hay autores que niegan que puedan aplicarse las reglas de la imputación objetiva a
la estafa. Para que pueda darse en un delito de imputación objetiva es necesario que
haya causas de reserva. Cuando la acción causante del resultado tiene un
acoplamiento concreto al resultado no hay causa de reserva. En el caso de la estafa,
la estructura del delito está reglamentada a tal grado que casi no queda campo para
causas de reserva1075.
Otro grupo de autores no se expresa sobre la posibilidad de la aplicación a la
estafa de la imputación objetiva, pero asume tácitamente que en la estafa se
describe detalladamente la cadena causal y basta la aplicación de la teoría de la
igualdad de condiciones1076, por lo cual no son necesarias otras consideraciones
normativas, como las que son propias de la imputación objetiva1077.
Creemos, sin embargo, que hay casos que no han encontrado una fácil
solución en la dogmática tradicional de la estafa. Algunos de ellos, en los que hay
que examinar la posibilidad de aplicación de las reglas de la imputación objetiva,
son las siguientes:
- El caso de la víctima crédula o de la persona que tiene defectos psíquicos
volitivos o cognitivos o que tiene otros defectos que lo hacen
especialmente vulnerable.
- El caso de la víctima que tuvo un comportamiento imprudente o el de la
víctima que duda sobre la veracidad de los hechos narrados por el
estafador.
- El caso de la víctima que actuó antiética o antijurídicamente.
- Los casos de mentiras socialmente adecuadas.
- Los casos de separación entre estafa triangular y hurto en autoría
mediata.
- Algunos en los que la víctima se equivoque sobre la finalidad perseguida
con su acción.
- Algunos casos de estafa procesal.

10. FORMAS DE ESTAFA

10.1. Defraude mediante el uso de tarjeta de crédito, débito, pago o similares, cuando ella
sea alterada, clonada, duplicada, hurtada, robada u obtenida sin legítimo
consentimiento de su propietario
Esta es una de las formas más comunes para realizar la estafa valiéndose de
tarjetas de crédito, débito o pago por medio de las cuales el actor hace simular que
tiene capacidad económica cuando en realidad está consciente de que la tarjeta que

1075 Así, GERKAU, Untreue und objektive Zurechnung, cit., p. 138.

1076 Así, MAURACH, Reinhart / SCHRÖDER, Friedrich-Christian / MAIWALD, Manfred, Strafrecht,

Besonderer Teil, t. 1, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 7.ª ed., Heidelberg, 1988, 46,
Rdn.67; SCHONKE-SCHRODER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch Kommentar. Beck, Munich,
2006, 263, Rdn. 77.

1077 Así, PROTZEN, Peer Daniel G., ―‗Prozessbetrug‘ durch Behaupten abstrakter Rechtssätze‖, en
Wistra 2003, pp. 208 ss. (211).
usa es alterada, clonada o duplicada y, por lo tanto, nunca se hará efectivo el cobro
que se compromete cuando la usa para cancelar valores o para adquirir bienes.
Puede incluso ser hurtada o robada, o abusando de la relación que se tiene
con el propietario, da uso a la misma para perjudicar al establecimiento donde
adquiere un bien y además perjudica también al dueño de la tarjeta, pues este
titular no es el que usa la tarjeta ni tampoco autoriza su uso.

10.2. Defraude mediante el uso de dispositivos electrónicos que alteren, modifiquen,

clonen o dupliquen los dispositivos originales de un cajero automático para
capturar, almacenar, copias o reproducir información de tarjetas de crédito, débito,
pago o similares
Forma común de cometer la infracción a través de la tecnología se recurre al
uso de dispositivos electrónicos que sirven para modificar los cajeros automáticos
de los bancos principalmente o cualquier agencia de banco o cooperativa de ahorros
y créditos para de esa forma obtener la información de las tarjetas de crédito y
dolosamente lograr el fin de reproducir la información de las tarjetas de crédito,
débito, pago y otros.

10.3. Entregue certificación falsa sobre las operaciones o inversiones que realice la
persona jurídica
Simular una realidad económica que no existe a través de certificaciones
falsas de las operaciones o inversiones que tiene una persona jurídica, con el ánimo
de lograr que al actor aparezca como una persona solvente cuando en realidad no es
cierta la información proporcionada.

10.4. Induzca a la compra o venta pública de valores por medio de cualquier acto,
práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento
Forma típica de cometer la infracción valiéndose de actos, práctica,
mecanismo o artificio engañoso o fraudulento, ya sea simulando una calidad que no
tiene, engañando al vendedor que participa en una venta pública o por medio de
mecanismos engañosos.

10.5. Efectúe cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor

La persona que perjudique a más de dos personas o el monto de su perjuicio
sea igual o mayor a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general,
será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. La estafa
cometida a través de una institución del Sistema Financiero Nacional, de la
economía popular y solidaria, que realicen intermediación financiera mediante el
empleo de fondos públicos o de la Seguridad Social, será sancionada con pena
privativa de libertad de siete a diez años. La persona que emita boletos o entradas
para eventos en escenarios públicos o de concentración masiva por sobre el número
del aforo autorizado por la autoridad pública competente, será sancionada con pena
privativa de libertad de treinta a noventa días.
Es común hacer transferencias de dinero y enviar copias de estas
transferencias para adquirir algún bien o servicio, pero posteriormente se anula
esta transacción, lo que evidentemente viene en perjuicio de la persona que vende o
entrega algún producto o bien, puede incluso remitir el comprobante de la
transferencia, cuando en realidad la misma nunca ocurrió y por lo mismo es falsa.
 Con ese objetivo, puede emitirse falsos boletos para eventos deportivos o
conciertos de artistas, o vender un número mayor al autorizado lo que impide que
la persona pueda sentarse o ser ubicado con comodidad.

SECCIÓN II
DELITO DE ABUSO DE CONFIANZA

Debitur sui ipsius nemo asse potest*

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Configuración. 3. Sujetos. 4. Objetos. 5. Diferencias con otros delitos. 5.1.
Diferencias con el delito de robo. 5.2. Diferencias con el delito de fraude. 6. Requisitos de
procedibilidad. 7. Clasificación del delito de abuso de confianza. 8. Elementos del abuso de
confianza. 9. Análisis comparativo en relación a nuestra legislación. 10. Conclusión.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 187 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 187.- Abuso de confianza.- La persona que disponga, para sí o una tercera, de dinero, bienes o
activos patrimoniales entregados con la condición de restituirlos o usarlos de un modo determinado,
será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
La misma pena se impone a la persona que, abusando de la firma de otra, en documento en blanco,
extienda con ella algún documento en perjuicio de la firmante o de una tercera.

2. CONFIGURACIÓN
El abuso de confianza, lo comete la persona a la cual se le entregaron
mercaderías, billetes, escritos de cualquier especie, etc., para que fueran restituidos
y para que les dé un uso o empleo determinado, pero fueron malgastados,
despilfarrados o les dieron otro fin de manera fraudulenta.
La característica principal de este delito es el abuso de la confianza que se le
tiene a alguien. Este delito es autónomo, personal o unipersonal, instantáneo,
básico y la forma de manifestar la conducta es de acción u omisión y se persigue por
querella de la parte afectada.
El delito se da cuando la persona a quien se confía algunos bienes o cosas de
valor, debido a la fe depositada por quien entrega las cosas para que se les dé el
destino esperado por este, es defraudado porque se aprovechan de estas
circunstancias para apropiarse y sustraerse estos bienes en beneficio y provecho de
quien tuvo la obligación de depositarlos o entregarlos a quien correspondía. Aquí el
agente se aprovecha de la confianza generada a través de la astucia, ardid o engaño
para que la agraviada disponga de su patrimonio en beneficio del estafador.
En este delito el maleante abusa de la confianza depositada por la víctima.
Uno de los abusos de confianza más comunes es la apropiación indebida de bienes,
aprovechando que la víctima le concede el uso o la tenencia de dicho bien. El abuso
de confianza es un delito porque lesiona derechos derivados del pacto social creado
por el hombre para vivir en sociedad, y porque es perseguido por el Ministerio
Publico, y sancionado por una autoridad judicial de acuerdo a las normas
establecidas con anterioridad al hecho, imponiéndole el merecido castigo.
Una relación de confianza puede describirse como aquella donde una de las
partes está en posición de poder o influencia sobre la otra en virtud de su trabajo o
naturaleza de su actividad. Un abuso de confianza puede ser cometido, por ejemplo,
por un maestro, trabajador/a humanitario/a o de desarrollo, entrenador/a
deportivo/a, líder scout, líder religioso. Este tipo de abuso refleja la ventaja que una
de las dos partes de los actores hace uso, provocando o alterando una situación de
equidad a favor de sí mismo.
El delito de abuso de confianza, genéricamente, consiste en que el sujeto
activo del ilícito disponga, en perjuicio de alguien, de una cosa ajena mueble de la
que se le ha transferido solo la tenencia y no el dominio, es decir, conlleva como
presupuesto una posesión derivada del agente activo respecto del objeto material
del delito que recibió en virtud de un acto jurídico, cuyo objeto directo e inmediato
es la cosa misma.
Ahora bien, dicho delito puede presuponer la existencia de un contrato de
mandato, por el cual una persona llamada mandatario se obliga a ejecutar por cuenta
de otra llamada mandante, los actos jurídicos que este le encarga, pero los derechos
que el mandatario adquiere a la luz de tal contrato son irrelevantes en lo que hace a
sus productos, es decir, el hecho de que por virtud del mandato quien recibe un poder
amplio puede actuar respecto de la cosa materia del contrato, aun a título de dueño,
no implica que si, en perjuicio de un tercero, retiene indebidamente los productos de
dicho objeto material, aun cuando se le solicite rendir cuentas de éstos, no pueda
considerarse como sujeto activo del delito de abuso de confianza, ya que, como se
dijo, éste se consuma con el solo hecho de disponer, en perjuicio de otro, de una cosa
ajena mueble de la que se le transmitió solo la tenencia y no el dominio, por lo que es
evidente que aunque el referido contrato permita al mandatario actuar a título de
dueño respecto del objeto materia del contrato, no le transfiere el dominio de sus
productos.
El delito debe causar un daño consistente en un perjuicio económico, aunque
no se necesita que paralelamente se enriquezca el autor del ilícito. Se exige el dolo,
ya sea de la intención de enriquecerse, o la de dañar el patrimonio administrado.
En el caso del abuso de confianza que configura la figura delictiva, no debe
entenderse por confianza la que nace de conocer a una persona o de ser su amiga
(presupuesto para la estafa) sino porque existe entre ambas partes una relación
jurídica que las vincula y hace que en virtud de ella una debe confiar en que la otra
cumplirá con las obligaciones impuestas en el acuerdo.
La obligación que se genera en virtud del acuerdo es legal, lo que se configura
como abuso de confianza y por lo tanto como figura delictiva, es el incumplimiento
de la obligación futura, nacida de ese acuerdo legítimo. Supone, igualmente, una
conducta antijurídica derivada de la técnica comisiva de la acción. Es de carácter
mixto ya que requiere el elemento subjetivo del quebrantamiento de la confianza y
el objetivo, que es predominante, de la mayor facilidad de la acción.
El abuso de confianza es un medio para cometer el despojo, ya sea de la
tenencia, ya sea de la posesión que se tenía sobre un inmueble de allí que quien
detenta la cosa o la posee no comete el delito porque no despoja.
La aplicación en un delito de apropiación indebida de la agravante común de
abuso de confianza, médula de dicho delito, constituye un dislate jurídico por lo
que supone de ataque frontal al principio de non bis in ídem que constituye una
de las concretas manifestaciones del principio de legalidad, dado el principio de
inherencia.
El delito de abuso de confianza, o ―trufa‖ como se le conoce también, se define
como la apropiación dolosa en provecho propio o de un tercero de una cosa, mueble
ajena que se ha recibido del propietario mediante un título no traslaticio de
dominio, y para un uso determinado. De acuerdo con la definición anterior el abuso
de confianza se caracteriza entonces por la apropiación del bien ajeno por parte de
quien lo ha recibido por un título no traslaticio de dominio de la cosa, lo cual
constituye el presupuesto esencial del delito.
A diferencia del hurto, en que se apropia de la cosa contra la voluntad de su
propietario, en el abuso de confianza por el contrario la entrega la hace el
propietario con la intención de despojarse de la posesión del bien, lo que quiere
decir que la entrega es voluntaria.
Para los efectos del abuso de confianza, la cosa que se entrega es todo bien
susceptible de tenencia y es mueble cuando puede ser transportado de un lugar a
otro. Se constituye así la violación de la confianza depositada por parte del
propietario del bien, en el fundamento de la incriminación de la conducta de quien
se apropia del bien ajeno, en cuanto se viola la obligación de restituir el bien.
Una de las formas de apropiarse del bien objeto del delito en el abuso de
confianza es la retención de la cosa con el ánimo de apropiársela, y con el propósito
de no restituírsela a su dueño.
El momento consumativo del delito de abuso de confianza se constituye en el
acto de apropiarse de la cosa, acompañado del dolo, o intención de no restituirla o
devolverla a su propietario, de allí que, según Carrara, el elemento de la apropiación
en el abuso de confianza incluye como presupuesto esencial, y por necesidad
jurídica la intención de apropiarse por parte del agente del delito, intención que se
traduce y resulta de un hecho externo que constituya jurídicamente acto de
dominio, como sería la posesión de la cosa.
Puede presentarse el caso de que quien recibe la cosa lo haga con la intención
previa de apropiársela, de allí que se diga que si la intención de apropiarse fue
anterior a la entrega de la cosa se considera el dolo como dolo de inicio, y en los
casos en que el dolo se origine después de la entrega de la cosa se dice que el abuso
de confianza fue con un dolo subsiguiente, pero en ambos casos quien se niega a
restituir la cosa recibida, sin que medie título traslaticio de dominio comete el delito
de abuso de confianza.
Este delito es de común ocurrencia en nuestra sociedad, en donde con
frecuencia personas inescrupulosas que reciben bienes muebles sin que se les
transfiera la propiedad de los mismos, al momento de su restitución se niegan
alegando circunstancias exculpativas para apropiarse injustamente de las cosas
recibidas.
El abuso de confianza es una circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito cuando aprovechando la
relación de confianza, existente entre éste y la víctima, realiza un comportamiento
delictivo. Esta relación de confianza es lo que facilita al ofensor la perpetración del
delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada por esa
relación de cercanía entre ambos.
Hay que diferenciar entre las circunstancias agravantes o atenuantes
genéricas que son aquellas que concurren junto con el hecho delictivo como
elementos accidentales del mismo y sin el cual el delito existiría igualmente, y las
circunstancias agravantes o atenuantes específicas que contempla la norma penal y
que condicionaría la existencia del delito previsto en el tipo penal. Aquí nos
encontramos ante un tipo de atenuante genérica.
Las circunstancias agravantes son aquellas que cuando concurren en la
realización del comportamiento delictivo, ya sea en un aspecto objetivo, ya en su
vertiente subjetiva, provoca un aumento cuantitativo de la pena.
El fundamento legal a este aumento de la pena descansa en que existe un
mayor reproche penal en la conducta del agente cuando estamos ante
circunstancias subjetivas del delito, o un mayor desvalor del injusto típico cuando
nos encontramos ante aspectos objetivos del hecho.
El COIP contempla el abuso de confianza como una circunstancia
modificativa de la responsabilidad criminal de carácter agravante genérica, cuando
dispone que son ―circunstancias agravantes: obrar con abuso de confianza.‖
El concepto ―confianza‖, utilizado por el código, se extiende, como así lo ha
reconocido la jurisprudencia, a la familiaridad de trato; es decir, que el sujeto activo
aprovecha la cercanía que tiene con la víctima para cometer el delito. Se exige, por
tanto, que exista una relación de confianza o de familiaridad en el trato y que se
abuse de ella, faltando el autor del hecho a los deberes de lealtad y fidelidad. Esta
relación hace que el sujeto ejecute el hecho con más facilidad y éxito, lo que
comporta un plus de culpabilidad.
La lealtad quebrantada o cercenada puede corresponder a especiales
relaciones o vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia,
subordinación, comunidad, con vivenciales, de amistad, compañerismo o
equivalentes. Sin embargo, todas estas causas enumeradas que originan una
especial o estrecha relación entre sujetos, deben interpretarse de forma restrictiva
si se quiere aplicar como agravantes genéricas.
Por tanto, solo podrá operar la misma en aquellos supuestos en los que el
sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por
éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de
lealtad y fidelidad derivados de aquella.
Esta circunstancia agravante no puede ser apreciada en aquellos delitos en
los que la relación de confianza es inherente al tipo penal, como sería en los
delitos de estupro, corrupción de menores y estafa. En estos casos, la relación
familiar o de cercanía existente entre el ofensor y el ofendido por el delito, es la
base del acto delictivo.
El delito debe causar un daño, consistente en un perjuicio económico, aunque
no se necesita que paralelamente se enriquezca el autor del ilícito. Se exige el dolo,
ya sea de la intención de enriquecerse, o la de dañar el patrimonio administrado.
Los tres elementos que constituyen la figura delictiva denominada abuso de
confianza son: la entrega de la cosa, en virtud de la confianza o de un contrato que
no transfiere el dominio; que la confianza haya sido alcanzada con fines distintos
del de disponer de lo ajeno, y que el acusado disponga de los fondos para otros
objetos distintos de los indicados, sabiendo que no le pertenecían.

3. SUJETOS
El sujeto activo puede serlo cualquier persona física, mientras que el pasivo
puede ser cualquier persona, física o moral.
4. OBJETOS
• Materia: Es la cosa ajena mueble, de la que el agente dispone
indebidamente cuando le ha sido confiada su tenencia, mas no su
dominio. ―El agente tiene el derecho del cuidado del bien pero no de su
propiedad‖.
• Jurídico: Es el patrimonio, ya que es el bien jurídicamente tutelado por la
norma.

5. DIFERENCIAS CON OTROS DELITOS

5.1. Diferencias con el delito de robo

El delito de abuso de confianza consiste en que una persona disponga para
beneficio de él u otra persona de un bien mueble ajena, de la cual se le haya
transmitido la tenencia pero no el dominio. A diferencia del robo, donde debe
existir el apoderamiento de una cosa ajena sin el consentimiento del titular, es
decir, cualquier persona que se ―apodere‖ de una cosa ajena sin el consentimiento
del dueño es considerado como robo. Esta es la diferencia sustancial entre un delito
y otro.

5.2. Diferencias con el delito de fraude

El delito de abuso de confianza tiene como constitutivas la disposición
indebida para sí o para otro, de una cantidad de dinero en cualquiera de las formas
que lo presentan, esto es, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal
que al abusar obra como si fuera su dueño, sea para apropiársela en forma de ilícita
retención —disponer para sí—, o sea para apropiársela enajenándola o gravándola,
esto es, disponer para otro; en tanto que el delito de fraude implica
acrecentamiento por parte del sujeto activo, con disminución patrimonial para el
pasivo de la infracción, con engaño o aprovechamiento de error.
Es cierto que entre el abuso de confianza y el fraude existe en común el
perjuicio, como consecuencia de la disposición indebida, ya que en el fraude, el
agente infractor alcanza un lucro indebido al hacerse ilícitamente de una cosa, que
puede estar constituida por bienes corporales de naturaleza física, tanto muebles
como inmuebles por no establecer limitación el precepto que define el fraude; pero
lo que establece la diferencia específica, entre uno y otro, lo es el hecho de que en
tanto que en el abuso de confianza el sujeto activo tiene la tenencia de la cosa, que
le ha sido confiada, mas no el dominio de la misma. En el fraude, el objeto del delito
lo adquiere como un resultado de las maquinaciones engañosas que realiza el
agente infractor, para obtener la entrega de la cosa, mediante engaño o
aprovechamiento de error, al desplegar una actividad positivamente engañosa, que
hace incurrir en creencia falsa —error— al sujeto pasivo, o que conociendo el falso
concepto en que se encuentra la víctima, se abstiene de hacérselo saber para
realizar sus actividades des posesorias.

6. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
Dada la naturaleza del delito de abuso de confianza, la conciliación previa es
considerada un requisito de procedibilidad, es decir, un requisito que la ley exige
que se cumpla antes de iniciar formalmente la acción penal, la cual queda relegada
entonces, para el evento en el cual los involucrados en el problema no lleguen a un
acuerdo satisfactorio.
 Por lo menos alguien de la población general ecuatoriana ha tenido que lidiar
con el abuso de confianza de parte de un conocido, vecino e incluso familiar.
Existen algunos ejemplos que son los más comunes en cuanto este tema, que
resulta ser molesto y por supuesto ilegal a quien lo comete. Pues cuando no hemos
hecho convenios sin documentos que avalen el trato, se deposita la confianza en la
persona en cuestión y solo se hace de palabra, es decir, se cree que todo saldrá bien
sin saber que quizá no podremos ser remunerados de la forma que se esperaba.
Hay partes en las que también la confianza se gana, pero nunca está de más el
poder hacerlo por la vía legal, ya que hay casos en los que se presta una propiedad y
el beneficiado abusa de ello, no permitiendo que después el dueño haga uso de ella.
Hay casos en que un vehículo es parte del rompimiento de la confianza de quien lo
presta, renta e incluso lo usa para ofrecer un servicio de taxi.
La confianza ha jugado un papel dentro de la sociedad, en ella se ha
construido los tratos de palabra y que se haga más sólida una amistad o familiar,
pues en quien se deposita la confianza y corresponde de la manera correcta o legal,
recibe favores después sin ningún problema.
También en cuestiones de negocios con empresas que contratan a distintos
empleados, se han visto casos de víctimas de abuso de confianza, pues hace mal uso
del negocio o incluso del nombre del mismo. En vías de lo legal la persona puede
ser despedida y sin contar con los beneficios correspondientes.
Otras de las cuestiones que tiene que ver con este tema son aquellas que se
dedican a las ventas prometiendo productos que va a entregar, pero que solo toman
el dinero y no lo hacen, pues se han dado casos que entre vecinos sucede esto.
Por último, ¿quién no ha prestado un libro, película y playera? No cabe duda
de que prestar un bien material se corre el riesgo de que no sea devuelto y aunque
parece ser muy simple lo expuesto a esto también se le conoce como abuso de
confianza. Por ahí se dice que un libro no se debe de prestar, porque es tonto
quien lo regresa.
El derecho a la propiedad es uno de los derechos más importantes de las
personas en su concepto general y, por tanto, es de tratamiento muy delicado, ya
que a ninguna persona le gusta o le gustaría que se le quite o se le despoje de algo
suyo.
Es cotidiano escuchar a varias personas, familiares, amigos, que han sido
víctimas de este delito; es decir, se los ha despojado de su propiedad por diferentes
mecanismos ya sea por entregar cosas o porque firmaron documentos en blanco,
este último se ha prestado para ver grandes estafas que han conmocionado a la
sociedad.
Desde este punto de vista, es importante darle un nuevo tratamiento a este
tipo penal del abuso de confianza y establecer una pena mayor a la que actualmente
tenemos, esto con el objeto de alguna manera solucionar este problema que
enfrenta la sociedad.
El abuso de confianza es un delito que se puede definir como la apropiación
para sí o para otro, de un bien mueble que se tenga posesión, mas no el dominio en
perjuicio del legítimo propietario o usufructuario del bien.
El abuso de confianza es el medio engañoso que el autor emplea para
lograr un acto dispositivo de propiedad, en los tipos de abuso de confianza se
pacta sobre bienes de un título o que supone un tratado que en sí mismo está
exento de engaño.
El abuso de confianza es un delito en el que el delincuente abusa de la
confianza depositada por la víctima. Uno de los abusos de confianza más comunes
es la apropiación indebida de bienes, aprovechando que la víctima le concede el uso
o la tenencia de dicho bien.
Algunos ejemplos pueden ser:
• Prestar servicios sin documento de por medio como convenios o
contratos por la confianza depositada y estos no ser remunerados.
• Prestar un vehículo u otra propiedad a un vecino.
• Un empleado que hace mal uso de un negocio o del nombre de éste.
• Un supuesto vendedor que toma el dinero, promete entregar el producto
y no lo hace

7. CLASIFICACIÓN DEL DELITO DE ABUSO DE CONFIANZA

a. En función de su gravedad. El abuso de confianza es un delito que
lesiona derechos derivados del pacto social creado por el hombre para
vivir en sociedad, y por eso es perseguido y sancionado por una autoridad
judicial de acuerdo a las normas establecidas con anterioridad al hecho,
imponiéndole el merecido castigo o sanción que puede ser pecuniaria o
de la privación de su libertad.
b. Según la conducta del agente. Será de acción. Este delito para su
realización requiere movimientos corporales y materiales. En otras
palabras requiere de la acción de la sustracción del bien tutelado.
c. Por el resultado. Es eminentemente material, ya que en su efectuación
siempre ocasionara un resultado exterior, el cual será la disminución en
la economía de la víctima. Será la pérdida de los bienes patrimoniales de
la víctima.
d. Por el daño que causa. Será de lesión. Se considera que el delito de
abuso de confianza, es de lesión, por que daña el bien jurídico tutelado,
amparado por la norma, el cual es el patrimonio de las personas.
e. Por su duración. Puede ser continuado. Se puede presentar cuando con
diversas acciones separadas en el tiempo, se produce una lesión jurídica
patrimonial.
Puede ser también permanente. Podrá aparecer de manera permanente,
es decir, prolongándose su efecto negativo a través del tiempo.
f. Por el elemento interno. Será doloso. Se presenta dolosa, a virtud que
se precisa de la plena voluntad del agente para cometer el delito de abuso
de confianza. La naturaleza del abuso de confianza es dolosa, de tal
suerte que sería sumamente difícil que se presentara culposamente y de
acuerdo a nuestra legislación es inaceptable, por lo que se requiere la
plena intención de que con perjuicio de alguien, el agente disponga para
sí o para otro de cualquier cosa ajena al inmueble, de la cual se le haya
transmitido la tenencia y no al dominio.
g. Por su estructura. Será simple. El delito de abuso de confianza es simple
porque causa una sola lesión jurídica al patrimonio de una persona.
h. Por el número de datos. Será insubsistente. Porque es suficiente un solo
acto para cometer este ilícito.
i. Por el número de sujetos. Será unisubjetivo. El delito de abuso de
confianza, como lo establece el tipo penal, se colma con la participación
de una sola persona.
 j. Por su forma de persecución. Será de querella. Porque para su
persecución se requiere la petición de la parte ofendida.
k. En función de su materia. Fuero común. El delito de abuso de confianza
es del fuero común porque se encuentra contenido en un ordenamiento
del tipo de los delitos que persiguen el Ministerio Público Local.
l. Según la conducta del agente. El delito de abuso de confianza es un
delito de acción, esto es, que para su realización requiere movimientos
corporales y materiales. El abuso de confianza es un delito de acción, en
virtud de que se presenta cuando el agente efectúa movimientos
corporales y materiales en su ejecución.

8. ELEMENTOS DEL ABUSO DE CONFIANZA

1. Haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito,
comisión, administración o por otro título que produzca obligación de
entregarlos o devolverlos. Sus requisitos son:
• Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro
autor del delito.
• Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.
• Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título.
2. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación
de entregar o devolver. Esos títulos son:
• Depósito (también el depósito miserable o necesario).
• Comisión.
• Administración.
• Mandato.
- La aparcería.
- El transporte.
- El arrendamiento de cosas, obras o servicios.
• La prenda.
• El comodato.
• La compraventa con pacto de reserva de dominio.
3. Acción delictiva o apropiar o distraer en perjuicio de otro. Dinero que se
gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se
empeña, se dona, se permuta o se destruye (caso de cosas fungibles) o
ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre
cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible.
Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar,
pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes
referidos.
Cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva,
sino solo aquella que se realiza en los casos en los que antes se ha
recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.
4. Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de
empobrecimiento o perjudicialita patrimonial del agraviado.
 Necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de
carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe.
En conclusión, el abuso de confianza se entiende como la violación de
una confianza depositada en una tercera persona, sea esta física o jurídica
(viene de una palabra compuesta de lesión asociada a la confianza).
En Derecho, el abuso de confianza es un delito en el que el delincuente abusa
de la confianza depositada por la víctima. Uno de los abusos de confianza más
comunes es la apropiación indebida de bienes, aprovechando que la víctima le
concede el uso o la tenencia de dicho bien.
Consecuentemente, la defraudación comprende una serie de delitos, pero la
gran mayoría de ellos quedan comprendidos dentro de dos especies básicas de
defraudación: la estafa y el abuso de confianza. La diferencia entre ambos reside
en el momento en que el sujeto obre dolosamente: en la estafa el dolo es anterior a
la obtención de la cosa; en el abuso de confianza, por el contrario, el dolo es
posterior.
En la estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del fraude anterior (ardid o
engaño) empleado por el estafador. La voluntad de la víctima está viciada desde el
comienzo por la actividad fraudulenta del actor.
En el abuso de confianza, la voluntad de la víctima no está viciada y la entrega
de la cosa es válida y licita; pero luego de la entrega, el delincuente abusa de la
confianza de la víctima. Como se ve, en este caso la actividad fraudulenta es
posterior a la entrega.
El abuso de confianza es el medio engañoso que el autor emplea para lograr
un acto dispositivo de propiedad, en los tipos de abuso de confianza se pacta sobre
bienes por un título que supone un trato que en sí mismo está exento de engaño.
Por lo expuesto, es necesario dilucidar algunos problemas que acarrean
dentro de este contexto. El primero es cuando el agente tiene la cosa por habérsela
entregado voluntariamente y sin vicio en su consentimiento el dueño, poseedor o
tenedor de la cosa, lo cual lo diferencia de manera tal de otros ilícitos como el hurto
en el que el agente sustrae la cosa, en la estafa como ya se estudió el agente induce a
error a la víctima; y en la apropiación indebida objeto de estudio el agente es el
legítimo tenedor de la cosa, a título precario, es decir, que ha recibido la cosa a
título no traslaticio de dominio, como mero tenedor, ya sea para hacer un uso o
empleo determinado y luego de ello restituir o devolver al dueño.
Por lo tanto, cuando el tenedor de la cosa decide invertir el título no
translaticio de dominio con el cual tiene la cosa en su poder, y se convierte en
dueño gozar, usar y disponer y luego de ello, dispone la misma o la guarda para sí se
consuma el delito de abuso de confianza o apropiación indebida; y dentro de esto
traemos un caso claro de apropiación indebida.
Consecuentemente, el abuso de confianza se lo debe definir como es valerse
de la amistad y lealtad de otra persona para tomar un bien ajeno y hacerlo de su
propiedad o de la propiedad de otra persona, aprovechando que se le ha
transmitido la tenencia del bien más no su autoridad.
Por último, cabe mencionar que en el abuso de confianza, la voluntad de la
víctima no está viciada y la entrega del bien son válidas y licita; pero luego de la
entrega, el delincuente abusa de la confianza de la víctima. En este caso podemos
notar que la actividad fraudulenta es posterior a la entrega.
Delito consistente en desviar de su objeto o en distraer una cosa entregada en
virtud de un contrato de arrendamiento, de depósito, de mandato, de fianza, de
préstamo de uso o para un trabajo, asalariado o no.
 Se produce cuando alguien aprovecha de la confianza que otro le dispensa por
la particular relación o vinculación que entre ellos existe, para inferirle un daño o
perjuicio personal o patrimonial.
La expresión ―confianza‖ no debe ser entendida aquí en un sentido personal,
como la que resulta del conocimiento o la amistad, sino como la consecuencia de las
relaciones jurídicas que imponen a una de las partes confiar en que la otra cumplirá
con la obligación pactada.
Esto puede verse en todas las figuras de abuso de confianza. Así, en la
apropiación o retención indebida, se entrega la cosa confiando en que se ha de
cumplir con la obligación de devolver; en la administración o el cuidado de bienes,
se confía en que será legalmente cumplida; en el desbaratamiento de derechos
acordados, se realiza una prestación a cambio de un derecho o una obligación sobre
un bien, de cumplimiento futuro.
El delito se comete apropiándose, no entregando o no restituyendo a su
debido tiempo. Apenas si parece necesario aclarar que el debido tiempo se refiere a
las acciones de no entregar o no restituir.

9. ANÁLISIS COMPARATIVO EN RELACIÓN A NUESTRA LEGISLACIÓN

El Código Penal chileno aplica penas que van de 2 a 8 años con circunstancias
atenuantes y agravantes especificadas en la conducta. El código colombiano aplica
penas menores de 6 años igualmente con circunstancias agravantes y atenuantes.
Mientras que el código argentino en cambio es un poco más sutil, determina penas de
1 mes a 6 años en las que señala igualmente circunstancias agravantes y atenuantes
específicas.
Nuestro Código Orgánico Integral Penal no especifica ni detalla dentro del
capítulo las circunstancias atenuantes y agravantes para cada tipo de caso o
conducta impropia, más bien generaliza estas circunstancias dentro de los primeros
artículos como norma general.
Pero principalmente la gran diferencia de nuestro cuerpo legal penal es que
en el artículo 187 del Código Orgánico Integral Penal se tipifica como un solo delito
al abuso de confianza, es decir, que para los asambleístas es lo mismo disponer de
bienes o patrimonio de otra persona para su beneficio o de un tercero como el hacer
firmar en blanco a una persona abusando de su amistad, familiaridad o confianza
para disponer de esa firma en escritos para su propio beneficio personal o de un
tercero.
De acuerdo a las legislaciones tanto de Colombia, Chile y Argentina, el primer
párrafo del artículo 187 del Código Orgánico Integral Penal trata sobre el abuso de
confianza y el segundo párrafo se puede enmarcar o configurar al fraude.
El delito se comete apropiándose, no entregando o no restituyendo a su
debido tiempo. Apenas si parece necesario aclarar que el debido tiempo se refiere a
las acciones de no entregar o no restituir.
En el abuso de confianza, la voluntad de la víctima no está viciada y la entrega
de la cosa es válida y licita; pero luego de la entrega, el delincuente abusa de la
confianza de la víctima. Como se ve, en este caso la actividad fraudulenta es posterior
a la entrega.
Este delito es de común ocurrencia en nuestra sociedad, en donde con
frecuencia personas inescrupulosas que reciben bienes muebles sin que se les
transfiera la propiedad de los mismos, al momento de su restitución se niegan
alegando circunstancias exculpatorias para apropiarse injustamente de las cosas
recibidas.
10. CONCLUSIÓN
Este trabajo ha arrojado como conclusiones las siguientes líneas
argumentativas:
- El abuso de confianza es un delito, porque lesiona derechos derivados del
pacto social creado por el hombre para vivir en sociedad y porque es
perseguido por el Ministerio Publico, y sancionado por una autoridad
judicial de acuerdo a las normas establecidas con anterioridad al hecho,
imponiéndole el merecido castigo o sanción que puede ser pecuniaria o
de la privación de su libertad.
- La característica principal de este delito es el abuso de la confianza que se
le tiene a alguien. Este delito es autónomo, personal o unipersonal,
instantáneo, básico y la forma de manifestar la conducta es de acción u
omisión y se persigue por querella de la parte afectada.
- Este delito solo ocurre cuando una persona deposita su confianza además
de su bien sea lo que sea, en el autor del hecho y por lo tanto este delito
en su nombre lleva el acto que se comete.
- A mi parecer este delito debería de castigarse no solo por el daño que se
hace al bien afectado o el importe de este sino por la acción agravante que
es el aprovechamiento y de manera ventajosa y la pérdida de la confianza
que le tiene el afectado al autor del hecho delictivo.

SECCIÓN III
DELITO DE RECEPTACIÓN

Dominus coeti et inferorum*

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Concepto. 3. Antecedentes. 4. Bien jurídico. 5. Sujeto activo. 6. Sujeto
pasivo. 7. Objeto material del delito. 8. Aprovechamiento. 9. Contra la administración de justicia. 10.
Autonomía. 11. Tesis de la dependencia. 12. Tesis de la receptación en cadena sucesiva. 13. Tesis de
la receptación sustitutiva. 14. Tipicidad subjetiva. 15. La consumación. 16. Análisis del tipo penal.
17. Es un delito continuado.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 187 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 202.- Receptación.- La persona que oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la
tenencia, en todo o en parte, de bienes muebles, cosas o semovientes conociendo que son producto de
hurto, robo o abigeato o sin contar con los documentos o contratos que justifiquen su titularidad o
tenencia, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
Si por omisión del deber de diligencia no se ha asegurado de que las o los otorgantes de dichos
documentos o contratos son personas cuyos datos de identificación o ubicación es posible establecer,
será sancionada con pena privativa de libertad dos a seis meses.
2. CONCEPTO
La receptación es la conducta calificada como delito en las normatividades
personales que consiste de un delito ya consumado ayudándole a ocultarse o
recibiendo de él los bienes obtenidos por el acto ilícito para ocultarlos o para
traficar con ellos. Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona con
capacidad de delinquir, que tenga conocimiento de que la persona que encubre ha
delinquido o de que los bienes que toma su fruto de un acto ilícito previo. La
receptación es un delito que atenta contra la propiedad, el patrimonio y el orden
socioeconómico.

3. ANTECEDENTES
Los antecedentes históricos de la receptación son pues, hasta 1950, los del
encubrimiento, e incluso ambos conceptos, tienen un significado gramatical
similar: ―encubrimiento‖ es la acción y efecto de encubrir una cosa; ―receptar‖ es,
según el Diccionario de la Real Academia Española, ―ocultar o encubrir
delincuentes que son materia de delito‖, teniendo este concepto una acepción más
amplia que comprende la anterior.
Así, parte de la doctrina considera que el término encubrimiento abarca
tanto las conductas de prestar o ayudar para eludir los efectos del delito
(favorecimiento), como el beneficiarse el encubridor por sí mismo de los
referidos efectos (receptación).
El delito de receptación dentro de materia penal y la administración de
justicia, es un delito de carácter autónomo o derivado, así como también la
tipificación y la aplicación de este delito como tal resulta violatorio de principios y
derechos fundamentales, así como el principio de inocencia, el debido proceso, la
legalidad, etc.
Esta infracción delictiva conocida como receptación requiere para su
apreciación la concurrencia de tres requisitos:
1. Ha de existir la comisión de un delito contra el patrimonio.
2. Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de
los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y
determina el momento de la consumación.
3. Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo,
consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión
antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige
una noticia exacta, cabal, y completa del mismo, sino un estado de
certeza que significa saber por encima de la simple sospecha o conjetura.
El delito de receptación, según y cómo se encuentra tipificado y aplicado en la
legislación ecuatoriana, resulta violatorio de derechos y principios, tales como el de
la presunción de inocencia, por el hecho de someter a un proceso a una persona por
simplemente no poder justificar la tenencia o procedencia de un bien, alegando que
se ha incumplido el deber de portar documentos que certifiquen la posesión o
tenencia del mismo.
Cabe mencionar que dentro del antiguo Código Penal, en el artículo 569, ya se
encontraba la misma figura delictiva pero constaba con el nombre de ―ocultación de
cosas robadas‖ en donde los elementos y la tipificación del delito eran muy
similares, obligando así a la Corte Constitucional en una sentencia del 18 de
noviembre del 2010 a derogar la parte de la tipificación en donde se hacía constar
que quien no justifique la propiedad de un bien era sujeto activo del ilícito y por lo
tanto puniblemente imputable; lo cual se vuelve a incluir dentro del actual Código
Orgánico Integral Penal, redactándolo de la misma manera que se encontraba
anteriormente.
Lato sensu, si bien es cierto la doctrina penal contemporánea de modo
uniforme considera al delito de receptación como un delito autónomo, este hecho
no ha sido siempre pacífico, puesto que algunos textos penales del siglo XIX lo
consideraron como una forma de participación delictiva, así por ejemplo el Código
Penal francés de 1810 (arts. 61 y 62), el Código Penal español de 1850, el Código
Penal portugués (art. 234).
Por su parte, el histórico derecho italiano ha simpatizado con la idea de la
autonomía. Así el Código Penal napolitano de 1819, el código toscano —arts. 417 y
418—, el sardo —arts. 638 y 639—, entre otros.

