Prohibición de Rectroactividad de La Pena de Prisión (Barber Burusco)

ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
DE RETROACTIVIDAD
EN EL ÁMBITO DE
CUMPLIMIENTO
DE LA PENA DE PRISIÓN
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Soledad Barber Burusco
ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
DE RETROACTIVIDAD
EN EL ÁMBITO DE
CUMPLIMIENTO
DE LA PENA DE PRISIÓN
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NOTA PRELIMINAR
Este trabajo se enmarca en los siguientes proyectos de investiga-

ción: a) DER 2010-1568. Financiado por el Ministerio de Ciencia e
Innovación: Repensando el derecho Penal: complejidad social y seguridad
como retos de un Derecho Penal a la vez garantista y eficaz. Aplicaciones: de-
lincuencia en estructuras complejas, corrupción, delincuencia económica, per-
sonas especialmente vulnerables, delincuentes especialmente peligrosos, nuevos
riesgos, mediación penal y otros; b) LE 066A11-1, financiado por la Junta
de Castilla y León; y c) DER 2013-47511-R (Ministerio de Economía
y Competitividad, MINECO). Estos proyectos están dirigidos por el
Prof. Miguel Díaz y García Conlledo.
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ÍNDICE
NOTA PRELIMINAR .................................................................................... 7
ABREVIATURAS ........................................................................................... 13
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 15
II. LAS REFORMAS LEGALES EFECTUADAS A LA PENA DE

PRISIÓN EN LA ÚLTIMA DÉCADA (2003-2012) ................................ 19
1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL MODELO EN EL CP DE 1995........... 19
2. LAS MÚLTIPLES REFORMAS DE LA DÉCADA ............................... 21
a) Nuevos límites máximos para el concurso real y el delito
continuado .................................................................................. 22
b) Pena superior en grado para múltiples agravantes ................... 22
c) Disminución del límite mínimo de la pena de prisión y nueva
magnitud para distinguir las penas graves de las menos graves.... 23
d) Derogación del arresto de fin de semana .................................. 23
e) Modificaciones en el ámbito de los sustitutivos penales .......... 24
f) Modificaciones en el ámbito del cumplimiento de la pena ...... 25
f.1. La creación del período de seguridad (art. 36.2 CP) .................. 25
f.2. La satisfacción de la responsabilidad civil para acceder al
tercer grado ............................................................................. 26
f.3. El abandono de los fines y medios terroristas y la colaboración
activa ..................................................................................... 26
f.4. El cumplimiento íntegro de la pena .......................................... 27
f.5. Las reformas en la libertad condicional .................................... 28
g) Las reformas de la prisión prevista para los delitos ................. 30
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10 ÍNDICE
g.1. Los efectos de la reiteración de determinadas faltas .................... 30

g.2. El incremento de pena en atención a la víctima del delito ........... 30
g.3. Las modificaciones en las escalas penales de diversos delitos....... 31
g.4. Delitos que dejan de castigarse con pena de prisión .................... 33
g.5. Delitos que pasan a castigarse con pena de prisión .................... 34
g.6. Delitos en los que se faculta al Juez a disminuir la pena............. 34
g.7. Pena prevista en las nuevas tipificaciones ................................ 35
3. EL CONTEXTO EN EL QUE SE PRODUCEN LAS REFORMAS ..... 36
4. BALANCE Y EFECTOS DE LAS REFORMAS..................................... 41
5. LA APLICACIÓN DE ALGUNAS DE LAS REFORMAS LEGALES
Y DE VARIACIONES JURISPRUDENCIALES CON INDEPENDENCIA
DEL TIEMPO DE COMISIÓN DE LOS HECHOS ................................ 47
III. EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD

DESFAVORABLE EN EL ÁMBITO DE LA PENA DE PRISIÓN......... 55
1. QUÉ SE ENTIENDE POR RETROACTIVIDAD ................................. 55
2. LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD COMO GARANTÍA
INTEGRADA EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL ............. 60
3. FUNDAMENTOS DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD..... 61
4. FORMULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROHIBICIÓN
DE RETROACTIVIDAD ....................................................................... 70
5. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
EN EL ÁMBITO DE LA PENA............................................................. 80
6. NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA
EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN............................................ 87
7. EL CONTENIDO DE LOS PRECEPTOS QUE SE APLICAN
RETROACTIVAMENTE ...................................................................... 94
a) La satisfacción de la responsabilidad civil para acceder
al tercer grado ............................................................................. 95
a.1. El impacto de la reforma en el sistema de individualización
científica ................................................................................ 103
a.2. La interpretación del precepto en la jurisprudencia ................... 107
b) Los requisitos para condenados por terrorismo o por
delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales ..... 112
c) Los requisitos exigidos para obtener la libertad condicional .. 121
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ÍNDICE 11
c. 1. La interpretación del requisito por la jurisprudencia ................. 124

c.2. Los requisitos impuestos para los delitos de terrorismo ................ 127
c.3. La ampliación de las reglas de conducta ................................... 129
9. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS AFECTADAS POR LA
DT ÚNICA DE LA LO 7/2003............................................................. 133
a) Naturaleza material o procesal .................................................. 133
b) Naturaleza civil o penal .............................................................. 135
c) Otros argumentos a favor de la prohibición de retroactividad ....... 139
IV. LA APLICACIÓN EXTENSIVA DE LA DT ÚNICA DE LA LO

7/2003 AL PERÍODO DE SEGURIDAD, CORREGIDA
MEDIANTE LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ............................... 141
1. EL DEBATE RELATIVO A LA APLICACIÓN RETROACTIVA
DEL PERÍODO DE SEGURIDAD ....................................................... 141
2. LAS INSTRUCCIONES DE LA DGIP.................................................. 146
3. LOS CRITERIOS INICIALES DE LAS AUDIENCIAS
PROVINCIALES ................................................................................... 147
4. LA STS 748/2006, DE 12 DE JUNIO................................................... 152
V. LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD Y LA
JURISPRUDENCIA PENAL DESFAVORABLE
(A PROPÓSITO DE LA DOCTRINA PAROT) .................................... 157
1. EL CONTEXTO EN EL QUE SE ADOPTA LA NUEVA
INTERPRETACIÓN RELATIVA AL CÓMPUTO DE LA
REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO .................................... 157
2. LA STS 197/2006, DE 28 DE FEBRERO Y EL RECORRIDO
DE LA DOCTRINA QUE SIENTA ....................................................... 159
a) Los antecedentes de la sentencia: la decisión de la AN ............ 159
b) La decisión del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo...... 160
b.1. Las razones del TS para admitir del recurso .............................. 160
b.2. Los argumentos del TS para sustentar la “novedosa
interpretación” ........................................................................ 161
b.3. Los principios que orientan la decisión y las críticas al
legislador ................................................................................ 164
b.4. Las razones del voto particular ................................................ 167
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12 ÍNDICE
c) El recurso de amparo ................................................................. 169

d) La valoración de la denominada “doctrina Parot” ................... 170
d.1. La interpretación de la que se deriva el nuevo cómputo
para la redención .................................................................... 171
d.2. Los problemas de inconstitucionalidad que se advierten
en la decisión del TS................................................................ 175
d.2.1. La afectación al derecho de defensa .............. 175
d.2.2. La posible vulneración del art. 25.1 de la CE .... 177
d.2.3. La retroactividad de la jurisprudencia
y el principio de igualdad ............................... 179
3. EL IMPACTO DE LA NUEVA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............. 182
4. LAS SENTENCIAS DEL TC ................................................................. 187
a) Los votos particulares................................................................. 191
b) Valoración de la decisión............................................................ 194
5. EL TEDH Y EL CASO DEL RÍO PRADA C. ESPAÑA......................... 195
a) La sentencia de la Sala 3ª del TEDH ......................................... 195
b) La sentencia de la Gran Sala ...................................................... 201
c) Valoración y breve referencia a la ejecución y alcance
de la STEDH ............................................................................... 208
6. VARIACIONES JURISPRUDENCIALES Y RETROACTIVIDAD
DESFAVORABLE: POSICIONES DE LA DOCTRINA ............................ 214
a) Criterios por los que se rechaza la extensión de la
prohibición de retroactividad a la jurisprudencia .................... 215
b) Criterios por los que se promueve la extensión de la
prohibición de retroactividad de la ley a la jurisprudencia ...... 220
c) Respuesta a argumentos empleados para excluir la
jurisprudencia desfavorable del ámbito de la prohibición
de retroactividad ......................................................................... 223
VI. CONSIDERACIÓN FINAL ..................................................................... 231
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 233
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ABREVIATURAS
AAP Auto de la Audiencia Provincial

AP Audiencia Provincial
art. artículo
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto del Tribunal Supremo
c. contra
CE Constitución Española
CC Código Civil
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CP Código Penal
DGIP Dirección General de Instituciones Penitenciarias
DT Disposición Transitoria
FJ Fundamento Jurídico
GG Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland. Ley Funda-
mental de la República Federal de Alemania
LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO Ley Orgánica
LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
RD Real Decreto
RP Reglamento Penitenciario
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TS Tribunal Supremo
V. Ver
13
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I. INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo reviso, en primer lugar, las reformas lega-

les producidas en la última década (2003-2012) en el ámbito de las
penas privativas de libertad, particularmente en la pena de prisión.
Estas modificaciones alcanzan a múltiples aspectos: se incrementa
del máximo de la escala (para supuestos concursales) y se disminuye
el mínimo previsto para esta pena, se incrementa la severidad para
los casos de reiteración delictiva y de múltiples agravantes genéricas,
se modifican las escalas previstas para una muy importante cantidad
de delitos, para todos los delitos de nueva creación se prevé pena de
prisión, aunque en algunos casos (los menos) la prisión se prevea
de forma alternativa; y se introducen modificaciones sustanciales en
el cumplimiento de esta pena, apareciendo al menos dos subsiste-
mas de cumplimiento, con lo que el denominado sistema de “indivi-
dualización científica” diseñado en la LOGP pasa a tener un carácter
residual.
Es por todos reconocido y por muchos criticado1 que las reformas
de esta década han dado como resultado un claro endurecimiento
del sistema penal (por otra parte ya iniciado con la entrada en vigor
del CP de 1995), como expresión de un claro cambio de tendencia
en la política criminal que, en el ámbito occidental, se inicia ya en las
dos últimas décadas del siglo pasado, y que parece que su concreción
1
La bibliografía referida al tema es ya absolutamente inabarcable, indicaré
sólo alguna de ella a modo de ejemplo: González Cussac, 2003: 14 ss; Fernández
Entralgo, 2003: 6 ss.; Maqueda Abreu, 2003: 6 ss.; Silva Sánchez/Felip i
Saborit/Robles Planas/Nuñez Pastor, 203, 114 ss.; Díez Ripollés, 2004: 2 ss.;
el mismo autor: 2005: 2 ss.; Iglesias del Río, 2004: 34 ss.; Muñoz Conde, 2004: 11
ss.; el mismo autor, 2011: 852 ss.; también en 2013: 447 ss.; Sanz Morán, 2004: 11 ss.;
Vidales Rodríguez, 2004: 93 ss.; Corcoy Bidasolo, 2005: 231 ss.; la misma autora,
2006: 384 ss.; Cerezo mir, 2005: 13 ss.; el mismo autor, 2008: 16-21; Mir Puig, 2006:
115 ss.; Llobet anglí, 2007: 2 ss.
15
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16 Soledad Barber Burusco
legislativa no tiene intención de tomarse respiro en nuestro país, si

atendemos al Proyecto de Reforma del Código Penal aprobado en el
Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 que, de entrar en
vigor en la versión conocida hasta el momento, intensificará el con-
trol penal en términos inimaginables hasta hace pocos años.
Esta deriva autoritaria ha superado algunos límites del ius puniedi
aceptados, al menos, por la mayoría de la doctrina penal, como el
principio de proporcionalidad, en algunos casos, la orientación del
cumplimiento de las penas privativas de libertad a la reinserción so-
cial o el principio de humanidad de las penas en otros, al permitir,
por ejemplo, la estancia ininterrumpida en prisión de hasta cuarenta
años (siempre que se den los requisitos que permitan la acumulación
de condenas).
Pero el legislador penal no se ha conformado con el incremento
de la amenaza penal y el aumento de la severidad en el cumplimiento
de la sanción penal por excelencia –la prisión– a delitos que se come-
tan con posterioridad a la entrada en vigor de algunas de estas nuevas
normas; ha ido bastante más allá, y ha sobrepasado –a mi criterio–
una exigencia mínima de legitimación del Derecho penal como es
el principio de legalidad, concretamente, se ha saltado los límites
temporales que impone la prohibición de retroactividad. En efecto,
la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de junio2, dispone la aplicación
–desde su entrada en vigor–, y con independencia del momento de
comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en
virtud de la cual se esté cumpliendo pena, de los nuevos requisitos
que esa misma Ley incorpora para poder progresar a tercer grado de
tratamiento penitenciario y para acceder a la libertad condicional.
Además no sólo el legislador penal ha traspasado, entre otros lími-
tes, la prohibición de retroactividad, algunos Jueces y Tribunales han
mostrado también una tendencia a interpretar y aplicar expansiva-
mente la ley penal. Menciono sólo dos ejemplos que son los que, por
2
La DT Única dice: “Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y
93.2 del Código Penal respecto de las circunstancias para acceder a la libertad condi-
cional, y en el artículo 72. 5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la
clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable
a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con
independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la
resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo pena.”
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ALCANCE EN LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD 17
último, analizaré: las decisiones adoptadas por algunas Audiencias

Provinciales relacionadas con la extensión de la aplicación de la DT
Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, al llamado “período de segu-
ridad” (cuestión finalmente resuelta de forma adecuada mediante la
unificación de doctrina por el TS), y la jurisprudencia del TS (STS
197/2006, de 28 de febrero) relacionada con el cómputo de la re-
dención de penas por el trabajo, que modifica los criterios que se
venían aplicando hasta el momento, y cuya doctrina ha sido aplicada
profusamente y ha tenido un impacto considerable.
Estas dos cuestiones: disposiciones legales que determinan la apli-
cación retroactiva de normas que afectan al cumplimiento de la pena
de prisión e interpretaciones judiciales que incrementan la severidad
del cumplimiento del castigo alargando –de forma considerable– el
tiempo de estancia en prisión previsto, abocan al estudio del alcance
de la prohibición de retroactividad en el ámbito del cumplimiento
de la pena de prisión.
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II. LAS REFORMAS LEGALES
EFECTUADAS A LA PENA DE PRISIÓN
EN LA ÚLTIMA DÉCADA (2003-2012)
1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL MODELO EN EL CP DE 1995
El objetivo declarado por el legislador penal del año 1995 en re-

lación al sistema de penas era su “reforma total” de modo que per-
mitiera alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la
Constitución le asigna3. Para cumplir este objetivo, el nuevo Código
eliminó algunas penas4, simplificó la regulación de las penas priva-
tivas de libertad5 y amplió la posibilidad de sustituirlas por otras. En
el ámbito de las penas privativas de otros derechos6 incorporó como
nuevas la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la pri-
vación del derecho a residir en ciertos lugares, la del derecho a acu-
dir a ellos y la de trabajos en beneficio de la comunidad. En relación
con la pena de multa adoptó el sistema de días-multa, previendo el
sistema proporcional en un limitado número de delitos.
3
Así se expresa en la Exposición de Motivos de la LO 10/1995, de 23 de
noviembre.
4
Las de extrañamiento, confinamiento, destierro, reprensión pública, pérdi-
da de la nacionalidad española y caución.
5
En el anterior Código las penas privativas de libertad se clasificaban en: re-
clusión mayor, reclusión menor, prisión mayor, prisión menor, arresto mayor y arres-
to menor. Con la nueva regulación las penas privativas de libertad se reducen a tres:
prisión, arresto de fin de semana y responsabilidad subsidiaria por impago de multa.
6
Mantuvo la inhabilitación absoluta, la prohibición de conducir vehículos de
motor y ciclomotores y amplió las inhabilitaciones especiales a la de industria, comer-
cio, patria potestad, tutela, guarda o curatela y pasan a tener un número abierto, ya
que puede afectar a cualquier derecho.
19
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Si atendemos a la regulación que el nuevo Código dio a la pena de

prisión, se puede resaltar, entre sus rasgos esenciales, que su duración
se estableció entre 6 meses y 20 años, pudiendo llegar hasta los 30 años.
Se previó la suspensión de la condena de hasta dos años, en caso de de-
lincuentes primarios o con antecedentes cancelados o susceptibles de
serlo, en ese lapso de tiempo no se computaban las condenas por deli-
tos imprudentes y la concesión de la suspensión podía condicionarse al
cumplimiento de ciertas reglas de conducta. Se permitía, además, sus-
pender las penas de prisión de hasta tres años a quienes hubieran come-
tido el delito a causa de su dependencia a las drogas si se encontraban
sometidos a tratamiento o deshabituados, suspensión que se podía apli-
car a reincidentes o a quien se hubiere beneficiado antes de una suspen-
sión, pero no se concedía en casos de habitualidad. También se previó
la suspensión sin más requisito que el no haber delinquido estando ya
con pena en suspenso para el condenado a cualquier pena de prisión
enfermo grave e incurable. Por otra parte, la libertad condicional se con-
cedía a los condenados que, en tercer grado de tratamiento penitencia-
rio, hubieren observado buena conducta, tuvieren buen pronóstico de
reinserción social y hubieren extinguido las ¾ partes de la condena y,
excepcionalmente las 2/3 partes, en el caso de que hubieren desarrolla-
do continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales.
Se previó, de forma excepcional, que el cómputo del tiempo para la ob-
tención de la libertad condicional pudiera ir referido a la totalidad de
las penas impuestas si la pena a cumplir, debido a los límites establecidos
para el concurso real, resultase inferior a la mitad de la suma total de las
impuestas. Al conceder la libertad condicional el juez podía imponer la
observancia de reglas de conducta y la revocación de la libertad condi-
cional no conllevaba la pérdida del tiempo transcurrido en ella.
A fin de valorar la concreta severidad de la nueva pena de prisión,
es importante recordar que el CP de 1995 derogó la redención de pe-
nas por el trabajo7, que permitía reducir notablemente el tiempo de
7
Prevista en el artículo 100 del CP de 1973, redactado conforme a la LO
8/1983, de 25 de junio: “Podrán redimir su pena con el trabajo, desde que sea fir-
me la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión, prisión y
arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena
impuesta, previa aprobación del Juez de Vigilancia, un día por cada dos de trabajo, y
el tiempo así redimido se le contará también para la concesión de la libertad condi-
cional. El mismo beneficio se aplicará, a efectos de liquidación de su condena, a los
reclusos que hayan estado privados provisionalmente de libertad. No podrán redimir
pena por el trabajo: 1.º Quienes quebranten la condena o intentaren quebrantarla,
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condena; por lo que el nuevo Código produjo un incremento, para

muchos delitos, de la duración de la pena de prisión. Pero debe se-
ñalarse que resultó positiva la apuesta por la eliminación de las penas
cortas de prisión (las inferiores a seis meses), la potenciación de las
alternativas a la prisión y la posibilidad de obtener la libertad condi-
cional con requisitos menos estrictos que los del anterior CP.
La pretendida “reforma total” del legislador de 1995 quedó limi-
tada a una reforma moderada8 y con dispares consecuencias prácti-
cas, ya que una de las realidades posteriores a la modificación del CP
fue el importante incremento de la población carcelaria, aunque no
necesariamente como exclusiva consecuencia de las modificaciones
normativas.
2. LAS MÚLTIPLES REFORMAS DE LA DÉCADA
Sobre este modelo de penas privativas de libertad –diseñado por el

legislador del 95 ya en pleno declive el ideal resocializador plasmado en
la CE–, en la última década se han introducido un conjunto de reformas
(muy especialmente las incorporadas en el año 20039) relacionadas con
aunque no lograsen su propósito. 2.º Los que reiteradamente observen mala conduc-
ta durante el cumplimiento de la condena.”
8
En este sentido se pronuncia Díez Ripollés, 2006: 5, 18, quien señala que
como efecto de la entrada en vigor del CP 1995 se produjo un “marcado descenso
de la imposición de penas cortas de prisión y de multa, simultáneo al todavía más
pronunciado ascenso de las penas medias y largas de prisión”; abundando en que
“lo esperado de un nuevo código que pretendiera promocionar las alternativas a la
prisión continuada hubiera sido que crecieran significativamente las penas de multa
y otras penas no privativas de libertad, y que los arrestos discontinuos descendieran
limitadamente, dado que éstos debían sustituir parcialmente a las penas continuadas
de arresto mayor. Simultáneamente las penas de prisión larga y media deberían redu-
cir marcadamente su presencia. Pero ha sucedido justo lo contrario”.
9
Díez Ripollés, 2006: 9, 12, 13, opina que las reformas de 2003 inciden de
forma masiva en el sistema de penas diseñado en el Código de 1995, y “ha dado lugar
a un inusitado endurecimiento del sistema de penas en nuestro Código, el cual ha
repercutido en casi todos sus componentes. Con todo, el redoblado empleo de la
pena de prisión ha tenido el mayor protagonismo”. De la evaluación de las reformas
de 2003, concluye sosteniendo que “todo ello da lugar a un sistema de penas fuerte-
mente orientado hacia un uso intensivo de la prisión en todas sus variantes, que es
compatible con un reforzado empleo de penas restrictivas de libertad y privativas de
derechos que se limitan en gran medida a acompañar a las penas de prisión. Brilla
por su ausencia una voluntad político criminal dirigida a ofrecer una alternativa a las
penas privativas de libertad”.
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las penas privativas de libertad, a las que a continuación hago referencia,

que vienen a modificar de forma sustancial el sistema diseñado en el
CP de 1995. Estas reformas, entre otras cuestiones, modifican tanto la
extensión como la forma de cumplimiento de la pena de prisión y, como
resultado global, producen el efecto de incrementar la aflictividad o gra-
vedad de la misma, llegando a afectar de forma muy seria los principios y
orientaciones recogidos en la Constitución sobre la materia.
a) Nuevos límites máximos para el concurso real y el delito

continuado
Hasta la entrada en vigor de la LO 7/2003, de 30 de junio, el

máximo de cumplimiento efectivo de la pena de prisión no podía ex-
ceder de 30 años en los supuestos de concurso real. La mencionada
Ley eleva hasta 40 años el límite de cumplimiento en dos supuestos:
1) cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al
menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión su-
perior a 20 años; y, 2) cuando el sujeto haya sido condenado por dos
o más delitos de terrorismo de la Sección Segunda del Capítulo V del
Título XXII del Libro II del Código y alguno de ellos esté castigado
por la ley con pena de prisión superior a 20 años10.
Es la LO 15/2003, de 25 de noviembre, la que incrementa la pena
prevista para el delito continuado, permitiendo que pueda llegar a im-
ponerse la pena superior en grado de la prevista para la infracción más
grave en su mitad inferior11. Hasta este momento (exceptuando las es-
pecificidades previstas en el inc. 2 del art. 74 CP), recibía el mismo tra-
tamiento que el previsto para los concursos ideal y medial: se aplicaba
la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior.
b) Pena superior en grado para múltiples agravantes
La LO 11/2003, de 29 de septiembre12 introduce, en el ámbito de

las reglas generales de aplicación de las penas, dos supuestos que per-
miten superar el marco legal previsto para el delito de que se trate.
10
Artículo 76.1. c) y d) conforme a la LO 7/2003, de 30 de junio.
11
Artículo 74.1. conforme a la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
12
De medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domésti-
ca e integración social de extranjeros.
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En primer lugar, para el caso de que concurran más de dos agravantes

y ninguna atenuante, permite aplicar la pena superior en grado a la
establecida por la ley en su mitad inferior. En segundo lugar, cuando
el culpable al delinquir hubiere sido condenado ejecutoriamente, al
menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código,
siempre que sean de la misma naturaleza, los jueces podrán aplicar
la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que
se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la
gravedad del nuevo delito cometido13.
c) Disminución del límite mínimo de la pena de prisión y

nueva magnitud para distinguir las penas graves de las
menos graves
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, disminuye el tiempo de du-

ración mínima de la pena de prisión, que pasa de seis a tres meses14.
Por otra parte, se eleva hasta cinco años la caracterización de la
prisión como pena menos grave15.
d) Derogación del arresto de fin de semana
La LO 15/2003, de 25 de noviembre, suprime la pena de arresto

de fin de semana (cuya práctica no se considera satisfactoria16), sus-
tituyéndola por la pena de prisión de corta duración, por la pena de
trabajos en beneficio de la comunidad o por la pena de localización
permanente que crea esta misma LO (en la que se pretende utilizar
las nuevas medidas que proporciona el desarrollo de la tecnología).
Como consecuencia de la derogación de la pena de arresto de
fin de semana se prevén penas de prisión para los siguientes delitos:
aborto imprudente (art. 146 CP: prisión de 3 a 5 meses), lesiones
13
Art. 66.1. 4.ª y 5.ª conforme a la LO 11/2003, de 29 de septiembre.
14
Art. 36.1, conforme a la LO 15/2003, de 25 de noviembre. La explicación
que se da en la Exposición de Motivos de la Ley para incorporar la modificación es la
de que permitirá cumplir la función de prevención general adecuada respecto de los
delitos de escasa importancia.
15
Art. 33.3. a), conforme a la LO 15/2003, de 25 de noviembre. El objetivo
explicitado es el de conseguir una regulación armonizada con la distribución de com-
petencias entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial.
16
Así se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley.
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de menor gravedad (art. 147.2 CP: prisión de 3 a 6 meses), lesiones

por imprudencia grave del art. 147.1 CP (art. 152.1.1.º: prisión de 3
a 6 meses), lesiones imprudentes al feto (art. 158 CP: prisión de 3
a 5 meses), reclamo público de comisión de acciones violentas por
organizaciones o grupos terroristas (art. 170.2 CP: prisión de 6 meses
a 2 años), acoso sexual (art. 184.1 y 2: prisión de 3 a 5 meses en el
tipo básico y de 5 a 7 meses en el tipo agravado), incumplimiento de
deberes de asistencia familiar (art. 226.1 CP: prisión de 3 a 6 meses,
art. 227.1 CP: prisión de 3 meses a 1 año), daño en cosa propia de
utilidad social (art. 289 CP: prisión de 3 a 5 meses), establecimiento
de depósitos y vertederos (art. 328 CP: prisión de 5 a 7 meses), con-
ducción bajo la influencia de drogas tóxicas o de bebidas alcohólicas
(art. 379 CP: prisión de 3 a 6 meses), recepción de moneda falsa de
buena fe que se distribuya después de constar la falsedad en cantidad
superior a 400 euros (art. 386 tercer párrafo CP: prisión de 3 a 6 me-
ses), adquisición de buena fe de sellos de correo que se distribuyan
conociendo su falsedad o se usen en cantidad superior a 400 euros
(art. 389 segundo párrafo CP: prisión de 3 a 6 meses), incomparecen-
cia sin justa causa ante juzgado o tribunal en proceso criminal (art.
463.1 y 3 CP: prisión de 3 a 6 meses), impedir el legítimo ejercicio de
las libertades de reunión y manifestación mediante vías de hecho o
cualquier otro procedimiento ilegítimo (art. 514.4 CP: prisión de 3 a
6 meses), la falta de respeto a la memoria de los muertos (art. 526 CP:
prisión de 3 a 5 meses), y la perturbación del orden en una audiencia
de tribunal o juzgado (art. 558 CP: prisión de 3 a 6 meses)17. Por otra
parte, en las faltas se sustituye el arresto de fin de semana anterior-
mente previsto por la pena de localización permanente18
e) Modificaciones en el ámbito de los sustitutivos penales
En materia de suspensión de las penas privativas de libertad se

producen tres importantes modificaciones: se incorpora un requisito
más a tener en cuenta para su concesión: debe atenderse también a
la existencia de otros procedimientos penales contra el condenado;
se excluye del cómputo de tiempo previsto (hasta dos años) el impa-
17
Todos los artículos del CP citados en el párrafo fueron modificados por la
LO 15/2003, de 25 de noviembre.
18
Así sucede en los arts. 617, 618.1, 623, 625, 626, 629, 630, 633, 635 y 637, con-
forme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
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go de multa; y se incrementa hasta cinco años de pena (antes 3) la

posibilidad de suspensión en los casos de comisión del delito a causa
de la dependencia de las drogas19.
Por otra parte, en relación a la sustitución de la pena, como conse-
cuencia de la derogación de la pena de arresto de fin de semana, se in-
corpora como pena sustitutiva, junto a la multa, la pena de trabajos en
beneficio de la comunidad20. Además, las penas que no excedan de seis
meses de prisión podrán ser sustituidas también por la pena de localiza-
ción permanente aunque la ley no prevea estas penas para el delito de
que se trate. Cada día de prisión se sustituye por un día de localización
permanente; y si el reo hubiere sido condenado por un delito de violen-
cia de género, en caso de sustitución por localización permanente, se
cumplirá en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima21.
f) Modificaciones en el ámbito del cumplimiento de la

pena
f.1. La creación del período de seguridad (art. 36.2 CP)
La LO 7/2003 incorpora al cumplimiento de la pena de prisión el

denominado “período de seguridad” que consiste en que: “cuando la
duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la
clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento peni-
tenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta”22. Mediante LO 5/2010, de 22 de junio, se modifica el
inciso 2 del art. 36 del CP y pasa a ser facultativa para el Juez la orden
19
Arts. 80, 81 y 87 CP conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25
de noviembre.
20
Art. 88 CP conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de
noviembre.
21
Arts. 88 párrafos 1 y 3 CP en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de
junio.
22
Art. 36.2 conforme a la LO 7/2003, de 30 de junio. Aunque se otorga
cierta flexibilidad en su aplicación, dado que el precepto permite que “el Juez de
Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valo-
rando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento
reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del
Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código o cometidos en el seno de
organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de
cumplimiento”.
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de que la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento

no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta,
pero deja como imperativo tal cumplimiento cuando se trate de delitos
de terrorismo y cometidos en el seno de organizaciones o grupos cri-
minales, e incorpora los delitos del art. 183 del CP (abusos y agresiones
sexuales a menores de trece años) y delitos del Capítulo V del Título
VIII del Libro II, cuando la víctima sea menor de trece años (Delitos
relativos a la prostitución y la corrupción de menores).
f.2. La satisfacción de la responsabilidad civil para acceder al

tercer grado
La LO 7/2003 también modifica la LOGP e incorpora al art. 72

dos incisos (5 y 6) en los que añade nuevos requisitos, además de los
previstos en el CP, para ser clasificado o progresar al tercer grado de
tratamiento: en primer lugar, que el penado haya satisfecho la respon-
sabilidad civil derivada del delito23, estableciendo que singularmente
se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por
la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) contra el patrimo-
nio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria
gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas; b)
contra los derechos de los trabajadores; c) contra la Hacienda Pública
y contra la Seguridad Social; d) contra la Administración Pública com-
prendidos en los Capítulos V al IX del Título XIX del Libro II del CP.
f.3. El abandono de los fines y medios terroristas y la colaboración

activa
En segundo lugar, incorpora requisitos adicionales para las per-

sonas condenadas por delitos de terrorismo o delitos cometidos en
23
“Considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden
a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y mo-
rales: las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su
capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le corres-
pondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del
enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su
caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza
de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su con-
dición”: párrafo 2 del inciso 5 del art. 72 LOGP conforme a la LO 7/2003, de 30 de
junio.
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el seno de organizaciones criminales, que son: la muestra de signos

inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas y
además la colaboración activa con las autoridades24.
f.4. El cumplimiento íntegro de la pena
Ya he mencionado que el CP de 1995 incorporó como novedad,

en el art. 78 del CP, un supuesto excepcional mediante el cual los
beneficios penitenciarios y el cómputo de la libertad condicional no
debían efectuarse sobre los límites legales previstos para el concurso
de delitos, sino sobre la totalidad de las penas impuestas en las sen-
tencias: debía aplicarse cuando la pena a cumplir resultase inferior a
la mitad de la suma total de las penas impuestas, atendiendo a la peli-
grosidad criminal del penado. La LO 7/2003, de 30 de junio, modifi-
ca este precepto añadiendo al cómputo sobre la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias los permisos de salida y la clasificación en
tercer grado de tratamiento penitenciario; además, determina que el
acuerdo relativo a la totalidad del cómputo “será preceptivo en los su-
puestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artí-
culo 76 de este Código siempre que la pena a cumplir resulte inferior
a la mitad de la suma total de las impuestas”25. Para acordar el régi-
24
Esta colaboración activa debe darse “bien para impedir la producción de
otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para
atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento
de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actua-
ción o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido
o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración
expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una
petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes
técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización
terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la ro-
dean y su colaboración con las autoridades”: último párrafo del inciso 6 del art. 72 de
la LOGP conforme a la LO 7/2003, de 30 de junio.
25
Art. 78.2 conforme a la LO 7/2003, de 30 de junio. Los supuestos a los que
hace referencia son los siguientes: a) el límite máximo de 25 años, cuando el sujeto
haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley
con pena de prisión superior a 20 años; b) el límite máximo de 30 años, cuando el
sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por
la ley con pena de prisión superior a 20 años; c) el límite máximo de 40 años, cuando
el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén cas-
tigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años; d) el límite máximo de 40
años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la
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men general de cumplimiento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria de-

berá oír además de al Ministerio Fiscal, a Instituciones Penitenciarias
y a las demás partes. Pero si se tratare de delitos de terrorismo o co-
metidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la
suma total de las penas impuestas, la posibilidad de retornar al ré-
gimen general de cumplimiento sólo será aplicable al tercer grado
penitenciario cuando quede por cumplir la quinta parte del límite
máximo del cumplimiento de la condena; y a la libertad condicional,
cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de
cumplimiento de la condena26.
f.5. Las reformas en la libertad condicional
La libertad condicional es objeto de diversas modificaciones por

parte de la LO 7/2003, de 30 de junio. En primer lugar, cambia la for-
ma en la que puede acreditarse el pronóstico individualizado y favora-
ble de reinserción social (que es uno de los requisitos que el condena-
do debe cumplir para acceder a la libertad condicional), parece que
obligando al Juez de Vigilancia a atender exclusivamente al pronóstico
que se efectúe desde Instituciones Penitenciarias. En efecto, conforme
al CP 1995, debía existir un informe “emitido por los expertos que el
Juez de Vigilancia estime convenientes”; la nueva redacción dispone
que debe ser “emitido (el pronóstico) en el informe final previsto en el
artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria”27.
En segundo lugar, se considera que se incumple la circunstancia
c) del art. 90 del CP (que requiere que el condenado haya obser-
vado buena conducta y exista pronóstico individualizado y favorable
de reinserción social) si el penado no hubiere satisfecho la respon-
sabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los
criterios establecidos por el artículo 72. 5 y 6 de la LOGP que en el
apartado f.2. he detallado.
Sección Segunda del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este Código y alguno
de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
26
Art. 78.3 conforme a la LO 7/2003, de 30 de junio.
27
El art. 67 de la LOGP dispone: “Concluido el tratamiento o próxima la liber-
tad del interno, se emitirá un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los
resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el com-
portamiento futuro del sujeto en libertad, que, en su caso, se tendrá en cuenta en el
expediente para la libertad condicional.”
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En tercer lugar, se incorpora un nuevo adelantamiento en rela-

ción al plazo excepcional previsto de las 2/3 partes: una vez extin-
guida la mitad de la condena se podrá adelantar hasta un máximo
de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de
condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo o come-
tidos en el seno de organizaciones criminales. Para aplicar esta me-
dida se exige la participación efectiva y favorable en programas de
reparación a las víctimas o programas de tratamiento y desintoxica-
ción, en su caso.
En cuarto lugar, y destinado a las personas condenadas por de-
litos de terrorismo y por delitos cometidos en el seno de organiza-
ciones criminales, se acuñan nuevas exigencias para entender que
existe pronóstico de reinserción: el penado debe mostrar signos
inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la ac-
tividad terrorista y además debe de haber colaborado activamente
con las autoridades28. Por último, para los condenados por delitos
de terrorismo se regula un régimen de cumplimiento de la libertad
condicional que reúne las siguientes características: faculta al Juez
de Vigilancia solicitar informes que permitan acreditar que subsis-
ten las condiciones que permitieron otorgar la libertad condicional
e incorpora un supuesto de revocación de la libertad condicional
consistente en el incumplimiento de las condiciones que le permi-
tieron acceder a la misma. En el caso de revocación por cualquiera
de las causas previstas, el penado deberá cumplir el tiempo que res-
te de cumplimiento de condena, con pérdida del tiempo pasado en
libertad condicional29.
28
La colaboración debe consistir, bien para impedir la producción de otros
delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para ate-
nuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación
o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con
las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa
de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición
expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que
acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del
entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colabora-
ción con las autoridades. Además, a esta categoría de condenados se les excluye de la
posibilidad de obtener la libertad condicional habiendo cumplido las 2/3 partes de
la condena.
29
Art. 93. 2 y 3 CP conforme a la LO 7/2003, de 30 de junio.
Sin título-5.indd 29 03/03/2014 19:24:45

g) Las reformas de la prisión prevista para los delitos
g.1. Los efectos de la reiteración de determinadas faltas
La reiteración de determinadas faltas pasa a castigarse con la pena

prevista para el delito. Así, quien cometa cuatro veces en el plazo de
un año la acción descrita en el art. 617 del CP (falta de lesiones) será
castigado con la pena prevista para el delito de lesiones del art. 147.1
del CP: prisión de 6 meses a 3 años30. También la sanción correspon-
diente al delito se prevé para quien realice cuatro veces la conducta
prevista en el art. 623.1 del CP (falta de hurto), siempre que el mon-
tante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la re-
ferida figura del delito. En igual sentido se modifica el art. 244 del
CP para el supuesto de cuatro sustracciones de vehículos de motor o
ciclomotor en el período de un año constitutivas de falta31. Con pos-
terioridad, la LO 5/2010, de 22 de junio, modifica nuevamente el pá-
rrafo segundo del art. 234 del CP y reduce a 3 las faltas de hurto que
deben cometerse en un año para aplicar la pena correspondiente al
delito.
g.2. El incremento de pena en atención a la víctima del delito
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, modifica el art. 153 del CP

en el que incorpora como delito el maltrato de obra sin causar lesión
y las amenazas leves atendiendo a la persona del ofendido (las nom-
bradas en el art.173.2 CP) elevando consecuentemente las penas que
pasan a ser de prisión tres meses a un año o trabajos en beneficio de
la comunidad. Posteriormente, la LO 1/2004, de 28 de diciembre,
modifica el art.153 del CP, en el sentido de que cuando la ofendida
sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él
por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o se tra-
te de una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor,
el mínimo de la escala prevista para la pena de prisión se eleva a seis
meses. También, respecto de las mismas personas, las amenazas leves
y las coacciones leves se castigan de forma alternativa con prisión de
30
Art. 147.1, segundo párrafo, conforme a la redacción dada por la LO
11/2003, de 29 de septiembre.
31
Arts. 234 segundo párrafo y 244 segundo párrafo conforme a la redacción
dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre.
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seis meses a un año o con trabajos en beneficio de la comunidad.

Pero si las ofendidas son las personas señaladas en el art. 173.2 del
CP y la amenaza leve se realiza con armas o instrumentos peligrosos,
el mínimo de la escala de la pena de prisión se fija en tres meses32.
Respecto de las lesiones, se incorpora al subtipo agravado del art. 148
del CP la circunstancia de que la víctima haya sido esposa o mujer
que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga re-
lación de afectividad, aun sin convivencia, y que la víctima sea una
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor33.
g.3. Las modificaciones en las escalas penales de diversos delitos
— Delitos en los que se disminuye el mínimo de la escala de la

pena de prisión: pasa de 6 a 3 meses de prisión en el delito de riña tu-
multuaria (art. 154 CP), de 6 a 4 meses de prisión en el delito de ame-
naza de revelar hechos referentes a la vida privada (art. 171.2 CP), de
6 a 3 meses cuando se restituye al menor o incapaz (art. 225 CP), de
6 a 4 meses de prisión en el delito de introducción de flora o fauna
no autóctona (art. 333 CP); de 6 a 4 meses de prisión en el delito de
caza o pesca de especies amenazadas (art. 334 CP), de 6 a 4 meses de
prisión en el delito de caza o pesca con veneno, etc. (art. 336 CP)34.
— Delitos en los que disminuye el mínimo y el máximo de la escala
de la pena de prisión: en la amenaza de un mal que no constituya deli-
to (art. 171.1 CP): prisión de 3 meses a un año, cuando con la anterior
redacción se castigaba con pena de prisión de 6 meses a 2 años35.
— Delitos en los que disminuye el máximo de la escala de la pena
de prisión: en la estafa y la apropiación indebida, que pasa de una
máximo de 4 a 3 años de prisión (arts. 249 y 252 CP)36, en el delito
de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la
comprobación de las tasas de alcoholemia y presencia de drogas, que
pasa de un máximo de 2 años a 1 año37, en el delito de tráfico de dro-
32
Arts. 171. 4, 5 y 6 y 172.2 del CP conforme a la LO 1/2004, de 28 de
diciembre.
33
Art. 148 del CP conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre.
34
Conforme a la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
35
36
37
Art. 383 CP conforme a la redacción da por la LO 15/2007, de 30 de
noviembre.
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gas respecto de aquellas sustancias que causen grave daño a la salud,

pasa de un máximo de 9 años a 6 años de prisión38.
— Delitos en los que aumenta el máximo de la escala de la pena
de prisión: en la utilización de menores o incapaces con fines ex-
hibicionistas o pornográficos (art. 189.1 CP: pasa de 3 a 4 años de
prisión), en la omisión del deber de socorro cuando la víctima lo
fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el
socorro (art. 195.3 CP: de 1 año a 18 meses)39, en el delito de agre-
sión sexual (art. 178 CP: el máximo previsto pasa de 4 a 5 años de
prisión), en la promoción de la prostitución a un menor de edad o
incapaz (art. 187.1 CP: el máximo previsto para el tipo básico pasa
de 4 a 5 años de prisión), en el delito de captación de menores
para espectáculos exhibicionistas o pornográficos (art. 189.1 CP: el
máximo de la escala pasa de 4 a 5 años de prisión y el subtipo agra-
vado contenido en el art. 198.3 CP, de 8 a 9 años de prisión), en la
defraudación a la Hacienda Pública (art. 305.1 CP: pasa de 4 a 5
años de prisión); en el delito de defraudación a los presupuestos
generales de la UE (art. 306 CP: pasa de 4 a 5 años de prisión),
en el delito de fraude a la Seguridad Social (art. 307.1 CP: pasa de
4 a 5 años de prisión), en la falsificación de las condiciones para
obtener subvenciones, desgravaciones o ayudas públicas (art. 308.1
CP: pasa de 4 a 5 años de prisión), en el delito de riesgo provocado
por explosivos (art. 348 CP: pasa de 2 a 3 años de prisión)40, en el
tráfico de influencias (arts. 428 y 429 CP: en ambos casos, ya se trate
de funcionario o autoridad o particular, el máximo previsto de un
año de prisión se eleva a 2 años de prisión)41, en el delito contra los
derechos de los trabajadores (art. 311 CP: pasa de 3 años a 6 años
de prisión)42; el subtipo agravado del tráfico de drogas descrito en
el art. 370 del CP que se castigaba con un grado más de pena que el
previsto para el tipo básico contenido en el art. 368 del CP puede
incrementarse hasta en dos grados43.
38
Art. 368 CP conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio.
39
40
Conforme a la LO 4/2005, de 10 de octubre.
41
Todos ellos conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio.
42
Conforme a la redacción dada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre.
43
Art. 370 conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de
noviembre.
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— Delitos en los que aumenta el mínimo de la escala de la pena de

prisión: en el subtipo cualificado de agresión sexual del art. 180.1 del
CP en relación al 178 del CP pasa de 4 a 5 años de prisión; en el delito
de cohecho (art. 419 CP pasa de un mínimo de 2 a 3 años de prisión
y en la conducta prevista en el art. 420 CP pasa de 1 año de prisión de
mínimo a 2 años de prisión)44.
— Delitos en los que aumenta el mínimo y el máximo de la escala
de prisión: en el delito de abuso sexual de un menor de 13 años (art.
183.1 CP: de prisión de 1 a 3 años, pasa a prisión de 2 a 6 años), cuan-
do el ataque consista en acceso carnal, introducción de miembro cor-
porales u objetos (art. 183.3 CP: de prisión de 4 a 10 años, pasa a
prisión de 8 a 12 años); en el tráfico ilegal de personas (art. 318 bis
CP: de prisión de 6 meses a 3 años de prisión pasa a prisión de 4 a 8
años45; el delito en que promotores, constructores, etc., lleven a cabo
obras no autorizables (art. 319.1 CP de prisión de 6 meses a 3 años
pasa a prisión de 1 año y 6 meses a 4 años), la conducta recogida en el
art. 319.2 del CP de 6 meses a 2 años pasa a 1 año a 3 años de prisión;
la autoridad o funcionario que informe favorablemente proyectos
contrarios a las normas de ordenación territorial o urbanísticas (art.
320 CP: de prisión de 6 meses a 2 años, pasa a prisión de 1 año y 6 me-
ses a 4 años); en los delitos contra el medio ambiente (art. 325 CP: de
prisión de 6 meses a 2 años pasa a prisión de un año y seis meses a 4
años, art. 328 CP: de prisión de 5 a 7 meses pasa a prisión de 6 meses
a 2 años46; en el delito de conducción temeraria con manifiesto des-
precio a la vida de los demás (art. 381.1 CP: de prisión de 1 a 4 años
pasa a prisión de 2 a 5 años)47.
g.4. Delitos que dejan de castigarse con pena de prisión
Se suprime la pena de prisión (que se encontraba prevista alter-

nativamente con la de multa) en el delito de aborto, en el supuesto
44
45
Art. 318 bis conforme a la LO 11/2003, de 29 de septiembre. Con posterio-
ridad, mediante LO 5/2010 se tipifica de forma separada la trata de seres humanos
de la conducta de tráfico ilegal. La primera pasa al art. 177 bis del CP, donde el tipo
básico se castiga con una pena de prisión de 5 a 8 años.
46
47
Conforme a la LO 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la
LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial.
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en que es la mujer la que se produce su propio aborto o lo consiente

fuera de los casos permitidos por la ley48; y, en los delitos contra la
propiedad intelectual se faculta al juez a imponer la pena de multa
o de trabajos en beneficio de la comunidad, en caso de distribución
al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida
cuantía del beneficio económico49.
g.5. Delitos que pasan a castigarse con pena de prisión
Pasan a castigarse con pena de prisión, además de los ya mencio-

nados como consecuencia de la derogación de la pena de arresto de
fin de semana, la receptación de hechos constitutivos de falta, casti-
gada con pena de multa, ahora prevé prisión de 6 meses a 1 año50, la
usurpación mediante violencia o intimidación en las personas que
se castigaba con pena de multa, se sanciona con pena de prisión de
1 a 2 años; el cohecho impropio, antes castigado con la pena de mul-
ta, prevé prisión de 6 meses a 1 año y suspensión de empleo y car-
go público de 1 a 3 años; en el delito de negociaciones prohibidas a
funcionarios públicos previsto en el art. 439 CP, se añade la pena de
prisión de 6 meses a 2 años, a las ya previstas para el delito de multa e
inhabilitación51.
g.6. Delitos en los que se faculta al Juez a disminuir la pena
Así, en el delito de malos tratos del art. 153 del CP el Juez po-
drá imponer la pena inferior en grado en atención a las circunstan-
cias del autor y las concurrentes en la realización del hecho, e igual
posibilidad se prevé para las amenazas leves previstas en el art. 171
del CP y para las coacciones leves del art. 172.2 del CP52; en los su-
puestos de tráfico de drogas previstos en los arts. 368 a 372 del CP
se faculta a disminuir en uno o dos grados la pena a quienes siendo
48
Art. 145 CP conforme a la redacción dada por la LO 2/2010, de 3 de marzo,
de salud sexual y reproductiva.
49
Art. 270.1, segundo párrafo CP, conforme a la redacción dada por la LO
5/2010, de 22 de junio.
50
Art. 299 CP conforme a la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
51
Arts. 245.1, 422 y 439 CP conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de
22 de junio.
52
Conforme a la redacción dada por la LO 1/2004, de 28 de diciembre.
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drogodependientes en el momento de comisión de los hechos, acre-

diten suficientemente que han finalizado con éxito un tratamiento
de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas no fuese de
notoria importancia o de extrema gravedad53. En la misma materia
se permite disminuir en grado la pena del tipo básico del tráfico de
drogas previsto en el art. 368 del CP, siempre que no concurra ningu-
na circunstancia cualificada de las previstas en los arts. 369 bis y 370
del CP, atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias
personales del culpable. También en los delitos contra la seguridad
vial, atendiendo a la menor entidad del riesgo causado y a las de-
más circunstancias del hecho, por las conductas comprendidas en los
arts. 379, 383, 384 y 385 del CP54. En el art. 286 bis que se tipifican
conductas relacionadas con la corrupción entre particulares, se fa-
culta también al Juez disminuir la pena en un grado55. Por último, en
materia de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad social,
si se reintegra lo defraudado y se reconoce los hechos antes de que
transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, res-
pecto de los hechos previstos en los arts. 305.6, 305 bis. 2, 307.6, 307
bis. 2 y 308.7 del CP, se faculta a disminuir en uno o dos grados la
pena prevista para el delito56.
g.7. Pena prevista en las nuevas tipificaciones
No me detendré a detallar los tipos delictivos creados por las suce-

sivas reformas al CP que se han producido en la última década, sólo
me interesa dejar constancia que respecto de todos ellos la sanción
prevista (en ocasiones, las menos, de forma alternativa) es la pena de
prisión57.
53
Art. 376 segundo párrafo, conforme a la redacción dada por la LO 15/2003,
de 25 de noviembre.
54
Arts. 368 segundo párrafo y 385 ter conforme a la redacción dada por la LO
5/2010, de 22 de junio.
55
Art. 286 bis conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio.
56
Conforme a lo dispuesto por la LO 7/2012, de 27 de diciembre.
57
Así, sin pretensiones de exhaustividad: la fecundación de óvulos con fines
distintos a la procreación y la creación de seres humanos idénticos por clonación (art.
158. 2 y 3) prevé la pena de prisión de 1 a 5 años; la posesión de material pornográfi-
co en el que se hubiere utilizado a menores (art. 189.2) prevé la pena de prisión de 3
meses a un año; la facilitación del acceso a un servicio de radiodifusión, etc. (art. 286)
prevé la pena de prisión de 6 meses a 2 años; el maltrato de animales (art. 337) prevé
la pena de prisión de 3 meses a un año (todos estos preceptos fueron incorporados
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3. EL CONTEXTO EN EL QUE SE PRODUCEN LAS

REFORMAS
En el período en el que se inician y desarrollan el conjunto de

reformas legales a las que he hecho referencia, la realidad delincuen-
cial española, conforme han señalado claramente quienes han es-
tudiado el tema desde una perspectiva empírica, distaba mucho de
ser alarmante. Así, la tasa de criminalidad española se mantenía y se
mantiene entre las más bajas del conjunto de Europa58; y, además, la
criminalidad española no ha registrado una evolución preocupante
en las últimas décadas, y esta evolución muestra también que los deli-
tos han tenido una tendencia a la baja o a la estabilidad, y las que han
registrado un incremento incesante sobrepasando el número de deli-
tos a partir del año 2002, son las faltas. Otra consideración relevante,
es la de que la criminalidad española mantiene su tradicional estruc-
tura, con los hurtos y robos dando cuenta del mayor porcentaje de
las infracciones penales, quedando a una gran distancia porcentual
el resto de delitos patrimoniales o no59.
por la LO 15/2003). Los nuevos tipos relacionados con el control de explosivos (art.
348.2 y 4, conforme a la LO 4/2005, de 10 de octubre), prevén las penas de prisión de
6 meses a 3 años y de 6 meses a 1 año, respectivamente. El delito relacionado con el
dopaje en el deporte previsto en el art. 361 bis introducido por la LO 7/2006, de 21
de noviembre, prevé la pena de prisión de 6 meses a 2 años. La conducción de vehí-
culos a motor o ciclomotor prevista en el art. 379.1, conforme a la LO 15/2007, de 30
de noviembre, esta vez de forma alternativa, pero también prevé la pena de prisión de
3 a 6 meses. El tráfico ilegal de órganos o su trasplante (art. 156 bis) prevé las penas
de prisión de 6 a 12 años o de 3 a 6 años, según se trate de un órgano principal o no
principal; La realización de actos hostiles o humillantes en el ámbito de una relación
laboral (art. 173.1 último párrafo) prevé la pena de prisión de 6 meses a 2 años; el
contacto con un menor a través de las nuevas tecnologías para concertar encuentros
con el fin de cometer determinados delitos (art. 183 bis) prevé de forma alternativa la
pena de prisión de 1 a 3 años; la captación o utilización de menores o incapaces con
fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos (art. 189.1. a) prevé la pena
de prisión de 1 a 5 años; el acceso sin autorización y vulnerando medidas de seguri-
dad a dato o programas informáticos (art. 197.3) prevé la pena de 6 meses a 2 años
de prisión; la estafa de inversores (art. 282 bis) prevé la pena de prisión de 1 a 4 años;
la difusión de noticias o rumores sobre empresas con determinados objetivos (art.
284.2º) prevé la pena de prisión de 6 meses a 2 años; la corrupción entre particulares
(art. 286 bis) prevé la pena de prisión de 6 meses a 4 años (todos estos preceptos con-
forme a la LO 5/2010, de 22 de junio).
58
En este sentido, Díez Ripollés, 2006: 22 s.
59
Díez Ripollés, 2006: 22 s., da cuenta de que tras un incremento fuerte y sos-
tenido de la criminalidad a lo largo de los años 80 y una cierta estabilización hasta me-
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Pero, paradójicamente, la realidad penitenciaria en nuestro país

es preocupante en la medida en que ostenta una de las tasas más al-
tas de encarcelamiento del entorno europeo –habiendo llegado en
alguno de estos años a la más alta–. Esta tendencia alcista se inicia a
mediados de los años 90 del siglo pasado y se ha acelerado notable-
mente a principios de siglo60 hasta el año 2010, en el que inicia un
retroceso.
Por tanto, si el tipo de criminalidad y la evolución de la misma
no era, a principios de la década pasada un problema cuantitativa-
mente reseñable ni cualitativamente alarmante y además lo que apa-
recía como problemático era la elevada población penitenciaria en
nuestro país en comparación con su tasa de criminalidad, serán otras
razones las que podrán explicar estas reformas penales que llevan a
incrementar la severidad de las sanciones, especialmente la pena de
prisión.
Estas reformas, iniciadas en el año 2003, contaron con el consen-
so de los partidos de mayor representación parlamentaria en el mar-
co del Pacto para la reforma de la justicia y del Pacto antiterrorista61;
diados de los noventa del siglo pasado, se inicia, a partir de ese momento, un pausado
incremento que se ha visto algo frenado a partir de año 2002. Según los datos apor-
tados por el Ministerio del Interior, la tasa anual de delitos y faltas por cada mil habi-
tantes en el año 2000 fue de 45,9; en 2001 de 50,0; en 2002 de 52.1, en 2003, de 49,4;
en 2004 de 48,9; en 2005 de 49,6; en 2006, de 47,8; en 2007 de 47,5; en 2008 de 47,6;
en 2009 de 45.8 y en el año 2010 de 45, 1 (los balances publicados de los años 2011 y
2012 ya no aportan comparativas). V. www.interior.gob.es/file/11/11180/11180.pdf,
gráfico 2.
60
Díez Ripollés, 2006: 22. El número de personas encarceladas entre los años
1996 y 2006 subió un 43%, así de una población reclusa en el año 1996 de 44.312
internos que se mantiene relativamente estable aunque con ligeros incrementos has-
ta el año 2000, en que ya asciende a 45.309, en el año 2001 es de 46. 594, en 2002
de 50.109, en 2003 de 54.465, en 2004 de 58.655, en 2005 de 60.707 y en 2006 de
46.594 internos (V. Cid Moliné: 2008: 3). En el año 2007 la población carcelaria
aumenta a 67.100 internos, en 2008 a 73.558, en 2009 a 76.079 y comienza a dismi-
nuir en el año 2010 en que la población reclusa alcanza a 73.929 internos, en 2011
a 70.472 y en 2012 a 68.595 (datos correspondientes al mes de diciembre de cada
año. Fuente: Ministerio del Interior. http://institucionpenitenciaria.es/web/portal/
documentos/).
61
En el pacto antiterrorista, denominado “Acuerdo por las libertades y contra
el terrorismo”, firmado por el Partido Popular y el Partido Socialista el 8 de diciembre
de 2000, expresamente se señala que “Nuestro sistema penal ofrece una respuesta
jurídica adecuada para reprimir esos delitos. No obstante, si nuevas formas delictivas
o actitudes y comportamientos que constituyan objetivamente colaboración o incita-
ción al terrorismo exigiesen reformas legales, nos comprometemos a impulsarlas en
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y, además, coinciden con un endurecimiento del discurso penal en

el contexto internacional –que, por otra parte, se empieza a producir
bastante tiempo antes–62, y con un consecuente retroceso de las polí-
ticas criminales63, que corre paralelo a la deslegitimación del Estado
de bienestar y su progresivo y cada vez más rápido desmantelamiento
en nuestro país, cuando, comparado con la media europea, era toda-
vía incipiente.
Además, parece prestar un auxilio esencial –a pesar del registro
de criminalidad relativamente estable e incluso en retroceso– el pa-
pel que cumple el discurso político y mediático como generador de
opinión pública que, a su vez, y en buena medida, en un proceso de
retroalimentación apuntala los motivos de los legisladores para efec-
el marco del mutuo acuerdo. La política penitenciaria forma parte de la estrategia de

persecución contra las bandas terroristas y, por tanto, se sitúa en el marco de acuerdo
entre ambos partidos y con el Gobierno. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la
legislación penitenciaria ha de aplicarse asegurando el más completo y severo castigo
a los condenados por actos terroristas. La política penitenciaria contemplará las for-
mas de reinserción de aquellos que abandonen la organización terrorista y muestren
actitudes inequívocas de arrepentimiento y voluntad de resocialización tal y como
establece nuestra Constitución”. Por otra parte, el Pacto de Estado para la reforma de
la justicia en España se firma también entre el Partido Popular y el Partido Socialista
el 28 de mayo de 2001. Entre las razones que condujeron a la suscripción del acuer-
do, se encontraba la mala valoración de los ciudadanos de la institución (en una en-
cuesta encargada por el CGPJ se recogía que el 82% de los ciudadanos prefería evitar
la justicia por su lentitud, y en el Informe del CIS del año anterior los ciudadanos
ponían como una de las tres prioridades –por encima de la reducción de impuestos,
o la mejora de la sanidad o la educación– la modernización y reforma de la justi-
cia. Los objetivos declarados fueron los siguientes: “Se persigue que la Justicia actúe
con rapidez, eficacia y calidad, con métodos más modernos y procedimientos menos
complicados. Que cumpla satisfactoriamente su función constitucional de garantizar
en tiempo razonable los derechos de los ciudadanos y de proporcionar seguridad
jurídica, al actuar con pautas de comportamiento y decisión previsibles. Que actúe
como poder independiente, unitario e integrado, con una estructura vertebrada, re-
gida por una coherencia institucional que le permita desarrollar más eficazmente su
funciones constitucionales.” Entre las modificaciones a las que expresamente hacía
alusión en el ámbito penal, era a la reforma de la LECr. Ya en abril de 2003, y como
consecuencia de la falta de acuerdo para la reforma del Estatuto Fiscal que limita la
investigación fiscal a seis meses se comienza a hablar de ruptura del pacto (v. http://
elpais.com/diario/2003/04/23/espana/101048813_850215.html.).
62
V. Garland, 2005: 276 ss.; Simon, 2011: 14 ss.; Mir Puig, 2006: 120 ss.;
Cerezo Mir, 2008: 17 s.; del Rosal Blasco, 2009: 11 ss., entre otros muchos.
63
V. Díez Ripollés, 2004: 2 ss.; el mismo autor, 2005: 22 ss.; Larrauri Pijoan,
2009: ss.
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tuar las reformas64. En efecto, la constante presencia en la agenda

política y mediática de la “cuestión penal” en los inicios de la década,
y también con posterioridad, generó una percepción de inseguridad,
bastante alejada de un real incremento de la misma65 66.
64
Así, García Arán/Peres-Neto: 2008: 154 ss., que han estudiado la relevan-
cia de los discursos mediáticos en la adopción de decisiones legislativas, centrándose
en las reformas operadas en el año 2003, concluyen que los medios de comunicación
influyeron activamente en la construcción y legitimación de las reformas penales lle-
vadas a cabo a lo largo del año 2003 (a excepción de la LO 20/2003, posteriormente
derogada). Consideran que la prensa no fue el único factor activo en el proceso re-
formador pero entienden que la transferencia de relevancia de los temas y discursos
de la agenda de los medios hacia la agenda pública y, consecuentemente, a la agenda
política (agenda-setting) pone de manifiesto la centralidad de los medios de comu-
nicación en los procesos políticos contemporáneos. Afirman, además, que la utili-
zación apresurada del mensaje político de las reformas penales representa un claro
retroceso para la racionalidad legislativa, una vez que los profesionales de la política
encuentran únicamente en las modificaciones del Código Penal la mejor o exclusiva
solución para solventar los problemas de orden social; se busca ofrecer respuestas
inmediatas a los discursos en circulación en la agenda de los medios, dando fe de la
voluntad de acción de los representantes políticos. V., también Varona Gómez, 2011:
1-27, donde analiza las técnicas concretas a través de las cuales los medios de comuni-
cación consiguen tener una incidencia directa en la evolución de la política criminal
española, y cómo la tematización de determinado tipo de delincuencia conduce fre-
cuentemente a un endurecimiento de las leyes penales, y cómo la narrativa simplista y
emotiva que se utiliza junto con la construcción de una determinada tipología de de-
lincuente, y la imagen de una justicia benévola e ineficaz, ha conllevado la dispersión
de una serie de mitos que favorecen una determinada línea político-criminal. Señala,
además, que el gobernante no debería olvidar que la política criminal de un país no
debiera descansar sobre determinada “opinión publicada”, sino en todo caso, basarse
en una auténtica opinión pública informada. También Pozuelo Pérez: 2013: 23 ss.,
analiza cómo se estructura la relación entre medios de comunicación, operadores
políticos y la opinión pública centrándose entre los años 2000 y 2003, estudia también
cómo se construyó un discurso político en relación con niveles supuestamente alar-
mantes de criminalidad, y la reacción social a ese fenómeno, que se tradujo en una
sensación de inseguridad ante el delito y en demanda de intervención por parte de
las instituciones.
65
V. Varona Gómez, 2009: 15, que, al comparar la delincuencia, la preocu-
pación por el delito y la atención mediática prestada a la delincuencia en el período
2001-2007, muestra que el nivel de homicidios y de delitos violentos en el período
analizado permanece estable, sólo aparecen escasas fluctuaciones, pero el importan-
te nivel de noticias sobre la delincuencia que aparece entre los años 2001-2003, es
paralelo al aumento de la percepción de inseguridad ciudadana.
66
Paredes Castañón, 2006: 130 ss., considera que es imprescindible asumir
que el tópico de la seguridad se ha introducido en el discurso político-criminal para
quedarse, y realiza una propuesta de racionalización del debate político-criminal
acerca de la seguridad. Pero considera necesario en primer lugar aclarar a qué se
hace referencia cuando se habla de seguridad y distingue, en primer lugar, entre la
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Y precisamente, las necesidades de seguridad y de eficacia para

hacer frente a la delincuencia, son los argumentos con los que el le-
gislador penal justifica la incorporación de las reformas, sin ningún
apoyo de estudios que den cuenta de los concretos problemas que las
generan, ni de la cantidad ni calidad de la misma. Así, se afirma que
“la sociedad demanda una protección más eficaz frente a las formas
de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo,
los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran
peligrosidad, protección que el Estado de Derecho no sólo puede
sino que tiene la obligación de proporcionar”67; también se apela al
fortalecimiento de la seguridad ciudadana en relación a la pequeña
delincuencia, y a la protección de los derechos de los ciudadanos68
para cada una de las muy variadas reformas que se introducen en el
período69.
subsistencia (íntegra) de un estado de cosas valioso y su seguridad; en segundo lugar,

entre inseguridad real y percepción de inseguridad, a fin de especificar adecuada-
mente el verdadero objeto del debate: si se está hablando de los riesgos reales que
los bienes jurídicos corren o de las percepciones que algunos individuos o grupos so-
ciales poseen acerca de cuáles y cuantos son sus riesgos o en la ansiedad que algunos
ciudadanos sienten aunque no exista base objetiva suficiente para ello, porque, a su
criterio, cada uno de estos hechos exige una respuesta diferente; y, por último, que
el propio concepto de riesgo y por ende el de seguridad, está siempre preñado de
dificultades teóricas y políticas que afectan al uso del concepto, por lo que considera
que es usual que tanto las características generales de los debates político-crimina-
les como el contenido concreto de las decisiones que en ellos se adopten aparezcan
siempre profundamente condicionados por la naturaleza cultural del concepto de
riesgo de que se parta, así como por la identidad de los agentes sociales que estén
representados en el debate y por el poder relativo de los mismos.
67
Expresiones empleadas en la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, de 30
de junio, II, para justificar la introducción del período de seguridad, donde se aclara,
además, que “la flexibilidad en el cumplimiento de las penas y los beneficios peniten-
ciarios tienen su razón de ser en el fin de reinserción y reeducación del delincuen-
te constitucionalmente consagrado, pero, precisamente por ello, la legislación debe
evitar que se conviertan en meros instrumentos al servicio de los terroristas y los más
graves delincuentes para lograr un fin bien distinto”.
68
Exposición de Motivos de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, I.
69
La Exposición de Motivos de la LO 15/2003, justifica las reformas que intro-
duce en “el fin de conseguir que el ordenamiento penal dé una respuesta efectiva a
la realidad delictiva actual”. El Preámbulo de la LO 15/2007, de 30 de noviembre, ex-
presa que el “contenido básico persigue, de una parte, incrementar el control sobre
el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se
han de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer
la misma consideración”. La amplísima reforma introducida por la LO 5/2010, de 22
de junio, se justifica en un necesario avance en materia de libertad y seguridad, en
las obligaciones internacionales contraídas, especialmente en el ámbito de armoni-
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4. BALANCE Y EFECTOS DE LAS REFORMAS
Resulta bastante claro que el balance de las reformas de la década

en lo que afecta a la pena de prisión, da como resultado un notable
incremento de su previsión cada vez para más delitos70, y también un
notable incremento de la cantidad de pena con la que se amenaza,
tanto para la delincuencia grave múltiple, como para la comisión de
determinados delitos, como en el caso de reiteración delictiva no gra-
ve e incluso leve; para culminar, en el ámbito del cumplimiento de
la pena de prisión, con la creación de al menos dos subsistemas de
cumplimiento de la misma.
Aunque también en muy limitados casos se opta por una mayor
benignidad. Así, se suprime la pena de prisión en el delito de aborto
provocado por la mujer fuera de los casos permitidos por la ley, y se
faculta al juez a aplicar la pena de multa o la de trabajos en benefi-
cio de la comunidad como alternativa a la prisión en la distribución
al por menor de los delitos previstos en el art. 270.1 del CP y 274.2
último párrafo (castigándolos como faltas cuando el beneficio no ex-
ceda los 400 euros)71, se disminuye a la mitad la escala de prisión
prevista para la amenaza de un mal que no constituya delito, se dis-
minuye en un año el máximo de la escala de prisión prevista para
los delitos de estafa y apropiación indebida, también en el delito de
tráfico de drogas que causen grave daño a la salud y en la negativa a
someterse a las pruebas de alcoholemia y presencia de drogas. Pero
no parece que todas estas disminuciones en la cantidad de prisión
prevista tengan una justificación razonable desde la perspectiva de
zación jurídica europea, y en el hecho de que la experiencia aplicativa del Código ha

ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que es preciso tratar de
corregir.
70
Barquín Sanz/Luna Del Castillo, 2012: 50 s.; luego de un análisis nu-
mérico y estadístico de las penas asignadas por el CP a los diferentes delitos y de las
penas efectivamente ejecutadas por la justicia penal concluyen que la sanción penal
por excelencia sigue siendo la prisión, que sólo deja de presentarse en el 26,61% de
las disposiciones punitivas, lo que implica que se presenta de diferentes maneras en
el 73,39% de los preceptos. Aparece como pena única en el 34.13% y en un 31,98%
figura como acumulativa. Entre los años 2008 y 2011 (período en el que se realiza el
estudio) las penas de multa y de prisión se alternan en el primer puesto de las penas
más frecuentemente impuestas, con dominio creciente de la pena de prisión, que fue
abrumadoramente mayoritaria en 2011, pero no por incremento propio sino por el
descenso muy importante de la pena de multa.
71
Introducidas por la LO 5/2010.
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las exigencias de proporcionalidad. En este sentido encuentran una

razonable justificación y parece necesaria la supresión de la pena más
grave de nuestro Código en los delitos de aborto realizado por la pro-
pia mujer, la disminución de la persecución penal de los llamados
“top manta” y la disminución del máximo de la escala en el tráfico
de drogas72; también en el caso de la amenaza de mal que no consti-
tuya delito la rebaja guarda mejor relación de proporcionalidad en
relación con la amenaza de mal constitutiva de delito no condicional
(antes amenazadas con la misma pena de prisión). Pero, sin duda, no
parece explicable y llama la atención, en un contexto de incremen-
to de la pena de prisión para la pequeña delincuencia patrimonial,
que se disminuya el máximo de la pena de prisión (de 4 a 3 años) en
los delitos de estafa y apropiación indebida, más aún cuando entre
los efectos que puede provocar esta disminución (aplicable de forma
retroactiva) es el rebajar el plazo de prescripción de la acción que de
cinco años pasó a tres (eso sí, sólo hasta la reforma introducida por la
LO 5/2010, que modifica los plazos de prescripción y para todos los
delitos menos graves fija un plazo de 5 años, a excepción de los deli-
tos de injuria y calumnia). Además, en el trámite de individualización
de la pena, aún en el supuesto de que debiera aplicarse la misma en
la mitad superior, permite también la suspensión porque esa mitad
no alcanza a los dos años73.
La derogación de la pena de arresto de fin de semana, atribuida
a su fracaso, se realizó sin ninguna clase de análisis que informara
de las razones del mismo y de si existía la posibilidad de superar las
72
Sin duda, estas modificaciones merecen una valoración positiva y dan res-
puesta a largas reivindicaciones de diversos grupos y organizaciones, que daban cuen-
ta de la desproporción de las penas previstas para estos hechos delictivos. La presión
de colectivos ciudadanos ha sido decisiva para la reforma de los arts. 270 y 274 CP que
permite evitar el encarcelamiento de los denominados “manteros”. Y muy relevante
a efectos prácticos será la reforma relacionada con el delito de tráfico de drogas que
causen grave daño a la salud, al pasar ahora el marco penal a ser de 3 a 6 años, junto a
la creación de un tipo privilegiado. Como señala Varona Gómez, 2011: 175, aunque
no pueda decirse que con la reforma de 2010 el legislador quiera invertir la preocu-
pante tendencia ascendente de la población reclusa en nuestro país, la reforma rela-
cionada con las drogas ilegales supone un importante contrapunto.
73
En este sentido, Corcoy Bidasolo, 2006: 388, señala que la excepción al
endurecimiento de las penas se corresponde con tendencias “encubiertas” que atien-
den a criterios político-criminales distintos según la modalidad del delito. Queralt
Jiménez, 2009: 1566, caracteriza esta modificación como “rarezas que llaman la aten-
ción y que van en la línea de aliviar la presión penal sobre determinados delitos”.
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dificultades que planteaba, y dejó al sistema penas con una alternati-

va menos74. El espacio que ocupaba esta pena pasa a ser llenado con
la pena de prisión de entre un mínimo de tres y un máximo de siete
meses, según los delitos (para las faltas se previó la localización per-
manente como reemplazo)75.
La disminución del mínimo de prisión, valorada negativamente, y
como un retroceso desde una perspectiva de política criminal por la
mayoría de la doctrina76, dio lugar también a que se previera la dismi-
nución, en unos pocos delitos del mínimo de la escala a magnitudes
inferiores a los seis meses, sin una clara justificación77.
El incremento en la magnitud para caracterizar a las penas como
menos graves (de tres a cinco años de prisión) cuya introducción se
justificó con el objetivo de conseguir una regulación armonizada con
la distribución de competencias entre las de los Juzgados de lo Penal
y las de las Audiencias, de forma que los Juzgados fueran competen-
tes para juzgar los delitos menos graves y las Audiencias los graves, en
realidad no modificó la competencia ya asignada a estos tribunales78;
74
Corcoy Bidasolo, 2006: 389, señala que su fracaso, aun cuando en parte se
pueda achacar a la falta de medios, en gran medida es debido a las modalidades delic-
tivas para la que estaba prevista. Al tratarse de delitos que, en general, son cometidos
por población marginal, su incumplimiento ha sido de hasta un 90%, comprobán-
dose a posteriori que su ejecución correcta no era posible por requerir la voluntad del
penado para cumplir la pena. Considera que por el contrario, y a priori, es una pena
que podría ser especialmente eficaz frente a personas “socializadas”, entendiendo
por tales aquellas que gozan de educación, poder o capacidad económica.
75
V. los delitos a los que afecta y las escalas previstas en 1. d).
76
Uno de los principios en los que se basó el CP de 1995 fue el de la eliminación
de las penas cortas privativas de libertad, en la medida en que parecía existir un con-
senso en el hecho de que el cumplimiento de las mismas contribuía a la desocialización
de los condenados. Aunque también existen argumentos a favor de estas. Así, Corcoy
Bidasolo, 2006: 395 s., afirma que pueden ser adecuadas frente a determinados deli-
tos, por ser la única que puede ser intimidatoria sin que, a pesar de que con carácter
general se afirma que es desocializadora, lo sea en esos casos. “Así para la delincuencia
económica, fiscal, medioambiental…, la pena de prisión aun cuando sea corta, siempre
que sea de cumplimiento, tendrá efectos de prevención general negativa, sin que sea
previsible que la entrada en la cárcel tenga efectos desocializadores”. Aunque reconoce
que el problema es que con la práctica generalizada de la suspensión de la condena de
forma automática, las penas de tres a seis meses, como también todas las inferiores a
dos años, serán penas simbólicas, es decir, de no cumplimiento.
77
V. delitos a los que afecta y las escalas previstas en 1. g.3.
78
El art. 14.3 y 4 de la LECr ya asignaba el conocimiento y fallo de las causas con
penas de una duración no superior a 5 años a los Juzgados de lo Penal y el conocimiento y
fallo de las causas con penas superiores a 5 años a la AP. Señala Queralt Giménez, 2009:
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pero sí, aunque haya sido de forma involuntaria, parece cumplir al-
guna función, la de trivializar la gravedad de la pena de prisión. Dos
años más o menos de encierro no parecen tener mayor importancia,
en la medida en que sólo se emplea un argumento formal para que
la pena menos grave pueda elevarse en más de la mitad de su cuantía
total. Sin duda, tal trivialización se encuentra a tono o en coherencia
con el restante incremento del rigor punitivo de estas reformas.
El aumento del máximo de pena en caso de concurso de delitos,
de 30 a 40 años, como ya ha sido señalado por un importante grupo
de autores, puede tener un efecto más severo que la prisión perpetua
que se aplica en países de nuestro entorno, en los que las obligacio-
nes de revisión para posibilitar la libertad en estos países es sensible-
mente inferior a nuestros límites máximos de cumplimiento; y, ade-
más, supera ciertos límites constitucionalmente establecidos, como
la orientación de las penas a la reinserción social del delincuente y la
prohibición de tratos inhumanos79.
Por otra parte, y sin seleccionar ya las infracciones por su grave-
dad, se incrementa la severidad para la reiteración delictiva de diver-
sas formas: con la posibilidad de denegar la suspensión de la pena
cuando “existan otros procedimientos penales”, con la posibilidad de
aplicar la pena superior en grado en caso de más dos agravantes y nin-
guna atenuante y en los supuestos de multirreincidencia. Además, la
reiteración de la falta de lesiones, de hurto y de sustracción de vehí-
culo de motor o ciclomotor en un año, pasa a castigarse con la pena
prevista para el delito. Todas estas medias aumentan, sin duda, la po-
sibilidad de que condenados por delitos leves y menos graves deban
cumplir la pena de prisión a que sean condenados sin contar con la
posibilidad de que le sea aplicado un sustitutivo penal80.
1566, que por la misma regla de tres podría haberse modificado la atribución de los jue-
ces de lo penal y hubiera sido lo más conveniente por dos razones: porque nunca debe
primar lo procesal u organizativo sobre lo sustantivo, y porque se priva a los operadores
de conocer la opinión del TS sobre delitos esenciales, muy singularmente los patrimonia-
les y muchos de funcionarios. Ello se debe a que conforme al art. 847 de la LECr sólo se
puede interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en única o en segunda instancia; y contra
las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia.
79
V., en este sentido, por muchos, Cuerda Riezu, 2011: 38 ss., 60 ss.; Muñoz
Conde, 2013: 451 ss.
80
Rebollo Vargas, 2011: 575 ss., señala que en el ámbito de la pequeña de-
lincuencia patrimonial, la conversión de (antes 4 y ahora 3) faltas de hurto en deli-
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A todo lo expuesto, se suman las nuevas disposiciones que afectan a

la ejecución o cumplimiento de la pena, que, en realidad, modifican el
sistema de la LOGP, creando al menos dos subsistemas dentro de ella.
En efecto, el sistema originario se mantiene (aunque también teñido
por la reforma81) para aquellas personas condenadas a penas que no
superen los cinco años de prisión. Éstas podrán ser clasificadas en ter-
cer grado una vez cumplida la cuarta parte de la condena si reúnen los
requisitos establecidos, o excepcionalmente transcurrido el tiempo su-
ficiente para efectuar el estudio y la clasificación, gozar de permisos de
salida a partir también del cumplimiento de la cuarta parte de la con-
dena en caso de encontrarse clasificado en segundo grado penitencia-
rio y obtener la libertad condicional habiendo cumplido las ¾ partes
de la condena, o excepcionalmente las 2/3 partes e incluso gozar de la
reducción de 90 días por año prevista en el art. 91.2 del CP.
El primer subsistema lo genera la incorporación del período de
seguridad en art. 36.2 del CP. En la medida y en los casos en que sea
aplicado82, paraliza las posibilidades de progresión del interno al ter-
cer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la condena, restan-
do el más importante incentivo al interno para intentar alcanzar una
conducta adaptada, si es que no la tenía.
El segundo subsistema, diseñado para terroristas y con un poco
menos de severidad para delitos cometidos en el seno de organiza-
to, es una adopción político-criminal puramente simbólica, porque más allá de los
problemas interpretativos que genera el precepto (y que analiza en el trabajo), el
verdadero obstáculo para la eficacia práctica de la construcción del delito de hurto
por la reiteración de tres faltas es de índole procesal, porque la ausencia de registros
unificados para conocer los juicios de faltas que se incoan hace absolutamente impo-
sible la incoación de procedimientos por delitos de hurto como consecuencia de la
reiteración de faltas.
81
Si atendemos a que la exigencia de hacer efectiva la responsabilidad civil
derivada del delito para poder acceder al tercer grado de tratamiento y a la libertad
condicional afecta a todos los que hayan sido condenados a ella.
82
A partir de la reforma incorporada por la LO 5/2010, de 22 de junio resulta
obligado el cumplimiento del período de seguridad para aquellos internos condena-
dos por delitos de terrorismo, o cometidos en el seno de una organización criminal,
delitos del art. 183 del CP y delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de
menores cuando la víctima sea menor de 13 años. En los restantes delitos, el Juez o
Tribunal podrá ordenar que se cumpla el período de seguridad (parece que al dictar
sentencia condenatoria). Y ya durante el cumplimiento, el Juez de Vigilancia, valo-
rando la evolución del interno y oídas las partes e Instituciones Penitenciarias, podrá
ordenar la aplicación del régimen general de cumplimiento.
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ciones criminales, lo generan las previsiones del art. 78 del CP, en las
que el cómputo para la obtención de los beneficios penitenciarios,
los permisos de salida, el tercer grado de tratamiento y libertad con-
dicional ya no se efectúan sobre sobre el máximo de cumplimiento
previsto, sino sobre la suma total de las penas impuestas, lo que se-
guramente llevará en la casi totalidad de los casos (en que estas pre-
visiones sean de aplicación) a que se cumpla la totalidad de la pena
en el establecimiento carcelario, y si bien existe la posibilidad de que
el Juez de Vigilancia acuerde que el interno pase al régimen general
de cumplimiento, si se trata de delitos de terrorismo, el tercer grado
no se podrá obtener hasta el cumplimiento de la quinta parte de la
condena y la libertad condicional hasta el cumplimiento de la octava
parte de la misma (un condenado a cumplir 40 años de prisión por
delitos de terrorismo en la mejor de las situaciones podrá acceder al
tercer grado luego de haber cumplido 32 años de prisión y obtener la
libertad condicional a los 35 años).
Entre los efectos que han producido las reformas reseñadas se en-
cuentra el incremento de la población carcelaria, más allá del que
ya se venía produciendo con anterioridad a la aplicación de estas re-
formas, atribuyéndose este incremento, principalmente, a la intro-
ducción del CP de 1995 y sus reformas, y a la duración de las penas y
no a un mayor número de ingresos en prisión83. Este mayor tiempo
de estancia en prisión puede atribuirse también a dos factores, al au-
mento de la duración media de las condenas y a la disminución de la
concesión de libertades condicionales84.
83
Díez Ripollés, 2006: 18 ss.; Cid Moliné, 2008: 6. Aunque González
Sánchez, 2011: 18, señala que la mayoría de los estudios realizados sobre el incre-
mento de la población carcelaria en España recurren sistemáticamente a las mismas
preguntas, tales como si ha aumentado la delincuencia, si ha cambiado la legislación
y el sentido en que lo ha hecho, qué delitos han visto aumentadas sus penas, qué su-
puestos permiten la suspensión de la condena, si existen medidas que favorezcan la
libertad condicional y si los jueces las aplican, y de esta manera obtienen las mismas
respuestas. Y si bien considera que esta información es útil y valiosa, queda restringida
al funcionamiento del sistema penal, pero (casi) nada se dice sobre su relación con el
resto de esferas de lo social. No se explica el origen de esa situación en el campo pe-
nal y tal vez porque su origen se encuentre fuera, o en la interacción del campo penal
con otros, como el político, el económico o el cultural. Propone entonces reorientar
las preguntas de investigación y considera que entre las nuevas preguntas, tal vez la
más importante sea la de ¿por qué está pasando?
84
Larrauri Pijoan, 2009: 5 ss.; Tébar Vilches, 2006: 288, señala que en el
período 1997-2004 la media de obtención de libertad condicional por parte de los
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Por último, y como efecto del importante incremento del encierro

deben computarse también los costes que genera la pena de prisión,
tema que no encuentra sitio en ninguna agenda política ni mediáti-
ca, costes personales para el condenado y costes sociales y económi-
cos para la generalidad85.
5. LA APLICACIÓN DE ALGUNAS DE LAS REFORMAS

LEGALES Y DE VARIACIONES JURISPRUDENCIALES
CON INDEPENDENCIA DEL TIEMPO DE COMISIÓN DE
LOS HECHOS
Ni el legislador penal en el inicio de la década pasada ni algunos

sectores de la judicatura –con posterioridad– se han conformado,
como era de esperar, con que la nueva legislación notablemente más
severa, cuyas características ya he comentado, se aplicara a hechos co-
metidos con posterioridad a su entrada en vigor. El legislador ha con-
siderado necesaria la aplicación inmediata de algunos de los nuevos
preceptos relativos a la pena de prisión y, además, desde el ámbito
de la judicatura, en algunos casos, se ha recurrido a la interpretación
extensiva para tornar aplicables otros, como el período de seguridad,
circunstancia finalmente remediada por el TS mediante la unifica-
ción de doctrina. Pero, paradójicamente, este mismo Tribunal, con
explícitas críticas a los criterios de política criminal del legislador his-
tórico, se ha permitido modificar una línea jurisprudencial unánime
relativa al cómputo de la redención de penas por el trabajo (legis-
lación ya derogada y sólo aplicable en tanto resulta más beneficiosa
para el condenado) que ha implicado que condenados por múltiples
delitos graves puedan extender su estancia en prisión hasta diez años
en algunos casos, como consecuencia de determinar que el cómputo
de la redención debe efectuarse sobre cada una de las penas impues-
tas siguiendo el orden de gravedad, a diferencia de la forma en que
se efectuaba anteriormente: sobre el máximo de cumplimiento de la
pena de prisión.
En efecto, la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, dispone
lo siguiente: “Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y
penados es del 23%. Cid Moliné, 2008: 21, da cuenta de que sólo accede a la libertad
condicional la cuarta parte de la población reclusa.
85
V. por muchos, Pozuelo Pérez, 2013: 147-157.
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93.2 del Código Penal respecto de las circunstancias para acceder a

la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al ter-
cer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones
que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con
independencia del momento de comisión de los hechos delictivos
o de la fecha de resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo
pena”.
Me parece relevante recordar que el Anteproyecto de reforma del
CP mediante el cual se proponen las modificaciones consistentes en
el “cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, cuando se presen-
tó ante el CGPJ para el preceptivo informe, no contenía esta DT que
posteriormente se incorpora en el trámite parlamentario a través de
una enmienda transaccional efectuada a propuesta de los Grupos
Popular y Socialista86. El Anteproyecto preveía la entrada en vigor
de la ley con las fórmulas habituales87, pero las consideraciones que
efectuó la mayoría del Consejo en relación a una serie de cuestiones
a las que inmediatamente me referiré, parecen haber “dado la idea”
al legislador para que, mediante la incorporación de una disposición
transitoria en la que se determine la aplicación retroactiva de algunas
de las modificaciones, se garantice la aplicación de las nuevas normas
en el sentido propuesto en el Informe. También, algunas considera-
ciones dieron pie a la aplicación extensiva de la misma en relación
al período de seguridad y, finalmente, también parece anticipar los
criterios que varios años después empleará el TS en la Sentencia en la
que construye la denominada “doctrina Parot”.
El informe aprobado por la mayoría88 realiza una serie de conside-
raciones “Sobre la vigencia y aplicación de la ley y la retroacción de
sus consecuencias”89, que paso a desarrollar. Se comienza afirmando
86
La justificación que se aporta al introducir la enmienda es la siguiente: “se
trata de explicitar las reglas de aplicación de los preceptos que se modifican de acuer-
do con las reglas generales del Código Penal”: BOCG, Congreso de Diputados, Serie
A núm. 129-7, 45.
87
La Disposición Final Segunda del Anteproyecto disponía: “La presente Ley
Orgánica entrará en vigor el día siguiente de su publicación”.
88
La Comisión de Estudios e Informes del CGPJ, en su sesión de 16 de enero
de 2003 designó ponentes del preceptivo informe a los Vocales D. Adolfo Prego de
Oliver y Tolivar y D. Luis Aguiar de Luque. El informe fue aprobado por mayoría del
Pleno del CGPJ, en su sesión de 4 de febrero de 2003.
89
Punto 7 del informe aprobado por la mayoría del CGPJ.
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que para determinar si una norma es aplicable a situaciones anterio-

res a su entrada en vigor es necesario aclarar, por una parte, el con-
cepto de retroactividad y, por otra, el de ley sancionadora y, además,
aclarar el ámbito de aplicación de los arts. 25 y 9.3 de la CE.
En opinión de la mayoría del CGPJ el ámbito del art. 25 de la
CE, respecto del cual debe tenerse en cuenta la fecha de realización
del delito, se circunscribe a las normas que describen delitos o de-
terminan la magnitud penal con que debe sancionarse un hecho.
Considera que este precepto constitucional se refiere al Derecho pe-
nal material, que regula los presupuestos de la punibilidad y las medi-
das y consecuencias accesorias, y que debe distinguirse del Derecho
de ejecución de penas, que comprende todos los preceptos jurídicos
relativos al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas eje-
cutoriamente impuestas, aclarando que no resulta relevante para la
distinción el lugar donde formalmente se inserte el precepto, dado
que no todas las normas contenidas en el CP pertenecen al Derecho
penal material.
Se afirma que el art. 25 de la CE alcanza sólo a la fase de la decla-
ración en la sentencia de la culpabilidad y de la medida de la misma,
pero no al Derecho de ejecución90, respecto del cual, en la medida en
que existan modificaciones, debe reflexionarse sobre la distinta pro-
hibición contenida en el art. 9.3 de la CE, que no se fundamenta en
el principio de legalidad sino en el de seguridad jurídica. Se sostiene,
también, que la prohibición de retroactividad contenida en el art. 9.3
de la CE se extiende a la prohibición de la incidencia de la nueva ley
en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, por-
90
En el ámbito de la ejecución, a la exigencia de legalidad le asigna el sentido
de que “no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”
(art. 3.1 CP); el de garantía de ejecución expresada en el art. 3.2 CP cuando dispone
que “tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto”, y el de que el cumplimiento de la pena de
prisión debe ajustarse a los dispuesto en las leyes y en el propio CP (art. 36). Todo ello
porque en ninguno de estos casos el legislador efectúa la salvedad de que la ley regu-
ladora sea la vigente al tiempo del comienzo de la ejecución de la pena, de ser así, el
legislador hubiera dispuesto que “no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de
la legislación vigente en el momento del dictado de la ejecutoria”, confundiendo la
garantía jurisdiccional que se expresa en el art. 3.1 CP con el alcance de la prohibi-
ción de retroactividad en este ámbito.
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que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyección hacia el

futuro no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. De ello
deriva que no se encuentra prohibida constitucionalmente la aplica-
ción de la nueva ley, aunque sea desfavorable, cuando no se trata de
un supuesto de retroactividad auténtica sino de retrospección.
Para distinguir los conceptos de retroactividad auténtica y retros-
pección (en términos del TC retroactividad impropia) cita como
ejemplo las SSTC 126/1987 y 227/1988, que en nada se relacionan
con la temática del informe91, y extrae de la primera de ellas la ca-
91
En efecto, la STC 126/1987, de 16 de julio resuelve una cuestión de in-
constitucionalidad planteada por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo
de Audiencias Territoriales contra la Disposición Adicional sexta, tres, de la Ley
5/1983, de 29-6-1983, sobre Medidas Urgentes en materia Presupuestaria, Financiera
y Tributaria, en cuanto crea para 1983 un gravamen complementario a la Tasa de
Juego sobre Máquinas de Azar, por entender que dicha Disposición pudiera infrin-
gir los arts. 134.7, 9.3 y 14 en relación con el art. 33.3 CE. El Tribunal, en el FJ 11
afirma: “…el principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 9.3 de la Norma
Fundamental, no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al manteni-
miento de un determinado régimen fiscal. En este contexto, el grado de retroactividad de
la norma cuestionada, así como las circunstancias específicas que concurran en cada caso, se
convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. Y a estos
efectos resulta relevante la distinción entre aquellas disposiciones legales que con
posterioridad pretende anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarro-
lladas con anterioridad a la propia ley y las que pretenden incidir sobre situaciones
o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto –retroactivi-
dad auténtica–, la prohibición de retroactividad operaría plenamente y sólo exigen-
cias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal princi-
pio; en el segundo –retroactividad impropia–, la licitud o ilicitud de la disposición
resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo teniendo en cuenta, de una
parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir
a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las consecuencias
concretas que concurren en el caso …” (cursiva añadida). En los siguientes FFJJ el
Tribunal analiza el alcance de la retroactividad de la Disposición adicional cuestio-
nada, llegando a la conclusión de que se trata de un supuesto de retroactividad de
grado medio, o de retroactividad impropia, circunstancia que obliga a ponderar los
bienes constitucionales en juego: la finalidad de la norma y las circunstancias especí-
ficas que concurren en el caso que detalla, efectuando la ponderación, para concluir
que no resulta fundada la pretendida inconstitucionalidad. La segunda sentencia
citada (núm. 227/1988, de 29 de noviembre) aborda un conjunto de recursos de
inconstitucionalidad promovidos en relación con la Ley 29/1985, de 2 de agosto de
Aguas y conflictos de competencia planteados en relación con el RD849/1986, por
el que se aprueba el Reglamento del dominio público hidráulico en desarrollo de
la Ley de Aguas; la Orden de 23 de diciembre de 1986 del Mº de Obras Públicas y
Urbanismo, por la que se dictan normas complementarias sobre autorizaciones de
vertidos de aguas residuales y el RD 650/1987, de 8 de mayo, por el que se definen
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racterización que efectúa de retroactividad auténtica donde la pro-

hibición de retroactividad operaría plenamente (y sólo exigencias
cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente
a tal principio), y de retroactividad impropia o retroacción, donde la
licitud o ilicitud de la disposición resultaría de la ponderación de bie-
nes que se efectuara teniendo en cuenta, de una parte la seguridad
jurídica y de la otra los diversos imperativos que pueden conducir a la
modificación del ordenamiento jurídico.
Con este arsenal conceptual el CGPJ aborda el estudio de algu-
nos preceptos que el Anteproyecto propone y determina acerca de su
aplicabilidad lo siguiente:
En cuanto al período de seguridad (art. 36.2 CP) considera que
se trata de la modificación de una norma penitenciaria que afecta al
modo de ejecución de la pena y la considera aplicable: a) a delitos fu-
turos, b) a condenas futuras de delitos pasados y c) a condenas pasadas
respecto a los presos que al entrar en vigor la norma no hubiesen obte-
los ámbitos territoriales de los Organismos de cuenca y de los planes hidrológicos.

La posible afectación a lo dispuesto en el art. 9.3 y 33 CE, según los recurrentes, ven-
dría dada porque la Ley de Aguas incurriría en arbitrariedad por un doble motivo:
en primer lugar, porque carecería de justificación razonable desde la perspectiva del
interés general, ya que los objetivos de utilización racional y protección adecuada de
los recursos hidráulicos que la ley persigue podrían haberse alcanzado igualmente, y
con mayor respeto a los derechos individuales, mediante técnicas jurídicas distintas
a la demanialización de las aguas, especialmente gravosa para aquellos derechos. En
segundo lugar y de manera subsidiaria, porque una vez que se ha optado por la dema-
nialización, ésta debió ser total imperativa mediante la correspondiente indemniza-
ción y no la arbitraria alternativa que ofrece a los titulares de derechos preexistentes
sobre aguas privadas de aceptar la transformación de su derecho o mantenerlo como
hasta el momento, pero sin acceder en este último caso a la protección que brinda la
inscripción en el Registro de Aguas, de manera que el carácter opcional de esta alter-
nativa excluye todo derecho a la indemnización. En esta ocasión, el Tribunal expresa
que la nueva Ley procede a dar una nueva regulación de los derechos individuales so-
bre las aguas continentales, pero no altera los efectos jurídicos de los derechos que la
legislación anterior reconocía mientras estuvo en vigor. Cosa distinta es que el nuevo
régimen legal no reconozca ya, en adelante, algunos de aquellos derechos o que los
regule de manera más restrictiva. “Sucede aquí que los recurrentes parecen confun-
dir el principio de irretroactividad establecido en el art. 9.3 de la Constitución con el
respeto a los derechos que han sido adquiridos al amparo de la legislación que la Ley
recurrida viene a derogar. Pero también hemos señalado en ocasiones anteriores que
la Constitución no emplea la expresión derechos adquiridos, que no es posible equi-
parar el concepto de derecho individual que utiliza el art. 9.3 y, en definitiva, que la
‘invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa
de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico...” (FJ 9).
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nido aún el tercer grado ni estuviesen en ese momento en condiciones

de obtenerlo según el régimen legal anterior a la modificación. Lo que
estaría prohibido sería dejar sin efecto terceros grados ya concedidos
habiendo cumplido las exigencias legales del régimen anterior, o la ne-
gativa de la concesión del tercer grado a quienes, sin haberlo obtenido
aún, tuvieran cumplidos, al tiempo de entrar en vigor la nueva norma,
los requisitos que para la concesión estableciera el sistema anterior.
Cuando atiende a las modificaciones introducidas en el art. 78 del
CP (que amplía las excepciones para el cálculo de los beneficios peni-
tenciarios y la libertad condicional), a pesar de entender que se trata
de un precepto complementario al art. 76 del CP debido a que el Juez
o Tribunal sentenciador debe conformar el título de la ejecución en
función de las circunstancias a las que alude el precepto, considera que
como no afecta a la duración de la pena impuesta en la sentencia, no en-
tra dentro del ámbito de prohibición de retroactividad que se deriva del
art. 25.1 de la CE. Aunque advierte dificultades para aplicar el precepto
a los penados que ya hubieren comenzado a cumplir condena, debido a
que llevaría a modificar ex post el título de ejecución. Pero no aprecia ra-
zón para no aplicar la nueva norma respecto de las condenas impuestas
tras la entrada en vigor de la norma cuyo Anteproyecto analiza.
Respecto de las modificaciones que el Anteproyecto introduce en
los preceptos que regulan la libertad condicional (arts. 90 y 91 CP)
y en el que establece los criterios de progresión y regresión de gra-
do (art. 72 LOGP) considera que pueden aplicarse a todos los casos,
con independencia del momento de comisión del hecho y también
del dictado de la sentencia. Para llegar a esta conclusión efectúa una
serie de consideraciones adicionales relativas a los límites de la prohi-
bición contenida en el artículo 25 CE92, a la naturaleza de la libertad
condicional93 y al contenido de la norma que el Anteproyecto intro-
92
El art. 25 CE prohíbe de manera tajante que a la fecha de comisión del delito
no se haya podido calcular las consecuencias penales de los actos, pero en ese cálculo
anticipado no entran las posibilidades de acortamiento de la condena en el futuro en
función de criterios de reinserción social. El ciudadano tiene derecho a saber si pue-
de ser castigado y, en su caso, en qué medida, pero el principio de legalidad no tiene
el sentido de decirle cuánto tiempo de pena impuesta será de cumplimiento efectivo
y cuánto tiempo podrá cumplir en régimen de semilibertad ya que es la ampliación
del ius puniendi lo que se trata de limitar con la prohibición de retroactividad.
93
La libertad condicional supone un modo de cumplimiento en libertad de la
pena de prisión, pero en modo alguno es un acortamiento de condena, por lo que no
afecta a la magnitud penal.
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duce94. Caracterizadas las normas que el Anteproyecto incorpora en

los arts. 90 y 91 del CP y 72 de la LOGP, como normas que limitan
la discrecionalidad de la norma vigente, consideran los autores del
informe aprobado por mayoría por el CGPJ que tal caracterización
permite enlazar el tema con la cuestión relativa a la retroactividad
de la jurisprudencia, en el sentido de que no puede invocarse que la
nueva norma generará una jurisprudencia más desfavorable, pues, la
prohibición de retroactividad no alcanza el modo en que una norma
es interpretada.
Algunas de las muy fundadas críticas que merece este informe
(sólo haré referencia a las relacionadas con las indicaciones relativas
a la aplicación temporal de la ley) fueron efectuadas por integrantes
del mismo CGPJ y se plasmaron en uno de los votos particulares95. En
primer lugar, se cuestiona –con buena lógica, por cierto– que se haya
efectuado cualquier clase de consideración respecto de la vigencia
y aplicación de la ley, ya que el único punto de partida que advierte
el ponente para analizar la cuestión es la Disposición Final Segunda
del Anteproyecto que literalmente dice: “La presente Ley Orgánica
entrará en vigor el día siguiente de su publicación”, y dada la materia
sobre la que versa el Anteproyecto, la única respuesta posible desde
la Constitución en orden a la aplicación y vigencia de las normas es
la irretroactividad absoluta de todas y cada una de las prescripciones
del Anteproyecto.
En segundo lugar, caracteriza como sorprendente el esfuerzo que
realiza el informe aprobado por la mayoría por sustraer el tema del
94
Como se trata de requisitos o medidas que limitan la discrecionalidad del
Juez de Vigilancia en la apreciación de la prognosis favorable de reinserción social
en orden a la clasificación del penado y el otorgamiento de la libertad condicional,
son requisitos que pueden ser exigidos de acuerdo con la normativa vigente, pues
el art. 90.1.3ª CP exige un pronóstico individualizado y favorable de reinserción so-
cial, sin que la norma actual concrete los criterios para que esa valoración sea posi-
ble. Entendida la norma como limitativa de la discrecionalidad judicial (aunque ella
obligue en la práctica a corregir determinadas interpretaciones judiciales), no puede
quebrantar expectativa alguna del penado, ni menos aún derecho adquirido alguno.
95
Me refiero al voto particular formulado por el Vocal del CGPJ D. Luis Aguiar
de Luque, al que adhirieron Dña. Montserrat Comas D’Argemir, Dña. Ángeles García
García, D. Javier Martínez Lázaro y D. Fernando Salinas Molina. D. Felix Pantoja
García y D. Alfonso López Tena que también presentaron cada uno un voto particu-
lar en relación a otros temas, en lo relativo a la irretroactividad de las normas conte-
nidas en el Anteproyecto, adhirieron en su integridad al voto efectuado por D. Luis
Aguiar Luque.
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ámbito del art. 25 de la CE96 mediante la diferenciación de lo que

denomina Derecho penal material y Derecho procesal de ejecución,
porque por el contrario, considera que uno y otro comportan deci-
siones de los poderes públicos que entrañan limitaciones a la libertad
personal formando un uno que solo el artificio del informe mayorita-
rio puede pretender diferenciar.
Visto este informe con la perspectiva que da el transcurso del
tiempo (ya ha pasado una década), puede afirmarse que las inter-
pretaciones que la mayoría del CGPJ propone para limitar tanto el
ámbito del principio de legalidad como el alcance de la prohibición
de retroactividad en materia penal, han constituido una guía muy
importante no sólo para el legislador penal, sino también para un
sector de la magistratura. En lo que resta de este trabajo, me ocuparé
de analizar tres ejemplos de lo que considero quiebras de este tan
relevante principio.
96
Analiza el ámbito de aplicación de los arts. 25.1 y 9.3 de la CE y el alcance de
la irretroactividad que de ellos se deriva y pone de manifiesto que las sentencias del
TC citadas en el informe de la mayoría, no resultan extrapolables; así, expresa que
“una conclusión parece clara de este breve repaso de alguno de los aspectos más señe-
ros de la jurisprudencia constitucional: en ningún caso los aspectos restrictivos que se
pueden detectar de aquélla son aplicables al caso que nos ocupa como pretende ar-
gumentar el informe de la mayoría. Los casos y sentencias reseñadas bien lo demues-
tran. Y es lógico que así sea. Las disposiciones del Anteproyecto que se analizan en
el presente informe, aunque evidentemente afecten a “derechos individuales” (más
aun, a posiciones subjetivas que derivan de derechos fundamentales constitucional-
mente consagrados) se sitúan dominantemente en el campo de las “disposiciones
sancionadoras”, debiendo contar además con el plus de irretroactividad que deriva
de ser normas penales a los efectos del artículo 25.1 CE en cuanto que directamente
atañen al estatuto de la libertad como derecho fundamental básico del Estado de
Derecho”.
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III. EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
DE RETROACTIVIDAD DESFAVORABLE
EN EL ÁMBITO DE LA PENA DE PRISIÓN
1. QUÉ SE ENTIENDE POR RETROACTIVIDAD
La doctrina jurídica ha mirado con notables reservas la idea de

retroactividad y la aplicación retroactiva de las normas, en la medida
en que ha constituido y puede constituir una amenaza para la seguri-
dad jurídica y para las exigencias de certeza en la vida social, ya que,
históricamente, ha sido inevitable su asociación con situaciones revo-
lucionarias y con leyes impuestas contra los vencidos. Pero estas re-
servas (o negativas a su admisión), avanzados los Estados de derecho
(y la consecuente disminución de prácticas arbitrarias), y habiéndose
incorporado en nuestras sociedades el Estado social, que responsabi-
liza a los poderes públicos de acoger en el ordenamiento jurídico las
demandas sociales más importantes de carácter político, económico
o cultural, han ido variando de signo, en la medida en que, junto a
las exigencias de seguridad, se reivindican otros valores como el de
igualdad o el de justicia que no tienen por qué ser de inferior rango
que el de seguridad y que pueden aconsejar o tornar necesaria la apli-
cación retroactiva de las normas para remediar situaciones injustas97.
Una perspectiva de admisión (limitada) de la retroactividad es la
que puede reconocerse en nuestro ordenamiento jurídico, si atende-
mos a las disposiciones del CC, que en su art. 2.3 explicita que “Las
leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”; y
a lo dispuesto en nuestra Constitución, que excluye la posibilidad de
97
V., entre otros, Pérez Luño, 1994: 129 ss.; Frigols i Brines, 2004: 194;
Suárez Collía, 2006:16.
55
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la previsión de la aplicación retroactiva de las normas sólo para deter-

minados supuestos previstos en los arts. 9.3 y 25.1 de la CE.
Pero admitida la idea y la legitimidad de dotar a una disposición
normativa de efectos retroactivos, la doctrina no ha conseguido ela-
borar criterios unívocos que permitan una aproximación segura al
concepto de retroactividad98. Entre las múltiples definiciones dadas
en el ámbito de la teoría general del derecho, una definición amplia-
mente aceptada es la que entiende por retroactividad –en el marco
de una sucesión temporal de leyes– la aplicación de la norma jurídica
nueva a supuestos de hecho, relaciones o situaciones jurídicas naci-
das o constituidas con anterioridad a su entrada en vigor y que, por
tanto, tuvieron su origen bajo el imperio de la norma derogada99.
Además, según la posición más extendida en nuestro país, el artícu-
lo 2.3 del CC100 no impone el dilema entre la irretroactividad que
impondría regular todo por las antiguas normas, y la retroactividad
donde resultaría de aplicación la nueva norma, sino que se admiten
fórmulas intermedias. A fin de caracterizar posibles situaciones inter-
medias, se habla, entonces, de grados de retroactividad, algunos auto-
res de dos101, otros de tres. Quienes efectúan una clasificación tripar-
tita caracterizan a la retroactividad como de grado máximo cuando
la nueva ley se aplica tanto a la relación básica constituida bajo la nor-
mativa anterior como a los efectos jurídicos producidos y ejecutados
bajo aquella legislación102. La retroactividad de grado medio aludiría
98
En este sentido, Díaz Aznarte, 2002: 57; Frígols i Brines, 2004: 41 ss.
99
Suárez Collía, 2006: 11. A su vez, Pérez Luño, 1994: 123, define la retroac-
tividad como “la proyección del ámbito temporal de las normas a hechos o conductas
previas a su promulgación”.
100
El art. 2 del CC dispone: “1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de
su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone
otra cosa./ 2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el
alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en
la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple
derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado./ 3. Las
leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.”
101
Así, Pérez Luño, 1994: 123 s., clasifica la retroactividad en auténtica (situa-
ciones pretéritas, a las que se conectan consecuencias jurídicas presentes, realizadas
por entero en el pasado) e impropia (situaciones iniciadas en el pasado que se pro-
longan hasta el presente).
102
Arcos Ramírez, 2000: 275; en igual sentido Suárez Collía, 2006: 124, quien
cita como ejemplo emblemático de este tipo de retroactividad, no admisible en nues-
tro ordenamiento, la Ley de 22 de septiembre de 1939 que derogó la Ley de Divorcio
de 2 de marzo de 1932, ordenando que se declararan nulas las sentencias firmes de
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a la aplicación de la nueva norma a situaciones o relaciones jurídicas

nacidas estando en vigor la anterior ley, pero limitando la aplicación
de la nueva norma a las consecuencias nacidas o que hayan de ejecu-
tarse a partir del momento de su entrada en vigor; y, finalmente, en
la retroactividad de grado mínimo se engloban aquellos supuestos en
los que la norma se aplica exclusivamente para regular aquellas con-
secuencias nacidas a partir del momento de su entrada en vigor103.
Frígols i Brines, en un exhaustivo y notable trabajo en el que
analiza los fundamentos de la sucesión de leyes en el Derecho penal
español104, no participa de la idea bastante arraigada en la doctrina
divorcio vincular dictadas hasta el momento. También un ejemplo claro de este tipo
de retroactividad es la Ley de 29 de febrero de 1939 de responsabilidades políticas.
103
Arcos Ramírez, 2000: 275; en igual sentido Suárez Collía, 2006: 124.
104
Frígols i Brines, 2004: 80 ss., 185 ss., aborda el concepto de retroactivi-
dad desde dos puntos de vista distintos. En primer lugar, desde la perspectiva de la
norma jurídica y, en segundo lugar y si desde el primero no es suficiente, desde la
teoría del sistema jurídico. Desde la primera perspectiva, si las normas poseen una
determinada orientación temporal entendida como prescripción, estarían orientadas
hacia el futuro; pero si se admite la doble función de la norma penal (prescriptiva y
valorativa) considera que las normas poseen ambos aspectos: uno prospectivo dirigi-
do hacia el futuro, y uno retrospectivo, dirigido al pasado. En la prospectiva la norma
se puede entender como una prescripción para que los ciudadanos se abstengan o
realicen una acción determinada, mientras que en la retrospectiva la norma se puede
entender como un baremo de medición de la adecuación de la conducta a la norma
y dicha norma se hallaría dirigida al Juez. Con lo cual, en principio, sería posible
la aplicación retroactiva de las normas jurídicas. Aunque considera que esta visión
a partir de la teoría “tradicional” de la norma jurídica adolece de imprecisiones e
insuficiencias, tales como el concepto de imperativo y sus consecuencias, tanto para
el Derecho penal como para la teoría general del Derecho. Entiende que la única
conclusión definitiva que puede trazarse a partir de la teoría de la norma es que las
que se aplican retroactivamente, en cuanto actúan como tales normas, sólo gozan
de uno de los dos aspectos que caracterizan a las normas de comportamiento: su
aspecto de pauta de valoración; con lo que esta afirmación no resulta suficiente para
trazar un concepto de retroactividad. Retoma, entonces, el análisis incidiendo sobre
la teoría del sistema jurídico, sobre todo en su aspecto dinámico, entendiendo que el
elemento fundamental parece hallarse en las relaciones entre la existencia y la aplica-
ción del derecho desde una perspectiva temporal. La existencia de las normas como
pertenencia a un sistema jurídico viene determinada, sobre todo, por elementos for-
males (promulgación, derogación), pero también por otra clase de elementos que
no son determinables con la misma precisión: por una lado, la validez, y por el otro
la interpretación, que permiten apuntar problemas distintos respecto de la existencia
de las normas jurídicas. En cuanto a la aplicabilidad, entiende que habría dos tipos
de aplicabilidad: la interna, que no es otra cosa que el contenido de la norma –tanto
los ámbitos personales, temporales y espaciales de aplicación como la solución, lo co-
nocido como ámbito material de aplicación–; y la externa, constituida por los meca-
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española según la cual, y tal como lo he expresado más arriba, “la

aplicación retroactiva de un norma tiene grados”. Este autor entien-
de que una norma es retroactiva o no lo es, sin mayores matices, y
ello es consecuencia de que distingue como normas distintas –y por
tanto, con diferentes puntos de conexión– las normas que regulan
una determinada acción genérica o estado de cosas y las normas que
establecen una consecuencia jurídica en conexión con la anterior.
La definición formal de retroactividad que propone es la siguien-
te: “consiste en la aplicación de una norma a hechos –entendidos
como acciones individuales– que tienen lugar con anterioridad a su
vigencia”. Ahora bien, cómo entiende que a un hecho concreto le
corresponde la aplicación de una determinada norma: partiendo de
que la aplicación del Derecho se lleva a cabo de forma contextual, la
determinación de la norma aplicable se realiza comprobando que el
punto de conexión temporal de la norma jurídica se ejecuta duran-
te el intervalo de tiempo que constituye su vigencia, es decir, entre
su entrada en vigor y su derogación. A su vez, el punto de conexión
temporal se determina a partir del contenido de la norma jurídica,
lo que normalmente implicará aquél en el que se produzca la acción
individual que encaje en la acción genérica descrita por la norma o
en el estado de cosas que establezca la misma, y sus circunstancias
adicionales. Aunque también es posible que existan disposiciones
que indiquen el punto de conexión temporal y que conforman una
clase de disposiciones de aplicabilidad externa. Estas son las disposi-
nismos presentes en el sistema jurídico –normalmente disposiciones legales– que es-

tablecen cuándo una norma debe ser aplicada. Son relevantes para ello los conceptos
de vigencia y los criterios de aplicabilidad que tienen por objeto las normas jurídicas
que no se hallan vigentes, pero que pertenecen a diferentes sistemas jurídicos conse-
cutivos que conforman el orden jurídico. La determinación de la norma aplicable se
lleva a cabo mediante la realización del punto de conexión temporal de dicha norma,
en el intervalo de tiempo que constituye su vigencia. Este punto de conexión puede
hallarse determinado expresamente por un criterio de aplicabilidad o, a falta de él,
se tomará como referencia el contenido de la norma jurídica –es decir, el momento
de la ejecución de la acción o el estado de cosas que constituye el ámbito material
de la aplicabilidad de la norma. Por otro lado, en las ocasiones en las que la norma
debe aplicarse fuera de su ámbito de vigencia, las disposiciones que determinan su
aplicabilidad deben estar, a su vez, vigentes. Así, una norma es retroactiva cuando se
aplica con anterioridad a su intervalo de vigencia, y ultraactiva cuando se aplica con
posterioridad a dicho intervalo. De esa forma, los criterios de aplicabilidad constitu-
yen el mecanismo que hace posible ambos fenómenos de aplicación de las normas
fuera de su vigencia, y con ello se provee una definición de retroactividad unívoca, y
de utilidad en la mayor parte de los casos.
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ciones transitorias, que actúan como metadisposiciones de aplicabili-

dad, ya que, mediante el uso como referencia de la relación de unas
determinadas acciones con la vigencia de distintas normas jurídicas,
determinan –actuando como metalenguaje de aplicación– cuál es la
norma aplicable; claro está, estas metadisposiciones de aplicabilidad
deben hallarse, a su vez, vigentes, y esa es la razón que permite que
sean aplicadas105.
Esta definición formal de retroactividad que Frigols i Brines
aporta, producto de una reconstrucción analítica, tiene utilidad
como punto de partida desde el cual se sabe a ciencia cierta que las
normas aplicadas retroactivamente poseen sólo carácter de pauta de
valoración; pero que, a la hora de definir los límites de la retroactivi-
dad, que pocas veces serán absolutos –a excepción de lo establecido
para el ámbito sancionador–, deberá valorarse en el caso concreto
también la importancia del aspecto directivo de la norma, y las ne-
cesidades de regulación presentes en cada caso, que se deben estu-
diar a partir del examen de la disciplina jurídica concreta de que se
trate106.
Entiendo, con este autor, que para determinar los límites o, en
otras palabras, para determinar si resulta admisible la aplicación re-
troactiva de una norma, resulta esencial atender a criterios materia-
les directamente relacionados con la materia respecto de la cual se
proponga la aplicación retroactiva, sin olvidar, claro está, que esta
materia, el Derecho penal, se encuentra integrada en el resto del or-
denamiento jurídico, pero que en materia de retroactividad cuenta
con un especial tratamiento, tanto en el plano constitucional y nor-
mativo como en el dogmático, y parece adecuado analizar cuán ab-
soluta es considerada, o que alcance se le asigna, en este ámbito, a la
prohibición de retroactividad107.
En principio, considero que en materia sancionadora, y más aún
dentro de ella en la penal, no deberían resultar de aplicación las
construcciones provenientes de la teoría general del Derecho y del
105
Frigols i Brines, 2004: 179 ss.
106
Frigols i Brines, 2004: 206.
107
Así, por muchos, Luzón Peña, 2012: 85, afirma que “el principio general
que rige en las leyes penales, frente a la mayor laxitud en otros campos jurídicos, es
el de la total prohibición de retroactividad de las leyes que crean –o agravan, o sea,
crean más– responsabilidad penal”.
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ámbito del Derecho civil que admiten grados de retroactividad. En

este ámbito la prohibición de retroactividad debe ser absoluta, es de-
cir, que el punto de conexión temporal para determinar los límites
de la prohibición de retroactividad debería ser, en todo caso, el del
momento de la comisión del hecho.
2. LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD COMO

GARANTÍA INTEGRADA EN EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL
La retroactividad (desfavorable) y su prohibición en el ámbito del

Derecho penal, es estudiada por casi la totalidad de la doctrina como
una garantía integrada en el principio de legalidad penal108, y parece
la solución más acertada si atendemos al hecho de que la retroacti-
vidad o irretroactividad de las leyes interesa de forma esencial a los
límites del ius puniendi109. El principio de legalidad impone al legis-
lador penal la prohibición de dictar (promulgar) leyes de carácter
retroactivo y aquí es donde la dimensión política del principio de
legalidad cobra una importancia fundamental, ya que, si se permi-
tiera dar eficacia hacia atrás a las leyes penales, el ciudadano no sólo
no estaría en disposición de conocer el alcance, significado y conse-
cuencias de la regulación jurídico-penal de su conducta, sino que los
poderes del estado no se pondrían límites temporales al diseño de su
política criminal.
La prohibición de retroactividad tiene diversos alcances: en pri-
mer lugar, prohíbe que un hecho que no era punible en el momen-
to de su comisión sea juzgado conforme (o le sea aplicada) una ley
108
Aunque Cerezo Mir, 2004: 218, considera que las nociones de legalidad e irre-
troactividad son conceptualmente independientes, pero reconoce que queda incluida
en el principio de legalidad a partir de las declaraciones norteamericanas de derechos
(la de Filadelfia de 1774 y las de Virginia y Maryland de 1776) y en la declaración fran-
cesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789.
109
Así, señala Roxin, 1997: 161, el mismo autor, 2006: 161 s., que “la prohibi-
ción de retroactividad goza de una permanente actualidad político jurídica por el
hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir o agravar a pos-
teriori las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalo-
sos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente indeseables. Pues bien,
impedir que se produzcan tales leyes ad hoc, hechas a la medida del caso concreto y
que en su mayoría son también inadecuadas en su contenido como consecuencia de
las emociones del momento, es una exigencia irrenunciable del Estado de Derecho.”
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posterior (más desfavorable). En segundo lugar, que a un hecho que

tenga prevista una determinada pena le sea aplicada otra pena cuali-
tativamente diferente y más grave contemplada en una ley posterior.
En tercer lugar, que a un hecho que en el momento de su comisión
tenga prevista una determinada cantidad de pena se le aplique la ma-
yor cantidad de pena prevista en la ley posterior110.
Los alcances de la prohibición hasta aquí detallados, no plantean
mayores controversias. Pero sí es objeto de debate, si esta prohibición
alcanza a las normas procesales, a determinados aspectos de las me-
didas de seguridad, a las normas de ejecución penal y, también, a la
posibilidad de extender la prohibición de retroactividad a la jurispru-
dencia desfavorable.
A fin de clarificar, en lo posible, el alcance de la prohibición en el
ámbito de la pena de prisión y su cumplimiento o ejecución, tanto
desde la perspectiva de la norma penal como de la jurisprudencia
desfavorable, parece necesario analizar el fundamento y la formula-
ción constitucional y legal de esta prohibición.
3. FUNDAMENTOS DE LA PROHIBICIÓN DE
RETROACTIVIDAD
Si se analiza la prohibición de retroactividad como garantía inte-

grada en el principio de legalidad111, resulta adecuado, por la rela-
ción existente, efectuar antes una breve referencia a la justificación
de este principio y, al respecto, la primera constatación que puede
efectuarse es que mayoritariamente la doctrina le asigna un fun-
110
En este sentido, De Vicente martínez, 2004: 63 s.
111
Principio que se encuentra en crisis, por múltiples motivos, de ello dan cuen-
ta cantidad de trabajos. Algunas de las publicaciones recientes en nuestro país: Ruiz
Robledo, El derecho fundamental a la legalidad punitiva, 2003; De Vicente Martínez, El
principio de legalidad penal, 2004; Navarro Frías, Mandato de determinación y tipicidad pe-
nal, 2010; Montiel (ed.), La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿deca-
dencia o evolución?, 2012. Tampoco puede dejar de mencionarse el discutido fenómeno
de la “crisis de la ley”, de esa ley que en su momento fue expresión de máximo poder
del Estado y que ha ido cediendo ante algunas normas superiores como las constitucio-
nes, otras inferiores como la potestad reglamentaria y, junto al legislador estatal, se han
ido situando legisladores internacionales, comunitarios, regionales y locales, circuns-
tancia que impacta en una crisis del poder legislativo, y que ha dado lugar al resurgi-
miento de una disciplina centrada en la legislación con el objeto de construir modelos
de legislación racional (V. por muchos, Becerra Muñoz, 2013: 31 ss.)
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damento múltiple, proveniente en buena medida de su origen112 y

evolución113. Desde la justificación jurídico-política se lo concibe en
primer término como garantía y límite de la potestad punitiva del
112
Los rudimentos de lo que hoy entendemos por principio de legalidad pare-
cen remontarse a tiempos antiguos (v. por ejemplo, Dedes, 2002: 141 ss., quien de-
fiende la tesis de que el principio se encuentra en el antiguo Derecho griego, aunque
no existe acuerdo entre quienes han estudiado la cuestión acerca de cómo valorar
estos antecedentes); pero para la mayor parte de la doctrina (V. Ruiz Robledo, 2003:
39 ss.) el origen proviene del pensamiento de la ilustración que, en el ámbito de la
teoría política se apoya en la idea del contrato social como fundamento de la comu-
nidad política. Ya en Hobbes la idea de contrato social aparece de forma reiterada
(tanto en El ciudadano, 1999, 22 ss., como en Leviatán, 2.ª, 1993, 141 ss.), más tarde
Rousseau (El contrato social, 8.ª, 1987) recoge el planteamiento contractualista, que
ha sido desde ese momento una constante que permite cuestionar por parte de la
burguesía (con un poder económico creciente pero político escaso) el poder de las
monarquías absolutas. Es en este momento en el que aparece claramente la idea de
que el juez debe estar sujeto a la ley, y de que la ley debe estar aprobada por un poder
que represente a los ciudadanos. En el ámbito penal Beccaria (De los delitos, 10ª,
1997, 31 ss.) considera que la existencia del contrato social hace posible el castigo, ya
que se renuncia a la autodefensa para constituir la comunidad política. Consecuencia
de ello, sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y la autoridad para
crearlas debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad
unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de la sociedad) puede
con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.
Y como una pena más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa
más otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de
bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.
Para una evolución histórica del principio de legalidad, v. por muchos: Krey, 1983: 13
ss.; Lamarca Pérez, 1987: 43 ss.; además, una interesante mirada historiográfica del
pensamiento penal español en relación al principio de legalidad entre 1874 y 1944,
en: Martín, 2007: 503-609.
113
Tal y como entendemos el principio en su forma actual, pueden distinguir-
se cuatro puntos de partida distintos provenientes de su evolución (evolución que
ha ido incorporando luego de la idea de división de poderes –con la que arrebata
la potestad punitiva de manos del poder ejecutivo para confiarla al legislativo como
representación de la soberanía nacional– luego la idea de soberanía popular, y más
tarde legitimada a su vez por la elección democrática) aunque conexos en cuanto a
su fundamentación, en los que se puede distinguir una justificación jurídico-política
y una jurídico-penal, pudiéndose dividir ambas a su vez, en componentes de legitima-
ción distintos (v. Roxin, 1997: 144 ss., también en 2006: 146 ss.). Aunque la distinción
dentro del principio de legalidad de un fundamento político y otro jurídico –como
señala Navarro Frías, 2010: 24 s., puede ser matizada, atendiendo a que en realidad
podría considerarse errado, por ejemplo, entender el pensamiento de Feuerbach
como algo distinto a lo que pensaron los ilustrados franceses; la concepción del prin-
cipio de legalidad en este autor tiene sus raíces en esa concepción política y su obje-
tivo –además o más allá de sostener una concreta teoría de la pena– es acabar con la
arbitrariedad de los jueces y lograr leyes justas, por lo que también en este autor el
principio de legalidad puede considerarse un principio político.
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Estado, y se concreta en las exigencias de seguridad, previsibilidad,

calculabilidad y protección de la libertad individual frente a la arbi-
trariedad, con el objetivo de asegurar –mediante la vinculación del
poder del Estado a la ley abstracta y previa– la libertad del ciudadano
frente a las intromisiones de la autoridad114.
La segunda legitimación, en este contexto, proviene de la demo-
cracia y la división de poderes, en la medida en que una injerencia
tan importante como es la del Derecho penal sólo puede residir en
una instancia que representa al pueblo: el parlamento, que mediante
la división de poderes, libera al juez de la creación del Derecho y ex-
cluye al poder ejecutivo de cualquier intervención. Pero esta línea de
legitimación no se puede tomar de forma aislada, sino que debe vin-
cularse con la anterior, ya que de otra manera no podrían fundamen-
tarse adecuadamente aspectos relevantes del principio de legalidad
penal como la prohibición de retroactividad115.
Ya en el ámbito de la construcción jurídico penal, se ha funda-
mentado también el principio de legalidad desde la perspectiva de la
prevención116 y también atendiendo al principio de culpabilidad117.
114
La relevancia del origen político y la conexión del fundamento del principio
de legalidad con las garantías de libertad de los ciudadanos es ampliamente reconoci-
da por la doctrina penal. Por muchos: Arroyo zapatero, 1983: 20; Madrid Conesa,
1983: 36; lamarca Pérez, 1987: 72; García Rivas, 1992: 27; Cobo/Vives, 1999: 73
s.; Mir Puig, 2011: 105 s.; Luzón Peña, 1996: 131 s., también en 2012: 23 s.; Frigols
i Brines, 2004: 217, 236, resalta especialmente la necesidad de atender a la génesis
histórico-política de los principios penales, para mostrar su relatividad y abogar para
que sigan siendo protegidos desde la perspectiva de que no son intocables y deben
ser defendidos activamente. En su opinión, en la distinción de los ámbitos filosófico
y político por un lado, y jurídico por otro, suele camuflarse el verdadero objeto de
la discusión, mediante la apelación a los llamados “principios”, ya que a diferencia
de lo que se suele opinar, la Constitución supone un marco de inmensa amplitud
que ofrece pocas respuestas concretas y permite comprensiones muy diversas de las
garantías penales. Aunque en la discusión penal sobre garantías sea inevitable que se
combinen diferentes tipos de argumentos, sólo si se explicita sus dimensiones políti-
ca y filosófica se hace posible el debate propiamente jurídico.
115
En este sentido, v. Grünwald, 1964: 14 ss., Schreiber, 1976: 219;
Schünemann, 1978: 24 s.; Madrid Conesa, 1983: 6; Lamarca Pérez, 1987: 75 s.;
Jakobs, 1995: 80; Roxin, 1997: 144, también en 2006: 146; De Vicente Martínez,
2004: 29 s.; Frígols i Brines, 2004: 294; Navarro Frías, 2010: 39.
116
Feuerbach, 1847: § 20, ideó la formulación que sigue siendo usual hoy “nu-
lla poena sine lege” (que hoy se formula mayoritariamente como nullum crimen, nulla
poena sine lege, distinguiendo entre la conducta punible y la pena) y le añadió una fun-
damentación autónoma partiendo de la teoría de la pena en los siguientes términos:
si el fin de la conminación penal consiste en la intimidación de potenciales delin-
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cuentes, la determinación psíquica que se pretende, sólo se puede lograr si antes del
hecho se fija en la ley del modo más exacto posible la acción prohibida, pues si falta
una ley previa, o ésta es poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio, por-
que nadie sabrá si su conducta puede acarrear pena o no. Señala Roxin, 1997:145,
también en 2006: 147, que es frecuente considerar superada la teoría de la coacción
psicológica y por tanto también la fundamentación del principio de legalidad deriva-
da de ella, pero entiende que con eso se desconoce que, si se complementa la idea de
la intimidación con el “aspecto positivo” de prevención general, la fundamentación
del principio nullum crimen desde la teoría de la pena resulta más actual que nunca, ya
que si la conminación y la imposición de la pena también contribuyen sustancialmen-
te a estabilizar la fidelidad al Derecho por parte de la población y en muchos casos a
construir la predisposición a comportarse conforme a las normas, ello sólo es posible
si hay una clara fijación legal de la conducta punible; pues si no la hubiera, el Derecho
penal no podría conseguir el efecto de formación de las conciencias del que depende
el respeto a sus preceptos. Pero aunque no se sustente como función principal de
la pena la de estabilizar la fidelidad al Derecho, Luzón Peña, 1996: 81, también en
2012: 24, quién en ningún caso le otorga un fundamento directo, considera que “el
principio de legalidad también se puede derivar, indirectamente, del fundamento
funcional de la necesidad del Derecho penal para la prevención de delitos, que a su
vez implica el denominado principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de
legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la prevención general”.
117
Con escaso apoyo en Alemania, Sax, 1959: 998 ss., parte del fracaso del po-
sitivismo y de las ideas de la ilustración (considera que ha quedado demostrado que
la ley no es necesariamente garantía de libertad tras la experiencia del período nazi)
y entiende que el sentido moderno de libertad del art. 103 II GG ha de extraerse
directamente del principio de la dignidad del ser humano, y si la pena presupone
culpabilidad y sólo se podrá hablar de su existencia si antes del hecho el sujeto sabe,
o al menos ha tenido la oportunidad de averiguar, que su conducta está prohibida;
el art. 103 GG no es, por tanto, más que la especificación del art. 1. I GG (inviolabili-
dad de la dignidad humana) en sus efectos para el Derecho penal material. También
Bockelmann, 1958: 288, efectúa una conexión entre irretroactividad y culpabilidad
en la ponencia que realiza sobre la vigencia temporal de las normas, recordando que
una ley retroactiva es tan injusta como inadecuada. Injusta porque quien ha violado
una ley que no se hallaba vigente en el momento del hecho no ha incurrido en nin-
guna culpabilidad jurídica, entiende que la pena que se imponga a partir de una ley
retroactiva no puede cumplir funciones de expiación. Este planteamiento ha tenido
escasísima aceptación en nuestro país (Casabó Ruiz, 1972: 37, considera que la vul-
neración del principio de legalidad y en concreto el de irretroactividad de las normas
penales, se puede entender como un ataque a la esencia y dignidad de la persona,
viniendo exigido el principio de legalidad por el de culpabilidad).También ha sido
objeto de críticas: Gründwald, 1964: 11 s., apunta que el reproche de culpabilidad
no tiene el contenido apuntado por Sax, para la culpabilidad es suficiente con el re-
proche que el ordenamiento jurídico realiza a la conducta en razón de su lesividad so-
cial, lo que implicaría dejar sin contenido al principio nulla poena sine lege, entre otras
razones, porque la garantía de reserva de ley penal habría desaparecido y porque sólo
se prohibiría la retroactividad del precepto, pero no de la sanción penal. Schreiber,
1976: 211 s., además de recordar que la teoría no representa una novedad histórica,
añade que la formulación crea fuertes incongruencias cuando se atiende a otras re-
acciones restrictivas de los derechos de los ciudadanos que, como las medidas de se-
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A mi juicio, si bien el fundamento relacionado con la prevención

podría considerarse un apoyo indirecto a su fundamentación o justi-
ficación, ésta no puede erigirse en argumento relevante del principio
de legalidad por la razón fundamental de que las exigencias conteni-
das en el mismo, pasarían a depender de consideraciones preventi-
vas, y según qué planteamiento preventivo se sostenga, podría entrar
en contradicción con algunos aspectos del principio de legalidad,
como la prohibición de retroactividad. Tal vez, la cuestión debería
plantearse de forma inversa, es decir, que una teoría preventiva ga-
rantista acerca de los fines de la pena, debe tener como presupuesto
la existencia del principio de legalidad con todas sus garantías.
guridad, no tienen ninguna conexión con la culpabilidad. Roxin, 1997: 147, también
en 2006: 148, entiende incorrecto considerar el art. 103 II GG sólo o predominante-
mente como “especificación del principio jurídico penal de culpabilidad” y comparte
otras críticas realizadas, pero considera que en la práctica y por regla general, la con-
ciencia del injusto sólo se dará si el autor hubiera podido conocer el precepto penal
y, en esa medida, la idea de culpabilidad sí se puede incluir entre los fundamentos
del principio de legalidad. Madrid Conesa, 1983: 22 ss, recoge las críticas efectua-
das señalando que el principio de culpabilidad aparece como poco satisfactorio y da
cuenta de que esta tesis suele aceptarse de forma meramente acumulativa y acrítica,
junto a otras, en un intento de dar más fuerza al principio de legalidad mediante la
acumulación de razones para su vigencia. Huerta Tocildo, 2000: 75, se manifiesta
contraria a conectar el principio de legalidad con el de culpabilidad (con motivo del
análisis de la STC 76/1990, que de forma poco clara conecta con el principio de lega-
lidad el “elemento subjetivo de la culpabilidad” al examinar las alegaciones relativas
a un pretendida infracción al art. 25.1 CE). Frígols i Brines, 2004: 278 ss., afirma
que si el fundamento del principio de legalidad fuese la culpabilidad, su contenido
sería mucho más pobre y su ámbito de aplicación más reducido, en gran medida de-
pendiente de otras consideraciones sistemáticas. Así, según la mayoría de la doctrina,
las agravaciones penales retroactivas no podrían considerarse excluidas por la garan-
tía de irretroactividad, puesto que nadie sostiene que el conocimiento exacto de la
cuantía de la pena sea objeto del conocimiento de la antijuridicidad que exige el
reproche culpabilístico, Aunque también reconoce que el principio de culpabilidad
puede contribuir a la protección de la legalidad en la medida en que hace posible
la previsibilidad de las conductas, pero la legalidad en general y la irretroactividad
en particular exigen otro tipo de justificaciones. Navarro Frías, 2010: 34, afirma
que el fundamento del principio de legalidad no puede hallarse en el principio de
culpabilidad, ya que para éste basta con el conocimiento o el posible conocimiento
del carácter ilícito de la conducta y no de la punibilidad. Y en segundo lugar, porque
ambos principios son garantías que juegan en planos diferentes y que tienen distinta
relevancia, la exigencia de determinación se mueve en un plano en el que la relación
entre el Estado y los ciudadanos no se ha personalizado en un determinado autor, y
mezclar ambos planos podría comprometer la garantía de los ciudadanos, pues su-
pondría que una ley penal sumamente imprecisa podría considerarse determinada si
al sujeto le fuera posible conocer el carácter ilícito de la conducta.
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Y si bien mucho más indirectamente el principio de culpabilidad

