TEMA 1.

INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO LABORAL

1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA

- Antecedentes más remotos: trabajo forzoso, esclavitud y servidumbre

- Regímenes Pre-liberales: trabajo gremial, de oficiales y aprendices con regulaciones a
través de las ordenanzas gremiales en las que se limita la jornada y el tiempo de trabajo y
se establecen algunas garantías en las retribuciones.
- Revolución liberal: Generalización del trabajo asalariado.
- Revolución Industrial: Introducción de máquinas y avances técnicos.
- Cuestión social y Reforma Social. Intentar generar unas normas que protegen
determinados grupos de trabajadores, es la evaluación por ejemplo si un trabajador tiene
un accidente que pueda recibir una contraprestación.
- Cuarta Revolución Industrial. A finales de ese momento, se inicia la 4ª Revolución
Industrial (a día de hoy nos encontramos en ella), en definitiva, la introducción de unas
nuevas tecnologías que hacen que los trabajos sean distintos, y por ello se tiene que
regular la cuestión de una manera diferente.

En España, las primeras leyes laborales (la primera vez que vemos una norma que regula
cuestiones que tiene que ver con la protección de algunos trabajadores), las LEYES DE FÁBRICAS,
son las siguientes:
Ø Leyes que protegen a mujeres y niños: Ley Benot de 1873 y la Ley de 1900 de condiciones
de trabajo de mujeres y menores.
Ø Leyes de prevención y cobertura de Accidentes de Trabajo: Ley Dato de Accidentes de
Trabajo de 1900, que protege por primera a trabajadores que pudieran tener un accidente
en las fábricas: parece también que quiere proteger a la familia del trabajador.
Ø Leyes referidas al descanso dominical y la jornada: Ley de Descanso Dominical de 1904 y
Decreto de 15 de marzo de 1919 sobre jornada máxima de 8 horas.
Las primeras asociaciones profesionales y sindicales datan de 1868 y 1887.

En 1906 tiene lugar la creación de la Inspección de Trabajo.

También cabe mencionar:

· Código de Trabajo de 1926

· Ley de Contrato de Trabajo de 1931
· Fuero del Trabajo de 1938
· Ley 16/1976 de Relaciones laborales

En la actualidad:
¤ Constitución Española de 1978

¤ Estatuto de los Trabajadores (2015)

¤ Ley General de SS (2015)

¤ Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales

¤ RD-Ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo

¤ Además de un complejo sistema normativo

1.2. CONTEXTUALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

Antecedentes
 ¤ De las leyes de fábrica al Derecho del Trabajo. La juridificación del trabajo por cuenta ajena
es el resultado de un largo proceso histórico que alcanzará su punto culminante con la revolución
industrial. Con anterioridad a ella, los modelos de organización del trabajo, el forzoso (esclavitud y
servidumbre) y el regulado (los gremios), habían servido como instrumentos de ordenación de la
prestación de servicios en régimen de subordinación. No puede decirse por ello que durante los
períodos que precedieron a la revolución industrial no hubiese relaciones laborales, esto es,
trabajadores por cuenta de empleadores, ni tampoco que el Derecho no se ocupase de regular tales
relaciones; pero en modo alguno cabe entender existente un Derecho del Trabajo. El Derecho del
Trabajo, esto es, la ordenación jurídica del trabajo asalariado prestado en régimen de libertad, es
ciertamente fruto del modo de producción capitalista que nace con la revolución industrial.
¤ Cuestión Social obrera. La cuestión social ha sido definida como «el conjunto de problemas
que se plantean para la cooperación y convivencia de clases, estratos y estamentos sociales, los cuales,
formando una misma sociedad, se encuentran separados entre sí por hábitos de vida y por su ideología
y su visión del mundo». Bajo esta denominación, se hace referencia, en suma, a los problemas que
atañen directamente a las relaciones entre obreros y patronos, los conflictos en torno a las mismas y
todo lo que incumbe a la situación y condiciones de vida de los trabajadores: La unión hace la fuerza.

* Contrapeso de la superior posición del empresario: subordinación económica y jurídica.

*Interés individual >< Interés colectivo. El interés colectivo de los trabajadores se define
como un interés «general, abstracto e indivisible» de la pluralidad, grupo indiferenciado o colectivo
de trabajadores, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, «no susceptible de
fraccionamiento entre sus miembros» («no permite su desglose en tantas partes como trabajadores
incluya») o, en cualquier caso, de resultar divisible de manera refleja en sus consecuencias («que han
de ser objeto de la oportuna individualización»), no lo es en su «propia configuración general».

*Autotutela/autodefensa colectiva.

Factor determinante en la configuración del sistema franquista de relaciones laborales lo

constituye la supresión de las manifestaciones de autotutela colectiva en las relaciones de trabajo.

El propio Tribunal Constitucional subrayó que «no puede olvidarse que los sindicatos se
hallan objetivamente en una posición dialéctica de contrapoder respecto a los empleadores y que la
defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de composición de interés o colaboración, sino de
autodefensa».

¨  Presente

¤ Globalización: las relaciones laborales trascienden de las fronteras de los Estados.

¤  Deslocalización: Dumping social: es un tipo de delito económico consistente en la competencia

desleal basada en la explotación y bajos salarios de los trabajadores, para conseguir rebajar los costes
laborales de producción y así poder ofrecer unos precios más competitivos en el mercado para
aumentar sus beneficios.
¤ Movilidad de los trabajadores.

¤ Fenómenos migratorios.

¤ Digitalización, Robotización y Nuevas tecnologías.

PRESENTE Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Transformaciones en las relaciones de producción

a)   Cambios en el proceso de producción: informatización, robotización, nuevas tecnologías

b)   Globalización o mundialización de la economía

c)   Cambios en la estrategia empresarial, por ejemplo: grupos de empresas, descentralización

productiva, etc.

d)   Cambios en la clase trabajadora: incorporación de la mujer, pérdida del proletariado industrial,

crisis de solidaridad de los trabajadores, precarización de determinadas condiciones de vida,
inmigración.
e)  Cambios en el comportamiento de las organizaciones sindicales: Dialogo y participación frente al
antagonismo y reivindicaciones tradicionales.

Adaptación del ordenamiento laboral a las nuevas realidades

1.- Desregulación:

-Menos Ley y más convenio: Transito de lo imperativo (garantía general) a lo pactado (sectorial)

- Menor intervencionismo Público. El Estado adopta desde 1994 un papel más pasivo en determinados
aspectos laborales.