4. BIEN JURÍDICO
La tradición doctrinal y jurisprudencial, así como por la ubicación sistemática
del tipo penal de receptación dentro del catálogo penal, ha entendido que este delito
solo está referido a los delitos contra el patrimonio, mas no así a otro tipo de
delitos.1078
Se ha pretendido señalar que por la ubicación ordinal de la citada figura
penal, solo comprendería a los delitos de hurto, robo y abigeato, mas no así a los
delitos de estafa, extorsión, apropiación ilícita, fraude en la administración de
personas jurídicas, etc.
Tomas Aladino Gálvez discrepa de dicha postura, por cuanto implicaría
limitar en forma desmedida el contenido del delito de receptación, generando
lagunas de punibilidad sin que exista razón legal y político-criminal válida.1079
Por ello, un sector importante de la doctrina sugiere una identidad del bien
jurídico con el delito de encubrimiento: se trata de ayudar a los delincuentes a
aprovecharse de los efectos del delito, manteniendo vivo el ataque al bien
jurídico‖1080 e impidiendo, al mismo tiempo, la labor de la administración de
justicia. Conde-Pumpido considera que el delito de receptación es en realidad una
forma de encubrimiento ligada al delito anterior del que proceden los objetos‖1081.
El objeto de tutela penal es el patrimonio. Aunque debe precisarse que con
esta conducta el agente lesiona el patrimonio de la víctima de forma diversa a la
ocasionada por el delito precedente.
Conde Pumpido afirma que existe una identidad de bien jurídico atacado
entre la receptación y el delito que le precede: el patrimonio; variando únicamente

1078 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / Ricardo César ROJAS LEÓN / Walther Javier DELGADO
TOVAR, Derecho penal. Parte especial, D´Jus, Lima, 2011, T. II, p. 916.

1079 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
917.

1080 GÓMEZ PAVÓN, P., El encubrimiento, Artículos 17 y 18 del Código Penal, Trivium, Madrid,
1988, p. 72.

1081 CONDE-PUMPIDO, Cándido, Encubrimiento y receptación, Bosch, Barcelona, 1955, pp. 16-17
(citado por MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés [Dir.], Encubrimiento, la receptación y el blanqueo del
dinero. Normativa comunitaria, Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1994.
la forma y el contenido de dicho ataque, en el sentido de que la receptación no viola
el precepto de ―no dañar el patrimonio ajeno‖, sino el de ―no impedir la
reintegración del patrimonio ajeno‖, prolongado un perjuicio que ya se ha
producido, y consolidándolo al realizar un acto que aumenta el riesgo de pérdida de
lo sustraído para el titular.1082
El delito de receptación requiere de un delito previo. Este tiene que haberse
cometido efectivamente. Si fuera inexistente o simulado de manera artificiosa
efectivamente (como en el caso de que el oferente de una cosa, para justificar su
bajo precio, dijera que es robada), nos hallaríamos ante un delito putativo y no
podría hablarse de receptación.
No existirá delito si el bien receptado proviene de faltas contra el patrimonio,
puesto que la norma indica que el bien debe ser procedencia ―delictuosa‖, con lo
que claramente se descarta otro tipo de ilícito penal.
La doctrina apela a la accesoriedad limitada, entendiendo que basta con el
delito precedente sea un hecho típico o antijurídico, de forma que en el caso de que
el comportamiento sea licito, la receptación consecuentemente debe ser también
impune.
No hay necesidad de que el autor sea culpable. Incluso existirá delito de
receptación si es que el agente del delito previo sea exento de pena.
Este criterio ha sido plasmado normativamente en la legislación española y
consideramos que resulta aplicable en nuestra legislación penal, dado que solo se
requiere el mantenimiento de una situación patrimonial antijurídica creada por el
delito precedente.
Se ha producido una gran discusión respecto a si estamos o no frente al delito
de receptación cuando el bien provenga de una infracción a la ley penal cometido
por un menor de edad; puesto que el fundamento para la punibilidad de estos actos,
es evidente. Sin embargo, en virtud al principio de legalidad, en cuanto la norma
estipula que se requiere que el bien proceda de una conducta delictiva, no podemos
equiparar a la infracción penal con delito previo; y, por tanto1083, no resulta posible
tipificar como delito de receptación de receptar un bien proveniente de estos ilícitos
penales.

5. SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona que reciba de otro el bien que procede de un
delito contra el patrimonio. En este sentido, no puede serlo quien haya participado
en el delito previo, ya sea como autor material, intelectual o como partícipe.

1082 HERRERO HERRERO, César, infracciones penales patrimoniales, Madrid, Dykinson, 2000, pp.
286-288, quien además realiza dos lógicos cuestionamientos: ¿Por qué se castiga el delito de
receptación con pena única sea cual fuere el delito precedente, y no se le castiga el delito de
receptación con pena única sea cual fuere el delito precedente, y no se le castiga con la pena
del delito que le sirve de referencia? ¿No es lógico concluir que, a igual bien jurídico
quebrantado, debe corresponder, proporcionalmente, la misma pena y el mismo quantum de
la misma? Finalmente, concluye que esa forma diversa de lesión patrimonial, es lo que lo
convierte un delito distinto y lo que hace que su bien jurídico protegido no tenga por qué
coincidir completamente con el delito precedente.

1083 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
916.
 Si es el propio agente del delito precedente quien realiza cualquiera de los
supuestos típicos del delito de receptación, se tratará de actos copenados, cuyo
concurso aparente de normas penales se resolverá aplicando el principio de
consunción, cuando se comete un acto que realiza un tipo penal posterior a otro,
pero ello se hace con la finalidad de aprovechar las ventajas o beneficios del primer
tipo penal, y aunque si no se realiza esta segunda conducta, la primera no tendría
sentido para el agente del delito.
En este caso, el desvalor del segundo hecho ya está contenido y consumido
por el tipo o la pena del primero. Este sería el caso de los supuestos de agotamiento
del delito; pero también podría tratarse de un supuesto anterior al delito.
No se pude considerar como sujeto activo del delito de receptación al ladrón
que vende las joyas que ha hurtado de un anticuario, puesto que en este supuesto
no encontramos en la etapa de agotamiento del delito precedente, por lo que sus
posteriores acciones quedan consumidas por el delito previo.
En los casos en los que el agente del delito precedente guarde o esconda el
bien objeto del delito, estaremos ante supuestos de autoencubrimiento.
En caso de ser el partícipe del delito previo quien recepte el bien, su conducta
queda absorbida por la responsabilidad principal del delito precedente, puesto que
no hace más que continuar con su participación criminal y por ende comete un
nuevo delito.
En la autoría directa, el agente tiene dominio de la acción, realizando por sí
mismo de todos los elementos del tipo objetivo.
En la autoría mediata hay un dominio de la voluntad y la utilización de una
persona humana como instrumento, la cual se encuentra sometida a error o
coacción. Por ejemplo: ―X‖ aprovechándose del error ―Y‖ que ignora que
determinados bienes han sido hurtados por ―Z‖ a un tercero, le hace guardar dichos
bienes en su domicilio, en este caso ―Y‖ actúa como un simple instrumento de la
voluntad de ―X‖, y por tanto su actuación es irrelevante penalmente.
En la coautoría existe un dominio funcional del hecho basado en la
distribución de funciones y roles en que cada persona realiza alguno o más de los
elementos del tipo penal. Aquí más que un dominio de la acción existe un dominio
colectivo del suceso, por ejemplo, varias personas, en base a un plan común
realizan determinadas acciones que en conjunto configuran el injusto penal de
receptación.1084

6. SUJETO PASIVO
Cualquier persona que sea el propietario o poseedor del bien receptado, en tal
sentido, será el mismo afectado por el delito previo. Consiste en ocultar, custodiar,
guardar, transportar, vender, transferir la tenencia de un bien cuya procedencia
delictuosa se tenía conocimiento o se debía presumir.

7. OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Objeto material del delito puede ser un bien mueble, fungible u no fungible,
siempre que sean estimables económicamente; su estimación económica no debe
hacerse depender de un monto referencial, en tanto al prever la norma que los

1084 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
935.
bienes deben tener procedencia delictuosa, obviamente su valor económico será
tomado en cuenta en el delito previo para ser considerado como tal.
Es importante señalar que en el Ecuador el tipo penal de la receptación se
extiende incluso al poseer o tener bienes que sean de dudosa procedencia al no
contar en su poder documentos o contratos que justifiquen su titularidad o
tenencia, es más la responsabilidad se extiende incluso cuando al recibir los bienes
no se haya preocupado de plasmar datos personales de los otorgantes que permitan
ubicarlos en domicilios establecidos o identificarlos plenamente, siendo evidente
que en muchos casos aquello no se va a poder cumplir pues el que da un bien
robado o hurtado jamás usa sus nombres verdaderos y seguramente falsificará
documentos para evitar ser identificado.

8. APROVECHAMIENTO
Esta teoría entiende que el autor del delito de receptación se aprovecha de
una actividad proveniente de la lesión precedente. La obtención de cualquier
ventaja económica mediante aprovechamiento de una situación patrimonial
antijurídica previamente creada, encajaría en el tipo de receptación.1085
El delito de receptación es un delito de referencia en la medida en que
consiste sustancialmente en aprovecharse de los efectos de otro delito cometido,
existiendo así una relación de dependencia del delito base anterior, el cual es
agotado; además, para que exista receptación no debe existir promesa vinculada al
anterior delito; la receptación es por lo tanto autónoma en cuanto no concurre con
el delito principal, y accesoria, ya que no se puede receptar sino lo que proviene de
un delito‖.1086

9. CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Esta teoría entiende que el delito de receptación atenta contra la ubicación de
pruebas de la comisión delictiva. La conducta receptora obstaculiza la acción de la
justicia, impidiendo la restitución a su propietario de los objetos probados con el
hecho ilícito previo. En definitiva, esta teoría omite toda referencia en lo posible
lesión patrimonial que aparezca con la figura en cuestión.1087
Para Martos Núñez1088, el ―acto receptatorio, al contribuir a la dispersión de la
res furtiva crea, también un grave obstáculo a la autoridad judicial por lo que
respecto al descubrimiento del delito y castigo del culpable, de tal suerte que al
mismo tiempo que obstruir la acción de la justicia, dificulta la recuperación de la
cosa receptada, y no con menos acierto señala Vidales Rodríguez.1089

1085 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de Derecho penal. Parte especial, Ediciones Legales,
Lima, 2016, Vol. 1, p. 640.

1086 Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Cote Superior de Justicia de Arequipa de 17 de

septiembre de 1998. Exp. N° 371-98 (en ARMAZA GALDÓS, Jorge y ZAVALA TOYA, Fernando, La
decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 144).

1087 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 641.

1088 MARTOS NÚÑEZ, Juan, El delito de receptación, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 180.

1089 VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código
penal de 1995, Valencia, Tirant lo blanch, 1997, p. 40.
 La dependencia del delito de receptación respecto del delito precedente
determina que el bien jurídico protegido en la receptación ha de ser necesariamente
el mismo que en el delito cuyo efecto se aprovecha el receptador. Lo que hace el
receptador al bien jurídico protegido, es aumentar o completar la lesividad del
delito de que la receptación va referida.1090

10. AUTONOMÍA
Lo que el Estado protege en definitiva es el patrimonio (puede ser el
patrimonio como diversitas iuris, la propiedad, la posesión, etc.). El delito de
receptación es un delito ―en referencia‖, a la medida en que consiste
sustancialmente en aprovecharse de los efectos de otro delito cometido.1091
Implica una situación antijurídica previamente lesionada. El sujeto aleja la
capacidad de disposición de su utilidad.
Con la receptación de esta cosa se ayuda a mantener aquella situación
antijurídica, y de este modo se produce una nueva lesión patrimonial al impedir o
reducir las posibilidades de vuelta al estado patrimonial lícito originario: esta
lesión va a consistir bien en el mantenimiento de la situación creada, bien en su
consolidación o incluso en su profundización y prolongación, si bien es suficiente
el mero mantenimiento o consolidación de dicha situación.1092
A favor de la autonomía del delito de receptación podemos señalar que dado
a que este se requiere de la comisión de un delito previo, no cabe participación
sobre un delito ya consumado. Asimismo, se requiere que el sujeto activo del
delito materia de análisis no sea el mismo del delito previo; en caso contrario, nos
encontraremos en la etapa de delito previo, pues estaremos en la etapa de
agotamiento del delito previo y no en la comisión de uno nuevo.
Si bien mayoritariamente la doctrina considera que en este tipo penal se
lesiona el patrimonio, sin embargo, un gran sector afirma que dicha lesión
patrimonial es distinta a la ocasionada por el delito precedente.
La doctrina alemana ha desarrollado la teoría del mantenimiento
(Ausfrechterhaltung) según la cual ―la razón de ser de la receptación reside en el
mantenimiento de la situación posesoria antijurídica causada por una lesión
patrimonial: en tanto esa situación permanezca, la cosa objeto del delito
precedente, sobre la que recae dicha situación, está afectada por un signo de
antijuricidad, y es posible respecto a ella la conducta receptadora (...). Así, se

1090 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Manual de Derecho penal. Parte especial, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 483.

1091 El patrimonio consiste en el conjunto de bienes que tiene una persona (sujeto de derecho), es
decir, dentro de él se encuentran lo que se conoce como activos y pasivos. Con dos ejemplos se
puede entender mejor el concepto de patrimonio. El patrimonio de una persona natural
consiste en los activos (bienes, derechos ingresos, sueldo, propina, etc.) y pasivos
(obligaciones, deudas, cuotas de algo que ha comprado, tarjetas prepago, gastos, comida,
transporte, entretenimiento, etc.

1092 El encubrimiento consiste en prestar ayuda a los delincuentes, mediante actos posteriores a su
delito, sin previo acuerdo, y con intención de sustraerlos a la administración de justicia
(BREGLIA ARIAS, Omar y GUANA, Omar, Código Penal y leyes complementarias, Astrea, Buenos
Aires, 2003, T. 2, p. 734).
considera que la esencia del delito no reside en la participación en las ganancias
delictivas del acto ilícito precedente, sino en la fijación o prolongación de la
privación antijurídica de la cosa, en el mantenimiento de la situación patrimonial
antijurídica de la cosa, en el mantenimiento de la situación patrimonial
antijurídica obtenida a través del acto previo‖.1093
La doctrina afirma la existencia de un aprovechamiento (teoría del
aprovechamiento), la que indica que en la receptación el agente busca el
aprovechamiento de la situación antijurídica creada por el delito precedente a fin
de obtener una ventaja antijurídica creada por el delito precedente a fin de
obtener una ventaja patrimonial. A esta postura se objeta la posibilidad de una
desmesurada ampliación del tipo penal.
Esta teoría entiende que se le ha creado un eslabón más. Que aleja al titular
de su propiedad, pero al mismo tiempo el acto del receptador está impidiendo que
el sujeto pasivo del delito previo disfrute del contenido de su derecho patrimonial.

11. TESIS DE LA DEPENDENCIA

El delito de receptación es un dependiente de un delito previo o antecedente.
Ello hace que en la probanza de la configuración de la conducta la tesis fiscal debe
proponerse probar la existencia de un ―delito previo‖ del cual provengan los bienes
o efectos que finalmente se receptan. Ello porque el objeto del delito de receptación,
circular la cosa de origen ilícito, se constituye en el agotamiento del delito
precedente. La caracterización de ese hecho será discutido por tanto durante los
debates del juicio oral.1094
El delito de receptación es un delito antecedente y dependiente de un delito
previo o antecedente. Ello hace que los actos de receptación constituyan la fase de
agotamiento del delito previo o antecedente. En el delito de receptación, el
receptador facilita el aprovechamiento económico de los bienes obtenidos por la
comisión de un delito precedente, promoviendo o incentivando delitos que atentan
contra los bienes jurídicos patrimoniales; de este modo, el agente contribuye a
lesionar el patrimonio de la víctima.1095

12. TESIS DE LA RECEPTACIÓN EN CADENA SUCESIVA

Según esta teoría, se configura la receptación, sea que se trate de un bien que
proviene de directamente del delito previo o si el bien ya ha sido objeto de una
primera receptación y así sucesivamente. Es decir, existe delito de receptación
tantas veces como el bien sea transferido, ocultando, negociado, etc.

13. TESIS DE LA RECEPTACIÓN SUSTITUTIVA

Todos aquellos supuestos en los que un sujeto, conocedor de la actividad
delictiva previa que es desarrollada por otro, recibe un objeto que no es que

1093 Cfr. DE LA MATA BARRANCO, Norberto, Límites de la sanción en el delito de receptación: La

receptación sustitutiva y la teoría de mantenimiento, Centro de Publicaciones del Ministerio
de Justicia, Madrid, 1989, p. 24.

1094 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 642.

1095 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, Jurista, Lima, 2006, p. 255.
directamente procede de la infracción anterior, obtenido mediante una operación
comercial —venta, compra— que tiene por base aquello que se consiguió con la
infracción procedente.
De La Mata hace referencia a varios grupos de casos de receptación
sustitutiva:
1. Recibir dinero procede de la venta del producto de la infracción
patrimonial;
2. Recibir una cosa comparada con dinero procedente de la infracción
patrimonial; y
3. Recibir algo obtenido de la permuta con el producto de la infracción
patrimonial.
Concluyendo por la atipicidad de dichos casos, respecto al delito de
receptación. La mayoría de los autores nacionales y extranjeros coinciden en
señalar que en el delito contra el patrimonio —receptación—, no se sanciona la
receptación sustitutiva. Peña Cabrera, coincidiendo con Rodríguez Devesa, Bajo
Fernández y Muñoz Conde, señala que no cabe la ―receptación sustitutiva‖ en la que
el receptador no se aprovecha del objeto material del delito sino de otros bienes que
sustituyen a aquel, por ejemplo, el reloj comprado con dinero sustraído.1096
De La Mata1097 considera que la lesión patrimonial implica el mantenimiento
de la situación patrimonial creada, por ende los supuestos de receptación
sustitutiva sí serán típicos en tanto contribuyan al mantenimiento de la situación
patrimonial antijurídica creada por el delito precedente y otros no lo serán, en tanto
no se haya cumplido con dicha condición.
En este sentido, concluye en la atipicidad de los supuestos de recepción de
objetos obtenidos mediante una operación de cambio —compra, venta o permuta—
del objeto del delito, sustentándose no la interpretación del término empleado para
la designación del objeto del delito sino en la interpretación del bien jurídico
protegido.
Sin embargo, considera típica la receptación sustitutiva del dinero que no es
el directamente obtenido con el delito patrimonial previo.1098 Esta postura ha sido
por brindar un trato diferenciado a determinados objetos materiales; por nuestra
parte, preferimos la interpretación de la expresión referido al bien objeto del delito;
antes que a la interpretación que considera el mantenimiento de la situación
patrimonial antijurídica creada.
Por nuestra parte, de lege lata consideramos que el tipo penal de receptación,
previsto en el Código Orgánico Integral Penal sanciona todas aquellas conductas a
adquirir, recibir, custodiar, transportar, ocultar, guardar, esconder, vender,
transferir o ayudar a negociar la tenencia del mismo objeto material del delito
precedente.

1096 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
919.

1097 DE LA MATA BARRANCO, Límites de la sanción en el delito de receptación: La receptación

sustitutiva y la teoría de mantenimiento, cit., p. 50.

1098 DE LA MATA BARRANCO, Límites de la sanción en el delito de receptación: La receptación

sustitutiva y la teoría de mantenimiento, cit., p. 57.
 Finalmente, si bien la interpretación de la expresión ―bien de procedencia
delictuosa‖ es polivalente, y por ende podría interpretarse de forma contraria a los
antes expresado, sin embargo, por tradición doctrinaria y jurisprudencial se ha
interpretado que la receptación ha estado dirigida a los bienes objeto del delito
precedente, por lo que con una nueva interpretación no podría cambiarse el sentido
de la misma, máxime si se trata de restringir derechos.
Pero el legislador, al sancionar la receptación, tiene un objetivo político
criminal de largo alcance, cual es evitar el aprovechamiento de los bienes
procedentes de hechos delictivos, propósito que constituye el móvil o finalidad
última del receptador.
En ese sentido, Rodríguez Devesa ha sostenido que el fundamento de la
receptación como delito autónomo es doble. Por un lado, el receptador promueve
con su actividad, de ordinario, la comisión de delitos contra la propiedad, dando
lugar a actos criminales que no se producirán si el autor no contara con la seguridad
de obtener el provecho económico que le garantiza el receptador. De otra parte, se
lesiona el derecho de propiedad objeto de ataque en el delito precedente, pues no
hay que olvidar que tal derecho permanece incólume salvo cuando la cosa es
destruida. Esta nueva lesión puede considerarse como continuación de la actividad
criminal anterior en cuanto lleva a ésta del estadio de la consumación al del
agotamiento del delito principal. En tal sentido se ha de entender la expresión de
que la receptación es delito conexo con el delito anterior 1099. Bacigalupo ha
sostenido que la receptación es independiente del delito tiempo el primer delito, y
segundo porque la disposición (del receptador) a recibir (las cosas) es un estímulo
permanente para la comisión de hechos de esta naturaleza.
En principio, debemos decir que el sujeto activo (del delito de receptación)
puede ser cualquiera, salvo el autor del delito anterior o el partícipe en él. Por tanto,
para ser intervenido, ni material ni intelectualmente en la perpetración del delito
precedente.
Contemplando las características y requisitos concurrentes en el delito de
receptación, Bajo Fernández precisa que son: 1) intervención en un delito ya
cometido y que se halla en la fase de agotamiento; 2) conocimiento de la infracción
previamente perpetrada; 3) que el infractor no haya participado en el delito
anterior como autor o cómplice.1100
Siguiendo a Bustos Ramírez, el sujeto pasivo es el mismo que en el delito
precedente, ya que él es el titular del bien jurídico protegido.
En la jurisprudencia peruana, el ―presupuesto del delito de receptación es que
se haya cometido un delito anterior, bajo tal contexto si no se ha acreditado la
preexistencia de la cosa en el delito anterior, no puede existir pronunciamiento por
delito de receptación, siendo el caso absolver al procesado.1101 Otra sentencia
establece que ―el delito de receptación es un delito consecuencia que requiere de un
delito previo o antecedente, donde el perpetrador de la receptación debe cuando

1099 RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho penal español. Parte especial, Dykinson, Madrid,
1988, pp. 567-568.

1100 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Manual de Derecho penal. Parte especial, Madrid, 1993, p. 484.

1101 Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de

Arequipa del 27 de noviembre de 1998, Expediente N° 492-98 (en ARMAZA GALDÓS /
ZAVALA TOYA, La decisión judicial, cit., p. 202).
menos presumir la existencia ilicitud del delito previo‖.1102 Esta caracterización del
delito de receptación acarrea una importante consecuencia práctica en los
procedimientos penales donde se juzguen a personas imputadas por este delito,
debe declararse la existencia de hechos de naturaleza delictiva como constitutivos
del delito previo, así no se conozcan todas las circunstancias o participantes en el
mismo. Lo importante es establecer que los efectos del delito de receptación
provienen de hechos delictivos previos. ―Es requisito obligatorio para acreditar la
comisión del delito de receptación, que previamente se determine la comisión de un
ilícito penal anterior, puesto que los bienes adquiridos por el receptador deben ser
de procedencia ilegal‖1103
No es necesario que el delito anterior haya sido sentenciado judicialmente o
que exista un proceso penal. La doctrina aplica la accesoriedad limitada,
entendiendo que basta con que el delito precedente sea un hecho típico o
antijurídico.
El conocimiento para inferirse a través de actos concluyentes tales como la
posesión u ofrecimiento inusual de los bienes (v. gr., vender un cuadro valioso en
una nave industrial, o una colección de plumas por persona analfabeta, o venta de
joyas, relojes de marca en la vía pública, etc.) y habitualmente por el precio
excepcionalmente reducido en que se pone en venta, de donde se infiere asimismo
el ánimo de lucro.1104
El elemento subjetivo del tipo penal de receptación consiste en el
conocimiento o presunción de conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes
entregado, y la intención de aprovecharse de los mismos: ―En el delito de
receptación el elemento subjetivo se encuentra constituido por el conocimiento
cierto o la presunción de que el bien procede de un delito anterior, la voluntad de
aprovecharse de tales efectos...‖1105.
Por ello, la configuración del tipo subjetivo se establece en dos niveles. En el
primero, el delito de receptación se estructura sobre un elemento de índole
normativa —conocimiento de la comisión de un delito contra los bienes—, que no
reclama una noticia exacta del acto punible antecedente o de su nomen iuris, sino
un estado anímico de certeza, que significa un saber superior a la mera sospecha o
conjetura. En cuanto hecho psicológico, su concurrencia debe inferirse
normalmente, a falta de prueba de prueba directa, por hechos externos admitidos o
demostrados por otros medios, con los que pueda establecerse un nexo causal y

1102 Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
del 27 de noviembre de 1998, Expediente N° 492-98 (en ARMAZA GALDÓS / ZAVALA TOYA, La
decisión judicial, cit., p. 202).

1103 Ejecutoria Superior de Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima del 9 mayo de 2000, Expediente N° 2781-99 (en ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 303).

1104 CHOCLÁN MONTALVO, J. A. y A. CALDERÓN CEREZO, A., Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 2001,
T. II, p. 894.

1105 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumerios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de mayo de 2000, Exp. N° 3945-99 (en ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2000, p. 576).
lógico, entre los que figura como paradigma la mediación de un precio vil o
mezquino en la operación de adquisición de los efectos.1106
En el segundo nivel se ubica el aprovechamiento, incluye cualquier tipo de
utilidad que la cosa pueda reportar al sujeto activo: el disfrute directo y personal, su
utilización por terceras personas, el goce estético de su presencia, el lucro
económico o dinerario o de satisfacción interna mediante su transmisión onerosa o
no, etc.1107
En el delito de receptación el bien jurídico protegido es el patrimonio, por
cuya razón existe una relación de dependencia entre ese ilícito y el delito base, lo
que determina que el bien jurídico protegido ha de ser necesariamente el mismo el
que en el delito base, de cuyo efecto se pretende aprovechar receptador.
Carlos Creus señala que lo que quiere el tipo es que las circunstancias de la
operación hayan colocado al agente ante el deber de presumir el origen ilegítimo del
objeto, ya por sus modalidades (p. e., negativa de entregar recibo, ocultación del
acto de transferencia, falta de registraciones), ya por las características del objeto
(rareza de la pieza, elevado costo) o de la persona del oferente (carencia de
recursos, excepcionalidad de la actividad, etc.). El deber de sospechar tiene que
nacer de esas circunstancias y no proceder de una obligación genérica (p. e.,
obligación funcional de investigar la procedencia, que podría constituir una
omisión de deberes, pro no la receptación estudiada).1108
Roy Freyre manifiesta que lo correcto, entonces, es interpretar ―debía
presumir‖ no como un posible cálculo mental del agente sujeto al cumplimiento de
ciertas precauciones impuestas por las circunstancias, sino como una previsión que
realmente sucedió; es decir, dar por aceptado que el tipo legal demanda como un
hecho psicológico que el autor presumió que la cosa provenía de un delito,
realizando su acción encubridora consciente y voluntariamente. El Juez no habrá
de preguntarse si el actor ―debía presumir o no debía presumir‖ según las
circunstancias en las que se encontraba, pues tal planteamiento equívoco la
conducirá, en el extremo afirmativo (―debía presumir‖) a castigar como negligente
la ausencia de presunción de los presumible, sin que la ley haya previsto
expresamente sancionar la forma dolosa de la misma acción. Se comprende, así, la
absurdidad de suponer punible lo más leve y dejar exento de responsabilidad lo
más grave. El juez debe interrogarse si el actor ―presumió o no presumió‖. Si la
respuesta es afirmativa, será porque las circunstancias evidencian la acción dolosa.
De ser negativa la respuesta, se impone la exoneración de pena por ausencia de dolo
y falta de previsión legal de la forma negligente.
Las reglas prácticas que permitan determinar o concluir que el agente
presumió que la cosa derivaba de un delito son:
1. Si hay una manifiesta diferencia entre el valor real de la cosa con el precio
en que fue comparada, o con la suma de dinero mutuada que la prenda
garantiza.
2. Si hay una marcada incompatibilidad entre el valor real de la cosa y la
situación económica precedente respecto al vendedor o donante.

1106 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 647.

1107 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 647.

1108 CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1990, T. 2, pp. 360 y 361.
 3. Si el vendedor, donante o deudor prendario no proporciona explicación
razonable, a falta de documentación sus atentatoria, de la forma como
adquirió la propiedad de la cosa que entrega. 1109
Receptación es el hecho de quien, sin haber concurrido en un delito anterior,
y con el fin de obtener para sí mismo o para otro un provecho, recibe u oculta
dinero o cosas que de él provienen.
Constituye un delito de participación, pertenece a conductas que
tradicionalmente han sido tratados con los supuestos de participación post delictiva
y, en cualquier caso, son delitos que están siempre ―en referencia‖ a otro delito
base. Vives Antón precisa que ―dada su naturaleza de descubrimiento, contiene la
receptación una exigencia negativa implícita: la de que el culpable no haya
participado como autor o cómplice del delito previo‖.1110
Por ello, la doctrina es pacífica en sostener que el sujeto activo en el delito de
receptación puede ser cualquiera, salvo el autor del delito encubierto (no hay
autorreceptación, pues se trata de un acto de agotamiento del hecho) o que ha
participado de alguna manera en él (pues en estos casos no se trataría de un acto
posterior independiente).
Pérez del Valle sostiene que existe ―acuerdo en que el autor o coautor del
delito previo no puede ser autor de la receptación (...). Por otro lado, el autor del
hecho previo no puede ser partícipe en la receptación y su auxilio al receptador para
que se aproveche del objeto constituye un hecho posterior copenado‖1111.
Vidales Rodríguez sostiene que por lo que al sujeto activo se refiere, la única
limitación que se hace es que quien realiza la conducta receptadora no haya
participado en la comisión del delito del que el bien receptado procede. Requisito
este que, aunque no estaba expresamente contemplado en la regulación anterior,
venía siendo pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, al
entenderse que el desvalor que supone la realización de la conducta principal,
absorbe el posterior aprovechamiento de los bienes.
• Ocultar: No dejar que una persona, animal o cosa sea vista. No decir una
cosa de forma voluntaria1112.
• Custodiar: Guardar con cuidado y vigilancia.1113
• Guardar: Vigilar o custodiar una cosa. Poner una cosa en lugar protegido
o en el lugar que le corresponde. Retener o reservar una cosa para una
persona.1114 Tener cuidado de algo, vigilarlo o defenderlo.
1109 ROY FREYRE, Luis, Manual de Derecho penal. Parte especial, Lima, 1986, T. 3, pp. 143-145.

1110 VIVES ANTÓN, Tomás et al., Derecho penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p.
802.

1111 PÉREZ DEL VALLE, Carlos, ―El delito de receptación: los elementos objetivos de la infracción‖,
en MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (Dir.), El encubrimiento, la receptación y el blanqueo de
dinero. Normativa comunitaria, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 66.

1112 Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse, Madrid, 2016.

1113 Diccionario Enciclopédico Vox, Larousse, Madrid, 2009.

1114 Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse, Madrid, 2016.

 • Transportar: Llevar una cosa o a una persona de un lugar a otro.1115
• Vender: Dar una cosa a una persona por un precio convenido. Traspasar
a otro la propiedad [de lo que uno posee] a cambio de una cantidad de
dinero convenida. Tener a disposición del público [mercaderías] para el
que las quiera comprar.1116 Realizar un negocio en beneficio personal,
provecho que puede el receptor compartir con el autor del delito
principal, significando así una colaboración en la venta del bien,
consiguientemente es la utilización económica que de ella se obtenga.
• Transferir: Pasar a una persona o una cosa de un lugar a otro. Entregar a
una persona un determinado derecho o poder transferir una
propiedad1117.

14. TIPICIDAD SUBJETIVA

El dolo debe abarcar el conocimiento del agente de que está adquiriendo,
recibiendo, guardando, escondiendo, vendiendo o ayudando a negociar un bien de
procedencia delictuosa.
El conocimiento de ese origen debe ser anterior o coetáneo a la acción, pues
en la receptación no es amparable el dolo ―subsequens‖ que es el que aparece
después de realizadas las conductas antes descritas, por ejemplo, en el caso en que
el agente al momento de adquirir el bien desconoce que este proviene de un delito
de hurto, hecho del cual recién toma conocimiento tiempo después, salvo que se
trate de los supuestos de acción típica permanente como ocultar, custodiar,
guardar, transportar, vender, transferir, tener, etc., en cuyo caso, como la acción
delictiva se mantiene en ejecución durante todo el tiempo que el receptor mantiene
guardados los bienes, si conociera el origen delictivo de estos mientras los mantiene
guardados, y pese a ello continua guardándolos, este periodo en que persiste en su
accionar, ya es doloso, y será suficiente para tipificar el delito de receptación.
El conocimiento no necesita que sea exhaustivo, basta con que el agente sepa
que se ha desarrollado una actividad delictiva en general y que esta ha producido
efectos de carácter económico. No se exige un conocimiento exacto o
pormenorizado del delito cometido, ni se exige conocer su calificación jurídica, ni
quienes participaron como autores o partícipes, basta con que se sepa que se ha
cometido un hecho castigado por las leyes.
El dolo eventual queda configurado a partir de la fórmula: ―puede presumir‖,
admitiéndose como conductas dolosas configurativas de este delito, los supuestos
en que el sujeto efectivamente estaba en la posibilidad de conocer que los bienes
provenían de un delito patrimonial previo, ya que ello podía sospecharlo
fundamentalmente.1118
Así, en la jurisprudencia española, la STS de 24 mayo de 1995, enumera como
indicios de dicho conocimiento de la procedencia delictuosa del bien por ejemplo
1115 Loc. cit.

1116 Diccionario Enciclopédico Vox, Larousse, Madrid, 2009.

1117 Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse, Madrid, 2016.

1118 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
925.
del precio vil, el modo de compra, la irregularidad de la operación, el estado del
objeto, el no ser objetos propios del tráfico del comprador y vendedor, de los que se
puede inducir racionalmente que el receptador actuó con dolo sin entrar en matices
del orden antes indicado (dolo directo, eventual). De hecho, el Tribunal Supremo
español sostiene que el conocimiento de la perpetración precedente de un delito
contra los bienes es un elemento de carácter subjetivo, la concurrencia del cual solo
puede demostrarse a través de la prueba de indicios que pongan de manifiesto la
realidad de este elemento.1119

15. LA CONSUMACIÓN
El delito se consuma al ocultar, custodiar, guardar, transportar, vender,
transferir o tener los bienes de procedencia delictuosa, siendo discutible admitir la
tentativa en los supuestos de recibir, guardar o esconder, puesto que en los mismos
la sola tenencia o recepción ya configuran delitos consumados.1120
En este caso, consideramos que se trata de un delito de resultado que
únicamente se consuma cuando el agente del delito o un tercero concreta la
negociación, sea vendiendo, permutando o, de cualquier otro modo, disponiendo
del bien.1121

16. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL

Es importante mencionar que es necesario saber cuáles son los elementos y
verbos rectores en la tipificación de este delito lo cual nos permitirá evidenciar
porque este delito en su aplicación y sanción resulta contraproducente para los
derechos de una persona procesada.
Analizando este denominado delito de receptación decimos que es un tipo
penal polinuclear que se configura con cualquiera de los verbos rectores, que
son: ocultar, custodiar, guardar, transportar, vender, transferir la tenencia.
• El que oculta esconde la cosa para vulnerar un control o pesquisa.
• El que custodia la protege de otros para sí o para un tercero.
• El que guarda la mantiene, lo que podría suponer incluso el usar la cosa
que es lo que más aparece en la práctica.
• El que transporta lleva o conduce la cosa de un lado a otro, o la dirige
hacia un sitio, ya sea con su propia fuerza o con ajena que dichos objetos
o bienes son producto de un ilícito anterior, encajando así con el precepto
del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano en su artículo 202.
• El que vende es aquel que da la cosa a otro por un precio, para que una
conducta encaje en este verbo. Se requiere que la venta se repute
perfecta, esto quiere decir que se acuerde el precio y la cosa, siendo así la
promesa de venta no es suficiente penalmente, ni tampoco el tipo penal

1119 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.), Comentarios al Nuevo
Código Penal, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, T. II, p, 1344.

1120 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
934.

1121 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
935.
 alude al comprador que es la contrapartida necesaria si hay un vendedor
pero la descripción normativa no lo menciona.
Referir que se transfiere la tenencia es un error en la descripción, ya que lo
que jurídicamente se transfiere es el dominio. La tenencia es una calidad respecto
de la cosa, mas, partiendo del supuesto jurídico en grado de responsabilidad, el
tenedor sería autor material, ya que la tenencia implica reconocer a otro como
dueño, que debería ser también responsable como autor mediato.
Luego se procede a la recolección de información que nos permita establecer
un conocimiento sólido sobre el delito de receptación y su aplicación en las
diferentes legaciones.
Al revisar los principios fundamentales y específicamente del principio de
inocencia, se desprende que toda persona que sea procesada como sujeto activo de
un ilícito, debe ser considerada como inocente hasta la emisión de una sentencia
que ―establezca lo contrario‖, es así que se vuelve fundamental entender que
aunque la misma norma establece que la tipología de este delito es autónomo, es la
norma también la obligada a garantizar una justa aplicación, respetando derechos y
principios establecidos no solo el Código Orgánico Integral Penal, sino incluso
nuestra Constitución de la República del Ecuador.
De la misma manera afirmamos que hay una violación del principio de
inocencia con la tipificación del delito, por presumir que una persona pierde su
estado de inocencia al momento de no cumplir con el deber objetivo de portar
documentación que permita verificar que un bien o un objeto no es producto de un
ilícito anterior.
Hace un tiempo atrás, en el Ecuador se ha incrementado la
comercialización de bienes de dudosa procedencia, los mismos que han alertado
a las autoridades y organismos de control para tomar medidas que detengan este
comercio que va en aumento, por muchas ocasiones se han realizado operativos
en los lugares donde se expenden bienes usados, pero lamentablemente no ha
existido una política penal que permita identificar el foco de este negocio ilegal que
ha causado grave perjuicio a la colectividad tanto proveedores como consumidores.
Desde el momento en el que se aprobó y está vigente aquella norma en la ley
ha existido una gran cantidad de violación de derechos y principios ya que existen
fallos condenatorios en contra de personas que no poseían documentación que
indique la tenencia así como la procedencia de un bien, dejando como resultado que
un sinfín de individuos se encuentren privados de su libertad sin tener la previa
certeza que los bienes eran producto de un robo, hurto o abigeato.
En el mismo sentido el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las libertades fundamentales aprobadas en Roma de fecha 4 de
noviembre de 1950, precisa en su artículo 6.2 que toda ―persona acusada de una
infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada‖.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece
en el artículo 14.2 que toda ―persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley‖.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone en el artículo
11.1: ―Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio
público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa‖.
 No se puede violar o vulnerar el principio de inocencia de un procesado al
presumir que cumple con el precepto legal de la receptación por el simple hecho
de no cumplir con el deber objetivo de portar documentación que justifique la
tenencia o posesión de un bien. Asimismo, resulta contraproducente el presumir
que los bienes son producto de un ilícito anterior, ya que la ley siempre va a
entender a todos los actos como lícitos por naturaleza.
La norma del COIP se encuentra redactada de una forma tan estricta, que nos
veríamos todos obligados a contar con documentos y contrato de todo lo que
poseemos, inclusive, por ejemplo, de los obsequios y regalos que podamos recibir.
Este delito de receptación es un delito desconocido por muchos, pero que
curiosamente se da con bastante frecuencia en nuestro país, y ello dado el auge e
incremento de la venta de productos por precio muy inferior al de mercado, y del
que a pesar de las sospechas evidentes de la procedencia de los productos, la
mayoría de los adquirientes prefieren ―mirar para otro lado‖, ahorrarse un
dinero y comprar el producto a pesar de la clara y evidente sospecha, muchas
veces certeza, de poder provenir de un delito contra el patrimonio.
Los principios fundamentales y específicamente del principio de inocencia, de
donde se desprende que toda persona que sea procesada como sujeto activo de un
ilícito, debe ser considerada como inocente hasta la emisión de una sentencia que
―establezca lo contrario‖, es así que se vuelve fundamental entender que aunque la
misma norma establece que la tipología de este delito es autónomo, es la norma
también la obligada a garantizar una justa aplicación, respetando derechos y
principios establecidos no solo en el Código Orgánico Integral Penal, sino incluso
nuestra Constitución de la República del Ecuador.
De la misma manera se indaga acerca de la violación del principio de
inocencia con la tipificación del delito; por presumir que una persona pierde su
estado de inocencia al momento de no cumplir con el deber objetivo de portar
documentación que permita verificar que un bien o un objeto no es producto de un
ilícito anterior.
La falta de la diligencia al no contar con los documentos o contratos, no
debería acarrear que se impute automáticamente la ocurrencia del delito contra la
propiedad, sino que debe existir un estado anímico de certeza, a inferirse mediante
elementos que permitan establecer con certeza que él no es legítimo poseedor de los
bienes que se le encuentran en su domicilio o negocio, para lo cual debe dársele
tiempo suficiente para probar su legal posesión y origen del bien.
Una gran proporción de ciudadanos desconoce que este comportamiento es
un comportamiento incuestionable en delitos como robos, hurtos y demás delitos
penalmente reprochable y que encuadra en el delito de receptación, hecho además
que genera un incremento indudable en delitos como los antes ya mencionados que
no exonera de culpa alguna, ya que si ponemos a analizar el comportamiento de
aquel que compra a sabiendas de la procedencia ilícita de lo comprado, o basado en
una probabilidad suficiente de la ilicitud del producto, será condenado como reo de
un delito de receptación.
Cabanellas expresa que la ―palabra delito implica la violación de una norma
legal, es una trasgresión que hace que entre en operatividad el aparato
administrador de justicia. El delito implica una clase de conducta que se encuentra
sancionada con una pena‖.1122

1122 VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor y otros, Conversatorio de Derecho Penal. Análisis COIP,
Instituto Latinoamericano de Derecho, Gráficas Noboa, Guayaquil, 2018, T. IV, p. 351.
 Se entiende como delito todo acto que va en contra de preceptos jurídicos, es
decir, todo aquello que vaya en contra de las leyes penales. El delito en el Ecuador
es considerado como un acto punible que va en contra de las normas preceptuadas
en las leyes penales, en el cometimiento de un delito tenemos varios participantes
conocidos como autor, cómplice y encubridor, los cuales son los encargados de
materializar o facilitar la misma.
El delito de receptación aun cuando está tipificado como autónomo, en su
aplicación resultaría siendo derivado de uno anterior (robo, hurto, abigeato) por lo
que depende de un acto típico, antijurídico y culpable anterior para poder tener
vida penal y lógicamente sanción, entonces sería erróneo creer que por no portar
documentos que justifiquen la titularidad de un bien se presumiría que ello sería el
precepto o ilícito anterior que determine el delito posterior que sería el de
receptación.
En este delito se debe tomar en cuenta cada uno de los principios
constitucionales como es el caso del principio de inocencia tipificado en el artículo
76 numeral 2 de nuestra Constitución de la República, como una de las directrices
que se deben aplicar por obligatoriedad; es así que en referencia al principio de
inocencia como ya antes lo habíamos mencionado.
Es así que Sandoval1123 determina que la ―presunción de inocencia, como regla
de juicio, exige que toda condena se funde en pruebas de cargo, y que las dudas en
el enjuiciamiento se resuelvan a favor del reo (in dubio pro reo), y opera como el
derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad vaya más
allá de toda duda razonable, es por ello que es fundamental investigar si se está
aplicando el principio de inocencia en su integralidad.
Entonces es fundamental conocer que los principios son directrices que deben
respetarse en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, por ello resultaría necesario
acatar de manera íntegra los principios constitucionales y tomar de modelo de
aplicación para la interpretación de las normas de los diferentes códigos, incluso en
materia penal.