(en tanto que presupuesto de la pena y expresión de protección de
la dignidad humana) podría relacionarse con la protección de la le-
galidad, la atención al mismo de forma preeminente, no resulta ad-
misible en la medida en que el ámbito de aplicación del principio de
legalidad quedaría reducido de forma notable, ya que no brindaría
razones para amparar a las medidas de seguridad, las agravaciones
penales retroactivas no podrían considerarse necesariamente veda-
das por la prohibición de retroactividad y el principio mismo pasaría
a depender de otras consideraciones sistemáticas. Entiendo que la
culpabilidad, como elemento del delito y las exigencias de legalidad
deben ser tratadas en planos diferentes, como señala Tiedemann, la
tipicidad legal integra el presupuesto para la culpabilidad y para su
juicio, pero no la culpabilidad misma118.
Si atendemos a las exigencias (o garantías) que integran el conte-
nido el principio de legalidad: la reserva de ley en materia penal, la
exigencia de taxatividad o mandato de certeza o determinación, la
prohibición de analogía contra reo y la prohibición de retroactividad
desfavorable, parece bastante claro que resulta necesario otorgar un
fundamento múltiple al principio de legalidad, pero también pode-
mos concluir que en todos estos ámbitos aparecen problemas que
impiden una plena satisfacción de la garantía que nos ocupa, que
son extensamente tratados por la doctrina, pero, fundamentalmente
atendiendo a los problemas que se presentan en relación a la des-
cripción de la conducta delictiva, y que se han estudiado con menor
detenimiento en relación a las consecuencias jurídicas de la misma.
Ahora bien, para justificar particularmente cada una de las garan-
tías que integran el principio de legalidad y las exigencias que se de-
rivan de ellas, no todos los fundamentos dados resultan útiles para
todas ellas. Esta circunstancia obliga a posteriores concreciones.
Atendiendo ahora a la concreta exigencia de prohibición de retro-
actividad de las normas penales desfavorables, y sólo a modo de ejem-
plo, el principio democrático, que tiene especial incidencia a los fines
de justificar la exigencia de reserva de Ley, no otorga ningún rendi-
miento directo a la prohibición de retroactividad, ya que no permite
poner límites al legislador en el supuesto que decidiera crear nuevas le-
118
Tiedemann, 1969: 192.
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yes o incrementar la severidad del castigo de las existentes con efectos

retroactivos, si esto fuera un reclamo avalado por sus representados119.
El fundamento que más directamente se conecta en la doctrina
con la prohibición de retroactividad es el de la seguridad jurídica120,
pero existen más o menos explicitados distintos entendimientos de
esta exigencia de seguridad jurídica. Un importante sector de la doc-
trina (sobre todo alemana) que justifica la prohibición de retroac-
tividad en las exigencias de seguridad jurídica entiende ésta en un
sentido de “protección de la confianza”121, y a través de ella se preten-
de garantizar la previsibilidad, calculabilidad y mensurabilidad del
Derecho penal por parte del individuo, que, de esta manera, puede
conocer con anterioridad a su actuación tanto la valoración como
las consecuencias de su conducta y puede confiar en que tal valora-
ción no podrá ser modificada con posterioridad, que no podrá ser
sorprendido con un precepto posterior que le perjudique. Pero esta
protección de la confianza puede ser entendida en un sentido objeti-
vo o subjetivo y, a su vez, desde una perspectiva subjetiva entenderse
desde dos perspectivas diferenciadas.
El primer punto de vista subjetivo entiende que la previsibilidad
hace referencia a la confianza que puede tener cada individuo en
particular en la norma. Esta versión encuentra justificadas críticas122,
pues no parece que tenga sentido alegar la previsibilidad individual
de la infracción y de la gravedad de la consecuencia jurídica, cuando
puede castigarse una infracción aunque el conocimiento de la mis-
ma sea parcial y, por otra parte, porque lo único relevante para la
validez del Derecho es su cognoscibilidad objetiva, necesaria para la
vigencia del imperativo jurídico concreto, y no su conocimiento, que
se integra en el análisis de la existencia de culpabilidad. La segunda
perspectiva subjetiva entiende esta protección de la confianza de for-
119
Así, entre otros, Arroyo zapatero, 1983: 15; Jakobs, 1995: 80; Frígols i
Brines, 2004: 276.
120
Por muchos, Arroyo zapatero, 1983: 17; Ruiz Antón, 1989: 152; García
Rivas, 1992: 24 s.; Huerta Tocildo, 1993: 89; Vives Antón, 1995: 40; Cerezo Mir,
2004: 218 s.; Muñoz Conde/García Arán, 2010:140. Mir Puig, 2011: 107; Luzón
Peña, 2012: 58.
121
Ver, entre otros, Tiedemann, 1969: 193 ss.; Krey, 1983: 111 s.; Hassemer,
1990: 259 s.; Neumann, 2000: 112 s.
122
V. por ejemplo, Tiedemann, 1969: 193 s.; Lemmel, 1970: 79; Schreiber,
1976: 215.
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ma más abstracta, como sentimiento de seguridad por el hecho de

que se vive en un tipo de Estado, en un Estado de Derecho, también
es objeto de críticas en el sentido de que la noción de previsibilidad
debe ir más allá de la mera comprensión psicológica de la confian-
za, ya que la protección de la confianza sólo es posible por la situa-
ción objetiva que deriva de la constitución de un Estado de Derecho
efectivo, y no del sentimiento de seguridad que debe derivar de ese
mismo Estado123. Además, y esto parece determinante, supone plan-
tear equivocadamente la problemática de la prohibición de retroac-
tividad, debido a que un problema relativo a la limitación objetiva de
la competencia estatal para la fijación de normas, se ve reducido a la
problemática concreta de los ciudadanos. “De hecho, el principio de
protección de la confianza, entendido como principio de previsibili-
dad subjetiva del Derecho, significa, en última instancia, una refor-
mulación subjetiva de garantías objetivas, que conduce tendencial-
mente a una reducción del alcance del principio nulla poena”124.
El significado más aceptado de la protección de la confianza
es aquel al que se le atribuye sentido objetivo, como la confianza
que pudiese derivarse, en una medida objetiva, del contenido de
los preceptos legales125, se relaciona con la idea de previsibilidad
123
Schreiber, 1976: 217.
124
Neumann, 2000: 113.
125
Pérez Luño, 1994: 141 s., sostiene que “la certeza del Derecho se traduce,
básicamente, en la posibilidad del conocimiento previo por los ciudadanos de las
consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico
de confianza en el orden jurídico, fundado en pautas razonables de previsibilidad,
que es presupuesto y función de los Estados de Derecho”. Lascurain Sánchez, 2000:
20 s., expresa que la certeza no sólo constituye una de las acepciones más corrien-
tes del vocablo “seguridad”, sino que la seguridad jurídica como valor surge funda-
mentalmente como una exigencia de cognoscibilidad de lo reglado y de consecuen-
te previsibilidad de las consecuencias que las reglas asignan a los comportamientos
de los ciudadanos y define la seguridad jurídica como la cualidad del ordenamiento
que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es el Derecho en cada
momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el futuro. Más recientemente,
Lascurain Sánchez, 2009: 32, especifica que dicha seguridad como valor social es
independiente de la concreta perceptibilidad de la misma por parte del sujeto afec-
tado. Aunque no es éste el fundamento único que Lascurain Sánchez asigna a la
prohibición de retroactividad, también añade que el principio entronca con la le-
gitimación democrática del Estado a través del valor libertad, entendida ésta en un
sentido genérico, como autonomía personal, y lo hace de un doble modo: de un lado
posibilitando que el individuo ejercite tal autonomía, y, de otro, posibilitando que el
Estado proteja los márgenes sociales de libertad a través del Derecho sancionador.
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en sentido objetivo. Este sentido de la seguridad jurídica, la pre-

visibilidad en sentido objetivo, a los efectos de la prohibición de
retroactividad resulta útil como fundamento, en la medida en que
permite afirmar que toda norma que se aplique a hechos anterio-
res a su entrada en vigor deberá ser considerada, necesariamente,
como imprevisible y, por lo tanto, proscrita por la prohibición de
retroactividad126.
Ahora bien, la noción de previsibilidad objetiva resulta útil para
proteger la cuestión relativa a la aplicación temporal de las normas,
pero no resulta tan claro que sirva para delimitar el ámbito de las
normas que quedan bajo la protección de la retroactividad desfavo-
rable o el ámbito de aplicación de la prohibición de retroactividad;
porque con argumentos adicionales se suelen excluir, por ejemplo,
las normas de derecho procesal acudiendo a la distinción entre
Derecho sustantivo o material y Derecho procesal; o las normas de
ejecución sosteniendo que lo protegido es la pena (su clase y can-
tidad) no su forma de ejecución; a la jurisprudencia desfavorable
señalando que la Constitución y las leyes se refieren exclusivamente
a la “ley”.
Por ello, me parece importante actualizar el sentido político
original de la prohibición de retroactividad, entenderla fundamen-
talmente como límite temporal al ius puniendi del Estado, como ga-
rantía contra la arbitrariedad de los poderes públicos. Es necesario
garantizar la objetividad de la intervención punitiva del Estado, y esta
intervención sólo puede ser objetiva si se lleva a cabo mediante una
regulación anticipada y con validez general, mediante una ley deter-
minada y dictada con anterioridad al hecho. Frigols i Brines incor-
pora –y me parece una aportación importante– que esta limitación
debe permitir que los poderes públicos actúen con neutralidad y, a
partir de ello requiere que se considere que “toda modificación re-
troactiva de las normas que suponga una injerencia en los derechos
fundamentales de los ciudadanos con motivo del ejercicio del ius pu-
niendi implicaría una ampliación de dicha potestad punitiva, y sería,
por lo tanto, inaceptable”, lo que permitiría extender la garantía de
irretroactividad a ámbitos distintos de la protección de los delitos y
de las penas127.
126
En este sentido, Frigols i Brines, 2004: 289.
127
Frigols i Brines, 2004: 308.
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4. FORMULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA
PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD128
La CE de 1978 recoge el principio de legalidad en varios de sus

preceptos. En un sentido muy general y para todo el ordenamiento
lo hace en el art. 9.1 que expresa: “Los ciudadanos y los poderes pú-
blicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurí-
dico”. El apartado 3 del art. 9 dispone que “La Constitución garantiza
el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no fa-
vorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica,
la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos”. Junto a este precepto de carácter general, destinado expre-
samente a la materia sancionatoria, el art. 25.1 CE establece: “Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituya delito, falta o infracción ad-
ministrativa, según la legislación vigente en aquel momento”129.
128
La plasmación positiva del principio de legalidad se inicia con la indepen-
dencia de Estados Unidos (en las Constituciones de Filadelfia de 1774 y de Virginia y
Maryland de 1776) y casi inmediatamente después se sigue este proceso en Europa:
se esboza en Austria, en 1787, donde se reconoce el monopolio legal para la deter-
minación de los delitos y de las penas y se incorpora expresamente la prohibición
de la analogía; pero es la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano la que le da un importantísimo impulso. En ella se establece en su art. 8:
“La ley no debe establecer más penas que las estrictamente necesarias, y nadie puede
ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anteriori-
dad al delito y aplicada legalmente”. Unos años más tarde, se recoge en el Derecho
General del Territorio Prusiano de 1794, y a partir de aquí el principio de legalidad
penetra en las leyes de los Estados alemanes, en primer lugar en el Código Penal
Bávaro de 1813, redactado por Feuerbach. En España en la Constitución de 1812
tal vez se pueda reconocer algún aspecto del principio de legalidad: el art. 287 dis-
ponía: “Ningún español podrá ser preso sin que proceda información sumaria del
hecho, por el que merezca según la ley ser castigado con pena corporal, y asimismo
un mandamiento del Juez por escrito, que se le notificará en el acto mismo de la
prisión”. A su vez, en el art. 261 se atribuía al TS oír las dudas de los demás tribunales
sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al Rey, con los fundamen-
tos que hubiere, para que promoviera la conveniente declaración de las Cortes. Las
Constituciones posteriores que tuvieron algún tiempo de vigencia –1834, 1837, 1869,
1876, 1931 y la actual de 1978– han recogido, con algunas variaciones, el principio
de legalidad. Análisis de nuestro Derecho histórico, pueden verse en: Ruiz Robledo,
2003: 67 ss.; Frigols i Brines, 2004: 245 ss.; De vicente Martínez, 2004: 84 ss.
129
Además, los siguientes preceptos constitucionales contienen otros aspectos
del principio de legalidad: el art. 31.3 establece: “Sólo podrán establecerse presta-
ciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”; el art.
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Considero, junto a la mayoría de la doctrina penal130, que la plas-

mación literal del principio de legalidad en la Constitución resulta
insatisfactoria por lo incompleta y confusa, en la medida en que no
se recogen expresamente en su formulación todas las garantías que
del mencionado principio son aceptadas pacíficamente por la doctri-
na penal. En efecto, del apartado primero del art. 25 CE tan sólo sur-
ge sin ninguna clase de dudas la garantía de prohibición de retroac-
tividad, pero solamente en relación a los delitos, faltas e infracciones
administrativas (acciones u omisiones). Omite aludir expresamente
a la prohibición de retroactividad de las sanciones, tanto de las admi-
nistrativas como de las penales, no hace referencia a las medidas de
seguridad, tampoco aparece ninguna referencia expresa a la exigen-
cia de taxatividad.
En cuanto a la falta de referencia a la irretroactividad de las penas,
un sector de la doctrina considera que, a pesar del defecto en el te-
nor literal, puede derivarse implícitamente del art. 25.1 CE, orienta-
ción que también ha adoptado claramente el TC131. Pero otro sector
entiende que se encuentra reconocida en el art. 9.3 CE132, dado que
133 exige la existencia de ley para establecer tributos, beneficios fiscales, contraer
obligaciones y realizar gastos por parte de las Administraciones Públicas; el art. 103.1
determina el pleno sometimiento a la Ley de la Administración Pública; el art. 106.1
establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de
la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la jus-
tifican; el art. 117.1 expresa que los Jueces y Magistrados se encuentran sometidos
únicamente al imperio de la Ley; el art. 124.1 atribuye al Ministerio Fiscal, entre sus
funciones, la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad; además
de múltiples reservas de leyes, entre ellas también reservas de Ley Orgánica, tanto de
carácter genérico, como por ej. la del art. 81.1, como de tipo concreto, como por ej.
la del art. 54 CE.
130
De otra opinión Huerta Tocildo, 1993: 109 s., quien defiende que en el art.
25.1 CE se encuentran recogidas todas las garantías del principio de legalidad.
131
En la STC 8/1981 se afirma que “La Ley penal que contenga la tipificación
del delito o falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de
producirse la acción u omisión” (FJ 3); en el mismo sentido, la STC 150/1989 (FJ 6).
También ha sostenido el TC que “en el ámbito del Derecho penal la estricta prohibi-
ción de retroactividad que incluye el art. 25.1 CE está referida a la retroactividad en
perjuicio del reo, dado que aquélla ha de ceder allí donde, en lugar de cumplirse el
fin perseguido por la irretroactividad –protección del autor frente a las penas sobre-
venidas–, se produciría un perjuicio para el sujeto” (STC 21/1993, FJ 5).
132
En este sentido se pronuncia Mir Puig, 2011: 109, quien considera que “la
garantía penal –única que impide la agravación de la pena con posterioridad a la
comisión del delito– resulta comprendida en la prohibición general de retroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos que esta-
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la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras

se encuentra recogida de forma expresa en el art. 9.3 CE, circuns-
tancia que plantea la necesidad de determinar qué relación puede
establecerse entre ambos preceptos (arts. 25.1 y 9.3 CE)133.
Se ha pretendido entender la relación entre los arts. 25.1 y 9.3 de
la CE como un auténtico corpus garantista erigido para tutela de los
ciudadanos, del que se resalta la importancia del art. 9 como com-
pendio de la significación democrática y social avanzada que se quiso
dar a la Constitución, donde se establece la sumisión de los poderes
blece el art. 9.3 de la Constitución.”; Luzón Peña, 1996: 181, también en 2012: 86,
donde afirma que “la irretroactividad de la pena sí está incluida en la amplia formula-
ción del art. 9.3.”
133
Frígols i Brines, 2004: 255 ss., explica este posible solapamiento dando
cuenta del trámite parlamentario de elaboración de los arts. 9.3 y 25.1 CE: en su re-
dacción originaria el art. 9.3 CE efectuaba referencias más amplias, incluyendo a las
“normas punitivas, sancionadoras, fiscales y restrictivas de derechos individuales y so-
ciales”, mientras que el art. 24.3 (correspondiente al actual 25.1 CE) disponía: “Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según el ordena-
miento jurídico vigente en aquel momento, tampoco puede ser impuesta pena o san-
ción más grave que la aplicable al momento de la infracción”. Producto de enmiendas
que por un lado pretendían introducir la retroactividad favorable, por otro excluir el
término “fiscales”, aunque también la eliminación del art. 24.3 por la reiteración de
contenidos en relación al art. 9.3; de las modificaciones producidas en la Comisión
de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, triunfa la propuesta –en relación
al art. 9.3– del Grupo Comunista de suprimir el término “fiscales”, y la enmienda de
supresión de Unión de Centro Democrático en relación a los “derechos sociales”. En
cuanto al art. 24.3, La discusión en la Comisión de Asuntos Constitucionales se ve
afectada por el acuerdo entre la Unión de Centro Democrático y el Partido Socialista
Obrero Español para acelerar la discusión parlamentaria, con lo que el debate so-
bre el texto queda menguado en el Congreso, que lo único que hace es suprimir la
referencia a la irretroactividad de las sanciones y de las penas, con lo que el texto
empeora claramente en lugar de mejorar. En el Senado el texto sólo fue objeto de
tres enmiendas, dos de ellas dirigidas a recoger en el art. 24.3 la reserva de ley estricta
y a eliminar la referencia a las sanciones administrativas. Esta última no fue aceptada.
En el dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado la referencia a la “Ley” se sus-
tituyó de nuevo por la referencia a la “legislación”, lo que demuestra que si desde un
inicio ya había algún solapamiento en el Anteproyecto, éste se fue haciendo cada vez
mayor con las supresiones efectuadas al art. 9.3, y con ello, perdió en buena medida
su contenido autónomo y se convirtió en un especie de precepto general, del que
el art. 25.1 parece una concreción en el ámbito penal y administrativo sancionador.
También la complicada expresión “irretroactividad de las disposiciones sancionado-
ras no favorables” es fruto de una enmienda del Grupo Vasco, que pretendía introdu-
cir la retroactividad favorable en el art. 9.3, para evitar que se pudiera entender que la
irretroactividad penal impedía la aplicación de la norma posterior más favorable.
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públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la

obligación de los poderes públicos de profundizar en la vía democrá-
tica hasta alcanzar el máximo de libertad e igualdad en la sociedad y
garantizar una serie de principios que condensan los postulados bási-
cos del Estado de Derecho, en primer lugar el principio de legalidad,
a su lado la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfa-
vorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica
y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos134. Por lo
que puede sostenerse que el art. 25.1 de la CE es una concreción, en
el ámbito penal y administrativo sancionador, de una declaración de
principios más general contenida en el art. 9.3 de la CE.
Pero si atendemos a la ubicación sistemática de los arts. 9.3 y 25.1
de la CE, advertimos que el primero se encuentra en el Título pre-
liminar relativo a los principios informadores y, el segundo, en el
ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas. Este tra-
tamiento diferenciado determina una protección también diferen-
ciada, porque el art. 53.2 de la CE limita el ámbito de aplicación del
recurso de amparo a las pretensiones dirigidas a restablecer y preser-
var los derechos y libertades reconocidos en el art. 14 de la CE, en la
Sección Primera del Capítulo Segundo (arts. 15 a 29 CE) y a la obje-
ción de conciencia reconocida en el art. 30 de la CE. De ello se deriva
que no cabría recurso de amparo para los principios proclamados en
el art. 9.3 de la CE, con lo que, en principio, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables no contarían con esta pro-
tección, en la medida en que la violación del principio pretenda fun-
damentarse en el art. 9.3 de la CE. A diferencia de todo aquello que
se incardine en el art. 25.1 de la CE que es susceptible de ser recono-
cido mediante el oportuno recurso de amparo ante el TC. Aunque el
TC ha admitido la alegación de la violación de preceptos no suscepti-
bles de amparo, cuando se encuentran en relación con otros que sí lo
son, y para el supuesto de las penas privativas de libertad, la relación
directa con el derecho fundamental recogido en el art. 17.1 de la CE
resulta un argumento indiscutible.
Además, como señala Frigols y Brines135, los ámbitos de apli-
cación y los criterios de aplicabilidad interna del art. 9.3 de la CE
134
García Rivas, 1993: 127.
135
Frigols y Brines, 2004: 274 ss., quien a su vez, distingue entre “reglas” y
“principios” llegando a la conclusión de que la única diferencia entre ellos estriba en
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se hallan absolutamente indeterminados, en especial el punto de

conexión temporal. Pese a la referencia que se realiza a “las dispo-
siciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos indi-
viduales”, la única parte de su contenido que parece evidente es la
referencia a las normas sancionadoras, y puede entenderse que éstas
ya se hallan recogidas en el art. 25.1 de la CE y con mayor rango de
protección.
a) Constitucionalidad de la DT Única de la LO 7/2003, de

30 de junio
Esta plasmación constitucional confusa, insuficiente o sobreabun-

dante (según se interprete) en materia de prohibición de retroacti-
vidad, conectada con los diversos alcances que se otorga a la prohibi-
ción de retroactividad en el ámbito de la pena (según veremos sólo la
clase y cantidad de la misma o la gravedad, y en relación a esta última
posición la falta de definición acerca de qué aspectos de la pena inte-
gran su gravedad), puede explicar las diversas opiniones que se han
sostenido en relación a la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de junio, en cuanto estable-
ce: “Lo dispuesto conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del
Código Penal, respecto de las circunstancias para acceder a la liber-
tad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General
Penitenciaria respecto de la clasificación o progresión al tercer grado
de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se
adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con inde-
pendencia del momento de comisión de los hechos o de la fecha de
la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo pena”.
el grado de determinación de sus condiciones de aplicación. Mientras que en las re-

glas los criterios de aplicabilidad se encuentran más concretados, en los principios se
hallan poco determinados o implícitos. Considera entonces que, en materia de pro-
hibición de retroactividad, el contenido del art. 25.1 de la CE no es de ninguna ma-
nera un principio, sino una regla, que se entiende absoluta y sin excepciones, aunque
las reglas puedan tener también excepciones. En cuanto a la retroactividad contenida
en el art. 9.3 de la CE considera que nos hallamos ante un principio, ya que su ámbito
de aplicación y sus criterios de aplicabilidad interna se encuentran absolutamente in-
determinados, en especial el punto de conexión temporal. De forma parecida Alexi,
2000: 211 ss., caracteriza la prohibición de retroactividad del art. 103.2 GG, como
prototipo de una regla de validez estricta, donde como a diferencia de lo que sucede
con otros derechos fundamentales no tiene lugar ponderación alguna, lo que no sig-
nifica, para este autor, que no pueda existir ninguna cláusula de excepción.
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Así, los criterios que se han sustentado son varios: Gimbernat

Ordeig136 afirma que “de acuerdo con esa Disposición los muchos ma-
yores obstáculos que a partir de ahora existen para acceder a la libertad
condicional y a la progresión al tercer grado penitenciario rigen tam-
bién con relación a aquellos delitos que se cometieron y se juzgaron
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2003. Sin
embargo, y como aquí estamos ante normas de carácter sancionador,
y éstas no pueden tener efectos retroactivos cuando perjudican al des-
tinatario de las mismas, tal como establece el art. 25.1 CE y ha desarro-
llado el Tribunal Constitucional, de ahí que esa Disposición transitoria
sea inequívocamente inconstitucional y deba ser considerada, en con-
secuencia, como no vigente”. García Albero/Tamarit Sumalla137
cuestionan el informe emitido por mayoría por el CGPJ, y expresan
que “no logra convencer la pretensión de considerar las normas de
clasificación y libertad condicional como ajenas al Derecho penal ma-
terial, constituyendo en realidad Derecho procesal de ejecución, y por
tanto no cubiertas por la previsión del art. 25.1 de la CE por encima de
artificiosas distinciones clasificatorias, no está ni mucho menos claro
que el art. 25.1 proyecte sus efectos exclusivamente al Derecho penal
sustantivo –supuesto que ambas instituciones no pertenezcan a él–, y
que por ‘disposiciones sancionadoras’ (término expresamente mane-
jado en el art. 9.3 CE) haya que excluir a las de naturaleza procesal,
cuando, y esto es lo decisivo, conciernen directamente al estatuto de la
libertad como derecho fundamental”. Corcoy Bidasolo138 afirma que
“la Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003, en cuanto supone
retroactividad contra reo es directamente inconstitucional. (…) Esta
prescripción infringe el principio de legalidad, en su aspecto de exi-
gencia previa, puesto que supone la aplicación retroactiva de una ley
penal desfavorable (…) la inconstitucionalidad se ha tratado de ‘sal-
136
Gimbernat Ordeig, 2004: 27.
137
García Albero/Tamarit Sumalla, 2004: 28 ss. Tébar Vilches, 2006: 114
s., sostiene también que la argumentación del CGPJ no logra salvar la constitucio-
nalidad de esta norma. “Revestir de constitucionalidad la retroactividad de normas
desfavorables que afectan a un derecho fundamental básico como el de la libertad
probablemente quizá sea una tarea imposible. En cualquier caso, en tanto la disposi-
ción transitoria de la LO 7/2003 siga en vigor, deberá esperarse a que el TC rechace o
ratifique la validez de esta norma”. Pero no se encuentra registrada en la base de da-
tos del TC ninguna inadmisión de un recurso de amparo interpuesto sobre el tema, y
tampoco se ha registrado ninguna cuestión de inconstitucionalidad.
138
Corcoy Bidasolo, 2006: 411 s.
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var’ interpretando que esta norma no afecta al sistema de penas sino

a su régimen de cumplimiento, es decir al Reglamento Penitenciario.
El calificativo más benévolo de tal interpretación es considerarla un
fraude de ley”.
Por otra parte, Cerezo Mir139 considera que la Disposición “es sin
duda inconstitucional por infracción de lo dispuesto en el artículo
9.3 de la Constitución, que garantiza ‘la irretroactividad de las dis-
posiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos
individuales’. Aunque se considere que los reclusos no tienen un
derecho, sino una mera expectativa de obtener la libertad condicio-
nal o el tercer grado en el cumplimiento de las penas de prisión con
arreglo a las condiciones establecidas por la ley en el momento de la
realización de la conducta delictiva y, por tanto, la mencionada dispo-
sición transitoria no restringiera derechos individuales, estaríamos,
sin duda, ante una disposición de carácter desfavorable”. Córdoba
Roda140 admite que contradice lo dispuesto en el art. 9.3 de la CE,
porque prescribe la aplicación retroactiva de preceptos que obvia-
mente restringen los derechos individuales del interno. Considera
que “de aplicarse las reformas introducidas por dicha Ley a decisio-
nes que se tomen en relación a delitos llevados a cabo con anteriori-
dad a su entrada en vigor, se incurrirá en una aplicación retroactiva
en perjuicio del reo”. muñoz Conde/García Arán141 también con-
sideran que la citada disposición contradice la prohibición general
de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales contenido en el art. 9.3 de la CE,
por lo que cabe alegar la inconstitucionalidad y añaden que sobre la
naturaleza pretendidamente procesal de estas normas, el propio TC
ha establecido la necesidad de su interpretación de la forma más fa-
vorable al derecho fundamental, así como la aplicabilidad del art. 9.3
de la CE a estos supuestos y la matización de la regla tempus regit actum
en casos en que se afecta a derechos fundamentales”.
139
Cerezo mir, 2004: 220 s.
140
Córdoba Roda, 2005: 51 s.
141
Muñoz Conde/García Arán, 2010: 580. En igual sentido, Gallego Díaz,
2007: 202, cuando afirma que “los nuevos requisitos exigidos por esta ley para la ob-
tención de la libertad condicional son retroactivos y se exigirán también a los con-
denados por delitos anteriores a su entrada en vigor. Ello contradice la prohibición
general de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restric-
tivas de derechos individuales contenida en el art. 9.3 CE, por lo que cabría alegar su
inconstitucionalidad”.
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Sanz Morán142 afirma que el legislador, con la DT, pretende sus-

traer una parte esencial del contenido de la ley a la aplicación de las
reglas que, con carácter general, establece el art. 2 del CP en lo que
concierne a la sucesión temporal de las leyes penales y se siga, por
el contrario, el principio tempus regit actum, y de este modo resucitar
la tradicional separación entre leyes penales stricto sensu y leyes de
carácter procesal, olvidando que esta distinción ha perdido buena
parte del sentido que tuvo históricamente, desde que en el art. 9.3
de la CE el principio de irretroactividad se refiere no a la “ley penal”,
sino de una manera más amplia, a las “disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales” y sin duda res-
tringen derechos individuales, en comparación con la regulación
precedente. Además, entiende que dudosamente cabe calificar como
meramente “procesales” a las mismas, prevaleciendo más bien su ca-
rácter sustantivo. Concluye finalmente afirmando que “aquellas dis-
posiciones legislativas que posibilitan la excarcelación del penado,
forman parte, sin duda, de las consecuencias jurídicas de la conducta
que éste debe poder prever y se hallan sometidas, de este modo, al
principio general de irretroactividad de la ley penal”.
Vidales Rodríguez143 entiende que quizás no sea aventurado
afirmar que el férreo mantenimiento de la máxima tempus regis actum
“constituye un argumento muy débil frente a quienes ven frustrada
su expectativa de ser puestos en libertad cumpliendo –es importante
no olvidarlo– todos los requisitos legales que estaban en vigor cuan-
do se dictó la sentencia condenatoria (…) no resulta impertinente
cuestionar si la eficacia retroactiva otorgada no significa una vulnera-
ción material del mencionado principio (…) ya que las garantías se
extienden a todos aquellos elementos de los que quepa deducir una
condena penal o que puedan tener algún efecto sobre ésta”.
Iglesias Río144 sostiene que “el art. 9.3 CE no habla de leyes ‘pena-
les’ sino de ‘disposiciones sancionadoras’ no favorables o restrictivas
de derechos, decantándose por un concepto amplio de sanción, supe-
rador de concepciones penalistas y administrativistas. (…) las normas
relativas a los plazos de acceso al régimen de semilibertad y a la libertad
condicional no poseen una naturaleza procesal sino prioritariamente
142
Sanz morán, 2004: 21 s.
143
Vidales Rodríguez, 2004: 95-113.
144
Iglesias Río, 2005: 34 ss.
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de carácter sustantivo, pues redundan en la ampliación o restricción

de la libertad y además, prevalece su finalidad resocializadora, en co-
nexión con los postulados constitucionales. (…) Desde otra óptica, la
prohibición de retroactividad desfavorable, como elemento del prin-
cipio de legalidad tiene por finalidad la seguridad jurídica, la calcula-
bilidad de las consecuencias del delito, la previsibilidad de la duración
de la condena en el momento de ser dictada la sentencia, así como
cualquier otra condición de excarcelación. Es inconstitucional, pues,
la aplicación retroactiva de una ley que recorta los beneficios peniten-
ciarios o amplía el cómputo global del cumplimiento total de la conde-
na, porque implica además resolver un caso utilizando una normativa
que no existía cuando los hechos se produjeron”.
Juanatey Dorado145 opina que las normas de Derecho penitencia-
rio, en la medida en que afecten a derechos fundamentales, forman
parte inescindible del ius puniendi del Estado, razón por la cual el prin-
cipio de irretroactividad deber regir con un rigor absoluto. Cano pa-
ños146 hace suya esta opinión y con base en estos argumentos entiende
que hay que considerar que la pena señalada en la correspondiente
sentencia condenatoria tiene que ser interpretada como una situación
jurídica consolidada y, por tanto, inmune a un eventual debilitamiento
del principio de irretroactividad. Por consiguiente, una eventual apli-
cación retroactiva de la supresión de beneficios penitenciarios (tercer
grado) o las limitaciones a la concesión de la libertad condicional que
ha introducido la LO 7/2003 “supondría ni más ni menos que anudar
efectos a situaciones producidas y consolidadas con anterioridad a la
propia ley. De esta forma, por tanto, aunque un preso no hubiera acce-
dido aún al tercer grado o a la libertad condicional en el momento de
entrar en vigor la LO 7/2003, tiene un derecho, que no una mera expec-
tativa, a que no se modifique en su perjuicio el régimen penitenciario
que se le venía aplicando, ya que el cambio operado en el año 2003 le
afecta de forma desfavorable, violando tanto su derecho a la seguridad
jurídica como la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
desfavorables o restrictivas de derechos individuales”.
145
Juanatey Dorado, 2004: 28, propone incorporar a la legislación española
un precepto como el contenido en el art. 112.2.3º del CP francés en el que se estable-
ce la irretroactividad de las modificaciones desfavorables del régimen penitenciario
y fija el punto de conexión para la aplicación temporal de la norma el de la comisión
de los hechos.
146
Cano Paños, 2012: 86 ss.
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Vistas las posiciones precedentes, no cabe duda de que la mayoría de

la doctrina penal española ha manifestado y manifiesta su rechazo a la
aplicación retroactiva de los requisitos establecidos por la LO 7/2003,
de 30 de junio, para la concesión del tercer grado penitenciario y para
obtener la libertad condicional y que también ha manifestado que la
DT Única de la mencionada Ley que impone la aplicación retroacti-
va plantea problemas de constitucionalidad, pero a partir de estos dos
acuerdos comienza la diversidad de opiniones: algunos autores se pro-
nuncian contundentemente por la inconstitucionalidad, otros plantean
dudas, y entre los primeros no existe acuerdo en cuanto a qué precepto
constitucional se infringe (25.1 o 9.3 CE), y tampoco entre quienes se
pronuncian acerca de la inconstitucionalidad se hace en todo caso re-
ferencia al momento que debe tenerse en cuenta (comisión del hecho
o sentencia) –a excepción de Córdoba Roda147, que alude a “delitos
llevados a cabo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley” y Sanz
Morán que expresa que el penado debe poder prever las consecuencias
de su conducta148– para considerar que nos encontramos ante un pre-
cepto que dispone una aplicación retroactiva prohibida. Aunque pue-
de inferirse que, si se acude al art. 25.1 de la CE para fundamentar la
prohibición de retroactividad, se está considerando implícitamente que
el punto de conexión es el del momento del hecho, tal y como lo deter-
mina expresamente el texto constitucional. Pero si se acude al art. 9.3 de
la CE, aunque no impida (al contrario, creo que en materia sanciona-
dora debe exigirse) considerar que la “disposición sancionadora” debe
ser previa a la comisión del hecho, para algunos puede ser considerada
una cuestión abierta, y dependiente de otras consideraciones, como la
naturaleza de la norma de que se trate. Tampoco existe acuerdo en la
doctrina en relación a esa naturaleza. Como hemos visto, Gimbernat y
Cerezo Mir hablan de disposiciones sancionadoras, García Albero/
Tamarit Sumalla se refieren a ellas como normas de ejecución, aun-
que expresamente señalan que difícilmente se les pueda negar el carác-
ter de normas penales materiales; Muñoz Conde/García Arán aluden
a la posible naturaleza procesal de los preceptos, Vidales Rodríguez,
aunque no expresamente, parece reconocerles tal carácter; Iglesias
Río les atribuye naturaleza sustantiva por oposición a la procesal que se
les podría atribuir y, finalmente, Córdoba Roda hace referencia a los
derechos individuales de los internos.
147
Córdoba Roda, 2005: 52.
148
Sanz morán, 2004: 22.
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Visto el estado de la cuestión, parece necesario profundizar acer-

ca de dos aspectos: por un lado, conviene ver el tratamiento que se
ha dado al alcance de la prohibición de retroactividad en el ámbito
de la pena; y, por otro, procede analizar el contenido y consiguiente
naturaleza de los preceptos a los que hace referencia la DT Única de
la LO 7/2003, de 30 de junio, a fin de determinar si resultan desfavo-
rables para el condenado y si resultan merecedores de quedar bajo el
manto de protección de la prohibición de retroactividad.
5. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD

EN EL ÁMBITO DE LA PENA
Resulta claro que el ámbito de la pena se encuentra amparado por

la prohibición de retroactividad. Respecto de ello existe unanimidad
en la doctrina penal actual. También tiene amparo constitucional, si
bien no existen criterios unánimes a la hora de determinar cuál es el
precepto constitucional en que tal prohibición se encuentra recogi-
da, si bien un sector de la doctrina (también el TC) reconoce que se
encuentra implícitamente recogida en el art. 25.1 CE149.
Por otra parte, y en el plano de la legalidad ordinaria, el CP reco-
ge expresamente la prohibición de retroactividad de la pena cuando
en el art. 2.1 dispone: “No será castigado ningún delito ni falta con
pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración”; y
la denominada garantía de ejecución en el art. 3.2 del CP: “Tampoco
podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras cir-
cunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución
de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de
los Jueces y Tribunales competentes”. Y la LOGP en su art. 2 dispone:
“La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro
de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias
judiciales”.
149
Aunque, como veremos, en las recientes SSTC (v. por todas, la STC 39/2012,
de 29 de marzo) en las que resuelven recursos de amparo interpuestos contra resolu-
ciones de licenciamiento definitivo en las que, para adoptar la decisión se ha emplea-
do la doctrina sentada en la STS 197/2006, se sostiene que no corresponde al ámbito
propio del derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 de la CE las cuestiones
relativas al ámbito de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
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La doctrina penal, en general, dedica unas pocas líneas a determi-

nar qué entiende por pena a los efectos de esta prohibición, y consi-
dera expresamente protegida por la prohibición de retroactividad la
clase y la cantidad de pena o hace directamente referencia a la grave-
dad de las penas, ya sean las penas de nueva creación, ya sea que, de-
bido a la sucesión de leyes en el tiempo, se agraven las anteriormente
existentes150.
Pero algunos autores se han detenido un poco más en el análisis
del tema. Así, Ruiz Antón151 expresa que la garantía de irretroactivi-
dad, en lo que respecta específicamente a la pena, alcanza a la previa
determinación de la misma en todos sus aspectos y a los diferentes
extremos de su fundamentación, agravación y extensión (art. 23 CP
1973). Pero inmediatamente añade que esta consideración no agota
las exigencias constitucionales152, y que por tal razón hay que incluir
en la prohibición de retroactividad de la ley penal todo otro requi-
sito que no opere como fundamento del delito o de la pena, pero
que incida en ellos de manera distinta. Entre ellos incluye ciertos
presupuestos tanto materiales (condiciones objetivas de punibilidad)
como personales (causas personales de exclusión de la pena, excusas
absolutorias) que por razones de política criminal hacen necesaria
en unos casos la efectiva imposición de la pena, tanto en la fase de
determinación judicial, como de medición, aplicación y ejecución
(arts. 80 y 81 CP 1973). Y así sucederá con la inclusión de nuevos y
más gravosos elementos de la concesión de la condena condicional o
150
Por ejemplo, Jakobs, 1995: 111, 115, exige la determinación del marco penal,
aunque también al interrogarse sobre si sólo queda amparado el Derecho sustantivo,
afirma que la prohibición de retroactividad debe llegar hasta donde sea necesaria la
garantía de objetividad; Roxin, 1997: 140 s., también en 2006: 142, hace referencia a
la clase y a la cantidad de pena; García Pablos, 2000: 335, alude a la clase y duración
de la pena; Mir Puig, 2011: 106 s., expresa que la garantía penal requiere que la ley
señale la pena que corresponda al hecho y añade que la prohibición de retroactivi-
dad impide agravar la punición; De Vicente Martínez, 2004: 63 s., sostiene que el
alcance de la prohibición de retroactividad en el ámbito de la pena exige que a un
hecho que en el momento de su comisión tenga prevista una determinada pena, le
sea aplicada otra pena cualitativamente diferente y más grave contemplada en una
ley posterior; y que, un hecho que en el momento de su comisión tenga prevista un
determinada cantidad de pena, no se le aplique la mayor cantidad de pena prevista
en la ley posterior.
151
Ruiz Antón, 1989:102 ss.
152
Considera que este ámbito, desde la perspectiva constitucional, se encuentra
protegido por el art. 9.3 CE.
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la libertad condicional. Considera también que la cuestión que plan-

tean los supuestos en que la nueva ley más gravosa contempla efectos
generados por una ley más benigna, por ejemplo, en el caso de la
aplicación de un régimen más severo y restrictivo de derechos indivi-
duales con respecto a un delito cometido y juzgado bajo la vigencia
de otra ley penitenciaria más favorable, debe resolverse en el sentido
de considerar que la garantía de irretroactividad no sólo incluye los
hechos, sino también los efectos o las situaciones generadas o creadas
al amparo de la ley más beneficiosa, y parece relacionar la inaplica-
bilidad de la ley más desfavorable en todos los casos en los que hace
alusión, con el momento de comisión de los hechos.
También extienden expresamente la prohibición de retroactividad
al cumplimiento de la pena Cobo/Boix153 y Cobo /Quintanar154
quienes consideran que la prohibición de retroactividad debe en-
tenderse referida al quantum, modo o forma de cumplimiento de la
pena, y conectan tal exigencia con el art. 25.1 de la CE indicando
que no debe olvidarse que la condena se establece en función de la
acción u omisión. En la misma dirección de incorporar aspectos del
cumplimiento de la pena, Zaffaroni155 sostiene que la prohibición
de retroactividad alcanza a una distinta clase de pena, al cumplimien-
to parcial de la misma, a las previsiones sobre condena condicional,
probation, e incluso a las consecuencias procesales. Añade, además,
que ante la complejidad de los elementos que se pueden tomar en
consideración, no es posible hacerlo en abstracto, sino que deben
plantearse frente al caso concreto. De esta manera se resuelve hi-
potéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose las
soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor.
También Frígols i Brines156 considera que la prohibición de retro-
actividad de la pena debería alcanzar incluso el ámbito penitenciario
en la medida en que se produzca un empeoramiento del régimen,
que es en lo que al fin y al cabo se concreta la sanción de privación de
libertad que el CP regula y entiende que el punto de conexión debe
ser también el momento de comisión de los hechos. En similar sen-
tido, De Vicente Martínez sostiene que “la garantía de ejecución
153
Cobo del Rosal/Boix Reig, 1982: 216.
154
Cobo del Rosal/Quintanar, 1999: 90.
155
Zaffaroni, 2002: 121.
156
Frígols i Brines, 2004: 368. En el mismo sentido se pronuncia Caro Coria,
2004: 6.
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está referida a la fase de ejecución que debe regirse imperativamente

también por el principio de legalidad. Si el destino final de las nor-
mas es ser aplicadas, ejecutadas, la garantía de ejecución impone que
solo del modo en que aparece regulado en la ley, se pueden cumplir
las penas y medidas de seguridad. Esta garantía conlleva el que las
leyes de ejecución han de recoger las garantías, derechos fundamen-
tales y libertades públicas consignadas”157.
Más recientemente, y ya haciendo referencia expresa a las refor-
mas introducidas por la LO 7/2003, Murillo Rodríguez158 consi-
dera que el art. 25 de la CE sí alcanza la ejecución de la pena y el ré-
gimen penitenciario, porque aun cuando se considere que la lectura
no es tan específica, la vinculación es necesaria desde una interpre-
tación integral, considerando los principios generales del Derecho,
el Título preliminar del CP y al amparo de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea159. Entiende que “lo contrario
sería una autorización ilimitada al Estado para someter al preso, mo-
dificando el contenido de la pena privativa de la libertad a su antojo:
una invitación abierta a la arbitrariedad y al terror del Estado contra
un sector altamente vulnerable, que ya con el encierro se encuentra
bajo dominio y prácticamente sin posibilidad alguna de defensa.”
La libertad –y consecuentemente su privación– es graduable en
cuanto a su intensidad y, como consecuencia de ello, la aflictividad
de su privación, su gravedad, puede ser mayor o menor, no sólo aten-
diendo a la cantidad de pena con que se amenaza la comisión del
delito o el tiempo que se impone en caso de cometerlo, sino tam-
bién atendiendo a su modo de cumplimiento, no parece que pueda
afirmarse que es igual de grave cumplir cinco o diez años de prisión
internado de forma ininterrumpida en un centro penitenciario, que
tener la posibilidad –sometido, claro está, a ciertos requisitos– de te-
ner mayor o menor grado de libertad dentro mismo de la prisión,
de disfrutar de permisos de salida, de tener la posibilidad de traba-
jar, estudiar, o realizar cualquier otro tipo de tareas saliendo de los
muros de la prisión aunque luego se deba retornar a ella, o de ob-
157
De Vicente Martínez, 2004: 35.
158
Murillo Rodríguez, 2009: 253 s.
159
Proclamada en la Cumbre de Niza en diciembre de 2000, que expresamente
establece un numeral –48– para regular lo que titula como el “principio de legalidad
y de proporcionalidad de los delitos y de las penas”.
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tener la libertad condicional después de transcurrido cierto tiempo

de cumplimiento en el establecimiento penitenciario, aunque se siga
sometido a determinadas condiciones, controles y en su caso reglas
de conducta.
Considero que definir qué elementos afectan a la gravedad de la
pena de prisión resulta determinante a los efectos de precisar el al-
cance de la prohibición de retroactividad. Esta afirmación se encuen-
tra en abierta contradicción con aquellas posiciones que sostienen
que la prohibición de retroactividad de las normas desfavorables en
el ámbito de la pena alcanza sólo a la clase de pena y a la magnitud de
la escala prevista para el delito de que se trate, claro está, no porque
entienda que no alcanza a ellas, que sin duda sí, sino porque conside-
ro que se debe ir más allá y amparar con esta prohibición la forma de
cumplimiento prevista por la ley en el momento de la comisión del
hecho, es decir, la gravedad real, la específica aflictividad en la que se
puede concretar la pena de prisión.
a) Qué preceptos afectan a la “gravedad” de la pena de prisión
Si en el ámbito de la pena, a los efectos de determinar el alcance

de la prohibición de retroactividad, afirmamos que se incluye la clase
de pena prevista para el delito y el marco penal establecido, como
se propone desde las posiciones más restrictivas, podrían aparecer
dudas acerca de si quedan fuera del ámbito de la prohibición de re-
troactividad todos los preceptos que regulan la concreción legal del
marco penal, los que regulan la determinación de la pena en sentido
amplio (suspensión o sustitución de la pena), y, bastante más clara-
mente, las normas que regulan su cumplimiento y ejecución, posibili-
dad que entiendo que no puede sostenerse.
Si, por el contrario, se afirma que el ámbito que queda protegido
por la prohibición de retroactividad es el de la gravedad de la pena,
puede ser ésta una afirmación más razonable y menos restrictiva que
la anterior, pero requiere de una importante concreción en cuanto
a la determinación de cuáles de los múltiples preceptos que regulan
la pena privativa de libertad quedan afectados por la prohibición de
retroactividad porque afectan a su gravedad.
Desde la perspectiva de los distintos momentos o fases de la pena,
en la etapa de conminación, y a efectos de determinar la gravedad
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de la prisión, ésta aparece definida por los marcos penales previstos.

Además, si atendemos a la posibilidad de comisión de múltiples de-
litos, la mayor severidad posible viene determinada por los límites
máximos establecidos en los preceptos que regulan los criterios de
acumulación jurídica en nuestro CP.
En la fase de imposición y aplicación de la pena (o de determina-
ción) podemos diferenciar dos momentos sucesivos, el primero (de-
terminación de la pena en sentido estricto), en el que conforme a
una serie de reglas se determina el marco penal concretamente apli-
cable (preceptos que determinan la pena aplicable según el grado de
realización y el tipo de intervención) y los que regulan las eximentes
incompletas y las circunstancias atenuantes y agravantes que termi-
nan de fijar un último marco160 dentro del cual al juzgador se le ofre-
cen también criterios legales para llegar a la individualización exacta
de la cantidad de pena.
En un segundo momento (individualización o determinación de
la pena en sentido amplio), y una vez cuantificada la pena concreta
en principio aplicable, el Juez o Tribunal, ajustándose a los preceptos
que establecen los criterios para tal decisión, puede optar por sus-
pender la pena privativa de libertad impuesta (arts.80 a 87 CP), o
sustituir la pena de prisión por la pena de multa, la de trabajos en
beneficio de la comunidad y en el caso de que la pena de prisión no
exceda de seis meses por la de localización permanente (art. 88 CP).
Sin ninguna duda, todos los criterios establecidos normativamente
para la individualización de la pena (tanto en sentido estricto como
en sentido amplio) determinan la concreta gravedad de la pena que
se imponga a un individuo como consecuencia de la comisión de
uno o varios delitos. Cualquier cambio de criterio en estos ámbitos
puede afectar a la gravedad de la pena, no sólo en cuanto a su canti-
dad final, sino también en cuanto a la posibilidad de que la misma no
se haga efectiva con un ingreso en un centro penitenciario, circuns-
tancia que hace que disminuya de forma notabilísima su aflictividad,
160
A excepción de los delitos imprudentes, en que los Jueces o Tribunales aplica-
rán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas que regulan la aplicación
de las penas cuando concurren circunstancias atenuantes y agravantes (art. 62.2 CP) y
de las faltas, en que los Jueces y Tribunales procederán a aplicar las penas a su prudente
arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del
culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 del CP (art. 638 CP).
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en la medida en que el condenado queda sólo sujeto a determinadas

condiciones (no volver a delinquir) y, en su caso, a cumplir unas de-
terminadas reglas de conducta o realizar ciertas actividades por un
tiempo determinado, o de que la efectiva privación de libertad sea
reemplazada por privaciones de derechos menos relevantes que la
libertad.
Finalmente, para aquellos casos en que la pena de prisión im-
puesta deba efectivamente cumplirse y atendiendo al hecho de que
las condiciones de su cumplimiento –de gran variabilidad– hacen
sin duda más o menos intenso el sufrimiento que esta pena implica,
poca discusión puede haber en torno a que las condiciones de cum-
plimiento afectan a la concreta gravedad de la pena a la que el con-
denado se verá sometido. Los preceptos que determinan la mayor o
menor restricción de la libertad que el cumplimiento de la pena con-
lleva son, al menos, los que regulan la clasificación de grado de trata-
miento penitenciario y, como consecuencia, el régimen disciplinario,
los que determinan los criterios de progresión o regresión en el gra-
do de cumplimento, los que regulan la amplitud de las comunicacio-
nes con el exterior y los que determinan las condiciones para acceder
a determinados beneficios penitenciarios y a la libertad condicional.
Desde una perspectiva material no advierto razones que permitan
excluir ninguno de los aspectos reseñados, ya que todos y cada uno
de ellos afectan a la intensidad de la privación de libertad e impac-
tan, lógicamente en la gravedad real de la pena de prisión, ya porque
permiten o impiden una mayor amplitud de movimientos y por con-
siguiente de autonomía dentro del ámbito carcelario, ya porque deli-
mitan las posibilidades de comunicación con el exterior que impide
el encierro, ya porque gradualmente permiten o impiden la salida
del establecimiento penitenciario.
Y si se admite que la gravedad de la pena debe estar protegida por
la prohibición de retroactividad, deberíamos afirmar que tanto la cla-
se y cantidad de pena prevista como la modificación de preceptos
que impongan criterios más severos también en el ámbito del cum-
plimiento o ejecución de la misma, deberían quedar protegidos por
esta garantía.
Aunque algunas objeciones a este planteamiento parecen prove-
nir del carácter o naturaleza jurídica que se ha asignado a las normas
que regulan la ejecución penal, como seguidamente veremos.
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6. NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA

EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
Las dificultades que plantea el estudio de la ejecución de la pena

privativa de libertad son puestas de manifiesto casi de forma unáni-
me por la doctrina procesal que lo analiza, y por quienes estudian el
Derecho penitenciario.
Desde la doctrina procesal se sostienen concepciones diversas acer-
ca de la naturaleza jurídica de la ejecución penal. Tradicionalmente,
las diferentes posiciones se agrupan en torno a tres grandes corrien-
tes161. La primera atribuye carácter administrativo a la ejecución pe-
nal y, entre los diversos argumentos que emplea para ello, alude al
carácter de los órganos que tienen mayor injerencia en este ámbito,
que son los administrativos162, se atiende también al hecho de que
son estos órganos los que mejor pueden obtener la consecución de
los fines que con la ejecución de la pena se pretenden163 o, más re-
cientemente, considerando que ejecutar lo juzgado es administrar164.
Estas posiciones no convencen en la actualidad, y tampoco tienen
sustento legal ni constitucional, en la medida en que en su mayo-
ría dan respuesta a un momento histórico en que la Administración
Penitenciaria tenía el monopolio de hacer ejecutar lo juzgado, y el
control que se efectuaba sobre la Administración era casi inexistente,
aunque los condenados pudieran acudir a la vía administrativa para
efectuar ciertas reclamaciones165.
La segunda corriente atribuye a la ejecución de la pena carácter
jurisdiccional y parte mayoritariamente de una interpretación am-
plia del mandato constitucional recogido en el art. 117.3 de la CE
conforme al cual la función jurisdiccional consiste en ejecutar y ha-
161
V. González Cano, 1994: 71 ss.; Navarro Villanueva, 2002: 25 ss.
162
En este sentido, Serra Domínguez, 1969: 325.
163
Mata tierz, 1967: 396.
164
González Navarro, 1991: 1110, efectúa una particular interpretación de la
fórmula constitucional. Este autor concibe la ejecución penal como “poder domesti-
cador del Estado”, dado que los funcionarios encargados de hacer efectivo ese poder,
ya provengan de la administración o de la función judicial, realizan una tarea social-
mente reconocida. De este modo considera que el Juez de Vigilancia Penitenciaria
actúa como administrador ejecutor de la pena, y no como juez impartidor de justicia
y considera que no puede ser de otra manera, porque lo penitenciario consiste en
ejecutar lo juzgado y no en juzgar.
165
Navarro Villanueva, 2002: 85.
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cer ejecutar lo juzgado, sosteniéndose también que el hacer ejecutar

lo juzgado no puede comprender sólo la decisión sobre el principio y
el final del cumplimiento de la pena, sino también sobre el modo en
que ésta se efectúa. Como consecuencia de ello, Moreno Catena166
llega a la conclusión de que también “la inspección sobre la manera
de cumplirse las penas es función jurisdiccional”.
Por último se sostienen posiciones mixtas, ya sea porque se consta-
ta la necesidad de definir la naturaleza de la ejecución penal partien-
do de la realidad167, y en este sentido González Cano expresa: “…
contando con que las más importantes incidencias de la pena priva-
tiva de libertad (libertad condicional, beneficios penitenciarios, per-
misos, clasificaciones, etc.) son decididas por una autoridad judicial,
y con que dichas incidencias son parte del proceso jurisdiccional pe-
nal, es evidente que nuestra ejecución de penas privativas de libertad
se configura como de naturaleza mixta, en que se advierten aspectos
puramente administrativos y aspectos jurisdiccionales, y no sólo pun-
tuales intervenciones judiciales sino un seguimiento continuo de la
evolución de la pena”. Distingue dos campos diferenciados, por un
lado, la ejecución material y, por otro, la ejecución procesal168.
Participa también de una posición mixta Navarro Villanueva169,
pero entiende que la naturaleza de la ejecución penal debe ser ana-
lizada distinguiendo dentro de ésta dos procesos diferentes, la eje-
cución del título ejecutivo y la ejecución material de la pena. La
ejecución del título ejecutivo estaría integrada por las actividades
destinadas a promover la ejecución material de la pena, así como la
modificación o extinción del título ejecutivo. Por ello, formarán par-
te del proceso de ejecución del título ejecutivo: a) la resolución me-
diante la que el órgano judicial competente ordena el cumplimiento
de las penas (auto de ingreso en prisión), b) la decisión de conce-
der la suspensión de la ejecución de la pena, c) la sustitución por
otra medida alternativa, d) la resolución que decreta la suspensión
de la ejecución de la pena por enajenación mental sobrevenida del
penado, e) las consecuencias del perdón del ofendido respecto de la
pena en determinados delitos, f) la resolución judicial que confiera
166
Moreno Catena, 2012: 601.
167
González Cano, 1994: 87 ss.
168
Adhieren a esta posición Gracia Martín/alastuey Dobón, 2006: 353.
169
Navarro Villanueva, 2002: 108, ss.
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beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de condena,

g) la resolución que acuerde la prescripción de la pena, h) la reso-
lución judicial que anule la sentencia firme a resultas de un recurso
de revisión o de amparo constitucional. Así entendida, la actividad
relacionada con el título ejecutivo tiene carácter procesal y jurisdic-
cional porque procede de un proceso declarativo previo, y porque
el Juez o Tribunal llevará a cabo una labor juzgadora. Por otra parte
distingue la ejecución material de la pena, de naturaleza predomi-
nantemente administrativa, aunque sometida a control judicial, cuyo
objeto viene constituido por el cumplimiento de la pena en sentido
estricto. Aunque existe una estrecha vinculación entre ambas ya que
cualquier modificación en el título ejecutivo incidirá siempre sobre
la actividad de ejecución material de la pena, provocando la suspen-
sión o exclusión de la misma o reduciendo su duración. Por el con-
trario, la modificación del régimen de ejecución material de la pena
privativa de libertad no acarreará la alteración del título ejecutivo,
que seguirá subsistiendo en su contenido inicial.
Tanto González Cano como Navarro Villanueva –y con inde-
pendencia de las diferencias que se aprecian en sus posiciones– par-
ten del mismo criterio para llegar a la conclusión de la naturaleza
mixta jurisdiccional/material de la ejecución penal la primera, y ju-
risdiccional/material predominantemente administrativa la segun-
da. Este criterio es el de la autoridad que debe ocuparse de resolver
las incidencias que se produzcan durante el período de cumplimien-
to de la pena. Pero considero que, en realidad, esta naturaleza ju-
risdiccional material atribuida a la ejecución penal no puede iden-
tificarse, al menos de forma completa, con la naturaleza o carácter
de las normas que estas autoridades deben aplicar. Sin duda, para
adoptar resoluciones atribuidas a la autoridad judicial y también para
las atribuidas a la autoridad administrativa en tales procedimientos
se aplicarán las normas procesales que los regulan, pero el contenido
de esas decisiones no estará basado en una norma procesal, sino en
una norma de carácter sustantivo.
Además, aquellas incidencias que deba resolver la autoridad admi-
nistrativa no necesariamente deberán estar basadas en normas sustan-
tivas de carácter o naturaleza administrativa por el hecho de que sea
un órgano de la Administración el que las aplique. A modo de ejem-
plo, en materia de infracciones y sanciones disciplinarias sí podemos
afirmar que tanto las normas sustantivas (contenidas en la LOGP y el
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RP) como procesales (contenidas en el RP) que la Administración em-

plea para resolver las cuestiones relativas a la imposición de sanciones
por la comisión de infracciones tienen naturaleza sustantiva adminis-
trativa unas (las que describen las conductas, prevén las sanciones, de-
terminan los criterios para su graduación, etc.) y procesal administra-
tiva las que regulan el procedimiento para averiguar la existencia de la
infracción e imponer la sanción; pero no creo que podamos afirmar
que, por el hecho de que la clasificación y progresión de grado sea
una actividad en principio atribuida a la autoridad Administrativa, esa
naturaleza de los órganos determine que las normas que deban aplicar
tengan la misma naturaleza.
Me parece clarificadora, en este sentido, y superadora de las
posiciones anteriormente reseñadas, la definición que efectúa
Hinojosa Segovia170 de la ejecución penal cuando expresa que
se trata del “conjunto de actos atribuidos a los órganos del Estado,
facultados legalmente para ello, que tienden a dar cumplimiento,
dentro de los límites establecidos por la Ley y los reglamentos, a
los pronunciamientos contenidos en el fallo o parte dispositiva de
las resoluciones judiciales ejecutables recaídas en un proceso pe-
nal. Cuando se trate de la ejecución de penas privativas de libertad,
se deberá tener en cuenta que están orientadas a la reeducación
y reinserción social”. Especifica que este concepto está integrado
por cuatro elementos o notas que es preciso estudiar por separado:
los órganos que intervienen en la ejecución, el principio de legali-
dad informador de esta materia, el carácter ejecutable de la reso-
lución judicial y la política reeducadora y de reinserción que debe
presidir la ejecución de las penas privativas de libertad. Por otra
parte, reconoce como fuentes legales, las de carácter superior (CE
y Tratados internacionales), las integrantes de la legalidad estricta
(LOPJ, LECr., CP, LOGP) y las disposiciones de carácter inferior
(RP, Instrucciones, Circulares y, dada la carencia de normas proce-
sales específicas en materia penitenciaria, los Acuerdos del CGPJ
y la unificación de criterios proveniente de las reuniones de los
Jueces de Vigilancia Penitenciaria). Naturalmente, esta pluralidad
de fuentes que intervienen en la ejecución penal, no pueden ser re-
ducidas en cuanto a su naturaleza jurídica, a la naturaleza jurídica
que se le atribuya a la ejecución misma.
170
Hinojosa Segovia, 2007: 852 ss.
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Por otra parte, los autores que desarrollan el Derecho peniten-

ciario cuando analizan su naturaleza jurídica suelen definirlo como
“el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las
penas y medidas privativas de libertad”171, lo caracterizan como una
disciplina nueva que ha adquirido sustantividad, y un importante
sector lo considera un disciplina autónoma o relativamente autó-
noma172; pero señalan Tamarit Sumalla/García Albero/Sapena
Grau/Rodríguez Puerta173 que en lo que atañe a su relación con
el Derecho penal y procesal penal y con el Derecho administrativo,
hay que justificar mejor esta autonomía, y tienen razón, ya que en
la mayoría de los trabajos esto se menciona, pero no sólo hay una
escasa fundamentación sino que tampoco se extraen consecuencias
171
En este sentido, García Valdés, 1986: 4; Cervelló Donderis, 2006: 75;
Tamarit Sumalla/García Albero/Sapena Grau/Rodríguez Puerta, 2005: 49;
Gracia Martín/Alastuey Dobón, 2006: 353; Juanatey Dorado, 2011: 25.
172
En este sentido: Mapelli caffarena/Terradillos basoco, 1996: 99, quie-
nes señalan que actualmente la doctrina tiende a considerar el Derecho penitencia-
rio como un Derecho material y autónomo distinto del Derecho penal y procesal
penal, dado que cada uno tiene un contenido propio, pero que, sin embargo, junto
a ellos forma el sistema jurídico-penal guardando entre sí una relación inmediata;
Rodríguez Alonso, 2011: 2, expresa que aceptada la autonomía del Derecho peni-
tenciario, el mismo formaría parte del Derecho público interno; Fernández García,
2001: 109, entiende que se puede afirmar que en nuestros días, salvo opiniones ais-
ladas, se afianza la tesis de la autonomía del Derecho penitenciario, como conse-
cuencia de la importancia que ha cobrado en la mayoría de los Estados la ejecución
de la pena privativa de libertad. Cervelló Donderis, 2006: 81 s., considera que el
Derecho penitenciario necesita para su desarrollo de una autonomía legal, jurídica
y científica, ya que si bien sus fuentes son variadas al concurrir normas de naturaleza
penal, administrativa, laboral o procesal, su regulación es autónoma e independiente
“formando un cuerpo normativo orgánico y distinto con propia sistemática y funda-
mentos y principios específicos del que van surgiendo investigaciones que conforman
un verdadero estudio científico. Pero como en esta parte del ordenamiento jurídico
los principios garantísticos cobran especial importancia se habla de una autonomía
relativa por la relación que guardan el Derecho penal, procesal y penitenciario y que
se va a manifestar principalmente en la vinculación especial con el Derecho penal, ya
que no deja de producir cierto temor la existencia de un Derecho penitenciario au-
tónomo sin la necesidad de sometimiento a las garantías propias del sistema penal”.
Juanatey Dorado, 2011: 26, señala que aun partiendo del carácter autónomo es ob-
vio que Derecho penitenciario, Derecho penal material y Derecho procesal penal
están íntimamente conectados. De hecho, el concreto cumplimiento penitenciario va
a depender del contenido y la duración de la pena o medida judicialmente impuestas
con arreglo a las normas penales sustantivas y en virtud de un proceso regido por
normas procesales.
173
Tamarit Sumalla/García Albero/Sapena Grau/Rodríguez Puerta,
2005: 22.
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de ello. Sostienen estos autores que la afirmación de la autonomía

del Derecho penitenciario supone la superación del debate sobre si
las normas de ejecución penal pertenecen al Derecho penal mate-
rial o al Derecho procesal penal. Y la trascendencia que esto tiene
en relación con el presente trabajo es que de la resolución del di-
lema planteado dependería la aplicación o no de la prohibición de
retroactividad, tan sólo referida, según un importante sector de la
doctrina, a las normas penales materiales. “El carácter autónomo del
Derecho penitenciario obliga a plantearse esta cuestión en cada caso
prescindiendo de cualquier apriorismo sobre la naturaleza sustantiva
o formal, atendiendo a la norma concreta a aplicar. Según este cri-
terio y de acuerdo a lo establecido en los arts. 9.3 y 25 CE, no serán
susceptibles de aplicación retroactiva las normas que tienen carácter
sancionador –las que tipifiquen infracciones, establezcan sanciones
o los presupuestos para su imposición– y las restrictivas o limitativas
de derechos –ya sean fundamentales o meramente “penitenciarios”–.
En cuanto a las normas de carácter procedimental o de otra natura-
leza –de organización interna o de atribución de competencias, por
ejemplo– regirá el principio tempus regit actum”174.
Algunos autores proponen una autonomía “integradora”175 aten-
diendo a que una de las manifestaciones de la imbricación entre
Derecho penitenciario y Derecho penal se encuentra en la posibilidad
de entroncar el Derecho penitenciario con la determinación e indivi-
dualización de la pena. En efecto, como señala Mir Puig176, cuando
la pena impuesta es privativa de libertad, existe una amplia normativa
que regula el cumplimiento y es preciso proseguir el proceso de indi-
vidualización de la pena adaptando al penado a las múltiples posibili-
dades que, según la legislación penitenciaria, puede adoptar la priva-
ción de libertad y resalta que ello puede afectar en una medida muy
importante tanto a la severidad de la pena y sus condiciones, como a
la misma duración de la privación de la libertad. Si de la concreción
del cumplimiento penitenciario depende el contenido y la duración
de la pena realmente impuesta, no se trata de una “mera individua-
174
Tamarit Sumalla/García Albero/Rodríguez Puerta/ Sapena Grau, 2005:
23.
175
En este sentido Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco, 1996: 99;
Tamarit Sumalla/García Albero/Rodríguez Puerta/Sapena Grau, 2005: 24;
Gracia Martín/Alastuey Dobon, 2006: 352.
176
Mir Puig, 2011: 753.
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lización administrativa” contrapuesta a la “individualización legal” y

a “la individualización judicial”, sino de un proceso de concreción
que parte, como la sentencia, de un marco legal y ha de controlarse
judicialmente. Gracia martín/Alastuey Dobón177 apoyan la opi-
nión sustentada por Mir Puig y de forma similar también Tamarit
Sumalla/García Albero/Grau/Rodríguez Puerta178, y vinculan
también el Derecho penitenciario o la ejecución penal con las otras
disciplinas jurídico-penales, en la orientación específica de la ejecu-
ción al cumplimiento de los fines de la pena, singularmente al fin
de la resocialización (art. 25.2 CE), sosteniendo Gracia Martín/
Alastuey Dobón179 que ésta es una cuestión que define el Derecho
penal material y también al sometimiento al principio de legalidad
contenido en la garantía de ejecución.
Coincido con la doctrina a la que acabo de hacer referencia, que
puede predicarse una relativa autonomía del llamado Derecho peni-
tenciario o de la ejecución de las penas privativas de libertad, aten-
diendo al creciente desarrollo de la materia y al hecho de que existe
ya un conjunto de normas que regulan específicamente la misma.
También la estrecha relación (o más bien relación directa) existen-
te entre el Derecho penal en el proceso de individualización de la
pena y el Derecho penitenciario, en la medida en que se concreta la
severidad y duración de la pena impuesta, como ya he señalado más
arriba. Coincido también en la consideración de que en el ámbito
de la ejecución de la pena confluyen normas procesales y sustanti-
vas tanto administrativas como penales. Pero el criterio de distinción
elaborado por la doctrina procesalista para distinguir entre la ejecu-
ción material y ejecución jurisdiccional atendiendo a la autoridad
177
Gracia martín/Alastuey Dobón, 2006: 353, y adhieren a la posición
sustentada por González Cano en el sentido de que conviene distinguir entre
dos campos diferenciados: por un lado la ejecución procesal, y por otro la ejecu-
ción material. De acuerdo con ello, en la ejecución material de la pena privativa
de libertad confluirán, por un lado, las normas que regulan las condiciones y
los presupuestos de la ejecución de la resolución judicial y que designan el ór-
gano al que se encomienda promover la ejecución, pertenecientes al Derecho
procesal; y, por otro lado, habrá normas que disciplinarán la realización, mo-
dificación y extinción de la pretensión punitiva estatal, es decir, normas sobre
la ejecución material de la pena, las cuales pertenecerán al Derecho penal y al
Derecho administrativo.
178
Tamarit Sumalla/García Albero/Grau/Rodríguez Puerta, 2005, 25 s.
179
Gracia martín/Alastuey Dobón, 2006, 354 s.
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que debe resolver la incidencia que se produzca no me parece útil

para determinar la naturaleza sustantiva penal o administrativa de las
resoluciones ya sean adoptadas por el Juez o por la Administración,
aunque resulte de suma utilidad para determinar el mayor o menor
grado de garantías y controles jurisdiccionales en el ámbito de la eje-
cución de la pena.
Por otra parte, la doctrina no ha especificado qué concretas nor-
mas, dentro de las que rigen la ejecución de la pena, pertenecen al
Derecho penal y cuáles al Derecho administrativo.
A mi juicio, y con independencia de la autoridad que las aplique
más directamente y que las normas establezcan o no la posibilidad
de modificar el título ejecutivo, deben considerarse normas penales
de carácter sustantivo todas aquellas que determinen – en esta etapa
de individualización de la pena– el grado de restricción de libertad
que deberá sufrir el condenado durante el cumplimiento de la pena
impuesta: las normas que determinan los criterios de clasificación pe-
nitenciaria, las normas que marcan los criterios para que el interno
pueda tener comunicaciones con el exterior, las que determinan los
requisitos para la concesión de beneficios penitenciarios, y las que
precisan las exigencias para conceder la libertad condicional, y el ar-
gumento básico es bastante elemental: todas ellas se conectan direc-
tamente con la pena (materia de Derecho penal sustantivo) y afectan
a la gravedad de la misma en tanto implican un mayor o menor con-
tenido aflictivo en su cumplimiento.
7. EL CONTENIDO DE LOS PRECEPTOS QUE SE APLICAN

RETROACTIVAMENTE
Entre los preceptos que la DT Única de la LO 7/2003, de 30 de

junio, dispone que serán aplicables a las decisiones que se adopten
sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia
del momento de la comisión de los hechos delictivos o de la fecha
de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo pena, se en-
cuentran determinados requisitos para la obtención del tercer grado
de tratamiento penitenciario incorporados en los apartados 5 y 6 del
art. 72 de la LOGP y las nuevas circunstancias para acceder a la li-
bertad condicional recogidas en los arts. 90 y 93.2 del CP, que ahora
analizaré.
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a) La satisfacción de la responsabilidad civil para acceder

al tercer grado
El apartado 5 del art. 72 de la LOGP180 tiene una farragosa redac-

ción y como consecuencia de ello presenta serios problemas inter-
pretativos181. En efecto, en el mismo se establece que “la clasificación
o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los
requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfe-
cho la responsabilidad civil derivada del delito”. Leído hasta aquí,
el precepto parece añadir un requisito más (sin atender ahora a la
180
Art. 72. “5. La clasificación o progresión al tercer grado requerirá, además
de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya satisfecho la res-
ponsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efec-
tivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar
los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del
culpable, a efectos de valorar la capacidad real, presente y futura para satisfacer la
responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que le permitan asegurar la
satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obte-
nido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido
al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el
delito, el número de perjudicados y su condición./Singularmente, se aplicará esta
norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los
siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad
de personas. b) Delitos contra los derechos de los trabajadores. c) Delitos contra la
Hacienda Pública y la Seguridad Social. d) Delitos contra la Administración Pública
comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal.”
181
Advertencia realizada tanto en el Informe del CGPJ como en el de la Fiscalía
General del Estado pero, a pesar de ello, el legislador mantuvo la redacción inicial.
El CGPJ en su informe, indicó: “En particular, la redacción dada al apartado 5 del
artículo 72 no distingue convenientemente entre circunstancias que denotan una vo-
luntad reparadora del recluso, como elemento que permite al Juez valorar una acti-
tud positiva del penado de cara a su progresión de grado, y lo que son consecuencias
perjudiciales derivadas del delito, ya valoradas en la determinación de la pena y de la
responsabilidad civil derivada del delito, y que deben dejarse al margen en el juicio
de prognosis que requiere la clasificación del penado.” Por su parte, en el Informe
de la Fiscalía, si bien se afirma que la idea que inspira la reforma es acertada y resulta
perfectamente congruente con la configuración legal de otros beneficios penales,
propone una formulación más sintética que entiende resultaría más eficaz de la re-
dacción del párrafo 1, para la que podría servir de modelo el art. 81.3 CP, en virtud
del cual se ha de exigir la satisfacción de la responsabilidad civil salvo que el Juez o
Tribunal sentenciador, después de oír a las partes y al Ministerio Fiscal, declare la im-
posibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. En cuanto
al párrafo segundo, entiende que resulta matizable y considera que se deberían apre-
ciar grados de intensidad diversos en la exigibilidad del cumplimiento.
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valoración que el mismo merece y cómo se integra en los restantes

preceptos de la LOGP) lo suficientemente claro. A éste se le ha de-
nominado el requisito objetivo del precepto182. Pero a continuación,
y parece (porque de su redacción no surge de esta manera) que para
los casos en que la responsabilidad civil no ha sido satisfecha o no
totalmente, a fin de decidir si se permite o no la progresión al tercer
grado, se considerará: a) la conducta efectivamente observada en or-
den a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjui-
cios; b) las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a fin
de valorar la capacidad para satisfacer la responsabilidad que le co-
rrespondiera; c) las garantías que permitan garantizar la satisfacción
futura; d) la estimación del enriquecimiento que hubiere obtenido
por la comisión del delito; e) la naturaleza de los daños y perjuicios
causados; y, f) el número de perjudicados y su condición183.
Parece que el precepto indica que en los casos en que la satisfac-
ción de la responsabilidad civil derivada del delito no puede hacer-
se efectiva por insolvencia del penado184, puede concederse el tercer
grado de tratamiento atendiendo a los criterios que el inciso enume-
ra. Ahora bien, los criterios designados en el párrafo anterior con
las letras d), e) y f) constituyen circunstancias relativas al hecho que
deben haber sido tenidas en cuenta en el momento de la calificación
del hecho, de la determinación de la pena y de la fijación de la cuan-
tía de la responsabilidad civil derivada del delito y no se advierte qué
pueden aportar para efectuar un juicio favorable de comportamien-
to futuro185. Por otra parte, los otros criterios: la conducta efectiva-
mente observada por el penado en orden a la restitución, reparación
e indemnización, sus condiciones personales y patrimoniales186 y las
182
Así, en la Instrucción de la DGIP de 1 de agosto de 2003, donde se caracteri-
za al primer requisito como objetivo y al resto como valorativos.
183
Fernández Aparicio, 2004: 48, los considera criterios de modulación fiscali-
zables en último término por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, expresión máxi-
ma de las garantías de que gozan los internos en España.
184
Ríos Martín, 2004: 126, afirma que en caso de ausencia de bienes es sufi-
ciente con la declaración de insolvencia como en la suspensión de la condena regu-
lada en el art. 81.3ª del CP o en el art. 136.2.1º para la cancelación de antecedentes
penales.
185
En este sentido, landecho Velasco/Molina Blázquez, 2010: 577.
186
Fernández Aparicio, 2004: 53, considera que este es el criterio funda-
mental, que da cuenta si el interno desea satisfacer o reparar el daño que produjo.
Entiende que es obvio que en la prisión es difícil generar ingresos, aunque no impo-
sible, aunque se trate de cantidades muy pequeñas, si el interno lo desea podrá hacer
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garantías que permitan asegurar su satisfacción futura, son enuncia-

dos de tal nivel de indeterminación, que pueden conducir a una apli-
cación desigual, como veremos.
Además, relacionado con esta cuestión (sobre la que después vol-
veré, al analizar las resoluciones de las AP) aparece el problema de
determinar quién tiene competencia para determinar de qué forma
puede hacer efectivo el penado el cumplimiento de sus obligaciones, si
el Juez de Vigilancia Penitenciaria o el Juez o Tribunal sentenciador187.
El segundo e importante problema de interpretación del precep-
to tiene relación con su ámbito de aplicación, en el sentido de si el
mismo debe ser aplicado a todos los condenados que se encuentren
cumpliendo pena y hayan sido condenados también al pago de de-
terminada responsabilidad civil, o sólo a quienes hayan cometido el
grupo de delitos que en el precepto se especifica.
Cuando en la última parte del nº 5 del art. 72 de la LOGP se expre-
sa que “Singularmente se aplicará esta norma ...” parece que lo más ra-
zonable es entender que se está aludiendo íntegramente a la primera
realidad el pago, y opina que el papel de la familia del interno será crucial en la con-
secución de este fin, pues, si bien es cierto que la deuda la tiene el interno, sin embar-
go, nuestro CC (art. 1158) permite que el pago lo haga cualquier persona. Por otra
parte, el art. 1175 CC permite el pago por cesión de bienes. Entiendo que Fernández
Aparicio acierta al realizar estas apreciaciones, ante situaciones de insolvencia del
condenado, si éste tiene un entorno familiar que le apoye, sin duda hará un esfuerzo
económico para que pueda obtener mayores cotas de libertad, pero no creo que este
mecanismo deba valorarse positivamente como parece sostener este autor, y aunque
no cabe duda de que es importantísimo para el damnificado por el delito ser resarci-
do, entiendo que resulta cuestionable que este resarcimiento se consiga bajo la condi-
ción de mantener al condenado en segundo grado de tratamiento.
187
Fernández Aparicio, 2004: 54, considera que es la Administración
Penitenciaria la que prima facie deberá valorar las condiciones personales y patrimo-
niales del culpable y, obviamente, es el centro penitenciario el que tiene mejor y más
fiable información que el Juzgado sentenciador y el que sabe si puede o podrá hacer
frente a las responsabilidades civiles. También Espina Ramos, 2004: 32, considera
que la redacción del precepto permite, además, que sean los Jueces de Vigilancia
Penitenciaria quienes valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, aten-
diendo a las cantidades satisfechas y a las condiciones personales y patrimoniales del
culpable, para evitar que se produzcan fraudes por la vía de pagar cantidades insigni-
ficantes de dinero con la única finalidad de acceder a los beneficios penitenciarios.
Afirma que toda cantidad por ínfima que sea deberá ser aceptada por los tribunales
sentenciadores en sus respectivas ejecutorias, pero ello no conllevará de modo au-
tomático que se considere cumplido por el Juzgado de Vigilancia el requisito a los
efectos de la concesión del tercer grado.
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parte del precepto ya comentada, aunque, como luego se verá, no es