2.- Flexibilización y Adaptabilidad:

• Aumento de los poderes empresariales en la dirección y control de la mano de obra

• Flexibilidad en el tiempo de trabajo: Jornada, descanso, derechos de conciliación

•  Flexibilidad en el contenido de la prestación: sistema de clasificación y de retribución, Movilidad
funcional, geográfica y modificación de las condiciones de trabajo

1.3. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

¨  Constitución Española de 1978

¤ Derechos Fundamentales y Libertades públicas en materia laboral

- Art. 14: Derecho a la igualdad y a la no discriminación.

- Art. 15: Derecho a la vida e integridad física.
- Art. 28: Derecho de sindicación y Derecho a la huelga

¤ Derecho y deberes de los ciudadanos

- Art. 35: Derecho al trabajo

- Art. 37: Derecho a la negociación colectiva.
- Art. 38: Derecho a la libertad de empresa.
-

¤ Principios rectores de la política social y económica

- Art. 41: Configuración constitucional de la Seguridad Social.
- Art. 43: Derecho a la salud.
- Art. 50: Suficiencia económica y derecho a las pensiones
¨  Leyes y Reglamentos

¤ Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias

¤  Leyes Orgánicas: Previstas para el desarrollo de derechos fundamentales y libertades Públicas. Se

necesita mayoría absoluta del Congreso. Ejemplos:

n Ley Orgánica de libertad Sindical

n Ley de Orgánica de Igualdad entre Hombres y Mujeres

¤  Leyes Ordinarias: Son aprobadas por mayoría simple del Congreso. Ejemplos:
n Ley de Prevención de Riesgos laborales
n Ley de Empleo

¤ RD Ley y RD Legislativo

¤  Real Decreto Ley: Disposiciones que elabora el ejecutivo para los casos de extraordinaria y urgente
necesidad. Habrán de ser convalidados o derogados en el Congreso en el plazo de 30 días

¤  Real Decreto Legislativo: Disposiciones que se utilizan para refundir textos ya existentes
n Estatuto de los Trabajadores
n Ley General de la Seguridad Social

¤  Reglamentos: Norma complementaria. Desarrolla los preceptos que establecen las normas de rango
superior. No podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a
desarrollar: ejemplo: RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de
Prevención.

¤ Leyes de las CCAA

¤ Normas Internacionales y Europeas

¤ La OIT: Convenios y Recomendaciones

¤ La Unión Europea

Ø Reglamentos: Es como la Ley en el Derecho Interno. Es de alcance general y obligatorio

en todos sus elementos con aplicación directa e inmediata en cada estado miembro.
Ejemplo: Normativa sobre libre circulación de los trabajadores; Reglamento relativo a la
aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores que se desplazan dentro
de la Comunidad.
Ø Directivas: es un acto legislativo en el cual se establece un objetivo que todos los países de
la UE deben cumplir. Pero cada país debe decidir individualmente cómo hacerlo.
Ejemplos: Directiva sobre tiempo de trabajo; Directiva Marco sobre seguridad y salud;
Directiva de igualdad en el empleo y la ocupación; Directiva de igualdad entre hombres y
mujeres

¨  El Convenio Colectivo. Es Jerárquicamente inferior a la Ley por lo que no puede contradecirla pero
si puede mejorarla en sentido favorable a los trabajadores. El artículo 37.1 CE establece que la Ley
garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y
empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.

Clasificación

POR EL MODO DE APROBACIÓN: Se trata de la clasificación principal, y distingue entre aquellos

en cuya elaboración han seguido las pautas establecidas en el Título III del ET.

· Estatutarios: Son normas con pleno carácter vinculante: Art. 82.3 ET “Los convenios
colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos
dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.”

Concepto: Norma de origen paccionado que se ha ajustado, en la fase de su formación al

proceso de negociación expresamente previsto en el Título III del ET.

Eficacia jurídica - normativa: Se trata de auténticas fuentes del derecho del trabajo.

Eficacia personal: Erga omnes, en su ámbito territorial y funcional, con carácter automático y
sin necesidad de acto expreso de adhesión por parte de los sujetos cubiertos por aquel ámbito.
Publicidad: Se dispondrá por la autoridad laboral su publicación obligatoria y gratuita en el
Boletín Oficial del Estado o, en función del ámbito territorial del mismo, en el Boletín Oficial de
la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la provincia correspondiente. (art. 91 ET)

Régimen procesal:
§ Su infracción puede sustentar un recurso de suplicación consecuencia de su carácter
normativo.
§ No es precisa su prueba, consecuencia de su publicidad.

· Extraestatutarios: Los convenios colectivos aprobados sin cumplimiento de los

requisitos del Tit III.

Concepto: Manifestación colectiva de la libertad contractual que no cumple los requisitos del
Título III del ET.

Eficacia jurídica – contractual: Aun cuando no tiene carácter de fuente del derecho, sí que es
fuente de la relación laboral.

Eficacia personal: limitada, se extiende únicamente a los sujetos que lo han suscrito y a sus
representados, sin perjuicio de la posibilidad de adhesión.

Publicidad: Como a cualquier contrato se le da la publicidad que las partes establezcan, y a su

costa.

Régimen procesal: Únicamente se tutela su cumplimiento en su carácter de pacto privado, que

por tanto debe ser probado.

POR SU ÁMBITO DE APLICACIÓN. El art 83.1 ET dispone que <<los convenios colectivos
tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden>>.
A) Territorial

•  Estatal

•  Autonómico
•  Provincial

•  Interprovincial

•  Local
B) Funcional

•  Rama de actividad

•  Empresa/ Grupo de empresas

•  Grupo de trabajadores (Convenios franja)

•  Centro de trabajo (o centros)

RELACIONES LEY-CONVENIO
1. Exclusión: La ley establece y agota la regulación de una cuestión, prohibiendo
expresamente al convenio entrar a regularla: a este sólo le cabe acatarla.
2. Suplementariedad: En la ley se determina un contenido mínimo que el Convenio puede
superar.
3. Supletoriedad: La ley remite para la regulación de una determinada materia al Convenio
Colectivo, pero para el caso en que nada se regule es este, determina las normas
aplicables. En consecuencia, el convenio puede regular la cuestión con total libertad, sin
que la ley opere como mínimo de derecho necesario.
4. Complementariedad: La ley establece las bases o regulación elemental de una materia,
pero permite al convenio desarrollarla y regular los detalles; de este modo, la regulación
completa de la institución exige acudir tanto a una como al otro.
5. Remisión: La ley no contiene una regulación de la materia, sino que ordena que sea el
convenio quien la establezca.

¨  El Contrato de Trabajo. Es jerárquicamente inferior al Convenio Colectivo y a las Leyes. Trabajador

y empresario pueden establecer los pactos o condiciones que tengan por conveniente, pero en ningún
caso pueden establecerse condiciones laborales menos favorables para los trabajadores que las
establecidas en las leyes o en los convenios colectivos.