17. ES UN DELITO CONTINUADO

Varios autores determinan que el delito de receptación se trata de un delito
continuado, debido al lapso que hay entre los dos momentos del tipo, el
ocultamiento de cosas hasta el aprovechamiento de la misma. Sin embargo, tal
apreciación no la encontramos acertada por cuanto el concepto del delito
continuado según el tratadista Santiago Mir nace para evitar tener que separar el
conjunto de varios hechos típicos constitutivos de otros delitos, cuando se dan
dentro de una misma unidad objetiva y/o subjetiva. Es decir, que el delito
continuado permite ver a distintos actos, por sí solos delictivos, producidos en
forma de unidad jurídica de acción.1124
Tal y como menciona Suárez1125, en cuanto a la seguridad jurídica y protección
constitucional de la que hablan los estados y que se nos asegura, gozamos en el
Estado ecuatoriano del amparo de la Constitución que busca por todos los medios

1123 Loc. cit.

1124 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 9ª ed., Reppertor, Barcelona, 2011, p. 652.

1125 VANEGAS Y CORTÁZAR, Conversatorio de Derecho Penal. Análisis COIP, cit., T. IV, p. 352.
la tutela efectiva de los derechos de las personas aunque ello implique que las leyes
o normativas de un ordenamiento se desarmen por dicha premisa. Es así que
cuando hablamos de la garantía del debido proceso nos venimos a situar en una
conceptualización tan estricta que obliga al legislador a apegarse a crear normas
que permitan a los administradores de justicia y a todo órgano con jurisdicción
llevar a cabo procesos con investigaciones racionales y justas, y no únicamente
dentro de un proceso o procedimiento sino desde la misma etapa previa de una
investigación en donde estas deben cumplir los mismos preceptos de racionalidad y
justicia.
También existe la importancia de que los legisladores eviten describir como
infracciones punibles a estados o situaciones que pongan en duda la inocencia de
una persona antes que exista sentencia condenatoria.
La situación antijurídica de la receptación se debe demostrar, no por la
omisión de declarar el origen de las cosas, sino por actos concretos y probados,
como la concurrencia previa de un robo o hurto.

SECCIÓN IV
DELITO DE ROBO

Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat*

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Delitos privados. Generalidades. 4. Furtum o robo:
concepto y generalidades. 5. Objeto del robo. 6. De las consecuencias del robo. 6.1. De la obligación
nacida del robo y la acción furti. 6.2. Furti manifestum. 6.3. Furti nec manifestum. 7. Rapiña. 7.1.
Concepto. 7.2. Actio vi bonorum raptorum. 8. Concepto. 9. Delito autónomo. 10. Naturaleza del
delito de robo. 11. Cosa. 12. Elementos del delito de robo. 12.1. Fuerza en las cosas. 12.2. Por
apoderamiento. La acción de apoderar. 12.3. Acción de sustracción. 13. Naturaleza jurídica de la
energía eléctrica en el derecho penal. 14. El apoderamiento mediante amenaza o violencia como
elementos constitutivos del delito de robo. El empleo de violencia contra las personas. 15. Violencia
antes, durante y después del robo. 16. Tipos de violencia. 17. La amenaza de un peligro. 17.1. La
amenaza debe ser invencible. 17.2. Condiciones en la amenaza. 17.3. Sobre la amenaza. 18.
Intimidación. 19. Bien jurídico. 20. Valor del bien objeto de robo. 21. Tipos de robo y terminología
coloquial. 22. Bien mueble total o parcialmente ajeno. 23. Homicidio resultante con motivo u
ocasión del robo. 24. Robo con lesiones. 25. Tipicidad objetiva. Sujeto activo y sujeto pasivo. 26.
Conducta típica. 27. Utilización de sustancias que afecten la capacidad volitiva. 28. Robo mediante
el uso de material bélico con armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 189 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 189.- Robo.- La persona que mediante amenaza o violencias sustraiga o se apodere de cosa
mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de
cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas. Será sancionada con pena privativa de
libertad a tres a cinco años.
 Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de
someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensión o para obligarla a
ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habría ejecutado, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5 del artículo 152 se
sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Si el delito se comete sobre bienes públicos se impondrá la pena máxima, dependiendo de las
circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio.
Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad será de veintidós a
veintiséis años.
La o el servidor policial o militar que robe material bélico, como armas, municiones, explosivos, o
equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

2. ANTECEDENTES
Tradicionalmente las legislaciones penales han efectuado el distingo entre el
hurto y el robo, que en un principio se caracterizaron por la aprehensión
clandestina y violenta, respectivamente.
El Derecho Romano no logró distinguir el hurto del robo, sin embargo, en las
postrimerías de la República se esbozaron matices diferenciadores. Según Teodoro
Mommsen1126, la Ley Cornelia de Sicariis consideraba crimen publicum a la rapiña
—violencia e intimidación en las personas (robo)— solo cuando el autor portara
armas fuera de su casa con intención de apoderarse de la propiedad ajena atacando
a una persona (delincuentes conocido como ―grassator‖ o ladrón de caminos).
Durante la época imperial los delitos contra la propiedad y a mano armada
vienen a ser estimados delitos contra las personas, en su mayoría, y si no se
causaban lesiones se consideraban hurtos agravados.
En algunos casos, el delito de robo sería entonces un delito que no solo atenta
contra la propiedad sino también contra la libertad. El Derecho Romano en su
última etapa lo llamaba rapiña, y era un furtum (especie de hurto pero más extenso
en sus alcances) calificado por la violencia, pero solo sobre las personas.

3. DELITOS PRIVADOS. GENERALIDADES

Delito es todo acto ilícito que es castigado con la pena. Como en los actos
ilícitos en general se precisa, por tanto, dos elementos en el delito: la lesión de un
derecho y la intención, o sea la culpa. Los efectos específicos son mayores, ya que en
el delito la gravedad del acto para el orden social hace que la obligación del
resarcimiento sea unida también una pena. El concepto de delito privado, el
carácter privado y obligatorio de la acción y de la pena constituyen un residuo del
ordenamiento primitivo, en el cual el delito es la fuente verdadera y única de la
obligación.1127.

1126 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 487.

1127 VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas,

Legislaciones civil y penal, Guayaquil, 2005, p. 220.
 En sí los delitos privados consistían en hechos ilícitos que causaban un daño a
la propiedad o a la persona de los particulares, pero sin turbar directamente el
orden público.
Las Ley de las XII Tablas preveía y castigaba cierto número de estos hechos.
Algunas disposiciones llevan todavía las huellas de un Estado social anterior, en
que la víctima del delito se hacía justicia ejercitando su venganza sobre la persona
del culpable. La Ley se limita en ciertos casos a regular esta venganza. El ladrón
cogido in fraganti era vapuleado y atribuido o entregado como esclavo a la víctima
del robo. Para ciertas injurias se ejercitaba la Ley de Talión.
Entonces, pues, los decenviros solo intervenían para limitar la venganza de la
parte lesionada y darle una forma menos atroz y reemplazar esta con una multa.
Después de la Ley de las XII tablas, las leyes penales y la jurisprudencia
consagraron y desarrollaron poco a poco estos principios. Por una parte, se tuvo en
cuenta la intención criminal del autor, y por la otra la pena fue mejor
proporcionada al daño causado.

4. FURTUM O ROBO: CONCEPTO Y GENERALIDADES

Etimológicamente, furtum, relacionado con ferre, es llevarse cosas ajenas, sin
fundamento en un derecho. Sin embargo, se fue entendiendo el campo de acción de
este delito, partiendo del furtum rei, de modo que llegaba a ser todo
aprovechamiento ilegal y doloso de un objeto ajeno, incluyendo una extralimitación
en el derecho de detentar o poseer una cosa e incluyendo también el furtum
possessionis que encontramos cuando el mismo propietario de una cosa la retiraba
dolosamente de la persona que tenía derecho a poseerla (por ejemplo del acreedor
prendario)1128.
El robo es un delito de apoderamiento mediante sustracción al igual que el
hurto, pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de
tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sustracción/apoderamiento en
evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia sustantivamente
del hurto y de los demás delitos patrimoniales.
Todo lo anterior queda condensado en la cita de Paulo (D. 47, 2, 1, 3): Furtum
est: contrectatio rei fradulosa. Lucri faciendi gratia vel ipsius rei, vel etiam usus
ejus possessionisve (―El robo es el aprovechamiento doloso de una cosa con el fin de
obtener una ventaja, robándose la cosa misma, o su uso, o posesión‖).
Así el furtum llegó a ser una figura muy amplia de una vaguedad difícilmente
compatible con las ideas modernas sobre la tipicidad de los delitos.
Este delito contaba con dos elementos. El primero de carácter objetivo, era el
aprovechamiento ilegal (la conttrectatio reí) que venía en lugar de la amotio rei, a
cuyo último concepto ha regresado el concepto moderno de robo, y el segundo de
carácter subjetivo, la intención dolosa, el animus furandi.
El furtum daba lugar a dos clases de acciones: la primera, la poenae
persecutoria, por la cual la víctima trataba de obtener una ganancia, la multa
privada, la segunda, la rei persecutoria, por la cual la víctima trataba de recuperar
el objeto robado o de obtener la correspondiente.
La pena por robo, establecida por las XII Tablas, era severa. En aquella época
el robo tenía rasgos de delito público, coexistentes con diversos rasgos de delitos

1128 VANEGAS Y CORTÁZAR, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas, Legislaciones civil
y penal, cit., p. 209.
privados. En caso de flagrante delito de robo, el ladrón perdía la libertad, si era un
ciudadano libre; o la vida, si era un esclavo. En caso de delito no flagrante de robo,
el culpable debía pagar a la víctima una multa privada, del doble del valor del
objeto. Paralelamente con lo anterior, la víctima podía ejercer una rei persecutoria.

5. OBJETO DEL ROBO

Pueden ser objeto de un robo los muebles corporales susceptibles de
propiedad privada. No podría haber delito de robo:
a) Ni para los inmuebles. La cuestión había sido controvertida y los
sabinianos eran de parecer contrario; pero su opinión no ha prevalecido.
b) Ni para las cosas no susceptibles de propiedad privada como las divini
juris, las cosas públicas. Su protección estaba asegurada por otras leyes
especiales.
c) Ni para las cosas incorporales, que repugnan por su naturaleza, misma
regla a la idea del robo.

6. DE LAS CONSECUENCIAS DEL ROBO

El efecto directo del robo es crear a cargo del ladrón una obligación nacida del
delito y que tiene por objeto, en el derecho clásico el pago de una multa más o
menos grande. Esta sancionada por la acción furti.

6.1. De la obligación nacida del robo y la acción furti

La Ley de las XII Tablas castigaba rigurosamente el robo. Para el robo
manifestó, cuando el ladrón era cogido en el hecho, era castigado con una pena
capital1129.
Después de haber sido azotado, el hombre libre era atribuido como esclavo a
la víctima del hurto; el esclavo era precipitado de la roca Tarpeya.
La acción furti se da:
a) Contra el autor del delito. Si hay varios autores, cada uno está obligado
por el todo, y la multa es debida tantas veces como culpables haya.
b) Contra cada uno de los cómplices. El cómplice es el que ha participado en
el delito ope et concilio: quien ha prestado al ladrón una asistencia
material ops, con la voluntad concilium de cooperar con el robo. Solo es
posible en la acción furti nec manifestum.

6.2. Furti manifestum

En caso de delito flagrante de robo el ladrón o su dueño debían una multa de
cuatro veces el valor del objeto. Para que un robo fuera considerado flagrante, era
necesario encontrar al ladrón con el objeto, antes de que hubiera llevado el botín al
primer lugar de destino.

1129 VANEGAS Y CORTÁZAR, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas, Legislaciones civil
y penal, cit., p. 230.
6.3. Furti nec manifestum
En caso de delito no flagrante de robo la multa privada era del doble del valor
de objeto.
Alrededor del furtum todavía hay que darle cabida al actio furti concepto. En
caso de encontrarse un objeto robado en casa de alguien, este respondía de una
multa privada de tres veces el valor del objeto, sin que el propietario del bien
robado tuviese que comprobar que el detentador del objeto era el ladrón o un
cómplice de éste.

7. RAPIÑA

7.1. Concepto
La rapiña es la sustracción violenta de una cosa ajena, es cometer un robo de
manera muy violenta que es también conocida como el actio vi bonorum raptorum.

7.2. Actio vi bonorum raptorum

Hacia la época de las guerras civiles en Roma, los hurtos y actos de
destrucción cometidos por las bandas armadas se habían vuelto muy comunes y los
culpables no concurrían más que en la acción furti nec manifesti, pero el pretor
peregrini M. Lúculo creó la acción vi bonorum raptorum que fue dada en caso de
hurto y daños agravados con violencia, aunque proviniera de una sola persona.
Este delito calificado a veces de rapiña contenía los mismos elementos del
furtum o el damnum injuria datum, con la circunstancia agravante de la violencia y
la víctima podía contentarse con las acciones nacidas del hurto.
La acción vi bonorum raptorum, ejercitada durante un año útil a partir del
delito, arrastraba contra el culpable una condena al cuádruplo, bien que el culpable
hubiera sido cogido o no en el hecho. El valor del cuádruplo era la estimación
exacta de la cosa y no el interés del demandante.1130
En España, el concepto de robo fue adoptado como fuerza sobre cosas con
intimidación y violencia a las personas. La intimidación estaba prevista
anteriormente en el derecho argentino, pero al eliminársela se entiende que la
intimidación debe existir ya que toda violencia intimida, pero no debe mediar
intervalo de tiempo entre la intimidación y la sustracción.
La antigua regulación y sanción de este delito se debe quizá a que la
sustracción mediante la fuerza física o psíquica, de la cosa ajena ha sido la forma
más usual y cotidiana que han realizado las personas para satisfacer sus intereses
de enriquecimiento económico, perjudicando obviamente al titular de la cosa
mueble.
El robo presupone la presencia de medios facilitadores como la
sustracción/apoderamiento: la violencia sobre la persona y la amenaza grave para
la integridad física o la vida. En el hurto incluso en los agravados queda descartada
la violencia.
a) La pluriofensividad en el robo (propiedad/posesión,
libertad/vida/integridad física) es una nota característica no apreciable
en las modalidades agravadas del hurto, menos en su tipo básico. Si bien

1130 VANEGAS Y CORTÁZAR, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas, Legislaciones civil
y penal, cit., p. 210.
 en el hurto en casa habitada y con fuerza sobre las cosas cabe hablar de
una pluriofensividad restringida, potencial, la misma no reúne
definiciones sustantivas como en el caso del robo.
b) La cantidad de injusto es notoriamente mayor en el robo que en el hurto.
El grado de ilicitud penal y reprobación jurídico-social es patente y
desfavorable para el robo.
c) La sustracción y apoderamiento en el hurto básico (simple) es, por lo
común, subrepticio, clandestino, esto es, sin que la víctima advierta o
conozca de dicha acción ilícita. De modo diametralmente distinto en el
robo la acción de sustracción/apoderamiento es evidente, manifiesta,
muchas veces aparatosa y traumatizante.
d) El valor económico del bien mueble sustraído/apoderado en el robo no
está sujeto a cuantías o referencias mínimas.
e) El robo, tanto el simple como los agravados, presentan penas más
elevadas que el hurto simple y agravados, respectivamente.
f) El dolo del agente que roba posee una estructura cognitiva más amplia
que la del agente que hurta, pues comprende además de la
representatividad mental del empleo de la violencia y la grave amenaza,
la voluntad o el querer realizar de tal modo la
sustracción/apoderamiento.
Es así como los romanos diferenciaron el fur del latro; los germanos el
diebsthal del raub y las Partidas el robo del hurto. Pues definieron al primero como
―una manera de maltrefia que cae entre furto y fuerca‖ (Partida séptima, Título
XIII), y al segundo como ―maltrefia que hacen los hombres que tomen alguna cosa
mueble ajena encubiertamente sin placer de su señor‖ (Partida Séptima, Título XIV,
Ley I). 1131
También separan ambas figuras las legislaciones contemporáneas de Bélgica,
España: Uruguay y otros países.

8. CONCEPTO
El robo es el ilegítimo apoderamiento de cosa ajena mediante fuerza en las
cosas o violencia en las personas.
Robo es lo mismo que hurtar, pero por un procedimiento más violento,
connotativo de mayor peligrosidad1132.
La figura del robo es un delito de apoderamiento.
Este acto debe entenderse, según señala el profesor alemán Urs Kindhäuser,
como ―una declaración de voluntad que tiene, como parte externa, el
desplazamiento de la posesión y, como parte subjetiva, la arrogación del poder de
disposición de un poseedor en nombre propio‖.
Aquí los términos tomar y apropiarse se entienden como sinónimos, y por
tomar se debe entender, conforme a una autorizada doctrina, a ―la ruptura de la

1131 VANEGAS Y CORTÁZAR, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas, Legislaciones civil
y penal, cit., p. 260.

1132 GOLDSTEIN, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Astrea, Buenos Aires, 1993, p.
816.
posesión ajena e instauración de una nueva sobre la cosa en cuestión, que para
lograr o facilitar la sustracción y, de esta manera, concretar el apoderamiento‖.
La voz robar viene del bajo latín raubare, robare, tomado del alto alemán
roupon, roubin, que es pillar, saquear, arrebatar; de ahí el verbal rauba, roba, del
bajo latín equivalente al clásico spolium, presa, botín, despojo, roba tomó luego la
significación de mobiliario y últimamente la de tela, vestido, etcétera.
Suele decirse que el robo es el hurto agravado por el modo de comisión, y tras
este concepto figura en legislaciones como la francesa; bajo la denominación
especial de rapiña, lo considera el derecho italiano; pero, en esencia, constituye un
delito especial cuya distinción es neta respecto del hurto.
Los italianos y los alemanes, para construir la figura del robo (rapiña o raub),
añaden al hurto el atentado contra la persona y su resultado es la figura penal
independiente.

9. DELITO AUTÓNOMO
El derecho común no considera el robo, contrariamente al criterio adoptado
por la legislación francesa, como un hurto cometido con violencia contra las
personas y tampoco como una violencia contra las personas y tampoco como una
violencia contra la persona caracterizada por una intención de hurto, sino como un
delito especial cometido a la vez contra la persona y contra la propiedad, el cual
presupone para su consumación, no simplemente el hecho violento haya
terminado, sino también que la cosa haya sido sustraída.
El delito de robo es un delito autónomo, distinto del hurto, por cuanto el
interés patrimonial a diferencia del hurto, donde es predominante no tiene mayor
transcendencia en su calificación. Y eso es así porque el delito de robo no se
distingue por el objeto de la acción, sino por la violencia e intimidación que se
ejerce sobre la persona, que pone en juego la vida y la integridad, entendiendo lo
que se alza por encima del interés patrimonial, entendido este como la totalidad de
bienes que a una persona se le adjudica en virtud de derechos transferibles y si ello
no nos lleva a otro delito distinto del patrimonial es por cuanto el peligro en que es
puesto la persona constituye la vía necesaria para hacer efectiva la sustracción del
bien mueble‖.1133
Debemos tener en consideración que el empleo de la fuerza o la amenaza debe
tener como objetivo principal el ―asegurar‖ el resultado típico del robo, cual es el
apoderamiento y las sustracción de la cosa ajena; es decir, que a través de fuerza o
amenaza se crea las condiciones mínimas de aseguramiento para que el sujeto
activo pueda disponer luego de la cosa mueble ajena, porque si no es así, por
ejemplo, si el uso de la fuerza o amenaza tiene como objetivo principal solo
golpearlo físicamente, con lo cual primero lo deja desmayado, y posteriormente,
después de un lapso de tiempo, y aprovechando el estado de la víctima, el sujeto
activo se apodera de una cosa mueble perteneciente a ella, o en su defecto si se
produce la muerte de la víctima se aplicaría en forma global el delito de robo por
muerte.1134
Referente a las cuestiones que el robo plantea:

1133 VILCAPOMA BUJAICO, Walter, ―¿Son suficientes la violencia y el concurso de personas para
calificar un hecho como delito de robo agravado?‖, en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia penales, 2008, Lima, p. 497.

1134 GOLDSTEIN, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, cit., p. 817.

 1. El robo se caracteriza y se define por el apoderamiento ilegítimo de una
cosa mueble, total o parcialmente ilegítimo de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las
personas.
2. Se diferencia del hurto en la circunstancia de que, en este delito, el
apoderamiento que constituye su objetivo se verifica sin fuerza en las
cosas o violencia física en las personas.
3. Existe fuerza en las cosas, como elemento integrante del robo, cuando
aquellas resultan dañadas o transformadas, cuando determina un cambio
en su destino o en general, cuando se utiliza una energía bilógica,
mecánica o física, para superar los obstáculos que se oponen al
apoderamiento
4. No es necesario, para efectos legales, que la fuerza se ejercite sobre las
cosas que constituyen una defensa de la que forma parte el objeto del
robo.
5. La fuerza en las cosas debe ejercitarse a los fines del apoderamiento. No
se considera elemento del robo cuando es posterior al apoderamiento.
6. La violencia de la fuerza empleada es indiferente.
7. La violencia física en las personas consiste en el hecho de ejercer sobre la
víctima del delito una fuerza material o en hacer uso de medios
hipnóticos o narcóticos.
8. El empleo de armas para intimidar a la víctima y despojarla de la cosa
constituye el delito de robo.
9. La circunstancia de que la violencia física no ocasione daño alguno en el
cuerpo o en la salud no es considerada por la ley al definir el robo. Las
lesiones resultantes de la violencia constituyen circunstancias
calificativas.
10. La violencia física en las personas puede producirse y siempre será
elemento del robo, antes del hecho, para facilitarlo, en el acto de
cometerlo, o después de cometido para asegurar su impunidad.
11. La fuerza será siempre ejercida sobre las cosas.
La apropiación indebida de bienes muebles no siempre viene precedida por
un acto de apoderamiento si no que en algunas oportunidad, el agente percibe al
sujeto pasivo como un obstáculo al cual allanar, por lo que forma directa, hace uso
de una violencia física y/o mediando una grave amenaza de un peligro inminente
para su vida o integridad física, para vencer los mecanismos de defensa que pueda
utilizar la víctima para repeler el ataque. 1135
El autor no tiene manifiesta intención de atentar contra la vida o la integridad
física del agraviado, sino de apoderarse ilícitamente de alguno de sus bienes
muebles, para lo cual no pone reparo alguno en ejercer una violencia lo
suficientemente intensa para hacerse de los bienes.
Para algunos, el robo es una figura calificada de hurto, por lo que media una
relación género-especie1136. De ser así, tendríamos que llegar a la conclusión de que
todos los elementos propios en el hurto deben ser extensibles también en el robo.

1135 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, cit., p. 222.

1136 SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, cit., p. 254; NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. V, cit.,
pp. 213-214.
 Lo que no es tanto así, pues la realización típica del robo no está condicionada
a que la valoración de un bien mueble supere el 50% de un salario mínimo vital
presente en el artículo 209 COIP1137 como ocurre en el delito de hurto; para el
legislador basta que el agente ponga en peligro la vida, el cuerpo y la salud de la
víctima, para articular una respuesta punitiva de mayor alcance sancionador, sin
interesar el valor del bien1138, de no ser así, dicha conducta tendría que ser calificada
solo como coacciones; el hurto solo atenta contra la propiedad, a diferencia del robo
que atenta contra una pluralidad de intereses jurídicos.
Otro punto de distinción es que en el robo es el propio sujeto pasivo sometido
en entrega el bien mueble al agente, en la mayoría de casos, pero en el hurto es el
autor que se hace el mismo de la cosa por descuido de la víctima.
Por tales considerandos, ha de reputarse al delito de ―robo‖ como un tipo
penal que guarda su propia sustantividad penal. Debe tomarse en cuenta que el
móvil que persigue el agente es, en puridad, lucrativo (patrimonialista) de tomar
como suyo los bienes muebles del sujeto pasivo, el hecho de que medie una
violencia de por medio, para vencer la resistencia de la víctima, es un dato a saber
que reviste de un mayor contenido del injusto a este delito con respecto al hurto.

10. NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO

Salinas Siccha1139 establece tres teorías al respecto:
a. El robo como variedad del hurto agravado. Esta teoría sostiene que
como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del hurto son el
mismo bien jurídico protegido, apoderamiento mediante sustracción,
ilegitimidad de la acción, bien mueble total o parcialmente ajeno,
finalidad de lucro etc., aquel constituye una modalidad del hurto
agravado, debido a que solo se diferencia por los modos facilitadores de
la acción esto es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia
sobre las personas o la amenaza en contra de las personas.
b. El robo como un delito complejo. Teóricos como Bramont-Arias Torres
y García Cantizano1140 sostienen que como en la figura del robo concurren
elementos constitutivos de otras figuras delictivas como son coacciones,
lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas, estamos
ante un delito complejo.
c. El robo es de naturaleza autónoma. La posición actual mayoritaria en
doctrina sostiene que al intervenir los elementos violencia en la

1137 Artículo 209 COIP.- Contravención de hurto.- En caso de que lo hurtado no supere el
cincuenta por ciento de un salario básico unificado del trabajador en general, la persona será
sancionada con pena privativa de libertad de quince a treinta días. Para la determinación de la
infracción se considerará el valor de la cosa al momento del apoderamiento.

1138 SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, cit., p. 107.

1139 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., Iustitia, Lima, 2015, Vol. 2, p.
1013.

1140 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 306.
 construcción del tipo penal, automáticamente se convierte una figura
delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las
figuras que conforman el hurto.

11. COSA
La palabra cosa es todo objeto corporal susceptible de valor, pero esta
acepción no es idéntica a la que emplea el Código Orgánico Integral Penal, que
abarca toda materia o bien, cualquier sea el aspecto bajo el cual se presente (objetos
corporales, fluidos, gases, energía incorporea, como la electricidad), siempre que
sea posible apreciarle pecuniariamente transportarla, moverla y apoderarse de ella.

12. ELEMENTOS DEL DELITO DE ROBO

12.1. Fuerza en las cosas

La cosa que es objeto del robo debe ser una cosa mueble, definida por el
Código Civil ecuatoriano en su artículo 5851141 como ―las que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que solo se muevan por una
fuerza extrema, con excepción de las que sean accesorias de los inmuebles‖.
La cosa debe ser total o parcialmente ajena (caso del condominio o sociedad),
es decir, que cosa no debe ser el que la sustrae, pues de lo contrario su
apoderamiento no constituirá el delito de robo. En el mismo sentido, el
apoderamiento de las cosas de nadie o res nullius (animales de caza, peces, cosas
que se hallan en el fondo del mar, etc.) es el medio legítimo de adquirir su dominio.
La palabra cosa, conforme al artículo 2311 del Código Civil, es todo objeto
corporal susceptible de valor, pero esta acepción no es idéntica a la que emplea el
Código Orgánico Integral Penal, que abarca toda materia, cualquiera sea el aspecto
bajo el cual se presente (objetos corporales, fluidos, gases, energía incorpórea,
como la electricidad), siempre que sea posible apreciarla pecuniariamente que
puede ser movida y apoderarse de ella. Con esta acepción más amplia del Derecho
Penal, puede considerarse que aunque no sean cosas corporales dentro de la
definición del Código Civil la energía genérica, la electricidad o el gas, su
apoderamiento ilegítimo constituye el delito de hurto o el de robo, según el modo
de comisión.
La apreciación pecuniaria de la cosa es indispensable, porque aquí el hecho
lesiona el patrimonio. Si carece de valor pecuniario, aunque tenga un gran valor
afectivo para su poseedor, y aunque fuere apoderada ilícitamente, no tendríamos
este delito.1142
Señalaremos que aquel que se apodera de la cosa no necesita obrar con ánimo
de lucro, bastando entonces con que se lesione el patrimonio de alguien, cualquiera
sea el móvil que inspire al delincuente.

1141 Código Civil del Ecuador. Artículo 585.- Muebles son las que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúense las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino,
según el artículo 588.
Para efectos de lo previsto en este Código, las especies animales y vegetales serán
consideradas conforme a lo determinado en este artículo, sin perjuicio de las limitaciones y
del resguardo, protección y bienestar animal que reconocen las leyes especiales.
1142 MOLINARIO, Alfredo J., Derecho Penal. Segundo curso, La Plata, 1943, p. 454.
 Hay aquí una intención de apoderarse de una cosa bien mueble, con la
creencia que la misma es total o parcialmente ajena y que su dueño no otorga el
consentimiento para llevarla.
El Código Orgánico Integral Penal no define la expresión ―fuerza en las cosas‖.
Si tomamos el concepto empleando en las ciencias físicas la palabra fuerza
significará toda energía que puede desarrollar un trabajo. Pero en el lenguaje
jurídico penal, la fuerza implica la acción de quebrantar la resistencia material de
los elementos o defensas puestos que por el propietario para resguardar sus cosas.
Los antiguos tratadistas hablaban de efracción, en vez de fuerza en las cosas,
con lo que limitaban el concepto, puesto que por lo general se consideraba efracción
al quebramiento de los reparos materiales que custodian las cosas, mientras que la
fuerza en la misma abarca la que se ejerce sobre la propia cosa robada.
De modo que la fuerza puede recaer sobre la cosa objeto del delito o sobre su
guarda. Lo primero, cuando se rompe el soporte que integra la cosa para llevarla, y
lo segundo cuando la cosa está, por ejemplo, dentro de un ropero, y la cerradura se
rompe para abrirlo y sacar aquella.

12.2. Por apoderamiento. La acción de apoderar

Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apropia y
adueña de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustraído de la esfera de
custodia del que lo tena antes. En otros términos, se entiende por apoderarse toda
acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble
que antes de ellos se encontraba en la esfera de custodia de otra persona.
En suma: por apoderar se entiende la situación de disponibilidad en la que se
encuentra el agente en relación con el bien mueble sustraído, vale decir, se trata de
un estado de hecho resultante, de las acciones de sustracción practicadas por el
propio agente de delito, por las cuales este adquiere ilegítimamente facultades
fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo.
No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente
rompa la esfera de custodia que tiene la víctima sobre el bien; acto seguido debe
haber un desplazamiento en bien a la esfera de custodia del agente para que
finalmente este funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad real o
potencial de disponer como si fuera su dueño.1143
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado
tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente, después de
haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima,
inmediatamente es perseguido por la policía que interviene al observar la
sustracción. Sin embargo, en la doctrina y en la jurisprudencia, se ha impuesto la
posición que sostiene: el tiempo no es relevante. Basta que el agente haya tenido la
posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído, para estar ante el
estado de apoderar.
Apoderamiento se entiende la aprehensión material de una cosa con ánimo de
tenerla para sí, o sea, el animus rem sibi habendi de los latinos.
Hay aquí entonces, un elemento material consistente en la aprehensión física
de la cosa y otro psicológico consistente en el ánimo de tenerla para sí o sea, de
convertirla en el objeto del ejercicio de un derecho de propiedad.

1143 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 148; SALINAS SICCHA, Derecho penal.
Parte especial, 6.ª ed., cit., Vol. 2, p. 1019.
 El apoderamiento debe ser ilegítimo, lo que no debe confundirse con la falta
de consentimiento de la víctima que no existe, por ejemplo, cuando se secuestra
judicialmente una cosa. De tal modo, si bien el consentimiento quita toda ilicitud al
apoderamiento, la falta de ese consentimiento no siempre constituye en ilegal al
acto. Al exigirse que sea ilegítimo se requiere que aquel se cumpla quebrantando la
legítima posesión que la víctima tiene de la cosa, o sea que sea contrario al
Derecho.1144

12.3. Acción de sustracción

Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente orientado a
arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura
con los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la
víctima que tiene el bien y desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano1145, en forma resumida, aseguran
que por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al
desapoderamiento del bien mueble del ámbito de control de propietario o poseedor.
En el Diccionario de la Lengua Española encontramos: Bien, cosa útil y
beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos ―benéfico, riqueza,
don, valor, hacienda, caudal recursos‖. Y cosa. Todo lo que tiene existencia corporal
o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los
términos de ―objeto, ser, ente‖.
De estas definiciones se puede concluir que ―bien‖ indica cosas con existencia
real y con el valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa es todo lo que
tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas.
Así estamos frente a vocablos que indican género y especie.
El género es el vocablo ―cosa‖ y la especie el término ―bien‖. Todo bien será
una cosa, pero jamás toca cosa será un bien. En consecuencia, al exigirse en los
delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la
víctima o consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del
vocablo bien resulta coherente y pertinente.1146
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no solo
dos objetos con existencia corporal, sino también los elementos no corpóreos, pero
con las características de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua,
y cualquier otro elemento que tenga valor económico, así como el espectro
electromagnético.

13. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA EN EL DERECHO

PENAL
El debate sobre la naturaleza jurídica de la energía eléctrica, en esta rama del
derecho, ha tenido un sentido eminentemente práctico; el correcto encuadramiento
dentro de las figuras penales, de lo que suele conocerse como ―sustracción‖,

1144 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV (voz: Retr.-Taza), Bibliográfica Omeba, 2010, p. 49.

1145 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 291.

1146 SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., cit., Vol. 2, p. 1020.
―apoderamiento ilegítimo‖ o ―fraude‖ de energía eléctrica, se realizó en la figuras
del hurto, del robo y de la estafa.
Se ha negado doctrinariamente la posibilidad de que la energía pudiera ser
objeto de los delitos de hurto y robo, negándole el carácter de cosa.
Sin embargo, la mayoría de los autores, partiendo de la realidad de que la
energía puede ser sustraída, han dado un valor secundario al concepto de cosa,
frente al hecho real del perjuicio.
El argumento valedero y repetitivo a través de la doctrina es que la energía
eléctrica está sujeta a medición, a apoderamiento, tiene un valor comercial (un
costo y un precio de venta), puede guardarse en acumuladores, etc., y,
fundamentalmente, es transportable en la dirección que se desee; reúne, por lo
tanto, las características de una cosa mueble en el sentido de la legislación penal,
independiente del civil, pudiendo, por consiguiente, ser objeto de los delitos de
hurto, robo y estafa.
Manzini1147 para demostrar el carácter corporal de la energía eléctrica, decía:
―... que han llegado a descubrir que no le falta ni siquiera el requisito de la
tangibilidad, puesto que son conocidos los efectos desastrosos que de su contacto
pueden derivar...‖. Así razonando —continúa Manzini— ―se puede admitir, también,
la tangibilidad del sonido, porque se conocen los efectos, por cierto no agradables,
producidos en nosotros por una denotación imprevista, o por la inexorable
insistencia del pianoforte, o de los organismos canoros de la vecina...‖.
La apreciación pecuniaria de la cosa es indispensable, porque aquí el hecho
lesiona el patrimonio. Si carece de valor pecuniario, aunque tenga un gran valor
afectivo para su poseedor, y aunque fuere apoderada ilícitamente, no tendríamos
este delito1148, posición con la que discrepan algunos autores.1149
La cosa que es objeto del robo debe ser una cosa mueble, definida por el
Código Civil en su artículo 585. ―Muebles son las que pueden transportarse de un
lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas. Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza, se reputan
inmuebles por su destino, según el artículo 588‖.
La cosa debe ser total o parcialmente ajena (caso del condominio o sociedad),
es decir, que debe pertenecer a alguien y que el dueño de la cosa no debe ser el que
la sustrae, pues de lo contrario su apoderamiento no constituirá el delito de robo.
En el mismo sentido, el apoderamiento de las cosas de nadie o res nullius (animales
de caza, peces, cosas que se hallan en el fondo del mar, etc.) es el medio legítimo de
adquirir su dominio. Señalaremos que aquel que se apodera de la cosa no necesita
obrar con ánimo de lucro, bastante entonces con que se lesione el patrimonio de
alguien, cualquiera sea el móvil que inspire al delincuente.
El delito de robo es un delito de dolo, nunca culposo, ya que no se puede ser
ladrón por culpa o por imprudencia.

1147 Citado por GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Compañía Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1939, pp. 34 y ss.