ésta la interpretación que se ha realizado de estas expresiones. Además
el adverbio “singularmente” tiene un significado ambiguo. Tanto pue-
de entenderse en el sentido de “separadamente, particularmente” o
asignársele el significado de “especialmente, de manera notable o más
destacada que otra cosa”188. Atendiendo a estos dos posibles significa-
dos, podríamos tanto afirmar que la norma se aplicará exclusivamente
en el sentido de “particularmente” o “separadamente” a los supuestos
expresamente previstos en el segundo párrafo del nº 5 y a los supuestos
previstos en el nº 6 del mismo artículo (delitos de terrorismo y los co-
metidos en el seno de organizaciones criminales); o, afirmar, atendien-
do al segundo significado de la expresión, que la satisfacción de la res-
ponsabilidad civil derivada del delito deberá exigirse como requisito
en caso de comisión de cualquier delito en el que se haya condenado
también al pago de indemnización civil y, de manera más destacada,
a los supuestos expresamente previstos. De admitirse esta segunda in-
terpretación, a mi juicio, el precepto en análisis omite indicar si deben
aplicarse criterios especiales y qué criterios a estos supuestos189.
La Exposición de Motivos de la LO 7/2003, cuando menciona las
incorporaciones efectuadas a la LOGP, expresa que esta exigencia
(la satisfacción de la responsabilidad civil) se justifica plenamente en
aquellos delitos que han permitido al culpable obtener un importan-
te enriquecimiento ilícito y no se satisfacen las responsabilidades pe-
cuniarias fijadas en sentencia a causa de haber ocultado el penado su
patrimonio. Si atendemos a esta referencia, podríamos pensar que el
legislador pretendió restringir esta exigencia para obtener el tercer
grado de tratamiento y la libertad condicional a los supuestos expre-
samente señalados. En este sentido se pronuncia Tamarit Sumalla,
quien considera que tal conclusión aparece avalada por diversos argu-
mentos entre los que destaca que el propio párrafo primero, al señalar
los elementos que deben ser ponderados, pone de relieve la vocación
limitativa del alcance del nuevo requisito legal, que se manifiesta en
la alusión a la estimación del enriquecimiento obtenido, etc., factores
que concuerdan con la naturaleza de las infracciones descritas en las
letras a) a d) y también con los comentarios vertidos en la Exposición
188
Diccionario de la Lengua española, Real Academia Española, 22ª ed., 2001.
189
Llobet Anglí, 2007: 13, n. 39, expresa, acertadamente, que es absurdo in-
troducir una serie de casos a través del adverbio “singularmente” si esto no representa
un tratamiento jurídico diferenciado.
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de Motivos a propósito de la obtención por el culpable de “un impor-

tante enriquecimiento ilícito”. Considera que tales comentarios dejan
entrever que la norma no se ha concebido con vocación de universali-
dad, a lo que añade que esta interpretación restrictiva se ve confirmada
por la referencia que se introduce en el art. 90.1. c) del CP a propósito
de la libertad condicional, a los “supuestos”, además de los criterios
establecidos por el art. 72. 5 y 6 de la LOGP, que induce a pensar que
tales supuestos son estrictamente los comprendidos en la lista190. Esta
opción por una interpretación restrictiva del precepto me parece razo-
nable, si atendemos además a las carencias ya señaladas que presenta
el texto legal para aplicar criterios diferenciados a una u otra clase de
delitos, y al objetivo expresado de adaptar la libertad condicional a las
distintas modalidades delictivas, dato que debe matizarse porque no
se hace la misma referencia en relación a la progresión al tercer grado
de tratamiento penitenciario, pero tal interpretación no se encuentra
exenta de problemas. Además, no es la interpretación acogida mayo-
ritariamente por la doctrina que se ha pronunciado en relación a esta
cuestión191, ni por la jurisprudencia.
Córdoba Roda192, quien se manifiesta absolutamente crítico con
la reforma introducida, considera que ingresa en el terreno de lo
190
Tamarit Sumalla, 2004: 123 s., aunque también advierte que la conclusión
por él defendida probablemente “no sirva para evitar un previsible efecto irradiante de
la exigencia de satisfacción civil sobre los condenados por delitos que se encuentren
fuera de la lista. Cabe suponer que los órganos competentes tenderán en mayor o
menor medida a tomar en consideración la reparación del daño a la hora de ejercer
las facultades discrecionales que la ley les confiere en la adopción de decisiones so-
bre clasificación y progresión penitenciaria.” En igual sentido, Tamarit Sumalla/
García Albero/Rodríguez Puerta/Sapena Grau, 2005: 283 s. En el mismo sentido
se pronuncian Gracia Martín/Alastuey Dobón, 2006: 360, quienes sostienen que
aunque el tenor literal induce a confusión, no parece que el requisito haya de aplicar-
se necesariamente en todos los delitos. Entienden que sólo en los delitos enunciados,
así como en los delitos de terrorismo o en los cometidos en el seno de organizaciones
criminales –de acuerdo a lo previsto en el apartado 6º del art. 72 LOGP– es necesario
haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito para poder acceder al ter-
cer grado, en los demás delitos hará falta un pronunciamiento expreso por parte de
los órganos competentes. Tébar Vilches, 2006: 163 s., señala también la relevancia
de los argumentos a favor de la interpretación restrictiva.
191
Se inclinan por una interpretación amplia, entre otros: Renart García,
2003: 124; Cervelló Donderis, 2004: 9 y también en 2006: 145 s.; Espina Ramos,
2004: 31; Fernández Aparicio, 2004: 49; Sanz Delgado, 2004: 9; Leganés Gómez,
2009: 160.
192
Córdoba Roda, 2005: 45.
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grotesco aplicar singularmente la norma a los supuestos detallados

y que se pretenda mantener el rigor de tal exigencia para el caso de
los delitos contra la Hacienda Pública, y no en cambio para los deli-
tos de asesinato u homicidio. Introduce este autor con su crítica la
problemática relativa a la existencia de un tratamiento desigual en
virtud del delito cometido, y dado el ejemplo presentado, nos mues-
tra que tal discriminación no obedece a la gravedad del hecho come-
tido193. Otros autores, aunque indicando en la mayoría de los casos la
disfuncionalidad y escasa claridad del precepto en análisis, parecen
entender que tal requisito resulta exigible en todos los supuestos de
delitos respectos de los cuales, además, exista condena al pago de la
responsabilidad civil derivada del delito194.
193
También Llobet Anglí, 2007: 12, atendiendo a lo que disponen los incisos
5 y 6 del art. 72 de la LOGP en relación al pago de la responsabilidad civil, considera
que respecto a homicidios, asesinatos, lesiones o secuestros no le parece que esté
justificado diferenciar los casos en los que estos delitos se hayan realizado en el seno
de bandas armadas como fundamento para la satisfacción de la responsabilidad civil
se convierta en un requisito singularmente importante para el acceso al tercer grado, y
pregunta si la farmacéutica de Olot, Mª Ángels Feliu, tiene una pretensión menos cla-
ra de resarcimiento económico que José Ortega Lara. Parecida observación y citando
a esta autora, efectúa Cano Paños, 2012: 70.
194
Así, Renart García, 2003: 122 s., expresa: “Incluso la clasificación o progre-
sión al tercer grado de tratamiento requiere, asimismo, que el penado haya satisfecho
la mencionada responsabilidad civil (...). La primera observación realizable a este
precepto es la introducción de un nuevo requisito que viene a añadirse a las restan-
tes limitaciones para el acceso al tercer grado penitenciario. No satisfecho con las
previsiones contenidas en el art. 36 CP y la implantación del período de seguridad,
así como con las reglas establecidas en el art. 78 del mismo texto punitivo, el legisla-
dor de 2003 procede a endurecer aún más la posibilidad de clasificación en régimen
abierto al supeditarla además a la satisfacción de la responsabilidad civil dimanante
del delito”, sin que efectúe ninguna consideración acerca de que tal requisito pueda
ser aplicado sólo a los supuestos expresamente señalados en el texto legal. Cervelló
Donderis, 2004: 9, y también en 2006: 145 s, opta claramente por la interpretación
extensiva: “La expresión ‘singularmente’ que precede a estos delitos es confusa hasta
el punto que puede hacer pensar que sólo es exigible la responsabilidad civil en ellos
o incluso que en estos casos se requiere necesariamente el pago efectivo (esta última
postura la sostiene la Instrucción 9/2003 de la DGIP). Ninguna de la dos interpreta-
ciones se puede extraer del tenor literal del texto legal, ya que el nuevo nº 5 del art.
72 LOGP establece una regla general”, Espina Ramos, 2004: 31, entiende que la satis-
facción de la responsabilidad civil es exigible en cualquier clase de delito y valora este
precepto como el éxito más rotundo de todas la novedades introducidas por la refor-
ma. Fernández Aparicio, 2004: 49, se manifiesta claramente por una interpretación
extensiva: “Salvo que el delito no haya producido responsabilidades civiles, bien en
atención a la propia naturaleza del delito, bien porque no la ha generado o, existien-
do ésta la víctima se la haya reservado a la vía civil o haya renunciado a las mismas en
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Considero que los intentos de efectuar interpretaciones restricti-

vas a este precepto resultan loables, pero no hay razones ni literales
ni materiales (hay otros delitos en los que el enriquecimiento puede
ser igual o mayor) que obliguen a aplicar la norma sólo a la clase
de delitos específicamente señalados. Parece más razonable enten-
der que, aunque de una forma inadecuada, se pretendió aplicar el
precepto a todos los supuestos, y se menciona la expresión “singu-
larmente” para recordar que en esos particulares delitos resulta rele-
vante su aplicación. Cabría también una interpretación intermedia,
la de considerar que se está aludiendo a los delitos mencionados y a
los que produzcan un enriquecimiento similar, pero esta solución es
tan variable, y genera tanta imprecisión, que no parece en principio
sostenible. También podría pensarse en efectuar una analogía aten-
diendo a la gravedad del delito, pero esto tiene poco que ver con la
responsabilidad civil, ya que, podría pensarse en delitos graves que
no la generaran, aunque es posible que el legislador pensara en ello,
dificultando el acceso al tercer grado en delitos que considera espe-
cialmente graves.
La interpretación amplia (en el sentido de que la responsabilidad
civil resulta exigible en todos los casos en que exista condena a la mis-
ma) ha sido sustentada por la DGIP, aunque, como veremos ha ido
modificando algunos criterios en las sucesivas Instrucciones; por el
Ministerio Fiscal195, y en todos los autos de AP en que se resuelve la pro-
gresión al tercer grado penitenciario a los que he tenido acceso196.
base al art. 109 del CP y 107 de la LECr., o haya prescrito al amparo del art 1964 in
fine CC (15 años), supuesto harto improbable, el condenado tendrá que pagarlas”, y
considera acertado el criterio de introducir condiciones más severas para los delitos
expresamente señalados. Sanz Delgado, 2004: 9, mostrándose crítico fundamental-
mente con la aplicación que se está efectuando del precepto, parece admitir que en
el mismo se exige el cumplimiento de las obligaciones civiles derivadas de cualquier
delito.
195
Criterio que, si atendemos a los escasos datos que se desprenden de los Autos
de las AP consultadas, parece ser, sobre todo en los primeros años de aplicación del
precepto, el de recurrir toda concesión de progresión de grado en el que el pago de
la responsabilidad civil no se haya hecho efectivo, sin atender a particulares situacio-
nes como la de insolvencia, la clase de delito de que se trate, la progresión a tercer
grado restringido, la realización de pagos de poca cuantía, e incluso tener ya abonada
la mitad de la condena impuesta con compromiso de pago de la restante.
196
Haré particular referencia a estas resoluciones al analizar las dificultades
de aplicación que presentan estos preceptos y los diversos criterios existentes en la
jurisprudencia.
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Las tres sucesivas Instrucciones de la DGIP197 dictadas en el pe-

ríodo de dos años que contienen indicaciones para la adecuación
del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento dan
cuenta –en alguna medida– de ciertos cambios de criterio en la
Administración penitenciaria (a partir de la segunda Instrucción) ya
que propician una interpretación más flexible del precepto que en la
Instrucción de 2003. Que esto haya podido suceder, muestra también
las enormes imprecisiones contenidas en el texto legal que permite
estas variaciones, y da cuenta de unos niveles de inseguridad jurídica
alarmantes, que propician decisiones arbitrarias y que aunque muy
197
En la primera Instrucción, de 1 de agosto de 2003, se consideró que el pri-
mero de los criterios a valorar para considerar satisfecha la responsabilidad civil es
objetivo, y el resto son valorativos. En relación al primero, consideró necesario confir-
mar ante el Tribunal sentenciador tal cumplimiento o la declaración de insolvencia
del penado en la sentencia condenatoria, para lo que exigía solicitar del Tribunal el
informe correspondiente o una copia de la pieza de responsabilidad civil. Para el caso
de los restantes criterios valorativos, determinaba que éstos serían conocidos y pon-
derados por el Juez de Vigilancia asumiendo, en virtud de lo dispuesto en el art. 76.2.
a) LOGP las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores,
sin dar ninguna razón para ello. Determinaba, además, que para el supuesto de los
delitos expresamente previstos en el nuevo art. 72.5 de la LOGP, se debería exigir, en
todo caso, el criterio objetivo, es decir que el penado hubiera satisfecho la responsabi-
lidad civil o presentara el aval suficiente de que podría hacerlo en el futuro.
La segunda Instrucción, de fecha 16 de junio de 2004, modificó parcialmen-
te la anterior interpretación y consecuentes exigencias, en relación a los criterios de
tipo “valorativo”, los cuales a partir de esta Instrucción podrán se ponderados por
la Junta de Tratamiento, y será necesario acompañar a la propuesta de tercer grado
copia de la declaración de insolvencia, así como justificación de la situación econó-
mica que le impida al penado afrontar el pago (hoja de peculio, informe de los ser-
vicios sociales) y el compromiso firmado por el penado de comenzar a satisfacer la
responsabilidad civil pendiente si durante el tercer grado o el disfrute de la libertad
condicional desarrollara un trabajo remunerado. Para los delitos expresamente nom-
brados, se mantiene la exigencia de la satisfacción de la responsabilidad civil o el aval
de poder hacerle frente en el futuro.
La tercera Instrucción, de 15 de marzo de 2005, introduce dos nuevas modi-
ficaciones. La primera se refiere a los supuestos expresamente previstos, para los que
señala que el término “singularmente” no introduce un diferente tratamiento jurí-
dico penitenciario para los penados que cumplan su condena por estos delitos, valo-
rándose tanto el criterio objetivo como la voluntad y capacidad de pago apreciada en
los factores señalados anteriormente, si bien de manera más destacada que los demás
delitos. En la segunda, se dispone que si el Juez de Vigilancia no hubiera establecido
de oficio garantías para asegurar el pago de futuro de la responsabilidad civil pen-
diente, la Junta de Tratamiento establecerá aquellas medidas de control que estime
necesarias para asegurarlo. El cumplimiento de dicha obligación será valorado por la
Junta de Tratamiento, sin que ello suponga automáticamente la regresión de grado.
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difícil de cuantificar, es innegable que han contribuido a alargar la

estancia en prisión de los internos, incrementando el muy serio pro-
blema de superpoblación carcelaria existente ya en esos años en las
cárceles españolas.
a.1. El impacto de la reforma en el sistema de individualización

científica
La reforma contenida en los nº 5 y 6 del art. 72 LOGP198 se integra

en un precepto que determina que las penas privativas de libertad se
ejecutarán según el sistema de individualización científica separado
en grados y que en ningún caso se mantendrá a un interno en un
grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga me-
recedor a su progresión199.
198
El artículo 72 de la LOGP “Las penas privativas de libertad se ejecutarán se-
gún el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los
cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal./ 2. Los
grados segundo y tercero se cumplirán respectivamente en Establecimientos de ré-
gimen ordinario y de régimen abierto. Los clasificados en primer grado serán des-
tinados a los Establecimientos de régimen cerrado, de acuerdo con lo previsto en el
número 1º del artículo 10 de esta Ley./ 3. Siempre que de la observación y clasifica-
ción correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser
situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que
pasar necesariamente por los que le preceden./ 4. En ningún caso se mantendrá a
un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga
merecedor a su progresión.
199
Rodríguez Vidales, 2004: 96, pone de manifiesto la incoherencia que se
produce con la incorporación de estas exigencias en el art. 72 de la LOGP, conside-
rando que la exégesis conjunta del mismo no debería acarrear tan injustos resultados.
Fernández García, 2005: 187, entiende que los nuevos apartados del art. 72 5 y 6
de la LOGP, cuestionan los anteriores, generando inseguridad jurídica, pues el in-
térprete se encuentra con una predisposición esquizofrénica que se manifiesta en
los preceptos del mismo artículo de la Ley. Iglesias Ríos, 2005: 29, considera que
añade un obstáculo más ajeno a la materia que poco tiene que ver con el pronóstico
de favorable de reinserción. Cano Paños, 2012: 65, crítico con la reforma, resalta
cómo el legislador no modificó ningún precepto de la LOGP directamente implicado
en la cuestión, entre otros el art. 72.4. De opinión contraria es Espina Ramos, 2004:
32, que considera que hay que entender que la nueva regulación legal supone una
excepción legal al principio establecido en el art. 72.4 de la LOGP, “pero raro será
que se dé una efectiva contradicción entre ambos apartados del art. 72, toda vez que
difícilmente podrá sostenerse que hay una adecuada evolución en el interno que,
pudiendo hacerlo, se niegue a satisfacer las responsabilidades civiles, por lo que ello
implica de falta de asunción de sus responsabilidades y de ausencia de interiorización
de las obligaciones derivadas de una vida normalizada en la sociedad”.
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Atendiendo a las normas que regulan la clasificación penitencia-

ria de los penados, puede efectuarse una distinción entre criterios
generales y criterios específicos. Los criterios generales que han de
ser tenidos en cuenta son los siguientes:
Para la clasificación en primer grado, el interno deberá reunir las
características de peligrosidad extrema e inadaptación a los regíme-
nes ordinario y abierto (art. 10 LOGP). Para la clasificación en segun-
do grado, en el interno deberán concurrir circunstancias personales
y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir,
por el momento, en semilibertad (art. 102. 3 RP). La clasificación
en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias
personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un
régimen de vida en semilibertad (art. 102.4 RP).
Para aplicar estos criterios, de acuerdo a lo establecido en el art.
102.2 del RP deberá ponderarse la personalidad del interno, su histo-
rial individual, familiar, social y delictivo, la duración de las penas, el
medio social al que retornarán, y los recursos, facilidades y dificultades
existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.
Atendiendo ahora a los factores más concretos que deben valo-
rarse a los fines de la clasificación en primer grado de tratamiento
penitenciario y a los fines de ponderar la peligrosidad extrema o in-
adaptación manifiesta y grave, éstos son: la naturaleza de los delitos
cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una perso-
nalidad agresiva, violenta y antisocial; la comisión de actos que aten-
ten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad
sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente
violentos; la pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas arma-
das, mientras no muestren, en ambos casos, signos inequívocos de
haberse sustraído a la disciplina interna de dichas organizaciones o
bandas; la participación activa en motines, plantes, agresiones físicas,
amenazas o coacciones; la comisión de infracciones disciplinarias
calificadas de muy graves o graves, de manera reiterada y sostenida
en el tiempo y la introducción o posesión de armas de fuego en el
Establecimiento penitenciario, así como la tenencia de drogas tóxi-
cas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad importan-
te que hagan presumir su destino al tráfico (art. 102.5 RP).
Para acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario se re-
quiere el cumplimiento de la cuarta parte de la condena, pero, sin
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que se dé este requisito, puede proponerse el tercer grado tras un

tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimien-
to del interno y concurrir, favorablemente calificadas, las variables in-
tervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria, valorándose,
especialmente, el historial delictivo y la integración social del pena-
do200. Estos requisitos han quedado también parcialmente modifica-
dos por la incorporación del “período de seguridad” en el apartado
2 del art. 36 del CP mediante la LO 7/2003, de 30 de junio (poste-
riormente modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio). En efecto,
cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a
cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del
condenado en el tercer grado no se efectúe hasta el cumplimiento
de la mitad de la pena impuesta. Pero si la pena impuesta es superior
a cinco años y se trata de determinados delitos201, la clasificación en
tercer grado no se podrá efectuar hasta el cumplimiento de la mitad
de la misma.
Si atendemos a las variables previstas para la clasificación en el
primero y el tercer grado de tratamiento penitenciario, el segundo
grado funciona como una categoría en la que cabe casi todo, frente a
la excepcionalidad de los otros dos.
La flexibilidad del sistema creado por la LOGP permitía, por tan-
to, que desde el inicio el interno fuera clasificado en cualquiera de
los grados, con la garantía de que cada seis meses su situación se re-
visa para progresar, mantener o regresar de grado, circunstancia que
da un enfoque dinámico a la ejecución penitenciaria.
Para acceder al tercer grado debía llegarse a la conclusión de que
el interno se encontraba en condiciones de vivir en semilibertad,
atendiendo a sus circunstancias personales y penitenciarias, y para
200
El RP de 1981 en la inicial redacción del art. 251 exigía al menos dos meses
de observación del interno antes de proceder a la clasificación de tercer grado de
quienes no habían cumplido aún la cuarta parte de la condena. El RD 1764/1993
modificó este artículo suprimiendo tal requisito exigiendo tan sólo un tiempo de es-
tudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del interno, esquema que
se repite en el RP de 1996.
201
“a) Delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terro-
rismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código./b) Delitos cometi-
dos en el seno de una organización o grupo criminal./c) Delitos del artículo 183./d)
Delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II de este Código, cuando la víctima
sea menor de trece años.”
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llegar a tal conclusión debían valorarse una serie de circunstancias,

que algunas podían ser favorables, otras desfavorables o todas muy
favorables, o algunas poco favorables pero otras muy favorables, (de-
biendo considerarse especialmente el historial delictivo del penado
y su integración social); de la valoración en conjunto de todas ellas,
dependía la decisión de progresión o mantenimiento en el grado en
que el interno cumplía pena. Pero la incorporación del nuevo requi-
sito relativo al pago de la indemnización civil derivada del delito, a mi
juicio, introduce una importante distorsión en el sistema202. Ya que
la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito no
se incorpora como una variable más o criterio de valoración a fin de
determinar si el interno “por sus circunstancias personales y peni-
tenciarias esté en condiciones de vivir en semilibertad”, sino como
un requisito independiente, que podría descalificar o impedir que se
atienda a los otros para adoptar la decisión: “La clasificación o pro-
gresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los re-
quisitos previstos por el Código Penal (el único requisito que aparece
en el CP se incorpora también con la LO 7/2003, y es el “período de
seguridad”), que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil
derivada del delito...”. Se interprete como se interprete esta exigen-
cia, de forma más o menos flexible, tal y como lo propone la mayoría
de la doctrina que se ha pronunciado sobre el tema203, puede impe-
dir (aunque el resto de variables sean altamente positivas), en caso
de que no se considere cumplida la responsabilidad civil el acceso al
tercer grado de tratamiento, con ello, el cumplimiento de la respon-
sabilidad civil cobra una importancia trascendental204.
202
Al que hay que añadir el período de seguridad previsto por el art. 36.2 del
CP, que genera un subsistema de cumplimiento.
203
En este sentido se pronuncian Fernández Aparicio, 2004: 64, quien conside-
ra que la no satisfacción de la responsabilidad civil no puede en ningún caso conver-
tirse en un requisito objetivo para la clasificación a tercer grado o para la obtención
de la libertad condicional, pues el sistema es fundamentalmente valorativo y subjetivo
en relación al caso concreto, debiéndose atender ante todo al esfuerzo del interno
en la consecución de este requisito más que al resultado conseguido; Espina Ramos,
2004, 32, que considera que no es un requisito de carácter obstativo. Córdoba Roda,
2005: 45; Fernández García, 2005, 188.
204
Lo que es valorado positivamente por algunos autores: Fernández Aparicio,
2004: 47, expresa que “el dato de que el legislador se haya acordado que tan im-
portante es cumplimiento de la pena como el abono de las responsabilidades civi-
les constituye sin duda un paso importante en la necesaria protección de la víctima.
Conseguido en nuestro modelo de Estado constitucional un sistema garantista para el
delincuente es el momento de mirar a la víctima del delito. Precisamente una de las
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La valoración positiva de la introducción de este precepto suele

sustentarse en el hecho de que se ha dado un paso importante en la
necesaria protección de la víctima, porque es tan importante para
la misma el cumplimiento de la pena como el abono de las respon-
sabilidades civiles. Considero que no puede ponerse en cuestión la
importancia de que la víctima sea reparada y de que se instauren me-
canismos eficaces para hacer efectiva la responsabilidad civil deriva-
da del delito (aunque también debe quedar claro que reparación y
responsabilidad civil no son la misma cosa). Pero creo que sí puede
cuestionarse el instrumento que ha utilizado el legislador para ello.
En primer lugar, porque el impago de la responsabilidad civil no es
un factor que dé cuenta necesariamente de que el condenado no
se encuentra en condiciones de vivir en semilibertad. Pero es que
además no se regula como un factor más, sino como una condición,
pasa a ser casi una presunción de resocialización (en la medida en
que sus partidarios consideran que indica que el interno ha asumido
el delito que ha cometido y sus consecuencias) el pago de la misma,
o la manifestación de voluntad de hacerla efectiva junto al mayor es-
fuerzo posible en caso de menor cantidad de recursos económicos.
Presunción que sin duda beneficia y facilita la vida de las personas
con mayores recursos económicos.
a.2. La interpretación del precepto en la jurisprudencia
De esta tensión entre los criterios anteriormente señalados para

la progresión al tercer grado (la atención a las circunstancias favo-
rables que permitan al interno vivir en semilibertad) y el requisito
incorporado a la LOGP como condición añadida (satisfacción de la
responsabilidad civil) dan cuenta, desde la entrada en vigor de la LO
7/2003, de 30 de junio, hasta la actualidad, algunos autos de AP que
consecuencias del delito es la reparación del daño causado. La reforma ex professo va a

recordar al interno la necesidad de que éste haga un esfuerzo para restituir, reparar o
indemnizar, lo que indica que el interno ha asumido el delito que ha cometido y sus
consecuencias”; Espina Ramos, 2004: 32, considera que: “Por fin una reforma legal
viene a dar directo apoyo y satisfacción a las víctimas”. Y de forma negativa por otros:
Vidales Rodríguez, 2004: 96, quien resalta que resulta harto discutible el mante-
nimiento en prisión del autor del hecho delictivo basado únicamente en el impago
de la responsabilidad civil, con desprecio hacia otros factores; Tamarit Sumalla/
García Albero, 2004: 122 ss.; Córdoba Roda, 2005: 45 ss.; Iglesias Río, 2005: 29 s.;
Fernández García, 2005: 187.
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resuelven –en apelación– la concesión o no del tercer grado de trata-

miento penitenciario.
Se advierte una línea interpretativa en las primeras resoluciones
del año 2004, que parece que no ha tenido mayor continuidad, y que
considera que la reforma introducida ha supuesto la alteración del
sistema de individualización científica pura, lo que le lleva a enten-
der que el incumplimiento de los nuevos requisitos obliga a denegar
la progresión de grado205 y, en algunos casos, parece inferirse que
se pretende exigir el pago íntegro de la responsabilidad civil206 para
otorgar el tercer grado de tratamiento penitenciario.
Puede observarse, también, desde los momentos iniciales de apli-
cación del precepto, otra línea interpretativa que atiende a criterios
más flexibles a la hora de definir en qué casos puede darse por satis-
fecha la responsabilidad civil207 aunque no se advierten pautas unifor-
205
Así, el AAP Sevilla 252/2994 (Sección 4ª), de 2 de junio, atiende a que el
penado no tiene cumplido el período de seguridad y que no ha satisfecho en abso-
luto las responsabilidades civiles derivadas del delito: “procede por ello y pese a que
el penado tenga pronóstico de reincidencia criminal bajo, asuma el delito y muestre
signos de arrepentimiento, observando buen comportamiento y cursando incluso,
estudios de Derecho en el Centro Penitenciario y habiendo hecho por el momento
buen uso de los permisos concedidos, desestimar el recurso formulado…”. En igual
sentido, AAP Sevilla 484/2004 (Sección 4ª), de 15 de noviembre. En el AAP Madrid
3026/2009 (Sección 5ª), de 6 de octubre, se expresa: “Se han señalado faltas graves
en su reacción al tratamiento y las principales son el nulo esfuerzo por encontrar un
medio de vida honrado y el desinterés total en el pago de las responsabilidades civiles.
Estos son esenciales factores negativos en orden a la progresión no sólo por el justo
resarcimiento a los perjudicados, sino como forma de demostrar la conciencia de la
gravedad de la conducta delictiva y la importancia de los bienes jurídicos lesionados.
Sin ella el tercer grado carece de sentido”.
206
AAP Cádiz (Sección 1ª), de 26 de mayo de 2004, en el supuesto constaba
acreditado el pago de algo más de la mitad de la responsabilidad civil impuesta y el
Tribunal consideró que “efectivamente las responsabilidades civiles no están satisfe-
chas…”. Parecido criterio parece mantenerse en el AAP Navarra 30/2004 (Sección
1ª), de 19 de abril, que considera “irrelevante la pretendida oferta de trabajo como
vía de resarcimiento de perjuicios causados”.
207
AAP Zaragoza 754/2004 (Sección 1ª), de 4 de noviembre, en el que se expre-
sa: “Constatada la citada obligación, será necesario comprobar cuál es la intención
que subyace en el ap. 5 del art. 72 de la LOGP, y es claro que no exige al parecer
como se pretende por el Juzgado tener satisfecha íntegramente la responsabilidad
civil, porque de ser así lo indicaría en el propio artículo que se limita a citar una serie
de condiciones o requisitos que deben tenerse en cuenta (…). En este supuesto se
constata cómo el penado desde abril de 2004 se le viene reteniendo mensualmente
300,58 euros y el doble los meses que exista paga extraordinaria; siendo la edad del
mismo de 62 años y teniendo la pensión que percibe carácter vitalicio. Por otro lado
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mes en la interpretación del texto legal. En algunos casos se atiende

al pago de cantidades cercanas a la mitad de la condena impuesta
junto al compromiso de ir abonando una cantidad periódica208.
Una tercera posición, que aplica criterios más flexibles e inte-
gradores que la segunda, lo hace manifestando explícitamente las
contradicciones que la introducción del pago de la responsabilidad
civil produce para la progresión al tercer grado de tratamiento en
la medida en que se atienda a los principios que deben regir en el
ámbito del cumplimiento de la pena, y considera que una aplicación
rigurosa del precepto parece obviamente contraria al principio de
igualdad (art. 14 CE) en relación con la finalidad resocializadora de
la pena privativa de libertad (art. 25.2 CE), dado que puede suponer
una sanción a los internos por el hecho de no disponer de medios
para el abono de tales responsabilidades, e intenta compatibilizar la
aplicación de los nuevos preceptos atendiendo a que el tercer grado
es un instrumento indispensable en un sistema penal orientado a la
resocialización209, y se indica, en muchas resoluciones, que es justa-
se aporta escritura (…) por la que se hace ofrecimiento de toda participación en la

herencia de su madre que pueda corresponderle, a favor de los perjudicados. Si a
ello añadimos que estos no pertenecen a ninguno de los grupos a que se refiere el
art. 72.5; hace que proceda el tercer grado de tratamiento penitenciario.” El AAP
Guadalajara 20/2007 (Sección 1ª), de 7 de febrero, deniega, entre otras razones, el
tercer grado, porque únicamente fue consignada antes del plenario la suma de 15.000
euros y la indemnización civil fijada fue de 115.391 euros. El AAP Sevilla 718/2008
(Sección 4ª), de 31 de octubre concede el tercer grado contra la opinión del Juzgado
de Vigilancia en un supuesto en el que el interno reconoce su responsabilidad, ha
cumplido las ¾ partes de la condena, ha disfrutado de al menos 7 permisos de salida
sin incidencias y va abonando la responsabilidad civil con pequeñas cantidades según
sus posibilidades.
208
En este sentido, el AAP León 110/2004 (Sección 2ª), de 5 de julio.
209
En este sentido, el AAP Barcelona (Sección 5ª), de 30 de junio de 2004: “La exi-
gencia de abono de la responsabilidad civil a un interno de 51 años, con siete hijos y sin
ninguna experiencia laboral que la venta ambulante resulta contraproducente incluso
a los propios fines del abono de dichas cantidades por cuanto lo realmente importante
en esta fase del tratamiento es, como se pone de manifiesto en los informes, potenciar
el área laboral”. En igual sentido, el AAP Barcelona (Sección 9ª), de 30 de junio de
2004: en el caso, el único escollo que encuentra el interno para acceder a la progresión
de grado es el pago de la responsabilidad civil; también el AAP Barcelona 278/2005
(Sección 9ª), de 22 de febrero, en el que se concede el tercer grado para el ingreso en
un centro extrapenitenciario para tratar su toxicomanía; también en el AAP Barcelona
323/2005 (Sección 9ª), de 25 de febrero, en el que, “a pesar de tratarse de un delito de
estafa que lleva aparejada una cantidad importante en concepto de responsabilidad
civil, y atendiendo al esfuerzo reparador que está realizando con las víctimas del delito,
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mente la obtención del tercer grado lo que permitirá al condenado

reincorporarse a la actividad laboral y hacer efectivas las responsabi-
lidades civiles210.
Otra cuestión de la que advierte la AP de Barcelona y que da cuen-
ta de la difícil integración de este precepto en el sistema del CP, de la
LOGP y de la LECr es la de que es el Tribunal que ha dictado la sen-
tencia que sea firme (art. 985 LECr)211, al que le corresponde la com-
petencia para llevar adelante la ejecución de la responsabilidad civil,
pues pese a haberse dictado auto de insolvencia, existe un compromiso de pago y la

constancia de abonos parciales de modo que por las ventajas que la progresión a tercer
grado comporta, podrá con más facilidad hacer efectivo el cumplimiento total de la
responsabilidad civil que tiene pendiente, atendiendo, por tratarse de un régimen de
semilibertad y dada la actividad laboral con la que cuenta y todo ello en consonancia
con la reintegración social, finalidad última siempre buscada por toda pena privativa
de libertad (art. 25.2 CE)”. En igual sentido resuelven los autos de la AP Barcelona
435/2005 (Sección 9ª), de 21 de marzo y 597/2005, de 5 de abril. Argumenta de forma
similar, el AAP La Rioja 48/2005 (Sección), de 2 de marzo, aunque lo decisivo parece
ser el hecho de que el interno ya había cumplido las ¾ partes de la condena con fecha
10 de mayo de 2003, es decir que a la fecha de la entrada en vigor de la LO 7/2003, de
20 de junio, ya reunía los requisitos para acceder a la libertad condicional y se trataría
de un supuesto de retroactividad prohibida, de acuerdo a las opiniones vertidas por
el CGPJ en su informe; también los autos de la AP Barcelona 496/2006 (Sección 9ª),
de 11 de mayo; AP Barcelona (Sección 9ª) de 27 de octubre de 2006; AP Barcelona
274/2007 (Sección 9ª), de 3 de julio; AP Barcelona 285/2007 (Sección 9ª), de 6 de
julio; AP Barcelona 348/2010 (Sección 21ª), de 31 de marzo; AP Barcelona 55/2012
(Sección 21ª), de 12 de enero; AP Barcelona 631/2012 (Sección 21ª), de 10 de mayo;
AP Barcelona 1685/2012 (Sección 21ª), de 27 de diciembre; AP Tarragona 62/2013
(Sección 2ª), de 29 de enero: en todos estos supuestos la cuestión llega a la Audiencia
mediante recurso del Ministerio Fiscal que recurre la concesión del tercer grado peni-
tenciario casi con el exclusivo argumento de que no se ha hecho efectiva la responsabi-
lidad civil. En todos ellos la Audiencia inadmite el recurso y confirma la concesión del
tercer grado.
210
Así, entre otras, AAP Girona 453/2005 (Sección 3ª), de 3 de agosto; AAP
Barcelona 1678/2005 (Sección 9ª), de 13 de diciembre; AAP 203/2007 (Sección 9ª),
de 12 de junio; AAP Barcelona 198/2007 (Sección 9ª), de 12 de junio; AAP Madrid
4535/2007 (Sección 5ª), de 19 de noviembre.
211
Materia que también sufrió cambios por la misma LO 7/2003, que modificó
el art. 989 de la LECr. Estableciendo que los pronunciamientos sobre responsabilidad
civil serán susceptibles de ejecución provisional con arreglo a lo dispuesto en la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Además, a efectos de ejecutar la responsabilidad civil deriva-
da del delito o falta y sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
los jueces o tribunales podrán encomendar a la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las haciendas forales las ac-
tuaciones de investigación patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas
y el patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto no se
haya satisfecho la responsabilidad civil determinada en la sentencia.
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de acuerdo a lo que dispone el art. 125 del CP: “cuando los bienes del
responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las
responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia
al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su pru-
dente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las
posibilidades económicas del responsable, el período e importe de
los plazos”. Pese a esta clara disposición, la Instrucción de la DGIP de
15 de marzo de 2005 dispone que para atender al criterio objetivo (el
pago efectivo de la responsabilidad civil) será necesario confirmar
ante el Tribunal sentenciador tal cumplimiento o la declaración de
insolvencia del penado en la sentencia condenatoria (para lo que se
solicitará al Tribunal sentenciador el informe correspondiente o una
copia de la pieza de responsabilidad civil. En los demás casos, la vo-
luntad y capacidad de pago será valorada por la Junta de Tratamiento
a la hora de realizar las propuestas de tercer grado, siendo necesario
acompañar a la propuesta copia de la resolución judicial de la de-
claración de insolvencia, así como justificar la situación económica
actual (extracto de la hoja de peculio, informes de los servicios socia-
les) y el compromiso firmado por el condenado de comenzar a satis-
facerla si durante el tercer grado o el disfrute de la libertad condicio-
nal desarrolla trabajo remunerado. Si el interno ya viniere pagando
fraccionadamente la misma se señalará y documentará tal extremo.
Además, para los delitos expresamente previstos en el art. 72.5 de la
LOGP, si el Juez de Vigilancia no hubiera establecido de oficio ga-
rantías para asegurar el pago de futuro de la responsabilidad civil
pendiente, la Junta de Tratamiento es la que deberá establecer las
medidas de control que estime necesarias para asegurar el mismo.
La AP de Barcelona212 afirma que el conocimiento de la progresión
al tercer grado de tratamiento penitenciario “se debe compatibilizar
212
Entre otros muchos: AAP Barcelona 234/2005 (Sección 9ª) de 9 de febrero:
en el caso, como el interno no hizo ningún esfuerzo reparador, ya que sólo consta
que se dirigió a los tribunales sentenciadores ofreciendo satisfacer sus responsabili-
dades en el momento en que esté en condiciones personales de obtener ingresos, lo
que no consta, como tampoco consta que se le haya fijado un plan de ejecución por
éstos órganos judiciales, deniega la progresión a tercer grado que había sido con-
cedida por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. En igual sentido, el AAP Barcelona,
631/2005 (Sección 9ª), de 15 de abril, sosteniendo: “Es patente también que una
responsabilidad civil pendiente derivada de la comisión de un delito de estafa, de
tan elevada cuantía, es un obstáculo serio para permitir la progresión al tercer grado,
salvo aprobación del citado plan por el Tribunal sentenciador y su posterior cum-
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con el respeto a las competencias que en materia de responsabilidad

civil corresponde a los órganos sentenciadores (arts. 125 y 136.2 CP)
que permite al Juez o Tribunal ponderar la suficiencia de la garantía
ofrecida por el reo sobre la cantidad aplazada y con el espíritu de los
arts. 984, 985 y 986 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo tan-
to, un primer límite a la facultad de la Jurisdicción penitenciaria es
el establecimiento de un previo plan de ejecución al que se refiere el
citado artículo 125 del Código”213. De lo expuesto se desprende que
esta Audiencia considera que ni la Administración Penitenciaria ni
el Juez de Vigilancia son los primeros encargados de valorar las “cir-
cunstancias concurrentes en cada caso atendiendo a las condiciones
personales y patrimoniales del culpable”, sino que debe respetarse
lo que determine (en caso de que lo haga) el Tribunal sentenciador,
atendiendo a lo dispuesto por la LECr y por el CP.
b) Los requisitos para condenados por terrorismo o

por delitos cometidos en el seno de organizaciones
criminales
El apartado 6, incorporado al art. 72 de la LOGP por la LO 7/2003,

de 30 de junio214, exige, como sabemos, para que los condenados por
plimiento por el interno”. En igual sentido, AAP Barcelona 589/2005 (Sección 9ª),
de 5 de abril, donde revoca un tercer grado concedido por el Juez de Vigilancia,
reiterando las competencias del Tribunal sentenciador en la materia, y añadiendo en
esta resolución la obligación del Centro Directivo de aportar información precisa a
los fines de que la propuesta sea verdaderamente razonada, y, aunque reconoce que
los datos de los Equipos pueden ser insuficientes, considera que no cabe duda que el
Juez de Vigilancia puede recabarlos del Tribunal sentenciador, pero, atendiendo a las
características del delito (estafa en la modalidad de delito masa), estima el recurso
interpuesto por el Ministerio Fiscal.
213
AAP Barcelona 233/2005 (Sección 9ª), de 9 de febrero.
214
El art. 75.6. de la LOGP dispone: “Del mismo modo, la clasificación o progre-
sión al tercer grado de tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos
de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II del
Código Penal o cometidos en el seno de organizaciones criminales, requerirá, además
de los requisitos en el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus
rentas y patrimonios presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que
muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas,
y además hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la
producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo te-
rrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura
y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para
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delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones cri-

minales puedan progresar a tercer grado, además de los establecidos
por el CP y la satisfacción de la responsabilidad civil en los términos
del apartado 5, los siguientes requisitos: 1) que muestren signos in-
equívocos de haber abandonado los fines y medios terroristas; 2) y,
además, que hayan colaborado activamente con las autoridades, para
los siguientes objetivos: a) para impedir la producción de otros de-
litos por parte de la banda, organización o grupo terrorista; b) bien
para atenuar los efectos de su delito, c) bien para la identificación,
captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, d)
bien para obtener pruebas o para impedir la actuación o desarrollo
de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con
las que haya colaborado. Además, establece las formas o los medios
mediante los cuales podrán acreditarse el cumplimiento de estas exi-
gencias: i) mediante una declaración de repudio de las actividades
delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de
perdón a las víctimas de su delito, ii) así como por los informes técni-
cos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la or-
ganización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y co-
lectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.
El contenido de este precepto, a mi juicio, es absolutamente criti-
cable215 y desde distintas perspectivas. Tanto por la técnica legislativa
impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que

haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante
una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de
la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como los
informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la orga-
nización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que
la rodean y su colaboración con las autoridades”.
215
De otra opinión, Espina Ramos, 2004: 34 s., quien considera que las especia-
les pruebas que deben aportar los condenados por terrorismo para complementar el
pronóstico favorable de reinserción social resultan perfectamente coherentes con la
filosofía de la reforma y con una adecuada concepción de la naturaleza y finalidad de
la clasificación penitenciaria. “Frente a quienes entienden excesivas estas exigencias,
hay que señalar que difícilmente podremos entender que existen expectativas efecti-
vas de reinserción en la sociedad de quienes, tras haber cometido tan graves crímenes
como son los de terrorismo o lo cometidos a través de organizaciones criminales, no
se encuentren ni tan siquiera en disposición de dar este paso. Si sus propias ideas o la
presión de su entorno les impide hacer esta declaración, entonces ello deviene prue-
ba evidente de que su tratamiento no ha dado el fruto deseado y, sobre todo en el
caso de terroristas, de que estos internos están ante el peligro cierto de volver a recaer
en la bárbara ideología que les llevó a delinquir, por lo que lo procedente sería la no
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empleada216, como por los criterios de política criminal que orien-

tan la incorporación de las exigencias de colaboración, que pueden
cuestionarse desde la perspectiva de su legitimidad217, por su carácter
no igualitario218, por su escasa utilidad219, y por su absoluta inadecua-
ción como criterio para limitar el acceso tercer grado de tratamiento
penitenciario si se atiende a los fines de prevención especial en el
ámbito de la ejecución: encontrarse en condiciones de vivir con ma-
yores cotas de libertad sin cometer nuevos delitos; y, porque, además,
coadyuva junto a otras disposiciones a crear un régimen de absoluta
excepción en la ejecución de la pena de prisión para los condenados
por delitos de terrorismo.
Si ponemos en relación la exigencia del abandono de los fines y
los medios terroristas con los criterios y variables establecidos para la
clasificación en primer grado de tratamiento penitenciario, adverti-
concesión del beneficio”. Parcialmente crítico Ríos Martín, 2004: 131 s., que afirma
que se puede entender como signo inequívoco de reinserción social y de respeto ab-
soluto a la norma penal la exigencia de que se abandonen los fines y los medios de
la banda armada, pero entiende que condicionar la concesión de la libertad condi-
cional a la eficacia policial es cuestionable, toda vez que puede ocurrir que pasados
unos años en prisión la información que tenga el penado sea ineficaz a tales efectos,
y además suponer una instrumentalización del penado no acorde con los principios
preventivos especiales que rigen en la fase de ejecución de la pena.
216
En este sentido, Renart García, 2003: 165, caracteriza al precepto como un
texto de carácter interminable y farragoso que denota una técnica legislativa poco
depurada, fruto de la reprochable urgencia que presidió su elaboración, discusión y
aprobación.
217
En este sentido Bueno Arús, 1986: 143, señalaba que el precio de la dela-
ción socava principios de rectitud y solidaridad que cualquier colectividad considera
esenciales; lamarca pérez, 1985: 347, considera que socava principios que cualquier
colectividad considera esenciales; Álvarez/Cobos, 1983: 182, cuestionan ese tipo de
chantajes y negociaciones. En relación a este precepto, Téllez Aguilera, 2003: 4,
afirma que significa insuflar a las instituciones de un mercantilismo contrario a los
criterios científicos que deben guiar la ejecución penal y el tratamiento penitencia-
rio; Tamarit Sumalla, 2004: 108, sostiene que la ambigüedad ética y valorativa de
la delación no permite asimilarla a la finalidad político-criminal de impedir delitos;
Rodríguez Vidales, 2004: 97, entiende que es un chantaje difícil de aceptar.
218
Ya que la exigencia de información privilegia a quienes dentro de este tipo
de organización tienen más información y seguramente más jerarquía. En este sen-
tido: Arroyo Zapatero, 1985: 153 ss, lamarca pérez, 1985: 348 s., De la Cuesta
Arzamendi, 1986: 580 Cuerda Arnau, 1995: 557.
219
García Rivas, 1984: 109, resalta que llevando tiempo privados de libertad
los condenados por terrorismo, la colaboración no serviría para evitar situaciones de
peligro; y Campo moreno, 1997: 116 ss, 143, ss., señala lo poco satisfactorios resulta-
dos en la práctica.
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mos que uno de los factores que debe ponderarse para la clasifica-
ción en el primer grado de tratamiento o régimen cerrado es “la per-
tenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas, mientras no
muestren, en ambos casos, signos inequívocos de haberse sustraído
a la disciplina interna de dichas organizaciones o bandas” (art. 102.
5.c) RP). Lo que significa que, para progresar a segundo grado de
tratamiento, o para ser clasificado en él, ya se atiende a que el conde-
nado muestre –mediante signos inequívocos– que no tiene conexión
con la disciplina interna de dichas organizaciones, que objetivamen-
te se encuentra desvinculado de ellas.
Es cierto que esta variable debe ser ponderada junto a otras220,
pero dada la redacción imprecisa del art. 102. 5 del RP en el que no
se especifica cuántas de estas variables deben concurrir para clasificar
a un interno en primer grado de tratamiento, podemos afirmar que,
exceptuando los supuestos de delitos de colaboración con banda ar-
mada, en la mayoría de delitos de terrorismo se computa también la
naturaleza del delito cometido (contra la vida o la integridad física),
y en tanto no demuestren su desvinculación objetiva de la organiza-
ción (sustracción a su disciplina), podrán ser mantenidos en primer
grado de tratamiento penitenciario, y en consecuencia en régimen
cerrado, con las restricciones a la libertad que ello implica.
De lo expuesto puede derivarse que, para la progresión al tercer
grado de tratamiento, el primer requisito establecido consistente en
“que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y
los medios terroristas”, debe significar algo más que la desvinculación
objetiva de la organización a la que pertenecieron. Entiendo que la
desvinculación objetiva de la organización, entre otras conductas tal
vez más explícitas, puede ser una muestra del abandono de los me-
dios terroristas (si por medios entendemos la realización de conduc-
tas tipificadas como delito) y esta circunstancia (según cómo se con-
crete) puede ser indicativa de un pronóstico favorable en el sentido
de que puede ser previsible que el penado lleve una vida en libertad
sin cometer delitos. Mucho más cuestionable (entiendo que inadmi-
sible) es la exigencia del abandono de los fines terroristas, porque
220
Como la naturaleza de los delitos cometidos, la participación activa en moti-
nes, agresiones, etc., la comisión de infracciones graves y muy graves de manera rei-
terada y la introducción o posesión de armas de fuego y la tenencia de drogas tóxicas
en cantidad importante que haga presumir su destino al tráfico.
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no puede exigirse el abandono de una finalidad sin más, que no se

concrete en una actividad, sea ésta lícita o ilícita. Porque tal preten-
sión entra de lleno en las exigencias de modificación de posiciones
ideológicas y de aspectos relacionados con la conciencia221.
Pero además del abandono de medios y fines, se exige la colabora-
ción activa222 con las autoridades, requisito que en parte parece de di-
221
Tamarit Sumalla, 2004: 108, expresa que el legislador ha incurrido en una
peligrosa y lamentablemente habitual alusión tanto a los medios como a los fines de
la actividad terrorista, que, en lo que concierne a los fines debe ser aplicada restric-
tivamente, referida meramente a los fines ilícitos, no a aquellos de carácter político,
y por lo tanto en sí mismo lícitos, que por medios ilícitos una organización criminal
puede pretender alcanzar. Faraldo Cabana, 2006: 784, indica que se produce una
vinculación de la progresión de grado a una opción político-ideológica “en la medida
en que hay que rechazar los fines que, sin embargo, pueden ser perfectamente legíti-
mos y defendibles en el marco de un Estado de derecho siempre que se utilicen para
la consecución de medios no violentos. Landa Gorostiza, 2006: 198, expresa que el
precepto confunde –en un ejercicio de transparencia de intenciones– los medios y los
fines terroristas como objeto necesario de la exigencia legal de abandono. Entiende
que esto no puede tildarse sino de exigencia de retractación ideológico-social. En
parecido sentido, Cano Paños, 2012: 71, añadiendo que implica una vulneración de
la libertad ideológica reconocida en el art. 16 de la CE.
222
La colaboración activa es una figura cada vez más frecuentemente empleada
como institución premial en las legislaciones de nuestro entorno, y también tiene
acogida en la nuestra. En las recomendaciones internacionales, y más concretamente
en el ámbito de la Unión Europea, la Resolución del Consejo de 20 de diciembre
de 1996, relativa a las personas que colaboran con el proceso judicial en la lucha
contra la delincuencia internacional organizada (Diario Oficial de las Comunidades
Europeas C10, de 11-1-97, 1) se indica que los Estados deben alentar a las personas
a colaborar en el proceso judicial, en especial aquellas que participen o hayan parti-
cipado en asociaciones para delinquir u organizaciones criminales o delitos caracte-
rísticos de la delincuencia organizada, pero también recomienda a las autoridades
la adopción de medidas adecuadas para estas personas, sus familiares y allegados.
Pero la primera decisión adoptada que no resulta vinculante para los Estados es la
Decisión-Marco Sobre la lucha contra el terrorismo del Consejo de Europa de 13 de junio
de 2002, en la que se dispone que los estados podrán considerar la posibilidad de
reducir la pena (art. 6) si el autor del delito: a) abandona la actividad terrorista y b)
proporciona a las autoridades administrativas o judiciales información que éstas no
hubieran podido obtener de otra forma y que les ayude a i) impedir o atenuar los
efectos del delito ii) identificar o procesar a los otros autores del delito iii) encontrar
pruebas iv) impedir que se cometan otros delitos de los previstos en los arts. 1 a 4.
También la Decisión-Marco 2004/757 del Consejo relativa al establecimiento de dis-
posiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en
el ámbito del tráfico ilícito de drogas, de 25 de octubre de 2004, dispone en el art. 5,
que cada Estado podrá adoptar, (como en el caso anterior la medida es facultativa),
medidas para que las penas puedan reducirse cuando el autor del delito a) renuncie
a sus actividades delictivas en el ámbito del tráfico de drogas y sus precursores, b) pro-
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fícil cumplimiento223 (salvo que lo que aquí se pretenda valorar sea la

existencia de colaboración activa durante el proceso, que no parece).
El precepto indica que la colaboración activa requerida debe ir diri-
gida, entiendo que de forma alternativa (bastaría con la realización
de una de las modalidades de colaboración previstas para entender
que ésta se ha producido)224 a los objetivos antes señalados225. Pero
difícilmente, tras una larga estancia en prisión el condenado contará
con datos que le permitan impedir la producción de otros delitos
por parte de la organización, para obtener pruebas o para impedir
la actuación o el desarrollo de las organizaciones o, de poder apor-
tar datos, puede dudarse de la eficacia dado el tiempo transcurrido.
Además, esta exigencia coloca en peor situación a los reclusos que
no estén en disposición de aportar información útil, por desconocer
datos relacionados con la estructura de la organización226. La segun-
porcione a las autoridades administrativas o judiciales información que éstas no ha-

brían podido obtener de otra manera ayudándoles a: i) prevenir o atenuar los efectos
del delito ii) descubrir o procesar a los otros autores del delito iii) encontrar pruebas,
o iv) impedir que se cometan otros delitos de los considerados en los arts. 2 y 3. Pero
en ambos casos todas estas posibilidades se sitúan en el contexto del proceso penal, y
sirven a la rebaja de la pena que se imponga al condenado, como sucede en nuestro
Derecho positivo, en los supuestos previstos en los arts. 376 CP en materia de tráfico
de drogas y 579.3 CP en materia de terrorismo. Un análisis del art. 6 de la Decisión
Marco 2002/475 efectúa Blanco Cordero: 2003, 221 ss.
223
Vidales Rodríguez, 2004: 98, señala que nada dice el precepto en relación
a cuándo ha de darse la colaboración activa con las autoridades y puede suceder que
esta buena disposición ya haya sido valorada para atenuar la responsabilidad penal y
ahora permita el disfrute del tercer grado o la libertad condicional, según los casos, y
considera que no hay nada que objetar a esta solución, posición que comparto. Pero
advierte también de la posibilidad de que pudiera entenderse que es válida para la
concesión del tercer grado siempre que se preste con anterioridad a que tal decisión
se adopte, y de ser así ello vendría a significar un chantaje de difícil aceptación.
224
En igual sentido, Cano paños, 2012: 74.
225
En el Informe del CGPJ emitido por la mayoría de sus miembros, se pone
de manifiesto que el requisito de colaboración debe ser entendido en el sentido de
signo inequívoco de resocialización y, por tanto, debe referirse a la posibilidad de una
colaboración exigible al penado y no como una condición necesaria para el acceso a
la libertad condicional entendida en términos de eficacia policial. En igual sentido
propone interpretar el precepto Renart García, 2003: 182, dejando a salvo los su-
puestos de imposibilidad de colaboración. llobet anglí, 2007:14, señala la diferen-
te naturaleza de las distintas modalidades de colaboración enumeradas.
226
Observaciones similares realizan, entre otros autores, lópez pelegrín, 2003:
8; Faraldo Cabana, 2006: 786 s.; Gallego Díaz, 2007: 192; Llobet Anglí, 2007:
15; Muñoz Conde/García Arán, 210: 580, al referirse a la libertad condicional en
cuanto exige el mismo requisito.
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da modalidad de colaboración prevista en el precepto, la dirigida a

“atenuar los efectos del delito” parece que debiera desvincularse del
pago de la responsabilidad civil derivada del delito, ya que ésta se exi-
ge de forma independiente y expresa, por lo que se tendrá que tratar
de otra clase de reparación y, tal vez, conectándola con la indicación
de las formas mediante las cuales estos requisitos pueden acreditarse,
se relacione directamente con la “petición expresa de perdón a las
víctimas de su delito” y consista en ello, con lo que, de producirse
esta petición expresa de perdón y de admitirse que estas exigencias
están planteadas de forma alternativa, bastaría con ello para dar por
acreditada la “colaboración activa”. Por otra parte, la tercera modali-
dad de colaboración, la dirigida a la identificación, captura y proce-
samiento de responsables de delitos terroristas amplía las exigencias
de delación de forma notable, porque, tal como se formula este re-
quisito, se puede extender más allá de los hechos y con las personas
con que haya intervenido en la comisión de los delitos por los que ha
sido castigado. Finalmente, la colaboración puede consistir en desa-
rrollar alguna actividad “para impedir la actuación o el desarrollo de
las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las
que haya colaborado”. Resulta difícil asignar contenidos concretos a
esta exigencia, y más aún si situamos al condenado cumpliendo pena
en un centro penitenciario.
En la última parte del apartado 6 del art. 72 de la LOGP se ex-
plicitan (de forma facultativa, no imperativa, si atendemos a la ex-
presión “podrá”) los medios con los que se pueden acreditar las exi-
gencias antecedentes227. La primera forma de acreditación prevista es
la declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y una
petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, fórmula que
puede considerarse excesiva, si lo que se pretende es que quede acre-
ditado el abandono de la actividad delictiva a fin de comprometer
una conducta futura sin delitos. En este sentido se ha pronunciado
un sector de la doctrina228. Da cuenta también de la excepcionalidad
227
Renart García, 2003: 166, considera que la ausencia de una fórmula im-
perativa en cuanto a los modos de acreditación deja la puerta abierta a que los sig-
nos de abandono de los fines y medios terroristas puedan ser acreditados mediante
mecanismos distintos de los enunciados por el legislador. En igual sentido, landa
Gorostiza, 2006: 181
228
Así, Llobet Anglí, 2007: 14, considera que la única declaración relevante
debería ser la que versa sobre el abandono de la violencia, puesto que lo esencial no
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del tratamiento del terrorismo la exigencia de petición expresa de

perdón a las víctimas, colocándolas en una categoría distinta a la de
restantes víctimas de delitos respecto de las cuales no se explicita esta
exigencia229.
La otra fórmula prevista para la acreditación de los requisitos es-
tablecidos en este precepto (parece que de forma acumulativa al em-
es rechazar la conducta anterior, sino comprometer la conducta futura. Entiende que

desde una perspectiva coherente con los fundamentos de un Estado democrático,
cuando el integrante de un grupo terrorista abandona la organización y, sobre todo,
firma una declaración pública de renuncia a la violencia y asunción del compromi-
so de integración en la convivencia democrática y pacífica, la resocialización puede
considerarse conseguida. Como ejemplo, alude a la carta firmada desde la prisión en
agosto de 2004 por seis dirigentes históricos de ETA en la que pedían el abandono
de las armas y apostaban por una lucha institucional, que indicaba el abandono de
la actividad delictiva, pero que podría ser entendida como no suficiente pues en ella
no existía declaración expresa de repudio de sus actos criminales ni una solicitud de
perdón a las víctimas. De igual opinión: Cano Paños, 2012: 73.
229
Cuestionan que las víctimas del terrorismo tengan más derecho a la petición
de perdón que las restantes: Tamarit Sumalla, 2004: 125; Faraldo Cabana, 2006:
786; Llobet Anglí, 2007: 15; Cano Paños, 2012: 73. Por el contrario, valora positi-
vamente esta previsión: Espina Ramos, 2004: 34 s. Una reflexión acerca del lugar del
perdón en el ámbito del Derecho penal efectúa Echano Vasaldúa, 2002: 184 ss, incar-
dinándolo en el marco de la reparación conciliación, y considera que no requiere que
la conducta de la víctima o del ofensor responda a una decisión éticamente motivada,
siendo posible que el perdón de la víctima sea un perdón condicionado a la reparación
o, incluso, que concurran motivos egoístas como obtener una reparación económica
que de otra forma no sería posible, y lo mismo respecto de la motivación del ofensor,
por ejemplo, actuar motivado únicamente por la obtención de determinados benefi-
cios penológicos. Reconoce que la aplicabilidad de la vía reparación/conciliación es
limitada, pero que “en todo caso aporta al Derecho penal –sin que suponga sustituir el
modelo de justicia penal vigente por un modelo de justicia restaurativa– elementos hu-
manizadores profundamente democráticos: limita el contenido punitivo del Derecho
penal, profundizando en la aplicación del principio de subsidiariedad; presta una des-
tacada atención a la víctima y a la satisfacción de sus intereses; reconoce la autonomía
y responsabilidad del infractor, que a pesar de su delito es considerado un miembro
activo de la sociedad; y ofrece un modelo de resolución de conflictos por medio del diá-
logo y el reconocimiento mutuo, cuyo valor pedagógico desde el punto de vista social
es indiscutible”. Pero no es éste el marco en el que el legislador de 2003 incorpora el
perdón en este precepto, que aparece como exigencia para el autor, porque la no peti-
ción de perdón implica una estancia más prolongada en prisión y en condiciones más
gravosas (como la imposibilidad de acceder al tercer grado penitenciario). Me parece
acertada la opinión de Dufraix Tapia, 2008: 130, cuando expresa que el perdón en
el sentido empleado, no puede ser visto como una especial forma de rehabilitación o
de reparación, sino como una herramienta expiatoria que encuentra estratégicamen-
te una doble finalidad: aniquilar el disentir y generar consenso. En parecido sentido,
Muñagorri Laguía, 2005: 194 s.
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plearse la alocución “así como”)230, es la de informes técnicos que

acrediten que el preso está desvinculado de la organización terrorista
y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la
rodean y la colaboración con las autoridades. Señala, acertadamente,
landa Gorostiza, que “exigir como traducción concreta del aban-
dono de la actividad armada, no ya sólo la delación sino además una
desvinculación y un rechazo del colectivo sociopolítico ilegalizado de
procedencia (entorno), al margen de otras consideraciones, no puede
tildarse sino de exigencia de retractación ideológico-social, respecto
de la cual subyace, tácitamente, la identificación de cualquier em-
patía con el tejido sociopolítico cercano al terrorismo como factor
criminógeno de primer grado de la actividad terrorista concreta”231.
Si bien, como ya he señalado, las instituciones de naturaleza pre-
mial pueden ser objeto de serias críticas232, también existen argumen-
tos pragmáticos a favor relacionados con el hecho de que con ello se
puede combatir con mayor eficacia ciertos ámbitos de delincuencia
organizada y particularmente grave. Y ello hace que se propongan
por parte de organismos internacionales y se acepten por la mayoría
de las legislaciones de nuestro entorno; lo que resulta particularmen-
te grave en este caso es que se invierte el sentido con el que ha sido
propuesta y usada esta institución, tanto si atendemos al momento
en que se aplica como a la consecuencia que se le asigna. Hasta esta
230
En este sentido se pronuncia Landa Gorostiza, 2006: 181. Tamarit Sumalla,
2004: 107, señala la dificultad que existe para tratar de concretar estas exigencias, fruto
de un compromiso parcial entre diversos grupos políticos, que permite dudar si sería
suficiente una declaración expresa de repudio de las actividades delictivas y de aban-
dono de la violencia y petición de perdón a las víctimas, aunque la alusión también a
los informes técnicos que acrediten la desvinculación y colaboración con las autorida-
des confirma que en realidad la exigencia es doble y obliga a una conducta positiva.
Vidales Rodríguez, 2004: 98, hace referencia también a las múltiples posibilidades
interpretativas que pueden derivarse de la fórmula, y considera que si “así como” se en-
tiende como conjunción, sería muy de lamentar que el legislador estuviese forzando, al
introducir un elemento ético subjetivo, una reconversión ideológica precisamente en
un ámbito donde no es infrecuente la delincuencia por convicción.
231
Landa Gorostiza, 2006: 198.
232
Se cuestiona la legitimidad desde la perspectiva de los principios del debido
proceso, en cuanto pueden provocar la desprotección de la víctima y debido a que pue-
de ser conflictiva la validez probatoria de las pruebas aportadas, entre otros aspectos;
se advierte también de su carácter desigualitario en la medida en que seguramente po-
drán beneficiarse sobre todo los integrantes de los niveles superiores de la organización
ya que seguramente tendrán mayor información que ofrecer que los subordinados; y
también en cuanto a su utilidad. V., entre otros, Sánchez García De Paz, 2005: 9 ss.
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reforma la colaboración era propuesta y empleada en el ámbito del

proceso penal y, en la medida en que esta colaboración se producía,
redundaba en un beneficio para el condenado consistente en una
significativa reducción de la pena que debía imponerse. Pero en este
caso, se emplea en el ámbito del cumplimiento de la pena, y se la
utiliza como un medio que permite (si no se cumplen las exigencias
requeridas) evitar el régimen general de cumplimiento establecido
para la misma. La colaboración pasa a ser un requisito obligado (“del
mismo modo, la clasificación o progresión al tercer grado de trata-
miento penitenciario de personas condenadas por delitos de terro-
rismo ... requerirá, además de los requisitos previstos por el Código
Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas y patri-
monio presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que
muestren signos inequívocos ...”)233 si no se quiere cumplir íntegra-
mente el límite máximo de pena impuesta en régimen ordinario– y
ésta como la mejor de las alternativas posibles– y con las restricciones
para la libertad que ello implica234. Pero, además, a esto debemos aña-
dir que estos requisitos se están aplicando desde la entrada en vigor
de la LO 7/2003, y respecto de todos aquellos internos que hasta ese
momento no estuvieran clasificados en tercer grado de tratamiento
penitenciario, o no reunieran los requisitos para obtener la clasifica-
ción en el momento de entrada en vigor de la mencionada ley.
c) Los requisitos exigidos para obtener la libertad

condicional
Son varias las reformas introducidas en el ámbito de la libertad

condicional por la LO 7/2003, de 30 de junio, y sólo me ocuparé de
233
Tamarit Sumalla, 2004: 108, señala, acertadamente, que esta exigencia de
abandono de fines y medios y colaboración activa, en el ámbito de la libertad condicio-
nal permite una ponderación de todas las circunstancias concurrentes, y considera que
no puede colegirse que la falta de colaboración impida absolutamente emitir el referido
pronóstico favorable, que es lo que propiamente la ley requiere para la aprobación del
beneficio, interpretación con la que coincido en el ámbito de la libertad condicional.
Pero esta misma exigencia recibe un tratamiento distinto en el ámbito de la progresión al
tercer grado y con las mismas características de la responsabilidad civil, como “requisito”.
234
Sánchez García De Paz, 2005: 27 s., señala que la colaboración no se in-
centiva mediante un beneficio –técnica que sí podría considerar legítima dentro de
ciertos límites–, sino mediante la evitación de un perjuicio, la colaboración constituye
el único medio que permite evitar la aplicación de un régimen penitenciario de ex-
cepcional rigor.
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analizar los aspectos respecto de los cuales se dispone su aplicación