¨  La Costumbre. Sólo se aplicará en defecto de disposición legal, convencional o contractual a no ser

que cuenten con una remisión expresa. Ejemplos de remisión expresa a la Costumbre del lugar:

- Liquidación y Pago de salarios

- Preaviso en caso de dimisión del trabajador

TEMA 2. SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL (I): EL TRABAJADOR

1. Precisiones sobre el concepto de trabajador.

Precisiones generales. El Derecho del Trabajo tiene por objeto disciplinar, no cualquier trabajo, sino
un tipo muy concreto: el desarrollado por trabajadores asalariados.
 Ausencia de definición constitucional de trabajador.La Constitución optó por no definir el concepto
de trabajador, reconociendo, sin embargo, determinados derechos específicos a los que denomina
«trabajadores» (art. 28.2, 37, 42 y 129.2 CE). Sin embargo, el art. 35.2CE encomienda a la ley
ordinaria la regulación de un «estatuto de los trabajadores».
El ET no define qué se entiende por trabajador, sino por relación de trabajo. Por su parte, el ET
tampoco ofrece un concepto legal del trabajador asalariado, sino una definición de la relación
individual de trabajo, de la que aquel puede inferirse. Así, el art. 1.1 ET delimita lo que deba
entenderse por contrato de trabajo y, con ello, el ámbito de aplicación del ET y, por extensión, del
Derecho del Trabajo.
El legislador utiliza una doble técnica. En primer lugar, realiza una delimitación positiva del trabajo
asalariado, precisando las notas características: trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica
denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET). Y negativa, al establecer un catálogo de
exclusiones legales expresas, esto es, de prestaciones de servicios que quedan fuera de dicho ámbito
de aplicación (art. 1.3 ET).
Delimitación del concepto de trabajador. La exacta concreción de las fronteras a las que queda
sujeto el concepto de trabajador viene dada por la intersección de tres coordenadas, relativas a la
actividad, al espacio y al tiempo, que son las determinantes de esa posición subjetiva del trabajador en
la relación individual de trabajo:
a) La coordenada objetiva de la actividad condiciona la existencia de un trabajador al hecho
material de que éste desarrolle una actividad objeto de la relación individual de trabajo.
b) La coordenada espacial delimita al trabajador dentro de un espacio jurídico, esto es, dentro
del círculo o del ámbito de la relación individual de trabajo, de tal manera que externamente a dicha
relación jurídica pierde la condición subjetiva de trabajador.
c) Finalmente, y en virtud de la coordenada temporal, se es trabajador en el sentido técnico-
jurídico estricto mientras existe en el tiempo la relación individual de trabajo de la que es sujeto y en
virtud de la cual es sujeto el trabajador.
2. Presupuestos de laboralidad.
Notas configuradoras del concepto de trabajador. Cuáles sean los rasgos y caracteres que deba reunir
una determinada prestación de servicios para ser considerada laboral es una cuestión que siempre ha
sido extraordinariamente debatida por la doctrina de todos los países y que ha merecido una respuesta
no exactamente coincidente en los distintos ordenamientos. El art. 1.1 ET configura al trabajador
como sujeto del contrato de trabajo, siéndolo quien «voluntariamente preste sus servicios retribuidos
por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario». Las notas configuradoras que caracterizan al trabajador
asalariado son, por tanto, las siguientes:
1ª) Voluntariedad. La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada; ello significa que el
trabajo se ha de realizar o emprender por decisión del sujeto, sin compulsiones externas que obliguen
a trabajar inmediatamente, y de cuya inobservancia pudiera derivarse una sanción o un perjuicio para
el sujeto.
2ª) Retribución. La actividad ha de ser retribuida. La retribución del trabajo asalariado recibe
típicamente el nombre de «salario», por devengarse regular y progresivamente en función de la
efectiva prestación de servicios.
3ª) Dependencia. El art. 1.1 ET incluye la nota de la dependencia como requisito caracterizador de
la laboralidad de una relación, al exigir que la prestación de servicios se desarrolle «dentro del ámbito
de organización y dirección de otra persona». Se viene calificando la dependencia como un «poder de
dar órdenes en cuanto a la ejecución del trabajo». De hecho, el propio art. 1.1 ET define la
dependencia como la inserción del trabajador en el círculo rector y organizativo del empresario. El
legislador reconoce así un poder de mando del empresario sobre el trabajador en el ámbito de la
relación laboral en virtud del cual se le atribuye la facultad de organizar la empresa y de dirigir cada
una delas prestaciones de trabajo. Esta nota de dependencia se manifiesta en la obligación del
trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas (art. 5.c ET) y de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o
de la persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET).
Vinculada a la nota de la dependencia se encuentra el carácter personal de la prestación. Si el trabajo
no es realizado personalmente, no puede hablarse de contrato de trabajo; por eso, las personas
jurídicas no pueden celebrar un contrato como trabajadores.
4ª) Ajenidad. Por «ajenidad» se conoce la nota constitutiva del contrato de trabajo que la propia ley
define como «(prestación del servicio) por cuenta ajena». La ajenidad que singulariza el contrato de
trabajo se refiere a una cesión anticipada del resultado del trabajo, que es adquirido originariamente
por el empresario. Trabajar por cuenta ajena equivale, por tanto, a hacerlo tras ceder a otro la utilidad
o los frutos del trabajo propio.
La ajenidad en los frutos: La ajenidad en los frutos se suele definir como la atribución originaria a
un tercero de los frutos o del resultado del trabajo propio desde el mismo momento en que se
producen.
La ajenidad en los riesgos: Es el empresario, y no el trabajador, el que asume el riesgo empresarial.
Sólo a aquél se le pueden imputar las posibles pérdidas que genere la actividad.
La ajenidad en el mercado: De acuerdo con esta tesis, se trabaja por cuenta ajena cuando es un
tercero el que ofrece en el mercado los frutos del trabajo, de forma que entre quien consume los
productos y quién los elabora se interpone la figura del empresario, que es quien se beneficia
directamente del trabajo desempeñado por otro.
Inclusión de los trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad
Social.Aspecto de gran importancia en la práctica de las relaciones laborales es el de la conexión entre
el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.. De acuerdo con el art. 7.1 LGSS, estarán
comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad
contributiva, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren
legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y
pertenezcan a uno de los colectivos siguientes: a) trabajadores por cuenta ajena, b) trabajadores por
cuenta propia, c) socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado, d) estudiantes y e)
funcionarios públicos. La heterogeneidad de estos colectivos da lugar a que existan regímenes
jurídicos diferenciados para ellos, con un distinto, también, nivel de tutela.
Estructura del sistema de Seguridad Social. El sistema de Seguridad Social se encuentra integrado
por un Régimen General, que actúa como modelo o núcleo básico del propio sistema para los
trabajadores por cuenta ajena, y una serie de Regímenes Especiales (el de Trabajadores Autónomos, el
del Mar, el de la Minería del Carbón, el de los Estudiantes, y de los Funcionarios Públicos),
caracterizados, esencialmente, por tener derecho los sujetos en ellos incluidos a prestaciones distintas
de las previstas para el Régimen General de la Seguridad Social.
Trabajadores incluidos dentro del Régimen General de la Seguridad Social. De acuerdo a lo
previsto en los arts. 7.1 a) y 136.1 LGSS, estarán comprendidos en el Régimen General los
trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1
ET en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de
temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con
independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la
remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.
 Trabajadores excluidos del Régimen General de la Seguridad Social.Los arts. 7.5, 12.2 y 137 LGSS
establecen determinadas exclusiones, que sintéticamente son: a) por razón del trabajo o del tipo de
actividad: las personas que no realicen su trabajo o actividad en el marco de una relación laboral; las
personas que aun siendo trabajadores por cuenta ajena, se encuentren incluidas en Regímenes
Especiales de la Seguridad Social; las personas que realizando un trabajo por cuenta ajena pueda
considerarse el mismo marginal en atención a su jornada y retribución, y no constituya su medio
fundamental de vida (en este último caso, la ley habilita al Gobierno para hacer efectiva la exclusión);
b) por razón de parentesco: los parientes del empresario hasta el segundo grado inclusive, salvo que se
demuestre su condición de asalariados.
3. Actividades excluidas de la legislación laboral
Exclusiones declarativas:carecen de alguno de los elementos característicos de la relación laboral.
Exclusiones constitutivas: aun cuando concurren los presupuestos sustantivos de la relación laboral,
la Ley ha querido asignarles un estatuto distinto.
El ET procede a efectuar un listado de aquellas relaciones que carecen de la condición de laborales.
o Exclusión del personal funcionario y estatutario.Se excluye del ámbito de aplicación del
Estatuto de los Trabajadores la relación de servicio de los funcionarios públicos, así como la del
personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las entidades públicas autónomas,
cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias (art.
1.3 a) ET).
Régimen jurídico. El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) regula dos tipos de
relaciones jurídicas distintas: la jurídico-administrativa de los funcionarios públicos y la jurídico-
laboral del personal laboral de las distintas Administraciones Públicas.
Personal funcionario.Dentro del personal funcionario deben distinguirse los funcionarios de carrera
(art. 9 EBEP) y los funcionarios de empleo (arts. 10 y 12 EBEP): a) Son funcionarios de carrera
quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una
relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios
profesionales retribuidos de carácter permanente. b) Dentro de los funcionarios de empleo se encuadra
el personal eventual (de libre nombramiento político y que ejerce funciones de confianza) y los
funcionarios interinos.
Personal laboral.Por personal laboral entiende el EBEP (art. 11.1), el que en virtud de contrato
escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación
laboral, presta servicios retribuidos para las Administraciones Públicas.
Personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud.Su
régimen jurídico, materialmente de naturaleza híbrida entre lo funcionarial y lo laboral.
o Prestaciones personales obligatorias.Con la exigencia de que el trabajo sea libre o
voluntariamente prestado se quiere excluir del ordenamiento laboral los trabajos impuestos o
forzados: trabajos en beneficio de la comunidad (que aunque «no podrán imponerse sin
consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas
actividades de utilidad pública); trabajos de colaboración social (en la misma línea); obras de
competencia municipal; prestaciones en caso de grave riesgo, calamidad pública o catástrofe.
o Consejeros y Administradores de Sociedades.El art. 1.3 c) ET considera excluida del
ordenamiento laboral: «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo
de Consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma
jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de los
cometidos inherentes al cargo».
 o Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.Quedan excluidos los
trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad (art. 1.3.d) ET). La exclusión,
en este caso, obedece a que no concurre un acuerdo para intercambiar trabajo por retribución, sino un
nexo fundado en un título genuinamente gratuito. Por ello, el fundamento de la exclusión se ha
ubicado en la ausencia de animus laborandi en quien presta el servicio y en la falta de animus
obligandi tanto en quien recibe el servicio como en quien lo presta. Se trata de figuras, por tanto,
próximas a la donación.
o El voluntariado. El trabajo voluntario es, por definición, un trabajo gratuito o no lucrativo, lo
cual no es contradictorio con la posibilidad de que el voluntario reciba compensación económica por
los gastos realizados con ocasión de la prestación del servicio. El supuesto típico en el que se lleva a
cabo la prestación de trabajo gratuito es el regulado por la L. 45/2015, de Voluntariado. Las relaciones
de voluntariado no suelen derivar en litigios judiciales y, cuando lo hacen, los Tribunales califican la
relación como no laboral, máxime cuando se ha suscrito el pertinente compromiso.
Un supuesto especial: el trabajo militante. Una modalidad particular de trabajo benévolo es el
«trabajo militante» que prestan los afiliados para un sindicato o partido político, o los religiosos para
su Iglesia, confesión o congregación. La prestación de servicios para esos entes responde unas veces
al esquema propio de la mera benevolencia, y otras al de la relación laboral por la retribución que se
percibe.
o Trabajos familiares.Quedan también excluidos del ámbito de aplicación del ET «los trabajos
familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los realizan» (art. 1.3 e)
ET). Se consideran familiares, a efectos de aplicación de la norma, a los cónyuges, ascendientes,
descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en
su caso, por adopción, siempre que convivan con el empresario.
La exclusión tiene una gran elasticidad, porque opera como una presunción que se funda en dos
hechos de base, que es preciso acreditar: a) la existencia de un vínculo familiar o relación de
parentesco, que se cierra en el segundo grado; sin que la mera unión de hecho, a estos efectos, pueda
asimilarse con el matrimonio, por lo que, en consecuencia, no encaja dentro del tipo legal
contemplado en el art. 1.3 e) ET; y b) la convivencia con el familiar empresario. El sentido de este
requisito no debe limitarse sólo a la convivencia física, sino que también puede interpretarse como
dependencia económica del empresario o de la familia, aunque no se resida en el mismo domicilio. Si
concurren estas circunstancias, se entiende que no hay relación laboral.
o Intermediación mercantil con asunción de riesgo. Se excluye, también, del ámbito laboral «la
actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación,
asumiendo el riesgo y ventura de la misma».
Transportistas con vehículos comerciales de servicio público. El art. 1.3 g)ET añade la exclusión
expresa de los transportistas autorizados con vehículo propio. En concreto, se excluye,
constitutivamente, la calificación de trabajador asalariado cuando los servicios de transporte reúnan
dos notas: a) que el transportista posea la correspondiente autorización administrativa y b) que se
realice su actividad con vehículo comercial de servicio público que sea de su propiedad o sobre el que
tenga poder directo de disposición.
o Becarios. Sustitución del ánimo de lucro por el ánimo formativo: Las becas tienen su
motivación fundamental en la formación del prestador de servicios al faltar en ellas el ánimo de lucro
propio de la relación laboral. En suma, el aprovechamiento de la actividad fue para el becario y no
para la entidad.
Contraprestación económica pero no salarial: La actividad del prestador de servicios no lo
es a título gratuito. Lacontraprestación económica compensa los gastos generados por la actividad
formativa o, incluso, la falta de ingresos que conlleva tal dedicación. No se cobran salarios. 