1148 MOLINARIO, Alfredo J., Derecho Penal. Segundo curso, La Plata, 1943, p. 454.

1149 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, vol. IX, Ediar, Buenos Aires, 1950, p. 27.
 Con esta acepción más amplia del derecho penal, puede considerarse que
aunque no sean cosas corporales dentro de la definición del Código Civil la energía
genética, la electricidad o el gas, su apoderamiento ilegítimo constituye el delito de
hurto o el de robo, según el modo de comisión.
El delito de robo es un delito doloso, nunca culposo, ya que no se puede ser
ladrón por culpa o por imprudencia.
Hay aquí una intención de apoderarse de una cosa, con la creencia que la
misma es total o parcialmente ajena y que su dueño no otorga el consentimiento
para llevarla.
Significa desde el punto de vista de la ley penal. Usar sobre las cosas mismas,
sobre aquellas dentro de las cuales se hallen otras, así como sobre las defensas u
obstáculos que, ya naturalmente, ya por revisión y diligencia humana, se opongan
al apoderamiento de las primeras, métodos destinados a quebrantar la resistencia
ofrecida para la remoción en forma contraria a la normal y ordinaria; a valerse de
las fuerzas físicas del agente o de instrumentos que aumenten, al ser empleados, la
potencia de aquellas para alcanzar el apoderamiento; de un modo opuesto al
habitual y corriente.1150
Se ha señalado que el Código Orgánico Integral Penal no define la expresión
―fuerza en las cosas‖. Si tomamos el concepto empleado en las ciencias físicas, la
palabra fuerza significará toda energía que pueda desarrollar un trabajo, implica la
acción de quebrantar la resistencia material de los elementos o defensas puestos
por el propietario para resguardar sus cosas.
Los antiguos tratadistas hablaban de efracción, en vez de fuerza en las cosas,
con lo que limitaban el concepto puesto que por lo general se consideraba efracción
al quebrantamiento de los roperos materiales que custodian las cosas, mientras que
la fuerza en la misma abarca la que se ejerce sobre la propia cosa robada.
De modo que la fuerza puede recaer sobre la cosa objeto del delito o sobre su
guarda. Lo primero cuando se rompe el soporte que integra la cosa para llevarla, y
lo segundo cuando la cosa está por ejemplo, dentro de un ropero, y la cerradura se
rompe para abrirlo y sacar aquélla.
Esa fuerza debe ejercerse sobre la cosa misma o donde ella se guarde. En el
robo, el empleo de ciertos medios calificativos, como la ganzúa o el escalamiento
debe hacerse para entrar al lugar donde se encuentra la cosa; en el robo, no la
fuerza puede ejercerse sobre la parte que guarda la cosa, si un objeto está dentro de
una caja cerrada, constituye robo el romper o violentar de alguna manera es caja;
pero no el llevarse la caja entera, que constituye hurto. Si el delincuente la violenta
en el lugar donde se encuentra para sacar de ella su contenido, cometerá el robo.
La agravación resulta muy bien definida, porque no depende de la
materialidad de la cosas o de la situación de ellas, sino de un factor psicológico que
emane de propietario: la creación de un medio de seguridad contra el cual va
encaminada aquella fuerza.
La fuerza hace del hurto robo; cuando esa fuerza se ejerce sobre ciertos
resguardos materiales, si se perpetrarse el robo con perforación o fractura de pared,
cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias
inmediatas.
1. Si reconoce como antecedentes los vecticularii o apertularii, nombre con
que los romanos designaban a quienes se introducían en las casa ajenas

1150 GOLDSTEIN, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, cit., p. 818.

 para robar, perforando muros con algún instrumento de hierro; si eran
meros escaladores, recibían el nombre de derectarii.
Para que se aprecie la existencia de robo con fuerza, debe concurrir
alguna de las circunstancias siguientes en la ejecución del hecho. El robo
perpetrado con escalamiento, perforado de pared, techo conducto
subterráneo o vía no destinada a servir de entrada al edificio ejercida
sobre la cosa; pero como toda fuerza hace del hurto un robo, para que se
agrave con la efracción es menester que la violencia se opere sobre ciertos
y determinados obstáculos que resguarden la cosa.
El escalamiento equivale a trepar o ascender, no bastando la entrada por
vía insólita o desacostumbrada distinta del acceso natural utilizado
normalmente por el propietario. La entrada ha de exigir algún esfuerzo o
destreza en el sujeto aunque sea mínima, por lo que se excluyen los
accesos por ventanas situadas en planta baja o a nivel de la calle. Es
irrelevante el lugar por donde se penetre en el inmueble (entrar por una
ventana, por el hueco de un extractor de aire, por el hueco de una pared,
por una chimenea) y el medio utilizado (escalera, cuerda, un andamio).
Lo importante es que el escalamiento constituya un medio para la
sustracción o bien que se emplee para salir una vez aprehendida la
cosa.1151
Suelen usarse dos verbos para señalar la acción: perforar y fracturar. El
primero indica el agujereamiento, boquete, paso o cualquier otra
abertura que el agente realice para vencer la resistencia opuesta por la
pared, cerco, techo, picho, puerta o ventana; el segundo es la rotura o
quebrantamiento de cualquiera de ellos con la misma finalidad.
El rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana es
conocida como ―fractura exterior‖ ejercida no sobre las cosas de objeto
de sustracción sino sobre el continente que las guarda. Se utiliza para
facilitar el acceso al interior de un lugar, ya se trate de un edificio o de
cualquier lugar cerrado (automóvil) e implica la destrucción de aquellos
elementos colocados por el dueño para proteger la cosa frente al eventual
ataque de terceros. El forzamiento de puerta o ventana equivale a
fractura. Se encuadran en este tipo: el romper o quitar los cristales de
una puerta, forzar la puerta de un coche o de una casa, la fractura de un
escaparate. Como ejemplos clásicos, por todos conocidos, se incluirán
aquí los robos cometidos mediante la técnica del butrón (agujero en la
pared) o de alunizaje (empotrar un coche contra un escaparate).
2. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles objetos cerrados o
sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves
para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Se
trata de la denominada ―fractura interior‖ a modo de fuerza aplicada
sobre el continente inmediato o recipiente en que se guardan las cosas.
Presupone que se ha entrado en el sitio o lugar donde se encuentran y
que lo que se violenta es solo la cosa mueble (armario, cajón, caja fuerte)
en el que se hallan guardadas. La fractura equivale a romper los medios o
mecanismos de cierre establecidos por el dueño de los muebles u objetos

1151 SERRANO GÓMEZ, Alfonso; Alfonso SERRANO MAÍLLO; María Dolores SERRANO TÁRRAGA y Carlos
VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Curso de derecho penal. Parte especial, 3.ª ed., Dykinson. Madrid, 2016,
pp. 276 y 277.
 para asegurar lo que contienen. El descubrimiento equivale a su
desmotado (desatornillar una puerta) equivale a su rompimiento o
forzamiento.
3. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda: se deben incluir
dentro de este medio aquellos supuestos en que el delincuente inutiliza el
sistema de alarma de un inmueble para acceder al mismo con el fin
decidido de realizar un acto de apoderamiento o, en general, aquellas
situaciones en que un recinto cerrado se dota de un sistema específico de
alarma o cierre para evitar el acceso al lugar donde se encuentren los
bienes muebles.
4. El uso de llaves falsas. El concepto de llaves es el uso de las ganzúas u
otros instrumentos análogos, no son llaves en sentido estricto aunque
cumplan una función semejante al objeto de abrir las cerraduras, se
puede considerar llave falsa la no autorizada por el dueño o poseedor de
la cosa. Como cuando el dueño pierde las llaves y otra persona las
encuentra y hace uso de ellas. En los casos en que las llaves poseen
legítimamente con autorización de su dueño o se utilizan para apoderarse
de dinero u otros objetos no se comete robo si no hurto.
No obstante, no les falta razón a Rojas Vargas1152 cuando afirma que el
consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en
argumentos de impecable racionalidad y coherencia discursiva que nos previenen el
no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el robo no es muy diferente al hurto,
así como que su estructurado típico no está alejado de la tesis de la complejidad,
sobre todo en el modelo ecuatoriano que incluye especies de robo agravado con
lesiones, resultados de muerte.
En cambio, parte de la doctrina y de la legislación entienden que las
circunstancias de las fuerzas en las cosas y la violencia en la personas, previstas por
nuestro Código Orgánico Integral Penal, no son elementos constitutivos de un
delito autónomo, sino calificativas del de hurto.
Esa es la posición del Código penal francés y del italiano, en cuanto éste
agrava el hurto cuando se comete con violencia sobre las cosas, si bien considera un
delito especial a la rapiña, que es el apoderamiento mediante violencia o amenaza a
la persona.
El antiguo Código Penal definía fuerza en las cosas de la siguiente manera:
1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.
2. Las llaves legítimas por el propietario u obtenidas por un medio que
constituya infracción penal.
3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para
abrir la cerradura violentada por el reo. Y añade en su último párrafo
que, a los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas,
magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a
distancia. En virtud de ello, por ejemplo, se considera robo y no hurto el
emplear la tarjeta de crédito o de débito de otra persona para extraer
dinero a través de un cajero automático.1153

1152 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra el patrimonio, Grijley, Lima, 2000, vol. I, p. 344; SALINAS
SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., cit., Vol. 2, p. 1015.

1153 VANEGAS Y CORTÁZAR, Conversatorio de Derecho Penal. Análisis COIP, cit., T. IV, p. 532.
 El Código Penal toscano, en su artículo 392, definía la rapiña diciendo:
―Cuando la violencia ejercida por el ladrón no fue dirigida a ofender ni a
atemorizar a la persona, sino únicamente a arrebatarle de la mano o de
encima la cosa, se tiene el título de rapiña‖. Se debe aclarar que no es
preciso que resulten lesiones del ejercicio de violencias físicas sobre la
persona, pues basta que con aquéllas se reduzca o inmovilice a la víctima.
La opinión de los autores coincide en que los actos de fuerza que recaen
sobre el cuerpo de la víctima, constituyen una violencia física, pero la
discrepancia surge entre aquellos cuando los actos de fuerza se realizan
en presencia de la víctima sin alcanzar su persona en forma material.

14. EL APODERAMIENTO MEDIANTE AMENAZA O VIOLENCIA COMO

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE ROBO. EL EMPLEO DE
VIOLENCIA CONTRA LAS PERSONAS
Roy Freyre1154 sostiene que la violencia consiste en el empleo de medios
materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofrecido por la
víctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligándola de esta manera a
padecer la substracción del bien mueble. Por su parte, Peña Cabrera precisaba que
existe a la resistencia de la víctima.
Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo, es
empelar violencia material. En tanto que Bramont-Arias Torres y García
Cantizano1155, fundándose en los penalistas españoles Muñoz Conde y Vives Antón
afirman que la violencia —vis absoluta o vis corporalis— consiste en el empleo de
medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ofrece la víctima o
para evitar una resistencia que se esperaba.
No resulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito,
ya que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustracción o que
pueda oponerse al apoderamiento.
Si no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no
estaremos ante el delito de robo.
Rojas Vargas1156, por su parte, enseña que la violencia es el uso manifiesto,
explosivo —en menor o mayor grado— de la fuerza o energía física, mecánica,
química de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del
tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de
narcóticos, hipnosis, alcohol, etc. Para lograr la sustracción.

15. VIOLENCIA ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DEL ROBO

La violencia puede ser causada por el agente hasta en tres supuestos: para
vencer la resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustracción; y, para
vencer la oposición para fugarse del lugar de la sustracción.

1154 ROY FREYRE, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 183.

1155 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 308.

1156 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 368.

 Estaremos frente al primer supuesto cuanto el agente para sustraer el reloj de
su víctima forcejea y le da un golpe. Estaremos ante la segunda hipótesis cuando el
agente por detrás lo coge de los brazos a su víctima para que el otro le sustraiga el
reloj. En tanto que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el agente después de
haber sustraído el reloj golpea a la víctima para que deje de perseguirlo, y de ese
modo logre éxito de su delito.1157
Rojas Vargas1158 denomina a este tipo violencia ―subsiguiente‖ para
diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y concomitante.
Sostiene el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustracción es el
momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad del
mismo por parte del sujeto activo, del lugar de los hechos -del bien del ámbito de
dominio y control del propietario, donde se suceden generalmente persecuciones
policiales, también frustraciones o consumación del delito y cuadros de violencia en
tal contexto.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar
dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violencia está
simplemente dirigida contra las cosas.
La violencia será contra las personas que detentan la posesión del bien objeto
del delito, pueden ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal
sentido, no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y el
que sufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia física tiene que ser
una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurídica. No
obstante, la persona jurídica será agraviada cuando se hayan sustraído bienes de su
propiedad haciendo uso de la violencia contra su representante o personas que
poseen sus bienes muebles.
La violencia implica el desarrollo de una actividad física efectiva, real, sobre la
víctima. No basta la presunción por parte de esta de que la violencia va a ser
empleada (p. e., portar el arma sin exhibirla o blandirla). Puede recaer sobre
cualquier persona, la víctima o un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser
humano vivo.
La violencia consiste en el despliegue, por parte del autor o de los autores del
delito de robo, de la energía física humana, anímica o mecánica sobre la víctima
para dificultar, vencer, suprimir o limitar materialmente su libertad de acción y la
resistencia que ésta pudiera oponer para la defensa se sus bienes, buscando evitar la
sustracción y apoderamiento de éstos por parte del agente del delito, la energía
desplegada por el autor no requiere de una intensidad, basta su relación con el
apoderamiento, cualquiera que sea su magnitud; tampoco requiere
imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con el de la
víctima.1159
La violencia física no necesariamente deberá ejercerse sobre la persona
propietaria de los bienes o poseedora legítima de éstos (afectado directamente en su

1157 SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., cit., Vol. 2, p. 1024.

1158 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 374.

1159 CREUS, Derecho penal. Parte especial, T. I, p. 421.

patrimonio), sino también puede ejercitarse contra terceros que tratan de impedir
la sustracción y apoderamiento. 1160
La violencia física para que se configure el robo simple, debe limitarse a lo
mínimo necesario para consumar la sustracción y apoderamiento ilegítimo del bien
mueble.1161 Si esta violencia física desborda el fin de lograr la sustracción y
apoderamiento, ocasionando lesiones graves (física o psíquicas) o, inclusive, la
muerte de la víctima, nos encontramos ante un robo con muerte.
Además, la violencia en el robo está siempre orientada a neutralizar o impedir
toda capacidad de actuación anterior o de reacción posterior concomitante de la
víctima. Ahora bien, cualquier género e intensidad de violencia física ―vis in
corpore‖ —energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima— es
penalmente relevante.
También ella puede ejercerse antes o en el desarrollo o posterior a la
sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es
utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención —que no modifica la
naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad—; y la
violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que
convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo.
También Soler1162 indica, la violencia física depende más del medio físico
empleado que del efecto físico causado, y que hay violencia y no intimidación
cuando la amenaza es un hecho presente inmediato, y que subsiste en toda su
intensidad. Basta que supere una resistencia normal, aunque no se toque ni se
amenace a la víctima, como cuando se le arrebata el portafolio de un tirón.
Con respecto al grado de violencia, debe señalarse que la ley no exige que su
empleo signifique un peligro para la vida o la integridad corporal de la víctima ni un
gran despliegue de fuerza, pero agreguemos también que no es forzoso que recaiga
sobre la propia víctima, puesto que puede serlo sobre cualesquiera que las personas
que encuentra en su camino el delincuente, antes, durante o después de cometer el
hecho.
Carrara1163 nos indica que la violencia está constituida por el uso de la fuerza
física y moral, sea que se golpee, encierre o ate a la víctima. O se le ponga pistola al
pecho o espante de otra manera. Hay violencia cuando se usa el cloro para privar de
sentido a la víctima, porque con una fuerza física se reduce la nada fuerza de
aquélla, impidiéndole oponerse al hecho.
El viejo derecho italiano empleaba el término ―rapiña‖ para denominar el
hecho consiente en el violento arrebato de la cosa de la mano y aun de encima del
poseedor, como podría ser su capa, pero sin usar violencia moral en su contra ni
poner mano en su cuerpo. Esta era la forma menos odiosa del hurto violento.

1160 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
756.

1161 En este punto, citaremos la jurisprudencia penal peruana: ―no puede considerarse violencia
insignificante y por tanto, atenuante para disminuir la pena por debajo del mínimo legal, los
actos consistentes en reducir la agraviada, maniatándola, de tal manera de imposibilitarte
cualquier reacción‖.

1162 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV (voz: Retr.-Taza), Bibliográfica Omeba, 2010, p. 54.

1163 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV (voz: Retr.-Taza), Bibliográfica Omeba, 2010, p. 52.
 Porque se debe aclarar que no es preciso que resulten lesiones del ejercicio de
violencias físicas sobre la persona pues basta que con aquéllas se reduzca o
inmovilice a la víctima.
La nota característica del delito de robo —tanto básico como agravado— es
forma de apoderamiento del patrimonio ajeno mediante ―amenaza‖ o ―violencia‖.
Tanto la violencia y la amenaza puede compartir los mismos medios para
conseguir el objetivo de apoderamiento; puede utilizar un cuchillo, armas de
fuego, un palo de madera, etc.; es decir, el sujeto puede emplear, por ejemplo, un
cuchillo para amenazar a la víctima para causa violencia con la víctima, y así
arrebatarle su cartera y celular.
En el delito de robo, la violencia y la amenaza forman parte de la tipicidad
básica. La violencia o amenaza en el delito de robo son los medios tradicionales por
los cuales se produce una afectación a otros bienes jurídicos; aparte del bien
jurídico patrimonio. A través de la violencia, por ejemplo, se lesiona la integridad
física de la víctima, de ahí su carácter pluriofensivo del delito de robo que ha
establecido enfáticamente la doctrina y la jurisprudencia.
No será violencia o amenaza instrumental en el contexto del robo, cuando no
se hallen dirigidos a facilitar el apoderamiento, sino que obedecen a otras
finalidades delictivas (por ejemplo, cuando el agente dispara contra la persona o
víctima por venganza, motivo fútil, o cuando tales acciones eran ya necesarias, es
decir, no cumplía un rol facilitador o apropiador de impunidad).1164
Se entiende la aprehensión, material de una cosa con el ánimo de tenerla para
sí, o sea, el animus rem sibi habendi de los latinos.
Hay aquí entonces, el elemento material que consiste en la aprehensión física
de la cosa y de otro psicológico. Consiste en el ánimo de tenerla para sí, o sea, de
convertirla en el objeto del ejercicio de un derecho de propiedad.

16. TIPOS DE VIOLENCIA

En doctrina se distingue entre violencia propia e impropia y violencia directa
e indirecta.1165
1. Violencia propia. En esta el agente emplea o despliega la fuerza física
para impedir la capacidad de respuesta de la víctima en defensa de sus
bienes. Ésta se evidencia de forma expresa y manifiesta.
2. Violencia impropia. Que consiste en el empleo de otros medios distintos
a los tradicionales para constreñir la voluntad de la víctima, así por
ejemplo el empleo de narcóticos, hipnotismo, uso de alcohol, drogas, etc.
3. Violencia directa. En la que la fuerza física es aplicada directamente
contra las personas ―vis in corpore‖, como golpear a la víctima,
amarrarla, arrastrarla violentamente, etc.
4. Violencia indirecta. Es aquella ejercida inmediatamente sobe las cosas
(vis in rebus) y que de forma mediata busca constreñir e incidir sobre la
voluntad defensiva de la persona; esta tiene similitudes con la amenaza,
pero por el despliegue de la fuerza directa sobre las cosas, se considera

1164 SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., cit., Vol. 1, p. 370.

1165 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
758.
 como una forma de violencia, Este tipo de violencia, no es asimilada en
nuestra legislación penal, pues, tal como ya se ha indicado, la norma
expresamente, establece que la violencia deberá ejercerse sobre las
personas.
5. La violencia también puede ser coetánea o simultánea a la
sustracción o apoderamiento. Esta es la violencia que se presenta
durante la ejecución del robo en sí, esto es, desde el inicio de los actos de
ejecución hasta la consumación del mismo. Como se ha señalado, el
ejercicio de la violencia es para superar la resistencia de la víctima.
Asimismo, también puede ser concomitante, lo que implica que puede
ejercitarse con posterioridad a la sustracción, como cuando el ladrón ejerce
violencia contra la víctima mientras intenta huir del lugar de los hechos, luego de
haber sustraído los bienes.
Mientras que la violencia en las cosas debe producirse en el robo, antes o en el
momento de sustraer aquéllas de acuerdo al artículo 189 del Código Orgánico
Integral Penal, la violencia física sobre las personas como se ha explicado
precisamente y lo señala el COIP puede tener lugar tanto antes, durante, como
después de esa sustracción, ―sea que la violencia tenga lugar antes del acto para
facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar
impunidad.‖
La violencia tiene lugar antes del robo para facilitarlo cuando se inmoviliza
primero al sereno y después se comete el hecho; ocurre en el acto de cometer el
robo, cuando se ata o se amordaza a la víctima y el ladrón se apodera de lo que
tiene: para lograr su impunidad, cuando el ladrón hiere a quien le intercepten su
huida, después de haberse apoderado de la cosa, para evitar ser aprehendido.

17. LA AMENAZA DE UN PELIGRO

La amenaza no es más que la violencia moral conocida en el derecho romano
como vis compulsiva, la misma que vendría a ser el anuncio del propósito de causar
un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de
una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustracción o entregar de
inmediato a una cosa mueble.
Pueden considerarse como típicas del delito de robo, las amenazas con causas
un peligro para la vida y la integridad física de la propia víctima así como también
de personas especialmente vinculadas a ella (esposos, ascendientes, descendientes,
hermanos y otros especialmente allegados), pues, en ambos casos, se cumple con la
previsión normativa.1166
La amenaza conlleva sentimientos de angustia y miedo en la víctima, ante la
contingencia del daño anunciado. Ésta, al igual que la violencia, tiene carácter
medial, pues es el medio para la sustracción y posterior apoderamiento del bien.
La amenaza debe ser seria e idónea para producir en la víctima la afectación
necesaria que la lleve a renunciar al ejercicio de las defensas pertinentes sobre sus
bienes; de forma que una amenaza que es inapropiada para dicha finalidad resulta
atípica del robo.1167

1166 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
764.

1167 Loc. cit.

 La amenaza debe manifestarse a través de palabras, gestos, escritos y debe ser
capaz de producir efectos intimidatorios en el sujeto pasivo, lo que permitirá al
agente vulnerar su resistencia o la defensa de sus bienes, facilitándose así, la
sustracción de los mismos.1168
El desaparecido Peña Cabrera1169 escribió que la amenaza es toda coerción de
índole subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad
permitiendo al reo realizar así el apoderamiento.
La amenaza como medio facilitador del apoderamiento ilegítimo consiste en
el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad física de la
víctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo, no ponga resistencia a la
sustracción de los bienes objeto del robo.

17.1. La amenaza debe ser invencible

No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o
eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. Para determinar si la
amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será
indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha
quedado suprimida o sustancialmente enervada.
La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto
social, es decisiva para valorar la intimidación. El juzgador se limitará a determinar
si la víctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo dejando que se
sustraigan sus bienes muebles, evitaría el daño anunciado y temido.

17.2. Condiciones en la amenaza

Por otro lado, la amenaza requiere de las siguientes condiciones: la víctima
debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia de que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento a la sustracción evitará el perjuicio que se
anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea.

17.3. Sobre la amenaza

El otro medio típico del delito de robo lo constituye la amenaza, el mismo que
conlleva sentimientos de angustia, y miedo en la víctima, ante contingencia del
daño anunciado. La amenaza debe manifestarse a través de palabras, gestos,
escritos y debe ser capaz de producir efectos intimidatorios en el sujeto pasivo, lo
que permitirá al agente vulnerar su resistencia o la defensa de sus bienes,
facilitándose así, la sustracción de los mismos.1170

1168 Loc. cit.

1169 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de derecho penal. Parte especial: de acuerdo al nuevo Código
Penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 71.

1170 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
764.
 La entidad intimidatoria de la conducta del agente delictivo ha de ser
suficiente para coordinar el comportamiento de la víctima haciendo de ella un
sujeto pasivo, incapaz de defender lo que es suyo.
La intimidación o amenaza consiste en el anuncio o conminación de un mal
inmediato grave, personal y posible que inspire al perjudicado un sentimiento de
miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de
suerte que la intimidación puede producirse mediante la exteriorización con
palabras de la amenaza del mal implícitamente cuando el comportamiento que
precede a la toma de las cosas o a la petición de las mismas para proceder a su
apoderamiento haga perfectamente deducible el propósito de causar un mal si se
opone resistencia a los deseos del agente. Para la debida determinación de la
amenaza, se deberá tomar en cuenta las cualidades o condiciones de la víctima;
pues no es lo mismo intimidar a un campeón de artes marciales que a una señorita;
asimismo, también se consideran las circunstancias propias del hecho a efectos de
determinar la concreta afección a la libertad de actuación de la víctima.1171
Veamos tratándose de la amenaza verbal de arrojar a la víctima a un
barranco, a un caldero de agua hervida, con golpear a un menor, etc. Ni el solo
arrebato verbal, ni la amenaza escrita, o promesa directa de un mal futuro, incluso
ni la amenaza de hacer en el futuro uso de armas para matar o lesionar gravemente,
condicionándolos a la sustracción y apoderamiento de la cosa muebles son
apoderamiento de la cosa mueble son suficientes para dotar de contenido a la grave
amenaza del robo básico, dado el requisito de inminencia que requiere el tipo penal.

18. INTIMIDACIÓN
Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes de temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en
la persona o bienes de su cónyuge, ascendientes o descendientes. En esa época el
pretor Octavio sancionó la intimidación concediendo una in integrum restitutio,
por cual la víctima podía reclamar la devolución de lo que hubiera entregado por
miedo, y una exceptio quad metus causa, que procedía en el caso de que el culpable
reclamase a la víctima el cumplimiento de una prestación, prometida bajo
influencia del miedo; entonces la víctima podía oponer con éxito esta exceptio al
actio del culpable. Además de estos remedios, está también a disposición de la
víctima la actio quad metus causa, de carácter penal, por cuantas veces el valor del
daño sufrido en caso de ejercerse dentro de un año.
Después su objeto se reducía al simple valor de la cosa arrancada por
intimidación.
Esta acción podía intentarse contra cualquier causahabiente del culpable, aun
contra el adquiriente de buena fe, de algún objeto robado (ya que éste, mediante la
conditio furtivia, solo respondía del simple valor del objeto).1172
Otro problema que plantea esta modalidad del robo surge cuando la violencia
se ejerce en forma de intimidación, como ocurre en el caso del autor del hecho que
intimida a la víctima exhibiendo armas. Aquí juegan varios factores, algunos de los
cuales ya puntualizaba Carrara, para quien la violencia se juzga más en forma
objetiva; por ejemplo, si la pistola está descargada y la víctima lo ignora, la violencia

1171 Loc. cit.

1172 VANEGAS Y CORTÁZAR, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas, Legislaciones civil
y penal, cit., pp. 211 y 212.
subsiste pues se espanta de ella, y cita también el caso del famoso bandido Stoppa, en
Toscana, donde se producía una violencia subjetiva, porque realmente logró
intimidar con ese ardid.1173
Por supuesto que la opinión de los autores coincide en que los actos de fuerza
que recaen sobre el cuerpo de la víctima, constituyen una violencia física, pero la
discrepancia surge entre aquellos cuando los actos de fuerza se realizan en
presencia de la víctima sin alcanzar su persona en forma material.
Para Núñez1174, al exigirle a la víctima la bolsa o la vida, poniéndole un
cuchillo al pecho o amenazándola con un palo, son violencias que caracterizan al
robo.
Esta amenaza inmediata de emplear una energía física significa ya el uso de
una violencia, tanto para el autor citado como para Molinario, puesto que produce
una obligada inmovilidad a la víctima, la paraliza y limita la libertad de sus
movimientos físicos, es decir, constituye una verdadera y propia violencia.
En cuanto a la relevancia de la amenaza, basta que haya producido su efecto
por lo que la idoneidad del medio se reflejará en el resultado obtenido, conclusión
aplicable a nuestro juicio al empleo de armas de juguete pero idénticas a las
verdaderas. Por cierto que esa amenaza debe ser real, inminente, verdadera, y
actual, no valiendo la inverosímil, presunta o improbable. Ella debe expresar el
propósito de causar un mal, tener por objeto la lesión de un bien jurídico, en este
caso patrimonial y ser objetivamente injusta.

19. BIEN JURÍDICO

Rojas Vargas1175 afirma que el contenido de la amenaza es el de causarle la
muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad física o la de terceros
estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio,
quienes son así utilizados para coaccionar a la víctima.
Rojas Vargas1176 sostiene que la propiedad (la posesión, matizadamente) es el
bien jurídico especifico predominante; junto a ella se afecta también directamente a
la libertad de la víctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de peligro
mediano y/o potencial —sigue afirmando el citado autor— entra en juego
igualmente la vida y la integridad física, bien jurídico objeto de tutela con la figura
del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesión y
propiedad. En efecto, por la ubicación del robo dentro del Código Orgánico Integral
Penal, etiquetado como delito contra el patrimonio y además por el animus
lucrandi que motiva la acción del autor, el bien fundamental protegido es el
patrimonio de la víctima.
El bien jurídico protegido de modo directo es el patrimonio representado por
el derecho real de posesión primero y después por la propiedad. Pues en todos los

1173 Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV (voz: Retr.-Taza), Bibliográfica Omeba, 2010, pp.53 y
54.

1174 Loc. cit.

1175 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 389.

1176 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 348.

casos, siempre la sustracción y consecuente apoderamiento será contra el poseedor
de bien mueble objeto del delito.
En la práctica judicial, se traduce del siguiente modo: si la persona contra
quien se hizo uso de la violencia o a la amenaza es el propietario del bien objeto del
delito existirá una sola víctima y si por el contrario, se verifica que la persona que
resistió la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legítimo,
estaremos ante dos sujetos pasivos: el propietario y poseedor (víctima).
Autor puede ser cualquier persona natural.
En todos estos delitos, aunque bien jurídico protegido sea el patrimonio,
entendido como un conjunto de bienes con valor económico que gozan de
protección jurídica, y el orden socioeconómico, concretado en el intereses social en
que no se vea afectado el correcto funcionamiento del sistema económico y
financiero; si seguimos una concepción funcional del patrimonio podemos
distinguir entre los delitos contra la propiedad y los delito patrimoniales,
constituyendo los primeros conductas dirigidas a la apropiación o el
apoderamiento, lo cual no necesariamente requiere un perjuicio patrimonial, como
sería el caso del hurto y el robo; y los segundos caracterizados por dicho perjuicio,
que serían los casos de las defraudaciones.
En el punto 6 de la de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-3011-A, la Corte
Suprema de la República del Perú —referido a la consumación del delito de robo—
ha establecido en la parte pertinente lo siguiente: ―El delito de hurto fija los
criterios esenciales para determinar la consumación del delito del robo, en tanto
que este último delito coincide en sus elementos típicos básicos con el primero —el
bien jurídico afectado es el mismo: el patrimonio—, y la diferencia deriva del hecho
de que requiere la presencia de violencia o amenaza —intimidación— contra la
persona, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y el elemento
temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben ser
desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de
la cosa‖.
Robo es conocido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por ser una
infracción penal donde su afectación involucra a dos bienes jurídicos. Por un lado,
patrimonio y, por otro lado, integridad física y hasta la vida misma de la víctima. Es
considerado un delito pluriofensivo‖.1177
Es de verse que el ataque antijurídico es más intenso sobre el patrimonio, en
relación con el resto de bienes jurídicos que se pueden ver afectados.
En palabras de Pérez Manzano, esta modalidad de robo afecta en primer lugar
y de forma predominante al bien jurídico propiedad, pero también a la integridad
física o salud y a la libertad, en la medida en que la conducta típica implica la
realización no solo de un apoderamiento, sino de actos de intimidación y de
violencia.1178

1177 En este sentido: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO,
Manual de Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 306,
que nos dicen que el delito de robo ―está considerado como un delito complejo o mixto; esta
clase de delitos existe cuando en una sola figura se reúnen varios hechos los cuales
constituirían por sí solos infracciones independientes. Según esto, en el tipo del delito de robo
cada uno de sus componentes es constitutivo, si se analiza de manera independiente, de una
infracción penal: el empleo de violencia o amenaza constituiría un delito de coacciones y el
apoderamiento de un delito de hurto‖.

1178 Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima,
2008, T. II, pp. 203-204.
 Para Bustos Ramírez se trata de un delito complejo en que el ataque al
patrimonio se considera la afección a la vida, salud, libertad y seguridad de las
personas. Parece no ser tanto así, en la medida que si la realización típica de robo
provoca visibles afectaciones a la vida, el cuerpo y la salud, dando lugar más bien a
un concurso ideal de delitos, con el de homicidio, lesiones o coacciones.
Para Rojas Vargas, la propiedad (la posesión, matizadamente) es el bien
jurídico específico predominante; junto a ella, se afecta también directamente la
libertad de la víctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de peligro
mediato y/o potencial entra en juego igualmente la vida y la integridad física, bien
jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil.1179
En cambio, para Salinas Siccha, el único bien jurídico que se pretende tutelar
con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales
de posesión y propiedad; la afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la
integridad física o la libertad aquí solo sirven para calificar o configurar en forma
objetiva el hecho punible del robo.1180
El delito de robo trae una particularidad en este aspecto, de conformidad con
su naturaleza ―pluriofensiva‖; sujeto pasivo será en definitiva el titular del bien
mueble que es objeto de sustracción por parte del agente.
Sin embargo, la acción típica que toma lugar en la construcción típica,
importa el despliegue de violencia física, por lo que en algunas oportunidades,
dicha coacción puede recalar en una persona ajena al dueño del patrimonio, que es
apoderada por obra del autor; v. g., quien va a realizar un depósito al banco, puede
ser la empleada de una empresa, dinero que le pertenece a la persona jurídica y no a
su persona, quien es objeto de violencia por parte del agente, para que entregue el
dinero.
Cuando son dos lo que participan en el evento criminal, donde solo uno de
ellos hace uso de la violencia sobre la víctima, mientras que el otro se encarga de
sustraer los objetos, toma lugar la figura de la co-delincuencia, como coautores, en
base a un co-dominio funcional del hecho, de acuerdo al reparto de roles supone la
atribución comunitaria del hecho como un solo suceso típico.
Si el que sustrae los bienes aprovecha que estos han caído al piso, producto de
la gresca en que se encuentran enfrascados su titular y un tercereo; no será un
delito de robo, sino un hurto; mientras que los luchadores, cada uno responderá a
título de lesiones si es que ha de apreciarse una afectación concreta a la salud de
ambos.

20. VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO

Nos parece importante dejar establecido brevemente, pero en forma tajante
que el bien objeto del delito de robo no debe tener monto mínimo, como sí ocurre
con el hurto simple. La sustracción ilegítima de un bien aun cuando tenga un
mínimo valor económico haciendo uso de la violencia o la amenaza, constituye el
delito de robo. Mucho más si estamos ante un agravante.
Más importante son las siguientes1181:

1179 Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p. 105.

1180 Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p. 105.

1181 SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., cit., Vol. 2, p. 1016.
 1. Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la
violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para
su vida o integridad física. En el hurto, aquellos elementos no aparecen,
salvo que se haga uso de la violencia, pero contra las cosas.
2. La conducta desarrollada por el agente en el hurto en subrepticia o
clandestina, esto es, la víctima muchas veces se entera cuando el delito se
ha consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente y notoria
para el sujeto pasivo.
3. Se exige determinado el valor económico del bien sustraído en el hurto
simple, en tanto que en el robo básico no se exige cuantía, basta que se
determine algún valor económico.
4. El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio,
ataca bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad, la
vida de la víctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio
y a veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre las cosas.
5. La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agravado
que para el hurto simple y agravado.
La conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con la
finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para sí un bien total o
parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia contra la
persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física.

21. TIPOS DE ROBO Y TERMINOLOGÍA COLOQUIAL

• Toperos: Para forzar las fuerzas o ventanas de las casas utilizan
palanquetas, destornilladores y en ocasiones hasta gatos hidráulicos. Sus
preferencias suelen ser los primeros y últimos pisos de los edificios para
mejor protección ante intrusos.
• Tablerista: Es el delincuente que actúa directamente sobre la puerta,
practicando en ella un orificio lo suficientemente grande para introducir
la mano y abrir la cerradura desde el exterior. Utiliza un taladro
autónomo, martillo, sierra o berbiquí.
• Espadistas: Casos menos frecuentes. Hay que buscar a los autores en el
entorno próximo a los dueños de la casa. Abren las puertas utilizando
llaves falsas o ganzúas.
• Escaparatista: Sustrae objetos de los escaparates de las tiendas,
principalmente ropa o joyería. Rompen la luna del cristal y ayudándose
de un alambre enrollado en cinta aislante y con la punta en forma de
gancho —tipo anzuelo— se apoderan de cuantos objetos engancha, suelen
―trabajar‖ en horarios de cierre de los locales, especialmente a medio día.
• Encalomo: Es el delincuente que se esconde en el lugar del robo antes
de que cierre el establecimiento, actuando una vez que se queda solo.
Suelen ir varios individuos. Es un robo un tanto en desuso y se ha
venido detectando últimamente en almacenes de los grandes polígonos
e iglesias.
 • Palquistas: Acceden a las vivencias, especialmente en casa antiguas o de
pocos pisos, escalando y trepando a través de la fachada accediendo por
los balcones o terrazas. Actúan de noche.
• Butroneros: Suelen ―trabajar‖ con horas por delante. Utilizan elementos
contundentes para realizar boquetes de varios centímetros de diámetro
junto a la puerta y cerraduras o en paredes colindantes a la vivienda.
• Rififi: Se denomine así este ―registro‖ cuando el boquete que permite la
entrada a una persona se efectúa a través de terrado. Fundamentalmente
―trabajan‖ en locales o naves comerciales de una sola planta.1182
• Alunizaje: Método utilizado por los ladrones de tienda consistente en
embestir con un vehículo contra el escaparate de la tienda y robar la
mercancía. En pocos segundos, los ladrones han consumado el robo y se
han dado a la fuga. Existen protecciones metálicas especiales, capaces de
resistir o amortiguar el golpe contra la fachada. Una precaución eficaz y
barata consiste en aparcar los vehículos propios delante del comercio, de
tal forma que se dificulte el acceso del vehículo conducido por los
agresores, el cual necesitará unos metros de libre recorrido para impactar
con fuerza suficiente. Aunque en este caso un sistema de alarma
seguramente no impedirá por sí solo el robo, nos permitirá intervenir
rápidamente para minimizar los efectos del mismo.
• Mazazo: Cuatro individuos llegan a la joyería o comercio elegido para
robar subidos a bordo de dos motocicletas. Sin quitarse los cascos de
protección, dos de ellos bajan del vehículo intimidando a los peatones o
empleaos que salen a la calle. Los otros dos rompen a mazazos los
expositores de los objetos de más valor introduciendo las manos por el
agujero para hacerse con el botín. Una vez que se han apoderado de los
efectos desaparecen del lugar en las dos motos. Este tipo de robos los
suelen hacer a plena luz del día y en su consumación emplean entre tres y
cuatros minutos. También se denomina así el robo en el interior de
vehículos en cocheras o estacionamientos rompiendo las lunas.
• Revienta cabinas: Los que dominan este ―registro‖ en la actualidad son
personas procedentes en Europa del este, especializados en desvalijar las
cabinas telefónicas. Atrás quedaron ya los tiempos del ―fleje‖ o
―espadilla‖ para forzar los cajetines telefónicos. Ahora los aparatos son
más sofisticados y los delincuentes, que están perfectamente
organizados, utilizan como ―herramientas‖ taladros autónomos con
brocas profesionales y ganzúas. Abren los cajetines monederos sin
estropear el teléfono. Solo los empleados de la empresa telefónica se
percatan del robo cuando van por la recaudación. Estos grupos eligen
cabinas telefónicas con gran afluencia de usuarios y en puntos donde les
sea fácil escapar en caso de ser detectados. Una vez perforado el cajetín
de recaudación de la cabina, los delincuentes tapan el orificio con masilla
del mismo color para disimularlo y poder volver posteriormente a
desvalijar estas mismas cabinas sin mayor esfuerzo. A lo largo del año
2002, las pérdidas para las operadoras telefónicas, daños aparte, superan
los cinco millones de euros.