retroactiva a través de la DT Única de la misma ley. Estas modificacio-
nes son las siguientes:
La referencia en el nº 1 del art. 90 en singular a “la pena privativa
de libertad”, y no en plural como lo hacía la anterior redacción, no
parece adecuada, pero tampoco considero que pueda implicar nin-
guna clase de consecuencia diversa a las que podían derivarse de la
redacción anterior.
La segunda modificación es la que requiere que “exista respecto
de los sentenciados pronóstico individualizado y favorable de reinser-
ción social, emitido en el informe final previsto en el artículo 67 de
la Ley Orgánica General Penitenciaria”, a diferencia de la redacción
anterior que exigía también un pronóstico individualizado y favora-
ble de reinserción social, pero “emitido por los expertos que el Juez
de Vigilancia estime convenientes”.
Esta reforma produce sin duda una clara limitación en las facul-
tades que la anterior legislación otorgaba al Juez de Vigilancia para
valorar tal pronóstico235. Debido a que el pronóstico del art. 67 de la
LOGP ya antes de esta modificación penitenciaria era preceptivo236,
el Juez de Vigilancia tenía conocimiento del mismo y debía valorarlo,
pero la disposición legal anterior le facultaba expresamente a contar,
además, con otros informes para el supuesto en que lo considera-
ra necesario. Esta facultad parece haber sido suprimida. La doctri-
na ha valorado de forma diferente esta modificación237. A mi juicio,
la misma resulta totalmente desacertada. Sin desconocer que en la
gran mayoría de los casos los únicos criterios con los que cuentan
los Jueces de Vigilancia Penitenciaria para valorar este requisito son
los que les proporciona la Administración Penitenciaria, ya que es-
235
Espina Ramos, 2004: 33, considera que éste no es un requisito absoluto,
ya que a quien corresponde resolver, esto es, decidir sobre el fondo es al Juez de
Vigilancia Penitenciaria, y valora la reforma considerando que la solución que se
adopta para intentar evitar ciertas resoluciones extravagantes puede no resultar del
todo efectiva puesto que las irregularidades en las concesiones de libertades condi-
cionales podrían seguir produciéndose.
236
Y ello debido a las normas del RP que regulan el procedimiento para la con-
cesión de la libertad condicional en sus arts. 194 a 199.
237
Valoran negativamente la reducción del poder de decisión de la jurisdicción,
Tamarit Sumalla/ García Albero/Sapena Grau/Rodríguez Puerta, 2005: 345.
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tos juzgados carecen de personal auxiliar experto en la materia238

y que, sin duda, estos informes deben ser tenidos en cuenta por el
Juez, pero el vedarle la posibilidad de acceder a otros, en caso de
que los que reciba considere que se encuentran incompletos o le ge-
neren cualquier otra clase de dudas, limita de manera notable sus
facultades jurisdiccionales; ya que, difícilmente podrá elaborar una
resolución adecuadamente fundada y que a la vez resulte contraria al
informe elaborado por la Administración Penitenciaria. Permite esta
decisión, además, que se concentre un enorme poder en manos de la
Administración Penitenciaria que podría poner en duda que pueda
efectuarse un efectivo control jurisdiccional sobre determinados ac-
tos de la Administración.
La tercera modificación al art. 90 del CP consiste en la introduc-
ción de un nuevo requisito para obtener la libertad condicional: “No
se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hu-
biere satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los su-
puestos y conforme a los criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6
de la Ley Orgánica General Penitenciaria”. No queda claramente de-
terminada cuál es la circunstancia anterior, ya que el primer párrafo
del inc. c), en el que se inserta este texto, alude a dos circunstancias:
la buena conducta, y el pronóstico favorable de reinserción social.
En buena lógica, entiendo que debe aludir sólo al segundo de ellos,
pues resulta difícil efectuar alguna clase de asociación entre conduc-
ta penitencia y satisfacción de la responsabilidad civil.
Parece que este requisito es idéntico (en virtud de la referencia
efectuada a la LOGP en el texto legal) al exigido para conceder el ter-
cer grado de tratamiento penitenciario, circunstancia que ha llevado
a algunos autores239 a sostener que esta exigencia carece de sentido,
en la medida en que el mismo requisito ya se pide para la obtención
del tercer grado de tratamiento, y éste es preciso para obtener la li-
bertad condicional lo que significa que resulta sobreabundante. Pero
en realidad esto no será siempre así, como también se ha señalado240,
238
Es ésta una reivindicación planteada por los Jueces de Vigilancia Peni-
tenciaria.
239
En este sentido se ha pronunciado Renart García, 2003: 163 ss., y achaca
este error a la precipitación y ausencia de rigor por parte del legislador; Faraldo
Cabana, 2006: 788; Llobet Anglí, 2007: 17.
240
En este sentido, Téllez Aguilera, 2004: 5; Vidales Rodríguez, 2004: 99, n.
12; Tébar Vilches, 2006: 164, quien entiende que la repetición puede entenderse
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ya que, dada la aplicación retroactiva de estos preceptos, podemos

encontrarnos con muchos supuestos en los que, concedido el tercer
grado de tratamiento penitenciario conforme a la normativa anterior,
pueda negarse la libertad condicional por no encontrarse satisfechas
las responsabilidades civiles. También puede darse el caso de que se
otorgue el tercer grado de tratamiento aplicando criterios “flexibles”
para considerar satisfecha la responsabilidad civil derivada del delito
(piénsese en la posibilidad del tercer grado restringido) y que esa mis-
ma “flexibilidad” no sea tenida en cuenta o se considere que no resulta
suficiente para conceder la libertad condicional, o que, en el supuesto
de compromiso de pagos parciales durante el tercer grado de trata-
miento penitenciario, sea valorada la forma en que se ha cumplido el
compromiso, y las posibilidades de seguir afrontando los pagos.
c. 1. La interpretación del requisito por la jurisprudencia
De forma parecida a lo que sucede en el ámbito de la progresión

al tercer grado penitenciario, la exigencia del pago de la responsabi-
lidad civil para acceder a la libertad condicional también es objeto
de disparidad de criterios en los autos de AP que resuelven en última
instancia la cuestión:
Un criterio aislado fue el sustentado en un auto de la AP de La
Rioja, que consideró que el requisito impuesto por el art. 90. 1. c)
CP debe ser puesto en relación con el art. 72 LOGP, y con arreglo
al mismo no puede considerarse que hay pronóstico individualizado
favorable de reinserción social sin que el penado haya satisfecho la
responsabilidad civil derivada del delito. “Se trata, por lo tanto, de
un supuesto de interpretación auténtica llevada a cabo por el propio
legislador respecto de uno de los requisitos necesarios para la auto-
rización de la libertad condicional, previstos en el art. 90 del Código
Penal. Esta norma adquiere especial relevancia en actos contra el pa-
trimonio y el orden socioeconómico”241.
en la medida que lo que se requiere es la voluntad de reparar el daño causado y dicha

voluntad podría variar durante el cumplimiento de la pena en tercer grado. Gallego
Díaz, 2007: 2002, además de hacer referencia a los supuestos transitorios, encuentra
comprensible esta exigencia en la necesidad de controlar por parte del Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria en el momento de la clasificación en tercer grado.
241
AAP La Rioja 124/2004 (Sección 1ª), de 29 de junio. Sin embargo, la misma
Audiencia no apela a tal argumento en un supuesto de concesión de tercer grado de
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Se encuentra, también, alguna resolución con criterios que limi-

tan de forma notable la concesión de la libertad, pero, aunque nada
se explicita sobre ello, lo determinante para denegar la concesión de
la libertad condicional parece ser la gravedad o las características del
delito cometido242.
Pero, mayoritariamente, las posiciones son más flexibles, emplean-
do, eso sí, diversos argumentos que parecen ser usados al efecto, se-
gún se considere que el interno merece o no el acceso a la libertad
condicional. En algunos casos se alude al hecho de que estando en
condenado en libertad condicional puede hacer frente de forma más
efectiva al pago243, en ciertos supuestos de insolvencia se acude a los
criterios elaborados para el art. 81.3 CP244, en otros casos de insolven-
tratamiento penitenciario, en el que concede la progresión atendiendo a la evolu-

ción favorable del penado, y al compromiso de pago cuando su situación económica
se lo permita: AAP La Rioja 48/2005 (Sección 1ª).
242
AP Soria, 16/2004, de 23 de enero, deniega la concesión de la libertad
condicional por no encontrarse satisfechas las responsabilidades civiles, aunque la
Audiencia desconoce la situación de solvencia o insolvencia del condenado, y se ha
comprometido a efectuar pagos. Fue condenado por delitos de violación; también
AAP Castellón 583/2008 (Sección 1ª), de 22 de octubre; y AAP Zaragoza, 328/2012,
de 24 de mayo.
243
AAP Madrid, 242/2004 (Sección 5ª), de 30 de enero; en el caso, el interno
contrajo el compromiso expreso de pago con documentos que lo acreditan, y “ha-
brá que tener en cuenta que es la situación de libertad condicional que se recurre,
en la que el penado puede hacer frente de una manera más efectiva al pago de ta-
les obligaciones, todo ello sin perjuicio de lo que al respecto pueda resolverse en
la pieza de responsabilidad civil tramitada por el Tribunal sentenciador”. También
el AAP Barcelona (Sección 9ª) de 15 de noviembre de 2004, aunque no se encuen-
tra completo el expediente, considera oportuno mantener la resolución del Juez
de Vigilancia Penitenciara, toda vez que con una responsabilidad civil declarada de
24.942 euros, ha ido realizando pagos, por lo que parece que el nuevo régimen puede
posibilitar un mejor cumplimiento de la misma; en parecido sentido, AAP Barcelona,
938/2005 (Sección 9ª), de 20 de junio; AAP Zaragoza, 130/2011 (Sección 1ª), de 14
de febrero.
244
AAP (Sección 5ª), de 17 de febrero de 2004: “...habiéndose dictado auto de-
clarándolo insolvente por el momento debe entenderse acreditada la imposibilidad
de real de satisfacer la responsabilidad civil a la que fue condenado. Nótese además
que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad (remisión condicio-
nal) puede ser concedida a quienes no satisficieran la responsabilidad civil si se decla-
ra la imposibilidad total o parcial de que el condenado pueda hacer frente a la misma
de acuerdo con el artículo 81.3º del Código Penal. No es congruente que sea posible
dejar de cumplir toda pena privativa de libertad impuesta por la falta de satisfacción
de la responsabilidad civil en caso de imposibilidad de hacer frente a la misma y en
cambio se tenga mayores exigencias para otorgar la libertad condicional cuando ya se
ha cumplido una parte relevante de la pena impuesta”.
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cia se acude al recurso de que difícilmente se pueda tornar alguien

solvente en prisión245, también se recurre a la valoración del esfuerzo
realizado por el interno para efectuar los pagos246, pero cuando se
trata de delitos contra el patrimonio no se admiten pagos exiguos,
salvo que lo autorice el Tribunal sentenciador247.
245
AAP Madrid 1055/2004 (Sección 5ª), de 27 de septiembre, donde se señala que
la penada fue declarada insolvente cuando ya se encontraba en prisión “y aunque los
arts. 27.2 y 33.1 LOGP y 147 y 148 RP establezcan que los penados tendrán trabajo remu-
nerado, de forma que puedan contribuir ‘al sostenimiento de las cargas familiares y al
cumplimiento de las restantes obligaciones’, es lo cierto que son escasos los destinos re-
munerados con un salario no embargable, habida cuenta de las dificultades de traba que
establece el art. 33.2 de la Ley. Por ello es absurdo pensar que quien ingresa insolvente en
prisión se torna solvente en ella, salvo supuestos excepcionales. Por el contrario, muchas
veces es la libertad la única forma de conseguir trabajo y con ello de, eventualmente, satis-
facer lo debido en concepto de responsabilidad civil, y lo que no se puede hacer es exigir
lo imposible, y menos aún incurrir en un círculo vicioso, en el que la posibilidad de pago
pase por la libertad (o semilibertad) y esta no sea alcanzable por imposibilidad de pago”;
en parecido sentido, AAP Madrid, 2905/2010 (Sección 5ª), de 27 de julio.
246
AAP Las Palmas 745/2004 (Sección 2ª), de 10 de diciembre, rechaza el recurso
interpuesto por el Ministerio Fiscal, atendiendo a que cumple el resto de requisitos, ha
efectuado pagos, y se observa una conducta tendente al cumplimiento de la obligación
de hacer efectiva la indemnización a que viene obligado. AAP Barcelona (Sección 9º)
de 21 de julio de 2004, en el caso, el Juez de Vigilancia Penitencia aprueba un beneficio
de libertad condicional sin que conste en el Informe Pronóstico Final lo dispuesto por
el art. 72.5. La audiencia declara haber lugar al recurso interpuesto por el Ministerio
Fiscal, porque considera que no hay esfuerzo suficiente cuando consta que el inter-
no ha accedido al mercado laboral pero que tiene que afrontar una serie de gastos
que le impiden hacer frente a las responsabilidades civiles. AAP Barcelona (Sección
9ª) declara haber lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, considerando
que no es esfuerzo suficiente, habiendo sido condenado al pago de una indemnización
de 1.500.000 ptas, debido a que sólo consta que está realizando pagos mensuales de 60
euros, cuando cobra una nómina de 768,08 euros y vive con su hermana: “La responsa-
bilidad debida ... no puede ser tomada como una mera carga más o menos gravosa que
puede ser llevada con pagos mensuales casi ridículos, sino que precisa un verdadero
esfuerzo reparador, aunque en el plano económico conlleve una especial onerosidad
al condenado”. AAP Barcelona 393/2005 (Sección 9ª), de 10 de enero, que rechaza el
recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, dada la escasa cuantía de la responsabili-
dad civil, y el esfuerzo reparador del penado ya que constan ingresos efectuados para
iniciar el pago de la misma y no consta hayan sido expresamente rechazadas por los
órganos sentenciadores; AAP Barcelona, 680/2005 (Sección 9ª), de 10 de mayo; AAP
Barcelona, 146/2007 (Sección 9ª), de 4 de mayo; AAP Barcelona 1327/2008 (Sección
21ª), de 10 de diciembre; AAP Madrid, 3276/2009 (Sección 5ª), de 22 de octubre; AAP
Madrid, 3744/2012 (Sección 5ª), de 16 de octubre.
247
AAP Barcelona 1358/2004 (Sección 9ª) de 30 de diciembre, que deniega el
recurso interpuesto por el interno con los siguientes argumentos: “Es patente tam-
bién que una responsabilidad civil tan importante en cuantía (casi 50.000.000 millo-
nes de pesetas) y perjuicio derivada de la comisión de un delito de estafa cometido
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Y, finalmente, se advierte una última posición que considera que

la exigencia del abono de la responsabilidad civil derivada del delito
no es un requisito que, si no se cumple, impida otorgar la libertad
condicional, sino que lo considera como una variable más, de entre
las que debe tenerse en cuenta para que exista un pronóstico indivi-
dualizado y favorable de reinserción social248.
La incorporación de la responsabilidad civil, ya sea como condición
o como un requisito más para evaluar el pronóstico de reinserción so-
cial al sistema de cumplimiento de penas, incrementa de forma nota-
ble los márgenes de arbitrio judicial ya existente en la materia.
c.2. Los requisitos impuestos para los delitos de terrorismo
Si atendemos al resto de requisitos impuestos para los supuestos

de terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones
criminales, en cuanto a sus contenidos son idénticos a los estableci-
contra la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos es un obstáculo serio a

permitir la progresión a la libertad condicional cuando se ha ofertado estar dispuesto
a resarcir a la citada entidad únicamente ante la inminencia de la concesión, con
pagos de escasa entidad, por lo que ha de mantenerse la resolución recurrida, salvo
la aprobación del citado plan por el Tribunal sentenciador distinto a la mera declara-
ción de insolvencia, y su posterior cumplimiento del interno”.
248
AP Girona 119/2004 (Sección 3ª) de 1 de marzo, que rechaza el recurso del
Ministerio Fiscal interpuesto por considerar que no concurre el pago de la respon-
sabilidad civil, requisito que el Fiscal considera que no es susceptible de valoración
alguna. La Audiencia atiende a todas las variables exigidas para conceder la libertad
condicional, y considera que, habiendo empezado a trabajar en junio de 2003, “lo
exiguo de sus ingresos mensuales –700 euros– y el tener que cubrir con tal cantidad
las necesidades básicas del propio interno, su compañera y su hijo nacido en el mes
de septiembre, impide considerar que el no haber destinado parte de ese sueldo a
pagar las indemnizaciones constituya una actitud renuente al pago...”. En el mismo
sentido, AAP Girona, 604/2004 (Sección 3ª), de 19 de octubre, que sostiene: “A la vis-
ta de las circunstancias, teniendo en cuenta de forma especial que el impago de las in-
demnizaciones no puede atribuirse a la voluntad del interno ... debe procederse a re-
vocar la resolución recurrida, pues siendo la única causa de la denegación del acceso
a la libertad condicional el impago de las responsabilidades civiles y concurriendo de
forma favorable todas las demás variables que deben ser tomadas en consideración,
emitiéndose por todos los profesionales del Equipo de Tratamiento un pronóstico fa-
vorable de integración social, debe ser aprobada la propuesta de libertad condicional
unánimemente realizada por el equito de Observación y Tratamiento”; AAP Burgos,
506/2009 (Sección 1ª), de 31 de julio; SAAP Madrid, 3344/2011 (Sección 5ª), de 7 de
septiembre: el interno cumple los requisitos para la libertad condicional, excepto el
pago de la responsabilidad civil, que no se puede exigir, dada la coyuntura económica
y la falta de trabajo.
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dos en el apartado 6. del art. 72 de la LOGP y, en este caso, también

puede tener el sentido de que se pretenda su aplicación para los casos
en que, ya otorgado el tercer grado de tratamiento con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley, pueda negarse la libertad condicional
atendiendo a que alguno de los requisitos aquí establecidos no se
cumple. Pero podrá variar la forma en que sea interpretado en rela-
ción con el pronóstico de reinserción social, ya que aquí no aparecen
redactados como condición para considerar que existe tal pronóstico
favorable, sino que se incluyen dentro de los criterios que deben va-
lorarse para efectuar el pronóstico. En efecto, el art. 90 1. c) tercer
apartado, expresa: “Asimismo, en el caso de las personas condenadas
por delitos de terrorismo (...), o por delitos cometidos en el seno de
organizaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de rein-
serción social cuando el penado muestre signos inequívocos...”249.
El art. 93.2 CP establece: “En el caso de condenados por delitos
de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII
del libro segundo de este Código, el juez de vigilancia penitenciaria
podrá solicitar los informes250 que permitan acreditar que subsisten
las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si
en este período de libertad condicional el condenado delinquiera,
inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que
le permitieron acceder a la libertad condicional, el juez de vigilancia
penitenciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará
en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda.”
Este precepto se introdujo a través de una enmienda de adición
presentada por los Grupos Popular y Socialista en el Congreso251,
y se justificó en atención a la necesidad de que “los Jueces de
Vigilancia Penitenciaria puedan verificar la conducta del reo que
accede a la libertad condicional, estableciéndose las consecuencias
249
En este sentido, Tamarit Sumalla, 2004: 94.
250
García Valdés, 2002: 1072, proponía que para grupos de internos condena-
dos por delitos graves se debían prever unos informes adicionales que evidenciaran el
cambio de los factores criminógenos que permitieran la aplicación de la libertad con-
dicional o el adelantamiento de ella. Pero no lo proponía como un régimen especial
que con el devenir del tiempo cambiase por el general, sino que entendía que se es-
tablecieran unos controles más férreos para la delincuencia más grave, y consideraba
que no existe discriminación cuando lo que se hace es tratar a lo desigual como tal.
251
Enmienda de adición nº 56, BOCG, Congreso de Diputados, núm. 129-7,
Enmiendas, 25 de marzo de 2003, 44.
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oportunas en caso de incumplimiento de las condiciones y reglas

de conducta”.
Este precepto, que otorga facultades de seguimiento específicas
(solicitud de informes respecto de los cuales nada se especifica) a
los Jueces de Vigilancia Penitenciara respecto de los condenados por
delitos de terrorismo y en este caso no para los supuestos de delitos
cometidos en el seno de organizaciones criminales, parece que cobra
sentido si se relaciona con el nº 3 del mismo artículo (respecto del
cual no se prevé su aplicación retroactiva), que permite, en caso de
revocación de la libertad condicional, el no descuento del tiempo
pasado en libertad para el cómputo de la condena. En estos casos, la
revocación supone la elevación de la pena impuesta, si se considera
que el tiempo que el condenado pasa en libertad condicional es un
tiempo de cumplimiento de la pena impuesta en la sentencia252.
c.3. La ampliación de las reglas de conducta
Finalmente, el art. 90 CP también resulta modificado en cuanto a las

reglas de conducta que puede imponer el Juez de Vigilancia al conceder
la libertad condicional. En efecto, el nº 2 establece “El juez de vigilan-
cia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles
motivadamente la observancia de una o varias de las reglas de conducta
o medidas previstas en los arts. 83 y 96.3 del presente Código”.
La forma en que el Código Penal de 1995 introdujo la posibilidad
de imponer reglas de conducta durante el período de libertad condi-
cional mediante la remisión a las medidas de seguridad253 no privati-
252
En este sentido Gimbernat Ordeig, 2004: 16, expresa: “Si con una condena
de 30 años, por ejemplo, se obtiene la libertad condicional después de 27 años, y a los
dos años de estar en esta situación al penado se le revoca el beneficio, la pena que final-
mente tendrá que cumplir será de 32 años, ya que la libertad condicional no es más que
una modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad (art. 72.1 LOGP). Pero,
como la pena de 30 años que se le ha impuesto ha sido decretada por una sentencia
firme, es simplemente un atentado contra el principio de cosa juzgada que un Juez de
Vigilancia pueda elevar en dos años, sin que se haya celebrado un nuevo juicio, la exten-
sión de una pena privativa de libertad con la que le sancionó el único órgano judicial
que tenía competencia para hacerlo: el tribunal sentenciador”. También Críticos con
esta incorporación: Renart García, 2003: 193; Acale Sánchez, 2004: 377; Juanatey
Dorado, 2004: 25 s.; Espina Ramos, 2004: 33 s.; Cano Paños, 2012: 83.
253
En cuanto a las características del sistema de medidas de seguridad en el CP, v.
por muchos, Sanz morán, Las medidas de corrección y seguridad en el Derecho Penal, 2003.
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vas de libertad contenidas en el art. 105 CP fue criticada, aunque una

interpretación permitía sostener que la remisión al art. 105 no confe-
ría naturaleza de medidas a lo que el art. 90.2 del CP (en la redacción
de 1995) calificaba como reglas de conducta254. Lo cierto es que el
legislador de 2003 vuelve a recurrir a la técnica de remisiones255, esta
vez a los arts. 83 y 96.3 del CP.
Veamos entonces en que consiste la concreta modificación. Con
la legislación de 1995, las reglas de conducta que se podían imponer
eran las siguientes: a) Sumisión a tratamiento externo en centros mé-
dicos o establecimientos de carácter socio-sanitario. b) Obligación de
residir en un lugar determinado. c) Prohibición de residir en el lugar
o territorio que se designe. d) Prohibición de acudir a determinados
lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas e) Custodia
familiar. f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,
educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. g) La
privación de la licencia o del permiso de armas. h) la privación del de-
recho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores. Además
este precepto ha sido modificado en sucesivas oportunidades: por la
reforma contenida en la LO 11/1999, por la LO 14/ 1999 y finalmen-
te por la LO 15/2003.
El artículo 83 del CP establece reglas de conducta para los supues-
tos de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, y el Art.
96.3 del CP detalla cuales son las medidas de seguridad no privativas
de libertad, además de las previstas en el art. 105 del CP, con lo que,
por otra vía se vuelve a remitir al contenido del art. 105 del CP. A su
vez, el art. 83 del CP ha sido modificado en sucesivas ocasiones desde
254
V., en este sentido, Renart García, 2003: 126 ss.; Tamarit Sumalla, 2004:
100. Gracia Martín/Alastuey Dobón, 2006: 371 s.
255
Al respecto Vidales Rodríguez, 2004: 103, critica “que se utilice una técnica
legislativa de remisiones tan perturbadora en un texto que, como ya se dijo, pretende
dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica. Tamarit Sumalla, 2004:
101, considera que al haber omitido el legislador el desarrollo normativo de las reglas
de conducta o medidas previstas para los liberados condicionales, se impone una la-
bor de construcción dogmática, que no puede desvincularse de la que es propia de
la libertad condicional como fase de libertad a prueba o de preparación para la vida
en libertad, que debe facilitar la reinserción social del penado. También crítica Tébar
Vilches, 2006: 201, en cuanto a la remisión en bloque al art. 96.3 del CP, en este caso
porque una de las medidas que incluye el artículo es la expulsión y ésta no tiene un
contenido correspondiente a una regla de conducta.
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la entrada en vigor del CP 1995 y el art. 96.3 del CP también ha sido

modificado por la LO 15/2003256.
Las nuevas modalidades adoptadas por el legislador, consistentes
en efectuar modificaciones legislativas por entregas periódicas, y ade-
más bien cercanas en el tiempo, hace que la nueva redacción dada
al art. 96.3 del CP por la LO 15/2003 sistematice en el nº 3 todas las
medidas no privativas de libertad anteriormente contenidas entre los
arts. 96 y 105 CP, e introduce ex novo los números 9º y 10º y extiende
256
Las reglas de conducta que imponía la primitiva redacción del art. 83
del CP eran las siguientes: a) Prohibición de acudir a determinados lugares. b)
Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde
resida. c) Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal o Servicio de la
Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. d)
participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u
otros similares. e) Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribuna estime pertinen-
tes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que
no atenten contra su dignidad como persona. La reforma de la LO 11/1999 introdu-
jo un nuevo apartado 1º bis): “prohibición de aproximarse a la víctima o de comuni-
carse con ella o con su familia”. A su vez, la LO 14/1999 modificó el contenido del
apartado introducido por la LO 11/1999, en los siguientes términos: “1º bis) prohibi-
ción de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos.”. A su vez, la LO 15/ 2003
y la LO 1/2004 efectúan nuevas modificaciones al precepto legal.El art. 96.3 en su re-
dacción original establecía “3. Son medidas no privativas de libertad: 1ª) La prohibi-
ción de estancia y residencia en determinados lugares. 2ª) la privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores. 3ª) La privación de licencia o del permiso
de armas 4ª) la inhabilitación profesional. 5º) La expulsión del territorio nacional,
de extranjeros no residentes legalmente en España. 6ª) Las demás previstas en el Art.
105 de este Código.” La LO 15/ 2003 da la siguiente redacción al art. “96. 3: “Son
medidas no privativas de libertad: 1ª La inhabilitación profesional. 2ª La expulsión
del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España. 3ª La obli-
gación de residir en un lugar determinado. 4ª. La prohibición de acudir a determi-
nados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o de visitar estableci-
mientos de bebidas alcohólicas o de juego. 6ª La custodia familiar. El sometido a esta
medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte
la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y sin
menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7ª La privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 8ª La privación del derecho
a la tenencia y porte de armas. 9ª) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 10ª La
prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal. 11ª La sumisión a tratamiento externo en
centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.12ª El sometimiento a
programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual u
otros similares.”
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la prohibición del número 5º a los espectáculos deportivos o cultura-

les y a los establecimientos de juego, sin atender a los problemas que
generan la aplicación de leyes sucesivas en el tiempo.
En síntesis, el efecto que produce la modificación en materia de
reglas de conducta aplicables a la libertad condicional es el de una
ampliación de las mismas, que puede ser valorada de diversas mane-
ras, pero que sin duda aumenta las restricciones de la libertad que el
condenado podía gozar en tal estado antes de la incorporación de la
reforma.
Puede admitirse que todas ellas serán incorporadas en el sentido
de normas de conducta y durante el plazo que dure la libertad condi-
cional, tal como propone un sector de la doctrina257, y, sin duda, ésta
es la interpretación más razonable. Pero en esta ampliación, si aten-
demos al catálogo de reglas de conducta establecidas en el art. 83
del CP258, en la que existe una cláusula abierta, la de cumplir con los
demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la re-
habilitación del penado, previa conformidad de éste, siempre que no
atenten contra su dignidad como persona; debemos atender al he-
cho de que en el ámbito de la libertad condicional, cualquier medida
podrá ser impuesta por el Juez de Vigilancia y controlada por éste y
sujeta además, para el caso de no cumplimiento, a la revocación de
la libertad concedida de acuerdo a lo dispuesto en el art. 93.1 del CP.
El resto de reglas contenidas en el art. 83 del CP, a excepción de la
obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal
o servicio de la Administración que éstos señalen, se superpone con
algunas de las contenidas en el art. 96. 3 del CP. Y algunas de las otras
contenidas en el actual art. 96.3 pueden resultar también muy pro-
blemáticas, como la expulsión del territorio nacional de extranjeros
no residentes en España259, aunque Tamarit Sumalla entiende que
257
En este sentido, Tamarit Sumalla/García Albero/Rodríguez Puerta/
Sapena Grau, 2005: 354 s.; Gracia Martín/Alastuey Dobón, 2006: 372.
258
Tamarit Sumalla, 2004: 93, considera que la remisión al mismo constituye
el principal acierto de la reforma.
259
Tamarit Sumalla, 2004: 103, expresa que, “a juzgar por la iniciativa desple-
gada casi simultáneamente sobre “medidas concretas en materia de seguridad ciuda-
dana, violencia doméstica e integración social de extranjeros” (LO 11/2003 de 29 de
septiembre), hay motivos para albergar la sospecha de que la oculta intención de los
impulsores de la reforma del art. 90.2 del CP haya tenido algo que ver con este efecto
de ampliación del ámbito de cobertura de la remisión. En cualquier caso las dudas y
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la posibilidad de imponer la expulsión de penados extranjeros por la

vía del art. 90.2 del CP debe quedar restringida a aquellos que que-
dan excluidos a tenor del art. 89 del CP de la posibilidad de expul-
sión en esta última fase de la condena, o sea, a los condenados a pe-
nas de prisión de hasta 6 años sobre quienes no se haya acordado la
sustitución antes de dar inicio el cumplimiento260, pero nada indica
que permita excluir su posible aplicación a todo otro supuesto en el
que se conceda la libertad condicional a extranjeros no residentes
legalmente en España.261
9. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS AFECTADAS POR LA

DT ÚNICA DE LA LO 7/2003
Del breve análisis que acabo de efectuar, y que atiende al conteni-

do de los preceptos afectados por la DT Única de la LO 7/2003, pa-
rece que no pueden surgir dudas acerca de que en todos sus aspectos
se imponen objetivamente condiciones más exigentes al condenado
a pena privativa de libertad para poder acceder al tercer grado de
tratamiento penitenciario o a la libertad condicional, aunque, en al-
gunos casos, estas exigencias puedan aparecer atemperadas por la
interpretación que los Tribunales efectúen de ellas. Considero que
se puede concluir que, para la generalidad de los casos, se trata de
normas que agravan el cumplimiento de la pena, en tanto imponen
condiciones más restrictivas e inexistentes en nuestro ordenamiento
hasta su incorporación, que impiden, en caso de incumplimiento, el
acceso a formas menos aflictivas de cumplimiento de la pena.
a) Naturaleza material o procesal
Si nos preguntamos acerca de la naturaleza material o procesal

de las normas de nueva incorporación, tal vez se pueda afirmar la
naturaleza procesal de dos de ellas: la primera, contenida en la mo-
dificación introducida en el art. 90. 1. c) del CP según la cual el Juez
de Vigilancia debe valorar la existencia de buena conducta y el pro-
las inquietudes que se abren ante la posibilidad de acordar expulsiones de extranje-

ros por esta vía son múltiples”.
260
Tamarit Sumalla, 2004: 104.
261
Sobre esta cuestión, v. el estudio detallado que realiza Renart García, 2003:
141 ss.
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nóstico individualizado y favorable de reinserción social emitido en

el informe final previsto en el artículo 67 de la LOGP (en la redac-
ción anterior el informe podía ser emitido por los expertos que el
Juez de Vigilancia estimara pertinentes). La segunda, contenida en
el art. 93.2 del CP, en cuanto faculta al Juez de Vigilancia a solicitar
informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que
permitieron obtener la libertad condicional en supuestos de terroris-
mo. Se trataría de normas procesales si para afirmar tal naturaleza se
atiende al hecho de que son normas que en un caso restringen y en
otro aumentan las facultades jurisdiccionales para acceder a determi-
nadas pruebas que permiten adoptar una resolución. Lo que no sig-
nifica que, también, aunque indirectamente y no para la generalidad
de los casos, estos nuevos procedimientos, puedan, en su concreta
aplicación, implicar consecuencias más gravosas para el condenado
(consecuencias materiales, por tanto), circunstancia que da cuenta
del escaso rendimiento que brinda el criterio de la naturaleza del
precepto para determinar la aplicación retroactiva o no de un pre-
cepto, si el objetivo es el de la limitación (temporal) del poder puni-
tivo del Estado.
Pero en relación a las restantes modificaciones, si se acepta que
la naturaleza que se le atribuya a la ejecución penal no condiciona
la naturaleza de las normas que en tal ámbito se aplican, la solución
debe ser distinta.
Considero que los requisitos establecidos en el art. 72. 5 y 6 de la
LOGP relativos a la satisfacción de la responsabilidad civil, a la exi-
gencia de muestra de signos inequívocos de abandono de los me-
dios y fines terroristas y colaboración activa con las autoridades con
los objetivos indicados; que los requisitos establecidos en el art. 90.1
CP para obtener la libertad condicional consistentes en la reitera-
ción de los exigidos (y recién mencionados) para obtener el tercer
grado de tratamiento penitenciario y la ampliación de las reglas de
conducta previstas en el art. 90.2 del CP que el Juez de Vigilancia
tiene la facultad de imponer durante el período de libertad condi-
cional, se encuentran contenidos en normas de naturaleza mate-
rial. Y ello es así, a mi juicio, porque son preceptos que establecen
los criterios materiales que permiten fundar la decisión en el pro-
cedimiento de que se trate, y por quien tenga la competencia para
adoptar la decisión.
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b) Naturaleza civil o penal
Las normas que regulan la responsabilidad civil derivada del de-

lito tienen, de acuerdo con la opinión casi unánime de la doctrina
–posición que comparto–, naturaleza civil262. También existe la mis-
ma opinión en la jurisprudencia263. Nos hallamos ante normas que
no pertenecen al sistema jurídico-penal, debido a su distinta natura-
leza formal, ya que se basan en un hecho distinto en cuanto a su sig-
nificación –aunque coincidente en su sustrato fáctico– con el delito,
cual es el acto ilícito que causa un daño resarcible. Prueba de ello es
el hecho de que cuando el delito no ocasiona daño alguno no concu-
rre responsabilidad civil. Y también a la distinta naturaleza material,
ya que los criterios de atribución de responsabilidad y el significado
de las consecuencias que se imponen es diferente, debido a que el
Derecho civil se basa en fundamentos distintos a los del Derecho pe-
nal. Por ello, estas razones no parece que puedan verse desatendidas
por el dato peculiar de que en nuestro Ordenamiento jurídico las
normas específicas sobre responsabilidad civil ex delicto se encuentren
262
La posición absolutamente mayoritaria en la doctrina es la que sustenta la
naturaleza civil de esta responsabilidad. Aunque también y minoritariamente se sos-
tienen posiciones mixtas, al afirmase, como hace Quintero Olivares, 2004: 24, que
la naturaleza no es puramente civil; también Molina Blázquez, 2002: 147 s. Un aná-
lisis más detallado de la cuestión y de diversos aspectos de la responsabilidad civil de-
rivada del delito: Alastuey Dobón, 2006: 594 ss.; Muñoz Conde/García Arán,
2010: 609 ss.; Mir Puig, 2011: 46 ss.; Trapero Barreales/Durán Seco, 2013:
575 ss.
263
Así, el TC en diversas sentencias ha sustentado tal naturaleza: SSTC 237/1993,
238/1993, 261/1993. En la última se trataba de un juicio de faltas por lesiones y daños
producidos en un accidente de tráfico, en el que se condenaba a la entidad asegura-
dora (recurrente en amparo como responsable civil directa) y en aplicación de la DA
3ª de la LO 3/1989 de 21 de junio al pago de un interés anual del 20% desde la fecha
del siniestro sobre las indemnizaciones señaladas en la sentencia a favor de los perju-
dicados. A juicio del demandante de amparo, al no encontrarse en vigor la mencio-
nada Ley en el momento en que ocurrieron los hechos, su aplicación contraviene no
sólo el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
(art. 9.3 CE), sino también el de legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 CE). En
relación a ello, el TC en el FJ 2 de la sentencia expresa: “El principio de irretroactivi-
dad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE) no puede invocar-
se en vía de amparo, por lo que, en suma, la aplicación del mencionado principio no
puede ser por este Tribunal a no ser que, a través de ella, se haya vulnerado alguno
de los derechos susceptibles de amparo, y que por no tratarse de una sanción o pena,
sino de un pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, la imposición de los
intereses del 20% en aquella disposición adicional no afectaban al art. 25.1 de la CE,
lo que excluye sin más, cualquier transgresión del citado precepto constitucional ...”.
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ubicadas en el Código Penal (arts. 109 ss. CP), y sean parcialmente

distintas de las que regulan la responsabilidad civil extracontractual
común de los arts. 1902 ss CC, aunque deban también ser comple-
tadas en algunos aspectos por las normas contenidas en el CC, dada
la incompleta regulación contenida en nuestro CP. Cuando, como
consecuencia de la comisión de un delito, se condene también a las
personas civilmente responsables del mismo a la restitución, repara-
ción del daño e indemnización de los perjuicios materiales y morales
causados a los perjudicados por el mismo, ésta es una obligación que
debe hacerse efectiva, y resulta exigible (salvo supuestos de insolven-
cia y de que el condenado no mejore de fortuna) hasta que transcu-
rra el plazo de prescripción fijado en quince años en el art. 1964 CC.
Aunque también es cierto que la neta separación entre sistema pe-
nal de sanciones y sistema civil de reparación no significa que no ten-
gan ninguna relación entre sí. En ocasiones el Derecho penal, en el
CP 1995 condiciona ciertos aspectos penales (como la rehabilitación
prevista en los arts. 136 y 137 CP, la atenuación de la pena del artículo
21.5ª CP, la suspensión de la pena prevista en el art. 81 del CP, o la
sustitución de la misma prevista en el art. 88 del CP) a la satisfacción
de la responsabilidad civil.
La LO 7/2003, por su parte, impone como requisito para la ob-
tención del tercer grado de tratamiento penitenciario y la libertad
condicional la satisfacción de las responsabilidades civiles (con todas
las matizaciones ya analizadas). Respecto de este requisito (aunque
tenga su fuente en la existencia de una obligación civil proveniente
de una norma de naturaleza civil), resulta al menos dudoso que pue-
da seguir predicándose del mismo que tiene naturaleza civil porque
proviene de una norma de naturaleza “civil” y derivar de ello que
puede ser aplicado retroactivamente. En primer lugar, porque no se
trata de una aplicación retroactiva de preceptos que afecten al ámbi-
to de la determinación de la responsabilidad civil o a las formas de
ejecución de la misma. En segundo lugar, porque este nuevo requisi-
to proviene de nuevos criterios de política criminal que resultan de
exclusiva aplicación en el ámbito del cumplimiento de la pena priva-
tiva de libertad, y su función consiste en restringir las posibilidades
de una forma menos aflictiva de cumplimiento de la pena (el tercer
grado de tratamiento penitenciario) o en impedir la obtención de
la libertad condicional, y, atendiendo a estas funciones, la nueva exi-
gencia, a mi criterio, en la medida en que se incluye claramente en el
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ámbito de la sanción penal y que además la agrava, se integra como

una condición para obtener la libertad, a esos específicos efectos
debe quedar abarcada o protegida por la prohibición de retroactivi-
dad. Y ello con independencia de las críticas que pueden efectuarse
tanto a los criterios de política criminal empleados por el legislador,
como a las distorsiones que produce en el sistema existente hasta el
momento.
Esta posición que sustento, en cuanto a que debe atenderse a la
función que cumple el precepto en el ámbito de la pena para asig-
narle la naturaleza correspondiente, no parece ser la mantenida por
el TC en un auto de 1997264, aunque no da clara respuesta al respec-
to. El supuesto se relaciona con la sustitución de la pena. El art. 93
del CP 1944/73, establecía una serie de requisitos para la suspensión
condicional de la pena, entre los que no se encontraba el de haber
satisfecho las responsabilidades civiles, en tanto que el art. 81.3 del
CP de 1995 exige ese requisito entre otros. El demandante de ampa-
ro había manifestado en el trámite de audiencia que le resultaba más
favorable la aplicación del CP 1973 en relación al delito de abandono
de familia al que había sido condenado (pena de dos meses de arres-
to mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de su-
fragio durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 ptas., con
veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa excusión
de sus bienes, así como al pago de las costas procesales); añadiendo:
“sin que haya lugar a pronunciamientos civiles”. La sentencia de la
Audiencia consideró (sin atender a lo expuesto por el condenado)
que, comparando las penas privativas de libertad y las de multa, re-
sultaba más beneficioso el CP 1995, añadiendo: “... y ello aunque su
aplicación obliga a contemplar la responsabilidad civil del delito, lo
cual no puede considerase nunca como pena, sino reparación del
daño cometido por el delito”. En consecuencia, se modificó el fallo y
se impuso al condenado la pena de arresto de diez fines de semana y
el pago de las costas procesales; y asimismo, en concepto de repara-
ción del daño, el pago de 2.500.000 ptas. La jurisprudencia anterior
había llegado a la conclusión de que las cantidades adeudadas por el
delito de impago de pensión del antiguo art. 487 bis del CP de 1973
no constituían responsabilidad civil derivada de delito, sino que de-
bían ser reclamadas ante el orden jurisdiccional civil, mientras que el
264
ATC 154/1997, de 19 de mayo.
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art. 227 CP 1995, relativo al mismo delito, dispone en el apartado 3

que “la reparación del daño procedente del delito comportará siem-
pre el pago de las cuantías adeudadas”. El demandante de amparo
consideró que la imposición de la indemnización derivada de la res-
ponsabilidad civil, que el Tribunal de instancia no había considerado
procedente aplicar; tendría además consecuencias en cuanto a la po-
sible suspensión de la ejecución de la pena, imposibilitando su dis-
frute. Entendía, en definitiva, que la sentencia de la Audiencia había
vulnerado el art. 25.1 de la CE al aplicar retroactivamente la ley penal
posterior que resulta perjudicial.
El TC reitera su posición en cuanto a que “la irretroactividad ga-
rantizada constitucionalmente sólo despliega sus efectos cuando, des-
de una perspectiva fáctica, la nueva Ley penal afecta a los presupues-
tos del delito o falta o de las penas o medidas de seguridad, por lo
que no rige para la responsabilidad civil derivada de delito, como he-
mos afirmado reiteradamente. Y desde una perspectiva legal, se pre-
cisa que la ley penal posterior cambie o altere la regulación jurídico-
penal preexistente en sentido perjudicial, por lo que si se mantiene
la identidad de las normas, el principio de irretroactividad no entra
en juego (...) Por lo demás, la demandada considera que el principio
de irretroactividad comprendido en el mencionado precepto alcanza
a las normas del CP que regulan la responsabilidad civil derivada de
delito, lo que como se ha indicado (...) no es conforme con nues-
tra doctrina de forma reiterada. Además, como razona el Ministerio
Fiscal, tampoco se cumple el presupuesto legal de que la nueva ley
haya modificado la regulación jurídica anterior, pues si bien es cier-
to que el precepto relativo al impago de prestaciones en el nuevo
CP contiene una regla expresa relativa a la responsabilidad civil (art.
227.3), en la legislación derogada tampoco existía una prohibición
legal en cuanto al establecimiento de tal responsabilidad (art. 487
bis CP derogado). De modo que la consecuencia jurídica indemni-
zatoria establecida por la Audiencia Provincial de Girona, también
podría haber sido impuesta al resolver la apelación interpuesta por el
Ministerio Fiscal, en aplicación del CP derogado”265.
Lo que resulta llamativo de esta decisión del TC es que toda su
argumentación gira en torno a la responsabilidad civil derivada del
delito, respecto de la cual no hace más que reiterar su jurisprudencia
265
FJ 1 y 2.
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anterior, pero en realidad no da ninguna clase de respuesta a una

de las cuestiones planteadas, la de cómo afecta a la condena penal
el pago de la responsabilidad civil como requisito que posibilita (el
pago) la suspensión de la ejecución de la pena. Queda la duda acer-
ca de si tal ausencia de tratamiento obedece a que implícitamente
considera que el nuevo requisito impuesto para la suspensión de la
pena, por tratarse del pago de la responsabilidad civil, puede aplicar-
se retroactivamente.
Por otra parte, de la naturaleza penal de las exigencias de abando-
no de los medios y fines terroristas, la colaboración activa y la posible
imposición de reglas de conducta en el período de libertad condicio-
nal no parece que pueda dudarse.
c) Otros argumentos a favor de la prohibición de

retroactividad.
Pero, además, existen otros argumentos que coadyuvan a susten-

tar la naturaleza penal de estas normas que, además, afectan al valor
libertad, y es su carácter de Leyes Orgánicas.
También debe tenerse en cuenta el tratamiento que el legislador
ha dado con anterioridad, en el CP 1995, a la desaparecida reden-
ción de penas por el trabajo (que sin duda operaba en el ámbito de
la ejecución de la pena) cuando en la Disposición Transitoria 2ª es-
tablece que “para la determinación de cuál sea la ley más favorable
se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado
con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las
disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de
aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y
no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las dispo-
siciones del nuevo Código./En todo caso, será oído el reo.” Si, como
se desprende de esta disposición, el legislador, para la determinación
de cuál es la pena más favorable al reo está atendiendo a normas rela-
tivas a la “ejecución” de la misma, no se advierte la razón para excluir
las normas relativas a la “ejecución” para determinar que la pena es
más desfavorable o más grave.
En el mismo sentido, si la jurisprudencia y la doctrina proponen
atender para la aplicación retroactiva de la ley más favorable a todos
los elementos que hacen la situación del condenado más beneficiosa,
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no se alcanza a entender –sin prejuzgar acerca de si la aplicación re-

troactiva de la ley más benigna se deriva directamente del principio
de legalidad, de otros principios como el de proporcionalidad o de
otros criterios de política criminal– cómo se pueden efectuar restric-
ciones, distinguiendo entre normas que regulan la pena y normas
que regulan la ejecución de la misma, para excluir de la prohibición
de retroactividad las normas que regulan la ejecución penal.
A mi juicio, sólo desde inadecuados argumentos formales, que en
el fondo encubren una propuesta de tratamiento diferente en cuan-
to a principios limitadores del ius puniedi para las personas que han
sido condenadas y cumplen pena privativa de libertad y para las que
no han sido condenadas o no lo han sido a esta clase de pena, otor-
gando sólo plenas garantías a las segundas, puede sostenerse que la
prohibición de retroactividad alcanza tan sólo a la pena fijada en la
sentencia condenatoria, y no al ámbito de la ejecución de la pena en
tanto no afecte a la cantidad de pena impuesta en el título ejecutivo.
De esta manera, el legislador puede modificar sus políticas crimina-
les e incrementar la gravedad de la pena impuesta no sólo a personas
que han cometido delitos con posterioridad a los cambios de crite-
rios en las políticas criminales, sino a personas que ya se encuentran
cumpliendo pena, en la medida en que la modificación no afecte a la
cantidad de pena impuesta en la sentencia.
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IV. LA APLICACIÓN EXTENSIVA
DE LA DT ÚNICA DE LA LO 7/2003
AL PERÍODO DE SEGURIDAD, CORREGIDA
MEDIANTE LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA
1. EL DEBATE RELATIVO A LA APLICACIÓN

RETROACTIVA DEL PERÍODO DE SEGURIDAD
Entre las modificaciones que en el cumplimiento de la pena de

prisión introdujo la LO 7/2003, se encuentra la incorporación al art.
36 CP del denominado “período de seguridad”. En el inciso 2 de ese
artículo se establecía: “Cuando la duración de la pena impuesta sea
superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer gra-
do de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumpli-
miento de la mitad de la pena impuesta./El Juez de Vigilancia, previo
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valoran-
do, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del
tratamiento reeducador, cuando no se trate de delitos de terrorismo
de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de
este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales, po-
drá acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, Instituciones
Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general
de cumplimiento”. Posteriormente, la LO 5/2010 modificó parcial-
mente este precepto en dos sentidos: tornó en facultativa que la cla-
sificación en tercer grado no se pudiera efectuar hasta la mitad de la
pena impuesta: “El Juez o Tribunal podrá ordenar…”; pero incorpo-
ró, entre los delitos respecto de los que no se puede otorgar el tercer
grado hasta transcurrida la mitad de la pena impuesta, a los delitos
del art. 183 del CP y a los delitos del Capítulo V del Título VIII del
Libro II, cuando la víctima sea menor de trece años.
141
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En los trabajos prelegislativos de la LO 7/2003, en el informe emi-

tido por mayoría por el CGPJ se afirmaba, al analizar las modificacio-
nes que proponía el Anteproyecto al art. 36 CP que, atendiendo a
que se trataba de una norma penitenciaria que afectaba al modo de
ejecución de la pena, los supuestos de aplicación temporal serían los
siguientes: a) a delitos futuros, b) a condenas futuras de delitos pasa-
dos y c) a condenas pasadas respecto de los presos que al entrar en
vigor la norma no hubiesen obtenido aún el tercer grado ni estuvie-
sen en ese momento en condiciones de obtenerlo según el régimen
legal anterior a la modificación. Consideraban que se trataba de un
supuesto de irretroacción que se satisfacía en cuanto se aplicara sólo
a las futuras hipótesis de hecho penitenciarias que en la norma se
contemplaban. Sólo se incurriría en retroactividad (prohibida) si la
aplicación afectase a efectos anteriores ya producidos, es decir, no se
podría dejar sin efecto terceros grados ya concedidos con las exigen-
cias legales del régimen anterior, o la negativa a la concesión del ter-
cer grado a quienes, sin haberlo obtenido aún, tuvieran cumplidos,
al tiempo de entrar en vigor la nueva norma, los requisitos que para
su concesión266.
El Anteproyecto de LO de medidas de reforma para el cumpli-
miento íntegro y efectivo de las penas que se presentó al CGPJ para
ser informado, no contenía ninguna disposición transitoria que in-
corporara reglas para la aplicación temporal de los preceptos que
introducía267; es en el trámite parlamentario cuando se incorpora la
DT Única mediante una enmienda transaccional a propuesta de los
Grupos Popular y Socialista. Pero no se otorga a esta Disposición la
amplitud (en cuanto a efectos retroactivos) que podría haberse deri-
vado de la propuesta de aplicabilidad que se hace en el Informe del
CGPJ, ya que la misma no hace referencia alguna al art. 36.2 CP268.
266
Informe emitido por la mayoría del CGPJ.
267
En efecto, la Disposición Final segunda, disponía: “Entrada en vigor. La pre-
sente Ley Orgánica entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el “Boletín
Oficial del Estado”.
268
En la DT Única se expresa: “Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artícu-
los 90 y 93.2 del Código Penal respecto de las circunstancias para acceder a la libertad
condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respec-
to de la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será
aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en
vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la
fecha de al resolución en virtud de la cual se está cumpliendo pena.”
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Pero tal omisión no pareció ser obstáculo para la proposición de su

aplicación inmediata por algún sector de la magistratura, ámbito del
que surgieron publicaciones con posiciones encontradas.
Así, González del Pozo269 sostuvo que la DT Única de la LO
7/2003 obligaba a aplicar el período de seguridad del art. 36.2 del
CP para la clasificación en tercer grado de los penados que cumplían
en ese momento penas superiores a cinco años con independencia
del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de
resolución en virtud de la cual se estuviera cumpliendo pena. Las ra-
zones expresadas fueron las siguientes: los apartados 5 y 6 del art.
72 de la LOGP expresan que la clasificación o progresión al tercer
grado requerirá además de los requisitos que dichos preceptos in-
dican, los previstos en el CP. Y los requisitos previstos en el CP para
dicha clasificación o progresión a tercer grado son los establecidos
en el artículo 36.2 del CP, a saber, el cumplimiento de la mitad de la
pena impuesta o que el Juez de Vigilancia haya declarado aplicable el
régimen general de cumplimiento. No cabe duda, según este autor,
de que existe un reenvío, y en virtud de ello el art. 36.2 del CP ha de
entenderse comprendido entre las normas aplicables a las decisiones
sobre clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento a que
se refiere la DT. Consideró además que sólo cabría la no aplicación
el art. 36.2 del CP si simultáneamente se planteaba la cuestión de
inconstitucionalidad de la DT, aunque no encontraba argumentos
materiales para ello, ya que compartía los fundamentos contenidos
en el Informe del CGPJ.
Recurre este Magistrado a otro criterio hermenéutico para susten-
tar su interpretación, como es la voluntad del legislador: “en este sen-
tido, el análisis de los antecedentes prelegislativos apuntan que en
el caso concreto hubo un total acuerdo del legislador sobre la plena
aplicabilidad de la reforma, en cuanto a la clasificación en tercer gra-
do a los penados que cumplen actualmente condena”. Considera que
hasta tal punto fue ello así, que los Grupos parlamentarios Popular y
Socialista, cuyos representantes negociaron políticamente el texto de
la LO 7/2003 fuera del ámbito parlamentario, a la vista de la discu-
sión surgida en el seno del CGPJ sobre el alcance, retroactivo o no,
del llamado período de seguridad entre la mayoría conservadora y la
minoría progresista y para evitar precisamente que por vía de inter-
269
González del Pozo, 2004: 604 s.
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pretación judicial se pudiera alterar la voluntad del legislador, deci-

dió incluir en el texto de la Ley la DT, que no aparecía en el texto del
Anteproyecto de ley remitido por el Gobierno a las Cortes. Considera
por ello obligado respetar la voluntad del legislador atendiendo en la
interpretación de la norma al espíritu y finalidad de aquélla.
Por otra parte De Castro270 sostuvo que las penas que se estaban
cumpliendo cuando entró en vigor la LO 7/2003 son consecuencia de
delitos cometidos bajo unas premisas legales de descripción de con-
ductas delictivas, unas consecuencias jurídicas, así como condiciones y
formas de ejecución concretas y determinadas, y debido a que la refor-
ma del art. 36 del CP afecta directamente a la libertad como derecho
fundamental o valor superior del ordenamiento jurídico no puede
aplicarse retroactivamente el período de seguridad. En tal sentido, las
expectativas de libertad y sobre todo el derecho a recibir un tratamien-
to individualizado sin límite temporal alguno al tiempo de iniciar el
cumplimiento de la condena no puede verse modificado por la aplica-
ción de una norma posterior como es el caso de la pretendida retroac-
tividad del art. 36.2 del CP. Además, en cuanto a la naturaleza jurídica
del art. 36.2 del CP, entendió que su propia ubicación en el texto penal
como norma de ejecución de pena elimina su carácter procesal para
tener un contenido sustantivo de quantum de pena, de ahí que pueda
concluirse, a su criterio, que la norma es sustantiva en cuanto fija la
cantidad de pena (mitad de la condena) que no permite obtener el
tercer grado, de forma que está afectando a un valor superior del orde-
namiento jurídico en aplicación de los artículos 25 y 9.3 de la CE271.
En esta última dirección se ha manifestado la doctrina que se ha
pronunciado sobre esta cuestión, ya señalando que el contenido aflic-
tivo y restrictivo de la disposición no puede encubrirse con argumen-
tos formales para forzar una retroacción transgresora del principio
de legalidad272; ya recordando que el límite temporal infranqueable
de las reformas penales, sea del CP, de la LOGP o de la LECr, es que
la norma penal solo rige de hoy para mañana y no de hoy para ayer,
resultando esto último inconstitucional sin matiz alguno, por más
subterfugios teóricos que se desplieguen273. O, aunque se admite que
270
De Castro, 2004: 183.
271
De Castro, 2004: 180-183.
272
Así, Landa Gorostiza, 2006: 185 s.
273
En este sentido Queralt Jiménez, 2010: 123 s.
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resulta admisible la aplicación retroactiva del período de seguridad

para aquellas personas que estén cumpliendo pena, se señala que
existen argumentos constitucionales y doctrinales para afirmar que
la posición contraria debe ser la dominante274.
Coincido con el criterio sostenido por el último grupo de autores
mencionado, en cuanto a que considero que no debió nunca aplicar-
se retroactivamente el período de seguridad y que tampoco se deriva
su aplicabilidad de la DT Única de la LO 7/2003 (con independencia
de la valoración hecha en este trabajo sobre la misma). No me deten-
dré en los argumentos dados a favor de esta opción, me interesa ana-
lizar algunos de los argumentos que se han empleado para propiciar
la aplicación retroactiva.
Me parece notable la influencia que ha ejercido el Informe del
CGPJ (a pesar de las críticas del sector minoritario) en materia de cri-
terios de aplicabilidad temporal de los nuevos preceptos, tanto sobre
el legislador como sobre algunos operadores jurídicos. Ahora bien,
este informe, como ya he señalado, se hizo sobre un texto legal que
no contenía ningún precepto específico que determinara criterios
de aplicación temporal, ni del informe se desprende ninguna nece-
sidad de ello, para aplicar los preceptos tal como proponen. Si con
posterioridad, en el trámite parlamentario, los grupos mayoritarios
vieron la necesidad de incorporar la mencionada disposición, debe-
mos suponer, en primer lugar, que las ideas aportadas por el CGPJ les
resultaron de interés, pero que consideraron necesario plasmarlas
en forma de ley y, al hacerlo en la DT, no recogieron la posibilidad
de aplicar retroactivamente el período de seguridad. Y, en segundo
lugar, si se da por buena la DT, ella constituye sin duda una excep-
ción al criterio general establecido en el art. 2.º1 del CP que dispone
que “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se ha-
lle prevista por Ley anterior a su perpetración”; como tal excepción
debe ser entendida en sus estrictos términos.
Me he detenido en estas consideraciones, porque, en primer lu-
gar, se afirma que no cabe duda de que existe un reenvío, porque
los apartados 5 y 6 del art. 72 (incorporados por la LO 7/2003 y res-
pecto de los que resulta aplicable la DT Única) expresan que la cla-
sificación y progresión a tercer grado requerirá, además, los requisi-
274
Ríos Martín, 2004: 118 ss.
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tos previstos en el CP para dicha clasificación, y estos requisitos son

los establecidos en el art. 36.2 del CP (introducido también por la
LO 7/2003, pero no mencionado en la DT Única); y, efectivamente,
existe un reenvío normativo, pero no tiene porqué derivarse de ese
reenvió el momento en que debe ser aplicado el precepto al que se
reenvía, si éste no se encuentra exceptuado, debe para él regir el cri-
terio general establecido en el art. 2.1 del CP. La vocación de la ley es
regir para el futuro, lo que significa que el reenvío podrá o no estar
plenamente justificado, pero resultará aplicable, junto al precepto, a
hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigor.
En segundo lugar, y en apoyo de la tesis de la aplicación retroacti-
va, se menciona la negociación de los Grupos parlamentarios a la luz
de la discusión surgida en el CGPJ sobre el alcance retroactivo o no
del período de seguridad y se considera que es obligado respetar la
voluntad del legislador atendiendo en la interpretación de la norma,
al espíritu y finalidad de aquella. No parece adecuado este modo de
razonar, al menos en el contexto de la interpretación penal. Sin in-
tentar obviar la enorme cantidad de problemas que trae aparejada la
interpretación de la ley, el principio de legalidad exige que el primer
criterio interpretativo sea el de atender al tenor literal del precepto
(en el que se manifiesta la voluntad del legislador), y en relación al
precepto aplicable la cuestión es muy sencilla, el período de seguri-
dad no aparece mencionado como supuesto de excepción, con lo
que cualquier intento de aplicación retroactiva significa superar el
tenor literal de la disposición que se pretende aplicar.
2. LAS INSTRUCCIONES DE LA DGIP
La Instrucción 9/2003 de la DGIP sobre “Indicaciones para la ade-

cuación del procedimiento de actuación de las Juntas de Tratamiento a
las modificaciones normativas introducidas por la LO 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas” se ocupó de forma inmediata a la entrada en vigor de la
Ley de la aplicabilidad del art. 36.2 del CP, y comenzó afirmando que
los dispuesto en el nuevo art. 36.2 del CP, evidentemente, no tiene efec-
tos retroactivos, por lo que los penados clasificados en ese momento en
tercer grado, aunque no cumplan las exigencias legales, no deberán ser
regresados de grado. Pero, inmediatamente se señalaba que la exigencia
de las previsiones del art. 36.2 del CP debía operar en todas las propues-
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tas y resoluciones de clasificación inicial o progresión a tercer grado que

se produjeran a partir de la entrada en vigor de la LO 7/2003, de confor-
midad con lo dispuesto en su DT Única sobre la aplicación del art. 72.5 y
6 de la LOGP en materia de clasificación o progresión a tercer grado de
tratamiento penitenciario, que remite a los requisitos establecidos en el
CP para dichas clasificaciones (como vemos, es idéntica a la interpreta-
ción que efectúa un sector de la magistratura).
Del contenido de estas indicaciones no cabe más que deducir que
se ordenaba otorgar a las modificaciones introducidas en el art. 36.2
del CP el mismo tratamiento –en cuanto a su aplicación temporal–
que a la aplicación de los arts. 90 y 93.2 del CP y 72. 5 y 6 de la LOGP,
tal y como se proponía en el Informe del CGPJ.
Dos años después y cambio de Gobierno de la Nación mediante,
con fecha 15 de marzo de 2005, la DGIP dictó nuevas Instrucciones,
justificándolas en el hecho de que se habían aprobado acuerdos de
los Jueces de Vigilancia y se habían dictado pronunciamientos por
las Salas de Apelación de la Jurisdicción de Vigilancia que aconsejaba
la revisión de los criterios interpretativos de la Instrucción 2/2004,
entre los que se encontraban los criterios para aplicar el período de
seguridad. En relación a la aplicación temporal del art. 36.2 del CP
indicaba que, conforme al criterio establecido por las AP de Madrid,
de Barcelona y de Zaragoza, el período de seguridad no debía ser
aplicado retroactivamente a todos aquellos casos en los que la fecha
de la sentencia por la que el penado cumple condena sea anterior al
día 2 de julio de 2003, momento de la entrada en vigor de la LO
7/2003, de 30 de junio. La DGIP, haciendo un ejercicio de confusión
equiparó todas las resoluciones como si en ellas se estuviera diciendo
exactamente lo mismo, que, como veremos, no era así, y eligió las re-
soluciones de Audiencia que situaban en punto de conexión para la
aplicación de la ley más desfavorable en el momento del dictado de
la sentencia, y no cómo se proponía en las otras resoluciones, en el
de la comisión de los hechos.
3. LOS CRITERIOS INICIALES DE LAS AUDIENCIAS