Limitación temporal: Se trata de procesos formativos limitados en el tiempo, la

prolongación en el tiempo, la sucesión de becas o la sucesión de becas y contratos constituyen
indicios de actuación fraudulenta [STS 26 junio 1995 ( RJ 1995, 5365)] .

4. Relaciones laborales de carácter especial.

Doctrinalmente se han definido las relaciones laborales especiales como «aquellas que se
caracterizan por el atípico lugar de la prestación, estando referidas a colectivos que efectúan sus tareas
en ámbitos distintos al del establecimiento empresarial, y por ende bajo unos parámetros de
organización y dirección inhabituales».
o Personal de alta dirección.El art. 2 ET incluye, entre las relaciones laborales de carácter
especial, la del personal de alta dirección. Las funciones de alta dirección pueden ser variadas,
siempre que impliquen esa especial posición jerárquica y responsabilidad en la empresa.
Los presupuestos esenciales para la existencia de una relación laboral de carácter especial de alta
dirección son los siguientes:
a) Funciones de dirección y gerencia. Se ha destacado que lo que caracteriza la relación laboral
del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de
gestión de la actividad empresarial.
b) Relacionadas con objetivos generales de la actividad empresarial.
c) Realizadas con autonomía y plena responsabilidad.
d) Precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del
concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto hade ser de
interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, el ejercicio de funciones de rectoría
superior en el marco de la empresa.
Sólo tiene como superior al órgano societario. (No existen intermediarios). Es el alter ego
del empresario. Actúa con autonomía y plena responsabilidad, únicamente limitada por las directrices
de los órganos de gobierno y administración de la entidad. Ejerce poderes inherentes a la titularidad
de la empresa. Desempeña funciones relativas a objetivos generales o a aspectos trascendentales, con
dimensión territorial plena o que afectan a centros nucleares. Adopta decisiones estratégicas. 


o Empleados del hogar familiar.Esta es una relación basada en la búsqueda de equilibrio entre la
mutua confianza, el respeto a los derechos básicos de los trabajadores y la flexibilidad que tanto
empleador como trabajador requieren para fijar sus condiciones de trabajo, todo ello con el trasfondo
del respeto debido a los derechos constitucionalmente protegidos de la intimidad familiar y la
inviolabilidad del domicilio.
Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del
mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios
retribuidos en el ámbito del hogar familiar.
o Deportistas profesionales.Se consideran deportistas profesionales «quienes, en virtud de una
relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por
cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de
una retribución». La especialidad de la relación de trabajo de los deportistas profesionales hay que
cifrarla en la singularidad material de quien ostenta la condición de empresario (club o entidad
deportiva), en la propia especificidad del servicio prestado por el deportista.
o Artistas en espectáculos públicos.Se considera como tal la relación establecida entre un
organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la
prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de
aquéllos a cambio de una retribución.
o Representantes de comercio.Se consideran especiales las relaciones «en virtud de las cuales una
persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la
que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una
retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos,
sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones».
o Discapacitados en centros especiales de empleo y enclaves laborales.
o Especialidades del trabajo penitenciario. Varias peculiaridades significativas registra la
prestación de servicios de los penados en instituciones penitenciarias: el lugar de trabajo, el hecho de
que el trabajo se preste básicamente con fines de reinserción social y la debilitación que conoce el
presupuesto de la voluntariedad. Los condenados a pena de prisión tienen el derecho y el deber de
trabajar y tienen derecho a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (art. 25 CE).
o Relación laboral especial de residencia.
o Abogados en despachos individuales o colectivos. Sujetos de esta relación especial son, por una
parte, quien esté habilitado para ejercer como abogado, y, por otra, quien sea titular de un despacho de
abogados, individual o colectivo. Se entiende por despacho colectivo el que pertenezca conjuntamente
a dos o más abogados agrupados en régimen societario o «bajo cualquier otra forma admitida en
derecho» para ofrecer al público los servicios propios de la profesión. Se considera como peculiaridad
especial que justifica esta regulación específica, el ámbito en que en que se desarrolla la relación
laboral (los despachos de abogados) y el modo de prestación de la misma.
5. El trabajo autónomo.
Se regula en la L. 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA). El art. 1.1 LETA: «la
presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa,
por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad
económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena».
El concepto de autónomo queda así definido por tratarse de una actividad económica o profesional
por cuenta propia a la que falta, por tanto, la nota de la ajenidad que ha sido objeto de estudio. La
actividad habrá de ser habitual, así como personal y directa; lo que en realidad viene a englobar una
misma exigencia, esto es, implica la necesidad de que exista efectivamente un trabajo propio por parte
del autónomo, una participación con su propio esfuerzo en la actividad productiva, aun cuando en
dicha tarea pueda auxiliarse de otros colaboradores.
Dicha actividad habrá de llevarse a efecto fuera del ámbito de dirección y organización de un
tercero: disposición plena sobre el modo de la ejecución del trabajo, sin que se produzcan
condicionamientos jurídicos en su realización. Y, en fin, la misma debe llevar consigo un contenido
económico y ánimo de lucro, lo que lleva a considerar excluidas un conjunto de actividades, tales
como, por ejemplo, las meramente recreativas.
Extensión a los familiares.Dice el art. 1.1 LETA que también será de aplicación la LETA a los
trabajos, realizados de forma habitual, por familiares del autónomo que no tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido por el art. 1.3e) ET.
Supuestos excluidos.La LETA efectúa en su art. 2 una serie de exclusiones expresas de su ámbito de
aplicación: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el art.1.1 ET; b) La actividad
que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los
órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que
su actividad en la empresa sólo comporte la realización de los cometidos inherentes al cargo (art. 1.3
c) ET); y c) Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el art. 2 ET y
disposiciones complementarias.
EL TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE
Se trata de una institución específica entre los trabajadores autónomos, que cuenta con un régimen
jurídico propio y diferenciado en la LETA, y que se sitúa en la frontera entre el trabajo autónomo y el
dependiente, si bien la Ley realiza una definición exhaustiva de la figura y se cuida de recalcar que se
trata en todo caso de un trabajador autónomo y por lo tanto no le resulta de aplicación la legislación
laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de
las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores.
Parte la LETA de una previa definición en el art. 11: «Los trabajadores autónomos económicamente
dependientes a los que se refiere el art. 1.2.d) dela presente Ley son aquéllos que realizan una
actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y
predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen
económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y
de actividades económicas o profesionales».
Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo
económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente una serie de condiciones (art.11.2
LETA).
Como decimos, las exigencias legales son las siguientes: a) No utilizar el servicio remunerado de
otras personas, salvo las excepciones expresamente previstas (art. 11.2 a) LETA). El TRADE, a
diferencia del trabajador autónomo, no puede actuar como empleador, salvo de un solo trabajador
interino en supuestos excepcionales (art. 11.2 a) LETA); b) No ejecutar su actividad de manera
conjunta e indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier forma contractual
por cuenta del cliente. No puede ni formar cuadrilla ni equipo con los de su cliente; c) Disponer de
infraestructura productiva y material propio necesario para el ejercicio de la actividad e independiente
de la de su cliente, cuando endicha actividad sean relevantes económicamente los elementos
materiales de producción. Supuesto en el que deberá valorarse la relevancia técnica, organizativa o
productiva de la infraestructura y de los materiales utilizados; d) Desarrollar su actividad bajo
criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas de carácter general que
pueda recibir de su cliente. Se trata, en suma, de que el TRADE mantenga intacta su autonomía
funcional y posea, por tanto, un ámbito de organización y dirección propio y pleno en el desarrollo de
su actividad; y e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de
acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura de aquélla.
Régimen de Seguridad Social de los trabajadores autónomos.El art. 23 LETA establece que «las
personas que ejerzan una actividad profesional o económica por cuenta propia o autónoma tendrán
derecho al mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social, que les garantice la asistencia y
las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Las prestaciones complementarias
serán libres». Dicho Régimen es el especial de trabajadores autónomos.
LECCIÓN 4. SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL (II): EL EMPRESARIO