1182 VANEGAS Y CORTÁZAR, Conversatorio de Derecho Penal. Análisis COIP, cit., T. IV, p. 534.
 • Carteristas: El carterista (―sañero‖) es el delincuente que sustrae la
cartera a la víctima para apropiarse de los billetes, monedas o las tarjetas
de crédito (―plásticos‖). El lugar o lugares habituales donde ejecuta el
hecho (―pasto‖) es en mercadillos, acontecimientos deportivos, ferias,
autobuses, siempre donde haya grandes aglomeraciones de personas.
• Salteador: Del latín saltus, ―bosques‖, es el que saltea y roba en los
despoblados o caminos.
Puede actuar solo o acompañado y existen diversas técnicas:
• El piquero: Utiliza los dedos índice y medio protegido por un periódico o
prenda de vestir (―muleta‖) que oculta la operación a los presentes y que
acto seguido pasa la cartera al cómplice (―pasar el burro‖).
• El bolsillero: Abre el bolso de las mujeres e introduce las manos para
apoderarse de los monederos.
• Lancero: Técnica sudamericana practicada por carteristas de aquellos
países que utilizan pinzas adaptadas o alambres para ―levantar‖ la
cartera. En desuso ha caído la tradicional forma utilizada por los viejos
carteristas (―sirleros‖) quienes valiéndose de una cuchilla de afeitar
(―sirla‖) cortaban los forros de los bolsillos para sacar las carteras.
• Descuideros: Se llaman así a los delincuentes que actúan aprovechando
o provocando la distracción de las víctimas. Dentro de este tipo existen
―los maleteros‖ y ―los mecheros‖.
• Los maleteros: Están especializados en la sustracción de maletas,
bolsas de viaje, cámaras fotográficas y cuantos efectos pueden llevar
quienes se disponen a viajar. Sus lugares de actuación son las estaciones
de ferrocarril, autobuses, estaciones marítimas, aeropuertos y
vestíbulos de hoteles.
• Los mecheros: Actúan en los grandes almacenes y superficies
comerciales. Están los empalmadoras que hacen el trabajo entre varios
individuos, donde mientras uno distrae al dependiente prefieren jóvenes
el otro se lleva en la mano un objeto pequeño pero de gran valor,
fundamentalmente joyas. Utilizan pegamentos o chicles para hacerlo.
• Las butroneras: Son mujeres provistas de un gran mandil camuflado
bajo una prenda de vestir amplia. Como en el caso anterior suelen ir
varias, una de las cuales denominada ―la cartujera‖ es la encargada de
vigilar o distraer al dependiente.
Los hurtos por descuido constituyen una pesadilla para los establecimientos
comerciales, quien trata de combatirlas con el uso de numerosos sistemas de
seguridad, que van desde las cámaras de TV de circuito cerrado, pasando por
vigilantes de seguridad y chips y barras de código en los distintos artículos.
• Las goteras: Son mujeres, que con ocasión del ejercicio de la prostitución
le sustraen al cliente lo que de valor lleva encima. Suelen actuar a veces
con un cómplice y es en la calle donde tras concertar el servicio, llevan a
su víctima hasta la habitación de un hostal o pensión. Allí aprovechando
un momento de distracción introduce en su vaso de bebida una sustancia
somnífera que le duerme, actúan con total tranquilidad. Este ―registro‖
lleva la alternativa del denominado ―Beso del amor‖.
• Ratas de hotel: Se conocen así a los delincuentes que trabajan en las
habitaciones de hoteles, bien cuando ha salido el ocupante o incluso,
 cuando este se encuentra durmiendo. Estas modalidades, salvo casos
excepcionales ya no son frecuentes en el momento actual.
• Robo en farmacias: Es la acción típica de las personas drogadictas en
busca de dinero y de los estupefacientes que tienen estos
establecimientos. Hace unos años este tipo de robos era una constante
frecuente. Hoy día las diferentes medidas de seguridad adoptadas han
hecho bajar en ―picado‖ este tipo de delitos.

22. BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO

Es común afirmar que ―bien ajeno‖ es todo bien mueble que no nos pertenece
y que por el contrario, pertenece a otra persona. En otros términos resultará ajeno
al bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y más bien le
corresponde a un tercero identificado o no.
Tal concepto trae como consecuencia que los res derelictae (bienes
abandonados por sus dueños) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos
estos casos, los bienes no tienen dueño, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos
no lesiona patrimonio alguno.
En cambio opera una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o
agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece.
Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u
otras personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de robo resultará
necesario que el bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir,
no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y, por tanto, el bien
corresponde a todos a las vez, el delito no aparece.

23. HOMICIDIO RESULTANTE CON MOTIVO U OCASIÓN DEL ROBO

Este es el denominado criminis causa, que anteriormente se llamaba
latronicio. En el Derecho antiguo se consideraba así el homicidio que se cometía
para robar, pero aquí el delito puede ser de cualquier naturaleza, sea o no robo,
tanto contra la propiedad como contra otro bien jurídico protegido contra la ley
penal.
Hay también un factor psicológico fundamental en el homicidio agravado por
el delito conexo, pues el sujeto se propone a matar y luego robar, mata para robar,
cree que es necesario matar para consumar el robo o para facilitarlo, o asegurar su
impunidad, mientras que el artículo en estudio no requiere que el sujeto tenga idea
de matar cuando va a efectuar robo, o para facilitarlo, o asegurar su impunidad, aun
cuando vaya armando, porque precisamente esas armas son las que se emplean
para configurar la violencia o la intimidación que caracteriza el robo.
Las armas se llevan para asegurar el éxito, para asustar, para paralizar a la
víctima, pero no el propósito y la premeditación del individuo de matar para poder
robar. En una palabra, el autor robó y mató.
Cuando el sujeto ha pensado matar antes de cometer el hecho, estamos, sí,
ante el homicidio agravado, pero si la muerte ocurre durante el robo, no ha sido
planeada antes y resulta en forma imprevista, o incidental, como dijo Rivarola, o
como expresa Soler, ocasional, si es consecuencia culposa ocasionada por el torpe
manejo de medios, de los que, por lo general no se puede inferir que pueden
ocasionar la muerte o sean aptos para causarla, nos encontraremos entonces ante el
robo agravado y no ante el homicidio calificado.
 Si un sujeto planea un robo y sabiendo que hay un sereno que está al cuidado
de la caja fuerte de la fábrica donde intenta perpetrarlo, está dispuesto a matar para
robar, si lo hace será de aplicación el artículo 189 del COIP.
Si el sujeto sabe que el sereno recorre el lugar y cuánto tiempo puede
demorar en hacerlo mientras él efectúa el robo, pensando que mientras viola la
caja, aquél ha de encontrarse en otra parte del edificio, si mientras está dedicado
al robo el sereno lo sorprende, lo ataca y lo quiere desarmar, y el sujeto se
defiende y lo mata, estamos ante el caso previsto en el sexto párrafo del artículo
189 del COIP, ya que no ha existido aquí el propósito de matar para consumar el
hecho —relación de medio a fin—, sino que este homicidio ha sido el resultado
ocasional del robo que son los siguientes:

24. ROBO CON LESIONES

Es necesario que las lesiones sean la consecuencia ocasional y no el resulta
previsto y querido por el delincuente, ya que, en este último caso, regiría lo
dispuesto en mismo artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal.

25. TIPICIDAD OBJETIVA. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

El sujeto activo puede ser cualquier persona, por lo tanto, se trata de un delito
de naturaleza común, con las particularidades que hemos mencionado con el delito
de hurto anteriormente analizado.
El sujeto pasivo puede ser una persona natural física no importando la edad o
estatus social, como una persona jurídica de derecho público o privado, o mixta,
basta que tenga un derecho de titularidad con respecto a la cosa mueble, objeto del
delito de robo. En cuanto a la persona jurídica, se presenta una dualidad de
afectaciones: así, cuando el sujeto activo robó, por ejemplo, un establecimiento
comercial por la madrugada amenazando al vigilante de la víctima, aquí hay un
sujeto pasivo de la acción que viene a ser el vigilante —ya que él directamente recibe
la amenaza concreta—, y obviamente también existe otro sujeto pasivo del delito —
titular del bien jurídico protegido— que es en definitiva el dueño o los dueños del
establecimiento comercial.1183

26. CONDUCTA TÍPICA

Unos de los elementos esenciales del tipo objetivo, el hecho de que el sujeto
activo haya sustraído un bien mueble ajeno, mediante ―violencia‖ ―amenaza‖. En
principio, la acción típica consiste en ―apoderarse ilegítimamente de un bien
mueble‖. Esto comprende: (i) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del
poder patrimonial del tenedor de su esfera de posesión, a del sujeto activo; (ii) la
realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma; y (iii) Que
el desapoderamiento de la cosa mueble sea mediante violencia o amenaza. 1184

27. UTILIZACIÓN DE SUSTANCIAS QUE AFECTEN LA CAPACIDAD VOLITIVA

El tercer párrafo del artículo 189 del COIP señala que si el delito de robo se
ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz,

1183 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 497.

1184 Loc. cit.

con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia
o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los
habría ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete
años.
La realización del apoderamiento de los bienes mediante el empleo de
drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima, siempre que su empleo le
haya causado incapacidad fisca o mental para realizar la defensa de sus bienes.
Esta asimilación del uso de narcóticos a la violencia nos parece adecuada pues
estos medios son igualmente idóneos para doblegar la voluntad de la víctima del
delito1185. Aún más, su empleo en algunos casos, pueden significar la lesión de
otros bienes jurídicos como la vida o salud de las víctimas, como en el caso del
empleo de drogas u otros insumos químicos. 1186
En esta línea, en los últimos tiempos han aparecido las denominadas
―peperas‖, mujeres que se acercan a los caballeros como ocasionales acompañantes,
aprovechando un descuido para suministrarles diversas drogas para ponerlos en
estado de inconsciencia y posteriormente apoderarse de sus bienes; muchos de
estos casos han concluido con la muerte de las víctimas, lo que ha propiciado que el
legislador incluya expresamente esta modalidad ―mediante el empleo de drogas,
insumos químicos o fármacos.1187
Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva
y motriz, con el fin de someter a la víctima de dejarla en estado de somnolencia,
inconciencia o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y
voluntad no los habrá ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad de
cinco a siete años.
La drogas que se utilizan para cometer está infracción es identificada como la
escopolamina, también conocida como hioscina, nombre que se dio al descubrirla
y popularmente en las regiones de lengua castellana como burundanga. Esta droga
tiene la característica que al ser suministrada provoca que la víctima quede
inconsciente o también producirle una amnesia que es usado con fines delictivos,
una de las características es que la víctima queda a disposición del victimario el cual
la manipula y a través de este control logra que ella entregue bienes, o la acompañe
a los bancos y con sus tarjetas de crédito y chequeras retire dinero que es de su
propiedad.
En el COIP se tipifica por lo tanto esta forma de cometer la infracción a fin de
sancionar el uso de cualquier droga que sea utilizada por el ladrón para someter a la
víctima con la finalidad de cometer el delito de robo.

28. ROBO MEDIANTE EL USO DE MATERIAL BÉLICO CON ARMAS,

MUNICIONES, EXPLOSIVOS O EQUIPOS DE USO POLICIAL O MILITAR
El servidor militar que robe material bélico con armas, o con armas,
municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con
pena privativa de libertad de 5 a 7 años.

1185 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
759.

1186 Loc. cit.

1187 Loc. cit.

 En este tipo penal el legislador ha establecido que quien comete la infracción
debe de tener una condición especial, es decir, estamos frente a un sujeto activo
calificado que debe necesariamente estar en servicio activo tanto en el ejército como
en la policía, lo que supone que tiene a su disposición y a su control el material o los
bienes que le pertenece a las fuerzas armadas o policiales que procede a sustraer.
Estos bienes están identificados especialmente como los que deben de tener la
característica de material bélico entiéndase por lo tanto, como armas de todo tipo
de características o municiones de cualquier calibre, así como los explosivos y los
equipos de uso militar y policial lo que debe comprender incluso los uniformes las
botas, los cinturones, gorras, viseras, lo que se usa por parte de este personal
armado policial. Se sanciona por lo tanto al policía o militar que aprovechándose de
su condición que se encuentra en determinado sitio de materiales bélicos termina
robando a la propia institución, esto significa que no necesariamente debe estar
este material estar a su disposición o su control, basta con que el ladrón sepa dónde
se encuentra este material y que este material además sea de propiedad de la policía
o del ejército.

SECCIÓN V
DELITO DE HURTO

Et vitam impendere vero*

SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Concepto de patrimonio. 3. Definición de hurto. 4. Hurtos de posesión y de
uso. 5. Tipos de hurto. 5.1. Hurto simple. 5.2. Hurto calificado. 5.3. Hurto agravado. 5.4. Hurto
campestre. 5.5. Hurto de hallazgo. 5.6. Hurto calamitoso. 5.7. Hurto de uso. 5.8. Hurto famélico. 5.9.
Hurto de bienes de uso militar o policial. 5.10. El hacerse servir alimentos o bebidas en un
restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo que no se podía hacerlo. 6. El momento
consumativo. 7. Elementos para que exista hurto. 8. Diferencia esenciales con otros delitos contra la
propiedad. 9. Acción. 10. Sujeto activo. 11. Sujeto pasivo. 12. Objeto material. 13. Objeto jurídico.
14. Concepto e historia. 15. Tipicidad objetiva. 15.1. Acción de apoderarse. 16. Tiempo de
apoderamiento. 16.1. Ilegitimidad del apoderamiento. 16.2. Acción de sustracción. 17. Valor del bien
mueble. 18. Bien mueble total o parcialmente ajeno. 19. Bien jurídico protegido. 20. Provecho
económico. 21. Antijuricidad. 22. Modalidad típica. 23. Los medios. 24. Ilegitimidad del hecho. 25.
Tipo subjetivo del injusto. 26. Los grados de desarrollo del delito de hurto: momento consumativo en
el delito de hurto.

1. TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado en el artículo 196 COIP:

Código Orgánico Integral Penal

Artículo 196.- Hurto.- La persona que sin ejercer violencia, amenaza o intimidación en la persona o
fuerza en las cosas, se apodere ilegítimamente de cosa mueble ajena, será sancionada con pena
privativa de libertas de seis meses a dos años.
Si el delito se comete sobre bienes públicos se impondrá al máximo de la pena prevista aumentada en
un tercio.
2. CONCEPTO DE PATRIMONIO
Para Muñoz Conde, el concepto de patrimonio, al contrario de lo que sucede
con el de propiedad, no está plenamente perfilado, lo que permite que se pueda
aceptar un concepto lo suficientemente amplio y después, en atención a los fines del
Derecho penal, ir delimitándolo. En este concepto sencillo comprende un conjunto
de derechos y obligaciones referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor
económico y que deben ser valorables en dinero. De esta manera, lo que caracteriza
al concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa, como la
protección jurídica que se brinda a la relación de una persona con esa cosa. Por ello
parece también conveniente en el Derecho Penal una concepción mixta jurídico-
económica de patrimonio, la que se caracteriza por los siguientes puntos:
a) Objeto material de un delito patrimonial solo pueden serlo aquellos
bienes dotados de valor económico.
b) Para ser sujeto pasivo del delito patrimonial no basta con que el sujeto
tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que
esté relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el
ordenamiento jurídico.
c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución,
económicamente evaluable, del acervo patrimonial que, jurídicamente,
corresponde a una persona.
Otros ingredientes consabidos para que el delito se configure es el hecho de
que la cosa mueble debe ser ajena, es decir, no propia ni susceptible de apropiación
u ocupación y puede ser parcialmente ajena.
Quedan fuera de este contexto la denominada res nullius, es decir, las que
carecen de dueño, que no pertenecen a nadie y por lo tanto cualquiera puede
apropiarse de ellas (p. e., los animales salvajes, los peces de los mares y ríos y lagos
navegables, las cosas que se encuentren en el fondo de los mares y ríos, etc.;
tampoco las res derelictae, o sea las abandonadas por su dueño para que se apropie
el primero que la encuentre (p. e., las dejadas frente al domicilio para pérdidas para
su dueño, pero cuya propiedad, posesión o tenencia no han sido abandonadas, ni
objetiva ni subjetivamente).
En este caso se hace alusión a los derechos subjetivos, es decir, a las
posesiones jurídicas que reconoce el ordenamiento jurídico, con respecto a su
titular; lo que es objeto de tutela son todos aquellos bienes, que dimanan del
derecho positivo, al margen de su valorización económica.
Binding definía a esta postura, como la ―suma de los derechos y deberes
patrimoniales de una persona‖
Coherentemente, la pérdida o gravamen de derechos sobre cosas o bienes
constituirá perjuicio patrimonial1188, quiere decir esto que lo que es objeto de
incriminación no es el menoscabo del acervo patrimonial realizado cuando el bien
es sustraído de la esfera de custodia de su titular, sino la privación de la mera
tenencia sobre la cosa.
No se advierte relevancia alguna, en la sustracción de un bien que no llega a
costar ni medio salario mínimo vital, ni tampoco cuando el agente se apropia de un
bien que no es susceptible de ser cuantificado económicamente en el mercado.

1188 VALLE MUÑIZ, José Manuel, El delito de estafa: delimitación jurídico-penal con el fraude civil,
Bosch, Barcelona, 1987, p. 80.
 En consecuencia, como apunta Rodríguez Devesa, solo existe lesión de
derechos patrimoniales, no de posiciones económicas jurídicamente protegida, y
además hay perjuicio tanto si la cosa objeto de delito carece de valor económico
como si la contraprestación tuviere un valor económicamente equivalente.1189
Como expresa González Rus, el perjuicio se concibe en términos puramente
como pérdida jurídica, esto es, desaparición de un derecho o su gravamen con una
obligación, con independencia de la trascendencia económica que ello tenga, dado
que lo importante es la relación jurídica del sujeto con la cosa.1190
El patrimonio vendría a constituir el conjunto de bienes, valores, etc., que se
encuentran atribuidos a una persona, al margen de su reconocimiento o no del
ordenamiento jurídico, por tanto, ahora, lo importante no son los derechos
subjetivos sino las ―posesiones económicas‖.
Todas las teorías económicas coinciden: a) el reconocimiento como parte del
patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al margen de que se derive
un derecho o de la posibilidad de una constatación jurídica: y, b) la posibilidad de
compensación por el daño sufrido patrimonialmente y del lucro cesante, claro está,
apelando a criterios económicos y objetivos. 1191
Como expresa Welzel, el patrimonio de una persona estará integrado, por la
suma de valores económicos puestos a disposición de alguien bajo la protección del
ordenamiento jurídico. No basta, por tanto, con la exclusiva relación fáctica, sino
que es necesario la existencia de alguna clase de relación jurídica; pero por otra
parte lo jurídico (sean derechos, obligaciones u otras formas jurídicas) no se agota
el problema, sino que es necesario que talles relaciones tengan una significación
económica, esto es, evaluable en dinero.
Un aspecto debatido es la detentación de los bienes muebles poseídos de
forma antijurídica, esto es, en franca contravención al derecho positivo. En efecto,
no puede solicitar amparo jurídico (penal) quien obtuvo el bien, en contravención a
las disposiciones legales; quien hurtó una maquina fotocopiadora no podría
denunciar penalmente al tercero que se lleva el bien poseído antijurídicamente,
máxime cuando en los procesos penales que versan por delitos contra el patrimonio
resulta indispensable acreditar el título dominal; de suerte que el ladrón que a su
vez es despojado del objeto hurtado por otro ladrón, no configura las cualidades de
sujeto pasivo.1192

3. DEFINICIÓN DE HURTO
Entendemos por hurto a todo acto que represente la sustracción de algún
elemento a una persona de manera ilegítima o sin su acuerdo o aceptación.

1189 Citado por VALLE MUÑIZ, El delito de estafa: delimitación jurídico-penal con el fraude civil,
cit., p. 81.

1190 GONZÁLEZ RUS, Juan José, ―Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico‖, en
COBO DEL ROSAL (coordinador), Derecho penal español. Parte especial, 2.ª ed., Dykinson,
Madrid, 2005, pp. 550 y 551.

1191 PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, T. II-A, cit., p. 551.

1192 PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, T. II-A, cit., p. 54.
 El hurto es una forma de delincuencia, quizá menor, pero de todos modos
significa la realización de un acto ilegal ya que implica obtener algo de un modo
incorrecto o sin la aceptación de aquel a quien se le saca el objeto acompañado de
diferentes actos delictivos.

4. HURTOS DE POSESIÓN Y DE USO

Si en el derecho histórico pudo equipararse el furti on possessionisal común,
en Derecho moderno no puede sostenerse la equivalencia, ni aun siquiera por la vía
indirecta de las estafas.
Más concebible es el furtum usits en cuanto en él se ataca no la plena
propiedad, sino la facultas uttendi del dueño. Se trata, pues, de un apoderamiento
de ―menor cuantía‖ como dice con expresión gráfica, de un goce temporal, de un
ánimo de lucro reducido en la misma medida. Pero esto no quiere decir que se
trate de una figura filial refundida en el hurto común, dado que falta el ánimo de
apropiación característico del hurto propio incompatible con el ánimo previo de
devolución que caracteriza el hurto de uso y cuya prueba será siempre el caballo
de batalla en lo procesal, para diferenciar ambos tipos de delito. El criterio
cronológico de la restitución inmediata es el acogido por el Código italiano,
seguido por el uruguayo y otros. El Código federal suizo prescinde, por el
contrario de la restitución y se limita, de forma muy amplia y vaga, a exigir la
sustracción sin ánimo de enriquecimiento, pero en perjuicio del titular. Por lo que
toca a España, la aparición del hurto de uso aplicado a los vehículos de motor,
parece reforzar la tesis de que la figura genérica queda impune.
Quintano defiende una postura intermedia entre la impunidad y la de
absoluta asimilación con el hurto propio, al propugnar que se califique de hurto
común, pero no por el valor total de la cosa, sino por el que suponga dicha
utilización, de modo que cuando el uso no sea valorable por no entrañar quebranto
patrimonial ajeno ni lucro propio, no podría castigarse. De acuerdo en que, con este
aditamento, ya habría base legal cierta para la incriminación.
Lo que a nuestro juicio adolece de cierta rigidez es el señalamiento de un
plazo de veinticuatro horas para restituir o abandonar el vehículo, de modo que si el
culpable deja transcurrir tal plazo sin realizar tal conducta, se imponen las penas
del hurto o robo propios. Esto de medir la culpabilidad reloj en mano es siempre
regresivo, da entrada al azar en el juicio y coarta la libre convicción del juez. Por
otra parte, da pie a la interpretación equivocada desde luego, de que auténticos
robos o hurtos de autos, se amparen en la praxis, en la benignidad de este precepto,
si por circunstancias episódicas y totalmente accesorias, se abandona el vehículo
por el culpable antes de las veinticuatro horas de cometida la sustracción.
El hurto consiste en un acto de apoderamiento de una cosa mueble ajena, la
cual es sustraída de la posesión y del ámbito de dominio de su dueño por parte del
criminal, quien obra en contra de la voluntad del legítimo poseedor o propietario y
que al hurtar la cosa tiene el propósito de obtener un provecho o ganancia para sí
mismo o para otros.
La cosa hurtada debe ser puesta más allá de cierto alcance del legítimo
poseedor, por ejemplo, si se comete hurto en un establecimiento comercial lo
hurtado debe salir efectivamente del local y quedar al menos por un momento en
posesión efectiva del delincuente. En cuanto al propósito de obtener beneficio sobre
lo hurtado, este no tiene que ser necesariamente lucrativo, y puede bastar con que
el móvil de la acción sea satisfacer el deseo del hurtador de tener la cosa en su
posesión.
5. TIPOS DE HURTO
Existe una diferencia dogmática entre el hurto simple y el hurto cualificado,
que no puede ser satisfecho desde el punto de vista psicológico.

5.1. Hurto simple

El delito del hurto nace conjuntamente a la propiedad.
Desde que el hombre reconoce lo que es suyo por dominio, un tercero que
prive al dueño de su propiedad era considerado como un antisocial, y será
sancionado por su mala conducta.
Entonces podemos establecer que hablar de ―sin amenazas, violencia en las
personas y fuerza con las cosas‖ no especifica algo objetivo en el hurto, ya que estas
circunstancias sin elementos del robo.
Este delito implica la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad
de su dueño, con ánimo de lucro y sin que concurra la violencia o intimidación en
las personas ni ciertas formas de fuerza en las cosas. Si concurre alguna de estas
últimas circunstancias, de acuerdo a nuestro Código Penal Orgánico Integral
estaremos ante alguna especie de robo.

5.2. Hurto calificado

Aun no existiendo fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las
personas, el hurto, puede ser agravado en la pena cuando se comete sobre
determinados bienes (ganado, productos separados del suelo, máquinas o
instrumentos de trabajo, alambres u otro elementos de los cercos), o en
determinadas circunstancias (facilidades provenientes de un estrago, de una
conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado) o cuando se
hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o la llave verdadera
que hubiese sido sustraída, hallada o retenida, o cuando se perpetrare con
escalamiento, o cuando se tratare de objetos o dinero de viajero y fuere cometido en
cualquier clase de vehículos o en las estaciones o escalas de las empresas de
transporte, o cuando fuere en vehículos dejados en vía pública o en lugares de
acceso público, o cuando fuere de cosas de valor científico, artístico, religioso,
cultural o militar, o cuando se hallaren destinadas al servicio a la utilidad o a la
reverencia de un número indeterminado de personas o libradas a la confianza
pública; si se tratare de cosas que formen parte de la instalación de un servicio
público y estuvieren libradas a la confianza pública, o si el hecho fuere cometido por
tres o más personas.
Según el mismo Goldstein, ―los atenienses castigaban con la muerte el robo
diurno, cuando se trataba más de cincuenta dracmas; el robo nocturno es el que se
cometía en los baños públicos, en los gimnasios, aun cuando la suma fuere
extremadamente reducida. Esparta consideraba el robo desde un punto de vista
muy peculiar: lo perdonaba y absolvía, cuando hubiere sido hecho sagazmente, con
habilidad.
Lo que interesa señalar es que en el hurto cualificado concurre una mayor
peligrosidad en su comisión y en una necesidad de proteger determinados bienes.
Científicamente, hurto calificado o agravado es el que viola, además de la
propiedad, otro bien jurídico.
La calificación o agravación se sienta en el criterio jurídico de la complejidad
delictiva. Es decir, el hurto es calificado o agravado, ontológicamente, cuando
ofende dos derechos derivados.
 La ley prevé una serie de circunstancias calificativas del hurto, que se
fundan en razones de seguridad, en la necesidad de dar mayor tutela a ciertos
objetos que no cuentan con la severa protección privada a causa de su especial
naturaleza, del destino, al que se encuentran afectados, de las particularidades
condiciones en que se guardan o de la menor defensa que puede prodigar cada
uno a las cosas de su patrimonio en virtud de la actividad desplegada, por el
ladrón, quien ha quebrantado la protección natural que debía guardar la cosa y ha
burlado la diligencia observada por el dueño.

5.3. Hurto agravado

El hurto agravado se da en casos donde una persona toma una cosa mueble
que pertenece a otra persona, como producto de un ―abuso de confianza‖. Se le dice
agravada según las diferentes situaciones que puede contemplar el delito:
- Famulato o hurto doméstico: en referencia al hurto de los empleados
domésticos, es decir las personas que trabajan en casa.
- Hurto en fábrica: aquel que comete el hurto es el obrero o trabajador que
se lleva materiales de construcción u otros materiales.
- Hurto del posadero: es el hurto que hacen los empleados de la posada u
hotel al huésped sobres sus pertenencias.
- Hurto del transportista y del bodeguero: es el huerto que comete el
transportista responsable de los muebles o el bodeguero responsable del
cuidado.

5.4. Hurto campestre

Quedan en el campo máquinas e instrumentos de trabajo; los productos
separados del suelo, es decir, las mieses cosechadas, aun no recogidas; los
implementos de labranza; los alambrados y los cercos. Para ellos hay una mayor
protección penal porque son dejados expuestos a la confianza pública.

5.5. Hurto de hallazgo

Este tipo de hurto se refiere a los casos en que una persona en que una
persona se apropia de una cosa sin sustraerla, y se pueden dar dos situaciones:
- Que la persona se apropie de una cosa al parecer perdida.
- Que la persona se apropie de una cosa abandonada o perdida producto de
una situación catastrófica.

5.6. Hurto calamitoso

El que se comete en circunstancias de desastre, acontecimiento infortunado,
angustioso o de expectación.
Cuando se lo comete con ocasión de un incendio, explosión, inundación,
naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, o aprovechando las facilidades
provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio
particular del damnificado.
Abarca, pues, dos órdenes de hipótesis: unas, en que la situación de alarma es
común, general y comprende por tanto al propio agente y otros en que la
circunstancia aflictiva no adquiere las proyecciones del desastre común y solo tiene
alcances para la víctima.1193
Carrara entiende que se califica el delito en razón del tiempo, no del lugar. En
caso de incendio, es calamitoso el hurto que se comete, no solo en la casa que
devoran las llamas, sino también en las adyacentes y en aquellas en que el pánico
haya obligado a sus moradores a abandonar la vigilancia habitualmente observada
para la protección de sus pertenencias.
En el caso de la inundación es calificado el hurto cuando se lo comete en
momentos en que arrecia el torrente y no después de un intervalo, mas no se aplica
al propietario a cuya casa la corriente misma lleva ajenos objetos: habrá hurto si
son visible los signos de las pertenencias ajena.

5.7. Hurto de uso

Es el que se realiza no con ánimo de apropiación, sino simplemente para
utilizar la cosa como medio para lograr otra finalidad, devolviéndosela después a su
dueño, dejándola en el lugar de donde se la había sustraído o abandonándola en la
vía pública.
Por ejemplo, un vehículo que se utiliza para una huida, un robo o una
diversión.
En la doctrina, el hurto de uso ofrece dos modalidades: el propio, que
consiste en usar contra la prohibición expresa del dueño la cosa que este había
entregado o utilizarla para un fin distinto del señalado; y el impropio es, en
cambio, el consumado por el operario o jornalero sobre los elementos que le da el
locatario de obra para que ejecute un trabajo o que se hallan en el sitio donde la
ejecución le ha sido encomendada, siempre que aproveche las facilidades
provenientes de la realización de la tarea.

5.8. Hurto famélico

Es el que se comete para poner fin a las penurias del hambre y bajo su
influencia. Los fundamentos del benigno tratamiento legislativo y jurisprudencial
que se le ha dado son diversos.
Distintas razones han aducido los tratadistas y los fallos judiciales para eximir
y los fallos judiciales o, al menos, atenuarla considerablemente.
Los teólogos han entendido que, siendo obligación de los ricos socorrer a los
menesterosos, éstos, en trance de soportar las torturas del hambre, solo ejercen los
derechos del propietario y del acreedor, lo cual excluye todo título delictivo.
Se ha indicado que el hurto famélico es alcanzado por la justificación que
cubre a los actos cometidos en estado de coacción, siendo en esta emergencia una
violencia moral irresistible cuyas raíces son el instinto de conservación, que apunta
a la existencia futura del agente, y el mal, agobiante actualidad física y psíquica
provocada por el hambre.
Autores y magistrados lo han considerado una simple circunstancia
atenuante, por entender que la exención de la pena constituiría un reconocimiento
de límites y excepciones a las reglas de la justicia y la moral.

1193 GOLDSTEIN, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, cit., p. 555.

 El perdón judicial ha sido la salida que otros tratadistas han encontrado para
responder a las exigencias de humanidad que imponen suprimir la medida punitiva
al que roba para aplacar su hambre o la de los suyos1194.
Luis Jiménez de Asúa lo considera un perfecto estado de necesidad cuyo
conflicto de bienes es absolutamente claro: se ha de sacrificar la propiedad a la vida
porque la primera tiene un valor inferior a la segunda, incluso en el caso de que el
hambre haya sido provocada por culpa del propio agente.
Como paradigma de hurto famélico se cita el caso de Louise Menard, a quien
se juzgaba en Francia por haber robado un pan, que le valió al sentenciarlo el título
de ―buen juez Mangad‖. El caso se ventiló el 4 de marzo de 1898 y entre sus
considerados se expresa: ―que la miseria y el hambre son susceptibles en eliminar
en todo ser humano una parte de su libre arbitro y de aminorar en él, dentro de
cierta mesura, la noción del bien y del mal; que un acto, ordinariamente
reprensible, pierde mucho de su carácter fraudulento cuando el que lo comete no
para sino por la imperiosa necesidad, de procurarse un alimento de primera
necesidad sin la cual la naturaleza rehúsa emplear nuestra constitución física; que
la intención fraudulenta está también considerablemente atenuada, cuando a las
torturas agudas del hambre se añade, como en la especie el deseo tan natural en un
madre de evitársela a la pequeña criatura que tiene a su cargo‖.
El hurto famélico como hecho punible descubre una posición ideológica
conservadora y hasta cierto punto interesada como reaccionaria, por cuanto el
hambre es concebida, en el caso que aplaque sin pagar con el actual medio de
intercambio (dinero), nada menos que como una falta, como un ilícito penal.
Lo que se castiga con el apoderamiento es un previo acto de sustracción de
objetos que sirven para consumo humano.
El acto del apoderamiento afirma sustancialmente que estamos ante un hecho
punible que atenta contra el bien jurídico patrimonio o propiedad privada de las
personas, resultando sujeto activo cualquier persona humana mayor de edad, así
como sujeto pasivo cualquier persona que sea propietaria de los comestibles o
bebidas de escaso valor o cantidad.
De los planos de composición del hurto genérico, se da tanto la sustracción
como el apoderamiento, enmarcándose la disposición en el hecho de un efectivo
consumo, aunque el tipo penal en mención no exige en su descripción, para la
modalidad bajo análisis, una consumación que se verifique en un consumo, sino el
apoderamiento de tales comestibles o bebidas para su consumo.
No se cumple el animus lucrandi, el ánimo de lucro, por cuanto en realidad el
sujeto activo no busca acrecentar su patrimonio obteniendo como finalidad un
provecho efectivo, al dirigir el sujeto agente su acción al pronto consumo de
comestibles o bebidas de poco valor o escasa cantidad.
Lo fundante en la acción de este tipo atenuado es la realización del evento
delictivo para aplacar el hambre. De allí que el apoderamiento tenga un límite en el
alcance de la acción, ya que la finalidad del tipo penal en mención se refiere a un
consumo inmediato, por lo que el sujeto agente no puede guardarse los bienes
muebles apoderados para un después. No existe un tiempo prolongado en donde el
sujeto activo pueda agotar el hecho punible. Lo inmediato del consumo es taxativo y
acerca al tipo penal a la problemática del apoderarse bienes muebles para satisfacer
la necesidad vital de comer. Solo que frente a ello, se dirige al derecho penal como
respuesta, empleándose un criterio cuantitativo al momento de distinguir la

1194 Loc. cit.

naturaleza del hecho punible: si el consumo inmediato se refiere a comestible o
bebidas de escaso valor o en pequeña cantidad habrá falta.
Si bien el legislador ha utilizado una formula bastante general (―escaso valor‖)
para referirse a la cuantía de los bienes sustraídos, sin embargo, de una
interpretación sistemática se desprende que el valor del objeto materia del ilícito no
debe superar la mitad de un sueldo mínimo vital.
Empero la consideración del criterio cuantitativo en las faltas contra el
patrimonio, que no sean referidas al hurto simple y daños, esto es, referida y
especificada al denominado ―hurto famélico‖, abre el camino al delito, en el sentido
que si el sujeto activo se apodera, para su inmediato consumo, de comestibles o
bebidas de considerable valor o gran cantidad, estaría cometiendo el delito de
hurto, y no existe tipificado como tal un delito de hurto famélico, por lo que el
criterio cuantitativo no resulta siendo lo que responde de forma integral y completa
a la problemática de la sustracción y apoderamiento de cosas muebles por hambre.
El aspecto central consiste en que los bienes que el sujeto agente se apodera
son de consumo inmediato. El supermercado, al fin de cuentas, buscaría recuperar
los bienes sustraídos y tener la correspondiente reparación o indemnización. Pero
la solución no depende del supermercado, ni de ningún particular, sino de la
manera cómo el Estado asume que debería componerse determinado conflicto
social. En ese sentido, la solución vigente se vería en el terreno de la inmediatez del
consumo. Claro está que no se puede exigir en la descripción del tipo penal un
efectivo consumo inmediato, pues en la misma se ha considerado el consumo
inmediato bajo los términos de una finalidad, por lo que no es correcto imaginar
como ejemplo al sujeto agente consumiendo los comestibles o bebidas en el camino
o en el trayecto de su huida del lugar de los hechos. Eso quiere decir que la
inmediatez del consumo estaría relacionada con el hecho de asegurar los bienes
apoderados en un momento inmediatamente posterior a la comisión de los hechos
en sí. En ese sentido, el que reúne bienes de consumo de un supermercado y se
apodera de los mismos sin pagar, debe de consumirlos en un tiempo próximo al
momento culminante de la comisión delictiva; no en el momento de la acción, como
exigencia del tipo penal para efectos de la consumación. En esa medida, por
ejemplo, la fecha de caducidad de los productos sirve para poder determinar la
finalidad del consumo inmediato. Si el sujeto agente es sorprendido guardando los
bienes apoderados la falta penal en comentario no se daría, configurándose la falta
contra el patrimonio consistente en el hurto famélico siempre y cuando los bienes
apoderados por el sujeto activo no sobrepasen la mitad de una remuneración
mínima vital, pues si sobrepasan dicho monto se configura el delito de hurto
circunstancias que agravan la conducta.
Si se amparase una situación violenta como objeto de aplicación del estado de
necesidad justificante, aparte de distorsionarse los supuestos de aplicación del
estado de necesidad, se podría tratar de ―explicar‖ la comisión de delitos graves,
bajo el argumento que el homicidio fue cometido para lograr comer y no morir así
de inanición, lo cual no tiene ningún sentido en un Estado Constitucional de
Derecho.
Otra de las condiciones de aplicación del estado de necesidad justificante en
casos de hurto por hambre es la existencia de una pericia de índole social, efectuada
por un profesional en asistencia social, por la cual se acredite una situación de
pobreza material en la persona del imputado.
5.9. Hurto de bienes de uso militar o policial
En nuestro COIP podemos encontrar en el artículo 197 el hurto de bienes de
uso policial, que estipula: ―la o el servidor policial o militar que hurte material
bélico como armas, municiones explosivos o equipos de uso policial o militar será
sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años. En el caso de hurto
de medicinas vestuario, víveres u otras especies que afecten el desenvolvimiento de
la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas, será sancionado con pena privativa de
libertad de uno a tres años.‖
Este artículo estipula una sanción para los bienes hurtados de uso policial
justamente para que no se den casos más graves con los bienes militares o policiales
como es la comercialización del mismo, los bienes militares o policiales como es la
comercialización del mismo, el cual tiene su sanción estipulada en el artículo 203
del COIP.