PROVINCIALES
Ante la generalizada negativa –desde la entrada en vigor de la LO

7/2003– por parte de la Administración Penitenciaria de emitir in-
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formes favorables para la progresión a tercer grado de tratamiento

penitenciario en los casos en que la condena (y no la pena275) del
interno superara los 5 años de prisión y aún no hubiera cumplido la
mitad de la misma, aparecen claramente diferenciadas en las resolu-
ciones judiciales dos posiciones, si se atiende a las soluciones a que
se llega (aplicabilidad o inaplicabilidad del período de seguridad),
pero en los argumentos que se emplearon para ello se advertía en
ambos casos fundamentos diferentes.
Dentro de la primera posición, en algún caso, el período de se-
guridad se consideró aplicable a todos los internos que no habían
accedido al tercer grado de tratamiento en el momento de entrada
en vigor de la Ley y se asumieron sin mayores consideraciones las
primeras indicaciones efectuadas por la DGIP276. Sin embargo, otros
275
Ante la duda que genera la redacción del art. 36.2 del CP acerca de si se refie-
re a la pena individualmente considerada o a la suma de las impuestas, cuando expre-
sa “Cuando la duración de la pena de prisión impuesta…”, la Instrucción de la DGIP
9/2003, determinó que “en los supuestos en los que el penado cumpla una pena de
más de 5 años o varias que sumadas aritméticamente o refundidas excedan de esta du-
ración será requisito necesario que el interno tenga cumplida la mitad de la condena
o condenas, con independencia de que éstas vengan impuestas en una o varias causas
o procedimientos. Todas las propuestas de clasificación inicial o progresión a tercer
grado indicarán expresamente el total de la condena impuesta en la causa o causas
penadas que se encuentre cumpliendo, así como la fecha de cumplimiento de la mi-
tad de ellas”. Posteriormente esta Instrucción se modificó por la 1/2004, pero en este
punto concreto se mantuvo el criterio anterior. Finalmente, la Instrucción 2/2005
dispuso que “para la aplicación del período de seguridad establecido en el art. 36.2
del CP, se tendrá en cuenta la pena o penas impuestas consideradas de manera indivi-
dual; es decir, que en los supuestos en los que el penado cumpla varias sumadas arit-
méticamente o refundidas excedan 5 años, pero que individualmente consideradas
no excedan de este límite, no le será de aplicación el período de seguridad.”
276
Así, en el AAP Cádiz (Sección 1ª), de 26 de mayo, se establece que tanto el
requisito de haber satisfecho las responsabilidades civiles como el cumplimiento del
período de seguridad “son imprescindibles para obtener la progresión al tercer grado
(...), pues así lo dispone la Disposición Transitoria Única de la citada Ley Orgánica al
señalar lo dispuesto, conforme a esta Ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal,
respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y
en el artículo 72.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación
o progresión en grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones
que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia
del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en
virtud de la cual se esté cumpliendo la condena, es decir, al tiempo de dictarse la re-
solución impugnada, los criterios a tener en cuenta eran los señalados en el art. 72.5
de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y 36 del Código Penal conforme a la redac-
ción actual...”. En igual sentido, AAP Cádiz 75/2004 (Sección 4ª), de 13 de octubre,
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autos denegaron la concesión del tercer grado de tratamiento peni-

tenciario a penados con condenas superiores a cinco años y aunque
atendieron al hecho de que el art. 36 del CP no podía aplicarse re-
troactivamente porque no se encontraba expresamente incluido en
la DT Única de la LO 7/2003, o dudaron acerca de su aplicabilidad,
consideraron que podía ser empleada la exigencia del cumplimiento
de la mitad de la condena como criterio interpretativo u orientador
en los supuestos de delitos graves277, coincidiendo, de esta manera,
con la propuesta que se efectúa en el Informe del CGPJ aprobado
por mayoría, cuando se alude al hecho de que las reformas introdu-
cidas en los arts. 90 del CP y 72 de la LOGP, con independencia de
que pudieran aplicarse retroactivamente, ya podían interpretarse en
el sentido de las exigencias que incorporó la LO 7/2003, olvidan-
do, claro está, lo dispuesto en el art. 2 de la LOGP. También, en al-
gún caso, el cumplimiento de la mitad de la condena no sólo se usó
como “criterio interpretativo” para resolver acerca de la progresión
señalando, en este caso, que no se trata de determinar si concurren o no los requisi-

tos para la progresión de grado que se contemplan en los arts. 65.2 LOGP y 106.2 RP,
sino “que a la vista del indicado precepto (art. 36 CP) modificado por la Ley 7/2003,
la clasificación en tercer grado del penado deviene imposible...”. En igual sentido se
pronuncia la Audiencia Provincial de Sevilla, en AA 352/2004, (Sección 3ª), de 6 de
septiembre, y 252/2004 (Sección 4ª), de 2 de junio.
277
En este sentido, AAP Sevilla 264/2004 (Sección 3ª), de 17 de junio:
“Evidentemente el comportamiento y evolución que se aprecia en el penado, puede
avalar una resolución favorable de futuro, pero no es este el momento, en el que está
aún lejos el cumplimiento del período de seguridad, y que debe profundizar en el
sentido de la responsabilidad y asunción de la culpa, necesario para una adecuada
adaptación social que no está garantizada con la sola valoración positiva de los pun-
tos alegados por el impugnante...”; AAP Sevilla, 439/2004 (Sección 3ª), de 9 de no-
viembre, en el que se emplean los mismos argumentos; AAP Guadalajara, 103/2004
(Sección 1ª), de 6 de octubre, en el que se señala que “no existe mayor alarma social
que la que provoca la sensación de impunidad ante el delito, lo que se genera cuando
ante graves penas de prisión el condenado no cumple de forma efectiva al menos una
buena parte de la misma, y aunque la Ley penitenciaria incide más en la necesidad
de tratamiento, estableciendo la posibilidad de clasificación inicial en tercer grado, la
realidad social también ha influido en la actual reforma en ésta materia a través de la
LO 7/03 de 30 de junio, que reduce drásticamente las posibilidades de clasificación
inicial en tercer grado. Esta normativa, por otro lado, ha de ser tenida en cuenta
como criterio orientador en la decisión a adoptar, habida consideración que, como
lo subraya su Exposición de motivos, lo que se persigue es introducir en nuestro orde-
namiento el conocido como ‘período de seguridad’ de otros derechos europeos...”;
AAP Guadalajara 118/2004 (Sección 1ª), y que emplea los mismos argumentos que el
anterior, aunque se añade, refiriéndose al art. 36 CP: “precepto cuya aplicación retro-
activa se cuestiona pero que sirve en cualquier caso como criterio interpretativo...”.
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de grado, sino también para adoptar decisiones relativas a permisos

de salida278.
Sustentaron una posición distinta otras Audiencias. Los prime-
ros autos en los que se consideró inaplicable el período de seguri-
dad a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la
LO 7/2003 fueron dictados en mayo de 2004 por la AP de Madrid
(Sección 5ª) y a partir también de mayo del mismo año por la AP de
Barcelona. El primero279 contenía una escasa justificación, pero las
razones que se dieron en el segundo280 merecen ser detalladas. En
primer lugar puso en duda la constitucionalidad de la DT Única de
la LO 7/2003, aunque empleó dos argumentos para no plantear la
cuestión de inconstitucionalidad conforme a lo dispuesto en los arts.
35 y ss. de la LOTC: el hecho de que es sobradamente conocido que
el TC no declarará la inconstitucionalidad de una Ley cuando quepa
una interpretación de la misma acorde con la Constitución, por lo
que la cuestión de inconstitucionalidad debe plantearse sólo en casos
extremos y, ello aparte, cuando el Juez puede resolver un problema
de justicia en poco tiempo, mediante la resolución que acuerde la
aplicación del régimen general con cese del período de seguridad,
puede ser de suma inconveniencia plantear una cuestión que pue-
de tardar años en resolverse. En segundo lugar, y ya en relación con
la aplicación retroactiva del art. 36.2 CP, y admitiendo que pueden
caber dos interpretaciones de la Ley, sostuvo que si de las dos “una
es mucho más acorde que la otra con principios inviolables no ya
de nuestra Constitución, sino de nuestro entero sistema cultural y
de nuestra civilización, es perfectamente razonable entender que el
contenido de la disposición de la LO 7/03 no se extiende al art. 36
del CP”. En el auto se llegó a esta conclusión empleando los siguien-
278
Así en los AA de la AP Sevilla 34/2005 (Sección 4ª), y 62/2005 (Sección 4ª) de 28
de enero, se conceden permisos de salida atendiendo al argumento de que los condena-
dos se encuentran muy cerca del cumplimiento de la mitad de la condena impuesta.
279
AAP Madrid 1165/2004 (Sección 5ª) de 5 de mayo, se limita a señalar “El
Tribunal no comparte el criterio de que deba aplicarse el denominado “período de
seguridad” prevenido en el Art. 36 del Código Penal, cuando se trata de cumplimien-
to de penas por hechos anteriores al 2 de julio de 2003 fecha de entrada en vigor de la
LO 7/2003 de 30 de junio. Hay muchas razones para ello...”.
280
AAP Madrid 1185/2004 (Sección 5ª), de 5 de mayo. También, AAP Madrid,
2842/2004 (Sección 5ª), de 27 de septiembre, donde se reitera: “no puede por tanto
modificarse a peor con posterioridad a los hechos…”; en el mismo sentido y emplean-
do los mismos argumentos, AAP Vizcaya (Sección 2ª) de 21 de enero de 2005.
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tes argumentos. Considera condicionalmente admisibles los argu-

mentos que se han empleado para justificar la constitucionalidad de
la Disposición: la retroactividad débil y el hecho de que se refieran a
normas sobre ejecución, incluso a normas procesales de ejecución
y no a normas penales en sentido estricto, y también supone que el
juego de los arts. 9, 10 y 25 de la CE permiten, a efectos de retroactivi-
dad, esa distinción entre Derecho penal material y Derecho procesal
de ejecución de penas. A favor de la naturaleza penal de las normas
del art. 36 del CP considera que formalmente se encuentra introdu-
cido en el CP y, además, todas las leyes penitenciarias han tenido el
carácter de orgánicas porque afectan al derecho fundamental a la
libertad. Desde una perspectiva material, la pena en el CP sólo es
amenaza penal y su carga aflictiva sólo llega cuando se cumple, y re-
sulta evidente que el contenido aflictivo de la pena no puede medirse
sólo por el quantum de su duración. Enlaza, además, esta afirmación
con dos ideas. Que no puede sostenerse que esa zona de contenido
esencial de su cumplimiento no forma parte del Derecho penal y que
la norma es claramente desfavorable. Finalmente, se afirmó que, si
con la reforma lo que se busca es seguridad, tal como se expresa en
la Exposición de Motivos de la Ley, parece difícil estar en desacuer-
do con ello, “pero con tal de que se entienda que ese derecho no es
esencialmente el derecho de cada ciudadano a saber qué le va a pasar
a otro si delinque, sino de todos y cada uno de los ciudadanos a saber
qué le va a pasar a cada uno de ellos si delinque. Y si eso es lo que se
busca, de poco sirve saberlo antes de delinquir, si, después del delito,
puede cambiarse ‘la forma en que se va a aplicar la pena’ o puede
cambiarse aquello en lo que ‘en definitiva se va a traducir en la prác-
tica la pena o sanción impuesta’”.
Tanto las resoluciones de la AP de Madrid citadas, como las de
Barcelona281 en este período y que resuelven esta cuestión, conside-
raron inaplicable el art. 36.2 CP atendiendo a la prohibición de re-
281
Entre otros, el AAP Barcelona 507/2004 (Sección 9ª), de 15 de junio, que
expresa: “No se incluye, pues, en la retroactividad que se declara el contenido del
artículo 36.2 del Código penal reformado que, por ello, no puede ser aplicado sino
a hechos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley
Orgánica, es decir, a partir del día 2 de julio de 2003”; el AAP Barcelona (Sección
9ª) de 30 de junio, en el que se incluye el párrafo que acabo de transcribir; de igual
forma en los AAP Barcelona 869/2004 (Sección 9ª), de 6 de septiembre y870/2004
(Sección 9ª), de 6 de septiembre.
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troactividad y declararon expresamente el punto de conexión: sólo

resultaba aplicable a hechos que se produjeran con posterioridad a la
entrada en vigor de la ley, es decir, a partir del día 2 de julio de 2003.
Aunque también se pronunció a favor de la prohibición de retro-
actividad la Sección 1ª de la AP de Zaragoza282, expresó que la DT
nada dice acerca del art. 36.2 del CP, citó los arts. 9.3 de la CE y 2 del
CP y consideró que no puede aplicarse su contenido por ser perju-
dicial al reo “con carácter retroactivo a todos aquellos casos como
el presente, en el que la fecha de la sentencia283 por la que se cumple
condena sea anterior al día 2 de julio de 2003, momento de entrada
en vigor del artículo 36.2 en su nueva redacción”. En esta resolución,
el punto de conexión que se propugnó para la aplicación de la nueva
norma no fue, como en las anteriores de las Audiencias de Madrid y
Barcelona, el de la fecha de comisión del hecho delictivo, sino el del
dictado de la sentencia; y justamente, esta decisión que entre las que
negaba que debiera aplicarse al período de seguridad la DT Única de
la LO 7/2003, era la más perjudicial para el condenado, fue la que
adoptó como referencia la DGIP para incorporarla en las nuevas ins-
trucciones, tal como he señalado más arriba.
4. LA STS 748/2006, DE 12 DE JUNIO
Finalmente, tres años después de la entrada en vigor de la LO 7/2003,

contra un auto de la AN que desestimó un recurso interpuesto frente al
auto del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciara de fecha 16-2-2005,
se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina284, en
282
AAP Zaragoza 427/2004 (Sección 1ª), de 11 de junio; en igual sentido, AAP
Zaragoza 754/2004 (Sección 1ª), de 4 de noviembre.
283
Cursiva añadida.
284
Creado por la LO 5/2003, de 27 de mayo, que modificó la Disposición
Adicional Quinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, que en su apartado séptimo dis-
pone: “contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso, de la Audiencia
Nacional, resolviendo recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación or-
dinaria, podrán interponer el Ministerio Fiscal y el letrado del penado, recurso de ca-
sación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,
el cual se sustanciará conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el recurso de casación ordinario, con las particularidades que de su finalidad
se deriven. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de
casación para la unificación de doctrina en ningún caso afectarán a las situaciones
jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada”.
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el que se formalizaron tres motivos285, el segundo de ellos se relacio-

naba con el rechazo de la progresión al tercer grado por no darse
el requisito legal del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta
conforme al art. 36.2 del CP reformado por la LO 7/2003, al que se
remite el art. 72.5 de la LOGP. El Tribunal, luego de verificar que
entre el auto recurrido y los citados de contraste (algunos de ellos ya
comentados en el apartado anterior) existía una idéntica situación
fáctica, pero una diferente interpretación y aplicación jurídica del
mismo derecho, concluye haciendo lugar al recurso y considera no
ajustada a derecho la interpretación efectuada por la Sección Cuarta
de la AN. Así, sostiene: “La razón, expresada con unas u otras pala-
bras se encuentra en todas las argumentaciones que se han reflejado
más arriba que concluye con la declaración de no poder ser aplica-
do el requisito del cumplimiento de la mitad de la prisión impuesta
para acceder al tercer grado penitenciario respecto de penados por
hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la LO 7/2003 es
decir, con anterioridad al 2 de julio de 2003, porque siendo más per-
judicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión
del delito concernido, sin que por otra parte no exista específica y
concreta referencia legal en la Disposición Transitoria Única al art.
36 del CP, no es posible una interpretación extensiva en contra del
reo. Dicho de otro modo, la Disposición Transitoria citada contiene
un ámbito de vigencia exclusivamente referido a los arts. 90 y 93.3 del
Código Penal. En el presente caso, la resolución atacada, ha aplica-
do, además, extensivamente, dicha Disposición Transitoria al art. 36
del Código penal que quedaba fuera del ámbito de dicha Disposición
sin que pueda admitirse esa explicación por su naturaleza de inter-
285
El primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denun-
cia como infringidos los arts. 9.3 y 25 de la CE, concretamente la vulneración del
principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables en base
a que el penado cometió los hechos en el año 2000, mucho antes de que entrara en
vigor la LO 7/2003. El Tribunal sostuvo que la denuncia que se efectuaba equiva-
lía a denunciar la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Única de la LO
7/2003 por atentar contra el principio de no retroactividad de las Leyes penales per-
judiciales para el penado, cuyo rango constitucional es indiscutible, y consideró que
corresponde “al Tribunal Constitucional, en exclusiva, la competencia de depurar el
Ordenamiento Jurídico –también el Penal– de aquellas normas que no estén acorda-
das en la Constitución y correspondiendo a la jurisdicción ordinaria –en este caso del
orden penal–, la más concreta función de, si es posible, acomodar la interpretación
de la norma penal a las exigencias constitucionales”. Estas son las razones por las que
desestima el primer motivo del recurso.
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pretación extensiva en contra del reo por la vía oblicua del art. 72.5
de la LOGP, como efectuó la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional”.
Señala Fuentes Osorio286 que “La doctrina, la jurisprudencia y
al DGIP coincidieron en que el art. 36.2 CP, a pesar de lo señalado
en la disposición transitoria única, sólo sería de aplicación a los de-
litos cometidos con posterioridad a su entrada en vigor, el 2 de julio
de 2003”, y esta afirmación es correcta a partir de la Instrucción de
la DGIP de 2005 y la STS a la que acabo de hacer referencia, pero
también merece ser matizada, ya que tal y como he ido detallando
en este apartado, transcurrieron al menos dos largos años, desde la
entrada en vigor de la LO 7/2003, en que la DGIP no informó favora-
blemente la concesión de terceros grados atendiendo al requisito de
no haber cumplido la mitad de la condena y es por todos conocido
que la asistencia jurídica a los penados es escasa, que en esos años
el turno de oficio penitenciario no se había incorporado en todos
los Colegios de Abogados, y sólo algunas decisiones judiciales reme-
diaron la cuestión de quienes tuvieron la posibilidad de recurrir las
resoluciones denegatorias.
Resulta muy difícil cuantificar la cantidad de penados que no ha-
brán podido disfrutar, en este período, del tercer grado penitenciario
por la exclusiva razón de no haber cumplido la mitad de la condena,
pero sin duda serán casos que habrán ayudado a engrosar la excesiva
población penitenciaria y, en este caso, producto de una interpreta-
ción extensiva no ajustada a derecho.
Por otra parte, resulta relevante, el hecho de que la DGIP tome
como punto de conexión el momento de la sentencia y, que, tan-
to Instituciones Penitenciarias como en la misma STS se conside-
ren iguales las resoluciones de las AP de Barcelona y Madrid y la de
Zaragoza, cuando no están diciendo lo mismo: las primeras hacen
referencia al momento de la comisión de los hechos y la segunda al
286
Fuentes Osorio, 2011: 5. Por su parte, Landa Gorostiza, 2006: 181 ss.,
caracteriza el control judicial relativo a la aplicación retroactiva del período de segu-
ridad como una primera “corrección de rumbo”. Así, sostiene que más allá del conte-
nido de las reformas, también en las formas y en los modos de legislar y en la propia
voluntad aplicativa de la DGIP, se detectan líneas de actuación que podrían tildarse
de antigarantistas en la medida en que transgreden principios como el de legalidad o
el de división de poderes, y reconoce que algunos de estos aspectos ya han sido corre-
gidos por la propia jurisprudencia de control.
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momento de dictado de la sentencia. Si tomamos como punto de co-

nexión la fecha del dictado de la sentencia condenatoria, a todos los
condenados cuyos delitos se hubieren cometido antes de la entrada
en vigor de la LO 7/2003, pero la sentencia fuera posterior a esa fe-
cha, se le podría aplicar el período de seguridad. Aunque finalmente
el fallo de la STS resulta meridianamente claro: “…no es exigible el
cumplimiento de la mitad de la condena de prisión a los penados
por hechos delictivos cometidos antes de la vigencia de la actual re-
dacción del art. 36, y por tanto sólo les será aplicable la exigencia del
cumplimiento de la mitad de la condena de prisión cuando los he-
chos se hayan cometido con posterioridad a la vigencia del texto del
art. 36.2º, que entró en vigor el día 2 de julio de 2003”.
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V. LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD Y
LA JURISPRUDENCIA PENAL DESFAVORABLE
(a propósito de la doctrina Parot)
1. EL CONTEXTO EN EL QUE SE ADOPTA LA NUEVA

INTERPRETACIÓN RELATIVA AL CÓMPUTO DE LA
REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO
Entre los años 2005 y 2006, en que la AN (abril de 2005) mediante

auto acuerda acumular las penas de un integrante de la banda terro-
rista ETA condenado por múltiples delitos en dos períodos consecu-
tivos de treinta años cada uno y, posteriormente, en el mismo caso,
el TS (febrero de 2006) revoca la decisión de la Audiencia, pero de-
termina que la redención de penas por el trabajo debe computarse
sobre cada una de las penas impuestas (ya no a partir del máximo de
cumplimiento, en el caso 30 años), la actividad de la banda terrorista
había disminuido de forma muy importante en relación a la actividad
delictiva desplegada en los años e incluso en las décadas anteriores y
también era notable la disminución del apoyo o tolerancia de algún
sector social con que anteriormente contaba.
Además, en esta época (mayo de 2005) el Congreso de los
Diputados aprobó una resolución en la que se apoyaba la realización
de “procesos de diálogo entre los poderes competentes del Estado
y quienes decidan abandonar la violencia, respetando en todo mo-
mento el principio democrático irrenunciable de que las cuestiones
políticas deben resolverse únicamente a través de los representantes
legítimos de la voluntad popular”287. Poco después, el 22 de marzo
287
Contó con el apoyo de todos los grupos políticos, salvo el Partido Popular
(192 votos a favor y 147 en contra).
157
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de 2006, ETA declaró un alto al fuego permanente a partir del 24 de

marzo de 2006; pero, también, meses después volvió a atentar el 30
de diciembre de 2006 colocando una bomba en un aparcamiento de
Aeropuerto de Barajas, consecuencia del cual murieron dos personas
y se produjeron importantísimos daños materiales.
Paralelamente, en todo este período, y ante el próximo cumpli-
miento de pena y salida en libertad de algunos integrantes de la or-
ganización terrorista que eran responsables de múltiples atentados288,
dirigentes políticos, responsables institucionales289 y asociaciones de
víctimas290, a través de los medios de comunicación recordaban los
atentados de los que eran responsables y la suma de las penas a las
que habían sido condenados; y calificaban su salida de la cárcel cuanto
menos de intolerable y se daba el mensaje constante de que había que
hacer algo para impedir la puesta en libertad de estos terroristas291. En
288
Entre los que se encontraba De Juana Chaos (detenido en 1987 cuando era
responsable del “Comando Madrid) que participó en distintos atentados que cau-
saron la muerte a 25 personas. La suma de las penas privativas de libertad que se
le impusieron sumaban más de 3.000 años. Durante los años que estuvo en prisión
siguió haciendo manifestaciones (recogidas por los medios de comunicación) en las
que festejaba diversos atentados cometidos por la banda. En enero de 2005 la prensa
anunciaba que próximamente, luego de pasar dieciocho años en prisión este históri-
co etarra con un historial sangriento saldría en libertad el próximo mes de febrero (v.
http://elpais.com/elpais/2005/01/06/actualidad). También, entre otros, respecto
de otro integrante del “Comando Madrid”, Tapia Irujo, se señalaba que podría ser
excarcelado en una semana y se informaba que “la Fiscalía examina si tiene derecho
a obtener todas las redenciones ordinarias y extraordinarias, en caso de detectar algu-
na irregularidad, recurrirá la puesta en libertad. Se informaba también que, de pros-
perar el recurso, su excarcelación se retrasaría sólo unos meses, y que sin redenciones
habría salido en 2013”. (v. www.abc.es/hemeroteca/historico-15-06-2005).
289
El Defensor del Pueblo, con ocasión de conocer la noticia relativa a que la AN
evita la excarcelación de De Juana Chaos al imputarle dos nuevos delitos, declaró que
“no es posible que salga de la cárcel porque no hay rehabilitación sino todo lo contra-
rio, empecinamiento en el crimen” (v. http://www.lavanguardia.com/20050110).
290
Sobre la indignación de las víctimas de ETA por la posible excarcelación del
etarra De Juana Chaos: http://www.abc.es/hemeroteca/historico-07-01-2005.
291
Estos mensajes se mantienen de forma más o menos constante, no sólo en
relación a la posible obtención de la libertad por cumplimiento de la condena de
estos penados, sino también en ocasión de la concesión de, por ejemplo, un recien-
te permiso de salida a un interno que se encuentra en segundo grado: así, la presi-
denta de una asociación de víctimas declara: “no sé qué adjetivo ponerle porque me
parece indecente y vergonzoso y me hace plantearme qué pasa con las justicia en
este país”; mientras que un portavoz de la Asociación Unificada de Guardias Civiles
declara al respecto que “todo el que haya cometido un delito de sangre tiene que
cumplir la condena completa”; como si disfrutar de un permiso de salida significa-
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este contexto y con la sensación de la gran injusticia –exacerbada por

los medios de comunicación– que se produciría si, cumplida la conde-
na impuesta, estas personas obtuvieran la libertad, tanto la AN como el
TS adoptan las resoluciones que a continuación se detallan.
2. LA STS 197/2006, DE 28 DE FEBRERO Y EL RECORRIDO

DE LA DOCTRINA QUE SIENTA
a) Los antecedentes de la sentencia: la decisión de la AN
H. Parot es un miembro de ETA que, detenido en el año 1990,

fue condenado por múltiples delitos292 cometidos desde el año 1978
hasta pocos días antes de su detención. La suma aritmética de las pe-
nas de privación de libertad que se le impusieron en las diversas sen-
tencias condenatorias alcanza, aproximadamente, a 4.769 años. Estas
sentencias se dictaron entre los años 1991 y 1996 y la representación
del condenado solicitó la acumulación de condenas ante la Sección
Primera de la Sala de lo Penal de la AN.
La AN –mediante Auto de 26-4-2005– acuerda acumular las penas
impuestas a H. Parot en dos bloques de 30 años diferenciados293. En
el primero, incluye los procesos relativos a los delitos realizados entre
1978 y 1982 y, en el segundo, las causas referidas a los delitos come-
tidos entre 1984 y 1990. Afirma que no hay conexidad temporal que
abarque a todos los hechos debido a que media una distancia temporal
de casi 12 años entre el primero y el último de los delitos cometidos,
circunstancia que “supera con creces todo criterio de conexidad cro-
nológica que pretenda establecerse”. Entiende, además, que los dos
grupos están separados por un lapso de tiempo de más de dos años sin
la comisión de delitos respecto de los que medie condena (desde abril
de 1982 hasta noviembre de 1984) y que la reanudación de la actividad
delictiva se produce en el seno de otro comando de ETA.
ra dejar de cumplir la condena. V. http://www.elmundo.es/elmundo/2013/08/20/

espana/1377009810.html.
292
Las infracciones que dieron lugar a las penas impuestas fueron: 19 asesinatos
consumados, 169 asesinatos frustrados, 2 homicidios, 1 homicidio frustrado, 4 delitos
de terrorismo, 14 atentados, 1 atentado en grado de tentativa, 30 delitos de lesiones,
13 faltas de lesiones, 8 utilizaciones ilegítimas de vehículos de motor, 6 falsificaciones
de placas de matrícula, 1 uso público de nombre supuesto, 2 depósitos de armas, 5
estragos, 1 tenencia de explosivos y 1 falsificación de documento de identidad.
293
Asume la propuesta contenida en el Informe presentado por el Ministerio Fiscal.
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Contra esta decisión, la representación del condenado interpuso

recurso de casación por infracción a la ley, en el que alega la aplicación
indebida del art. 70.2.ª del CP 1973 en relación con los arts. 15.5.º y
988 de la LECr., y la vulneración de los arts. 9.3, 14 y 25.2 de la CE.
b) La decisión del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo
El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo –con un voto

particular en disidencia formulado por tres integrantes294– adoptó la
siguiente decisión295: hacer lugar al recurso interpuesto296 y dictar sen-
tencia en la que acuerda acumular todas las penas impuestas al conde-
nado para su cumplimiento sucesivo con la limitación de treinta años
de prisión. Además, ordena computar los beneficios penitenciarios
respecto de cada una de las penas individualmente, con un máximo de
ejecución de treinta años, que se extenderá hasta el año 2020.
b.1. Las razones del TS para admitir del recurso
El Tribunal Supremo, en contra de la opinión de la Audiencia,

considera que todos los hechos aisladamente enjuiciados son suscep-
tibles de ser considerados conexos y que debe operarse una única
acumulación de penas para todos ellos, con el límite legal de trein-
ta años de cumplimiento sucesivo. Entiende que no puede emplear
ningún criterio cronológico corrector (la AN empleó los siguientes:
el tiempo transcurrido entre el primero y el último hecho, dos años
sin la comisión de delitos y la integración en otro comando de la ban-
da), atendiendo al hecho de que todos los delitos cometidos son an-
teriores a la primera condena impuesta297.
294
Los Sres. José Antonio Martín Pallín, Joaquín Giménez García y Perfecto
Andrés Ibañez formularon un voto particular a la sentencia resolutoria.
295
Ponente: Sr. Julián Sánchez Melgar. Formaron la mayoría, además, los Sres.
Juan Saavedra Ruiz, Enrique Bacigalupo Zapater, Joaquín Delgado García, Siro
Francisco García Pérez, Carlos Granados Pérez, Andrés Martínez Arrieta, José Ramón
Soriano Soriano, José Manuel Maza Martín, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
Francisco Monterde Ferrer y Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
296
Recurso que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, que cambia de opinión
respecto de lo manifestado ante la Audiencia Nacional.
297
Señala el Tribunal que esta decisión ratifica una línea interpretativa seguida
en diversos precedentes respecto del entendimiento de las normas de acumulación
jurídica posterior de las penas correspondientes al concurso real. Recuerda que la
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b.2. Los argumentos del TS para sustentar la “novedosa

interpretación”
El Tribunal entiende que el art. 70 del CP 1973298 es el aplicable a la

cuestión planteada y se propone “clarificar” las reglas que contiene el
precepto. Una interpretación conjunta de las reglas 1.ª y 2.ª del art. 70
del CP de 1973 lleva a considerar al TS que el límite de 30 años no se
convierte en una nueva pena, distinta de las sucesivas impuestas al reo,
ni en otra resultante de todas las anteriores, sino que tal límite repre-
senta el máximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario.
La mayoría del Tribunal apoya esta interpretación con los siguien-
tes argumentos: una aproximación gramatical les indica que el CP
no considera que el límite de treinta años sea una nueva pena y que
sobre ella se aplican las redenciones de que pueda beneficiarse el
reo, porque no dice eso. Para el CP pena y condena resultante son
módulos diferentes: el CP se refiere a la limitación resultante con el
término “condena”, porque construye los diversos máximos de cum-
plimiento de tal condena con respecto a las respectivas “penas” im-
puestas. Pena y condena son dos módulos distintos de computación,
que se traducen, conforme a la regla 1.ª del art. 70 CP de 1973, en el
cumplimiento sucesivo de las diversas penas por el orden de su gra-
vedad, hasta llegar a los dos tipos máximos que diseña el sistema (el
triplo del tiempo de la más grave o el de treinta años).
jurisprudencia viene entendiendo que si las penas se han impuesto en distintos pro-
cesos, la llamada acumulación de condenas estará condicionada por la posibilidad de
que “por su conexión (los hechos) pudieran haberse enjuiciado en uno solo”.
298
El art. 70 de CP de 1973 dispone lo siguiente: “Cuando todas o algunas de
las penas correspondientes a la diversas infracciones no pudieran ser cumplidas si-
multáneamente por el condenado, ser observarán, respecto a ellas, las reglas siguien-
tes:/ 1ª En la imposición de las penas se seguirá el orden de su respectiva gravedad
para su cumplimiento sucesivo por el condenado en cuanto sea posible, por haber
obtenido indulto de las primeramente impuestas o por haberlas cumplido./ La gra-
vedad respectiva de las penas para la observancia de lo dispuesto en el párrafo an-
terior se determinará con arreglo a la siguiente escala: Reclusión Mayor. Reclusión
menor. Presidio mayor. Prisión mayor. Presidio menor. Prisión menor. Arresto mayor.
Extrañamiento. Confinamiento. Destierro./ 2.ª No obstante lo dispuesto en la regla
anterior, el máximum de cumplimiento de la condena del culpable no podrá exceder
del triplo del tiempo por que se le impusiere la más grave de las penas en que haya
incurrido, dejando de extinguir las que procedan desde que las ya impuestas cubrie-
ren el máximum de tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años./ La
limitación se aplicará aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos si
los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo.”
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En segundo lugar, alega razones que se podrían caracterizar como

sistemáticas, porque considera que la condena total resultante se en-
cuentra englobada bajo los parámetros del concurso real, resultado
de la aplicación del art. 69 CP de 1973 (al culpable de dos o más de-
litos se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas in-
fracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, o suce-
sivo, por las reglas del art. 70 CP de 1973), porque en nuestro sistema
jurídico solamente resulta una nueva pena distinta de las diversas in-
fracciones cometidas, como consecuencia de la aplicación de un de-
lito continuado (anterior art. 69 bis, hoy 74), o de un concurso ideal
(medial o pluri-ofensivo, anterior art. 71, hoy 77), cuya construcción
dogmática permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y di-
versa de las correspondientes a las infracciones cometidas. Añade, en
apoyo de esta tesis, que el indulto no podría otorgarse sobre la con-
dena total resultante, sino sobre una o varias de las penas impuestas,
en cuyo caso informaría como órgano sentenciador, el que la hubiera
impuesto, y no el órgano judicial llamado a aplicar la limitación, lo
que evidencia que las penas son diferentes.
En tercer lugar, y con un argumento que el Tribunal caracteriza
de teleológico, sostiene que carecería de sentido que por el camino
de la acumulación se convirtiera en una nueva pena única de trein-
ta años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al
autor de un solo delito con el condenado a una multitud de ellos,
como es el caso enjuiciado, carecería de cualquier lógica que por tal
regla significase punitivamente lo mismo, cometer un asesinato que
doscientos.
De esta “clarificación”, el Tribunal deriva que las varias penas se
irán cumpliendo por el reo con los avatares que le correspondan, y
con todos los beneficios a los que tenga derecho. Por tanto, en la ex-
tinción de las penas que sucesivamente cumpla aquél, se podrán apli-
car los beneficios de la redención de penas por el trabajo conforme
al art. 100 del CP 1973299. De tal modo, que la forma de cumplimien-
299
El art. 100 del mencionado texto legal dispone: “Podrán redimir su pena
con el trabajo, desde que sea firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados
a penas de reclusión, prisión y arresto mayor. Al recluso trabajador se abonará, para
el cumplimiento de la pena impuesta, previa aprobación del Juez de Vigilancia, un
día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido se le contará también para la
concesión de la libertad condicional. El mismo beneficio se aplicará, a efectos de
liquidación de su condena, a los reclusos que hayan estado privados provisionalmen-
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to de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por

el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicán-
dose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada
una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida
la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así
sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la
regla segunda del art. 70 del CP de 1973. Llegados a este estadio, se
producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la conde-
na total resultante.300
Analiza, además, los precedentes relacionados con la interpre-
tación del art. 100 del CP de 1973 en relación con el art. 70.1 del
mismo, declarando que sobre esta problemática no existen pronun-
ciamientos reiterados de la Sala, en el sentido del art. 1.6 del CC,
que contradigan la interpretación establecida en las consideraciones
que se acaban de expresar301; y, en cuanto a la STS de 8 de marzo de
1994, que interpretó que el límite de ejecución del art. 70.2ª “ope-
ra ya como una pena nueva resultante y autónoma”, basándose para
ello en el art. 59 del RP de 1981 entonces vigente, considera que no
podría ser invocada como precedente vinculante, dado que su fallo
no ha sido luego reiterado en la forma prevista en el art. 1.6 del CC.
te de libertad. /No podrán redimir penas por el trabajo: 1.º Quienes quebranten la
condena o intentaren quebrantarla, aunque no lograsen su propósito. 2.º Los que
reiteradamente observen mala conducta durante el cumplimiento de la condena.”
300
Que ejemplifica de la siguiente manera: un condenado a 3 penas, una de 30
años, otra de 15 años y otra de 10 años: la regla 2ª del art. 70 del Código Penal de 1973,
que sería el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento efectivo es
el límite que represente o bien el triplo de la más grave, o el máximum de treinta años.
En el ejemplo, será el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo. El cumplimiento
sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con la primera, que es la pena
más grave (la de 30 años de prisión). Si hubiera redimido (por los conceptos que sean),
10 años, tendría cumplida la pena a los 20 años de estancia en prisión, declarándosele
extinguida; a continuación, pasaría a cumplir la siguiente pena por el orden de su res-
pectiva gravedad (esto es la de 15 años), si de ésta redime 5 años, la tendría cumplida
en 10 años. 20+10=30. Ya no podría cumplir más penas, dejando de extinguir las que
procedan, como literalmente dice el CP aplicado, desde que las ya impuestas cubrieren
el máximo de tiempo predicho que no podrá exceder de 30 años.
301
Aclara que las SSTS 29-9-1992 y la de 24-6-1994, y otras similares, no han in-
terpretado que el límite de cumplimiento constituya una pena total que reemplaza a
las individualmente impuestas en los casos de concurso real, sino que se han referido
a un problema distinto, el de la unidad penitenciaria de ejecución de las penas sucesi-
vas, cuestión que se relaciona con las necesidades del tratamiento penitenciario, que
en nada afecta a la consecuencia jurídica del concurso real.
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Afirma que la circunstancia de que un precedente no haya tenido

durante 12 años aplicación reiterada, pone de manifiesto, en todo
caso, que esa sentencia mantuvo un punto de vista que no ha sido in-
corporado a la jurisprudencia. La Sala entiende, por otra parte, que
la interpretación allí brevemente expuesta, no se ajusta a la finalidad
de los preceptos aplicables al caso, ya que se apoya en un precepto
meramente reglamentario referido a la libertad condicional y no a
la acumulación de penas, y no podría, dada la menor jerarquía de la
norma que le sirve de fundamento, determinar el sentido del art. 70
CP de 1973. Tal razonamiento infringiría el principio de jerarquía
normativa impuesto en el art. 9.3 de la CE.
Finalmente, se anticipa a posibles cuestionamientos señalando,
en primer lugar, que el TC ha dejado claro que los cambios juris-
prudenciales motivados suficientemente no infringen el derecho a la
igualdad del art. 14 de la CE302; y, en segundo lugar, que la doctrina
ampliamente mayoritaria y la propia jurisprudencia del TS303 no con-
sideran aplicable a la jurisprudencia la prohibición de retroactividad,
que el texto del art. 25.1 de la CE reserva a la legislación y el del art.
9.3 de la CE a disposiciones legales y reglamentarias.
b.3. Los principios que orientan la decisión y las críticas al

legislador
Antes de desarrollar los fundamentos que dan lugar a la interpre-

tación detallada más arriba, en el FJ 3 de la Sentencia y sin duda en
apoyo a la decisión adoptada, el Tribunal efectúa una serie de con-
sideraciones relacionadas con los fines de la pena, con la política
criminal, junto a críticas a los criterios legislador, de las que merece
dejar constancia porque creo que dan cuenta, con bastante claridad
de que en la mayoría del Tribunal ha influido de forma notable ese
clima existente (y al que hice una breve referencia en el inicio de este
apartado) de que la posible puesta en libertad de autores de delitos
extremadamente graves era notablemente injusta, y que había que
encontrar alguna solución para retrasar la misma. También hacen re-
ferencia a ello los magistrados que firman el voto particular, cuando
afirman que “Es claro que tal giro interpretativo tiene que ver con la
302
Cita las SSTC 42/1993 y 71/1998.
303
A modo de ejemplo cita la STS 1101/1998, de 1 de octubre.
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llamativa singularidad del caso concreto, es decir, con el sanguinario

historial del recurrente y su cruel autocomplacencia en lo realizado.
Y que tampoco es ajeno al comprensible eco de ambos factores en los
medios de comunicación y en la opinión”304.
Así, se afirma, en primer lugar, que la reinserción social no es el
único fin de la pena (se cita la doctrina del TC al respecto) y que ha
de armonizarse con otros principios, particularmente el de la pre-
vención especial (que identifica con la finalidad aflictiva de la pena
y que sostiene que no cabe renunciar a ella frente al propio sujeto
que exterioriza una comprobada tendencia al delito), que en delitos
muy graves se combina también con criterios retributivos de la pena.
Resulta llamativo, más allá de que cuando se refiere a la prevención
especial parece integrar sólo en ella fines inocuizadores de la pena,
cuando en verdad la reinserción social integra también el fin de pre-
vención especial (claro que positiva), que considere que la finalidad
retributiva de la pena es admisible en delitos graves, y parece que
sólo en ellos. El Tribunal propone, en este farragoso párrafo, priori-
zar según qué fin de la pena a la carta, aunque parece afirmar que en
casos de delitos muy graves deben primar el componente aflictivo y
la retribución.
En segundo lugar, sostiene “que otro principio que preside la in-
terpretación en esta materia, residenciado en consideraciones de po-
lítica criminal, descansa en que el autor de las diversas infracciones
cometidas debe cumplir todas o la mayor parte de las penas impuestas,
sin que pueda igualarse, concediéndosele el mismo trato punitivo, al
autor de un solo delito que al seriado criminal que tiene sobre sus es-
paldas un amplio historial delictivo. Esta interpretación ni la consiente
el valor justicia proclamado por la Constitución española, ni resulta
propiamente tampoco de la Ley. En el caso de un condenado por 150
asesinatos, unos consumados y otros en grado de tentativa acabada, el
principio de humanidad estará siempre del lado de las víctimas, sin
perjuicio de la forma humanitaria de la ejecución de la pena a su au-
tor.”. En estas consideraciones de “política criminal” que expresa, es
tal vez donde más claramente se advierte que asume el lenguaje em-
pleado por políticos y medios de comunicación, que usan la expresión
“cumplimiento de pena” de una forma totalmente ambigua (pero no
inocente) donde unas veces se hace referencia al límite de la condena
304
En parecido sentido, Manzanares Samaniego, 2006 (a): 1326.
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como consecuencia de la acumulación resultante de las reglas concur-

sales, en otras se alude a la suma de las penas impuestas y, además, por
cumplimiento se entiende el tiempo de estancia en prisión en régimen
cerrado305, desconociendo que se cumple pena también en régimen
abierto y en libertad condicional. Claramente asume el Tribunal una
posición político criminal en favor de las víctimas306. Además, se trata
de un discurso en el que prima la carga emotiva sobre la cognitiva, y
cuando esto sucede es más fácil olvidar otras consideraciones que ne-
cesariamente deben ser tenidas en cuenta (circunstancia que resulta
muy entendible en el caso de la ciudadanía, y más aún en el de las víc-
timas, pero que no parece que resulte razonable su empleo por parte
de un tribunal de justicia). Por ejemplo, el principio de humanidad,
como todos sabemos, se estudia como principio limitador del ius punien-
di307, y se predica en relación con el castigo, por lo que no resulta muy
comprensible que se aluda a él para decir que estará siempre del lado
de las víctimas, pero tal afirmación parece que puede ayudar, apelando
a la emotividad, a apoyar el giro interpretativo308.
Se afirma también (en abierta crítica al legislador histórico y ac-
tual) que la limitación del triplo de la más grave de las penas im-
puestas “obedece a discutibles razones de política criminal, porque
rompe con el principio constitucional de cumplimiento de las pe-
nas, que resulta del contenido del art. 118 CE (“es obligado cumplir
las sentencias… firmes de los Jueces y Tribunales…”), y establece un
cierto principio de impunidad, por el que resulta que el autor de
más de tres delitos de la misma gravedad, no cumplirá sanción algu-
na por todos los restantes, sin fundamento alguno, cualquiera sea su
305
Lenguaje que, por otra parte, ya ha empleado el legislador en el título de la
LO 7/2003, que se refiere al “cumplimiento íntegro y efectivo” de las penas, como
señalan García Arán/Perez-Neto, 2008: 164.
306
Así lo manifiesta Landa Gorostiza, 2012: 5; quien entiende adecuada la va-
loración político criminal que efectúa Silva Sánchez, 2007: 332 ss.; de las doctrinas
penales de la “lucha contra la impunidad” y del “derecho de la víctima al castigo del
autor”. En este trabajo Silva Sánchez expresa que “la evitación de la impunidad se
ha convertido en el más ‘moderno’ de los fines del Derecho penal y, desde luego, en
uno de los factores más relevantes de la modificación –durante la última década– del
alcance de principios político-criminales clásicos”.
307
V. por muchos, Mir Puig, 2011: 122 s.; Luzón Peña, 2012: 32.
308
En relación a esta referencia expresa Manzanares Samaniego, 2006 (a):
que es muy discutible afirmar que “el principio de humanidad estará siempre al lado
de las víctimas”. “Su desarrollo en el ámbito de la valoración de la prueba y de la inter-
pretación legal sería difícilmente compatible con el in dubio pro reo”.
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número, y que origina situaciones de trato discriminatorio respecto

de otro sujeto que cometiendo idénticas infracciones tenga ya alguna
sentencia condenatoria que rompa con la posibilidad de tal acumu-
lación. No es éste sin embargo, el objeto de nuestra resolución judi-
cial”. A la invocación de este pretendido “principio constitucional de
cumplimiento de las penas” de nueva creación, se da respuesta en el
voto en disidencia, cuando se explicita que “razonando de este modo
se olvida que las sentencias deben dictarse sólo con arreglo a la Ley
vigente. Que la observancia de esta exigencia es condición sine qua
non de la legitimidad de las mismas. Y que el criterio de política cri-
minal inspirador del precepto tantas veces citado, que –hoy– la mayo-
ría considera “discutible”, expresa una opción del legislador que en
este momento jurisdiccional debe ser respetada”.
b.4. Las razones del voto particular
Los magistrados que firman el voto particular expresan las si-

guientes discrepancias con la decisión mayoritaria: en primer lugar,
y en relación a la regla 2ª del art. 70 del CP de 1973 entienden que
lo que hace la mayoría no es una interpretación innovadora, sino
una alteración drástica del sentido de la norma y de su contexto
descriptivo, que se aparta de las precisas instrucciones del Tribunal
Constitucional en materia de cambios de jurisprudencia309.
Las razones explicitadas para efectuar tal afirmación son las si-
guientes: el art. 70.2ª CP 1973 debe ser leído en relación con los res-
tantes del CP relativos al cumplimiento de las penas. De allí deriva
que las penas impuestas en sentencia, tratadas conforme a las reglas
309
Cita la STC 202/1991, de 28 de octubre, donde se expresa que “los órganos ju-
diciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan en términos
que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como so-
lución genérica dotada de vocación para ser aplicada en casos futuros y no como cam-
bio inadvertido por el órgano judicial o que sea fruto del voluntarismo selectivo frente a
supuestos anteriores resueltos de modo diverso”. Porque el principio de Igualdad en la
aplicación de la Ley prohíbe “el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener
que, el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto
es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurí-
dicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo
si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con
normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad –
SSTC 64/1984, 49/1985, 108/1988, 199/1990 y 144/1991, entre otras”.
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de aplicación, se “transforman –se refunden, dice la jurisprudencia–

en otra de la misma naturaleza, pero distinta310, porque en ella se
integran diversas penas para formar una sola, porque la magnitud de
ésta difiere (a veces extraordinariamente como en el caso) del con-
junto de las originarias. De este modo surge la pena de cumplimien-
to, que determina la pérdida de relevancia de lo que de las penas
impuestas quede fuera de él. Así se constituye la “unidad punitiva” a
extinguir por el reo, pero sólo en principio, porque sobre ella ope-
rará normalmente (en realidad por regla general), la redención de
penas por el trabajo; que según la previsión del art. 100 incide sobre
las impuestas, una vez tratadas conforme a las mencionadas reglas de
aplicación, “para el cumplimiento”.
Además, recuerda que el legislador consideró que el CP 1973 no
prestaba base legal para una decisión como la que ha adoptado la
mayoría y por ello modificó de manera sensible el régimen de cum-
plimiento de las penas y con posterioridad ha introducido la reforma
operada en los arts. 78, 90 y 91 del CP por la LO 7/2003, de 30 de ju-
nio. Añade el hecho de que las decisiones que los tribunales españo-
les –todos, sin excepción– adoptaron, cuando entró en vigor el CP de
1995 para determinar la ley penal más beneficiosa (tanto para enjui-
ciar los casos pendientes, como en el trámite de revisión de condenas
en curso de ejecución) partieron del dato normativo, nunca cuestio-
nado, de que sobre la pena resultante de la aplicación de la regla 2ª
del art. 70 CP 1973 tendría que incidir la redención de penas por el
310
Cita, en apoyo a esta afirmación, las siguientes SSTS: de 8 de marzo de 1994:
“Se olvida el Tribunal de Instancia que la pena señalada en el art. 70.2 del Código
Penal, el límite de 30 años en este caso, opera ya como una pena nueva, resultante
y autónoma, y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la Ley como son
la libertad condicional y la redención de penas (…). Se trata de una interpretación
realizada por el órgano a quo contra reo y que por ello debe proscribirse (…). Sobre
la pena resultante, que podría ser el triplo de la más grave de las sanciones o bien el
límite de 30 años, es donde deben operar los beneficios penitenciarios y no distin-
guir donde la Ley no distingue y contra reo y con choque frontal a lo señalado en el
art. 25.2 del texto constitucional…”. De 15 de septiembre de 2005: que “declara que
la pena acumulada “opera ya como una pena nueva resultante y autónoma, y a ella
deben referirse los beneficios otorgados por la Ley como son la libertad condicional,
permisos de salida…”. De 14 de octubre de 2005: que después de distinguir los su-
puestos de acumulación `material` y acumulación `jurídica` de los arts. 73, 75 y 76 del
CP vigente, explica que la pena máxima de 20 años “opera ya como una pena nueva,
resultante y autónoma, y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la ley,
como la libertad condicional…”.
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trabajo. Cita, también, el hecho de que, recientemente, no menos de

16 penados por terrorismo, algunos condenados a penas de prisión
centenarias, una vez fijado – conforme al CP 1973– el máximo de la
pena a cumplir en 30 años, se beneficiaron de la redención de penas
por el trabajo según el criterio que defiende. Concluye, en este senti-
do, afirmando que la interpretación que efectúa la mayoría equivale,
lisa y llanamente, a aplicar de manera tácita –y retroactiva en perjui-
cio del reo– el art. 78 del CP 1995, en la actual redacción debida a
la LO 7/2003, y tal cambio va a afectar, inevitablemente, a todos los
condenados conforme al CP de 1973 a los que deba aplicarse el art.
70.2ª a partir de ahora.
En segundo lugar, en el voto particular, se advierte que en la reso-
lución de la mayoría concurre la atípica circunstancia de que se des-
bordan los límites de la pretensión del recurrente311 y considera que
tal modo de decidir implica una verdadera reformatio in peius, con la
clara afectación negativa de la materialidad del derecho de defensa,
debido a que el recurrente no ha tenido en ningún caso la oportuni-
dad de discutir ese criterio emergente.
c) El recurso de amparo
Contra esta sentencia, la representación de H. Parot interpuso re-

curso de amparo312 en junio de 2006. Transcurridos más de cuatro
años, mediante ATC 179/2010, de 29 de noviembre, se inadmite el
recurso con el argumento de que no se habían agotado todos los re-
cursos utilizables dentro de la vía judicial, concretamente, no se in-
terpuso el preceptivo incidente de nulidad de actuaciones contra la
sentencia del TS que se recurre, y a la que se imputa haber incurrido
311
En efecto, la resolución dictada por la AN, en razón de su alcance, sólo podía
ser recurrida por el interesado y por el Ministerio Fiscal. El interesado solicitó que se
anulase la insólita e insostenible refundición llevada a cabo por ese tribunal, al esti-
mar que la agrupación de la pena en dos bloques de treinta años cada uno era con-
traria a derecho. El Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad, también lo entendió
así; dando, además, por supuesto que nada se oponía a que a la pena máxima legal,
de treinta años, se aplicasen las redenciones a que hubiera lugar, según ese criterio
uniformemente observado y nunca discutido.
312
Que fundamenta en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la
legalidad penal (art. 25.1 CE), a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) y a
la libertad (art. 17 CE).
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en incongruencia extra petita. Considera el TC que esta circunstancia

le cierra la posibilidad de un pronunciamiento respecto de las vul-
neraciones que eran susceptibles de ser potencialmente reparadas a
través de la resolución del citado incidente (arts. 44.1 a) y 50.1 a) de
la LOTC).
d) La valoración de la denominada “doctrina Parot”
Existe una notable cantidad de publicaciones que analizan la STS

197/2006, y la mayoría de los autores que lo hacen son muy críticos
con la misma (a diferencia de la buena acogida que tuvo en sectores
políticos, en responsables políticos, en la mayoría de los medios de co-
municación y en asociaciones de víctimas) aunque también en algún
caso es valorada de forma positiva o al menos calificada como necesa-
ria313 en el ámbito académico y de los operadores jurídicos. Las críticas
van dirigidas a diversos aspectos de la sentencia y hay diferencias de
criterio (algunas de matiz) entre las posiciones de los diversos autores.
Tal vez el mayor acuerdo se produzca en la consideración (en algunos
casos no explicitada pero que se desprende del conjunto de los análisis
realizados) de que nos encontramos ante una resolución con una cali-
dad argumental pobre314, que no resulta acorde con el rigor esperable
de las decisiones que debe adoptar un alto tribunal315.
313
Nistal Burón, 2008: 1602, 1606, entiende que la nueva interpretación
“constituye un mecanismo necesario para corregir el desajuste entre pena impuesta
y pena cumplida”, considera, en fin, que “la introducción de criterios objetivos rela-
tivos a la duración de la condena, tanto por la doctrina Parot, como por lo dispuesto
en el art. 78 CP, no supone otra cosa que limitar el subjetivismo propio del sistema
de individualización científica y, de paso, controlar la amplia discrecionalidad que la
Administración penitenciaria tiene en materia de ejecución penal”. Mendizábal
Allende, 2011: 1662, 1665, considera el contenido de la resolución un “razonable
criterio que respeta el principio de proporcionalidad” y, además, “es una bocanada
de justicia y satisface la necesidad social de ver cómo se da a cada uno lo suyo…”.
314
De otra opinión García pablos, 2006: 207, quien sostiene que la sentencia
–se compartan o no los siete argumentos que aporta para justificar el cómputo– es
sólida y coherente. Añade, además, que “sólo su tesis hace posible y efectivo el cum-
plimiento real de las penas excepcionalmente graves que contempla el art. 76.1 CP,
lo que no sucede si la redención de penas se computa a partir del límite máximo de
cumplimiento que establece dicho artículo”.
315
De forma expresa se refiere a ello, Hernández García, 2006: 6, quien afir-
ma que la validez material de la desvinculación (de los precedentes) no depende
exclusivamente de la mayor o menor juricidad de las nuevas razones. Los altos tri-
bunales vienen obligados a aplicar un método mucho más exigente. La existencia
Sin título-5.indd 170 03/03/2014 19:24:53

Las particulares cuestiones abordadas en relación a la sentencia,

vienen enmarcadas, muchas de ellas, por el contenido del voto par-
ticular que, más allá de algunas apreciaciones que pueden ser discu-
tibles, pone de manifiesto muy claramente, las carencias argumen-
tales y los más que discutibles criterios interpretativos empleados
en la decisión de la mayoría. Las más importantes de las cuestiones
problemáticas analizadas (con mayor o menor detenimiento) son las
siguientes.
d.1. La interpretación de la que se deriva el nuevo cómputo para la

redención
El Tribunal efectúa una interpretación conjunta de las reglas pri-

mera y segunda del art. 70 del CP 1973, que le “lleva a considerar que
el límite de treinta años no se convierte en una nueva pena, distinta
de las sucesivamente impuestas al reo, ni por consiguiente en otra
resultante de todas las anteriores, sino que tal límite representa el
máximo de cumplimiento del penado en un centro penitenciario”.
En primer lugar, de esta conclusión llama la atención la especifi-
cación que se efectúa en relación al máximo de cumplimiento, seña-
lándose que ese máximo se refiere al cumplimiento “en un centro
penitenciario”. Esta aclaración no surge en ningún caso de los textos
legales que se dice aplicar, y menos aún de las reglas que, durante
la ejecución de la pena, determinan la aplicación de los beneficios
penitenciarios y de la libertad condicional. Se trata de una interpre-
tación literal a la que se añade “literalidad” inexistente en los precep-
tos pertinentes.
En segundo lugar, el Tribunal se esfuerza en asignar significados
distintos a los términos “pena” y “condena”, reserva la expresión
“pena” para cada una de las impuestas por los delitos cometidos, y
la expresión “condena” para la limitación resultante de los diversos
máximos resultantes de los límites impuestos para su cumplimien-
de precedentes arrastra una consecuencia elemental y es que la nueva decisión no

puede prescindir de las viejas razones, al menos como punto de partida. También
Manzanares Samaniego, 2006 (a): 1327, afirma que “la interpretación neutra, en
el sentido de no optar inicialmente por un determinado puerto de arribada, parece
haber dejado paso a otra que, al margen de la solidez jurídica de sus razonamientos,
estaría orientada hacia una conclusión apetecida de antemano”.
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to. De esta distinción, deriva que cada una de las penas impuestas
mantienen su individualidad, y que esas penas se cumplirán sucesi-
vamente por orden de su gravedad hasta el límite de que se trate (el
triplo de la más grave o treinta años) y por eso es que de ese “cumpli-
miento sucesivo de penas, el penado dejará ‘de extinguir (es decir de
cumplir) las que procedan (esto es, las siguientes en el orden citado)
desde que las ya impuestas (cumplidas) cubrieren el máximum de
tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años’”. Estas afir-
maciones (junto a otros argumentos316), le permiten concluir que lo
que el reo irá cumpliendo, con los avatares que le correspondan y
con todos los beneficios a los que tenga derecho, será cada una de
las penas impuestas hasta el límite de la condena. Por lo que a la
extinción de las penas que cumpla sucesivamente se podrán aplicar
los beneficios de la redención de penas por el trabajo conforme al
art. 100 del CP de 1973. Por el contrario, los magistrados que firman
el voto particular (para rechazar tal conclusión) afirman que tales
penas se transforman en otra de la misma naturaleza, pero distinta, a
la que denominan pena de cumplimiento317, posición que, por otra
parte ya había sido expresamente sostenida por el mismo Tribunal
en la Sentencia de 8 de marzo de 1994 y en alguna posterior, citada
también en el voto disidente318.
Señala Sanz Morán319 que dado lo arraigado de este modo de
plantear el dilema, resulta explicable el esfuerzo interpretativo des-
tinado (tanto por los magistrados que formaron la mayoría, como
por los discrepantes) a determinar si la aplicación de los límites de
316
En primer lugar porque “…en nuestro sistema jurídico solamente resulta
una pena distinta de las diversas infracciones cometidas, como consecuencia de la
aplicación de un delito continuado (“ex” art. 69 bis, hoy 74), o del concurso ideal
(medial o pluri-ofensivo, “ex” art. 71, hoy 77) cuya construcción dogmática en la mo-
derna doctrina permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y diversa de las
correspondientes a las infracciones cometidas”; y, en segundo lugar, “porque carece-
ría de cualquier sentido que por el expresado camino de la acumulación se convirtie-
ra en una nueva pena única de treinta años un amplio historial delictivo, igualando
injustificadamente al autor de un solo delito con el condenado a una multitud de
ellos, como es el caso enjuiciado.”
317
Criterio que Manzanares Samaniego, 2006 (a): 1327, considera acertado.
318
De 15 de septiembre de 2005, y aplicando ya el CP de 1995. En esta sentencia
se expresa que la pena “opera ya como una pena nueva resultante y autónoma y a ella
deben referirse los beneficios otorgados como son la libertad condicional, permisos
de salida …”.
319
Sanz Morán, 2006: 30 ss.
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la regla segunda del artículo 70 del CP de 1973 supone o no la crea-

ción de una nueva pena. Pero entiende que la alternativa no está co-
rrectamente planteada porque es posible considerar que las penas
impuestas conservan su individualidad y que, no obstante ello, los be-
neficios penitenciarios –singularmente los que comportan reducción
del período de privación de libertad– se refieren al límite temporal
máximo de cumplimiento320.
Considero, con este autor, que se adopte la posición que se adop-
te (que las penas mantienen su individualidad o que los límites tem-
porales establecidos por el art. 70 del CP de 1973 o 76 del CP vigente
conforman una nueva pena), tal conclusión no resulta decisiva a los
fines de determinar sobre qué magnitud o magnitudes debe com-
putarse la redención de penas por el trabajo. En efecto, ni el art. 70
ni el art. 100 del CP de 1973 ni ningún otro precepto de ese Código
contienen una regla que determine expresamente sobre qué mag-
nitud debe efectuarse el cómputo de la redención de penas por el
trabajo cuando el condenado debe cumplir múltiples penas, por lo
que entiendo que no puede dejar de tenerse en cuenta, para la deci-
sión, las reglas que regulan la ejecución de la pena. Los magistrados
que conforman la mayoría se desentienden de esta cuestión con una
frase, con ocasión de afirmar que no existen pronunciamientos rei-
terados sobre el tema que tratan, señalan que algunas sentencias se
han referido a un problema distinto: “el de la unidad penitenciaria
de ejecución de las penas sucesivas, cuestión que se relaciona a las
necesidades del tratamiento penitenciario, que en nada afecta a las
consecuencias jurídicas del concurso real”. Pero es justamente con
la unidad de ejecución de las penas que es incompatible una inter-
pretación como la que realizan que, por otra parte, no parece ser
la única posible, pero que la anterior había sido uniforme hasta ese
momento. Por ello es que una razonable interpretación sistemática,
hubiera exigido, en primer lugar, analizar las características del bene-
ficio penitenciario en cuestión: la redención de penas por el trabajo,
320
Apoya su afirmación en que como se desprende tanto del art. 73 del CP (“… se
le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones…”) como de
los artículos 75, 76 y 78 del mismo texto legal, sistemáticamente coordinados con aquel,
no cabe duda de que la condena deber recoger todas las penas en que se haya incurri-
do por los delitos cometidos; y conservan su individualidad respecto de sus respectivas
penas accesorias, la eventual prescripción de alguna de aquellas, e incluso el mismo ar-
tículo 76 del CP admite implícitamente la eficacia de posibles indultos individualmente
referibles a alguna de las penas impuestas: Sanz Morán, 2006: 31.
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junto a las reglas de ejecución aplicables en supuestos de penas múl-

tiples que no pueden ser cumplidas simultáneamente.
Como ya se ha señalado al analizar esta doctrina321, el sistema de
la LOGP 1/1979322, basado en el sistema de individualización cien-
tífica, exige que se opere con una unidad punitiva o pena global323.
La clasificación penitenciaria, que es el presupuesto esencial para el
tratamiento penitenciario, se predica de la persona penada y no de
la pena o penas pendientes de cumplimiento, no puede haber una
persona clasificada en un grado y simultáneamente en otro, como
tampoco cabe configurar el tratamiento según la pena de cuyo cum-
plimiento se trate; y fundamentalmente, para la obtención del ter-
cer grado o la libertad condicional (aunque se requiera determina-
do cumplimiento previo) es necesario alterar la sucesión lineal de
321
Manzanares Samaniego, 2006 (b): 83 ss.; Sanz Morán, 2006: 31 ss.; Núñez
Fernández, 2013: 411.
322
El art. 1.1. de la LOGP, incorpora el mandato del art. 25.2 de la CE y expresa
que “Las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin pri-
mordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas
penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y
penados”. La finalidad propuesta la pretende alcanzar a través del sistema de individua-
lización científica, así el art. 72.1. de la LOGP expresa: “las penas privativas de libertad
se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el
último de los cuales es la libertad condicional, conforme determina el Código Penal”
323
Desarrollada en el Reglamento Penitenciario, la unidad de ejecución era ya
necesaria antes de la LO 1/1979, en el sistema progresivo clásico se encuentra ya en el
Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1954, el art. 48 conecta con la declaración
del art. 84 del CP de 1944 sobre el cumplimiento de las penas privativas de libertad
según el sistema progresivo, pero el art. 56 va más lejos en cuanto regula la libertad
condicional acudiendo a una pena única: “Cuando algún penado sufra dos o más pe-
nas de privación de libertad contenidas en una sentencia se considerarán aquéllas al
efecto de aplicación al mismo del beneficio de la libertad condicional como una sola de
mayor duración. Si dicho penado hubiere sido objeto de indulto se sumará igualmente
el tiempo dispensado en cada una para rebajarle de la suma total. Cuando en virtud de
distintas sentencias sufra dos o más condenas, que habrá de extinguir por su orden, no
se aplazará, caso de otorgársele el beneficio en alguna, el cumplimiento de las restan-
tes, sino que extinguirá todas sucesivamente y el tiempo que se le otorgue de beneficio
también se acumulará para que lo disfrute del mismo modo sucesivo, en libertad condi-
cional”. Este precepto pasó sustancialmente al art. 59 del Reglamento de 1981 (vigente
en el momento en que se realizaron los hechos del caso), y, más tarde al art. 193.2 del
Reglamento Penitenciario de 1996, en el que se expresa: “Cuando el penado sufra dos
o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como
una sola condena a los efectos de aplicación de la libertad condicional. Si dicho penado
hubiera sido objeto de indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado en cada una
para rebajarlo de la suma total”. V. Manzanares Samaniego, 2006 (b): 83 ss.
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las penas, de forma que ese tercer grado y la libertad condicional se

cumpla al final de todas ellas324. No se pueden cumplir las penas una
a una, eso significaría ir progresando de grado, abandonando y re-
gresando a la prisión luego de obtener la libertad definitiva de cada
una de las penas impuestas325.
Obvia, también, el TS, que si el vigente art. 78 del CP dispone
expresamente y para determinados supuestos que el juez o tribunal
sentenciador pueda acordar que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo del
tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las
penas impuestas en las sentencias, y que dicho acuerdo sea precep-
tivo en otros casos, es porque se prevé de manera excepcional para
los casos en ese precepto recogidos, y significa que necesariamente,
en los restantes casos, el cómputo de los beneficios penitenciarios se
realiza sobre los límites de cumplimiento fijados por el art. 76 del CP
en vigor y 70 del CP de 1973326.
d.2. Los problemas de inconstitucionalidad que se advierten en la

decisión del TS
Tanto en los fundamentos del voto mayoritario de la Sentencia

(en este caso para negar que existan) como en el voto en minoría,
como en todos los comentarios publicados hasta el momento, la re-
ferencia a las cuestiones de constitucionalidad que genera la nueva
interpretación del cálculo para el cómputo de la redención de las
penas por el trabajo es una constante, pero se mantienen diferentes
posiciones, como veremos.
d.2.1. La afectación al derecho de defensa
La primera afectación proviene del hecho de que la materia sobre la

que el Tribunal resuelve no fue sometida a debate y, en efecto, como he
324
Manzanares Samaniego, 2006 (b): 89.
325
Dan cuenta de estas cuestiones, aludiendo al problema de la unidad de
ejecución y las dificultades de orden práctico que genera la nueva doctrina para los
permisos de salida y para la libertad condicional: Cuerda Riezu, 2006: 284; Llobet
Anglí, 2011: 902; Núñez Fernández, 2013: 410.
326
V. por muchos, Sanz Morán, 2006: 33.
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dejado constancia al reseñar las decisiones judiciales esto fue así327. La

doctrina que trata el tema se muestra unánime en el sentido de que tal
modo de proceder por parte del Tribunal que impide la posibilidad de
contradicción afecta directamente al contenido material del derecho de
defensa protegido por el art. 24.1 de la CE. De igual opinión es el voto
de la minoría del Tribunal, que entiende que tal modo de decidir (re-
cordemos que se interpuso el recurso contra la acumulación decidida
por la AN que establecía dos períodos de cumplimiento de treinta años
cada uno y que el Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo con los argumen-
tos del recurrente) implica una verdadera reformatio in peius, posición de
la que discrepa Cuerda Riezu328 porque entiende que no se produce un
empeoramiento sino una mejora de la situación jurídica planteada, aun-
que sí reconoce la existencia de indefensión para el recurrente.
Entiendo que este disenso proviene de los elementos que se tie-
nen en cuenta y del término de comparación empleado para consi-
derar la existencia de tal empeoramiento. En efecto, Cuerda Riezu
compara los treinta años de “cumplimiento efectivo” decididos por el
TS, con las dos condenas de treinta años cada una establecidas por la
Audiencia Nacional (de las que podría estimarse, de haber sido con-
firmada esta decisión y no haberse efectuado la nueva interpretación,
que el condenado podría cumplir cuarenta años si sobre cada una de
las condenas se aplicara la redención de penas por el trabajo) y ate-
niéndonos a esos exclusivos términos de comparación podría hablar-
se de una mejora en relación a la resolución dictada por la Audiencia
Nacional. Pero, el voto de la minoría y alguna opinión doctrinal329,
no incorporan esos términos de comparación, atienden a que ambas
partes, recurrente y Fiscal estuvieron de acuerdo en los agravios que
generaba la resolución de la Audiencia y en ningún caso incluyeron
en los términos del debate la forma en que debía computarse la re-
dención de penas, porque hasta el momento la cuestión había sido
indiscutida, por lo que no era posible ninguna decisión intermedia.
Pero lo que resulta meridianamente claro es que en virtud del
principio acusatorio el órgano ad quem se encuentra vinculado por
327
A ello se refieren Manzanares Samaniego, 2006 (a): 1327; Cuerda Riezu,
2006: 289; Sanz Morán, 2006: 42; Zabala lópez-Gómez, 2006: 148; García-Pablos,
2006: 207; González Franco/Ragués i Vallés, 2007: 91; Orts Berenguer, 2009:
40; Llobet Anglí, 2011: 896.
328
Cuerda Riezu, 2006: 289.
329
Así, orts Berenguer, 2009: 40.
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los límites objetivos y subjetivos trazados por la acusación y la defen-

sa; y, que en este caso, la nueva interpretación que extiende en diez
años la pena se efectúa sin que se haya dado ninguna posibilidad a las
partes de manifestar su opinión en relación con la introducción de
una nueva cuestión en el debate, sin que se haya dado, en consecuen-
cia, la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, y tal modo de
proceder, genera indefensión y conculca el art. 24.1 de la CE.
d.2.2. La posible vulneración del art. 25.1 de la CE
En el voto particular se afirma que la interpretación que efectúa

la mayoría equivale, lisa y llanamente, a aplicar de manera tácita –y
retroactiva en perjuicio del reo– el art. 78 del CP 1995, en la actual re-
dacción dada por la LO 7/2003330. Una primera matización relevante
realiza Cuerda Riezu331 quien afirma que si esto fuera cierto se trata-
ría de una vulneración indudable del art. 25.1 de la CE en cuanto el
precepto prohíbe no sólo al poder legislativo sino también el poder
judicial que a una norma se le reconozcan efectos retroactivos y per-
judiciales para el interesado. Pero entiende que no es esto lo que ha
hecho el Tribunal, porque el art. 78 del CP se refiere a la totalidad
de las penas impuestas en las sentencias, es decir, que la base para la
realización del cálculo es la suma de las penas impuestas, mientras
que el Tribunal en su sentencia emplea otra base para efectuar el
cómputo de la redención de penas por el trabajo: cada una de las pe-
nas individuales, lo que es algo sustancialmente diferente, por lo que
considera que no se da el presupuesto legal de la aplicación retro-
activa. Asiste razón a Cuerda Riezu cuando afirma que no se aplica
estrictamente el vigente art. 78 del CP, pero también es verdad que
en el voto en minoría no es eso lo que se afirma, se dice que “equivale
a aplicar de manera tácita…”, si por estas expresiones entendemos
que lo que ha hecho el Tribunal es emplear un criterio (que antes no
330
De igual opinión, Manzanares Samaniego, 2006 (b): 89; Sanz Morán,
2006: 32; Vives Antón, 2006: El País, de 11 de marzo, cuando afirma que “dos leyes
posteriores fijan, conforme a esa interpretación unánime y uniforme, el sentido de
la ley anterior”: el CP de 1995 y la LO 7/2003, de 30 de junio; Orts Berenguer,
2009: 38; Queralt jiménez, 2010: 132; Llobet Anglí, 2011: 903 s. De otra opinión,
García pablos, 2006: 207, n. 54, que afirma que la sentencia comentada no aplica
retroactivamente el art. 78 CP vigente, sino que modifica la doctrina tradicional sobre
el art. 70 del CP.
331
Cuerda Riezu, 2006: 285 s.
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existía) y que permite, de la misma manera que el precepto mencio-

nado, extender la estancia en prisión de determinados condenados,
apartándose del régimen general de cumplimiento de la pena; tal
afirmación es objetivamente constatable, con independencia de las
apreciaciones que, en términos de canon de constitucionalidad, pue-
den derivarse de esta “equivalencia”.
Aunque también el mismo autor332, sin detenerse demasiado en
la cuestión, afirma que la falta de justificación de que los beneficios
penitenciarios se computen sobre cada una de las penas individuales
puede ser considerada como una vulneración del principio de lega-
lidad penal, por su imprevisibilidad. En efecto, el TC ha establecido
un canon de constitucionalidad a fin de verificar si una determinada
interpretación realizada es una de las interpretaciones posibles de la
norma en atención a los valores de seguridad jurídica y de monopo-
lio legislativo en la determinación esencial de lo penalmente ilícito.
Considera que le corresponde supervisar externamente que la inter-
pretación adoptada responde a unas reglas mínimas de interpreta-
ción, de modo que quepa afirmar que la decisión judicial es un resul-
tado previsible, en cuanto razonable, de lo decidido por la soberanía
popular. Considera el Tribunal que “cabe hablar de aplicación analó-
gica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legali-
dad, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad
que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento
del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valora-
tivas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional,
sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la
comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación
expresada en las resoluciones recurridas”333. Que la decisión adopta-
da por el TS resultó imprevisible para sus destinatarios entiendo que
332
Cuerda Riezu, 2006: 291.
333
Entre otras, SSTC 137/1997, 151/1997; 56/1998; 189/1998; 43/1999;
142/1999, de 22 de julio; 174/2000, de 26 de junio; 185/2000, de 10 de julio;
195/2000, de 24 de julio. Alcácer Guirao, 2010: 44 ss., analiza la evolución del TC
en el control a la aplicación de la ley, y señala como indudable que el control del
Tribunal sobre la interpretación de la ley adoptada por los jueces va a suponer una
constante fuente de tensiones, singularmente entre el TC y el TS porque el enjuicia-
miento acerca de cómo ha de ser interpretada una determinada ley presupone una
determinada concepción, siquiera implícita, acerca del alcance y sentido de dicha
ley; es decir, que para revisar la interpretación de la ley, el Constitucional debe, en
cierta medida, interpretar la ley.
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queda fuera de toda duda, no existía ningún precedente que permi-

tiera siquiera sospechar que el cómputo de la redención de penas
por el trabajo podría realizarse sobre cada una de las penas impues-
tas y, que, como consecuencia, se podía extender hasta un tercio del
máximo de cumplimiento de la condena. Se produce una quiebra de
la interpretación realizada durante toda la vigencia de una ley, justa-
mente cuando ésta ya hace diez años que ha sido derogada, que sólo
resulta aplicable en tanto ley más favorable y se la interpreta de una
forma en la que el trabajo realizado en prisión pierde todo efecto, al
menos para el caso concreto. Considero que no resulta demasiado
aventurado afirmar que nos encontramos ante una interpretación
que utiliza pautas valorativas extravagantes en relación con el modelo
constitucional. Los modelos (o métodos) de interpretación que el TS
dice emplear sí son aceptados por la comunidad jurídica: gramatical,
sistemático y teleológico, éstos no resultan discutibles, aunque sí el
contenido de la argumentación en cada caso, como se ha explicitado
más arriba. Todo ello ha llevado a un sector de la doctrina, con bue-
nos argumentos, a sostener que la interpretación efectuada por el TS
no era una interpretación posible334, posición que comparto.
d.2.3. La retroactividad de la jurisprudencia y el

principio de igualdad
El pleno de la Sala 2ª del TS recuerda que ese Tribunal no consi-

dera aplicable a la jurisprudencia la prohibición de retroactividad,
y aunque afirma que su doctrina no significa un cambio jurispru-
dencial porque “sobre esa problemática no existen pronunciamien-
tos reiterados de esta Sala, en el sentido del artículo 1.6 del Código
Civil, que contradigan la interpretación establecida…” ya que existe
sólo una resolución aislada335, por si se entendiera que su doctrina
implica un cambio jurisprudencial, recuerda, también, que el TC ha
334
Así, Vives Antón, 2006: El País, de 11 de marzo; González Cussac, 2007:
236, quien la considera un ejemplo manifiesto de conculcación del derecho a la lega-
lidad penal, tanto por lo que se refiere a la prohibición de retroactividad en perjuicio
del reo como de la exigencia de sumisión de los jueces a la ley; Cuerda Arnau, 2013
(b): 766.
335
La resolución a que hace referencia es la STS de 8 de marzo de 1994 en la
que afirmó que el límite de ejecución del art. 70.2 del CP 1973 “opera como una nue-
va pena resultante y autónoma” y además critica la sentencia porque se apoya en el
art. 59 del RP de 1981 entonces vigente infringe el principio de jerarquía normativa.
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sostenido en diversas resoluciones que los cambios jurisprudencia-

les motivados suficientemente no infringen el derecho a la igualdad
contenido en el art. 14 de la CE.
La afirmación relativa a la inexistencia de pronunciamientos reite-
rados sobre la cuestión por parte de la Sala, ha quedado claramente
desmentida con dos resoluciones recientes a que se hace referencia
en el voto particular que acompaña a la sentencia. El criterio anterior
era un criterio claramente consolidado336, constatable por la existen-
cia de resoluciones del mismo Tribunal, y también por el dato de que
la totalidad de los órganos jurisdiccionales que efectuaron la revisión
de las condenas impuestas bajo la vigencia del anterior CP, cuando en-
tró en vigor el CP de 1995, computaron la redención de penas por el
trabajo a partir de los límites impuestos por la regla 2.ª del art. 70 del
CP de 1973337. Constatada la existencia de una anterior línea jurispru-
dencial casi unánime o al menos mayoritaria, Cuerda Riezu analiza
la posible vulneración del principio de igualdad en la aplicación de
la ley, de acuerdo con el resto de los criterios establecidos por la STC
58/2006, de 27 de febrero338, y constata que se cumplen los requisitos
336
Cuerda Riezu, 2006: 282 s., demuestra a partir del examen de aproxima-
damente 170 sentencias y autos del TS que “el problema de la acumulación de penas
con los límites de la regla 2.ª el art. 70 del Código Penal de 1973 en relación con la
redención de penas por el trabajo no era en absoluto desconocido por la jurispruden-
cia, sino que había una anterior línea jurisprudencial”.
337
En este sentido, Sanz Morán, 2006: 32; Queralt Jiménez, 2010: 132;
Llobet Anglí, 2011: 900; Cuerda Arnau, 2013 (b): 756, señala que resulta tan ob-
vio que la STS 197/2006 introduce un cambio trascendental en el modo de computar
la redención de penas por el trabajo, que hasta el mismo TS termina reconocién-
dolo: “la STS 343/2011, de 3 de mayo lo reconoce expresamente y dice que “lo que
se ha modificado es la forma de aplicar los beneficios penitenciarios. Hasta la STS
nº 197/2006 –reconoce ahora el Tribunal– se aplicaban sobre el límite máximo. Tal
criterio fue considerado erróneo por la citada sentencia y otras que la siguieron, que
entendieron que aquellos beneficios deberían aplicarse sobre las penas efectivamen-
te impuestas, que debían cumplirse sucesivamente hasta alcanzar el límite máximo
fijado por la ley (FJ 3º, p.2)”.
338
Expresa el Tribunal (FJ 4) que la vulneración del derecho a la igualdad en la
aplicación judicial de la Ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta
de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente
iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existen-
cia de igualdad de hechos; de alteridad personal; de identidad del órgano judicial,
entendiendo por tal la misma Sección o Sala, aunque tenga una composición diferen-
te; de una línea jurisprudencial consolidada, que es carga del recurrente acreditar; y,
finalmente, el apartamiento de dicha línea de interpretación de forma inmotivada,
pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley “es el cambio irre-
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de alteridad personal (las resoluciones examinadas como términos

de comparación afectan a otros recurrentes), el órgano judicial es el
mismo (la Sala 2ª del Tribunal Supremo). Aprecia –acertadamente–
que la Sentencia relativa al caso Parot no motiva de forma suficiente
el verdadero cambio jurisprudencial que consiste exclusivamente en
que los beneficios penitenciarios se computan sobre cada una de las
penas y no sobre la condena total resultante. Pero, por otra parte,
considera que es difícil apreciar si esta resolución tiene o no vocación
de ser mantenida en el futuro, y también entiende arriesgado valorar
si se trata de una resolución dictada ad personam, ya que parece que la
resolución trata de definir una nueva línea interpretativa, por lo que
concluye este autor que resulta dudoso si esta sentencia ha vulnerado
el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley339.
Considero que para analizar si nos encontramos ante una resolu-
ción dictada ad personam y si la misma tiene o no vocación de futuro,
no resulta irrelevante reparar en el dato de que se está aplicando una
legislación derogada y que como tal sólo tiene vigencia en tanto legis-
lación más favorable para el o los condenados; y, que, además, resulta
muy fácilmente determinable (y en parte controlable) el conjunto de
personas a las que podría ser aplicada, porque todas ellas se encuen-
tran cumpliendo pena. Por lo que, en cuanto a la posible vocación
de futuro, ésta se encuentra claramente limitada a un universo de
casos definido. Por otra parte, no me parece que el hecho de que la
resolución trate de definir una nueva línea interpretativa (para un
conjunto ya definido) resulte necesariamente excluyente de que la
resolución pueda ser dictada ad personam, la singularidad del caso da
buena cuenta de ello. Por lo que considero que existen buenos argu-
mentos para considerar que el TS vulnera el derecho a la igualdad en
la aplicación de la ley, atendiendo a los requisitos establecidos por el
TC para tal control.
Sanz Morán señala que aunque se diera por buena la razonabi-
lidad del nuevo criterio del TS y su vocación de futuro colmándo-
se así los presupuestos exigidos por el TC en orden a no considerar
flexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es

razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con
cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo
significado de resolución ad personam”.
339
Cuerda Riezu, 2006: 282 ss. Iguales dudas manifiesta García-Pablos, 2006: 207.
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infringido el principio de igualdad en la aplicación de la ley, resta

determinar si alcanza o no a la jurisprudencia la prohibición de re-
troactividad340. Considero, con este autor, que ésta, la jurisprudencia
desfavorable y su relación con la prohibición de retroactividad es una
de las cuestiones centrales que, para la reflexión, actualiza la “doc-
trina Parot”. Abordaré las discrepancias existentes en la doctrina en
relación a la admisibilidad de la prohibición de retroactividad de la
jurisprudencia, pero después de dejar constancia de las resoluciones
judiciales posteriores relacionadas con el tema, y de las Sentencias
del TC y del TEDH que, sin duda, aportan nuevos elementos para el
análisis.
3. EL IMPACTO DE LA NUEVA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
Ya sentada la nueva doctrina por el TS, el Fiscal General del