1. EMPRESARIO

§1. La empresa como objeto de la libertad constitucional de empresa. El derecho a la libertad de

empresa reconocido en el art. 38 CE es, sin duda, con los límites y complementos que se prevén en el
propio texto constitucional, la clave de la regulación de las relaciones económicas. Se considera como
tal aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (o
principalmente de capital) a la realización de actividades económicas para la producción e
intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicos del mundo
económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia.

2. Concepto de empresario y empleador. El art. 1.2 ET define al empresario, o empleador, como

«todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de
servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas
para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas».
Por su parte, el art. 138.3 LGSS establece que se considerará empresario, «aunque su actividad no esté
motivada por ánimo de lucro, a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad, pública o
privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el artículo 136», es decir, los trabajadores
de régimen laboral o las personas a ellos asimiladas. Las referidas disposiciones legales equiparan las
personas físicas y jurídicas, por un lado, y las personas sujetas al derecho privado y al derecho
público, por otro. El ET y la LGSS definen paralelamente a los empleadores pero guardan silencio
sobre las empresas. Habitualmente se identifican los conceptos de empleador y empresa pero ello no
resulta admisible. No es necesario que el empleador laboral sea un empresario en sentido mercantil o
económico, por lo que la equiparación semántica de empleador a empresario (art. 1.1 ET), es
únicamente admisible si bajo el empresario se entienden solo la persona física o jurídica, privada o
pública, que emplea un trabajador (art. 1.2 ET). El concepto de empleador es un concepto traslativo
que se perfila indirectamente por remisión a la persona del trabajador, pues empleador será todo el
que ocupa a otro como trabajador.

Empresario o empleador es, pues, quien contrata trabajadores, les da empleo u ocupación,
dirige y organiza su actividad.

2. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA

§3. Tipología de empresarios. El art. 1.2 ET permite establecer la siguiente tipología de empresarios:
a) Empresario individual o persona física. b) Empresario persona jurídica. La elección de alguna de
estas tiene trascendencia jurídica en torno a las obligaciones o responsabilidades que acarreen, dado a
factores como el números de empresarios, entre otros.

1º) El empresario persona física. El empresario individual es una persona física, con la necesaria
capacidad legal, que contrata trabajadores, ya sea para el desarrollo de una actividad económica —
como titular de una explotación—, ya sea como profesional o incluso a título particular, como
consecuencia de la necesidad de atender a la realización de tareas domésticas. El empresario
individual asume de forma personal y directa cuantos derechos y obligaciones atribuyan las normas
laborales. Su responsabilidad patrimonial es ilimitada, de tal forma que responderá del cumplimiento
de tales obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Podrán ser una sola o varias, agrupadas
o vinculadas entre sí.

2º) El empresario persona jurídica. En el caso de las personas jurídicas, puede tratarse de
asociaciones, agrupaciones o sociedades, civiles o mercantiles, capitalistas o personalistas, ya sean
materialmente colectivas o unipersonales.

a) La división de nuestro derecho privado en un Código Civil y un Código de Comercio determina la

existencia de sociedades civiles y sociedades mercantiles. En el caso de las civiles, «la sociedad es un
contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con
ánimo de partir entre sí las ganancias» (art. 1665 CC). La sociedad adquiere personalidad jurídica
diferenciada de las de los socios, por lo que responderá frente a sus propias deudas. La
responsabilidad no está limitada, así que si el patrimonio social es insuficiente, responderán los socios
con su propio patrimonio, de manera subsidiaria, y cada uno en proporción a su aportación.

b) Las sociedades mercantiles quedan sometidas al denominado estatuto jurídico del empresario. El
Derecho español conoce cinco tipos fundamentales de sociedades mercantiles:

a) La sociedad colectiva, esencialmente personalista, integrada por el nombre de todos o

alguno de los socios y ofrece que todos sus miembros responden frente a terceros por las deudas de la
sociedad
b) La sociedad comanditaria se caracteriza por la existencia de dos tipos de socios: los
colectivos, que son similares a los socios de la sociedad colectiva, y los comanditarios, que sólo
responden de las deudas sociales hasta el límite de sus aportaciones.
c) La sociedad anónima, prototipo de las sociedades de capital, gira bajo una denominación
social, tiene todo su capital dividido y representado en acciones y sus socios nunca responden
personalmente de las deudas sociales.
d) La sociedad de responsabilidad limitada, tipo híbrido entre las personalistas y la anónima,
tiene el capital dividido en participaciones que no pueden incorporarse a títulos negociables ni
denominarse acciones, y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales.
e) La sociedad comanditaria por acciones, que sólo se diferencia de la anónima en que los
socios administradores responden ilimitadamente de las deudas sociales.

c) También podrán poseer la condición de sociedad las diversas entidades que forman par-
te de la denominada «economía social» y podrán, de este modo, actuar como empresarios.
En este grupo de integran numerosos tipos societarios, como las sociedades cooperativas.