5.10. El hacerse servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar

o sabiendo que no se podía hacerlo
En esta modalidad se advierte que más que tratarse de un supuesto de hurto,
vendría a reunir ciertos elementos de estafa, pues no hay propiamente sustracción
ni apoderamiento, sino una disposición patrimonial que realiza la persona natural
afectada o el representante de la persona jurídica perjudica cuando el restaurante se
encuentra formalizado como empresa. El legislador único imaginario habría
asimilado este supuesto típico dentro de lo que denomina ―hurto famélico‖ al
hacerse servir el sujeto agente, alimentos o bebidas en un restaurante. Lo que en
fondo sería una ―estafa por hambre‖, el aparato legislativo ha creído pertinente
asimilarlo como un supuesto de ―hurto famélico‖. Como entre la estafa por hambre,
es un decir, y la estafa típica, anclada en el ánimo de lucro, hay una enorme
distancia, se creyó conveniente aproximar la conducta a un supuesto de conducta
por sustracción y apoderamiento, esto es, a un comportamiento por hurto.
Mas el supuesto en mención en realidad no reúne muchos elementos de
hurto, por un lado, y, por otro lado, no tiene mucho sentido como hecho punible
que amerite la intervención del derecho penal, por el carácter de última ratio que
inspira al mismo. En realidad, no hay hurto, pues el comensal asiste al restaurante
y no se ―esfuerza‖ en lo mínimo para tratar de conseguir el servicio del restaurante.
Su única acción consiste en ingresar a un restaurante, sentarse en una de las mesas
y pedir un plato a la carta o un menú, ciertamente —como reza el texto del inciso en
comentario— con el designio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo. Y
llegado el momento de pagar, el sujeto agente no cumple con el acuerdo o con el
trato, ya sea porque no quería pagar por el servicio o porque —aun queriendo
hacerlo— no podría cumplir con la cancelación pecuniaria por el servicio prestado.
El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante sabiendo que no
puede pagar el consumo, ni con efectivo ni con tarjeta bancaria, está más cerca de
un supuesto de probable estado de necesidad, en comparación con el que se hace
servir teniendo el designio de no pagar el consumo. El ventajismo es aplicable al
extremo del no pago por designio previo; no así al hecho de no poder cancelar el
servicio, pues en este último subsupuesto típico por más que el sujeto activo quiera
cumplir con su parte de comensal, sencillamente no puede hacerlo.
Tanto en la primera modalidad (el apoderamiento para consumo inmediato),
como en la segunda (hacerse servir en un restaurante), el dolo es central en el
ámbito subjetivo.
El lucro se monta en la búsqueda de un provecho económico que
incrementaría las arcas pecuniarias del sujeto agente. No puede haber lucro en el
hecho de apoderarse de comestibles o bebidas para su inmediato consumo, o en el
hecho de consumir comida en un restaurante porque simplemente no hay
acrecentamiento patrimonial alguno, ni como meta ni como realidad.
En el supuesto típico en referencia, la acción del hacerse servir comida en un
restaurante implica ciertamente el hecho del efectivo consumo, a diferencia de la
primera modalidad, en donde para la consumación basta que la conducta del
apoderamiento de los comestibles y bebidas con poco valor o cantidad se dé en el
entendido de su realización para un inmediato consumo.
Los supuestos de hurto famélico tratan de abordar situaciones en donde
existe un consumo de bienes por parte del sujeto activo y que no ameritarían la
aplicación de la pena privativa de libertad. Pero la situación del hurtar para comer
en realidad escapar a una regulación a nivel de faltas penales.
El derecho penal no debe castigar, con ninguna clase de pena, al hecho de
sustraer bienes con el objeto de no morir de hambre. Tampoco el derecho punitivo
debe de concebir tal acto como un hecho punible, trátese ya sea de un delito o
falta. Lo que el derecho penal, en cuanto disciplina científica y expresión
legislativa del Estado, debe de procurar es el tener en claro cuándo nos
encontramos ante un supuesto de auténtico hurto famélico que amerita la
aplicación de un estado de necesidad, pues cuando una persona humana se
encuentra a punto de desfallecer de hambre y morir por inanición, el bien jurídico
patrimonio que ataca es de índole secundaria en comparación con el bien jurídico
vida que trata de salvar (estado de necesidad justificante).
Ahora bien, al acto de sustraer y apoderarse de bienes para consumo humano
puede referirse al hecho de hurtar bienes que son propiamente de consumo, como
también al hecho de disponer de bienes fungibles como el dinero para
posteriormente comprar alimentos con los cuales lograr seguir viviendo. Frente a
esa situación la solución no está precisamente en trasladar el hurto famélico al
ámbito de las faltas como hechos punibles, sino en forma un bloque de
jurisprudencia en donde la justicia penal pueda distinguir casos en donde amerita
que se aplique la institución jurídica del estado de necesidad justificante.
La solución dogmática correcta ciertamente que pasa por la aplicación del
estado de necesidad justificante a los casos de hurto famélico, debiendo de
comprobarse la acción de pobreza extrema o de urgencia y abandono por lo cual
afrontaba el sujeto agente al momento de los hechos de hurto. Y como en
Latinoamérica no son precisamente infrecuentes los casos de extrema pobreza, es
posible en teoría la aplicación de tal institución jurídico-penal a no pocos casos que
se tramitan en los juzgados penales del país.

6. EL MOMENTO CONSUMATIVO
1. Teorías de la aprehensión rei: según ella, el hurto se consuma cuando el
agente pone su mano sobre la cosa. Esta teoría se justificaba en el
Derecho Romano, porque al no existir en la noción de la tentativa, era
menester considerar consumado el hurto con solo tocar la cosa.
2. Teoría de la amotio: considera consumado el hurto cuando la cosa es
movida o trasladada de lugar.
Carrara, defiende esta doctrina invocada, principalmente, por el siguiente
argumento. El hurto consiste en una violación de la posesión ajena; por
consiguiente, está claro que esta violación se efectúa en el primer instante
en que me apodero de la cosa que estaba en posesión de otro, sin esperar
que se prolongue por cierto tiempo la posesión usurpada por mí, y mucho
 menos que me convierta en dueño de esa cosa. Sería absurdo afirmar que
el delito se consuma cuando el ladrón adquiere el dominio, pues como
nunca puede adquirirse el dominio de una cosa robada, todos los hurtos
serian siempre intentados y nunca consumados, si con ese fin se
pretendiera la consecución de la propiedad.
3. Teoría de la ablatio: de acuerdo con ella, el hurto se consuma cuando el
autor saca la cosa de la esfera y custodia del tenedor. Esta doctrina es la
más científica, entre las tradicionales.
4. Teoría de la locupletatio: establece que el huerto queda consumado
cuando el agente ha obtenido provecho de la cosa. Según tal teoría, el
hurto no se consuma si el autor pierde la cosa o si es despojado de ella
por otro ladrón. Tampoco, si la cosa resulta destruida. Por todo ello, esa
doctrina nos parece inaceptable.
En nuestro criterio: el hurto se consuma cuando la cosa entra en la esfera de
disponibilidad del agente. Es decir, cuando existe apoderamiento, y por tanto, el
hurto se consuma cuando el sujeto activo consolida la posibilidad material de
disponer de la cosa.

7. ELEMENTOS PARA QUE EXISTA HURTO

a. Sustracción de una cosa sin violencia ni amenazas. Si falta la violencia,
la intimidación y la fuerza con la sustracción de la cosa se califica de
hurto, caso contrario de robo, basta señalar que el elemento que
diferencia el hurto y el robo es la carencia de amenazas contra las
personas y la fuerza en las cosas.
b. Sustracción fraudulenta. Para que se pueda tipificar la infracción como
hurto, la sustracción, según la disposición del artículo 196 del Código
Orgánico Integral Penal, debe ser fraudulenta, esto es, debe existir la
intención, que es el ánimo, la voluntad de cometer el delito, para sacar
provecho de él, en perjuicio de otra persona.
c. Sustracción de cosa ajena, esto es, apropiarse de algo que no le
perteneces a sí. Sino a otra persona, ya sea como dueño, poseedor o
tenedor, pues no sería delito alguno el apropiase de algo que ya le
pertenece a su acervo patrimonial.
d. Sustracción con ánimo de apropiarse. Es decir, se toma la cosa de
propiedad, posesión o tenencia de otro para sí, con el fin de aprovecharse
de ella, esto es con el ánimo de hacerla suya de manera ilegal.

8. DIFERENCIA ESENCIALES CON OTROS DELITOS CONTRA LA

PROPIEDAD
a. El hurto se distingue del robo: porque en este el agente se vale de
violencia contra las personas, como medio de apoderarse de la cosa.
b. El hurto se diferencia de la estafa: puesto que en esta el sujeto pasivo
entrega la cosa al agente, en virtud de que el último lo ha engañado e
inducido en error. En la estafa, el consentimiento de la víctima está
viciado.
c. El hurto es diverso de la apropiación indebida: en la cual el sujeto
pasivo entrega la cosa al sujeto activo por un título legítimo, que
comporta para el agente la obligación de restituirla o de hacer de ella un
uso determinado.
 Los tratadistas españoles dicen, gráficamente, que en el hurto hay una mano
que toma una cosa. En la estafa hay una mano que está esperando que le vengan a
poner una cosa que ella ha preparado anticipadamente. Y que en la apropiación
indebida hay una mano que está abierta, alguien viene, le pone una cosa, y
solamente entonces se le ocurre al autor que puede cerrar la mano y quedarse con la
cosa.

9. ACCIÓN
Tal propósito es el ejercer u poder fáctico de disponer de la cosa. También
puede ser el de llevarse la cosa para usarla y devolverla.
Cuando existe el apoderamiento de la cosa mueble sin que el sujeto activo lo
note. Tomando un claro ejemplo de la vida diaria: Pedro olvidó su celular en la
vitrina de un local, la empleada del lugar quien observó la falta de cuidado de
Pedro, aprovechó el descuido, sustrajo el celular y luego lo escondió, a consecuencia
de esto Pedro no pudo recuperar su bien mueble cuando regreso al local por el
mismo.

10. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier
persona natural, nunca jurídica. El tipo penal no exige que se cuente con
determinada condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya
apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustracción.
En esa lógica, no podrán ser sujetos activos, del delito del hurto los
propietarios totales de sus bienes.
No puede cometer hurto el tenedor legítimo, que únicamente en su caso,
responderá de apropiación indebida. Así, el comodatario que se adueña de la cosa.
Debe ser necesariamente una persona ajena al propietario de la cosa, al
menos que se trate de un copropietario.
Como es obvio, tampoco puede ser sujeto activo el hurto, el propietario de la
cosa.

11. SUJETO PASIVO

Es también indiferente. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o
jurídica, poseedoras o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condición
especial.
Puede serlo el propietario, el poseedor, legítimo o el tenedor. Como el bien
jurídico protegido en el hurto es la tenencia de la cosa, puede ser sujeto pasivo
incluso, quien ha hurtado de antemano.
Se dice en la doctrina que puede ser cualquier persona, mas de forma precisa
debe ser siempre el propietario del bien mueble; en este caso, no solo la persona
natural sino también la persona jurídica. De todos modos, cabe advertir una doble
cualidad, cuando la posesión la tiene una persona ajena al dueño; pues sujeto
pasivo de la acción será el tenedor, y sujeto pasivo del delito, lo será siempre quien
ejerce el título dominal. Si se trata de un bien que responde a varios copropietarios,
cada uno de ellos será considerado como ofendido.
12. OBJETO MATERIAL
El objeto material del hurto es un objeto mueble perteneciente a otro. Es
decir, una cosa mueble ajena.
a. Cosa mueble. La naturaleza mueble de la cosa corresponde a la acción
consumativa del hurto, la cual requiere el traslado de la cosa del poder
fáctico del tenedor al del agente.
En materia penal es mueble la cosa trasladable de un lugar a otro, ya sea
que se mueva por sí misma, ya sea movida o llevada por una fuerza
externa.
b. Cosa ajena: la expresión cosa ajena significa no solo que tal cosa no es de
quien la hurtó, sino además que pertenece a otra persona.

13. OBJETO JURÍDICO

El bien jurídico protegido es la propiedad que, entendida en sentido penal,
comprende la propiedad civil o dominio, la posesión y la tendencia.

14. CONCEPTO E HISTORIA

1. En el ámbito de los delitos contra la propiedad o el patrimonio1195,
denominadas ―hurto‖ (del latín furtum), es el acto de apoderarse
ilegítimamente de cosa mueble ajena, substrayéndosela a quien la
retiene, sin violencia o intimidación en las personas, ni fuerza en las
cosas.
En el último carácter enunciado, el de llevarse a cabo sin violencia o
intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas, se diferencias
radicalmente del delito de robo, caracterizado, en esencia, por cometerse
mediante la una o la otra de tales modalidades fácticas o con el concurso
de ambas.
2. La distinción entre el hurto y el robo, como delitos sui generis, arranca
del Derecho romano imperial. Únicamente bajo el Imperio, apareció el
hurto como figura delictiva autónoma, separada de otras análogas como
el peculatus, o hurto cometido por funcionario público, el plagium, o
hurto de una persona libre, el sacrilegium o hurto cosas sagradas, el
stellionatus, o fraude criminal-; la violatio sepulcri, o despojo de
cadáveres, el abigeatus, o hurto de ganados; y, por último, la rapiña o
hurto violento.
La rapiña, o sea el hurto con violencia sobre las personas, se contrapuso al
simple furtum y abiertamente (rapere vi et palam) se opuso a la substracción
clandestina y oculta (contrectare clam et occulte).
El derecho germánico mantuvo la distinción entre el hurto clandestino o en
sentido propio (dibstahl) y el violento o robo (raub, robbaria).

1195 La primera de las señaladas rúbricas, la de delitos contra la propiedad, es la tradicional en las
legislaciones positivas. En España apareció ya en el Código Penal de 1822, y se ha mantenido
ininterrumpidamente en los posteriores de 1848, 1870, 1932, 1944 y 1996.
15. TIPICIDAD OBJETIVA
Se entiende que se configura el delito de hurto denominado simple básico
cuando el agente se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente
ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un
provecho económico, siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza
contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de un
verbo rector que caracterizan al delito de hurto básico: apoderar.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye característica
fundamental del hurto que lo diferencia en forma nítida del ilícito denominada
robo.
Para Bramont-Arias Torres y García Cantizano1196 el comportamiento consiste
en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Peña Cabrera 1197
alega que la materialización de este delito consiste en apoderarse ilegítimamente de
un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra. Javier Villa Stein1198, en su estilo particular argumenta que la conducta
que reclama el tipo es la de apoderamiento que implica ―tomar‖ agarrar la cosa,
asirla con las manos y desplazarla de modo que escape del ámbito de tutela y
dominio de su legítimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo que quede a su
disposición por el tiempo que sea.
Roy Freyre1199, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un concepto
claro de la figura delictiva estudiada, dice que para hurtar hay que apoderarse; para
apoderarse hay que sustraer, y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del
ámbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocarla
ilegítimamente, con ánimo de obtener provecho para sí o para otro, dentro de la
propia esfera de disposición del agente.
Para configurarse objetivamente el delito de hurto básico debe verificarse la
concurrencia de varios elementos típicos sin los cuales el delito no aparece. Cuáles
son aquellos elementos típicos:

15.1. Acción de apoderarse

Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o
adueña de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha sustraído de la esfera de
custodia del que lo tenía antes.
Roy Freyre sostiene que se entiende por apoderarse toda acción del sujeto que
pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble que antes de ellos se

1196 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 292.

1197 PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal. Parte especial: de acuerdo al nuevo Código Penal,
cit., p. 18.

1198 VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2001, p.
33.

1199 ROY FREYRE, Eduardo, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima, Eddili, 1983, p. 42.
encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen
Bramont-Arias Torres y García Cantizano 1200 y Villa Stein.
Apoderar es la situación de disponibilidad en la que se encuentra el agente en
relación con el bien mueble sustraído, vale decir, se trata de un estado de hecho
resultante, usualmente, de las acciones de sustracción practicadas por el propio
agente del delito, por el cual este adquiere ilegítimamente facultades fácticas de
señorío sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al
estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que
tiene la víctima sobre el bien; acto seguido de haber un desplazamiento del bien a la
esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y
pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera dueño. 1201

16. TIEMPO DE APODERAMIENTO

Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado
tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente, después de
haber sustraído el bien mueble de la espera de dominio de la víctima,
inmediatamente es perseguido por la Policía que interviene al observar la
sustracción. No obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la
posición en el sentido de que el tiempo no es relevante, es suficiente que el agente
haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído para
estar frente al estado de apoderar.
La acción de apoderarse como elemento exigido por el tipo penal, se realiza
cuando el agente se apodera, apropia de un bien mueble que no le pertenece, pues
lo sustrae de la esfera de custodia que lo tenía antes.
Este apoderamiento implica la disponibilidad que tiene el agente en relación
al bien mueble sustraído; es decir, en una situación resultado de la acción de
sustracción en que constituye el hecho delictivo; para llegar a esta situación se
requiere que el agente haya sacado de la esfera de custodia que tiene la víctima
sobre el bien. En tal sentido, el elemento típico esencial del hurto es el
apoderamiento que implica adueñarse de un bien ocuparlo, ponerlo bajo su poder,
luego de haberlo sustraído del lugar donde se encontraba.

16.1. Ilegitimidad del apoderamiento

La ilegitimidad del apoderamiento como elemento típico se realiza cuando el
agente se apropia del bien mueble sin tener derecho alguno sobre dicho bien, esto
es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consentimiento válido de la víctima
para generarse un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobre el bien
mueble. En consecuencia, si existe un consentimiento (válido) de la víctima para
que el sujeto activo pueda sustraer el bien mueble y luego disponerlo, no existirá
una infracción por el delito de hurto.
Este elemento típico aparece cuando el agente se apropia o adueña del bien
mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico
ni con el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de dominio, y por
tanto, de disposición sobre el bien.

1200 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 292.

1201 Vid. ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 148.
 ―Ilegitimidad‖ se hace referencia a una parte de la descripción típica: el
apoderamiento de la cosa mueble. Se trata, en otras palabras de una característica
típica y no de una valoración total del hecho que hace referencia a la antijuricidad
de la acción.
En efecto, la ilegitimidad o lo contrario a Derecho en el apoderamiento solo
está en función al primer elemento de la teoría hurto (concretamente a una parte
del tipo objetivo, no afectando a los demás elementos como son los sujetos,
ajenidad de la cosa, al concepto de bien mueble, al animus de lucro, etc.), mas no la
ilegitimidad afecta al contenido total del injusto penal (antijuricidad), y ni muchos
menos la ―ilegitimidad‖ del apoderamiento está en función a la culpabilidad
individual del sujeto.1202
Para Rojas Vargas1203, la ilegitimidad se entiende como todo lo que está
prohibido por el ordenamiento jurídico, no solo por el Código Orgánico Penal. Por
definición negativa, el hecho estará legitimado de existir consentimiento de
propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien jurídico posee
naturaleza disponible. Consentimiento que para ser válido deberá ser dado expresa
y tácticamente por el propietario.

16.2. Acción de sustracción

Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o
alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima, se configura con los
actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la
víctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo su esfera de
dominio.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano1204, sintéticamente, aseguran que
por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto tendente a desplazar el
bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas1205 refiere que por
sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del
bien mueble del ámbito de control del propietario o poseedor.
Tampoco se exige necesariamente la aprehensión manual o contacto materia
del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de
sustracción por otros medios, por ejemplo, valiéndose de otra persona —caso de
autoría mediata—, de animales o de procedimientos mecánicos o electrónicos (caso
de hurtos por medio de la informática).
Creemos que con mejor técnica legislativa, el legislador nacional debió usar el
término bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgándole de ese modo
mayor precisión e indicar al operador jurídico que se trata de un delito netamente
patrimonial.
Esta precisión resulta importante y de ni ningún modo puede sostenerse que
los términos ―bien‖ y ―cosa‖ tienen el mismo significado al momento de interpretar

1202 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 451.

1203 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 150.

1204 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 291.

1205 ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, cit., vol. I, p. 150.

los tipos penales que lesionan al patrimonio. En efecto, si recurrimos al Diccionario
de la Lengua Española y buscamos el significado de cada uno de los vocablos
indicados, encontraremos: ―Bien. Cosas materiales o inmateriales en cuanto
objetos de derecho. Son términos sinónimos: beneficio, riqueza, don, valor,
hacienda, caudal, recursos‖. ―Cosa. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta‖. Se tiene como sinónimos a los
términos de ―objeto, ser, ente‖. En suma, de estas definiciones para las personas.
En tanto que ―cosa‖ indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o
no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a vocablos que indican
genere y especie. El género es el vocablo ―cosa‖ y la especie el término ―bien‖, el
mismo que es una ―cosa‖ con valor patrimonial para la víctima y consiguiente
beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta
coherente y pertinente.
Para Peña Cabrera1206, el bien denota un concepto más amplio que el de cosa.
Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial susceptible de
apropiación que brinda utilidad y tiene un valor económico, las cosas son objetos
corporales susceptibles de poseer y tienen un valor; en consecuencia, las forman
parte de los bienes que son su género. El bien —continúa Peña— aunque es un
elemento constitutivo del patrimonio, no necesariamente tiene un valor económico
o de cambio.
Bien mueble constituirá toda cosa con existencia real y con valor patrimonial
para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por sí
mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o
instrumento mecánico o electrónicos.
Bramont-Arias Torres1207, citando al español Muñoz Conde y al chileno Bustos
Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia
entiendan todo objeto del mundo exterior con valor económico, que sea susceptible
de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del
concepto de bien mueble, para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes
muebles sin valor patrimonial.
Entendido el concepto del bien mueble, en sentido amplio, comprende no solo
los objetos con existencia corporal, sino también a los elementos no corpóreos, pero
con las características de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua
y cualquier otro elemento que tenga valor económico, así como el espectro
electromagnético.
Por espectro electromagnético se entiende al campo de energía natural
formado por la ionosfera —franja de la atmosfera terrestre que comprende a partir
de los 50 km, hasta un límite variable de 700 a 1000 km— a través de la cual se
desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctricas lanzadas desde la tierra
por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y grande
escala. Por el espectro de electromagnético es posible la televisión común y por
cable la telefonía de larga distancia y el celular; la radio, las videoconferencias y
demás operaciones telemáticas mediante las redes de Internet. El espectro

1206 PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal. Parte especial: de acuerdo al nuevo Código Penal,
cit., p. 22.

1207 BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997,
cit., p. 63.
electromagnético que cubre el territorio nacional es patrimonio de la nación y de
dominio del Estado.
El término sustracción debe entenderse como un hecho material. Por tanto,
esta acción puede en lugar no solo con la aprehensión manual del bien por el
agente, sino que éste puede valerse del empleo de fuerzas extrañas, como sería
utilizar un perro adiestrado, un niño, etc.
Según Bernal Cavero1208, cuando en la forma del delito de hurto se emplea el
verbo apoderarse, debe entenderse como una acción típica inherente al hurto que
consiste en la posibilidad de realizar materialmente sobre el bien actos dispositivos;
posibilidad que carecía antes de la acción porque el bien se encontraba en poder de
otra persona, fuese propietaria o, simplemente tenedor o poseedor.
No son sujetos activos de hurto común los funcionarios o servidores públicos
que vinculados funcionalmente con el bien mueble público se lo apoderan; en estos
casos estamos ante el delito de peculado. Lo son de huerto y/o de apropiación ilícita
si carecen de tal vinculación funcional.
Ahora bien, algo debe quedar en claro: que uno puede apoderarse de las cosas
muebles que están por ejemplo en su domicilio, en su oficina, es decir, ponerlas en
sitios o lugares distintos a donde se encontraba primigeniamente dichas cosas, y
aquí obviamente no hay nada de ilícito penal; sin embargo, lo que reprime este
delito es la forma ilegítima penal; sin embargo, lo que reprime este delito es la
forma ilegítima, de forma ilegal de cómo se apoderan de las cosas. Es decir, el
sujeto activo, sin solicitar el respectivo permiso a su real dueño o poseedor de dicha
cosa, se apodera de dicho bien mueble. No es necesario que el sujeto activo esté en
―administración previa‖ de la cosa mueble, o sobre la cosa mueble, objeto a
sustraer, como sí se exige por ejemplo en el delito de peculado.
Si aplicamos una interpretación literal de la norma (artículo 196 COIP)
llegaríamos a una conclusión provisional: que el apoderamiento y por ende la
consumación del delito del hurto estaría cuando el sujeto activo sustrae la cosa
mueble alejándolo del lugar donde se encontraba, es decir, estaríamos
adhiriéndonos a la teoría del amotio, según la cual se considera consumada el hurto
y el robo cuando la cosa ha sido trasladada.
El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del
delito de hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de
disposición. El acto de apoderamiento es el elemento central de identificación para
determinar, en inter criminis, la consumación y la tentativa.
Desde esta perspectiva, el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento
físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor —de su esfera de
posesión— a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de
disposición sobre la misma. Si el desplazamiento no viene acompañado de la
disposición, mejor dicho de una mínima disposición, no hay perfeccionamiento
típico posible, en todo caso habrá tentativa.
Tenemos que preguntarnos lo siguiente: ¿si para el COIP ―apoderarse‖ resulta
semejante a ―sustracción‖?; o en todo caso, ¿son conceptos jurídico-penales
totalmente distanciados? Al parecer pudiera el concepto de apoderamiento implicar
varias acepciones. En primer lugar, el concepto de apoderamiento implicaría un
primer momento del hurto, y un momento posterior el de la sustracción. En una
segunda acepción el concepto de ―apoderamiento‖ englobaría el concepto de

1208 Citado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos contra la administración pública en el Código
Penal, Jurista, Lima, 2015, p. 422.
―sustracción‖, que según podemos entender se trata que el sujeto activo tome
posesión de la cosa mueble, y como el propio tipo penal lo señala, lo sustraiga
dolosamente del lugar donde primigeniamente se encontraba.
Debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del
hurto, caso contrario, el delito no aparece. No habrá hurto cuando el agente se
apodera o adueña de los caballos del vecino que espontáneamente se pasaron a su
esfera.
Una de las características del delito de hurto es la sustracción de la cosa
mueble sin la utilización de violencia ni amenaza; concitando la atención los casos
límites de ―arrebatamiento‖ o ―tirón‖ que realiza el sujeto activo. En efecto, en estos
casos el problema límite está en el medio de ―violencia‖, mas no en la amenaza. En
este sentido, el sujeto activo se acerca a su víctima que lleva una cartera costosa en
unos de sus brazos, y realiza un tirón fuerte hacia abajo que rompe los tirantes de la
cartera, llevándolo consigo la misma, huyendo del lugar de los hechos. En otras
palabras, el arrebato de la cartera, sin violencia o amenaza configuran el delito de
hurto agravado.
¿Cuándo estamos ante un delito de hurto o un delito de robo? La respuesta
dependerá de cada caso concreto, consideramos tener en cuenta dos supuestos:
- En primer lugar, si el arrebatamiento con violencia física lleva consigo lo
mínimo necesario para sustraer la cosa estaremos simplemente ante un
delito de hurto (por ejemplo, el arrebatamiento de la cosa solo ha
ocasionado un mero susto en la víctima), pues no ha puesto todavía en
riesgo la integridad física de la víctima;
- En cambio, si el arrebatamiento se torna violento a tal punto que pone en
riesgo inminente la integridad física de la víctima (por ejemplo, la víctima
opone tenaz resistencia por un lapso de tiempo ante la fuerza del sujeto
activo, produciéndose agresiones mutuas, logrando el ladrón su
cometido) aquí se producirá un delito de robo.1209

17. VALOR DEL BIEN MUEBLE

En el concepto penal de bien mueble están comprendidos todos aquellos
objetos de naturaleza inmaterial, siempre y cuando puedan ser susceptibles de
valoración económica y de ser desplazados de un lugar a otro.
Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben
tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados económicamente en la
interrelación social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar
hurtos simples de bienes de mínimo e insignificante valor económico en el
mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento típico del delito de
hurto, el mismo que se convierte en un límite importante.
Aquí se prevé que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en
el tipo penal del artículo 196 del Código Orgánico Integral Penal no sobrepase la
mitad de la remuneración mínima vital, no habrá delito de hurto. En suma, solo
habrá hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una
remuneración mínima vital, pero en el caso de robo esto no opera.

1209 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 450.
18. BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO
Es común afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no
nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona.
En otros términos, resultará ajeno el bien mueble si este no le pertenece al
sujeto activo del delito y más bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal
concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser
objeto del delito del hurto; igual sucede con las res nullius o sean susceptibles de
ser objeto del delito de hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes
abandonados por sus dueños) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos
estos casos, los bienes no tienen dueño y, por tanto, el acto de apoderarse de ellos
no lesiona patrimonio alguno.1210
En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto
activo o agente del delito sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece,
esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otra u otras
personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultará
necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y, por tanto, el bien
corresponde a todos a la vez, será materialmente imposible la comisión del delito de
hurto.
Tampoco habrá hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en
poder del agente y este realice actos de dueño sobre el total. Aquí, sin duda, al no
existir sustracción, estaremos ante lo que conocemos por apropiación indebida.
Para configurarse el hurto en esta hipótesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente
lo sustrae y se apodera.
El elemento ―ajenidad‖ como elemento normativo de la construcción típica
despliega repercusiones en realidad significativas, tanto desde un aspecto objetivo
como subjetivo.
La redacción normativa menciona que el bien mueble que es objeto de
sustracción y/o apoderamiento debe ser ajeno, quiere decir esto que el agente no
debe detentar ningún título dominal que lo ampare, de acuerdo a lo estimado en el
punto sobre el sujeto activo del delito.
Ajeno, en principio, serán todos aquellos objetos que no se encuentran
reconocidos como propiedad de un individuo por parte del ordenamiento jurídico,
quien no es propietario de una cosa.
Para que se pueda configurar el hurto, el bien mueble tiene que tener un
propietario reconocido, sin que sea necesario que el autor deba saber quién es el
sueño. Ello trae consigo la siguiente consecuencia: cuando el agente toma de facto
la apropiación de un objeto que no tiene dueño, no comete el delito de hurto.
En el caso de la adquisición de bienes muebles, como automóviles, mediante
los denominados créditos leasing, se dice que la propiedad no será reconocida
mientras no pague el total de las letras convenida; por lo que si el poseedor es

1210 PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal. Parte especial: de acuerdo al nuevo Código Penal,
cit., p. 2; ROY FREYRE, Derecho penal peruano. Parte especial, cit., 1983, p. 52; BRAMONT-
ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, 1997, cit., p.
294; PAREDES INFANZÓN, Jelio, Delitos contra el patrimonio: doctrina, jurisprudencia,
legislación, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 42; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio,
cit., vol. I, p. 1545; VILLA STEIN, Derecho penal. Parte general, cit., p. 35.
despojado de forma ilegítima por un tercero, el sujeto pasivo será el banco y no el
tenedor, al margen que se le deba reconocer las cuotas ya canceladas.
Cosa ajena es toda aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del
agente, y en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algún
derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condómino o comunero hereditario
sobre algún bien.
El objeto material de este ilícito penal recae sobre un bien mueble,
entendiéndose como toda sustancia corporal o material susceptible de ser
aprehendida y que tenga un valor, de tal manera que su pérdida o sustracción cause
un perjuicio efectivo propietario. En la doctrina penal alemana se discute si la
apropiación recae sobre la cosa misma (teoría de la sustancia) o el valor de la cosa
(teoría del valor de la cosa). Hay incluso posturas que intentan unificar ambas
perspectivas (teorías de las posturas que intentan unificar ambas perspectivas
(teorías de la unificación).
En todo caso, el concepto de bien mueble se entiende como todo objeto del
mundo exterior con valor económico que sea susceptible de apoderamiento
material; por tanto, se comprenden a los objetos con existencia corporal y los
elementos no corpóreos, tales como la energía eléctrica, el agua, el gas, el espectro
electromagnético y cualquier otro elemento que tenga valor económico. 1211
Puede integrar el delito de hurto sustracciones de objetos que no merecen la
condición de ―cosa mueble‖ en el Derecho civil, pero que son ―aprehensiones,
transportables y valorables‖ para el Derecho Penal. Por ejemplo, títulos valores,
letras aceptadas, cheques firmados, todo lo cual puede ser objeto de hurto o de
robo. En suma: el de ―cosa mueble‖ es un concepto normativo que tan solo en parte
se puede interpretar con arreglo al Derecho civil. El concepto de bien mueble en
estos delitos es uno funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no
coincide con el concepto civil del mismo.
La legislación civil recoge la summa divisio de los bienes que los clasifica en
muebles e inmuebles. Una interpretación literal podría llevar a entender que el
criterio de distinción es físico, es decir, la movilidad o no del bien. Sin embargo, el
criterio de la movilidad no resulta plenamente compatible con lo dispuesto por la
normativa civil, pues bienes que pueden moverse como las naves o aeronaves son
considerados bienes inmuebles, del mismo modo que se reconocen como bienes
muebles los derechos patrimoniales del autor o las acciones o participaciones en
sociedades o asociaciones, los cuales no necesitan tener corporalidad y, por tanto,
no pueden someterse a un desplazamiento físico.1212

19. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Bien es todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza corpórea
(material), cuya titularidad corresponde a un individuo, que para efectos penales
debe ser valorado económicamente y ser posible de sustracción; en consecuencia,
los derechos inmateriales como los materiales son objeto de incriminación en una

1211 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 451.

1212 GARCÍA CAVERO, Percy, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, Jurista,
Lima, 2010, p. 33.
titulación especial. Sin embargo, los títulos valores, al recoger un contenido
patrimonial cambiarlo, sí pueden ser objeto de este injusto penal. 1213
La noción del bien para los efectos del delito de hurto debe construirse
partiendo naturalmente del concepto privado, pero fijando los contornos y limites
propios del Derecho Penal.
Si hemos de mencionar que el hurto supone en su modalidad típica las
nociones básicas de apoderamiento o de sustracción, debe tratarse de un objeto que
pueda ser desplazado de un lugar a otro, sea o no fungible; v.g., las frutas que son
apoderadas ilegalmente por el campesino del huerto ajeno, constituye un hurto, a
pesar de que luego que puedan ser efectivamente consumidas.
Sin perjuicio de lo anterior, se considera que concretamente, el objeto de
tutela penal es el derecho de propiedad que comprende el derecho de posesión
sobre un bien al ser la posesión inherente al dominio.
De lo anterior, se desprende que para la configuración de la tipicidad objetiva
del delito de hurto (el agente que se ha apoderado del bien de manera ilegítima,
cuente una disponibilidad potencial, que no sea efectiva sobre la cosa —de realizar
notarialmente sobre ella actos dispositivos— a efectos de establecer un resultado
típico, verificable y que comporte una vulneración del bien jurídico que la norma
penal tutela. Es decir, tendría que acreditarse la sustracción por parte del sujeto
activo, y que dicha sustracción sea en términos ilegítimos. 1214
Con respecto al bien jurídico tutelado en los delitos de hurtos, se ha dicho
desde algún sector de la doctrina que debe protegerse la propiedad: sin embargo, y
siguiendo a Muñoz Conde, la propiedad no siempre está actualizada en el momento
en que se comete el hurto, así por ejemplo, la sustracción de una cosa perdida al
depositario de la misma, es hurto, aunque el propietario no aparezca nunca.
Además, la posesión puede tener, a veces, una protección autónoma e incluso
preferente referente a la propiedad.
En tal sentido, el bien jurídico o protegido directamente en este precepto es,
por consiguiente, la posesión.
Según González Rus cosa es todo objeto con un valor económico determinado
que puede ser objeto de derechos patrimoniales, lo que obliga a excluir del concepto
a la luz natural o al aire, respecto de los que no puede establecerse relación
patrimonial alguna. Debe por tanto, ser un objeto valuable económicamente,
debidamente individualizado y susceptible de ser removido, mejor dicho de ser
desplazado de un lugar a otro.
El concepto de propiedad en el sentido de dominio es siempre el mismo; pero
así como otros delitos son directos atentados contra del derecho de dominio, el
hurto se caracteriza por lesionar la propiedad por medio de una agresión contra la
posesión.
El concepto de posesión protegida es mucho más amplio que el de posesión
en el sentido civil, porque, no siendo la cosa propia del que la toma, tanto importa
que fuese quitada al propietario, como alguien que posea por el propietario, o
alguien que meramente la tenga, sea cual sea el título o la causa de la tenencia,
incluso si esa es ilegítima y delictiva: hurtar una cosa a quien a su vez la hurtó, es
también hurto. Salvo que ello ocurra entre los partícipes del mismo hecho, en cuyo

1213 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, T. II-A (Delitos contra el
patrimonio), Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p. 77.

1214 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., Vol. 1, p. 429.
caso el que se quedó con la cosa no comete un nuevo hurto contra el cómplice. A
este respecto, tanto vale el jus possessionis como el jus posesidendi.
La jurisprudencia penal peruana ha dicho, en relación a los elementos de
tipicidad objetiva y subjetiva que componen el delito del hurto, lo siguiente: ―Para
la configuración del delito de hurto es necesario que se cumpla con los tipos
objetivos y subjetivos contenidos en la norma penal. Así:
1. El hurto constituye el tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su
dueño; debe existir un apoderamiento, que presupone una sin la
voluntad de su dueño;
2. Debe existir un apoderamiento, que presupone una situación de
disponibilidad real anterior que se vulnera tomando el agente una
posición igual en todo a la de un propietario;
3. Que el objeto sobre el cual recae la acción sea un bien mueble ajeno;
4. Que exista dolo, esto es, la voluntad consciente de desarrollar el tipo del
injusto;
5. Por ultimo exige el animus de obtener provecho, que no es otra cosa que
la intención de obtener un beneficio que resulta de la incorporación de la
cosa en el propio patrimonio, concibiéndose como el deseo de obtener
cualquier doctrina que los elementos subjetivos solo puede ser objeto de
prueba indirecta, pero es preciso señalar y probar los hechos básicos que
conducen a la afirmación del dolo. En autos ha quedado probada la
sustracción de un bien mueble ajeno por los procesados, con conciencia y
voluntad de realizar la conducta típica. Probados los hechos básicos, se
determina el ánimo de provecho, implicando ello situar la cosa en sí fuera
de ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenían
la total disponibilidad del bien mueble, no importando si llegó o no a
obtener efectivamente el provecho ni la forma de materialización, pues el
tipo descrito en la norma penal no exige que se haya efectivizado el
provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo,
entendiéndose que el mismo del bien mueble sobre el cual recayó la
acción‖1215.
Para algunos tratadistas se pretende proteger el derecho de posesión
(Bramont-Arias Torres, García Cantizano y Paredes Infanzón), en tanto que para
otros, se pretende amparar el derecho de la propiedad (Ángeles, Frisancho, Rosas,
Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende proteger el
derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre).
Rojas Vargas, dejando establecido que existen ciertas hipótesis delictivas de
hurto en las cuales la posesión constituye el bien jurídico, se adhiere a la posición
que sostiene como el bien jurídico de hurto a la propiedad, por considerarla de
mayor rigurosidad científica, más afín al principio de fragmentariedad y mínima
intervención, y por razones de sistematización normativa efectuada por el COIP, al
considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la
posesión frente a la propiedad) una especie de apropiación ilícita y no una variedad
de hurto.

1215 Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, R. N. N° 347-2004-Junín (en ROJAS VARGAS,
Fidel, Código penal. Dos décadas de jurisprudencia, II, Ara, Lima, 2012, p. 458).
 El derecho de propiedad se constituye en el bien jurídico estricto protegido
con el delito de hurto, esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una
persona.
El delito de hurto protege el derecho de propiedad y otros desmembrados de
este, como el uso y la posesión, que implican para su dueño la facultad de tener
legítimamente en su poder una cosa.
En el delito del hurto el bien jurídico tutelado de manera general es el
patrimonio, entendiéndose que se encuentra constituido por la suma de valores
económicos puesto a disposición de una persona, bajo la protección del
ordenamiento jurídico.
Las características del patrimonio son la legalidad, instrumentalidad,
autonomía y unidad. De manera que el patrimonio está integrado por los bienes
(muebles, inmuebles, y semovientes). Es esta clase de bien jurídico (patrimonio) lo
que se trata de proteger en los delitos ―contra el patrimonio‖.
Según Muñoz Conde, los delitos patrimoniales normalmente se han
caracterizado por ser un ilícito de enriquecimiento que se dividen en dos: de
apoderamiento y defraudatorios. Con respecto al delito de apoderamiento —como
es el hurto— requieren normalmente un desplazamiento físico de las cosas del
patrimonio el sujeto pasivo al del sujeto activo.1216
Por su parte Mezger afirma que los delitos patrimoniales se dividen en delitos
con desplazamiento patrimonial y los simples delitos de daño al patrimonio. En
aquellos el hecho punible consiste en quitar un patrimonio un elemento del mismo
a fin de incorporarlo a otro patrimonio, y, en estos, en perjudicar al patrimonio. Es
exacto que esta diferenciación se basa en el bien jurídico lesionado. 1217
Según el profesor alemán Kindhäuser, los derechos del individuo protegidos
jurídicos penalmente se subdividen en dos grupos:
- Al primer grupo pertenecen aquellos derechos que tienen con objeto lo
determinado, el status de una persona en derecho de libertadores
definidas. Ejemplos de ellos son la libertad de movimiento, el honor o el
derecho a la vida y a la integridad corporal. Puesto que aquellos derechos
son constitutivos para una persona en derecho, ellos pueden ser
designados también como derechos supra personal.1218
- Al segundo grupo pertenecen los derechos de bienes que facilitan a una
persona la posibilidad del libre desarrollo. Estos derechos corresponden
a su titular no en su ser de persona de derecho, sino porque él los
adquiere, aquellos derechos no son constitutivos para la ―existencia
jurídica‖ de una persona. Ellos sirven mucho más a la salvaguardia de los
respectivos intereses de la persona. En correspondencia a su función,
esos derechos son básicamente transferibles. La totalidad de bien que a
una persona se le adjudica en virtud de derechos transferibles puede ser
definida como su patrimonio. 1219

1216 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo blanch, Valencia,
2008, p. 355.