Estado manifestó que esta interpretación que decide computar la re-
dención de penas por el trabajo sobre cada una de las penas impues-
tas y no respecto de la pena de cumplimiento (o condena) resultante
de la aplicación de los límites legales establecidos por el art. 70 del
CP de 1973 –como se había hecho hasta el momento– podría afec-
tar en torno a unos 900 internos, 225 de ellos integrantes de bandas
armadas341.
En efecto, no sería sencillo determinar a cuántos y a cuáles de
esos internos afectaría la doctrina, ya que ésta no parecía poder tener
efectos vinculantes, porque si se atiende al trámite de ejecución de la
pena, se puede comprobar que una vez que se encuentra firme la de-
terminación de la redención de pena por el trabajo que se le recono-
ce a la persona condenada, el director del establecimiento peniten-
ciario efectúa la propuesta de libertad definitiva, con la indicación de
la fecha en que debiera estimarse extinguida la condena y es el tribu-
nal sentenciador el que dicta el auto de licenciamiento definitivo y
340
Sanz Morán, 2006: 38; de igual opinión, en cuanto a que el problema de
fondo es la aplicación retroactiva de un cambio jurisprudencial desfavorable al reo:
Cuerda Arnau, 2013 (b): 766.
341
También manifestó en una comparecencia ante la Comisión de Justicia del
Congreso que la aplicación de la nueva doctrina del Tribunal Supremo para el cálcu-
lo de las redenciones de penas a presos puede generar “algunas dificultades”, aunque
también explicó que se ha instruido debidamente a los fiscales para que adapten su
actuación a la misma (v. http://elpais.com/elpais/2006/03/08/actualidad/).
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ordena la libertad del detenido. Y respecto de este auto no se admitía

la interposición de recurso de casación342 343. Pero otra interpretación
novedosa, esta vez de las normas que regulan el derecho de acceso a
los recursos344, y que efectúa la Sección 1ª de la Sala de lo Penal del
TS modifica esta situación.
El TS mediante auto de 7 de abril de 2008 en el que resuelve una
queja, ordena a la AP de Barcelona que dicte auto admitiendo la pre-
paración de un recurso de casación contra la resolución que aprobó el
licenciamiento definitivo de un penado345. El argumento que emplea es
el siguiente: “…el art. 988 de la Ley procesal penal, establece el recur-
so para las resoluciones dictadas en acumulación de condenas y los que
‘determinan el máximo de cumplimiento de las mismas’, expresión que
comprende tanto las condenas que se acumulan como la determinación
del máximo de cumplimiento, es decir, el cuánto y el cómo del cómpu-
to de las condenas, lo que supone que en materia de ejecución al estar
sujeta a múltiples incidencias, debe residenciarse en el Auto de licencia-
342
El art. 847 primer párrafo de la LECr. dispone: “Contra los autos dictados,
bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede recurso de ca-
sación, y únicamente por infracción a la ley, en los casos en que ésta lo autorice de
modo expreso.”
343
Manzanares Samaniego, 2006 (a): 1327, se preguntaba, a los pocos días de
dictada la Sentencia 197/2006 sobre la repercusión que tendría la misma y señalaba
que “Lo único claro es que no concurre ninguna de las causas del recurso de revisión
conforme al art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, sin plantearse, siquiera,
la posible admisibilidad del recurso de casación respecto del auto de licenciamiento.
344
Cuerda Arnau, 2013 (b): 757, afirma que el Auto del TS de 7 de abril de
2008 “en lugar de servir para reforzar los derechos fundamentales, se dirige a con-
sagrar definitivamente la limitación que del derecho a la libertad había operado su
previa doctrina”.
345
Los antecedentes del caso son los siguientes: la AP Barcelona (Sección 5ª),
en trámite de ejecución, dictó auto aprobando el licenciamiento definitivo del co-
nocido como violador del Vall d’Hebron. El Ministerio Fiscal presentó recurso de
súplica solicitando que se practicara una nueva liquidación de condena con arreglo a
la doctrina Parot. El recurso fue desestimado por auto de 14 de septiembre de 2007.
Con fecha 21 de septiembre de 2007, la Audiencia dictó nuevo auto aprobando el
licenciamiento definitivo y dictó el mandamiento de puesta en libertad. El Ministerio
Fiscal y la acusación particular presentaron escrito anunciando que interpondrían re-
curso extraordinario de casación, preparación que les fue denegada por auto de 2 de
octubre de 2009. Contra este auto las acusaciones interpusieron recurso de queja que
fue estimado en lo que afecta a dejar sin efecto el auto que denegaba la preparación
del recurso ordenando a la Audiencia que dictase auto admitiendo la preparación del
recurso de casación contra el que aprobó el licenciamiento definitivo del penado.
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miento definitivo la posibilidad de recurso de casación para unificar los

criterios de aplicación de la norma. El tenor literal del art. 988 de la Ley
procesal refiere dos aspectos, íntimamente relacionados, susceptibles de
recurso de casación. En primer lugar, la acumulación, es decir, la unifi-
cación de las distintas condenas por hechos que pudieran haber sido
objeto de un único proceso. En segundo término, la determinación del
máximo de cumplimiento que, como se ha señalado, es fijada en la mis-
ma resolución de acumulación de manera apriorística que se concreta,
antes del término de la ejecución, en el Auto de licenciamiento definiti-
vo. Por tanto, este Auto, que concreta una resolución de acumulación,
forma parte del contenido del Auto previsto en el art. 988 de la Ley pro-
cesal, y es susceptible de recurso de casación en aquellos extremos que
suponga una modificación entre lo establecido en el Auto que procedió
a la acumulación de condenas, fijando en principio el máximo de cum-
plimiento, y el auto de licenciamiento, que concreta y fija definitivamen-
te el máximo de cumplimiento respecto a las penas que se acumulan, sin
abarcar las incidencias en la ejecución que sean susceptibles de control
jurisdiccional por los órganos especializados y, en última instancia, a tra-
vés del recurso extraordinario para unificación de doctrina en materia
de vigilancia penitenciaria.”
En el caso, la Audiencia ya se había pronunciado, en un auto de
30 de noviembre de 1998, sobre la duración máxima de cumplimien-
to (de veinte años y no de treinta), por aplicación del CP 1995 y se
aplicarían sobre la pena a cumplir los beneficios penitenciarios con-
solidados a la fecha de entrada en vigor del CP 1995, pero sin que
pudiera obtener otros a partir de esa fecha, conforme a la doctrina
sentada por la STC 31/1999 (y seguida por STC 76/2004) que permi-
tía la aplicación conjunta de ambos códigos.
Mediante STS 734/2008, de 14 de noviembre, se hace lugar al re-
curso de casación (del que previamente el TS había ordenado a la AP
admitir su preparación), se declara nulo y sin efecto el auto sobre li-
cenciamiento definitivo y se remiten las actuaciones a la AP para que
dicte una nueva resolución ajustada a derecho (conforme al criterio
sentado en la STS 197/2006). Un voto particular346 estima que la deci-
346
Formulado por el Sr. Luciano Varela Castro que, además, expresa dos ra-
zones más para discrepar de la decisión mayoritaria: en primer lugar, cuando el TS
adoptó el criterio, por ahora vigente, conforme al cual en ningún caso se aplicarán
los beneficios penitenciarios a la pena a cumplir como única, sino sucesivamente
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a la que en cada momento se encuentre cumpliendo, ya se habían producido dos

hechos: a) por supuesto la comisión de los delitos y el comienzo de ejecución de las
penas del condenado y b) la decisión jurisdiccional que interpretaba el modo en
que los beneficios debían aplicarse. El Ministerio Fiscal desencadena un incidente
el 16 de julio de 2007 pidiendo que se revise la liquidación de condena efectuada
varios años antes y lo hace fundándose exclusivamente en la nueva doctrina juris-
prudencial. No por tanto en la inexistente provisionalidad de la liquidación, sino
en que la misma habría devenido “errónea”. Y la decisión de la mayoría ahora acep-
ta la pretensión y el fundamento citados. Entiende que la definitiva exige valorar
los avatares durante el cumplimiento (si el cumplimiento fue continuado o no, en
este caso, o por ser o no merecedor de beneficios que influyan en la reducción, en
otros casos, ya que en este se habían excluido los diversos de los obtenidos antes de
la entrada en vigor del CP 1995. Pero lo que no es revisable es la fijación del criterio
con que la liquidación debe hacerse. Por ello, la cuestión de la aplicación de los
beneficios penitenciarios, criterio fundamental para decidir la liquidación, quedó
definitivamente fijada muchos años antes con la conformidad del propio Ministerio
Fiscal. Como definitivamente fijada quedó la fecha máxima de permanencia en pri-
sión, a salvo el hecho nuevo de un eventual quebrantamiento de la pena por el
condenado. Cuando se dicta esta nueva decisión de la que discrepa, acogiendo la
pretensión del Ministerio Fiscal, se confiere retroactividad contra reo a la nueva
doctrina jurisprudencial. Lo que le parece difícilmente aceptable. Ni siquiera para
el caso, es de suponer que, al menos, posible, de que ese criterio de este Tribunal
Supremo sea variado antes de que el penado cumpla la nueva pena y también en-
tonces se esté dispuesto a dar fuerza retroactiva al nuevo criterio, entonces a favor
del reo. También discrepa con el parecer mayoritario del criterio mantenido por
la Mayoría del Pleno del Tribunal que dictó la sentencia de 20 de febrero de 2006.
Al respecto, su parecer es del todo coincidente con el que entonces expusieron los
tres compañeros que discreparon en el voto particular de la decisión de la mayo-
ría, a él se remite. Pero reitera otra razón esencial para tener por profundamente
incorrecta la doctrina de la Sentencia de 20 de febrero de 2006, en cuanto que el
Código Penal que en este caso se aplica al penado es el de 1995, por lo que no hace
referencia a lo que ocurría bajo el CP 1973. En efecto, el art. 78 CP 1995 establece
como excepcional que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la cla-
sificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se
refieren a la totalidad de las penas. Y lo establece como excepcional, pues ese modo
de actuar se atribuye al juzgador con el sintagma podrá acordar, que se trueca en
modo imperativo en el apartado 2 del citado precepto solamente en los supuestos
concretos de las letras a) y b) (inicialmente y desde la LO de 2003) también c) y d)
del art. 76 del mismo CP. Aún más, esa facultad excepcional exige un presupuesto:
que el triple de la pena más grave sea inferior a la suma de la totalidad de las penas
impuestas. De suerte que, si el triple de la pena más grave no es inferior a la mitad
de la suma de las penas impuestas o, aún en tal caso, si el sentenciador no hace uso
de aquella posibilidad, la referencia será en relación a la pena a cumplir, expresión
usada por el citado art. 78 en el inciso inicial del precepto. Por ello, discrepa de la
tesis de la Sentencia de 20 de febrero de 2006 del Pleno del Tribunal Supremo, ya
que la misma supone negarle al Tribunal sentenciador la posibilidad que el art. 78
le otorga fuera de los casos excepcionales, e incluso le obliga a hacer la referencia a
la totalidad de las penas impuestas fuera del caso de que el triple de la más grave no
alcance la mitad de la suma de las penas impuestas.
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sión de la AP en la que revisa las penas impuestas conforme al CP de

1995 y aprueba la subsiguiente liquidación, es equiparable a los efectos
de generar cosa juzgada, y no es posible dejar de ejecutar en sus pro-
pios términos una decisión jurisdiccional que, equivocada o no, había
reconocido el derecho del penado a obtener la libertad no más tarde
del día 22 de septiembre de 2007. En el caso, la AP de Barcelona, como
consecuencia del nuevo cómputo, debió decretar el ingreso en prisión
del condenado, cuando ya llevaba un tiempo en libertad.
La línea jurisprudencial iniciada en el auto de 7 de abril de 2008,
resolutorio del recurso de queja y en la sentencia 734/2008, de 14 de
noviembre, ha sido continuada por una serie de sentencias hasta aho-
ra347, que afectan a autores de delitos graves: integrantes de la banda
terrorista ETA algunos y responsables de otros delitos graves otros,
respecto de los cuales, en algunos casos, existía ya una resolución fir-
me con liquidación de condena en la que habían quedado fijados ya
los criterios para computar los beneficios penitenciarios.
347
Al menos, las SSTS 195/2010, de 24 de febrero (ETA); 343/2011, de 3 de
mayo (tres asesinatos con pena de 30 años cada uno); 1089/2011, de 27 de octubre
(ETA) con voto particular del Sr. Luciano Varela Castro; 1042/2012, de 27 de di-
ciembre (ETA); 101/2013, de 8 de febrero (ETA) con voto particular del Sr. Joaquín
Giménez García, por coherencia con su posición discrepante en relación a la doc-
trina recogida en la STS 197/2006, de 28 de febrero. En este voto particular hace
referencia a la STEDH de 10 de julio de 2012, caso Del Río Prada c/ España, expre-
sando que, aunque no es definitiva al estar pendiente de resolución un recurso ante
el Pleno del Tribunal, en razón del cual tanto el Tribunal Constitucional como la Sala
del Tribunal Supremo han acordado mantener la doctrina hasta que la doctrina del
TEDH sea firme, pero ello no impide que en su opinión se esté ante una doctrina
–la doctrina Parot– que bien pueda estimarse sino en precario, severamente limita-
da, aunque ciertamente no es firme. Por último la STS 155/2013, de 21 de febrero.
De los antecedentes de esta sentencia resulta interesante señalar que el centro peni-
tenciario propone a la AP Valladolid tres posibilidades de licenciamiento definitivo
del interno, una de ellas con la suma de las penas impuestas respecto a un Sumario
(2/92) fijando la pena de este en 30 años y aplicando los beneficios penitenciarios,
que supondría que dejaría la pena extinguida el 15-03-2012. Otra de las posibilidades
que presenta deriva de la suma de las penas impuestas, pero fijando las penas del
Sumario (2/92) no en el límite de 30 años de cumplimiento efectivo, sino teniendo
en cuenta independientemente las penas impuestas en dicho procedimiento, esto es
treinta años por asesinato y veinte años por violación y rapto, con abono de redencio-
nes ordinarias y extraordinarias, que fijaría la fecha de cumplimiento el 11-07-2025.
La última posibilidad que ofrece el Centro penitenciario es de liquidación con la
suma de todas las penas sin los beneficios penitenciarios y con máximo de estancia en
prisión de treinta años, lo que fijaría como fecha de cumplimiento definitivo el 8-4-
2031. Este ejemplo da cuenta de los niveles de seguridad jurídica en este ámbito.
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4. LAS SENTENCIAS DEL TC
Finalmente, el Pleno del TC en marzo de 2012 (seis años después

de que comenzaran a presentarse los recursos) comienza a dictar las
sentencias en las que resuelve los recursos de amparo interpuestos
contra resoluciones de licenciamiento definitivo en las que, para
adoptar la decisión por parte de los tribunales, se ha empleado la
doctrina sentada en la STS 197/2006348. De las resoluciones dictadas
hasta el momento pueden diferenciarse tres clases de decisiones: en
algunos casos se inadmiten los recursos de amparo por no haberse
agotado la vía judicial previa349.
En otras sentencias se otorga el amparo solicitado350. En estos casos
el Tribunal entiende que concurre una de las vulneraciones denuncia-
das, la del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación
con el derecho a la libertad (art. 17 CE), en su vertiente de derecho a la
intangibilidad de las resoluciones firmes351. Atiende al hecho de que el
348
Los recursos se encuentran fundamentados en la vulneración de los siguien-
tes derechos fundamentales: la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), el derecho a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), el derecho a la legalidad (art. 25.1 y 2
CE), el derecho a la libertad (art. 17.1 CE) y el derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley (art. 14 CE).
349
Entre las que se encuentran las SSTC 58/2012, de 29 de marzo; 60/2012, de
29 de marzo; 63/2012, de 29 de marzo; 152/2012, de 16 de julio; 165/2012, de 1 de
octubre; 167/2012, de 1 de octubre; 186/2012, de 29 de octubre y 28/2013, de 11 de
febrero.
350
Así, las SSTC 39/2012, de 29 de marzo, 57/2012, de 29 de marzo; 67/2012,
de 29 de marzo y 113/2012, de 24 de mayo. En esta última sentencia los Magistrados
Delgado Barrios, Rodríguez Arribas, Aragón Reyes y Pérez de los Cobos for-
mulan votos particulares en los que coinciden en que el recurso de amparo debió ser
inadmitido por extemporáneo.
351
Los antecedentes del caso resuelto en la STC 39/2012, de 29 de marzo, son
los siguientes: por Auto de 22 de octubre de 1996, las penas impuestas al condenado
fueron acumuladas (art. 70. 2.ª CP 1973) estableciéndose en la resolución como tiem-
po global de cumplimiento el de 30 años de privación de libertad. Mediante Auto
de 28 de marzo de 1977 se acordó que no procedía la revisión de penas, “pese a que
aplicando el nuevo Código Penal, el límite de cumplimiento sería 25 años, no proce-
de modificar las penas impuestas, pues ni lo ha solicitado el penado, ni ello resulta-
ría beneficioso, pues comportaría la pérdida del derecho a obtener redenciones con
posterioridad al 25 de mayo de 1996”. A tal conclusión se llega teniendo en cuenta, la
“liquidación de la pena de 30 años acumulada” remitida por el Centro penitenciario,
en la que se hacen constar las redenciones obtenidas, así como la prisión preventiva
cumplida por el penado y en la que el cómputo de las redenciones se realiza sobre
la pena de 30 años refundida. Por providencia de 27 de junio de 1997 se declara fir-
me el auto anterior. El Director del centro penitenciario interesó la aprobación del
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criterio del cómputo (sobre los 30 años) se incorpora a una resolución

judicial firme que no se limitaba a comparar los marcos punitivos aplica-
bles (del CP de 1973 y de 1995), ni tampoco a posponer la decisión para
un momento posterior, sino que vinculó la denegación de revisión de
penas a la pérdida del derecho a obtener redenciones con posterioridad
al 25 de mayo de 1996, lo que dijo expresamente, estableciéndola como
determinante para fijar la norma más favorable al demandante y ratio
decidendi de la resolución adoptada. Entiende que la resolución está con-
formando la realidad jurídica relativa a la ejecución de la pena privativa
de libertad y creando una situación jurídica consolidada no sólo respec-
to de la ley aplicable, sino también respecto del criterio del cómputo de
las redenciones que sustenta su decisión. Considera que, aun siendo dis-
tinto su objeto, existe estricta relación de dependencia entre lo resuelto
en el citado auto y las resoluciones recurridas en amparo, que impedía a
éstas ignorar la realidad jurídica conformada por aquél en cuanto al cri-
terio de cómputo de las redenciones, lo que les conduce a afirmar que
estas resoluciones desconocen la eficacia de lo resuelto con carácter fir-
me e intangible por el auto de 28 de mayo de 1997, vulnerando la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE). Toma en consideración las consecuencias
de esta declaración y declara que el recurrente ha cumplido ya la pena
que le fue impuesta: “Por tanto, y aunque el recurrente fue privado le-
gítimamente de libertad, una vez cumplida la pena en los términos an-
teriormente expuestos, nos encontramos ante una privación de libertad
fuera de los casos previstos por la ley, pues el título que la legitimaba se
ha extinguido. Por ello, el exceso de tiempo pasado en prisión constitu-
ye una privación de libertad carente de base legal y lesiva del derecho
fundamental a la libertad consagrado en el art. 17.1 CE”.
También respecto de esta cuestión se formulan votos particulares en
algunas Sentencias. Las discrepancias de estos los magistrados con la po-
sición de la mayoría tienen en común la apreciación de que el concepto
de intangibilidad adoptado es excesivamente restringido y formal352.
licenciamiento definitivo del recurrente para el día 29 de marzo de 2006. Pero la AN

no aprobó dicho licenciamiento definitivo y solicitó al centro penitenciario la elabo-
ración de un nueva hoja de cálculo conforme a la doctrina de la STS 197/2006 orde-
nando al centro penitenciario que, en aplicación de ese nuevo criterio, atendiera a la
fecha resultante de la liquidación de la condena practicada el 26 de febrero de 1997,
según la cual la pena se extinguirá el 21 de marzo de 2018.
352
Así, la Sra. Asúa Batarrita, en el voto particular que efectúa a la STC
39/2012, manifiesta que la sentencia adopta un concepto de intangibilidad tan res-
tringido que reduce notablemente la proyección de su campo de garantía, dado que
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Finalmente, el resto de sentencias353 dictadas hasta este momento

en las que no se reconoce la vulneración del art. 24.1 CE, rechazan
los recursos de amparo interpuestos con los siguientes argumentos:
El Tribunal aclara que no es objeto de recurso de amparo la STS
197/2006, de 28 de febrero, que el examen que realiza se limita a la
consideración de la respuesta judicial que para el caso concreto se
contiene en las resoluciones recurridas, en las que se acuerda la apli-
cación del criterio de cómputo de las redenciones establecido con
carácter previo por la citada STS 197/2006.
Afirma, a continuación, para dar respuesta a la vulneración al art.
25.1 de la CE alegada, que la cuestión planteada no corresponde al
ámbito propio del derecho fundamental consagrado en el art. 25.1
la concurrencia, en el presente recurso de un auto de revisión que sí contiene una

referencia explícita a la aplicación del art. 100 CP de 1973 al caso, acaba constituyen-
do el único elemento sobre el que la sentencia funda el reconocimiento de la lesión
constitucional de la libertad personal (art. 17.1 CE) por vulneración de la tutela judi-
cial efectiva (art. 24.1 CE). A su criterio, este formalista proceder deja en la penum-
bra la realidad jurídica incontestable: la aplicación general de las reglas del art. 100
para el cómputo del tiempo de la pena cumplida, sin excepción alguna en las pre-
visiones del sistema penal enmarcado en la vigencia del CP de 1973. También el Sr.
Gay montalvo, en el voto particular que realiza en la Sentencia 41/2012 (en la que
no se otorga el amparo) expresa que no constituye obstáculo a la consideración de
la intangibilidad de las resoluciones juridiciales el hecho de que falte la mención ex-
presa del cómputo en el Auto, dado que resulta de un modo indiscutible del contexto
fáctico, pues de ningún otro modo puede ser más favorable el CP 1973 respecto del
de 1995, y lo que es más importante del contexto jurisdiccional, pues todos los tribu-
nales ordinarios, siguiendo los citados acuerdos alcanzados en Plenos no jurisdiccio-
nales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aplicaban este criterio. En la misma
Sentencia, la Sra. Pérez Vera expresa que en la medida en que el auto decide que no
procede la revisión “como consecuencia de la desaparición en el nuevo Código de la
redención de pena por trabajo”, ésta es la ratio decidendi, la que hace que resulte más
beneficioso el cumplimiento máximo de treinta años, fijados según el CP 1973 con
las redenciones pertinentes, respecto del período máximo a tenor del CP 1995, por lo
que entiende que el motivo de queja debería haberse estimado. También, en un voto
particular efectuado a la Sentencia 41/2012, el Sr. Ortega Álvarez, expresa que “la
intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme se proyecta al examen
de las cuestiones que guardan con ella una relación de estricta dependencia, exten-
diéndose a aquellos extremos que constituyen su ratio decidendi y a los que, aun no
constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes y decisivos para la
decisión adoptada.”
353
SSTC 40/2012, 41/2012, 42/2012, 43/2012, 44/2012, 45/2012, 46/2012,
47/2012, 48/2012, 49/2012, 50/2012, 51/2012, 52/2012, 53/2012, 54/2012, 55/2012,
59/2013, 61/2012, 64/2012, 65/2012, 66/2012, 67/2012, 68/2012, 69/2012, todas
ellas del 29 de marzo; y 114/2012, de 24 de mayo.
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de la CE, sino al de la ejecución de la pena privativa de la libertad,

porque lo que se cuestiona es el cómputo de la redención de penas
por el trabajo, sin que de la interpretación sometida a enjuiciamien-
to se derive ni el cumplimiento de una pena mayor que la prevista en
los tipos penales aplicados, ni la superación del máximo de cumpli-
miento legalmente previsto. En apoyo a esta distinción sostiene que
se encuentra en la misma línea de las decisiones adoptadas por el
TEDH que viene afirmando que las cuestiones relativas a la ejecución
de la pena y no la propia pena, en la medida en que no impliquen
que la pena impuesta sea más grave que la prevista por la ley, no con-
ciernen al derecho a la legalidad penal consagrado en el art. 7.1 del
Convenio.
Tampoco, a criterio del Tribunal, existe aplicación retroactiva del
art. 78 del CP de 1995 tanto en su redacción inicial como en la dada
por la LO 7/2003 y por consiguiente debe rechazarse también la vul-
neración del art. 25.1 de la CE, porque ni las resoluciones recurri-
das, ni la doctrina del TS invocada aplican retroactivamente dicho
precepto, sino la normativa vigente en el momento de comisión de
los hechos por los que el recurrente fue condenado (arts. 70.2 y 100
CP 1973) con una nueva interpretación (aunque reconoce que aco-
ge el criterio de cómputo expresamente consagrado en el art. 78 CP
1995, pero argumentando que tal interpretación era posible a la vista
del tenor literal de los preceptos aplicados). “Por tanto, teniendo en
cuenta el razonamiento de los órganos judiciales y los preceptos que
se aplican, la queja carecería de base fáctica pues la prohibición de
retroactividad de la ley penal desfavorable consagrada en el art. 25.1
CE tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de la nor-
ma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor”.
El Tribunal recuerda que los cambios de criterio jurisprudencial
para resultar conformes con la Constitución deben ser analizados
desde la perspectiva del principio de igualdad en la aplicación de la
ley (art. 14.1 CE), pero considera que tampoco puede apreciarse vul-
neración a este derecho fundamental. En primer lugar porque no se
impugna la STS de 28 de febrero de 2006, por lo que no cabe entrar
a examinar si ésta se ha apartado o no de sus precedentes vulneran-
do el art. 14 de la CE, y, en segundo lugar, porque las resoluciones
impugnadas se limitan a aplicar la doctrina sentada en aquella STS,
máximo intérprete de la ley, justificando el cambio de criterio frente
a otros supuestos resueltos con anterioridad, precisamente en la doc-
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trina del TS. Por ello, sostiene, no puede apreciarse un voluntarismo

selectivo, ni apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consoli-
dado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional cuyas
resoluciones se impugnan, lo que constituye la esencia de la desigual-
dad aplicativa según la jurisprudencia del TC.
a) Los votos particulares
Tres votos particulares354 concluyen que los recursos de ampa-

ro interpuestos debieron ser admitidos. Según la opinión de Asúa
Batarrita y Gay Montalvo atendiendo al hecho de que las resolu-
ciones recurridas vulneran los derechos fundamentales a la legalidad
penal y a la libertad (arts. 25.1 y 17.1 CE); mientras que según el cri-
terio de Pérez Tremps porque vulneran el derecho a la libertad (art.
17.1 CE).
Así, Asúa Batarrita manifiesta que su discrepancia con la ma-
yoría básicamente “se refiere a la insuficiente fundamentación que
ofrece la sentencia para rechazar la alegación sobre la vulneración
del derecho fundamental a la legalidad penal ex art. 25.1 CE, que-
ja que a su juicio debiera de haberse estimado”. Afirma, a continua-
ción, que “en la conculcación de la legalidad penal se condensa la
afectación nuclear a la seguridad jurídica y a la garantía reforzada de
certeza en la interpretación y aplicación de las leyes penales que, en
este caso, deriva en la lesión del derecho a la libertad personal (art.
17 CE)”. A diferencia de lo sustentado por la mayoría (que considera
que como no es la STS lo que se recurre no corresponde introducirse
en su análisis), las razones que le llevan a analizar la doctrina sentada
por el Tribunal Supremo –atendiendo a los parámetros que le con-
ciernen– es “el hecho de que el auto de la Audiencia Nacional que
se impugna se refiera como único fundamento a lo establecido en la
STS 197/2006, que como afirma en su resolución debe ‘ejecutarse’
en el presente caso”355.
354
Incorporados por la Magistrada Asúa Batarrita en todas las sentencias
(voto al que adhiere el Magistrado Ortega Álvarez en la STC 39/2012), y por los
Magistrados Pérez Tremps en las SSTC 39/2012, 47/2012, 60/2012; y Gay Montalvo
en las STC 40/2012, 41/2012, 51/2012, 64/2012 y 66/2012.
355
Analiza, críticamente, en su voto, cada uno de los criterios interpretativos
empleados (literal, sistemático y teleológico) empleados por el TS en la Sentencia
197/2006.
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Luego de efectuar una serie de precisiones relacionadas con el

origen y la función de la redención de las penas por el trabajo en
el marco del CP de 1973, afirma que “la constitucionalidad de un
cambio de criterio sobre parámetros que marcan la contabilidad del
cumplimiento de las penas, debe analizarse atendiendo al funda-
mento material del derecho consagrado en el art. 25.1 CE porque
tal cambio de criterio altera de forma sustancial la previsión racional-
mente fundada sobre la duración efectiva de la pena que la persona
condenada pudo establecer al comenzar la ejecución. El acceso al co-
nocimiento seguro de la duración de la pena, su previsibilidad con-
forme a las pautas vigentes no sólo en el momento de aplicación de la
ley sino en el de los hechos enjuiciados, son elementos que pertene-
cen al núcleo del derecho fundamental a la ley previa, cierta, preci-
sa, tanto respecto de los delitos como de las consecuencias punitivas
correspondientes. Y en el contexto de las singularidades del CP de
1973 este conocimiento cierto debe abarcar no sólo el límite nomi-
nal del quantum de dicho cumplimiento sino también su traducción
correspondiente en un límite efectivo de menor duración derivado
del abono del tiempo redimido por trabajo conforme a las reglas del
art. 100 CP de 1973”356.
El Magistrado Gay Montalvo, partiendo del dato de que la pro-
pia sentencia mayoritaria reconoce que el derecho a la libertad tiene
un contenido no coincidente con el principio de legalidad penal, en-
tiende que hubiera sido necesario que la mayoría se pronunciase de
un modo específico sobre la conformidad con el art. 17.1 CE de la
interpretación de los arts. 70.2 y 100 CP de 1973 que late en las reso-
luciones judiciales contra las que se dirige el recurso de amparo. En
su opinión la interpretación que en dichas resoluciones judiciales se
hace de los arts. 70.2 y 100 del CP de 1973, al no reflejar un nexo de
coherencia entre la decisión adoptada y la norma que le sirve de fun-
damento, que entonces era el Código Penal de 1973, es abiertamente
356
Señala además, que la sentencia cita varias SSTEDH en apoyo de la ubicación
de la redención de penas por el trabajo fuera del ámbito de tutela del art. 25.1 CE;
pero expresa –anticipándose a lo que luego será el criterio de la Sala 3.ª del TEDH
en el caso Del Río Prada c/España– que tales resoluciones se refieren a beneficios
penitenciarios de distinto o menor alcance que el que ahora se trata y señala además
que no se da debida cuenta de la existencia de otras resoluciones más matizadas que
reconocen la dificultad de establecer la frontera entre pena y medida de ejecución de
la misma y que expresamente rehúyen de formalismos apriorísticos (SSTEDH, caso
Gurguchiani c/España; Kafkaris c/Chipre, entre otras).
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contraria al derecho a la libertad (art. 17 CE) en tanto implica un

alargamiento en el período de privación de libertad que no estaba
previsto en la ley aplicable, y que en consecuencia nunca efectuó el
Tribunal Supremo, por lo que la previsibilidad de su jurisprudencia
iba íntimamente ligada, como no podía ser de otra manera, a esas
previsiones de la Ley penal.
Tampoco comparte con la mayoría que la cuestión planteada que-
de fuera del ámbito propio de la legalidad penal ex art. 25.1 CE. A su
juicio, la aplicación de los arts. 70.2 y 100 del CP de 1973 que hacen
las resoluciones impugnadas conduce a que el recurrente, sumando
los días reales de privación de libertad a aquellos otros que la ley re-
puta cumplidos por otros motivos, supere con creces el máximo de
cumplimiento legalmente previsto en 30 años, de modo que, preci-
samente con arreglo a la jurisprudencia del TEDH que la mayoría
adopta como ratio decidendi, el derecho a la legalidad penal proyecta
aquí todos sus efectos. Partiendo de la reiterada doctrina (iniciada
con la STC 137/1997, de 21 de julio), según la que el principio de
legalidad proscribe la imposición de cualquier infracción o sanción
que, por no estar previamente establecida en la norma aplicable,
constituya una sorpresa para el destinatario, y dado que en su opi-
nión, las decisiones judiciales impugnadas interpretan y aplican los
arts. 70.2 y 100 CP en un sentido que es completamente imprevisible
para el recurrente, no le cabe duda que éstas, además de vulnerar el
art. 17.1 CE, son también lesivas de su derecho a la legalidad penal
reconocido en el art. 25.1 CE.
El Magistrado Pérez Tremps afirma que no puede considerarse
que la nueva interpretación incurra en ningún defecto de motiva-
ción de carácter constitucional y que probablemente de una mejor
respuesta tanto desde la perspectiva de justicia material como de la
política criminal. También afirma que ni el derecho a la libertad ni
la vinculación de su garantía legal con el principio de seguridad ju-
rídica imponen la petrificación de una determinada interpretación
del derecho. Sin embargo, considera que desde una lectura del art.
17.1de la CE hay un límite insalvable para poder aceptar la constitu-
cionalidad de ese cambio de criterio jurisprudencial. Porque la deci-
sión sobre el modo en que ha de computarse el abono de la reden-
ción de pena por el trabajo era exclusivamente del legislador, que no
lo modificó hasta aprobar una nueva norma con posterioridad a los
hechos en que trae su origen el presente asunto pudiendo haberlo
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hecho. La redacción del art. 78 del CP de 1995 y las reformas de 2003

son suficientemente concluyentes de que cuando el legislador así lo
decidió hizo expreso ese nuevo criterio de cómputo. Es más, siendo
una de las novedades del CP de 1995 la de posibilitar que el cómputo
de los beneficios penitenciarios pudiera realizarse sobre la totalidad
de las penas impuestas, establece su carácter potestativo y siempre
condicionado a la concurrencia de determinados requisitos (art. 78
CP 1995).
En este contexto, el desarrollo legislativo, sumado a la circunstan-
cia de que la normativa interpretada ya estaba derogada –y, por tanto,
la capacidad de influencia del legislador sobre ella estaba anulada– y
que, además, era de aplicación residual sólo a los efectos que eran
más beneficiosos a los condenados, no cabe admitir una interpreta-
ción y aplicación de una previsión normativa, que, por mucho que
pueda encontrar un encaje desde parámetros interpretativos de lega-
lidad ordinaria, resulta, atendiendo a las peculiaridades ya reseñadas
que plantea este caso, absolutamente sorpresiva e imprevisible. En
última instancia, una interpretación de esas características, supone
negar la primacía del derecho a la libertad como garantía contra la
privación –en este caso prolongación– arbitraria de la libertad.
Añade, que partiendo de la premisa de que el derecho a la liber-
tad impone como mandato al legislador que regule las instituciones
que afectan a este derecho con el grado de determinación y certe-
za suficiente para evitar que se genere inseguridad o incertidumbre
insuperable sobre su modo de aplicación efectiva, no resulta asumi-
ble, desde parámetros de calidad de la ley, una normativa que, por
no haber previsto expresamente el modo de cómputo del abono de
la redención de penas por el trabajo, ha permitido una normal sub-
sunción y convivencia de dos interpretaciones con unos efectos tan
absolutamente divergentes respecto del quantum de la privación de
libertad.
b) Valoración de la decisión
Si de la doctrina resultante de la STS 197/2006, puede afirmarse

que en una muy buena medida surge de la decisión, que se ve como
necesaria por parte del TS, de impartir justicia material (desde nue-
vos criterios de política criminal) por sobre cualquier otra limitación
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o consideración; en la inadmisión de los recursos de amparo por par-

te de la mayoría del TC se advierte un notable esfuerzo por eludir el
análisis, en términos de constitucionalidad, de la nueva interpreta-
ción que efectúa el TS de los arts. 70 y 100 del CP de 1973.
La contundente exclusión de la ejecución de la pena del ámbito de
aplicación del derecho fundamental a la legalidad penal, entendiendo
que éste solo se despliega en torno a la interpretación y aplicación de
los tipos penales, la subsunción de los hechos probados y la imposición
de la pena en ellos prevista, efectuando una distinción puramente for-
mal entre pena y ejecución de la misma, no puede ser valorado por
mi parte más que de forma negativa, como consecuencia del plantea-
miento efectuado en el apartado III de este trabajo, en el que explicito
los fundamentos por los que debería extenderse la garantía de la pro-
hibición de retroactividad al ámbito de la ejecución de la pena.
Pero, además, el TC cierra también otras posibles vías que le hu-
bieran permitido analizar la constitucionalidad de la doctrina en
cuestión. En primer lugar, omite tratar la posible afectación al de-
recho fundamental a la libertad recogido en el art. 17.1 de la CE; y,
en segundo lugar, evita analizar la posible afectación a derecho a la
igualdad como consecuencia de la aplicación retroactiva de una ju-
risprudencia desfavorable, con el argumento de que no cabe entrar
a examinar esa doctrina, porque no es la STS 197/2006 el objeto del
recurso, y es cierto que la mencionada sentencia no es el objeto del
recurso, pero también es verdad que la doctrina que se deriva de ella
es la única razón por la que se deniega la libertad de los recurrentes.
Los votos particulares dan clara cuenta del excesivo formalismo
con el que el TC aborda esta cuestión, y advierten también de la
sesgada interpretación que hace la mayoría respecto de la jurispru-
dencia del TEDH, como queda bastante claro pocos meses después,
cuando se publica la Sentencia de la Sala 3.ª en el caso Del Río Prada
c/España.
5. EL TEDH Y EL CASO DEL RÍO PRADA C. ESPAÑA
a) La sentencia de la Sala 3ª del TEDH
La cuestión relativa a la nueva doctrina del TS relacionada con

el cómputo de la redención de penas por el trabajo llega al TEDH
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y la Sala 3ª, el 10 de julio de 2012, dicta sentencia en el caso Del Río

Prada c/España y declara que hubo violación de los arts. 7 y 5.1357 del
Convenio. Determina que “incumbe al Estado demandado asegurar
la puesta en libertad de la demandante en el plazo más breve posible”
y condena a España al pago de una indemnización a la recurrente358.
Para llegar a tal determinación, la Corte atiende a las siguientes
consideraciones:
Reconoce que por claro que pueda ser el texto de una disposición
legal, en cualquier sistema jurídico de que se trate, y comprendida la
materia penal, existe inexorablemente un elemento de interpretación
judicial ya que por una parte será siempre necesario dilucidar los pun-
tos dudosos y adaptarse a los cambios de situación. Por eso muchas le-
yes se sirven, por la fuerza de las cosas, de fórmulas más o menos vagas
cuya interpretación y aplicación depende de la práctica. Afirma por
ello, que la función de decisión confiada a la jurisdicción ha de servir
precisamente para disipar las dudas que pudieran subsistir en cuanto a
la interpretación de las normas. Entiende que no se debería interpre-
tar el art. 7 del Convenio como si proscribiese la clarificación gradual
de las reglas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial
de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la
sustancia de la infracción y razonablemente previsible359.
Se refiere, también, a la noción de “pena” en el sentido del art. 7
de la Convención y afirma que tiene un alcance autónomo. Considera
357
El art. 7.1 dispone: “Nadie podrá ser condenado por una acción o una omi-
sión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción
según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una
pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometi-
da”. El art.5.1 del Convenio establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con
arreglo al procedimiento determinado por la ley: a) si es detenido legalmente, tras la
condena por un tribunal competente (…)”.
358
La demandante había sido condenada, en ocho procedimientos, a penas de
prisión que sumaban más de 3.000 años por múltiples delitos de terrorismo. Inició el
cumplimiento de las mismas en el año 1989 y en el año 2000 la AN realizó la liquida-
ción de condena fijando en 30 años el máximo de cumplimiento, conforme al límite
establecido en el art. 70 CP de 1973. El 24 de abril de 2008 el centro penitenciario
fijó en el 2 de julio de 2008 la fecha de la puesta en libertad, pero el 18 de mayo de
2008 la AN solicitó al centro penitenciario que realizara un nuevo cálculo aplicando
la “doctrina Parot”. Consecuencia de ello, la AN retrasó la fecha de puesta en libertad
al 27 de junio de 2017.
359
STEDH, Sala 3ª, 10-7-2012, § 47.
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que para volver efectiva la protección ofrecida por el art. 7, la Corte

debe quedar libre de ir más allá de las apariencias y de apreciar ella
misma si una medida particular es en el fondo una “pena” en el sen-
tido de esta cláusula. La redacción del art. 7.1 segundo párrafo, in-
dica que el punto de partida de la apreciación de la existencia de
una “pena” consiste en determinar si la medida en cuestión ha sido
impuesta como consecuencia de una condena por una infracción pe-
nal. Otros elementos pueden ser juzgados pertinentes al respecto: la
naturaleza y el fin de la medida en la causa, su calificación en el dere-
cho interno, los procedimientos asociados a su adopción y a su ejecu-
ción, así como su gravedad. A este fin, tanto la Comisión Europea de
Derechos del Hombre como la Corte han establecido en su jurispru-
dencia una distinción entre la medida que constituye en sustancia
una “pena” y la medida relativa a la “ejecución” o a la “aplicación” de
la pena. En consecuencia, cuando la naturaleza y el fin de una me-
dida concierne a la rebaja de una pena o a un cambio en el sistema
de libertad condicional, esa medida no forma parte integrante de la
“pena” en el sentido del artículo 7. Sin embargo, la distinción entre
las dos no es siempre clara en la práctica. Considera, entonces, que
debe indagar el tipo específico de la pena impuesta a la demandante
a la luz del derecho interno, es decir si el texto de la ley combinado
con la jurisprudencia interpretativa de la que se acompaña, reúne las
condiciones cualitativas de accesibilidad y previsibilidad360.
Constata que en el momento de la comisión de las infracciones la
legislación hace referencia al límite de 30 años en tanto que límite
de cumplimiento de la pena a purgar (“condena”) en caso de penas
múltiples, y que el art. 100 del CP de 1973 que establece la reduc-
ción a los fines del cumplimiento de la “pena impuesta” no contiene
ninguna regla específica sobre el cálculo de la redención de penas.
Toma en consideración la práctica interpretativa de las autoridades
penitenciarias que, de acuerdo con las autoridades judiciales estiman
como fórmula de aplicación general que el límite de 30 años se trans-
forma en una suerte de nueva pena autónoma, sobre la que se aplican
los beneficios penitenciarios, toma también en consideración la STS
de 8 de marzo de 1994, las numerosas personas condenadas por el
CP de 1973 que en casos similares se han beneficiado de la aplicación
de la redención de penas por el trabajo sobre el límite máximo de 30
360
STEDH, Sala 3ª, 10-7-2012, §§ 48 y 51.
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años de encarcelamiento, y entiende que es sobre la base de esa prác-

tica que la demandante podía esperar de forma legítima, durante el
tiempo que cumplía la pena de prisión y especialmente después de la
decisión de la AN de 30 de noviembre de 2000 (sobre acumulación
de penas) y de la de 15 de febrero de 2001 (que fija en el 27 de junio
de 2017 el fin de la pena a cumplir) beneficiarse de la redención de
penas por el trabajo que ella había efectuado desde 1987, a partir de
la hipótesis de que la pena total a cumplir era de 30 años. Entiende
la Corte que en la época en que la demandante cometió las infraccio-
nes, pero también en el momento de la decisión sobre acumulación
de las penas, el derecho español, entendiendo por derecho el dere-
cho jurisprudencial, estaba formulado con suficiente precisión para
permitir a la demandante discernir, con un grado razonable dentro
de las circunstancias, el alcance de la pena impuesta y las modalida-
des de ejecución361.
Aborda la nueva jurisprudencia en la que se apoya el cómputo
efectuado por la AN, la STS 197/2006, posterior a la comisión de
los hechos y a la decisión de acumulación y aprecia que se aparta de
su precedente jurisprudencial de 1994 y recuerda que el principio
de legalidad de los delitos y de las penas contenido en el art. 7 de la
Convención impide que el Derecho penal sea interpretado extensiva-
mente en detrimento del acusado. Advierte que la nueva interpreta-
ción del TS que se aplica al caso, alarga retroactivamente la pena que
debía cumplir en casi nueve años, en la medida en que las redencio-
nes de pena por el trabajo que había realizado para su beneficio han
devenido completamente inoperantes, teniendo en cuenta la dura-
ción de las penas a las que ella había sido condenada. Afirma que
aunque la Corte llegara a admitir el argumento del Gobierno según
el cual el cálculo de los beneficios penitenciarios se sale del campo
de aplicación de las disposiciones del art. 7, el modo en que las dispo-
siciones del CP de 1973 han sido aplicadas va más allá. En la medida
en que el cambio del método del cálculo de la pena a cumplir ha te-
nido consecuencias tan importantes sobre la duración efectiva de la
pena en detrimento de la demandante, la Corte estima que la distin-
ción entre el alcance de la pena impuesta a la demandante y las mo-
dalidades de su ejecución no puede sostenerse. La Corte estima que
el modo de cálculo de la redención de pena aplicable, sobre la base
361
STEDH, Sala 3ª, 10-7-2012, §§ 52-55.
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del cambio jurisprudencial aplicado por el TS no concierne solamen-

te a la ejecución de la pena impuesta a la demandante. Se trata de
una medida que igualmente ha producido un impacto decisivo sobre
el alcance de la “pena” impuesta a la demandante, resultando en la
práctica un alargamiento de casi nueve años de la pena a purgar362.
Analiza, a continuación, si la interpretación, que se realiza des-
pués de que la demandante ha cometido la infracción y también
después de la decisión sobre la acumulación de penas, era razona-
blemente previsible para la interesada. Juzga necesario, para la pro-
tección garantizada por el art. 7 de la Convención, examinar si la de-
mandante podía, incluso después de solicitar el consejo de un jurista,
prever que las jurisdicciones internas podrían, una vez pronunciada
por el juez la acumulación de penas, efectuar tal interpretación del
alcance de la pena impuesta, teniendo en cuenta especialmente la
práctica jurisprudencial y administrativa anterior a la sentencia de
28 de febrero de 2006 y constata la falta de jurisprudencia previa en
el sentido de esta sentencia y también la ausencia de precedentes su-
ministrados por el Gobierno, que admite que la práctica penitencia-
ria y judicial preexistente iba en el sentido de la resolución de 8 de
marzo de 1994, es decir en el sentido más favorable a la demandante.
También observa que el cambio jurisprudencial operado es posterior
a la entrada en vigor del CP de 1995 que ha suprimido el sistema
de redención de penas por el trabajo y que ha establecido nuevas
reglas más estrictas en materia de beneficios penitenciarios para los
condenados a múltiples penas de prisión de larga duración (art. 78
CP de 1995, modificado por la LO 7/2003). A este respecto, si bien la
Corte admite que los Estados son libres de modificar su política cri-
minal especialmente en la represión de crímenes y delitos, considera
que las jurisdicciones internas no deben aplicar retroactivamente y
en detrimento del interesado el espíritu de los cambios legislativos
introducidos después de la comisión de la infracción. La aplicación
retroactiva de las leyes penales posteriores sólo es admisible cuando
el cambio legislativo es favorable al acusado. Por todo lo expuesto al
Corte considera que era difícil sino imposible para la demandante
prever el cambio jurisprudencial del TS en la época de los hechos,
así como en el momento en que todas las penas fueron acumuladas
que la AN haría un cálculo de la redención de penas sobre la base
362
STEDH, Sala 3ª, 10-7-2012, §§ 56-59.
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de cada una de las penas individualmente impuestas y no sobre la

pena total a cumplir, alargando así sustancialmente la duración del
encarcelamiento363.
En cuanto a la infracción del art. 5.1 de la Convención, la Corte
recuerda que en materia de “regularidad” de una detención y del
respeto a las “vías legales”, la Convención remite para lo esencial a
la legislación nacional y consagra la obligación de observar tanto las
normas de fondo como las de procedimiento. Ello impone, en pri-
mer lugar, que todo arresto o detención tenga una base legal en el
derecho interno, pero también concierne a la calidad de la ley, exi-
giendo que sea compatible con las normas del Estado de Derecho,
noción inherente a todo el articulado del Convenio. La “calidad de
la ley” implica que una ley nacional que autoriza una privación de
libertad debe ser lo suficientemente accesible, precisa y previsible en
su aplicación con el fin de evitar todo peligro de arbitrariedad. El
criterio de “legalidad” fijado por el Convenio exige que toda ley sea
suficientemente precisa para permitir a los ciudadanos –en su caso
con el consejo de expertos– de prever en un grado razonable dentro
de las circunstancias del caso, las consecuencias que pueden derivar-
se de un acto determinado.
La Corte entiende que la privación de libertad autorizada por la
letra a) del art. 5.1 no implica, en el contexto, un simple orden cro-
nológico de sucesión entre “condena” y “privación de libertad”: la
segunda debe ser resultado de, seguir y depender de, o producirse
“en virtud” de la condena. Es decir, debe existir entre ellas un víncu-
lo de causalidad suficiente. Recuerda, además, que el art. 5.1 a) del
Convenio no garantiza en tanto tal, el derecho del condenado a una
liberación anticipada, sea condicional o definitiva, pero la situación
puede ser distinta cuando las autoridades internas, en la ausencia de
poderes discrecionales, están obligadas a aplicar dicha medida a toda
persona que cumple los requisitos fijados por la ley para obtener el
beneficio.
En el caso, la Corte considera que la cuestión a decidir es si el
mantenimiento de la detención con posterioridad al 2 de julio de
2008 (fecha en la que se propuso por el centro penitenciario en un
primer momento la libertad definitiva de la demandante) es confor-
363
STEDH, Sala 3ª, 10-7-2012, §§ 60-63.
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me a la pena inicialmente impuesta. La Corte constata que la decisión

sobre acumulación de penas adoptada por la AN el 30 de noviembre
de 2000, indica que la duración máxima de la pena total a cumplir es
de treinta años de prisión conforme al art 70.2 del CP de 1973. No
obstante, la Corte entiende que debe decidir si la duración efectiva
de la privación de libertad atendiendo a las reglas concernientes a la
redención de pena aplicable eran suficientemente previsibles para la
demandante, y a la luz de las consideraciones que le llevaron a cons-
tatar la violación del art. 7 del Convenio, estima que la demandante
no podía, en la época de los hechos prever de forma razonable que
la duración efectiva de su privación de libertad se prolongaría hasta
nueve años. En particular, ella no podría prever, en el momento en
que todas las penas estaban acumuladas, que el método del cálculo
de la redención de penas sería objeto de un cambio jurisprudencial
del TS en el año 2006 y que ese cambio le sería aplicado de forma
retroactiva.
Finalmente, el Tribunal concluye que después del 3 de julio de
2008, la detención de la demandante no es “regular”, por lo que de-
clara la violación del art. 5.1 del Convenio364.
b) La sentencia de la Gran Sala365
La Gran Sala confirma la sentencia dictada en el mismo asunto

por la Sala 3ª del Tribunal y emplea sustancialmente los mismos ar-
gumentos para considerar violados los arts. 7 y 5 del Convenio366. En
364
STEDH, Sala 3ª, 10-7-2012, §§ 69-75.
365
La Gran Sala del TEDH, con fecha 21 de octubre de 2013, publicó la sen-
tencia definitiva en el caso Del Río Prada c. España (nº 42750/09). Para esa fecha ya
había concluido el presente trabajo, pero he considerado necesario incorporar, al
menos, una breve referencia de la misma y dar cuenta de los votos particulares que
contiene.
366
Amplía algunas consideraciones al razonar acerca del “alcance de la pena im-
puesta”, haciendo hincapié en el hecho de que las redenciones de pena por el trabajo
estaban expresamente previstas en una disposición legal, en el mismo Código que el
legislador había fijado las penas y previsto las redenciones de pena (y no en normas
de naturaleza reglamentaria como en el caso Kafkaris), cita el voto disidente de Asua
Batarrita en la STC 40/2012, y observa que esas redenciones de pena daban lugar
a una importante reducción de las penas pudiendo representar hasta un tercio de la
duración total de éstas a diferencia de la libertad condicional tendiente a suavizar las
condiciones de cumplimiento. Considera oportuno señalar que el art. 100 del CP de
1973 preveía una reducción automática y obligatoria de la duración de la pena como
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este caso la decisión no ha sido adoptada por unanimidad, aunque

sí por una amplísima mayoría. En efecto, la parte dispositiva de la
sentencia, determina: 1.- por quince votos a favor y dos en contra,
que se ha producido una infracción del art. 7 del Convenio; 2.- uná-
nimemente, que a partir del 3 de julio de 2008 la demandante ha
sido objeto de una detención no “regular” con infracción del art. 5.1
del Convenio; 3.- por dieciséis votos contra uno, que le incumbe al
Estado demandado asegurar la puesta en libertad de la demandante
en el plazo más breve posible; 4.- por diez votos a favor y siete en con-
tra, que el Estado demandado debe indemnizar a la demandante, en
el plazo de tres meses, 30.000 euros, en concepto de daños morales;
5.- unánimemente, que el Estado debe pagar a la demandante, en el
plazo de tres meses, 1500 euros, en concepto de costas y gastos proce-
sales; 6.- unánimemente, que transcurrido el plazo de tres meses des-
de la sentencia, las cantidades indicadas en los puntos 4 y 5 del fallo
devengarán interés a un tipo porcentual igual al tipo de interés mar-
ginal aplicado a los préstamos por el Banco Central Europeo incre-
mentado en tres puntos porcentuales; 7.- rechaza, unánimemente,
las cantidades excedentes solicitadas por la demandante en concepto
de satisfacción equitativa.
En un voto particular concurrente, el juez Nicolau afirma que
ha votado con la mayoría en todas las cuestiones del caso, pero en lo
que se refiere a la vulneración del artículo 7, aplica un razonamiento
parcialmente diferente al de la mayoría. Esta diferencia afecta a la
conclusión relativa al art. 5.1. Luego de una serie de consideraciones
expresa que lo significativo del caso es que, con respecto a las perso-
nas sometidas a la jurisdicción del Estado, la ley penal había sido in-
terpretada de forma autorizada por una decisión cuyo efecto tempo-
ral se retrotraía al momento en el que estaba vigente el art. 70.2 del
contrapartida del trabajo realizado en prisión excepto dos hipótesis muy concretas:
cuando la persona condenada se sustraía o intentaba sustraerse al cumplimiento de
la pena o en caso de mala conducta. Incluso en estas dos hipótesis, las redenciones
de penas acreditadas ya otorgadas por el juez no podían revocarse retroactivamente,
pues las jornadas de redención de penas concedidas se entendían ya cumplidas y for-
maban parte de la situación jurídica ya adquirida por el preso. Considera oportuno
distinguir entre el presente caso y el asunto Kafkaris, en el que se discutía un sistema
de redenciones de pena en el cual la redención ordinaria de cinco años de pena ob-
tenida por los condenados a prisión perpetua al principio de su encarcelamiento era
condicional de forma que siempre podía ser deducida en caso de mala conducta. (v. §
101 STEDH G.C. 21-10-2013).
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CP de 1973. La sentencia del TS de 8 de marzo de 1994 confirmaba

la interpretación realizada de dicha disposición y la práctica judicial
resultante, clara y reiterada, era anterior a la comisión de los delitos a
que se refiere este asunto. No existió jamás incertidumbre al respec-
to. Cualesquiera fuera el número de infracciones y la gravedad de las
penas respectivas para cada una de ellas, la pena que realmente se
impondría no podía superar los treinta años de prisión, límite supe-
rior máximo de una pena nueva y autónoma, a la que se aplicarían las
remisiones previstas para la ejecución de la misma, que conducirían
a una reducción de esa duración. Éste es el punto crucial del caso.
Cualquier modificación posterior que introdujera retroactivamente
una pena superior, bien por vía legal o jurisprudencial, supondría
una vulneración de la protección prevista por el art. 7 del Convenio.
En su opinión hay dos cuestiones que deben plantearse desde el
punto de vista del Convenio. La primera es si, en el momento de la
comisión de los delitos, existía una interpretación judicial de la que
resultara una práctica firme y constante que confería a la ley un sig-
nificado cierto y tangible. La respuesta es afirmativa, sobre todo si
se analiza la cuestión a la luz de la interpretación confirmada, en un
momento dado, por el TS en su sentencia de 8 de marzo de 1994.
Resulta evidente que la nueva interpretación del TS del 28 de febrero
de 2006 no era el resultado de una aclaración gradual y previsible de
la jurisprudencia367. La segunda cuestión es si, en cualquier caso, era
posible modificar la interpretación de la ley con efectos retroactivos.
La anterior interpretación de la ley podía modificarse, pero la aplica-
ción retroactiva de la sentencia, rasgo que se dio en otros países, no
es compatible con el art. 7 del Convenio, de la misma forma que no
sería compatible una retroactividad legal.
Considera que las disposiciones sobre el cumplimiento o ejecu-
ción de las penas deben distinguirse no sólo de las referentes al art.
7, sino también de las que entran en el campo de aplicación del art.
5.1. Las modificaciones del régimen general penitenciario, esto es,
las que afectan a la ejecución de la pena, pueden afectar negativa-
mente a los reclusos, por ejemplo, pero no tienen por qué vulnerar
el art. 7 y el art. 5.1. Con todo, pueden introducirse modificaciones
367
En el sentido dado a esta expresión en la sentencia S.W. c. Reino Unido y
C.R. c. Reino Unido (22 de noviembre de 1995, serie A nº 335-B y 335-C respectiva-
mente) y la jurisprudencia posterior citada en el §93 de la presente sentencia.
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que vayan más allá, suscitándose entonces un problema en relación

con uno de dichos artículos o ambos. Una modificación posterior a
la adopción de una condena legal –la efectivamente impuesta– no
plantea problemas respecto al art. 7, a su juicio. Pero puede resultar
problemática la regularidad, a efectos del art. 5.1, de la reclusión más
allá de un período determinado.
En este caso, y por las razones expuestas, la modificación retroac-
tiva sobre la aplicación del sistema de remisiones no vulneraba, en sí
misma, el art. 7. Sin embargo, era incompatible con el art. 5.1, ya que
privaba a la recurrente de un derecho adquirido a una excarcelación
anticipada. La mayoría otorga importancia a la falta de previsibilidad
en el momento de la condena de la demandante y en el momento en
que se notificó la modificación (§§ 112 y 117 de la sentencia). La ma-
yoría ha hecho de la falta de previsibilidad una parte integrante del
razonamiento que le ha conducido a concluir la violación del art. 7.
Pero no suscribe ese razonamiento. En su opinión, la modificación de
la aplicación del sistema de remisión una vez fijada la pena conforme
al art. 70.2 sólo afecta al artículo 5.1. Respecto del art. 7, los únicos
cambios que importan –sin perjuicio de la aplicación de la ley más be-
nigna– son los de la pena máxima efectiva tal como se definió en el
momento de la comisión de la infracción. En cuanto al resto, se adhie-
re al razonamiento de la mayoría en lo que concierne al art. 5.1.368
El voto parcialmente discrepante común que considera que no ha
existido infracción al art. 7 del Convenio369, entiende que la mayoría
se desvía de decisiones anteriores370 y no advierten razones para ello.
Aunque acepta que la Corte se declare libre para ir más allá de las
apariencias y apreciar ella misma si una determinada medida es en
sustancia una “pena” y que el término “impuesta” que figura en el se-
gundo párrafo del art. 7.1 del convenio no debería ser interpretado
como excluyente del campo de aplicación de las medidas adoptadas
con respecto a los detenidos después de dictada la sentencia.
368
STEDH (G.S.), 21-10-2013, §§ 7, 10, 12 y 13 del voto concurrente del juez
Nicolau.
369
Emitidos por los jueces Paul Mahoney y Faris Vehaboic.
370
Así, citan el caso Hogben c. Reino Unido (nº 11653/85, decisión de
la Comisión de 3 de marzo de 1986, (DR) 46, 231); el caso Uttley c. Reino Unido
(nº 36946/03, de 29 de noviembre de 2005); y Kafkaris c. Chipre (G.C., CEDH
2008). Coinciden en este aspecto con la tesis del Gobierno de España (v. § 71 de la
sentencia).
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También comprende las consideraciones humanitarias que sub-

yacen al razonamiento seguido por la mayoría y reconoce que las cir-
cunstancias del caso revisten un carácter excepcional y preocupante
desde el punto de vista de la equidad del trato a los detenidos, espe-
cialmente a los que tienen la perspectiva de permanecer recluidos
una gran parte de su vida; sin embargo, a pesar de esas circunstancias
extraordinarias, no puede convenir con la mayoría en que la frontera
entre la “pena” impuesta a la demandante por sus crímenes (a la que
el art. 7 del Convenio es aplicable) y las medidas adoptadas posterior-
mente para regular la ejecución de la condena (aquellas a las que la
garantía acordada por el art. 7 del Convenio no se aplica) han sido
franqueadas en el presente caso como consecuencia de la aplicación
de la “doctrina Parot” en el cálculo de la fecha de puesta en libertad
de la interesada.
Admite que a veces es difícil determinar la frontera entre estas dos
nociones (la de pena y la de medida de ejecución de la pena), pero
no por ello se justifica que se difumine esa frontera hasta el punto de
borrarla, aún en presencia, como en el caso, de cuestiones relativas
a la seguridad jurídica y al respeto a las expectativas legítimas en re-
lación con las medidas que regulan el cumplimiento de la pena. La
divergencia de opinión respecto de la mayoría es en qué lado de la
frontera se sitúa la medida impugnada por la demandante.
Considera que el razonamiento empleado por la mayoría (como
parece sugerir el § 103 in fine de la sentencia) equivaldría a incorpo-
rar en la definición de “pena” la existencia y las modalidades del régi-
men de redención de la pena en vigor en el momento de pronuncia-
da la condena, en tanto que elementos determinantes de la duración
potencial de la pena.
Reconoce que las personas declaradas culpables de una infracción
y condenadas a la pena de prisión consideran la pena y el régimen
de redención de penas o de liberación condicional aplicable como
formando un todo desde que comienzan el cumplimiento de la mis-
ma, a la hora de calcular cómo y cuándo es posible que obtengan la
libertad, planificando en consecuencia su conducta en prisión. Sin
embargo, la jurisprudencia reiterada de la Corte es clara en el senti-
do de que los Estados contratantes pueden, después de cometida la
infracción e incluso después de pronunciada la condena incorporar
modificaciones al régimen penitenciario en lo que concierne a la for-
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ma de cumplir la condena e introducir cambios que pueden tener

efectos negativos sobre la liberación anticipada de los detenidos y
por tanto en el tiempo en que deben permanecer en prisión, sin que
ello signifique entrar en el ámbito de protección específico del art. 7
del Convenio. Como se indica en Kafkaris, estos cambios pueden in-
cluir la modificación de la legislación para suprimir completamente
respecto de cierta categoría de reclusos cualquier “derecho” al bene-
ficio de la redención de pena, como ha ocurrido en la práctica como
consecuencia de la aplicación de la “doctrina Parot”. Sin embargo, la
presente sentencia no indica que pretenda separarse de la jurispru-
dencia existente.
Si bien se trata de otra consideración tenida en cuenta por la ma-
yoría (§ 101 de la sentencia) no convence que la diferencia entre un
derecho a la redención de penas previsto por la ley y automáticamen-
te acordado –como en el caso– a todo detenido que satisface ciertas
condiciones (el trabajo en detención, por ejemplo) y la concesión
discrecional de una liberación condicional por buena conducta, sea
en si misma determinante371.
En resumen, la “pena” de la demandante, en el sentido del art. 7,
no se ha agravado como consecuencia de la decisión impugnada, a
pesar del efecto considerable de tal decisión en el tiempo que debe
permanecer en prisión antes del término de la condena. El segundo
párrafo del art. 7.1 no se aplica a las medidas relativas a la ejecución
de la pena y a las modalidades del cálculo o asignación de los días
de reducción. Además, muestra su preocupación por que la mayoría
371
Añaden que los Estados contratantes disponen de un margen de aprecia-
ción para el establecimiento del régimen penitenciario, particularmente en lo que
concierne a la ejecución de las penas. Ellos pueden elegir las medidas destinadas a
recompensar la buena conducta de los detenidos, decidir los dispositivos tendientes
a facilitar la reinserción social o los mecanismos que prevean beneficios automáticos
en vista de una liberación condicional, etc. Compete a los Estados contratantes la de-
cisión si las medidas que ellos han escogido deben revestir un carácter automático o
discrecional y si deben estar sometidas a un régimen administrativo, judicial o mixto.
No comprenden que definir una excarcelación anticipada como consecuencia auto-
mática de un acontecimiento determinado, en lugar de ser discrecional o subordi-
nada a la valoración de la conducta en prisión o depender de la peligrosidad, pueda
constituir en sí mismo un factor que determine la aplicabilidad del art. 7. Según su
análisis fundado en la jurisprudencia existente de la Corte la decisión recurrida en el
caso es una medida relativa a la ejecución de la pena (cómo y cuándo puede obtener-
se la libertad anticipada) y no a la “pena” en sí.
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parece haber entendido la noción de “pena” como el “alcance de la