1217 MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parte especial, Valleta, Buenos Aires, 2004, T. II, p. 115.

1218 KINDHÄUSER, Urs, Estudios de derecho penal patrimonial, Grijley, Lima, 2002, p. 31.

1219 Loc. cit.

 Según García Cavero, ―el patrimonio debe ser entendido como aquellas
realidades materialidades o inmateriales susceptibles de apropiación que la persona
utiliza para su realización personal en su interacción con otras personas. La
susceptibilidad de apropiación implica necesariamente una correspondencia con la
regulación civil de los derechos reales. Esta alineación a una compresión jurídica
del patrimonio no significa, sin embargo, una renuncia a la formación autónoma de
los conceptos jurídicos-penales, sino una realidad jurídicamente estructurada‖.1220

20. PROVECHO ECONÓMICO

Como ya se mencionó, la frase ―para obtener provecho‖, que da inicio a la
redacción del artículo 196 del Código Orgánico Integral Penal, representa un
elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el
delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se rotula como
―ánimo de lucro‖ o ―ánimo de obtener provecho económico indebido‖, refuerza al
dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situación
subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para
encontrar satisfacción final. En otros términos, constituye la finalidad que persigue
el agente del hurto, esto es, el sujeto activo actúa desde el inicio con la finalidad
última de obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal
sentido, si en el activar del agente existe otra intención diferente a la de obtener un
provecho patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto, por
ejemplo, en el caso en que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para
evitar que su dueño pase apremios económicos que le origina su manutención y
cuidado.
Rojas Vargas sostiene que ―provecho‖ tiene identidad de significado con los
vocablos ―beneficio‖, ―ventaja‖ o ―utilidad‖ en sus acepciones amplias. ―Provecho‖,
en tal sentido, no posee en el artículo 196 COIP una naturaleza exclusivamente
restringida a los referentes pecuniario-económicos que denotan la idea de
enriquecimiento, sino que incluyendo esta aceptación, puede también comprender
toda posibilidad de utilidad o beneficio —patrimonial o no— que se haya
representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la
idea de tomarlo para sí, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado,
coleccionarlo, guardado, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo,
ostentarlo, disfrútalo o también que el apoderamiento haya sido realizado para
atormentar o agraviar psicológicamente al propietario o poseedor.

21. ANTIJURICIDAD
Sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la
simple verificación que la conducta típica contraviene al ordenamiento jurídico, es
decir, consiste en la verificación de que la conducta típica no cuenta con norma
permisiva ni ocurre causa de justificación alguna; y material, que consiste en la
verificación de que la conducta típica haya puesto, según sea el caso, en peligro o
lesionado un bien jurídico protegido.
Determinar en qué momento histórico del desarrollo de una conducta
delictiva de hurto, se produce la consumación o perfeccionamiento, ha sido objeto

1220 GARCÍA CAVERO, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, cit., p. 33.
de vía controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han
esgrimido diversas teorías tales como (a) la contrectatio, la misma que sostiene
que habrá apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble;
(b) la teoría de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando el agente traslada
el bien mueble a un lugar seguro escogido por él y lo oculta; y (c) la teoría de la
ablatio, en donde la cosa es trasladada físicamente de un lugar a otro donde el
sustractor tiene posibilidad de disponerlo en su provecho.
Roy Freyre1221 afirmaba que sin olvidar que basta la intención de lucro al no
requerir nuestra ley penal provecho efectivo, la consumación tiene lugar en el
momento mismo que se da por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir
la posibilidad de disponer de la cosa por parte del agente infractor.
Peña Cabrera1222 sostenía que el delito de hurto se consuma en cuanto el
agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, de manera
que le permita la posibilidad física de realizar actos dispositivos.
Rojas Vargas sostiene que para utilizar la clásica gradualización romana del
iter criminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la ablatio, es decir, el delito
del hurto se halla consumado o por perfeccionado típicamente conforme a las
exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) ha logrado el estado o
situación de disponibilidad del bien mueble. Igual posición sostienen Ángeles,
Frisancho y Rosas.1223
La posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mínima que
sea, constituye un hito fundamental para entender la consumación y su diferencia
con la tentativa. La posibilidad real o potencial de disposición del bien que tenga el
agente debe ser libre, espontánea y voluntaria, sin más presión que el temor de ser
descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por presiones
externas. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de
disponer del bien ya sea destruyéndolo o entregándolo a un tercero, etc., pero ello
de ningún modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa
disposición no es voluntaria ni espontanea. En plena huida puede también ser
aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposición
provechosa del bien sustraído. Menos habrá consumación, como pretende
Bramont-Arias Torres y García Cantizano, si el agente es aprehendido en plena
huida y se recupera lo sustraído. Aquí estaremos ante una tentativa.
La jurisprudencia peruana ha establecido que hay que ―situar la cosa en la
esfera de disponibilidad real que haga posible su utilización, como si fuere dueño de
ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenían la total
disponibilidad del bien mueble, no importando si se llegó a no a obtener
efectivamente el provecho ni la forma de materialización, pues el tipo descrito en la
norma penal no exige que se haya efectivizado el provecho, sino que la finalidad
perseguida por el agente es obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en

1221 ROY FREYRE, Eduardo, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima, Eddili, 1983, p. 64.

1222 PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal. Parte especial: de acuerdo al nuevo Código Penal,
cit., p. 32.

1223 ÁNGELES GONZÁLES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel / ROSAS YATACO, Jorge, Código
Penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997, T. III, p. 1165.
que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual
recayó la acción.‖1224

22. MODALIDAD TÍPICA

El verbo rector que se pone de relieve en esta tipificación penal es el
―apoderamiento‖, como medio por el cual el agente logra una nueva posesión
(ilegítima), sobre el bien mueble privando del ejercicio de los derechos reales a su
titular (sujeto pasivo).
El bien —objeto material del delito— debe ser desplazado a lugar distinto al
cual se encontraba originariamente, a fin de poder crearse la nueva esfera de
custodia por parte del sujeto activo; importa una acto de desplazamiento, que toma
lugar mediante el apoderamiento fáctico de la cosa, a diferencia de la estafa donde
el desplazamiento del bien, es efectuado por el propio sujeto pasivo, mediando
engaño.
Soler indica que la acción típica de apoderarse para el hurto debe consistir en
la acción de poner bajo su dominio y acción inmediata una cosa que ante de ello se
encontraba en poder de otro. 1225
Según el derecho romano, la determinación de la perfección delictiva del tipo
del hurto identifica cuatro momentos:
a) La contrectatio, la acción de tener contacto fáctico de la cosa, poner la
mano sobre el objeto.
b) La amotio, supone la acción de remover el objeto.
c) La ablatio, implica sustraer el objeto de la esfera de custodia de su
anterior tenedor.
d) La illatio, importa la acción de colocar el objeto en lugar seguro, fuera del
alcance de su tenedor precedente.
Adquiere particular significado la circunstancia de que un ladrón haya
adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad de disponer de ella,
aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a
completarse o no acción de apoderamiento. En otras legislaciones, si por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, este pierde la custodia sobre el bien,
cuando es aprehendido por los custodios del orden, a pocos metros donde se
cometió el apoderamiento, será calificado como un delito tentado, pues no tuvo
oportunidad suficiente para obtener un provecho del bien. El delito de hurto, por
tanto, es de naturaleza instantánea, de ningún modo permanente, lo que interesa a
efectos consumativos es que haya tenido oportunidad de ejercer actos de
disposición del bien, que le hayan de reportar un provecho.
No necesariamente el apoderamiento debe significar un acto típico de
desposesión, de que sustraiga el bien que se encuentra bajo la tenencia efectiva del
sujeto pasivo, pues basta que el objeto se encuentre en cualquier lugar, fuera del
alcance de su titular, pero en un lugar que indica plenamente su ajenidad; v. g., la
doméstica que trabaja en la casa de sus patrones, al vivir en la casa, tiene contacto
físico con una serie de bienes muebles y, aprovechando la ausencia de los dueños; la

1224 R. N. N° 347-2004-Junín, en CASTILLO ALVA, José Luis, Jurisprudencia penal de la Corte

Suprema, Grijley, Lima, 2006, p. 313.

1225 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951, p. 189.
enfermedad grave que aqueja a uno de ellos, saca del inmueble un vehículo, será
constitutivo del delito de hurto y de ningún modo la figura de la apropiación ilícita,
pues es de verse que el bien no ingresó a su esfera de custodia bajo título alguno de
custodia o de administración.

23. LOS MEDIOS

El hurto, a diferencia del robo, supone violencia y fuerza sobre las cosas,
mientras que el segundo violencia supone y/o amenaza sobre las personas. De
todos modos, el agente del delito de hurto revele ciertas técnicas de apoderamiento,
que a veces hace difícil su distinción con el robo.

24. ILEGITIMIDAD DEL HECHO

En el marco del delito de hurto hemos de decir primero que el patrimonio es
un bien jurídico de plena disponibilidad por su dueño, siempre y cuando cuente con
la legitimidad que lo ampara el ordenamiento jurídico, por lo que la modalidad
típica en cuanto al apoderamiento seguido por la sustracción, que realiza el agente,
para hacerse de la nueva custodia del bien mueble supone un atentado contra la
voluntad de la víctima, quien se ve injustamente despojado de sus bienes.
Por lo antes dicho, si es que el titular del bien le regala el objeto a un tercero,
le concede su libre disponibilidad, no tratándose de una compraventa, he de
señalarse que no se puede hablar en este caso de un comportamiento de relevancia
jurídico-penal, puesto que no se puede hablar de lesividad, cuando se trata de un
interés jurídico, plenamente disponible por el individuo. Siendo así, ante la
presencia del consentimiento del titular, la conducta es atípica, pero su validez está
sometida a ciertas condiciones: de que sea prestada antes de realizarse el acto,
exteriorizado por su titular, quien tiene que tener cierta capacidad de goce y de
ejercicio; v. g., carece de todo efecto legal el asentamiento que otorga una niña para
que un tercero se lleve el automóvil del padre, así como el consentimiento de la
doméstica del hogar, en cuanto el vecino tomen apropiación del televisor de la casa.
Como expresa Peña Cabrera, el consentimiento del dueño es en todo caso
restringido, ya que el sujeto perjudicado del hurto puede ser cualquier persona que
tenga relación jurídicamente protegida con el bien, por tanto, tampoco el dueño, si
el bien está en poder puede suplir o prescindir de la voluntad del poseedor, y si ésta
la presta para que un tercero tome posesión de la cosa. Sin consentimiento del
poseedor, será una sustracción de bien propio. Siempre y cuando el agente no
conozca de qué la tenencia la detentaba otra persona.

25. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva que se comprende en el artículo 196 es esencialmente dolo,
pues la esfera subjetiva del agente viene precedida por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el autor debe dirigir su conducta a fin de hacerse un
patrimonio ajeno, sabiendo de antemano que el bien es total o parcialmente ajeno,
por tanto, la esfera cognitiva de cubrir todos los elementos constitutivos de
tipicidad penal, incluida la ilegitimidad, que como se dijo antes, es un elemento
innecesario; de tal forma que el agente deliberadamente se apodera de un bien
pretendiendo ejercer una nueva esfera de custodia.
Dicho así, el dolo importa que el autor conduzca su comportamiento
mediante un acto de apoderamiento, que habiendo desplazamiento, pues el bien es
susceptible de aprehensión, pueda tener de él una nueva esfera de custodia, que le
permita actos de disponibilidad sobre el mismo.
 Sin duda, en la esfera del tipo subjetivo del injusto, el agente puede estar
incurso en un error acerca de la propiedad del bien. Primer caso: cuando la maleta
que se apodera es idéntica a la suya propia; segundo caso: cuando se cree
propietario de la totalidad de un bien que ha sido objeto de a fin de establecer.
De la redacción normativa se desprende que no es suficiente para acreditar el
tipo subjetivo del injusto el dolo, pues se requiere sumar un elemento ajeno a él, de
naturaleza trascendente, se habla pues que el agente se debe apoderar del bien para
―obtener provecho‖, quiere decir esto que quiere para sí el objeto, para que le
reporte una determinada utilidad.
El aprovechamiento puede ser de cualquier índole, no solo de carácter
patrimonial, el propio uso —según las propiedades del bien—, importa ya una
ventaja; v. g., en el caso de los ladrones que hurtan un vehículo para ingresar a
robar un banco y luego lo dejan abandonado, estarán incursos en un concurso
delictivo de hurto de uso con robo agravado.
El apoderamiento importa, según Soler, un acto material y un propósito, es
decir, la acción física por la cual se despoja al dueño, poseedor, tenedor o
detentador, acompañada de un particular contenido psíquico encaminado a quitar y
quedarse con lo de otro.
Apoderarse equivale a crear la posibilidad de disponer de la cosa ajena; de
establecer con respecto a ella una relación, semejante en sus consecuencias y
aspectos prácticos, a la que tiene su legítimo dueño o las personas en quienes
delegue sus derechos sobre ella.
Mientras la sustracción alude a un nuevo cambio en el dominio práctico, el
apoderamiento es una noción que abarca el poder en la amplia esfera de la
disponibilidad, de los atributos inherentes al derecho que posee la víctima y que
pretende usurpar el agente.
Es irrelevante el modo como se efectué esta acción típica: tomarla, llevarla,
guardarla, atraerla, son modalidades que no alteran la esencia del apoderamiento.
El hecho de que para facilitar la acción el sujeto activo emplee algún ardid o
engaño no excluye el hurto cuando haya tenido por fin distraer o alejar al dueño a
custodio, o eludir un control.
Antes bien, con el silencio de la ley se logra dar extensión a la idea de lucro,
haciéndola comprensiva de cualquier provecho, beneficio, satisfacción o ventaja
moral que el agente haya previsto como fin de la acción. No excluye, pues, del título
de hurto el apoderamiento de la cosa de otro para regalarla a un tercero, hacer
caridad o beneficencia por que tales acciones, que el agente tiene presentes como
objetivos finales de su actuación delictiva, le suministran un placer espiritual.
Si debo o no tener valor es cuestión debatida; siendo un delito contra la
propiedad, basta que esté en el patrimonio de alguien para que pueda ser materia
de hurto.
El problema ser materia de hurto.
El problema se vincula con la peculiar exigencia del ánimo de lucro que, de
aceptarse, implicará la necesidad de que la cosa sea deseable de alguna manera por
estar dotada de alguna cualidad, en todo caso es preciso asignar el vocablo valor
suficiente amplitud para que comprenda también los de índole afectiva. Carrara
entiende que no hay hurto si la cosa es susceptible de tener algún valor así no lo es
la apropiación de un billete de banco falso.
La exigencia de la ajenidad de la cosa importa el conocimiento de que ella no
pertenece al agente.
 No es necesario que el ladrón sepa quien, precisa y concretamente, es su
dueño basta que de manera genérica sepa que pertenece a alguien, es suficiente que
sea parcialmente ajena para que su apoderamiento constituya hurto; así, el
condominio, que teniendo solo una porción indivisa se apodera de toda la cosa,
objeto del condominio, comete hurto.
Al margen de que si el delito de hurto, ya sea básico o agravado, se trata de un
delito de apoderamiento (es decir, lo fundamental es que se trata solo del
apoderamiento doloso de bienes muebles, sin utilizar violencia o amenaza) o si
trata de un delito de enriquecimiento (es decir, que lo fundamental en el delito de
hurto es el apoderamiento doloso de bienes muebles sin utilizar violencia o
amenaza, con la finalidad de que el sujeto obtenga un provecho económico), lo más
relevante es que se trata de un delito que afecta los intereses patrimoniales de las
personas, ese que se encuentra como el primer delito a castigar en los delitos contra
el patrimonio. 1226

26. LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO DE HURTO: MOMENTO

CONSUMATIVO EN EL DELITO DE HURTO
Históricamente se han formulado diversas teorías para determinar el
momento consumativo en el delito de hurto, siendo las más importantes los
siguientes:
- La teoría de la attrectatio (teoría del contacto o de la contratación, para
algunos) entiende que el hurto se consuma con el mero tocamiento de la
cosa.
- La teoría de la aprehensión, que consiste en la simple captación material
del objeto o en poner la mano sobre la cosa ajena.
- La teoría de la amotio exige la remoción de la cosa del lugar en donde se
encontraba.
- La teoría de la ablatio, según la cual el apoderamiento se consuma
cuando la cosa es transportada o trasladada de un lugar a otro.
Debemos de entender que la definición del verbo rector del delito de hurto
simple, o mejor dicho la realización —total o parcial— del verbo rector implicaría ya
la misma consumación típica, pues sustrayéndolo del lugar donde se encuentra el
bien mueble, representa una lesión efectiva el patrimonio de su titular. En ese
sentido, la acción de apoderarse mediante sustracción materialmente define al
delito de hurto y, por extensión, de robo como uno de resultado y no de mera
actividad. En otras palabras, el hurto es un delito de resultado lesivo, ya que hace
falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica de una cosa del
patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo.

1226 Son cuatro las tesis planteadas en torno al concepto del ―patrimonio‖:
1. Concepción jurídica del patrimonio. Según esta teoría solo son derechos patrimoniales
aquellos reconocidos como subjetivos por el derecho privado o público. En la actualidad
esta posición ha caído en desuso.
2. Concepto económico estricto de patrimonio. El patrimonio está constituido por la suma
de valores económicos pertenecientes a una persona, sin importar que estos gocen de
reconocimiento jurídico.
3. Concepto patrimonial personal. Según esta tesis, el concepto de patrimonio depende de la
opinión del asiento pasivo de la infracción.
4. Concepto mixto (jurídico-económico) del patrimonio. Es esta la posición que actualmente
asume la doctrina con carácter mayoritario. Desde esta concepción, el patrimonio está
constituido por la suma de los valores económicos puestos a disposición de una persona,
bajo la protección del ordenamiento jurídico.
 Dentro de los grados de desarrollo del delito de orden externo se verifican,
como es sabido, los siguientes actos de progresión delictiva: actos de preparación,
los actos de ejecución (hasta llegar a la consumación típica) y por último los actos
de agotamiento (que en muchos casos son impunes). Sabido es que los actos de
preparación son totalmente impunes y esto se puede verificar en los delitos de
resultado lesivo donde los espaciamientos entre uno y otro acto son bien
diferenciados. En ese sentido, por ejemplo, si Juan ingresa a una joyería y se
apodera dolosamente de unas alhajas de oro que está en un estante exhibiéndose al
público, y cuando está Juan por salir del local, se le cae de la mochila donde había
guardado dichas alhajas; y el personal de seguridad de la joyería se da cuenta de tal
suceso, y lo interviene inmediatamente para llevárselo a la Fiscalía más cercana.
La pregunta aquí será la siguiente: ¿existe tentativa o consumación del delito
de hurto en el acto de Juan? La respuesta es sumamente importante: si es tentativa,
se bajará prudencialmente la pena; en cambio, si es un delito consumado, se
aplicará la pena que establece el artículo 196 del Código Orgánico Penal. A mi
criterio, aquí ya habría consumación típica desde que ya ha habido una mínima
disposición del sujeto sobre las alhajas de oro, disposición que abarca desde el
momento en que Juan agarró con sus manos las alhajas de oro, y luego caminó
unos metros hacia la puerta principal de la joyería, tiempo suficiente como para
entender que podía disponer libremente, como si fuera dueño, de las citadas joyas
de oro; lesionándose materialmente con ello el patrimonio del dueño de la joyería.
La consumación tiene lugar en el momento en que el agente ha logrado la
situación de disponibilidad del bien mueble. Los procesados tenían la
disponibilidad del bien mueble, no importando si se llegó o no a obtener
efectivamente el provecho ni la forma de materialización, pues el tipo penal descrito
en la norma penal no exige que se haya efectivizado el provecho, sino que la
finalidad perseguida por el agente sea obtener lo que el mismo se cumple desde el
momento en que el sujeto activo del delito tiene disponibilidad del bien mueble
sobre el cual recayó la acción. 1227
El estado o situación de disponibilidad del bien en el que se coloca el sujeto
activo del delito presupone: a) el surgimiento de un nuevo poder (de hecho) sobre el
bien, distinto al del propietario que en modo alguno constituye una propiedad del
propietario; b) dificultad real para recuperar el bien por parte del propietario o
poseedor; y c) facultad de dominio factual y disposición propiamente dicha del
sujeto activo del delito sobre el bien mueble. El estado de disponibilidad coloca así
al sujeto activo en la posibilidad real e inmediata del aprovechamiento.
En este sentido, es el apoderamiento el que marca el fin de la tentativa y la
consumación del delito; por tanto, mientras no exista la facultad de disposición del
bien —aunque sea mínima— podrán presentarse supuestos de tentativa inidónea,
delito imposible o tentativa acabada.1228 No constituirá hurto consumado la amotio
preparatoria que importará solamente hacerle perder al dueño la disponibilidad
inmediata de la cosa, si el ladrón no ha podido volver a sacarla del lugar donde la
tuvo que dejar dentro de la cosa, para disponer de ella. Reducir una cosa a la
condición de cosa perdida no es consumar el hurto, salvo que ese acto constituya de

1227 Véase la ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2004. Recurso de Nulidad N° 347-2004-
Junín, de la Corte Suprema del Perú.

1228 GÁLVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, cit., T. II, p.
696.
parte del ladrón un acto que consume la cosa, es decir, un acto de disposición total:
arrojarla al mar. 1229

1229 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, cit., t. IV, p. 193.