pena” más allá de su sentido natural y legítimo con el fin de integrar
en el campo de aplicación del art. 7, un supuesto que percibe como
un caso de trato injusto a los presos.
En lo que respecta al art. 5 del Convenio, ambos jueces manifies-
tan su acuerdo con el razonamiento contenido en la sentencia.
Pero, a continuación, el Juez Mahoney vota en contra del tercer
punto de la parte dispositiva de la sentencia, en el que se ordena al
Estado asegurar la puesta en libertad de la demandante dentro del
más breve plazo, y ello porque no considera que semejante orden
esté justificada por el hecho de verificarse una vulneración del art. 5.1
del Convenio por la “calidad” defectuosa de la legislación española
aplicable. Considera que el presente caso no es en nada comparable
con casos anteriores en los que la privación de libertad determinada
por la Corte no sólo contradecía las garantías de procedimiento pre-
vistas por el Convenio, sino que era consecuencia de una flagrante
denegación de la justicia, totalmente arbitraria y contraria al Estado
de Derecho372. Ni, bajo su punto de vista, puede encontrarse apoyo
alguno en los casos citados en la presente resolución (§138 in fine)373
en los que la detención en cuestión se caracterizaba por ser “inacep-
table”: en el primer caso, “sin un objetivo razonable conforme al ar-
tículo 5” y, en el segundo, fruto de condenas penales en relación con
las cuales “no se justifica la imposición de penas de prisión”.
Para finalizar con las opiniones parcialmente discrepantes, debe
señalarse que cinco jueces374 emiten un voto particular conjunto con-
tra la mayoría en su decisión de conceder una indemnización en con-
cepto de perjuicio moral a la demandante. Reconocen que, en princi-
pio, la práctica habitual de la Corte es conceder indemnizaciones en
los casos en que se han hallado violaciones a los derechos humanos,
particularmente, cuando se ha conculcado el derecho a la libertad
(A y otros c. Reino Unido (G.C.) nº 3455/05, § 253, CEDH, 2009).
Sin embargo, consideran que el presente caso difiere del citado en
372
Se refiere a los casos Assanidze c. Georgia (G.C.) nº 71503/01, §§ 202-203; e
Ilascu y otros c. Moldavia y Rusia (G.C., nº 48787/99, §§ 488-490).
373
Casos Aleksanyan c. Rusia (nº 46468/06, §§ 239-240), y Fatullayev c.
Azerbaijan (nº 40984/07, §§ 175-177).
374
Mark Villiger, Elisabeth Steiner, Ann Power-Forde, Paul Lemmens y
Valeriu Gritco, al que se suman Paul Mahoney y Faris Vehabovic.
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el que la Corte concluyó que no había quedado establecido que los

demandantes hubieran participado o intentado participar en acto al-
guno de violencia terrorista. La demandante, en este caso, ha sido
condenada por numerosos delitos graves de terrorismo por asesina-
tos y tentativa de asesinato y por lesiones corporales graves a nume-
rosas personas. Teniendo en cuenta este contexto, prefieren adoptar
el enfoque de la Corte en el caso McCann y otros c. Reino Unido (27
de septiembre de 1995, §219). En consecuencia, teniendo en cuenta
las especiales circunstancias en relación con el contexto del presente
caso, no consideran apropiado conceder una indemnización por da-
ños morales. En su opinión, la conclusión de violación emitida por la
Corte, adoptada junto con la medida indicada al amparo del art. 46
constituye en sí una satisfacción suficientemente equitativa.
c) Valoración y breve referencia a la ejecución y alcance de

la STEDH
Las sentencias del TEDH muestran claras diferencias de criterio

con la doctrina del TC en relación con el alcance o amplitud que
nuestro TC otorga al derecho fundamental a la legalidad penal375.
Como era de esperar, y así ha sido señalado por la doctrina376, en la
sentencia Del Río Prada no se introducen importantes novedades en
la jurisprudencia de Estrasburgo: respecto de la retroactividad de la
jurisprudencia desfavorable su decisión proviene de una línea con-
solidada377; aunque en relación a la incorporación en la noción de
“pena” de aspectos relacionados con la ejecución de la misma, puede
considerarse que es a partir del año 2008, del caso Kafkaris c. Chipre,
que este Tribunal comienza a ampliar el objeto de control del art. 7
del CEDH378, aunque mantenga, como principio, que el derecho a la
legalidad no alcanza al ámbito de la ejecución de la pena.
375
V. Alcácer Guirao, 2012: 938, que afirma que la importancia de esta sen-
tencia reside en que “va a enfrentar al TC a la necesidad de modificar el contenido y
alcance del derecho a la legalidad penal, particularmente en la espinosa cuestión de
la irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable”.
376
Así, Landa Gorostiza, 2012: 17 s.; Alcácer Guirao, 2012: 938 s.; Vives
Antón: 2013: 768 ss.; Cuerda Arnau, 2013 (b): 68 s.
377
Aunque, como señala alcácer Guirao, 2012: 944, nunca España había sido
condenada por tal motivo.
378
En este sentido, Landa Gorostiza, 2012: 18, que analiza la evolución de la
jurisprudencia del TEDH en la materia, y concluye que la ampliación del control se
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Como puede advertirse, las diferencias de ambos tribunales en

relación con la cuestión planteada alcanzan a dos aspectos. El pri-
mero se relaciona con el hecho de que el TEDH incluye la garantía
de irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable en el derecho
a la legalidad que se desprende del art. 7 de la Convención379, pero
para juzgar la existencia de irretroactividad desfavorable y conse-
cuente afectación a la garantía que surge del art. 7 de la Convención
no adopta un criterio cronológico estricto380, sino que recurre a la
ponderación, e introduce las exigencias de accesibilidad y previsibi-
lidad, como hace en la sentencia reseñada, al constatar que tanto en
el momento de comisión de las infracciones como en el momento
de la decisión sobre la acumulación de las penas el derecho español
(entendiendo por tal su aplicación jurisprudencial) estaba formula-
do con suficiente precisión como para permitir discernir con un gra-
do razonable el alcance de la pena y las modalidades de ejecución; y
a continuación comprueba que resultaba difícil sino imposible para
ha efectuado particularmente respecto del escrutinio de la imposición de penas más

graves que las aplicables en el momento de la comisión del delito. Advierte una doble
evolución en la doctrina interpretativa: por una parte, se ha producido una amplia-
ción teleológica en el concepto de pena, dando prioridad a consideraciones materia-
les de aflictividad de la medida levantando el velo y yendo más allá de las apariencias;
y en segundo lugar, ha decidido usar un estándar más riguroso respecto del requisito
de que la ley (en una consideración de conjunto que incluye la normativa penitencia-
ria, la jurisprudencia e incluso la práctica aplicativa de las autoridades) debe ser lo su-
ficientemente precisa. Cuando esa precisión se ve comprometida (apariencia formal
v. aplicación real) al momento de realizar el juicio de previsibilidad y accesibilidad, se
declara la violación del art. 7 CEDH por falta de calidad de la ley. Pero cuando dicha
ley es clara y taxativa al momento de la comisión de los hechos y lo que se pretende
es la modificación o interpretación sobrevenida onerosa para el demandante no se
alude expresamente a dicha calidad, pero se considera inaceptable la interpretación
por atentar precisamente contra la claridad de las expectativas.
379
En efecto, el art. 7 de la Convención hace alusión expresa al “derecho” na-
cional e internacional al determinar la prohibición de retroactividad, y como conse-
cuencia de adaptar su contenido a las diversas tradiciones jurídicas que engloba, la
retroactividad no se identifica sólo ni exclusivamente con la ley escrita, con lo cual,
la reserva de ley de la tradición continental, se matiza según la jurisprudencia del
TEDH hacia un control de la accesibilidad y previsibilidad no sólo de la fuente le-
gal sino también de la interpretación jurisprudencial. V. Landa Gorostiza/Garro
Carrera, 2009: 269 ss.
380
Así, en el § 47 de la sentencia de la Sala 3ª y en el § 93 de la sentencia de la
Gran Sala, la Corte afirma que no se debe interpretar el art. 7 del Convenio como si
proscribiese la clarificación gradual de la responsabilidad penal por la interpretación
judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la sus-
tancia de la infracción y razonablemente previsible.
Sin título-5.indd 209 03/03/2014 19:24:55

la demandante prever el cambio jurisprudencial del TS en la épo-

ca de los hechos, así como en el momento en que las penas fueron
acumuladas.
La segunda posición encontrada con la doctrina del TC se debe a
que éste considera que la ejecución de la pena no corresponde al ám-
bito propio del derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 de
la CE, porque se cuestiona el cómputo de la redención de penas por
el trabajo, sin que de la interpretación sometida a enjuiciamiento se
derive una pena mayor que la prevista en los tipos penales aplicados,
ni la superación del máximo de cumplimiento legalmente previsto;
mientras que el TEDH, en el caso Del Río Prada, si bien recuerda
que en su jurisprudencia ha establecido una distinción entre la me-
dida que constituye en sustancia una “pena” y la medida relativa a la
“ejecución” o a la “aplicación” de la pena, reconoce que la distinción
no es siempre clara en la práctica por lo que adopta una perspectiva
material (a diferencia del TC que adopta la perspectiva formal de la
cantidad de pena fijada en la sentencia), y considera que debe ir más
allá de las apariencias y si la medida adoptada, aunque se realice en
el ámbito de la ejecución afecta al alcance de la privación de libertad
impuesta, considera que debe entenderse que se trata de una deci-
sión relativa a la “pena” y por ello debe quedar comprendida en el
ámbito de protección del art. 7 de la Convención381.
La sentencia definitiva dictada por la Gran Sala del TEDH deter-
mina que le incumbe al Estado demandado garantizar la puesta en
libertad de la demandante a la mayor brevedad posible. Esta decisión
ha actualizado la cuestión relativa a la inexistencia de un cauce pro-
cesal reglado que faculte a instar la reapertura del proceso de origen
cuando ello sea necesario para la reparación de la lesión del derecho,
381
Señala landa Gorostiza, 2012: 18, que el “concepto de pena y ley taxati-
va son elementos de la nueva jurisprudencia del TEDH que han determinado una
atracción de facto de cuestiones de ejecución penitenciaria al ámbito del control de
garantías del principio de legalidad, por más que se mantenga formalmente la doc-
trina tradicional según la cual tales cuestiones son ajenas al art. 7 CEDH que acumula
desde 2009 hasta la fecha más violaciones constatadas que en toda su historia. Y, ade-
más, los casos que están siendo objeto de escrutinio en materia penitenciaria (casos
Kafkaris, M o Del Río Prada) auguran un creciente protagonismo del principio de
legalidad en una Europa agitada por una tendencia a agravar las penas más graves
por los multidelincuentes y que busca mediante medidas postdelictivas o custodias de
seguridad alargar la estancia en prisión con fines inocuizadores”.
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como ocurre cuando la vulneración de la libertad sigue vigente382 383,

ya que las sentencias del TEDH no poseen fuerza ejecutiva directa.
La AN, al día siguiente de publicada la sentencia de la Gran Sala
en el caso Del Río Prada c. España, convocó a la Sala de lo Penal en
Pleno, y mediante Auto nº 61/2013, de 22 de octubre, decidió que,
sin necesidad de provocar un recurso de amparo384, “este tribunal ha
382
V. en este sentido, Ripoll Carulla, 2010: 88 ss.; Alcácer Guirao, 2012:
946 ss.; quienes analizan posibles soluciones como el indulto, el recurso de anula-
ción, el incidente de nulidad de actuaciones, el recurso de revisión y el recurso de
amparo constitucional, encontrando objeciones más o menos importantes respecto
de la aplicación de todos ellos, y llegando a la conclusión de una necesaria regulación
de la materia.
383
En la más reciente propuesta de modificación a la legislación procesal penal,
en la Propuesta de texto articulado de ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por
la Comisión Institucional creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de mar-
zo de 2012, entre los motivos de revisión (art. 623) se dispone que se podrá solicitar
la revisión de las sentencias firmes en los siguientes casos: “e): Cuando el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos hubiese declarado la violación de alguno de los
derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, siempre que dicha vulneración haya sido re-
levante o determinante de la condena.”. El Anteproyecto de LECr presentado por el
anterior Gobierno contenía exactamente la misma previsión en el art. 660. Aunque
no parece esperable que estas propuestas se conviertan en legislación en vigor en un
corto lapso de tiempo.
384
La AN considera que las decisiones que violaron el Convenio Europeo se
dictaron en un proceso de ejecución de penas privativas de libertad, un proceso ju-
dicial por naturaleza dinámico y en evolución, que debe adaptarse en cuanto a la
determinación de la fecha de licenciamiento y extinción de la responsabilidad crimi-
nal a las circunstancias del propio cumplimiento, especialmente cuando concurren
beneficios penitenciarios como la redención de penas por el trabajo, cuyo cómpu-
to provoca una modificación de los tiempos previamente contemplados. Considera
que, si la jurisdicción no ejecutara de manera adecuada la sentencia, sería el Tribunal
Constitucional el que tendría que reaccionar anulando la decisión contraria a dere-
cho, y a los derechos humanos básicos del Convenio Europeo, para amparar a la inte-
resada. Acoge la doctrina constitucional que se deriva de la STC 245/1991, de 16 de
noviembre (con voto particular de Gimeno Sendra). En el caso, el TEDH (Barberá,
Messeguer y Jabardo c. España) declaró que los demandantes habían sido condena-
dos con vulneración de las garantías de un proceso equitativo (art. 6.1 del Convenio).
El TC declaró vulnerado el mismo derecho que había declarado violado el TEDH y
anuló, no sólo la resolución del TS que denegó la puesta en libertad por ejecución
de la sentencia de Estrasburgo –contra la que se interpuso amparo–, sino también
las sentencias condenatorias, retrotrayendo las actuaciones para un nuevo enjuicia-
miento. Posteriores resoluciones del TC en los que se ha inadmitido o desestimado
el recurso de amparo, como en las SSTC 313/2005, de 12 de diciembre, y 197/2006,
de 3 de julio, la lesión al derecho declarada por el TEDH no subsistía en el momento
del pronunciamiento del TC. Alcácer Guirao, 2012: 950, sostuvo, acertadamente,
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de dar leal cumplimiento a la sentencia que nos ocupa, revisando

las decisiones que mantienen la situación de prisión de la condena-
da”. Concluye ordenando la puesta en libertad y la extinción de la
responsabilidad penal; y reitera que “concierne a todos los poderes
públicos, en primer lugar al tribunal sentenciador, reparar y evitar la
actualización de la violación del derecho fundamental a la libertad al
hallarse la condenada en prisión, y para ello cumplir adecuadamente
la sentencia del Tribunal Europeo”.
Ahora bien, la decisión del TEDH también afecta a los múltiples
casos en que, por aplicación de la “doctrina Parot” se ha denegado la
puesta en libertad definitiva a condenados que deberán obtener la li-
bertad, a mi criterio, sin más tiempo de espera, si se atiende al derecho
vulnerado. En este sentido ha resuelto la AP de Barcelona que, a peti-
ción del letrado del condenado, ordenó el licenciamiento definitivo
de un interno al que se había aplicado la mencionada doctrina385.
También la AN, otra vez en Pleno, ordenó la puesta en libertad de un
interno, señalando que “los pronunciamientos que realiza el TEDH clara-
mente trascienden a la demandante y son de aplicación general a todos
los casos en que se den situaciones semejantes y así se expresa en determi-
nados pasajes de la sentencia (“…Sin embargo, la nueva interpretación
del Tribunal Supremo, que privó de todo efecto el beneficio de las remi-
siones de pena ya reconocidas, condujo en la práctica a anular los efectos
de este dispositivo en detrimento de la demandante y de otras personas
que se encontraban en situación similar”…párrafo 114). El TEDH, en
definitiva, pone de manifiesto, con carácter general, más allá del caso de
Inés del Río la incompatibilidad con el CEDH de la aplicación retroacti-
va del criterio de cómputo de los beneficios penitenciarios introducidos
por la STS 197/2006. Pero es más, el Tribunal Europeo, como órgano del
Convenio encargado, no solo de la resolución de las situaciones concretas
sino también de su interpretación, ha fijado en esta Sentencia un crite-
rio al que debe reconocérsele el valor de “cosa interpretada”, vinculante
para todos los Estados. Por tanto, este pronunciamiento, además de por
las obligaciones convencionales asumidas por España con la ratificación
la vigencia de la doctrina establecida en la STC 245/1991, y señaló que si en algún su-

puesto estaba justificada su aplicación es en el asunto Del Río Prada, en el que expre-
samente declara el TEDH (se refería a la sentencia de la Sala 3ª) que existe una lesión
actual del derecho a la libertad, solicitando a las autoridades nacionales la puesta en
libertad de la demandante.
385
V. www.elperiodico.com, de 25 de octubre.
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del Convenio, lo que implica el sometimiento a las decisiones y jurispru-

dencia del TEDH, ha de ser necesariamente tenido en cuenta por este
tribunal a la hora de resolver la situación que ahora se le plantea, también
porque así lo ordena nuestro propio texto constitucional, cuando en su
art. 10.2 establece que la interpretación de las normas relativas a derechos
fundamentales y a las libertades que la constitución reconoce se hará de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”386.
Pero esta no es una opinión unánime, un voto particular concurren-
te387 considera innecesarios e impertinentes los argumentos empleados
por la mayoría. Entiendo que le asiste razón en que, para ordenar la
puesta en libertad de este condenado, bastaba con atender al hecho de
que ya existía una resolución judicial firme e intangible que indicaba al
penado la fecha (14-02-2013) en que sería liberado como consecuencia
de la aplicación del Código penal de 1973; y, como reconoce el Tribunal,
este ya es motivo para la estimación de la petición. Aunque, por otra par-
te, había solicitado el licenciamiento definitivo el 26-05-2013 por cum-
plimiento definitivo de la pena, el Ministerio Fiscal se había opuesto al
recurso y recién con fecha 11-10-2013 se acordó la deliberación ante el
Pleno de la Sala para la fecha en que se acuerda esta resolución.
Sin embargo, en lo que mayor discrepancia muestra el voto disiden-
te es en que se hayan efectuado, para acceder a esa libertad, considera-
ciones extraídas de la STEDH de 21 de octubre de 2013, y las razones
que expone son las siguientes: en primer lugar, porque en nuestro país
no existe un procedimiento, ni siquiera una fórmula para dar cum-
plimiento a los fallos del TEDH, y ante la falta de previsión legal, si
el asunto en que se solicita la libertad tiene pendiente de resolución
algún recurso ante el TS debe quedarse a la espera de lo que decida
ese Tribunal (tal como habían resuelto en el auto de 22 de octubre
de 2013, dictado en ejecutoria 36/1985 en que disponían la libertad
de Inés del Río)388. En segundo lugar, porque se ha entrado a resolver
386
AAP 62/2013, de 25 de octubre.
387
Emitido por el magistrado Ángel hurtado Adrián.
388
“Y en el caso, con fecha 3 de mayo de 2012, era dictado un auto que fijaba
como fecha de cumplimiento, por liquidación de condena, el 16 de febrero de 2014,
auto contra el que la representación del penado interpuso recurso de casación, que,
en la Sala Segunda, recibió el nº 2/10713/12, pendiente de resolución a fecha de
hoy, ante lo cual, de haber seguido el acuerdo de no entrar a resolver, por tener pen-
dencia ante un Tribunal Superior una decisión sobre la libertad, debiéramos haber-
nos abstenido de hacer cualquier tipo de pronunciamiento”.
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con argumentos que no han sido esgrimidos por la parte y que sobre
ello no se ha oído al menos al Ministerio Fiscal, lo que supone una
quiebra del principio de contradicción, con la merma de indefensión
que ello pudiera conllevar. Considera que la única consecuencia in-
controvertible de la STEDH de 21 de octubre de 2013 es que debía ser
cumplida en los mismos términos que ella establecía, como así se hizo
cuando se puso en libertad a la penada a quien afectaba. Entiende que
de querer hacer extensiva su doctrina a otros casos, ello precisa de una
interpretación que no tiene que ser uniforme, y dependiendo de cuyo
resultado el efecto no tendría que ser, ineludiblemente, la puesta en
libertad. En este sentido, ya han surgido opiniones que mantienen que
la referida Sentencia, de aplicación, efectivamente, al caso concreto,
no necesariamente, descarta por completo que la doctrina Parot pue-
da seguir siendo de aplicación a otros, en función de las circunstancias
concurrentes en cada caso, entre las cuales estaría la manera de en-
tender esa previsibilidad de la que en ella se habla, que no deja de ser
uno de los pivotes en torno al que gira la decisión final. En tercer lugar,
considera que hay alternativas distintas a la utilizada por la mayoría,
que no sólo no debieran ser descartadas, sino que, por simples razo-
nes de seguridad jurídica, debieran haber sido elegidas, si se tiene en
cuenta que la decisión sobre cuál de ellas pudiera ser la más adecuada
quedaría en manos del Tribunal Supremo.
Sin duda, la ausencia de mecanismos procesales reglados para eje-
cutar las sentencias del TEDH hace que resulte discutible cuál sea
el procedimiento más adecuado para su efectividad. Pero lo que no
parece aceptable –a diferencia de lo que se expresa en el voto al que
he hecho referencia– es que existan supuestos en los que, en caso
de calcularse el cómputo para la redención tal como se efectuaba
con anterioridad a la STS 197/2006 corresponda la puesta en liber-
tad por la extinción de condena, pueda mantenerse al condenado
en prisión, como consecuencia de alguna interpretación que pueda
tornar en “previsible” la construcción del TS.
6. VARIACIONES JURISPRUDENCIALES Y RETROACTIVIDAD

DESFAVORABLE: POSICIONES DE LA DOCTRINA
La doctrina penal que ha analizado la cuestión relativa a las varia-

ciones jurisprudenciales y sus efectos se encuentra dividida. Un sec-
tor, en principio mayoritario, se ha pronunciado en contra de admitir
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la extensión de la prohibición de retroactividad de la ley desfavorable

a los cambios jurisprudenciales que puedan producirse en perjuicio
del reo389, así también la jurisprudencia390 y el TC391, aunque existe un
número creciente de autores que propugnan –para ciertos supues-
tos– que se extienda la prohibición de retroactividad que rige en el
ámbito de la ley penal, a la jurisprudencia agravatoria.
a) Criterios por los que se rechaza la extensión de la

prohibición de retroactividad a la jurisprudencia
Quienes consideran que las variaciones en una línea jurispruden-

cial que perjudique al reo no pueden quedar comprendidas en el
ámbito de la prohibición de retroactividad de la ley penal emplean
argumentos variados y de diversa entidad.
Así, en primer lugar y como cuestión básica y de principio, se sos-
tiene que no puede equipararse la legislación y la jurisprudencia,
porque hacerlo atenta contra el principio de legalidad que parte
(tanto en el art. 103 II GG como en los arts. 9.3 y 25.1 CE) de la se-
paración de los poderes legislativo y judicial y limita la labor del juez
a colmar el marco de la regulación legal392. En estrecha relación con
389
Esta cuestión cobró relevancia en el ámbito de la dogmática penal alemana
como consecuencia de la sentencia del BGH de 9 de diciembre de 1966 (BGHSt 21,
157). El § 316 del StGB castiga la conducta de quien conduce un vehículo a pesar de
que, como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas o de otros productos
estimulantes, no se encuentra en condiciones de hacerlo con seguridad. Durante un
largo período de tiempo la jurisprudencia entendió que por encima de 1,5 gramos
de alcohol en sangre existía una absoluta incapacidad de conducir de forma segura
y no admitía ninguna clase de prueba en contrario. En la sentencia mencionada, el
límite fue rebajado a 1,3 gramos. Como consecuencia de tal decisión, se debate si los
tribunales pueden, mediante la rebaja del límite de alcoholemia, castigar hechos que,
según la anterior interpretación eran impunes. La cuestión fue resuelta en sentido
afirmativo por el OLG de Karlsruhe, en sentencia de 5 de octubre de 1967 (NJW 1967,
2167). Con posterioridad, en 1990, la jurisprudencia volvió a rebajar de 1,3 gramos
a 1,1 gramos el mencionado límite. Un análisis detallado de las diversas posiciones
que se han sustentado, en: Madrid Conesa, 1982: 9-26; el mismo autor, 1983: 92 ss.
Para un análisis de la cuestión de La eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales, v.
Vidales Rodríguez, 2001.
390
V. entre otras, las SSTS: 883/1994, de 11 de mayo; 504/1998, de 13 de abril;
1179/2001 y 197/2006, de 28 de febrero.
391
V. SSTC 202/1999, de 28 de octubre y 195/2000, de 24 de julio.
392
En este sentido se expresa Roxin, 1997: 164 s., también, 2006: 168 s., quien
añade que “si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el
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esta idea, se afirma que carece de fundamento exigir la prohibición

de retroactividad de las variaciones jurisprudenciales perjudiciales
porque la jurisprudencia no es fuente del derecho, en el sentido de
que no puede crear normas de carácter general, de segura aplica-
ción para el futuro393. Atendiendo también al carácter o naturaleza
de la jurisprudencia se recuerda que el acto de conocimiento judicial
es retrospectivo por necesidad y referido al caso concreto394; y que
la posible igualdad de efectos no se corresponde con la igualdad de
funciones395.
Otro orden de consideraciones que lleva a oponerse a la prohibi-
ción de la retroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfa-
vorables, se relaciona con las consecuencias negativas que acarrearía
su admisión para la vigencia del principio de legalidad396 y para las
obligaciones de la jurisprudencia397. En efecto, se considera que si los
jueces no están sujetos a los límites marcados por la ley penal, la con-
secuencia que se debe extraer no es la extensión de la prohibición
de retroactividad, sino la derogación del principio de legalidad en su
conjunto, dado que la aplicación de la prohibición de retroactividad
a la jurisprudencia acarrea implícitamente la renuncia al principio
de taxatividad de la ley penal y, consiguientemente, a la prohibición
acusado que como lo había hecho la jurisprudencia anterior, éste tiene que sopor-
tarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una nueva punición
o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía
desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida”. Igualmente
Madrid Conesa, 1982: 19, quien afirma que “…en ningún lugar de ambas normas
fundamentales (se refiere a la alemana y a la española) se da cabida a la posibili-
dad de equiparación de ambos conceptos. Es más, tanto en una norma como en otra
se parte claramente de la contraposición entre estas dos funciones y conceptos”. En
igual sentido Serrano Gómez de Murillo, 1993: 249. Con parecidas expresiones,
Jescheck/Weigend, 2002: 148, n.55: “…el juez no es legislador, sino que tiene que
interpretar las leyes según el sentido que se les ha suministrado”.
393
Así, Zaffaroni/Alagia/Slokar, 2002, 125: Cerezo Mir, 2004: 226; García-
Pablos, 2006: 199; Gil Gil, 2011: 59.
394
Schünemann, 1978: 28.
395
Jakobs, 1995: 127; le sigue: Serrano González de Murillo, 1993: 249.
396
Vidales Rodríguez, 2001: 122, reconoce que si jurisprudencia y ley se equi-
paran y gozan del mismo tratamiento, cuando son dos cosas bien distintas, en cierta
manera, esta equivalencia podría conllevar un relajamiento injustificado en la ob-
servancia que el legislador debe conceder al principio de taxatividad, que, confiado
en que el aplicador continuará la tarea que ha dejado inconclusa le lleve a ahorrar
esfuerzos dirigidos a conseguir la máxima determinación posible.
397
Jakobs, 1995: 127.
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de analogía y con estos dos principios quedaría privada de todo sen-

tido la reserva de ley398; además, perderían importancia obligaciones
de la jurisprudencia tales como la sujeción a la ley y la obligación de
fundamentar las decisiones399, o el efecto de impedir cualquier inno-
vación, el inmovilismo de la jurisprudencia400.
En tercer lugar, otro conjunto de argumentos se relaciona con
las dificultades para implementar esta prohibición de retroactividad,
tanto por el carácter de la jurisprudencia401, por la dificultad de de-
terminar a qué tipo de decisiones afectaría, como por el hecho de
que forzaría a un nuevo estilo de resolver judicialmente402.
Pero la negativa a reconocer tal extensión, hace que se propug-
nen otro tipo de soluciones para los supuestos en los que la variación
jurisprudencial “sorprende”, o resulta “imprevisible”, ya que se consi-
dera que no es admisible que se castigue a quien no podía conocer la
prohibición. Mayoritariamente, la solución propuesta por la doctrina
es la consideración del error de prohibición403, con distinto alcance.
Pero, como señala Neumann, considero que aparece como una so-
lución insatisfactoria, en primer lugar, por una cuestión de enfoque,
398
Madrid Conesa, 1982: 21 ss.
399
Jakobs, 1995: 127, añadiendo que un poder judicial que estuviera sujeto,
como el poder legislativo, también juzgaría como si promulgase leyes.
400
Madrid Conesa, 1982: 23; Serrano González de Murillo, 1993: 252 ss.
quien llega a sostener que en el momento en que se enjuicie el caso concreto, el
sujeto no puede descartar que el sentido de la decisión judicial vaya a ser distinto, y
ello puede tanto beneficiarle como perjudicarle, según se restrinja o amplíe el ámbi-
to de lo prohibido. Suarez Collía, 2006: 58, aunque considera no aconsejables los
cambios jurisprudenciales en perjuicio del reo, sostiene que indudablemente deben
ser admitidos porque en otro caso los tribunales se verían “atados” por sus anteriores
decisiones y se produciría una “fosilización” de la jurisprudencia.
401
Suarez Collía, 2006: 58, recuerda que en nuestro modelo “continental” el
juez sólo está sometido a la ley y al Derecho, y no a las decisiones de otros jueces o
tribunales jerárquicamente superiores y la unificación de la doctrina jurisprudencial
se lleva a cabo a través de los recursos y no mediante la atribución de fuerza gene-
ral obligatoria a los precedentes judiciales, tal y como sucede en el sistema jurídico
anglosajón.
402
Serrano González de Murillo, 1993: 252.
403
Así, Jakobs, 1995: 128, quien señala que “la regulación del error de prohibi-
ción del § 17 StGB protege ante la exigencia excesiva al autor en caso de cambio de
jurisprudencia”. Serrano González de Murillo, 1993: 256; Zaffaroni/Alagia/
Slokar, 2002: 86, quienes sostienen que no se trata de una cuestión de legalidad ni
de tipicidad, sino de una cuestión de culpabilidad, que debe plantearse como error
de prohibición invencible.
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dado que supondría el tratamiento del tema como un déficit de in-

formación del autor, cuando en realidad nos encontramos ante un
déficit de regulación del sistema normativo404. Y, en segundo lugar,
porque su admisión pasaría a depender de consideraciones relacio-
nadas con el alcance y las exigencias previstas para el error de prohi-
bición, cuestión nada pacífica por cierto405.
Se han propuesto, también, otro tipo de soluciones. Así, partiendo
de que la exigencia de determinación de la ley penal es un derecho
fundamental y, al mismo tiempo, límite infranqueable de toda polí-
tica criminal, se sostiene que debe exigirse el estricto cumplimiento
del principio de legalidad, con lo que la mayoría de los problemas
que se plantean o podrían plantearse respecto de la retroactividad
y sus relaciones con la interpretación de las leyes realizadas por los
tribunales, deberían solucionarse de forma inmediata en el plano de
la actividad legislativa406. En un sentido muy similar, pero con pre-
cisiones relacionadas con los criterios de interpretación exigibles a
la jurisprudencia, se afirma que en el ámbito del Derecho penal la
sujeción al tenor literal del precepto reduce considerablemente las
posibilidades interpretativas, por lo que en última instancia habrá de
acogerse aquella interpretación que resulte absolutamente respetuo-
sa con las garantías constitucionales y provoque el menor detrimen-
to posible de la libertad individual, reconociéndose que si así fuese,
sería difícilmente explicable la existencia de una variación jurispru-
dencial perjudicial a los intereses del reo, porque si la interpretación
404
Neumann, 2000: 104.
405
V. Luzón Peña, 1996: 463 s.; Díaz y García Conlledo, 1999, 356 s, el mis-
mo autor, 2008: 159 ss.; Olaizola Nogales: 2007: 61 ss.
406
Madrid Conesa, 1982: 30 s. quien añade que con una técnica legislativa
respetuosa con el principio de determinación de la ley penal, el ámbito del proble-
ma de los cambios jurisprudenciales se vería notablemente reducido; en igual sen-
tido, Serrano González de Murillo, 1993: 251; también Jakobs, 1995, 127 n 122,
considera que la solución para aquellos ámbitos de la regulación en los que existe
necesidad de prohibición de retroactividad porque la jurisprudencia hace las veces
de legislador reside en intensificar la regulación legal. Pone como ejemplo el tráfi-
co rodado, y señala que si la tasa es indicio forzoso de la incapacidad para conducir
y sirve como guía de conducta mejor que el concepto de incapacidad para condu-
cir, el legislador tendría que mencionarla en la ley. Naucke, 2006: 82 s., aunque
considera que la prohibición de retroactividad debe extenderse a la jurisprudencia,
señala que, en verdad, si se toma estrictamente el principio nullum crimen sine lege,
el problema de la prohibición de retroactividad ni siquiera tendría que plantearse
para la jurisprudencia.
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anterior más favorable resultaba conforme al tenor literal del pre-

cepto, esa sería también la más acorde con el derecho a la libertad
–valor superior del ordenamiento jurídico– por suponer una menor
injerencia en éste, y, por ello, el entendimiento primero de adoptar-
se como opción preferente407.
Pero como se reconoce que no sólo el legislador –a través de téc-
nicas legislativas defectuosas– aumenta la inseguridad de los ciuda-
danos, sino que también los tribunales pueden producir el mismo
efecto a través de la interpretación de las leyes penales, se propone
utilizar, para frenar la tendencia a la progresiva expansión judicial
de los tipos penales, el recurso de amparo a través de la posibilidad
que ofrece el art. 44 LOTC para “los actos u omisiones de un órgano
judicial”408.
Por último, también se ha propuesto la aplicación analógica de lo
dispuesto en el art. 2 del CP, aunque se reconoce discutible, porque
puede aparecer limitada esta posibilidad por lo dispuesto en el art.
4.1 del CP409.
407
Así se pronuncia Vidales Rodríguez, 2001: 125 s., aunque reconociendo
la complejidad del problema y la dificultad para encontrar soluciones convincentes,
expresa que si es la indeterminación de la ley la que hace preciso un “complemento
judicial”, parece que no debe negársele a este complemento las garantías de aqué-
lla. En sentido similar: Madrid Conesa, 1982: 30, expresa que el principio de le-
galidad supone que en el campo del Derecho penal, en caso de conflicto entre los
valores justicia y seguridad jurídica, la primacía corresponde a esta última y parece
hacer extensible esta primacía a la interpretación judicial. No así Serrano González
de Murillo, 1993: 249, 255, quien afirma que cuando una línea jurisprudencial
innovadora se aplica a hechos cometidos con anterioridad, la retroactividad no se
deriva de un mandato contenido en una norma, sino de la superior fuerza de con-
vicción de la resolución considerada ahora como justa; propone que la seguridad
jurídica se entienda referida a las normas en sentido estricto, y no a su complemento
jurisprudencial.
408
Esta propuesta efectuó Madrid Conesa, 1982: 34, para los casos marginales
en que desde la perspectiva de las exigencias de determinación no pudiera ser resuel-
ta la cuestión. También Vidales Rodríguez, 2001: 127 s., aunque reconociendo que
son escasas las posibilidades de que prospere, propugna la vía del recurso de amparo,
alegando el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) ya que un giro jurispru-
dencial impredecible y desfavorable, además de causar la indefensión a la que alude
el referido precepto, supone una quiebra de las expectativas del sujeto a que le sean
aplicados idénticos criterios que los que se mantenían en el momento de la comisión
del hecho.
409
Propuesta que efectúa Vidales Rodríguez, 2001: 127, quien reconoce que
ninguna de las opciones apuntadas resiste aspectos críticos, y señala la necesidad de
seguir buscando soluciones.
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b) Criterios por los que se promueve la extensión

de la prohibición de retroactividad de la ley a la
jurisprudencia
Desde la perspectiva de que un cambio jurisprudencial agravato-

rio y posterior a la comisión del hecho y que además implique un
cambio radical del criterio anteriormente mantenido de forma reite-
rada y constante, no es diferente, desde una valoración material, a la
aplicación retroactiva de una ley sancionadora desfavorable, se pro-
pugna extender a estas situaciones la prohibición de retroactividad
desfavorable contemplada de forma explícita para las leyes penales.
En apoyo de esta posición se afirma que, aunque ciertamente, el
art. 9.3 de la CE se refiere solamente a la irretroactividad de las dis-
posiciones sancionadoras desfavorables, y formalmente un cambio
jurisprudencial agravatorio no supone una variación legislativa en
sentido estricto, en cuanto la jurisprudencia no es fuente de derecho
penal; y, además, la ley sigue siendo la misma y lo único que se altera
es la interpretación que hacen de ella los tribunales, lo que se está
ignorando al negar la prohibición de retroactividad a las variaciones
jurisprudenciales desfavorables es que el principio de irretroactivi-
dad no es más que una expresión de garantía de seguridad jurídica
reconocida como tal por el propio art. 9.3 de la CE, y esa seguridad
jurídica se ve profundamente afectada cuando un cambio jurispru-
dencial da lugar, como efecto material, a la aplicación de la ley de
forma más gravosa410.
410
Ruiz Antón, 1989: 165 s.; Hassemer, 1984: 326; considera que excepcional-
mente debería aplicarse la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia; Muñoz
Conde/Arroyo Zapatero, 1984: 326, expresan que una consideración fáctica del
problema obliga a admitir que la prohibición de retroactividad se aplique también
directamente a los cambios jurisprudenciales cuando éstos sean desfavorables al reo.
Consideran que a favor de esta opinión está, aparte de razones de justicia material,
el hecho de la propia indeterminación de la ley penal, que la misma deba ser com-
pletada por vía jurisprudencial. Maurach/Zipf, 1995: 199, entienden que existen
casos de sólida jurisprudencia de los más altos tribunales que asumen una función de
sustituto o complemento de las leyes, por lo que la jurisprudencia unitaria de los altos
tribunales cumple la misma función orientadora que desempeña la ley, también aquí
reclama un lugar el principio de prohibición de retroactividad. Eser/Burkhardt,
1995: 66; señalan que la prohibición de retroactividad y el mandato de determina-
ción pueden infringirse con facilidad si las decisiones judiciales que determinan tam-
bién el estado jurídico de cada momento no estuvieran subordinadas a la prohibición
de retroactividad; Neumann, 2000: 105, afirma que al acusado, que ha confiado en
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Frigols i Brines, partidario de que la prohibición de retroactivi-

dad de la jurisprudencia desfavorable quede abarcada por la prohi-
bición de retroactividad contenida en el art. 25.1 de la CE, justifica
su posición, en primer lugar, desde el fundamento que otorga a la
prohibición de retroactividad que, según su criterio, constituye la
limitación objetiva de la ampliación de la potestad punitiva del es-
tado411; y, en segundo lugar, partiendo del carácter indeterminado
(siempre y en alguna medida) del Derecho412 entiende que la exis-
tencia de las normas jurídicas depende de un proceso denominado
“interpretación” mediante el que se extraen normas de los enuncia-
dos lingüísticos que constituyen las formulaciones normativas; y, si se
acepta que las normas son el resultado de un proceso de atribución
de significado, debe aceptarse que el cambio normativo no se debe
producir necesariamente mediante una modificación legislativa, sino
que es suficiente con la atribución de un significado distinto a la for-
mulación normativa. En la fase de atribución de significado lo que
se extrae es una norma (una correlación de un caso genérico con
una solución); en una segunda fase (subsunción) de clasificación de
hechos individuales en el caso genérico, pese a que el caso y la norma
la impunidad de su conducta, le es indiferente si dicha confianza se ve frustrada por

la promulgación de una ley penal de aplicación retroactiva o por la variación de una
jurisprudencia constante, y considera adecuada la aplicación analógica del art. 103
II de la Ley Fundamental alemana; también Ferreres Comellas, 2002: 194, señala
que, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, la equiparación entre ley y juris-
prudencia parece obligada. Sanz Morán, 2006: 38-41, quien recoge en una muy clara
síntesis las opiniones favorables a la extensión de la prohibición de retroactividad a la
jurisprudencia, parece pronunciarse a favor de su reconocimiento.
411
Frigols i Brines, 2004: 369, atendiendo a que se pretende proteger a los
ciudadanos frente a la vulneración de sus derechos fundamentales.
412
Frigols i Brines, 2004: 371 s., que considera que no se toma lo suficiente-
mente en serio en el Derecho penal, sobre todo desde la perspectiva teórica, porque
no cree que desde la perspectiva práctica se pueda dudar honestamente de dicha
indeterminación. La razón de esta distancia la encuentra en el modelo de creación
y aplicación del Derecho que subyace a los planteamientos ilustrados –con aspiracio-
nes tan ingenuas como la prohibición de interpretación– y el método de creación y
de aplicación de las normas con el que realmente se tiene que lidiar. Esto afecta a la
imagen que se tiene del principio de legalidad y las garantías que en realidad efectiva-
mente supone. Con estas afirmaciones pretende poner de relieve que el principio de
legalidad debe aplicarse con un modelo teórico que haga posible reflejar todas las di-
ficultades que la creación y la aplicación de las normas penales plantea en la práctica
y no apoyarse en un modelo que se sitúe a espaldas de dicha realidad, puesto que sólo
de esta forma podrá ser efectivo en la función de protección de la libertad e igualdad
de los ciudadanos que tiene asignada.
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se hallen extraordinariamente definidos, también hay posibilidades

de indeterminación (lagunas de reconocimiento, textura abierta del
derecho). Desde esta perspectiva, entiende que el proceso que habi-
tualmente se denomina “interpretación” afecta tanto a la existencia
como a la aplicación del Derecho penal, y que en ese proceso de apli-
cación se pueden ocasionar dos clases distintas de indeterminación
que, a su vez, son de distinto grado: la primera, afecta a la formula-
ción de la norma y, por tanto, a todos los hechos individuales que ésta
pudiera regular; y, la segunda, afectaría tan sólo a algunos hechos in-
dividuales, y se originaría en el proceso de clasificación o subsunción
dentro de los casos genéricos, cuando tanto el caso genérico como la
acción genérica que recoge se hallan perfectamente determinados.
Añade, además, que la dogmática penal juega un papel importan-
te en el proceso de atribución de significado de las formulaciones
normativas y, aunque éste pueda ser en muchos casos esclarecedor,
en muchos otros es un factor de creador de incerteza. Y es precisa-
mente este ámbito, el valorativo, el que puede determinar también
la existencia de diferentes normas a partir de las mismas formulacio-
nes normativas, puesto que, en la medida en que a partir del mismo
enunciado lingüístico quepan distintas prioridades de política crimi-
nal, la opción por unas u otras puede significar el establecimiento de
normas distintas413.
Junto a las exigencias de seguridad jurídica, en apoyo de la exten-
sión de la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia se añade
también el cumplimiento del principio de imparcialidad, que exige
que se pongan límites a los tribunales (ya se admita que los tribuna-
les crean derecho o que sólo lo interpretan, encontrando la solución
correcta) aunque estos sostengan que cambian la interpretación por-
que la anterior era errónea, ya que no deja de existir el riesgo de que
el cambio obedezca, en realidad, al uso arbitrario de su poder inter-
pretativo en perjuicio de una de las partes414.
413
Frigols i Brines, 2004: 371 ss.
414
Ferreres Comellas, 2002: 196 ss., afirma que resultaría irónico que por
querer respetar ciertos dogmas jurídicos originados en la revolución francesa, nos
negáramos hoy a proyectar sobre la jurisprudencia la regla que impide la retroactivi-
dad desfavorable, porque “los revolucionarios franceses atribuyeron una importancia
normativa de primer orden a la interpretación de las leyes, hasta el punto de que
consideraron que sólo el parlamento podía interpretar, debiendo los jueces elevarle
una consulta en caso de duda”. Si hoy los tribunales interpretan según su propio jui-
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c) Respuesta a argumentos empleados para excluir la

jurisprudencia desfavorable del ámbito de la prohibición
de retroactividad
Es cierto –como señala Sanz Morán415 cuando valora la posición

de quienes se oponen a la extensión de la prohibición de retroacti-
vidad a los cambios jurisprudenciales– que dicha extensión parece
contradecir la idea misma del principio de legalidad tal como tra-
dicionalmente se ha entendido este principio desde sus postulados
teóricos. Pero si se atiende a las carencias extensamente manifestadas
(y comprobadas) en su realización práctica, fundamentalmente a la
exigencia de taxatividad de la ley penal, ya sea que se incumplan por
dejación de las obligaciones encomendadas al legislador, ya sea por-
que (también) se entienda que una mayor o menor indeterminación
del derecho es consustancial a la “ley” y ésta requiere de la interpre-
tación como tarea relevante previa a su aplicación, los argumentos
empleados por quienes se oponen a tal extensión parecen perder la
contundencia inicial. Sobre todo, si se tiene en cuenta que lo que
se pretende con la irretroactividad de los cambios jurisprudenciales
desfavorables es extender una garantía limitadora del ius puniendi a
ese ámbito que reforzaría la seguridad jurídica y que no impediría a
la jurisprudencia cumplir su función, sino que, en todo caso, retrasa-
ría la efectividad del cambio que propone.
En primer lugar, cuando se afirma que no se puede extender la
prohibición de retroactividad a la jurisprudencia porque no se pue-
den equiparar legislación y jurisprudencia ya que atentaría contra
la esencia misma del principio de legalidad, sin duda tal afirmación
produce impacto, pero entiendo que admitir la prohibición de retro-
actividad no “equipara” legislación y jurisprudencia. Si por equiparar
entendemos asignar las mismas funciones a uno y otro poder, no es
esto lo que se propone, el poder legislador mantiene su función de
diseñar la política criminal y en consecuencia crear, modificar o de-
rogar la ley penal (es quien tiene la legitimación democrática para
hacerlo) y el poder judicial la de aplicarla, y en esta aplicación, sí se
pretende imponer una limitación al aplicador de la ley penal (en la
cio, sin remitir dudas al parlamento, “sería ilógico desconocer entonces el impacto
normativo que pueden provocar con un cambio jurisprudencial.”
415
Sanz Morán, 2006: 38.
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medida en que exista una jurisprudencia uniforme y la modifique en

perjuicio del reo) que también se impone al legislador en el ámbito
de la creación o modificación de la ley penal, y no parece que una
limitación adicional a uno de los poderes, pueda producir, por sí mis-
ma, la equiparación de las funciones de ambos.
Conectada con la idea anterior, se afirma que carece de funda-
mento asignar carácter retroactivo a la jurisprudencia porque no es
fuente de derecho en el sentido de que no puede crear normas de
carácter general de segura aplicación en el futuro. Parece necesario
realizar algunas precisiones y matizaciones al respecto. Neumann,
creo que acertadamente, expresa que la discusión acerca de si la ju-
risprudencia reiterada es fuente del Derecho penal tiene una impor-
tancia limitada para la resolución del problema, porque no se discute
si se puede divergir de la jurisprudencia aplicada hasta el momento,
sino si ello puede suceder de manera retroactiva416. Ahora bien, la
cuestión relativa al hecho de que la jurisprudencia pueda o no crear
normas de carácter general de segura aplicación en el futuro es bas-
tante más complicada de responder; y nos remite a dos cuestiones
que pueden ser analizadas de forma separada.
La primera de ellas se relaciona con la caracterización que se efec-
túe de la tarea que realizan los jueces. Una explicación tradicional
de la razón de los cambios en la interpretación de una norma penal
sin que cambie el texto de la ley, es que la nueva interpretación des-
favorable no es una agravación retroactiva, porque ya existía desde
siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida417.
Esta afirmación parece presuponer una ley penal con un único sig-
nificado correcto (al menos con un único significado en cada mo-
mento histórico) y que la tarea del intérprete (en este caso el juez)
consiste en averiguar el significado correcto. Por varias razones no
comparto este criterio418. En primer lugar, porque las palabras y las
416
Neumann: 2000: 108.
417
Roxin, 1997: 165 s.; también, 2006: 168.
418
Aunque se compartiera, pueden seguir encontrándose argumentos para pro-
poner la prohibición de retroactividad de la jurisprudencia. Así, Ferreres Comella,
2002: 196, sostiene que aunque la tesis correcta fuera la de que la nueva interpre-
tación sólo expresa el derecho preexistente, también debe existir la prohibición de
retroactividad pues los valores que justifican la prohibición subsisten plenamente, la
seguridad jurídica sigue presionando a favor de la retroactividad porque aunque los
nuevos expresen la verdad, lo cierto es que el tribunal encargado de formar jurispru-
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oraciones (materia con la que se construye la ley) son símbolos que

adquieren significado en el contexto de uso419 (por lo que no parece
que se pueda hablar de significado correcto o verdadero fuera de ese
contexto) y también los significados van cambiando según los distin-
tos contextos de uso. En segundo lugar, y, sin tomar posición (lo que
requeriría una reflexión más profunda por mi parte) acerca del gra-
do de indeterminación del Derecho, lo cierto e indiscutible es que el
grado de precisión con el que estén formuladas las leyes está directa-
mente relacionado con las diversas posibilidades interpretativas que
estas permitan. Sin duda, a mayor precisión existirá un núcleo mayor
de significado indubitado, pero parece muy difícil evitar que existan
zonas de duda o de penumbra que requerirán, seguramente, de una
tarea de asignación de significado. Además, la opción por una u otra
interpretación parece estar más relacionada con la obtención o con-
secución de consensos que con la corrección o el significado verda-
dero. Por todo ello, la tarea que realiza el juez al interpretar y aplicar
la ley parece ser bastante más creativa que lo que tradicionalmente se
reconoce420.
Además, la jurisprudencia, junto a la resolución del caso concreto
(en el sentido de la decisión sí es un acto retrospectivo por necesi-
dad), tiene otras funciones que resultan innegables y estas funciones
tienen reconocido, al menos, el carácter de complemento de la ley421;
el hecho mismo de que exista un cambio jurisprudencial (y nadie
niega ni su existencia ni su legitimidad) da cuenta de que lo que efec-
túan los tribunales –al menos los superiores– es algo más que adoptar
una decisión para el caso concreto, porque junto a la decisión sien-
tan una regla (nueva si modifican la línea anterior) con pretensiones
de vigencia para casos futuros422, cuestión distinta –sobre la que vol-
veré– es si esa nueva regla resulta o no vinculante para el mismo y el
resto de tribunales.
dencia había consagrado en el pasado una interpretación distinta y la protección de

la imparcialidad exige que se pongan límites a ese tribunal.
419
V. Nino, 1991: 248; Riggi, 2010: 312 ss.
420
Así, concluye Sarrabayrouse, 2012: 38, que, sin perjuicio de la discusión
entre las diferentes escuelas sobre el alcance de la interpretación de la ley, lo cierto es
que tanto el legislador como el juez crean y aplican derecho.
421
Complemento del ordenamiento jurídico que le viene asignado por el art.
1.6 del CC.
422
En este sentido, Neumann, 2000: 107 s.
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Esa función de “complemento de la ley” asignada a la jurispru-

dencia ha sido reconocida en ocasiones por el TC, y justamente para
tratar de solventar la existencia de carencias en la determinación de
la ley que, claramente, afectan al núcleo del principio de legalidad,
a las exigencias de taxatividad. Así, respecto de expresiones de carác-
ter abierto empleadas por el legislador, el TC ha sostenido que esas
expresiones no son indeterminadas (no entro aquí a valorar la laxi-
tud con que valora el TC las exigencias de determinación de la ley)
debido a que existe jurisprudencia del propio TC y de la jurisdicción
ordinaria que permite una “delimitación suficiente, clara y precisa”
de esas expresiones423. Podría afirmarse que –al menos en estos ca-
sos– el TC se ha conformado con que la ley sea “determinable” y deja
la función de determinación estricta en manos de la jurisprudencia;
como señala Ferreres Comella, el TC legitima que el TS siente ju-
risprudencia acerca de cómo debe interpretarse la ley, allí donde ésta
pueda ser entendida de más de una manera424.
La segunda de las cuestiones que la doctrina que se opone a la
extensión de la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia des-
favorable alega, en relación a que la misma no es fuente del dere-
cho, es el hecho de que su aplicación en el futuro no es segura. En
este punto les asiste razón, ya que no puede afirmarse que en nuestro
sistema la jurisprudencia tenga carácter vinculante en el ámbito del
Derecho penal425. La LECr no articula ningún mecanismo para ello,
423
STC 89/1993, de (FJ 3); en parecidos términos: STC 133/1987 de (FJ 6);
también STC 219/1989 de, donde directamente invoca la jurisprudencia del TS. En
la STC 151/1997 se sostiene: “el déficit de la ley sólo es compatible con las exigencias
del principio de legalidad si el juez lo colma”. Para un análisis del derecho a la legali-
dad en la aplicación de la ley penal por parte del TC, v. Alcácer Guirao, 2010: 15 ss.
424
Ferreres Comella, 2002: 154. En relación a esta doctrina del TC, Alcácer
Guirao, 2010: 32, expresa que “si la exigencia de normas determinadas pasa a conver-
tirse en que las normas sean determinables, viene a modificarse tanto el objeto de la ga-
rantía como el encargado de satisfacerla: ya no estamos, entonces, ante una exigencia
que se predica de la ley en abstracto –esto, antes de su aplicación al caso concreto– y
va por tanto dirigida al legislador, sino que como vimos que afirmaba el Tribunal
Constitucional, ‘el problema de la constitucionalidad se traslada del legislador al in-
térprete y aplicador de la norma’, por lo que el juicio de constitucionalidad de la nor-
ma sólo podrá efectuarse un vez interpretada y aplicada por el juez al caso concreto”.
425
A diferencia de lo que ocurre en la Jurisdicción Civil y en la Contencioso-
Administrativa, en las que la ley reconoce de manera explícita el carácter vinculante
de la jurisprudencia sentada por el TS al resolver los recursos de casación en interés
de la ley (arts. 477.3 y 493 LEC y art. 100 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa).
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aunque en los últimos proyectos legislativos sí se prevé esta vincula-

ción426. Pero tampoco puede negarse la importante influencia que
ejerce la jurisprudencia del TS sobre los tribunales inferiores, y el
hecho de que le compete unificar la interpretación mediante el re-
curso de casación, circunstancia reconocida por el TC en reiteradas
ocasiones427.
A pesar de esta ausencia de mecanismos legales para una aplica-
ción segura de la jurisprudencia emanada del TS, no puede dejar de
señalarse la tendencia cada vez más directiva del TS que se advierte,
por ejemplo, en el cada vez más frecuente uso de los Acuerdos de los
Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda428 que, al margen de
la ley, pretenden generar la vinculación que la jurisprudencia mis-
ma no tiene429. Nos encontramos, entonces, ante una proclamada y
teórica independencia judicial y exclusiva sujeción del juez a la “ley”,
que parecería impedir una aplicación segura de la jurisprudencia
uniforme (salvo lo previsto en materia de recursos), pero con una
práctica en la que la jurisprudencia del TS ejerce una notable in-
fluencia en los tribunales inferiores (cosa razonable), en la que tam-
426
Así, y para citar sólo el último proyecto, en la Propuesta de texto articulado
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elaborada por la Comisión Institucional creada
por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, el art. 602 contiene
el siguiente texto: “Naturaleza vinculante de la jurisprudencia. La jurisprudencia de
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tendrá carácter vinculante para los órga-
nos del orden jurisdiccional penal, que interpretarán y aplicarán las normas jurídicas
conforme a la interpretación de las mismas que resulte de las resoluciones dictadas
por la indicada Sala.”
427
Entre otras, SSTC 30/1996, de 26 de febrero y 62/1997.
428
El art. 264 de la LOPJ dispone: “1. Los magistrados de las diversas Secciones
de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de
prácticas procesales. Las reuniones se convocarán por el Presidente de la Sala, por sí,
a petición mayoritaria de los magistrados, así como en los demás casos que establezca
la ley. Serán presididos por el presidente de Sala./2. En todo caso quedará a salvo la
independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos
procesos de que conozcan.”
429
Sólo dos ejemplos de ello, el primero: en la STS 2338/2001, de 11 de di-
ciembre, el Tribunal consideró que existía prevaricación judicial porque el juez se
apartó de la “doctrina consolidada” del Tribunal Supremo aplicable a la conducta en-
juiciada, cuando en absoluto era irrazonable lo sustentado por el Juez. El segundo: el
Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 18 de julio de 2006
dispone: “Los acuerdos de la Sala General (Pleno no jurisdiccional) son vinculantes”.
V., acerca de la naturaleza y problemas que plantean estos Acuerdos: García Pablos,
2006: 208 ss.; Álvarez García, 2006: 341, 353 s.; Manjón-Cabeza Olmeda, 2008:
2 ss.
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bién puede constatarse un importante afán directivo por parte del

TS que se ejemplifica sobre todo con el cada vez más extendido uso
y seguimiento de los mencionados Acuerdos no jurisdiccionales430 y,
en algún caso como en el expuesto en relación a la “doctrina Parot”,
en el que amplía su competencia en materia de recursos de casación,
circunstancia que le permite (en la medida en que exista un recurso
por parte del Ministerio Fiscal) asegurarse de que su doctrina juris-
prudencial será aplicada431. Podrá afirmarse que la constatación de
determinadas prácticas no es buen argumento para cuestionar un
planteamiento teórico, y que si las prácticas son inadecuadas deben
hallar solución en su ámbito; pero también es cierto que mantener
unos postulados teóricos totalmente disociados del análisis del fun-
cionamiento de las prácticas y más si éstos tienen las pretensiones de
funcionar como garantías, difícilmente, tales planteamientos puedan
tener efectividad.
He señalado, también, que el otro bloque de argumentos em-
pleado para no admitir la irretroactividad de la jurisprudencia des-
favorable se relaciona con la apreciación de que su admisión traería
aparejadas consecuencias negativas para la vigencia del principio de
legalidad, ya que podría significar implícitamente una renuncia al
principio de taxatividad y prohibición de analogía y, por lo tanto, ca-
recería de sentido la reserva de ley. Entiendo que estas críticas pue-
den, al menos, ser relativizadas. En efecto, el mandato de taxatividad
es un mandato dirigido al legislador y en principio, cae bajo su inicial
responsabilidad no hacer dejación de él; además, el sentido de la exis-
tencia de diversos poderes del Estado es el del reparto del poder y del
control mutuo, por lo que no parece razonable presuponer que van
a renunciar a ello. Aunque es cierto que entre la determinación de
los preceptos penales y las posibilidades de interpretación de los mis-
mos existen una estrecha relación (a mayor determinación, menos
430
Acuerdos que no tienen fuerza vinculante, que no tienen ninguna clase
de fundamentación, que por sí solos no alcanzan el rango de jurisprudencia y
que no plasman una decisión judicial porque se adoptan fuera del ejercicio de la
potestad jurisdiccional, porque no es esa potestad la que se ejerce en una reunión
de las características de la prevista por el art. 264 de la LOPJ. Como sostiene
Manjón-Cabeza Olmeda, 2008: 18, “la utilidad de estas reuniones es instrumen-
tal: se permite la puesta en común de opiniones y el planteamiento de problemas,
con carácter general, no limitados por las circunstancias particulares que cada
caso presenta”.
431
V. en este apartado: V. 3.
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posibilidades para la interpretación432), pero lo que nos demuestra

hasta ahora la experiencia es que, a pesar de que no se reconoce en
nuestro ámbito la prohibición de retroactividad de la jurisprudencia
desfavorable, las exigencias de taxatividad se han relajado mucho, y
que el TC, último garante del principio de legalidad, no ha desarro-
llado un estándar con un mínimo de uniformidad en esta materia433.
Por lo que la realidad con la que nos encontramos es que el
mandato de determinación tiene problemas para conseguir una
realización plena, circunstancia que amplía las posibilidades de in-
terpretación en el ámbito de la aplicación de la ley y de que como
consecuencia de ello, la posibilidad de variaciones jurisprudenciales
sea cada vez mayor. Y si se atiende al hecho de que las exigencias de
seguridad jurídica en términos de previsibilidad de las consecuencias
de la actuación de los ciudadanos y los límites al poder punitivo del
Estado constituyen el fundamento último de la prohibición de retro-
actividad, y que el poder punitivo no sólo lo ejerce el legislador sino
también el aplicador de la ley, la imposición de límites temporales a
ambos no parece que tenga que impactar en las funciones asignadas
a cada uno.
También se alega la posibilidad de consecuencias negativas para
las obligaciones de la jurisprudencia tales como las obligaciones de
sujeción del juez a la ley, la obligación de fundamentar las decisiones,
432
En este sentido, Frígols i Brines, 2004: 379, señala que el grado en que la
tarea del juez es creadora depende, al menos en parte, del margen que le confiera el
legislador mediante la observancia o no del principio de taxatividad.
433
Frígols i Brines, 2004: 376. Alcácer Guirao, 2010: 23 ss, señala que el
grado de exigencia que establece el TC en la concreción de lo prohibido pasa, ante
todo, por asumir que la vaguedad y versatilidad semántica del lenguaje hace que “los
conceptos legales no puedan alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas,
una claridad y precisión absolutas” (STC 69/1989, FJ 1. También la STC 137/1997, FJ
7), y que el principio que mayor peso tiene en la balanza es el principio de deferencia
al legislador, no sólo porque la indeterminación del lenguaje es un prius inevitable,
sino también como un hecho funcional a la eficacia en la protección de bienes jurídi-
cos, permitiendo con ello al legislador el sacrificio de la exigencia de predetermina-
ción normativa en aras de alcanzar una más amplia defensa de determinados intere-
ses, siendo mayor esa relajación del art. 25.1 de la CE cuanto más importante fuera el
bien jurídico a proteger, circunstancia que caracteriza este autor como de paradoja,
el hecho de que el Tribunal permita una mayor indeterminación legal precisamente
en los delitos más graves, que persigan la protección de los bienes jurídicos más im-
portantes, mientras una graduación coherente de la garantía constitucional habría
de llevar a exigir mayor intensidad cuando más grave fuera la consecuencia jurídica
del precepto.
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y que impediría, además, cualquier innovación en la jurisprudencia.

Pero la sujeción del juez a la ley y la obligación de fundamentar las
decisiones sin duda sería la misma que la que existe ahora; aunque
si lo que se quiere decir es que el reconocimiento expreso de cierto
nivel de actividad creadora por parte del juez y la imposición de un
límite en el sentido de que si esa actividad lleva a la creación de una
nueva doctrina perjudicial para el condenado en relación a la an-
teriormente existente, no podrá ser aplicada retroactivamente, va a
llevar a los jueces a fundamentar menos sus decisiones y a atenerse
en menor medida al tenor literal de la ley, no puede negarse que
esto vaya a suceder, pero no se explica demasiado en qué se basa esta
apreciación434.
Por último, se alegan dificultades prácticas para implementar los
mecanismos para que la jurisprudencia penal desfavorable no sea
retroactiva en nuestro sistema procesal, y en este punto sí les asiste
razón a quienes se oponen a la prohibición de retroactividad de la ju-
risprudencia desfavorable. Pero la cuestión es determinar si estas difi-
cultades son insalvables, o si es posible y aconsejable abordar cambios
legales en el ámbito procesal y en las prácticas, que hagan posible la
ampliación de la prohibición de retroactividad a este ámbito, porque
la existencia de dificultades técnicas procesales no puede justificar la
limitación de principios fundamentales del Estado de Derecho435.
434
Neumann, 2000: 111, sostiene al respecto, que el peligro de una relajación
de la vinculación a la ley ha de ser tenido en cuenta seriamente. “El tribunal que
persigue la prohibición de la aplicación retroactiva, pretende con ello el ejercicio
de manera oficial de la función de fijación de reglas. La cuestión de si realmente ese
punta de vista fuerza el rechazo de la prohibición de retroactividad, para los casos
perjudiciales de cambios jurisprudenciales, sólo puede ser resuelto tras un balance
global”.
435
En este sentido, Neumann, 2000: 116.
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VI. CONSIDERACIÓN FINAL
Los últimos diez años de reformas ininterrumpidas en la legislación

penal (que se enmarcan en políticas criminales populista inspiradas,
en parte, en el denominado modelo de la seguridad) han dejado como
resultado global, en el ámbito de las consecuencias jurídicas del delito,
un incremento de la previsión de la pena de prisión en detrimento
de otras alternativas, también un aumento en la cantidad de pena con
que se amenaza, en particular para determinados delitos y para los su-
puestos de reiteración delictiva, y modificaciones en el cumplimiento
de esta pena que aumentan su aflictividad real, en la medida en que
se imponen nuevos límites para acceder al tercer grado y a la libertad
condicional. Algunos aspectos de estas reformas ponen seriamente en
cuestión las exigencias de proporcionalidad, humanidad y orientación
de la pena privativa de libertad a la reinserción social.
Pero, además, en esta preocupante evolución del Derecho penal
se han traspasado otros límites, como la prohibición de retroactividad
de las disposiciones desfavorables. Esta garantía, integrada en el prin-
cipio de legalidad, interesa de forma esencial a los límites del ius pu-
niendi, pues tiene como objeto que el ciudadano esté en disposición
de conocer el alcance, significado y consecuencias de la regulación
jurídico-penal de su conducta y que los poderes públicos se impon-
gan límites temporales al diseño de su política criminal. Y debe ex-
tenderse, tal como he propuesto en estas páginas, al ámbito del cum-
plimiento de la pena de prisión, a las condiciones de cumplimiento
que afectan a la concreta gravedad de la pena a la que el condenado
se verá sometido. Concretamente, a los preceptos que determinan la
mayor o menor restricción de la libertad que el cumplimiento de la
pena conlleva, como los que regulan la clasificación de grado de tra-
tamiento penitenciario y, como consecuencia, el régimen penitencia-
rio, a los que determinan los criterios de progresión y regresión en el
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grado de cumplimiento, a los que regulan la amplitud de las comuni-

caciones con el exterior y a los que determinan las condiciones para
acceder a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional;
porque todos ellos afectan a la intensidad de la privación de libertad
e impactan en la gravedad real de la pena de prisión.
A pesar de la relevancia de esta garantía constitucional, el legisla-
dor se ha permitido dar eficacia hacia atrás a leyes penales desfavora-
bles. Como se ha analizado en este trabajo, en virtud de la DT Única
de la LO 7/2003, preceptos que limitan las posibilidades de acceder
al tercer grado de tratamiento penitenciario y a la libertad condicio-
nal se aplicaron a partir de la entrada en vigor de la Ley, con inde-
pendencia del momento de realización de los hechos y del dictado
de la sentencia, sin que la cuestión haya llegado al TC.
Aunque, en la dirección contraria, el TS, mediante la unificación
de doctrina, puso remedio a la aplicación retroactiva del art. 36.2 del
CP que efectuaron tanto la DGIP (en un primer momento) como al-
gunas Audiencias, señalando que no resultaba admisible una interpre-
tación extensiva (de la DT Única de la LO 7/2003) en contra del reo y
determinando que el período de seguridad sólo sería de aplicación a
los delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.
Pero esta resolución de tintes garantistas no tiene continuidad, ya que
en el mismo año, el mismo Tribunal, modifica los criterios del cómpu-
to de la redención de penas por el trabajo, decisión que permite que
condenados por múltiples y graves delitos deban extender su estancia
en prisión hasta en un tercio de la condena. Esta vez es el TEDH quien
pone remedio a la situación, declarando que la doctrina del TS viola
los arts.7 y 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y ordena
la puesta en libertad de la demandante en el plazo más breve posible.
Esta decisión del TEDH que está permitiendo la puesta en liber-
tad de múltiples condenados a los que se les aplicó la mencionada
doctrina, debería también permitir que nuestro TC revisara la doctri-
na en la que efectúa una distinción puramente formal entre pena y
ejecución de la misma y, que, como consecuencia de ello, deja fuera
del ámbito de la aplicación del derecho fundamental a la legalidad
penal a la ejecución de la pena, por entender que este derecho fun-
damental solo se despliega en torno a la interpretación y aplicación
de los tipos penales, la subsunción de los hechos probados y la impo-
sición de la pena en ellos prevista.
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Prohibición de Rectroactividad de La Pena de Prisión (Barber Burusco)

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ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN

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Este trabajo se enmarca en los siguientes proyectos de investiga-

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NOTA PRELIMINAR .................................................................................... 7

II. LAS REFORMAS LEGALES EFECTUADAS A LA PENA DE

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g.1. Los efectos de la reiteración de determinadas faltas .................... 30

III. EL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD

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c. 1. La interpretación del requisito por la jurisprudencia ................. 124

IV. LA APLICACIÓN EXTENSIVA DE LA DT ÚNICA DE LA LO

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c) El recurso de amparo ................................................................. 169

VI. CONSIDERACIÓN FINAL ..................................................................... 231

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 233

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AAP Auto de la Audiencia Provincial

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En el presente trabajo reviso, en primer lugar, las reformas lega-

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legislativa no tiene intención de tomarse respiro en nuestro país, si

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último, analizaré: las decisiones adoptadas por algunas Audiencias

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1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL MODELO EN EL CP DE 1995

El objetivo declarado por el legislador penal del año 1995 en re-

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Si atendemos a la regulación que el nuevo Código dio a la pena de

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condena; por lo que el nuevo Código produjo un incremento, para

2. LAS MÚLTIPLES REFORMAS DE LA DÉCADA

Sobre este modelo de penas privativas de libertad –diseñado por el

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las penas privativas de libertad, a las que a continuación hago referencia,

a) Nuevos límites máximos para el concurso real y el delito

Hasta la entrada en vigor de la LO 7/2003, de 30 de junio, el

b) Pena superior en grado para múltiples agravantes

La LO 11/2003, de 29 de septiembre12 introduce, en el ámbito de

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En primer lugar, para el caso de que concurran más de dos agravantes

c) Disminución del límite mínimo de la pena de prisión y

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, disminuye el tiempo de du-

d) Derogación del arresto de fin de semana

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, suprime la pena de arresto

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de menor gravedad (art. 147.2 CP: prisión de 3 a 6 meses), lesiones

e) Modificaciones en el ámbito de los sustitutivos penales

En materia de suspensión de las penas privativas de libertad se

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go de multa; y se incrementa hasta cinco años de pena (antes 3) la

f) Modificaciones en el ámbito del cumplimiento de la

f.1. La creación del período de seguridad (art. 36.2 CP)

La LO 7/2003 incorpora al cumplimiento de la pena de prisión el

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de que la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento

f.2. La satisfacción de la responsabilidad civil para acceder al

La LO 7/2003 también modifica la LOGP e incorpora al art. 72

f.3. El abandono de los fines y medios terroristas y la colaboración

En segundo lugar, incorpora requisitos adicionales para las per-

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