 BIBLIOGRAFÍA

1. LIBROS Y ARTÍCULOS DE REVISTAS

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el

Código penal peruano, 2.ª ed., Palestra, Lima, 2003.
AGAMBEN, Giorgio, Lo que queda de Auschwitz, El archivo y el testigo. Horno Sacer
III, Pre-Textos, Valencia, 2000.
ALARCÓN, Luis, ―Delitos contra la integridad sexual‖. Versión en línea:
<goo.gl/EdwVEM>.
ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Manual de derecho penal ecuatoriano. Parte general,
Ediciones Legales, Quito, 2011.
ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo, ―Brasil‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición
forzada de personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al.,
Bogotá, 2009.
ALIMENA, Bernardino, ―Del dilitti contro la persona‖, en Enciclopedia del Diritto
penale italiano, vol. IX, Milán 1909.
ALONSO PÉREZ, Francisco, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el
nuevo Código penal, Dykinson, Madrid, 2000.
ALTAVILLA , Enrico, La culpa, Depalma, Buenos Aires, 2012.
AMBOS , Kai, Temas del derecho penal internacional, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2001.
AMBOS, Kai, Temas de derecho penal internacional y europeo, Marcial Pons,
Madrid, 2006.
AMBOS, Kai, La Corte Penal Internacional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina),
2007.
AMBOS, Kai, ―La superación jurídico-penal de las injusticias y actos antijurídicos‖,
en Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, Grijley, Lima,
2011.
AMBOS, Kai, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, Grijley,
Lima, 2011.
AMBOS, Kai, Internationales Strafrecht, 3.a ed., C.H. Beck, Múnich, 2011.
AMBOS, Kai y María Laura BÖHM, ―La desaparición forzada de personas como tipo
penal autónomo‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas.
Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
ÁNGELES GONZÁLES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel / ROSAS YATACO,
Jorge, Código Penal, T. III, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997.
ANTÓN ONECA, José, Obras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina), 2003.
APARISI MILLARES, Ángela, Persona y género: ideología y realidad,
Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 2011.
ARANGO DURLING, Virginia, Estudios penales y Código Penal del 2007, Ediciones
Panamá Viejo, Panamá, 2010.
ARCE GALLEGOS, Miguel, El delito de violación sexual. Análisis dogmático, jurídico
sustantivo y adjetivo, Adrus, Arequipa, 2010.
ARMAZA GALDOS, Jorge y ZAVALA TOYA, Fernando, La decisión judicial, Gaceta
Jurídica, Lima, 1999.
ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso, Los delitos de estafa y falsedad documental, Bosch,
Barcelona, 2005.
ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto, Derecho penal venezolano. Parte general, Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas,
Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1985.
A RTEAGA SÁNCHEZ, Alberto, Estafa y apropiación indebida en la legislación penal
venezolana, Talleres Tipográficos de Miguel Ángel García y Hermanos,
Caracas, 2007.
ASENCIO MELLADO, José María, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, en El Notario
del Siglo XXI. Colegio Notarial de Madrid. 12 de julio de 2010. Versión en
línea: <http://www.elnotario.es/opinion/opinion/1149-el-delito-de-
enriquecimiento-ilicito-0-8977476143257205>.
BACIGALUPO, Enrique, Delito y punibilidad, 2.ª ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1999.
BACIGALUPO, Enrique, Los delitos de homicidio, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999.
BACIGALUPO, Enrique, Teoría y práctica del Derecho penal, T. II, Marcial Pons,
Madrid, 2009.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Manual de Derecho penal. Parte especial, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991.
B AJO FERNÁNDEZ, Miguel, Manual de Derecho penal. Parte especial, Madrid, 1993.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Compendio de Derecho penal. Parte especial, Vol. I
(Delitos contra la libertad sexual y seguridad, libertad sexual, honor y estado
civil), Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003.
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, ―Disponibilidad de la propia vida‖, en Homenaje al
profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor,
2005.
B AJO FERNÁNDEZ, Miguel y Julio DÍAZ MAROTO, Manual de Derecho penal. Parte
especial, 2.ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
1991.
BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Manual de Derecho penal. Parte especial, Librotecnia,
Santiago de Chile, 2014.
BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto, Delitos sexuales, Editorial Visión, Bogotá, 1984.
BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, traducción de Juan Antonio de las
Casas, Buenos Aires, 1994.
B ECCARIA , Cesare, De los delitos y de las penas, Temis, Bogotá, 2000.
B EGUÉ LEZAÚN, J., Delitos contra la libertad e intimidad sexuales, Bosch,
Barcelona, 1999.
BELLUSCIO, Augusto César, Manual de derecho de familia, T. II, Depalma, Buenos
Aires, 1979.
BENDEZÚ BARNUEVO, Rocci, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la
mujer desde una perspectiva jurídico-penal, ARA/USAT, Lima, 2015.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ―Revisión del contenido del bien jurídico
honor‖, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXXVIII, mayo-
agosto, fasc. 2, Madrid, 1984.
BERNAL PINZÓN, Jesús, Delitos contra la administración pública, Temis, Bogotá,
1965.
BIELSA, Rafael, La función pública, Depalma, Buenos Aires, 1960.
BLANC ALTEMIR, Antonio, La violación de los derechos humanos fundamentales
como crimen internacional, Bosch, Barcelona, 1999.
BLANCO CORDERO, Isidoro, ―De las detenciones ilegales y secuestros (artículos 163 a
168)‖, en Manuel GÓMEZ TOMILLO (dir.), Comentarios prácticos al Código
penal, Vol. 2, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.
B LANCO NIETO, Pilar y Consuelo RUÍZ-JARABO QUEMADA, ―Prevención de violencia
contra las mujeres‖, en SERRANO GONZÁLEZ, María Isabel (coord.), Educación
para la salud del siglo XXI: comunicación y salud, Ediciones Díaz de Santos,
Madrid, 2002.
BLANCO PRIETO, Pilar, La violencia contra las mujeres: prevención y detección,
cómo promover desde los servicios sanitarios relaciones autónomas,
solidarias y gozosas, Ediciones Díaz de Santos Madrid, 2004.
BLECUA, Ramón, ―La aplicación pública de caudales a diferente destino, como delito
de malversación (estudio del artículo 397 del Código Penal)‖, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, T. 38, Madrid, 1985.
BOLES, Jeffrey R., ―Criminalizing the Problem of Unexplained Wealth: Illicit
Enrichment Offenses and Human Rights Violations‖, en New York University
Journal of Legislation and Public Policy, Vol. 17, N.º 4, 2014). Disponible en:
<bit.ly/2zgOOtM> [revisado el 27.12.2019].
BOLLO AROCENA, María Dolores, Derecho internacional penal: estudio de los
crímenes internacionales y de las técnicas para su represión, Universidad del
País Vasco, Bilbao, 2004.
B ORZUTZKY , Silvia, ―The Politics of Impunity: The Cold War, State Terror, Trauma,
Trials and Reparations in Argentina and Chile‖, en Latin American Research
Review, Vol. 42, No. 1, February 2007. Versión en línea: <goo.gl/ujKDZi>.
BOTTKE, Wilfried, ―Sexualidad y delito: las víctimas de los delitos sexuales‖, en
REYNA ALFARO, Luis (coord.), Victimología y victidogmática: una
aproximación al estudio de la víctima en el derecho penal, ARA, Lima, 2003.
B OURDIEU , Pierre, La dominación masculina, Anagrama, Barcelona, 1998. Versión
en línea: <goo.gl/v8uvxy>.
BRAMONT ARIAS, Luis, Temas de derecho penal, T. 3, Lima, 1990.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO,
Manual de Derecho penal. Parte especial, Editorial San Marcos, Lima, 1997.
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO,
Manual de Derecho penal. Parte especial, 4.ª edición, Editorial San Marcos,
Lima, 2000.
B RAMONT -ARIAS TORRES, Luis Alberto y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO,
Manual de Derecho penal. Parte especial, 6.ª ed., Editorial San Marcos, Lima,
2006.
BRANDOLI, Javier, ―Cuando México practicó el apartheid‖, en El Mundo, Madrid, 13
de febrero de 2015.
BREGLIA ARIAS, Omar y GUANA, Omar, Código Penal y leyes complementarias, T. 2,
Astrea, Buenos Aires, 2003.
BRODY , Reed y Felipe GONZÁLEZ, ―Nunca más: An Analysis of International
Instruments on ‗Disappearances‘‖, en Human Rights Quaterly, Vol. 19, N° 2,
Mayo, 1997.
BROWNMILLER, Susan, In Our Time: Memoir of a Revolution, Delta Group, 2000.
BRUNETEAU, Bernard, El siglo de los genocidios, Alianza, Madrid, 2009.
BUCHOT, Emmanuel, ―Historia de Sudáfrica: asentamientos británicos‖, Voyages
photosmanu. Accedido 15 de junio de 2018.
http://www.voyagesphotosmanu.com/historia_sudafricana.html.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ―La fellatio in ore no es violación‖, en L.L. 1984.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ―Delitos contra la integridad sexual: un paradigma de
lo que no hay que hacer. Algunas observaciones a la Ley 25.087 de reforma al
Código Penal‖, en Revista de Ciencias Penales, 1992-2-62.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho penal. Parte especial, Vol. I, Mario A. Viera
Editor, Buenos Aires, 2000.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Delitos contra la administración pública, Mave
Editor, Buenos Aires, 2001.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho penal. Parte especial, T. I, Corrientes, 2002.
BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, I., ―Principios rectores de la LO 1/2004 de 28 de
diciembre de violencia de género‖, en BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan, La
violencia de género: aspectos penales y procesales, Comares, Granada, 2007.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ―El delito de desaparecimiento forzado de personas como
crimen contra la humanidad y las medidas internacionales preventivas‖, en
Nuevo Foro Penal, N° 11, Medellín, 1981.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ―El delito de práctica ilegal de detención por parte del
funcionario público‖, en Cuadernos de Política Criminal, Nº 20, Madrid, 1983.
B USTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal español. Parte general, Ariel,
Barcelona, 1984.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona,
1986.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ariel, Barcelona,
1989.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona,
1991.
C ABALLERO , José Severo, El consentimiento del ofendido en el derecho penal
argentino, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1967.
CALDERÓN CEREZO, A. y J. CHOCLAN MONTALVO, Derecho penal, T. II (Parte
especial), 2.ª ed. Actualizada, Bosch, Barcelona, 2001.
CANCHO ESPINAL, Ciro J., ―La disolución del error de tipo al revés y del error de
prohibición al revés‖, en Gaceta Penal 13, Lima, 2010.
CANCIO MELIÁ, Manuel, ―Las infracciones de violación de la libertad sexual
proxenetismo y ofensas al pudor público en el derecho penal peruano. Algunas
consideraciones de política criminal y de derecho comparado‖, en Revista
Peruana de Ciencias Penales, N° 11, Lima, 2002.
CAPUTI, Jane y Diana E. H. RUSSELL, ―Femicide: Speaking the unspeakable‖, en The
World of Women, vol. 1, N.º 2.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos y Juan Luis GONZÁLEZ CUSSAC, en Vives Antón, T. S.
(coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996
CARDENAL MURILLO, Alfonso y José SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Protección
penal del honor, Civitas/Universidad de Extremadura, Madrid, 1993.
CARMONA SALGADO, Concepción, Los delitos de abusos deshonestos, Bosch,
Barcelona, 1981.
CARMONA SALGADO, Concepción, ―Los delitos contra la libertad sexual‖, en COBO DEL
ROSAL, Manuel (Dir.), Compendio de derecho penal español. Parte especial,
Marcial Pons, Madrid, 2000.
CARO CORIA, Dino Carlos, ―Acerca de la ‗discriminación de género‘ en el Código
Penal peruano de 1991‖, en Anuario de Derecho Penal 1999-2000
(monográfico sobre Derecho penal y discriminación de la mujer), Lima, 2001.
CARO CORIA, Dino Carlos, ―La tipificación de los crímenes consagrados en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional‖, en Ius et Veritas, N° 23, Lima, 2001.
CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTIN CASTRO, Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. Aspectos penales y procesales, Grijley, Lima, 2000.
CARO CORIA, Carlos, ―El delito de enriquecimiento ilícito‖, en SAN MARTÍN CASTRO,
César, Carlos CARO CORIA y José REAÑO PESCHIERA, Delitos de tráfico de
influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir, Jurista
Editores, Lima, 2003.
CARO JOHN, José Antonio, Summa penal, 4ª ed., Nomos & Thesis, Lima, 2019.
CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, Derecho Penal Mexicano, Porrúa, México, 1982.
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 2, Vol. II,
Temis, Bogotá, 1954.
CARRARA, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 3, Temis,
Bogotá, 1973.
C ARRARA , Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 4, Temis,
Bogotá, 1973.
CASSESE, A., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003.
CASTILLO ALVA, José Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
CASTILLO ALVA, José Luis, Jurisprudencia Penal 3. Sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006.
CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008.
CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, ―Observaciones sobre el delito de violación‖, en
Revista de Ciencias Jurídicas, N° 29, mayo-agosto, San José de Costa Rica,
1976.
CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner, ―La violación sexual y los actos contra el pudor de
menores‖, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 2, Lima, 1994.
CHOCLÁN MONTALVO, J. A. y A. CALDERÓN CEREZO, A., Derecho Penal, T. II, Bosch,
Barcelona, 2001.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, actualizado por J. E. VÁSQUEZ
ROSSI, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008.
CLEMENTS, Barbara, Apega of Nabis, one of the ―Machines of Malice‖ on a Discovery
Channel program aired on September 23, 2008.
COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel, Delitos contra el patrimonio, La Ley,
Madrid, 2007.
CONDE-PUMPIDO, Cándido, Encubrimiento y receptación, Bosch, Barcelona, 1955.
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Estafas, Tirant lo blanch, Valencia, 1997.
CORNELIUS, Kai, Vom spurlosen Verschwindenlassen zur Benachrichtigungspflicht
bei Festnahmen, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006.
CORREA VILLALOBOS, Francisco, ―El apartheid‖, en Foro Internacional, Vol. 5, N° 3
(19) (enero-marzo), México D. F., 1965.
CREUS, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires,
1981.
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1990.
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1998.
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1999.
CREUS, Carlos, ―Delitos sexuales según la Ley 25.087‖, en JA 21-07-1999, N° 6115,
Buenos Aires, 1999.
CUELLO CALÓN, Eugenio, Cuestiones penales relativas al aborto, Bosch, Barcelona,
1931.
C UELLO CALÓN, Eugenio, Tres temas penales, Bosch, Barcelona, 1955.
CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho penal. Parte especial, T. II, Bosch, Barcelona,
1975.
C UGAT MAURI, Miriam, ―Delito contra la Administración Pública‖, en AA. VV.,
Compendio de la parte especial del Derecho penal, Cizur Menor, Aranzadi,
2016.
CUSSIANOVICH VILLARÁN, Alejandro, Janet TELLO GILARDI y Manuel SOTELO
TRINIDAD, Violencia intrafamiliar, Unidad de Coordinación del Proyecto
Mejoramiento de los Servicios de Justicia / Poder Judicial, Lima, 2007.
DEBENEDETTI, Isidoro, ―El homicidio‖, en Revista de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Año XII, N°, 53, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe
(Argentina), 1947.
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., Límites de la sanción en el delito de
receptación: La receptación sustitutiva y la teoría de mantenimiento, Centro
de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1989.
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., ―El bien jurídico protegido en el delito de
cohecho. La necesidad de definir el interés merecedor y necesitado de tutela en
cada una de las conductas típicas encuadradas en lo que se conoce, demasiado
genéricamente, como ámbito de la corrupción‖, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, Segunda Época, N.º 17, UNED, Madrid, 2006.
DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, ―El homicidio en sus formas en el Código Penal de
1995‖, en CEREZO MIR, José et al. (editores), El nuevo Código Penal:
presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel
Torio López, Comares, Granada, 1999.
D ROSAL BLASCO, Bernardo, ―De la omisión del deber de socorro‖, en Compendio
EL
del Derecho penal. Parte especial, Marcial Pons, Madrid, 2000.
DESCARTES, Discurso del método y meditaciones metafísicas, Losada, Buenos Aires,
1972.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Código Penal en su Jurisprudencia, Gaceta
Jurídica, 2006.
Diccionario Enciclopédico Gaspar y Roig, Imprenta y Librería de Gaspar y Roig,
Madrid, 1870.
Diccionario Enciclopédico Vox, Larousse, Madrid, 2009.
Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Grupo Latino Editores, Bogotá, 2008.
Diccionario Jurídico de México. Versión en línea: <goo.gl/J5pPnj>.
Diccionario panhispánico de dudas, Real Academia Española y Asociación de
Academias de la Lengua Española, Madrid, 2005.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, El derecho penal ante el sexo, Bosch, Barcelona, 1981.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
provocadoras. La frontera del Derecho Penal sexual, Bosch, Barcelona, 1982.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―La categoría de la antijuricidad en derecho penal‖, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XLIV, fasc. III, Madrid, 1991.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual‖,
en Anuario de Derecho Penal 1999-2000 (monográfico sobre Derecho penal y
discriminación de la mujer), Lima, 2001.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, ―Delitos contra la libertad e indemnidad sexual‖, en DÍEZ
RIPOLLÉS, José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO,
Comentarios al Código Penal. Parte especial II, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004.
D ÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO,
Comentarios al Código Penal. Parte especial I, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Luis GRACIA MARTIN y Patricia LAURENZO COPELLO,
Comentarios al Código Penal. Parte especial II, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004.
D ONNA , Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Tirant lo blanch,
Valencia, 1997.
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2003.
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2011.
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. II-A, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2001.
D ONNA , Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. II-B, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2007.
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. II-C, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2001.
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. III, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2012.
EBERT / KÜHL, ―Kausalität und objektive Zurechnung‖, en Jura 1979.
Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXV (voz: Retr.-Taza), Bibliográfica Omeba,
2010.
E SER , Albin / BURKHART, Bjorn, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la
teoría del delito sobre la base de casos de sentencias, Colex, Madrid, 1995.
ESPINOZA VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos sexuales en el Código Penal peruano,
Librería y Editorial Bolivariana, Trujillo, 1974.
ESTRELLA, Oscar Alberto y Roberto GODOY LEMOS, Código Penal. Parte especial. De
los delitos en particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
EZAINE CHÁVEZ, Amado, Diccionario de derecho penal, 8.ª ed., Ediciones Jurídicas
Lambayecanas, Chiclayo, 1996.
F ARALDO CABANA, Patricia, ―Razones para la introducción de la perspectiva de
género en Derecho Penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género‖,
en Revista Penal, N° 17, 2006.
FAYE, Guillaume, Le système à tuer les peuples, Copernic, París, 1981.
FAYE, Guillaume, ―Le système contre les peuples‖, en La cause des peuples. Actes du
XVe Colloque National du Grece, Le Labyrinthe, París 1982.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, El dolo eventual, Editorial Cordillera, Bogotá, 2004.
FELLINI Zulita, ―Tutela del honor en las personas jurídicas en la legislación penal
argentina‖, en El Derecho Penal Hoy, Ediciones del Puerto, Buenos Aires,
1995.
FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA, Cristina, El genocidio en el derecho penal
internacional, Tirant lo blanch, Valencia, 2011.
F ERREIRA , Francisco José, Delitos contra la administración pública, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995.
FERRER, Fernando, La culpa y sus modalidades, 2012.
FIERRO, Guillermo Julio, Ley penal y derecho internacional, Astrea, Buenos Aires,
2007.
FIGARI, Rubén y Iván Pedro GUEVARA VÁSQUEZ, El delito de estafa, Idemsa, Lima,
2018.
FLORES GUTIÉRREZ, María, Filosofía andina, Editorial San Marcos, Lima, 2011.
FLORES RANGEL, Juan José, ―Capítulo 1. La nueva España de los siglos XVI al
XVIII‖, en Historia de México, Cengage Learning, 2005.
F LORES UZCÁTEGUI, Gustavo y José GARCÍA FALCONÍ, Manual de práctica procesal en
los juicios por peculado, Producciones Gráficas, Quito, 1981.
FONSECA LIDUEÑA, Carlos Milton, Elementos y delimitaciones de los crímenes
internacionales, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2004.
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte Especial, T. V, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1969.
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. III, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1985.
F ONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. III, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996.
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. IV, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1968.
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. IV, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996.
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, actualizado por Guillermo
Lesdesma, Abeledo Perrot/Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.
F RISANCHO APARICIO, Manuel, en ÁNGELES GONZALES, Fernando / Manuel FRISANCHO
APARICIO / Jorge ROSAS YATACO, Código Penal. Comentado, concordado,
anotado, Jurisprudencia. Parte Especial, T. II, Ediciones Jurídicas, Lima,
1997.
GALAIN PALERMO, Pablo, ―Uruguay‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada
de personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá,
2009.
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de enriquecimiento ilícito, Idemsa,
Lima, 2001.
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, Ricardo César ROJAS LEÓN y Walter Javier
DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, T. I, Jurista Editores, Lima,
2011.
G ÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino / Ricardo César ROJAS LEÓN / Walther Javier
DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, T. II, D´Jus, Lima, 2011.
GARCÍA CAVERO, Percy, Nuevas formas de aparición de la criminalidad
patrimonial, Jurista, Lima, 2010.
GARCÍA CAVERO, Percy, ―El aborto terapéutico, una propuesta de interpretación
dogmática‖, en Gaceta Penal & Proceso Penal. T. 7, Lima, 2010.
GARCÍA PÉREZ, Octavio, ―La regulación del Derecho Penal sexual en España‖, en
REYNA ALFARO, Luis (dir.), Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual:
enfoque dogmático y jurisprudencial, Jurista, Lima, 2005.
G ARCÍA SÁNCHEZ, María Beatriz, ―Los crímenes contra la humanidad: regulación
española ante la adopción del Estatuto de Roma de 1998‖, en Letras jurídicas:
revista de los investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas
Universidad Veracruzana, Nº. 12, Veracruz, 2005.
GARRAUD, René, Traité théorique et pratique du Droit pénal francais, Sirey, París,
1898.
G ERKAU , Frank H., Untreue und objektive Zurechnung, Kovaç, Hamburgo, 2008.
G G , Alicia, ―Jurisdicción de los tribunales españoles sobre genocidio, crímenes
IL IL
contra la humanidad y crímenes de guerra‖. Versión en línea:
<goo.gl/B92w9n>.
GIMBERNAT, Enrique, ―¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal‖, en su
Estudios de derecho penal, Ara, Lima, 2009.
GOERNER, Gustavo, ―Los delitos de peligro abstracto y las garantías
constitucionales‖, en Revista de Derecho Penal, N° 2002-2, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2002.
GOLDSTEIN, Mateo, ―Enriquecimiento sin causa‖, en Enciclopedia Jurídica Omeba,
T. X, Driskill, Buenos Aires, 1996.
GOLDSTEIN, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Astrea, Buenos
Aires, 1993.
GOLDSTEIN, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos
Aires, 1998.
G ÓMEZ , Eusebio, Tratado de Derecho Penal, T. 2, Compañía Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1939.
GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Compañía Argentina de Editores,
Buenos Aires, 1939.
GÓMEZ, Eusebio, Leyes penales anotadas, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1953.
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando, Crímenes de lesa humanidad, Ediciones Doctrina y
Ley, Bogotá, 1998.
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando, El delito de genocidio, Ediciones Doctrina y Ley,
Bogotá, 2003.
G ÓMEZ PAVÓN, P., El encubrimiento, Artículos 17 y 18 del Código Penal, Trivium,
Madrid, 1988.
GÓMEZ TOMILLO, Manuel, ―Derecho Penal sexual y reforma legal: análisis desde una
perspectiva político criminal‖, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología 07-04 (2005). Versión en línea:
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf>.
G ONZALES AMUCHASTEGUI, Jesús, ―Las teorías de los derechos humanos‖. UNAM,
accedido 8 de agosto de 2016. https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-
administracionpublica/article/view/19121/17226.
GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco, Derecho penal mexicano, Porrúa, México D. F.,
1991.
G ONZÁLEZ RUS, Juan J., Curso de Derecho penal español. Parte especial, T. I,
dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996.
GONZÁLEZ RUS, Juan José, ―Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico‖, en COBO DEL ROSAL (coordinador), Derecho penal español.
Parte especial, 2.ª ed., Dykinson, Madrid, 2005.
GRAMMER, Christoph, ―Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person‖.
Transposition einer völkerrechtlichen Figur ins Strafrecht. Schriftenreihe des
Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, Band S
105. Duncker & Humblot Verlag, Berlin 2006.
Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse, Madrid, 2016.
GRAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lerner, Córdoba,
2000.
GREEN, L. C. ―The Maxim Nullum Crimen sine Lege and the Eichmann Trial‖, 38
British Yearbook of International Law (1962).
G UAMAN POMA DE AYALA, Felipe, Nueva Corónica y buen gobierno I, Fondo de
Cultura Económica, México D. F., 2008.
HAFT, Fritjof, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9.ª ed., Múnich, 2004.
HALL, Christopher K., ―Art. 7‖, en TRIFFTERER, Otto y Kai AMBOS, The Rome Statute
of the International Criminal Court. A Commentary, C. H. Beck, 2016.
HERRERO HERRERO, César, infracciones penales patrimoniales, Madrid, Dykinson,
2000.
HORVITZ, María Inés, Derecho procesal penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2004.
H UERTAS DÍAS, Omar, ―Aproximaciones al concepto de genocidio en Colombia: un
estudio desde el margen‖, en Diálogo de Saberes, N° 25, Universidad Libre,
Bogotá, 2006.
HUGO ÁLVAREZ, Jorge B., El delito de peculado, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
HUMAN RIGHTS WATCH, These Everyday Humiliations: Violence Against Lesbians,
Bisexual Women, and Transgender Men in Kyrgyzstan. Human Rights Watch,
2008. Versión en línea: <goo.gl/NWBdKK>.
H URTADO POZO, José, Manual de derecho penal. Parte especial, Juris, Lima, 1994.
IMPALLOMENI, G. B., L´omicidio nel Diritto penale, UTET, Turín, 1899.
IRAZUSTA, Mario Alberto, ―Responsabilidad profesional‖, en BARRAGÁN, Horacio
Luis (Director), Fundamentos de salud pública, La Plata, 1995. Versión en
línea: <goo.gl/NENmP5>.
IRRAZÁBAL IBÁÑEZ, Hugo R., ―Contenido del injusto penal culposo: la frontera entre
la responsabilidad objetiva y la imprudencia‖, en derechopenalonline.com.
Versión en línea: <goo.gl/rraoXy>..
J AHRREISS , Hermann, ―Der Bruch des zwischenstaatlichen Friedens und seine
Strafbarkeit‖, en Internationaler Militärgerichtshof 17 (1948).
JAKOBS, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, 2ª ed., Berlin/New York 1991.
JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte general, trad. Cuello Contreras/Serrano
González de Murillo, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997.
JARAMILLO NIETO, Ángela María, Análisis doctrinal del homicidio culposo por mala
práctica médica en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, Tesis,
Universidad Internacional SEK, Quito, 2015.
JAUCHEN, Eduardo M., Derechos del imputado, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2014.
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, Comares,
Granada, 1993.
JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts
Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín, 1996.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un
criminalista sobre eugenesia y eutanasia, Losada, Buenos Aires, 1946.
J IMÉNEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal mexicano, Porrúa, México D. F., 1984.
JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal mexicano, Vol. I, 6.ª ed., Porrúa, México
D. F., 2000.
KANT, Immanuel, Crítica de la razón práctica, Mestas, 2001.
KAPLAN, Steven M., The Routledge Spanish Bilingual Dictionary of Psychology and
Psychiatry, Routledge, 2011.
KENNEDY, Carrie Hill y John NIEDERBUHL, ―Establishing Criteria for Sexual Consent
Capacity‖, en American Journal on Mental Retardation, Vol. 106, N° 6, 2001.
KI-ZERBO, Joseph, Historia del África Negra, Alianza, Madrid, 1980.
KILMARTIN, Christopher y Julie A. ALLISON, Menʼs Violence Against Women:
Theory, Research and Activism, Routledge, 2007.
K INDHAUSER , Urs, Estudios de derecho penal patrimonial, Grijley, Lima, 2002.
K ÜNSEMÜLLER , Carlos, ―Responsabilidad penal del acto médico‖, en Revista Chilena
de Derecho, Vol. 13, Santiago de Chile, 1986. Versión en línea:
<goo.gl/zx8BWc>.
LACASSAGNE, Alexandre, Précis de médecine légale, 1906.
LAJE ANAYA, Justo, ―Algunas consideraciones sobre el delito de tortura‖, en JA N°
5456, 26 de marzo de 1986, Buenos Aires, 1986.
LAMEIRAS FERNÁNDEZ, María e Inés IGLESIAS, Violencia de género: la violencia
sexual a debate, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
L ARRAURI , Elena, Género y derecho penal [1994]. Versión en línea: <goo.gl/tzt2Ai>.
L ASCARIZ JIMÉNEZ, Gerardo, ―Mala praxis. Responsabilidad del profesional en
medicina‖, en Medicina Legal de Costa Rica, Vol. 17, N° 1, Heredia, 2000.
Versión en línea: <goo.gl/UFTkxN>.
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan, ―Del aborto‖, en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (Director) y.
Agustín JORGE BARREIRO (Coord.), Comentarios al Código Penal, Civitas,
Madrid, 1997.
L ASCURAIN SÁNCHEZ, Juan, Blanca MENDOZA BUERGO y Gonzalo RODRÍGUEZ
MOURULLO, Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 2004.
LAURENZO COPELLO, Patricia, Dolo y conocimiento, Tirant lo blanch, Valencia, 1999.
LAURENZO COPELLO, Patricia, Delitos contra el honor, Tirant lo Blanch, Valencia,
2002.
LAURENZO COPELLO, Patricia, ―La violencia de género en la Ley Integral. Valoración
político-criminal‖, en Revista Electrónica en Ciencia Penal y Criminología, N°
7, 2005. Versión en línea: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf>.
L ISZT , Franz von, Tratado de Derecho penal, trad. de la 20.ª ed. alemana por Luis
Jiménez de Asúa, adicionado con el Derecho penal español por Quintiliano
Saldaña, T. II, 4.ª ed., Reus, Madrid, 1999.
LOCKE, John, La Ley de la naturaleza, Tecnos, Madrid, 2007.
LOMBANA VILLALBA, Jaime, Injuria, calumnia y medios de comunicación,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2007.
LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en particular, T. II, Porrúa, México, 1999.
LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos en particular, T. III, Porrúa, México, 1999.
LÓPEZ CARRIBERO, Hugo, ―El ensañamiento en el delito de homicidio‖ [05-09-2017].
Versión en línea: <goo.gl/svgKAA>.
LÓPEZ DÍAZ, Claudia, ―Colombia‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de
personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá,
2009.
L OZADA , Martín, ―El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50º
aniversario‖, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5, Nº 9-A, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1999.
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general, T. I,
Universitatis, Madrid, 1996.
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, ―Indicaciones y causas de justificación en el aborto‖, en
Cuadernos de Política Criminal, N° 36, Madrid, 1998.
L YON , Peter, ―Democratización en Sudáfrica‖. CIDOB, accedido el 4 de junio de
2017.
https://www.cidob.org/en/content/download/57879/1501533/version/1/file/
art%C3%ADculo%20Lyon.pdf.
MACHICADO, Jorge, ―La culpabilidad‖ [2009]. Versión en línea: <goo.gl/ysvqsp>.
MAGARIÑOS YÁNEZ, J., El derecho contra la violencia de género, Montecorvo,
Madrid, 2007.
M AGGIORE , Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, T. III, Temis, Bogotá, 1955.
M AGGIORE , Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, t. IV, Temis, Bogotá, 1955.
M AGGIORE , Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, T. IV, Temis, Bogotá, 1972.
M ANN , Michael, El lado oscuro de la democracia. Un estudio sobre la limpieza
étnica, Valencia, Universitat de València, 2009.
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Ediar, Buenos Aires, 1972.
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, Vol. VII, Ediar, Buenos Aires, 1950.
MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, vol. IX, Ediar, Buenos Aires, 1950.
MARCIANO VIDAL, Pedro Santidrian, Eutanasia: un reto a la conciencia, Editorial
San Pedro, Madrid, 1994.
MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés [Dir.], Encubrimiento, la receptación y el blanqueo del
dinero. Normativa comunitaria, Consejo del Poder Judicial, Madrid, 1994.
MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, La tutela judicial de la violencia de género, Iustel,
Valencia, 2008.
MARTÍNEZ ROARO, Marcela, Delitos sexuales, Porrúa, México D. F., 1975.
MARTÍNEZ ZÚÑIGA, Lisandro, Derecho penal sexual, T. I, Temis, Bogotá, 1972.
MARTOS NÚÑEZ, Juan, El delito de receptación, Montecorvo, Madrid, 1985.
MATEUS RUGELES, Andrea, Genocidio y responsabilidad penal militar: precisiones
en torno al artículo 28 del Estatuto de Roma, Universidad del Rosario, Bogotá,
2006.
MATTHAI QUELLE, Horst. Textos filosóficos (1989-1999), UABC, 2002.
MAURACH/ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 5.ª ed., 1977.
MAURACH, Reinhart / SCHRÖDER, Friedrich-Christian / MAIWALD, Manfred,
Strafrecht, Besonderer Teil, t. 1, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 7.ª ed.,
Heidelberg, 1988.
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte General. Teoría general
del derecho penal y estructura del hecho punible, T. I, actualizada por Heinz
 Zipf, trad. de la 7.ª ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone
Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994.
MAYOS, Gonçal, ―La barbarie analizada‖, en Pasajes de Pensamiento
Contemporáneo, Otoño 2010, Valencia, Universitat de València. Versión en
línea: <goo.gl/kt14Yr>
M S
C HERRY , J. Patrice, Predatory States: Operation Condor and Covert War in
Latin America, Rowman & Littlefield Publishers, 2005.
MEINI, Iván, ―Perú‖, en AMBOS, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas.
Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
MEJÍA AZUERO, Jean Carlo, La Corte Penal Internacional y las Fuerzas Armadas de
Colombia, Universidad Militar Nueva Granada / Diké, Bogotá, 2006.
MENJIVAR, Cecilia y Néstor RODRÍGUEZ, When States Kill: Latin America, the U.S.,
and Technologies of Terror, University of Texas Press, 2005.
M ESTRE DELGADO, Esteban, ―Delitos contra la Administración Pública‖, en LAMARCA
PÉREZ, C. (coord.), Delitos. La parte especial del Derecho penal, Colex, Madrid,
2015.
MEZGER, Edmund, Derecho penal. Parte especial, Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1954.
MEZGER, Edmundo, Derecho penal. Parte especial, T. II, Valletta Ediciones, Buenos
Aires, 2004.
M IAJA DE LA MUELA, A., ―El genocidio: delito Internacional‖, en Revista Española de
Derecho Internacional, vol. IV, N° 2, Madrid, 1951.
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, Diccionario de
términos militares, 2.ª edición, Ministerio de Defensa Nacional, Bogotá, 2007.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 9ª ed., Reppertor, Barcelona,
2011.
MIRANDA AGUAGUIÑA, Olga Gabriela, La insuficiencia en el homicidio culposo por
mala práctica profesional, la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica,
Tesis, Universidad Regional Autónoma de los Andes, Ambato, 2014.
MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis, ―El crimen de desaparición forzada de personas
según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos‖, en
Elsner, Gisela, Kai Ambos y Ezequiel Malarino (coords.), Sistema
interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal
internacional, Vol. 1, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2010.
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, Delitos contra la administración pública, 4ª ed.,
Leyer, Bogotá, 2003.
MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Derecho penal. Parte especial, Vol. II, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003.
MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando, Derecho penal. Parte especial, Vol. III, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003.
M OLINARIO , Alfredo J., Derecho Penal. Segundo curso, La Plata, 1943.
M OLINARIO , Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, T. I,
Tea. Buenos Aires, 1996.
MOMMSEN, Theodor, Derecho penal romano, T. II, Madrid, s/f.
MONGE FERNÁNDEZ, Antonia, ―Consideraciones de dogmática sobre los tipos penales
de agresiones sexuales violentas y análisis de su doctrina jurisprudencial‖, en
Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 14, Lima, 2004.
MONTALBÁN HUERTAS, Inmaculada, Perspectiva de género. Criterio de
interpretación internacional y constitucional, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2004.
MONTES FLORES, Efraín. ―Análisis del delito de peculado por apropiación‖, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 3, Lima, 2009.
M ONTOYA , Yvan, El delito de tortura en el Perú. Posibilidades e insuficiencias en la
lucha contra la impunidad, Instituto de Defensa Legal, Lima, 1998.
MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual sobre delitos contra la administración pública,
Open Society Foundations e Instituto de Democracia y Derechos Humanos de
la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2015.
MORA CHAMORRO, Héctor, Manual de protección a víctimas de violencia de género,
Editorial Club Universitario, Alicante, 2008.
M ORALES PRATS, Fermín y Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Comentarios a la parte
especial del derecho penal, T. III, Aranzadi, Cizur Menor, 2009.
MORENO SOTO, Héctor, ―Sudáfrica, El Perdón como camino a la reconciliación‖.
Cultura Colectiva, 16 de octubre de 2014,
https://culturacolectiva.com/historia/sudafrica-el-perdon-como-el-camino-
lareconciliacion.
M UÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general,
Tirant lo Blanch, Vlencia, 2000.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Fundación Universitaria
de Jerez, Jerez, 1985.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1990.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 2.ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996.
M UÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 13.ª ed., Tirant lo blanch,
Valencia, 2008.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 17.ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 20.ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015.
N EIRA MORÁN, Margarita, ―Ecuador con 59 casos de detenidos desaparecidos‖, en El
Universo, Guayaquil, 30-08-2005. Versión en línea: <goo.gl/jhBvbo>.
NIEVES SOLF, Ángel Roberto, Delitos contra la libertad e indemnidad sexual:
estudio dogmático y jurisprudencial, A & C Ediciones Jurídicas, Lima, 2018.
NOGUERA RAMOS, Iván, Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual,
Grijley, Lima, 2011.
Novum Orgarum, Fontanella, 1979.
Nueva Enciclopedia Sopena. Diccionario Ilustrado de la lengua española, T. II,
Buenos Aires, 1954.
N ÚÑEZ , Ricardo, Derecho penal argentino, T. III, Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, 1959.
NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho penal, T. III, Marcos Lerner Editor, Córdoba,
1989.
NÚÑEZ, Ricardo, Derecho penal argentino, T. IV, Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, 1961.
NÚÑEZ CASTAÑO, Elena, La estafa de crédito, Tirant lo blanch, 1998.
OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
DERECHOS HUMANOS. Derecho internacional de los derechos humanos. Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Bogotá, 2004.
OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
Oni Escuelas, ―El Apartheid‖. Escuelas Oni, Accedido el 19 de marzo de 2017.
http://www.oni.escuelas.edu.ar/2003/BUENOS_AIRES/113/el%20apartheid.
html.
ORTS BERENGUER, Enrique, Delitos contra la Administración Pública II, en José
Luis GONZÁLES CUSSAC (coord.), Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed., Tirant
lo Blanch, Valencia, 2016.
OSSANDÓN WIDOW, Magdalena y Luis RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos contra la función
pública, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008.
OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta,
Buenos Aires, 1989.
OTTO, Harro, ―Fehlgeschlagener Versuch und Rücktritt‖, en Jura 1992.
OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht. Die einzeinen Delikte, 6, Rdn. Gruyter, 2002.
OVIEDO, Stalin, Medicina legal, Universidad Técnica Particular de Loja, Loja, 1999.
PACHECO OSORIO, Pedro, Derecho penal especial, Temis, Bogotá, 1959.
PADILLA, Hernán, ―El ‗apartheid‘ americano‖, en El Nuevo Día, Guaynabo (Puerto
Rico), 29 de abril de 2015.
P AREDES INFANZÓN, Jelio, Delitos contra el patrimonio: doctrina, jurisprudencia,
legislación, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
PASTOR R., Daniel, en Desafíos de Derecho penal del siglo XXI, Ara, Lima, 2005.
PEÑA CABRERA, Raúl, Código Penal, Editorial San Marcos, Lima, 1992.
PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de derecho penal. Parte especial: de acuerdo al
nuevo Código Penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1993.
PEÑA CABRERA, Raúl, Traición a la patria y arrepentimiento terrorista, Grijley,
Lima, 1994.
PEÑA CABRERA, Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. II-A, Ediciones Jurídicas,
Lima, 1995.
PEÑA CABRERA, Raúl, Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y
la salud, Editorial San Marcos, Lima, 1997.
P EÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis al nuevo Código Procesal Penal,
Rhodas, Lima, 2006.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Delitos contra la libertad sexual e
intangibilidad sexual: un estudio jurídico, desde una perspectiva penal,
procesal y criminológica, Idemsa, Lima, 2007.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Manual de derecho procesal penal, 2.ª ed.,
Rhodas, Lima, 2008.
P EÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. I, Idemsa,
Lima, 2010.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. II, Idemsa,
Lima, 2008.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. III, Idemsa,
Lima, 2010.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. IV, Idemsa,
Lima, 2010.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, T. V, Idemsa,
Lima, 2010.
P EÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Curso elemental de Derecho penal. Parte
general, Ediciones Legales, Lima, 2013.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Los delitos sexuales, Ideas, Lima, 2014.
PERAMATO MARTÍN, Teresa, La violencia de género, una realidad internacional‖, en
IV Congreso sobre Violencia Doméstica y de Género: Madrid, 16 y 17 de
noviembre de 2011, Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género,
Madrid, 2011.
P ERDOMO TORRES, Jorge Fernando, Justicia penal internacional, Grijley, Lima,
2006.
PÉREZ, Luis Carlos, Derecho penal. Partes general y especial, Temis, Bogotá, 1986.
PÉREZ DEL VALLE, Carlos, ―El delito de receptación: los elementos objetivos de la
infracción‖, en MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés (Dir.), El encubrimiento, la
receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1994.
P ÉREZ -LEÓN ACEVEDO, Juan Pablo, ―El crimen de agresión en el derecho
internacional‖, en Derecho & Sociedad, N° 27, Lima, 2006.
PÉREZ-LEON ACEVEDO, Juan Pablo, La responsabilidad internacional del individuo
por crímenes de guerra, Ara, Lima, 2008.
PETERS, Edward, La tortura, Alianza Editorial, Madrid, 1987.
PETERS, Edward, Torture, University of Pennsylvannia Press, 1996.
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Instituciones de derecho penal. Parte general, Grijley,
Lima, 2005.
POLAINO NAVARRETE, Miguel, ―Cohecho, tráfico de influencias, malversación de
caudales públicos‖, en Miguel POLAINO NAVARRETE (Dir.), Lecciones de Derecho
penal. Parte especial, Tecnos, Madrid, 2011.
POLITOFF, Sergio, Francisco GRISOLÍA y Juan BUSTOS, Derecho penal chileno. Parte
especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993.
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo dogmático sobre el delito de violación,
4.ª ed., Porrúa, México D. F., 1985.
PORTILLA CONTRERAS, G., ―De la omisión del deber de socorro‖, en COBO DEL ROSAL,
M. (Dir.), Curso de Derecho penal español. Parte especial, T. I, Marcial Pons,
Madrid, 1996.
PORTILLA CONTRERAS, G., ―De las torturas y otros delitos contra la integridad moral‖,
en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.), Curso de Derecho penal español. Parte especial,
T. I, Marcial Pons, Madrid, 1996.
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Delitos contra el honor, Editorial Jurídica
Portocarrero, Lima, 1999.
P RECIADO DOMÉNECH, Carlos Hugo, Corrupción pública en la reforma del Código
Penal de 2015, Civitas, Madrid, 2015.
PROTZEN, Peer Daniel G., ―‗Prozessbetrug‘ durch Behaupten abstrakter
Rechtssätze‖, en Wistra 2003.
QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Derecho penal español, Bosch, Barcelona, 1996.
QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del derecho penal, T III, 2.ª ed.,
Edersa, Madrid, 1978.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Fermín MORALES PRATS y José Manuel VALLE MUÑIZ,
Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Cizur Menor,
1999.
Q UINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.), Comentarios al Nuevo Código Penal, T. II,
Aranzadi, Cizur Menor, 2016.
RABINOVICH-BERKMAN R. D., Responsabilidad del médico, Astrea, Buenos Aires,
1999.
RADFORD,Jill y DIANA E.H. RUSSELL, Feminicide: The Politics of Woman Killing,
Nueva York, Twayne, 1992.
RAMÍREZ BULLA, Germán, Política exterior y tratados públicos, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999.
RAMOS , Juan Pablo, Los delitos contra el honor, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1958,
RAMOS, Juan Pablo, Tratado de derecho penal, T. III, Compañía Argentina
Editores, Buenos Aires 1940.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, 21.ª edición, Espasa Calpe, Madrid, 1992.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos contra la administración pública en el Código
Penal, Jurista, Lima, 2015.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, Vol. 1,
Ediciones Legales, Lima, 2016.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de Derecho penal. Parte especial, Vol. 1,
Ediciones Legales, Lima, 2016.
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, Vol. 2,
Ediciones Legales, Lima, 2016.
REQUERO IBÁÑEZ, José Luis, La ideología de género en el derecho español,
Aranzadi, Cizur Menor, 2011.
REZSES , Eduardo, ―La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de
adecuar jurídicamente una figura penal a una realidad política‖, en Derecho
Penal Online (Revista electrónica e doctrina y jurisprudencia) [03-10-2006].
Versión en línea: <goo.gl/qxXYdY>.
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, ―Prólogo‖ del libro de FORNER, Juan Pablo,
Discursos sobre la tortura, Edeval, Valparaíso, 1990.
ROCHA DA SILVA, Pascal, La politique de l‟enfant unique en République Populaire de
Chine, Université de Genève, 2006.
RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho penal español. Parte especial, Dykinson,
Madrid, 1988.
RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2004.
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, ―El delito de omisión de auxilio a la víctima‖, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXVI, fasc. 3, Madrid, 1973.
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (Director) y. Agustín JORGE BARREIRO (Coord.),
Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997.
RODRÍGUEZ RAMOS, Existe una falta de abuso deshonesto. En tema de Derecho
Penal. Madrid, 1997.
ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 1999.
ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra el patrimonio, vol. I, Grijley, Lima, 2000.
ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000.
ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2000.
ROJAS VARGAS, Fidel, El delito: preparación, tentativa y consumación, Idemsa,
Lima, 2009.
ROJAS VARGAS, Fidel, Código penal. Dos décadas de jurisprudencia, II, Ara, Lima,
2012.
ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios públicos, 2ª ed., Nomos & Thesis, Lima,
2017.
ROMEO CASABONA, Carlos María, El derecho y la bioética ante los límites de la vida
humana, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994.
ROMEO CASABONA, Carlos María, “La responsabilidad penal del médico por mala
práctica profesional‖, en Revista de Derecho Penal, N° 2, Madrid, 2002.
ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. de Francisco
Muñoz Conde, Reus, Madrid, 1981.
R OXIN , Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Tomo II: Besondere
Erscheinungsformen der Straftat, München 2003.
ROXIN, Claus y CANCIO MELIÁ, Manuel. El sistema funcionalista del derecho penal,
Grijley, Lima, 2000.
ROY FREYRE, Luis, Derecho penal. Parte especial, T. II, Eddili, Lima, 1975.
ROY FREYRE, Eduardo, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima, Eddili, 1983.
ROY FREYRE, Luis, Manual de Derecho penal. Parte especial, T. 3, Lima, 1986.
ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de derecho administrativo, Librería Santarén,
Valladolid, 1955.
RUDOLPHI, Hans-Joachim, en RUDOLPHI/HORN/SAMSON/SCHREIBER, Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch (SK), t. 2, Besonderer Teil, 4.ª ed.,
Frankfurt, 1988.
R UDOLPHI , Hans-Joachim u.a., Systematischer Kommentar zum StGB, Band I:
Allgemeiner Teil, Stand: 41. Lieferung (2005).
SABUCO, ―La segregación espacial: bantustanes y townships‖. IES Bachiller Sabuco,
Accedido el 7 de abril de 2017.
http://www.sabuco.com/historia/Bantustanes.pdf.
SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administración pública.
Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004.
S ALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos de acceso carnal sexual, Idemsa, Lima, 2005.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2005.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, Jurista, Lima, 2006.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 4ª ed., Vol. II, Grijley,
Lima, 2010.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima,
2011.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Vol. 2, 6.ª ed., Iustitia,
Lima, 2015.
SÁNCHEZ, Hernando, Raquel SÁNCHEZ, Código de derecho penal internacional,
Universidad del Rosario, Bogotá, 2006.
SÁNCHEZ FRANCO, Alfredo, El delito de la concusión. Cobro ilegal de impuestos,
OGS Editores, México D. F., 2001.
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Angel, El delito de violación sexual de menor en el
nuevo proceso penal, BLG, Trujillo, 2011.
SANCINETTI, Marcelo, El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público
(artículo 268, 2, CPP), Ad Hoc, Buenos Aires, 1994.
S ARTRE , Jean-Paul., ―El genocidio‖, en Alrededor del 68. Situations VIII, Losada,
Buenos Aires, 1973.
SCHONKE-SCHRODER/CRAMER/PERRON, Strafgesetzbuch Kommentar. Beck, Munich,
2006.
SCOVAZZI, Tullio y Gabriella CITRONI, The Struggle against Enforced
Disappearance and the 2007 United Nations Convention, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2007.
S EGURA SEGURA, Manuel, Los delitos impudentes, 2012.
SEHER, Gerhard, ―Die objektive Zurechnung und ihre Darstellung im
strafrechtlichen Gutachten‖, en Jura, 2001.
SEN, Amartya, ―Las teorías del desarrollo a principios del siglo XXI‖, en Louis
EMMERIJ y José NÚÑEZ (compiladores), El desarrollo económico y social en
los umbrales del siglo XXI, Banco Interamericano de Desarrollo,
Washington, D.C., 1998.
S ERRANO GÓMEZ, Alfonso, ALFONSO SERRANO MAÍLLO, María Dolores SERRANO
TÁRRAGA y Carlos VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Curso de derecho penal. Parte especial,
3.ª ed., Dykinson. Madrid, 2016.
SGRECCIA, Elio, La bioetica nel quotidiano, Vita e Pensiero, Milán, 2006.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, ―Aberratio ictus e imputación objetiva‖, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXXVII, fasc. 2, Madrid, 1984.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Estudios sobre los delitos de omisión, Grijley, Lima,
2004.
S ILVA SÁNCHEZ, Jesús María y Carlos J. SUÁREZ GONZÁLEZ, La dogmática penal
frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas
actuales del derecho penal, Grijley, Lima, 2001.
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, T. II, TEA, Buenos Aires, 1978.
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, T. III, TEA, Buenos Aires, 1969.
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, T. IV, TEA, Buenos Aires, 1946.
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1951.
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, T. V, TEA, Buenos Aires, 1978.
STOLCKE, Verena, ―Antropología del género. El cómo y el porqué de las mujeres‖, en
PRAT, J. y A. MARTÍNEZ, Ensayos de antropología cultural. Homenaje a
Claudio Esteva-Fabregat, Ariel, Barcelona, 1996.
SUAY HERNÁNDEZ, Celia, ―Los medios típicos en los delitos de violación sexual y
actos contra el pudor del Código penal peruano‖, en Revista Peruana de
Ciencias Penales, N° 12, Lima, 2002.
TAMAYO MARTÍNEZ, Jaime, La relación médico paciente y la mala praxis médica, en
Novedades Jurídicas, Año IV, N° 19, febrero, Quito, 2007. Versión en línea:
<goo.gl/4CbqvB>.
T ARDIEU , Auguste Ambroise, Étude médico-légale sur les maladies produites
accidentellement ou involontairement, 1879.
TARRÍO, Mario Carlos y Alberto José HUARTE PETITE, Torturas, detenciones y
apremios ilegales, Lerner, Córdoba.
TERRAGNI, M., Dolo eventual y culpa consciente, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe
(Argentina), 2009.
TIRADO ÁLVAREZ, M., ―Cohecho‖, en C. CASTRO CUENCA (coord.), Manual de Derecho
penal. Parte especial, T. II, Temis, Bogotá, 2011.
TOLEDO VÁSQUEZ, P., Feminicidio, Consultoría para la Oficina en México del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México D.
F., 2009.
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, La tortura judicial en España, Crítica, Barcelona,
2000.
TPIY. ―The Prosecutor v. Drazen Erdemovic‖, sentencia del 29 de noviembre de
1996, parágrafo 28. En:
http://www.un.org/icty/erdemovic/trialc/judgement.
Tribunal Russell 2, Le jugement final, Gallimard, París, 1968.
TURPIN, J., ―Women and War‖, en KURTZ, L. R. (ed.), Encyclopedia of Violence,
Peace and Conflict, vol. 3, Academic Press, San Diego (EE. UU.), 1999.
UNFPA, Gestión de programas contra la violencia de género en situaciones de
emergencia. Guía complementaria de aprendizaje virtual, 2012. Versión en
línea: <goo.gl/kXLMtW>.
U NITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES. Sexual and Gender-Based
Violence against Refugees, Returnees and Internally Displaced Persons:
Guidelines for Prevention and Response, United Nations High Commissioner
for Refugees, 2003. Versión en línea: <goo.gl/riF7Fv>.
URE, Ernesto J., El pudor y la ley penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959.
VALADIER, Paul, L´exception humaine, Cerf, París, 2011.
VALDOVINOS, Eduardo, Código penal interpretado a través de los fallos rectores y
plenarios vigentes, Abaco, Buenos Aires, 1979.
V ALENCIA , Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexual: examen
dogmático, Forum Pacis, Bogotá, 1993.
VALLE MUÑIZ, José Manuel, El delito de estafa: delimitación jurídico-penal con el
fraude civil, Bosch, Barcelona, 1987.
VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor, Muerte digna, Gráficas Noboa, Guayaquil, s/f.
VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor, Derecho romano. Su historia. Instituciones jurídicas,
Legislaciones civil y penal, Guayaquil, 2005.
VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor, Excepciones a la prescripción de la acción penal,
Gráficas Noboa, Guayaquil, 2015.
V ANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor. Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, T.
I, Guayaquil, 2015.
VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor y Eduardo DÍAZ ZAMBRANO, El sicariato como delito
autónomo en la legislación penal ecuatoriana, Gráficas Noboa, Guayaquil,
2008.
VANEGAS Y CORTÁZAR, Héctor y otros, Conversatorio de Derecho Penal. Análisis
COIP, T. IV, Instituto Latinoamericano de Derecho, Gráficas Noboa,
Guayaquil, 2018.
VANNINI, O., Il delitto di omicidio, Società Editrice Libraria, Milán, 1935.
VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara, ―El delito de violación sexual en el Código penal
peruano: algunos apuntes acerca del acto sexual, acto sexual análogo, la
violencia y la amenaza‖, en Normas Legales, T. 292, Trujillo, 2000.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogotá,
1995.
VERRI , Prieto, Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados.
Comité Internacional de la Cruz Roja (Colombia) en coedición con Tercer
Mundo Editores, 1998.
VICENTE MARTÍNEZ, Rosario de, ―Los delitos contra la libertad sexual desde la
perspectiva de género‖, en Anuario de Derecho Penal 1999-2000 (monográfico
sobre Derecho penal y discriminación de la mujer), Lima, 2001.
VIDALES RODRÍGUEZ, Caty, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en
el Código penal de 1995, Valencia, Tirant lo blanch, 1997.
VILCAPOMA BUJAICO, Walter, ―¿Son suficientes la violencia y el concurso de personas
para calificar un hecho como delito de robo agravado?‖, en Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia penales, Lima, 2008.
VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte especial, T. I-B (Delitos contra el honor,
la familia, la libertad), Editorial San Marcos, Lima, 1988.
VILLA STEIN, Javier, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Editorial San Marcos,
Lima, 2001.
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, ―La violencia de género: aproximación
fenomenológica, conceptual y a los modelos de abordaje normativo‖, en
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina (coord.), Violencia de género y sistema de
justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
VILLADA , Jorge Luis, Delitos sexuales, Gofica Editora, Salta, 1999.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Delitos de homicidio, G y G
Impresores, Lima 1991.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima,
2006.
VIVES ANTÓN, Tomás et al., Derecho penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993.
VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996.
VIVES ANTÓN, T. S., J. BOIX REIG y E. ORTS BERENGUER, Comentarios al Código
Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge, Delitos contra la Administración Pública II, en C. M.
ROMEO CASABONA, E. SOLA RECHE y M. A. BOLDOVA PASAMAR (Coords.), Derecho
penal. Parte especial, Comares, Granada, 2016.
WELZEL, Hans, ―La dogmática en el derecho penal‖, en su Estudios de filosofía del
Derecho y derecho penal, Buenos Aires, 1972.
W ERLE /BURCHARDS, ―7 VStGB‖, en Münchener Kommentar zum StGB, Beck, 2009.
WORLD HEALTH ORGANIZATION, Gender, women and health, What do we mean by
“sex” and “gender”? Versión en línea: <goo.gl/NNJfp5>.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General III, Ediar,
Buenos Aires, 1981.
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 2005.
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, ―La mala práctica profesional en el COIP‖ [24-02-
2014]. Versión en línea: <goo.gl/NkELQi>.
ZAPATA FELICIANO, Julián Arturo, ―Once argumentos contra la eutanasia‖ [02-05-
2007]. Versión en línea: <http://www.webislam.com/?idt=7359>.
ZÁRATE CONDE, Antonio, ―Cohecho, tráfico de influencias y malversación‖, en
ZÁRATE CONDE, Antonio [coord.], Derecho penal. Parte especial, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 2017.
Z AVALA EGAS, Jorge, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial
a un estudio dogmático del COIP, Murillo Editores, Quito, 2015.
ZAVALA, J., Delitos contra la propiedad, T. II, Edino, Guayaquil, 1988.

2. ARTÍCULOS DE DIARIOS Y REVISTAS EN LÍNEA

―Artículo sobre mala práctica no se aplica solo a los médicos‖, en El Telégrafo,
Guayaquil, 31 de enero de 2014. Versión en línea: <goo.gl/ewNn2v>.
―Dos descendientes en vez de uno. La ley del hijo único ha evitado 400 millones de
nacimientos y ha propiciado abortos selectivos y abandono de niñas‖, en El País,
Madrid, 15 de noviembre de 2013. Versión en línea: <goo.gl/b1Sq4a>.
―El genocidio como base de la dictadura militar‖. Versión en línea:
<goo.gl/G1ALGq>
―Enfermedades catastróficas, raras y huérfanas y su relación con el derecho a la
salud‖ [25-07-2013]. Versión en línea: <goo.gl/1Jk4KQ>.
―Evento deportivo‖. Versión en línea: <goo.gl/8mAZxQ>.
―MSP explica el art 146 del COIP‖. Ministerio de Salud Pública del Ecuador. Versión
en línea: <www.salud.gob.ec/msp-explica-el-art-146-del-coip>.
“Trata y tráfico de personas”, ACNUR [¿2006?]. Versión en línea: <goo.gl/kGUWn2>.