§4. Irrelevancia del ánimo de lucro. El art. 138.3 LGSS considera empresario, «aunque su actividad
no esté motivada por ánimo de lucro», a toda persona física o jurídica o entidad sin personalidad,
pública o privada, por cuya cuenta presten servicios trabajadores. Para que pueda hablarse de
«empresarios» desde el punto de vista laboral, resulta irrelevante el objeto o finalidad de la
organización titularidad del empleador dentro de la que se inserta la actividad de servicios; sea ésta
estrictamente empresarial o no, posea una finalidad lucrativa o no, se desenvuelva en el ámbito de la
actividad económica o no, etc. Así, el empleador puede ser cualquier sujeto que emplee trabajadores,
aunque no posea ánimo de lucro, como en el caso de los sindicatos, partidos políticos…
§5. Las Administraciones Públicas como empresario. Entre las personas jurídicas, resulta
igualmente indiferente el régimen legal bajo el que se acojan, pudiendo presentarse bajo formas de
entidades tanto de Derecho privado como de Derecho Público; sin perjuicio de que el legislador
laboral proceda a excluir de su ámbito de aplicación la relación de servicio de los funcionarios
públicos, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes,
organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por
normas administrativas o estatutarias (art. 1.3 a) ET).

3. EMPRESARIOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

§6. Comunidad de bienes como empleador. El art. 392 CC señala que «hay comunidad de bienes
cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas»,situación que,
en lo que al ámbito laboral afecta, se corresponde con formas embrionarias y escasamente
estructuradas de agrupación de personas físicas como las comunidades de vecinos, las comunidades
de regantes, etc.

§7. Las Uniones Temporales de Empresas. Define el art. 7 de la L. 18/1982 a las Uniones
Temporales de Empresas (en adelante, UTEs) como un sistema de colaboración entre empresarios por
tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o
suministro. No nos hallamos por tanto ante una modalidad de sociedad, sino ante un mecanismo
jurídico destinado a facilitar la cooperación temporal entre empresas. Dos son las principales
características configuradoras de las UTEs que cabe extraer de la citada definición legal. En primer
lugar, las mismas presentan una vida limitada. Y, en segundo término, carecen de personalidad
jurídica.

§8. Otros supuestos de empleadores sin personalidad jurídica. La herencia yacente. La herencia
está yacente en el intervalo que media entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia.
Durante el período que dure la yacencia, el empresario es la propia herencia yacente, que responderá
frente a los trabajadores con todo el patrimonio hereditario.

4. LA EMPRESA

§9. Concepto de empresa. La empresa es una unidad técnica donde se presta trabajo bajo el poder de
dirección y organización de un empresario. Es indiferente el tipo de actividad empresarial que se
desarrolle, la existencia o no de una auténtica organización empresarial entendida como organización
de factores productivos, la habitualidad o profesionalidad del titular o, finalmente, la concurrencia o
no de ánimo de lucro en el titular de la organización en la que se integra la prestación laboral del
trabajador. Por ello,al margen de estos criterios, para el Derecho Laboral es empresa cualquier
organización en la que se presten servicios laborales. Este concepto de empresa que se extrae del art. 1
ET adquiere el carácter de concepto transversal para el Derecho del Trabajo. Cualquier referencia a la
empresa contenida en las normas laborales presupone que ésta es una entidad donde se organiza la
prestación laboral de trabajadores por cuenta ajena.

§10. Distinción empresa y centro de trabajo. La estructura de la empresa puede ser unitaria o plural.
Si es unitaria, los conceptos de empresa y centro de trabajo se identifican. Pero si la estructura es
plural, la empresa se diversifica y fragmenta en diversos centros de trabajo que generalmente se
encuentran ubicados en lugares diferentes. El centro de trabajo es, como precisa el art. 1.5 ET, la
unidad productiva con organización específica que sea dado de alta, como tal, ante la autoridad
laboral. Es una unidad técnica de soporte para la realización de la actividad empresarial, con
capacidad para la realización de un ciclo productivo completo y sometida a criterios organizativos
específicos, a la que quedará adscrita aquella parte de la plantilla total de la empresa necesaria para
completar dicho ciclo productivo. En definitiva, el centro de trabajo es una unidad organizativa del
trabajo y de la actividad empresarial que opera con cierta autonomía respecto del resto de la empresa,
cuando ésta tiene una estructura pluricelular.

El centro de trabajo es, en primer lugar, una «unidad productiva», con la existencia de un centro de
trabajo es el que hace alusión a que el citado centro cuente con una «organización específica».
Elemento importante es la comunicación de alta a la autoridad laboral.

5. LOS GRUPOS DE EMPRESAS.

§12. Ausencia de una definición laboral de grupo de empresas. El grupo de empresas a efectos
laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil.
El grupo de empresas laboral no aparece ni definido ni regulado e nel ET, más allá de ciertas
referencias puntuales (art. 87.1. 3º y 3 b) ET; art. 215.2 b), resultando ser una creación jurisprudencial.
Concepto: Realidad fáctica (realidad económica) pero no jurídica; varias empresas, con personalidad
jurídica propia individualmente, articuladas bajo una dirección económica unitaria

§13. Los grupos de empresas no son asimilables a las comunidades de bienes. El grupo constituye
«una realidad económica», pero en ningún caso da lugar a una personalidad jurídica distinta de los
miembros que lo integran. Por ello, no asume la posición contractual de empleador en la relación de
trabajo sino que existirá una situación de pluralidad empresarial en los supuestos de confusión de
plantillas o de patrimonios. La condición de empresario del grupo no puede basarse en la referencia
del art. 1.2 ET a la comunidad de bienes, pues ambas figuras son completamente diferentes. La
asignación precisa e independiente de concretos bienes y derechos a cada una de las personas
jurídicas que se integran dentro del grupo. Es necesario, además, la relación de

§14. La imputación de responsabilidad al grupo. De acuerdo con dicha doctrina, los supuestos de
extensión de la responsabilidad son los siguientes: 1º) Prestación de trabajo indiferenciada. También
llamada unidad de plantilla, en la que los trabajadores prestan servicios a una empresa del grupo de
manera sucesiva y simultánea 2º) Confusión patrimonial. Presupuesto también necesario para afirmar
la existencia de un «grupo patológico» es la existencia de confusión de los patrimonios de las
sociedades integrantes del grupo, aunque hay excepciones que llevan a la jurisprudencia a dotar a un
grupo de empresas la denominación en sí, como que la titularidad de las acciones o participaciones de
las sociedades del grupo por la sociedad dominante o por otras sociedades del grupo. No existe
situación de confusión patrimonial cuando se utilizan infraestructuras comunes entre las empresas del
grupo, tampoco cuando los activos sociales se encuentren desordenados.

5. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, SUBCONTRATACIÓN Y TRABAJO EN

CONTRATAS.

Concepto de descentralización productiva: aquella situación en la que una empresa principal

alcanza sus objetivos productivos no incorporando trabajadores a su plantilla sino a través de la
combinación o coordinación de aportaciones especiales llevadas a cabo por empresas auxiliares o por
colaboradores externos. Se trata de una fórmula empresarial de traslación de la producción.
La generalización de este fenómenos se puede explicar por: mayor flexibilidad para la empresa,
favorecimiento de este modelo por las nuevas tecnologías, normativa fiscal menos exigente para las
pequeñas empresas, gestión más fácil de los recursos humanos de la empresa, etc.

Las contratas y subcontratas constituyen una forma de descentralización productiva mediante la cual
una empresa, denominada principal, encarga a otra u otras la realización de una actividad o parte del
proceso productivo.

Concepto de contrata y subcontrata: la contrata es un tipo contractual por el cual una empresa,
llamada contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del
empresario principal o comitente, que asume la obligación de pagar precio por ello. Así, se caracteriza
por:

1) El negocio jurídico base es el contrato de arrendamiento de obras y servicios del 1.588 CC.

2) Supuestos excluidos: la jurisprudencia excluye que exista contrata en los contratos de

suministro y distribución comercial.

3) Requerimientos específicos en el sector de la construcción (LSC): poseer una organización

productiva propia, asumir riesgos, obligaciones y responsabilidades, ejercer directamente las
facultades de organización y dirección y más.

Régimen jurídico laboral de las contratas y subcontratas (42 ET): tiene su fundamento en la
libertad de empresa del 38 CE, aunque puede producir un perjuicio a los derechos de los trabajadores.
El 42 ET impone deberes de información y el régimen de responsabilidades solidarias y subsidiarias:

1) Ámbito de aplicación: no se aplica a todos los supuestos sino solo únicamente a aquellos en
los que el objeto de la contrata sea la realización de obras o servicios correspondientes a la propia
actividad de aquellos.

2) Interpretación jurisprudencial del concepto de propia actividad: cuando se contratan

actividades inherentes al ciclo productivo de la empresa principal.

3) Deber de comprobar la afiliación y alta de los trabajadores del contratista: en la SS. No será
exigible cuando el objeto de la contrata sea la construcción y reparación de la vivienda o no se
contrate una actividad empresarial. El incumplimiento de este requisito es una infracción
administrativa grave.

4) Deber de recabar de la TGSS certificación negativa de descubierto: cuando se contraten obras

o servicios pertenecientes a la propia actividad, éste debe comprobar que el contratista está al
corriente de pago de las cuotas de la SS. La TGSS deberá librar dicha certificación en un plazo de 30
días. En caso de que la empresa no solicite la certificación o ésta sea positiva (que existan deudas) y la
empresa contrate, se convierte en responsable subsidiaria por las deudas del contratista por cuotas
anteriores a la celebración de la contrata. En caso contrario, la empresa principal queda exonerada de
dicha responsabilidad subsidiaria.

5) Alcance de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de SS: el artículo 42.2 ET

establece que en las contratas de propia actividad y por las deudas generadas durante la exigencia de
la contrata, con el trabajador y con la SS, responden el empresario principal y contratistas
solidariamente.
a) Deudas salariales: responsabilidad solidaria del empresario principal por las
deudas contraídas por el contratista durante el año siguiente a la finalización del encargo.
b) Deudas de SS: 42.2 ET, “el empresario principal, salvo el transcurso del
plazo antes señalado respecto a la SS, y durante los tres años siguientes a la terminación de su
encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la SS contraídas por los
contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

6) Deberes informativos del empresario principal, contratista y subcontratista: apartados 3, 4 y 5

del 42 ET,
a) Información de las empresas contratistas y subcontratistas a sus trabajadores
a la TGSS y a representantes legales de los trabajadores: informar por escrito de la identidad
de la empresa principal para la cual prestan servicios, nombre o razón social de la empresa,
domicilio social y número de identificación fiscal. El incumplimiento supone una infracción
grave de la LISOS.
b) Contenido del deber de información: lo anterior más objeto y duración de la
contrata, el lugar de su ejecución, el número de trabajadores y las medidas previstas para la
coordinación. Su incumplimiento también se considera grave.
c) Deber de información de la empresa principal: 42.4 ET.
d) Obligación de llevar un libro de registro: cuando empresa principal, contrata
y subcontrata compartan un mismo centro de trabajo, la empresa principal deberá llevar un
libro de registros con información de la contrata.

7) Alcance de la representatividad de los delegados de personal o del comité de empresa

principal: 42.6 ET, cuando los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas carezcan de
ellos, podrán formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones
relativas a las condiciones de ejecución mientras compartan centro de trabajo.

8) Uso de los locales a disposición de los representantes de personal: cuando principal y

contratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, se reconoce el derecho de
reunión de los representantes legales de los trabajadores para coordinar el ejercicio de sus funciones
representativas.

9) Particularidades del sector de la construcción: la LSC dispone que las diferentes empresas que
intervengan en la ejecución de la obra deberán ser informadas de las contrataciones y
subcontrataciones que se hagan.

10) Alcance de la responsabilidad en supuestos de encadenamiento de contratos: el artículo 42.2

ET se refiere a las obligaciones contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores.
a) La responsabilidad alcanza a los distintos eslabones de la cadena: el
empresario principal responderá de las obligaciones de los contratistas y subcontratistas que
intervengan en la cadena y se le podrá exigir durante la vigencia del contrato y el año
posterior a su finalización.
b) El encadenamiento de contratas se ha visto limitado en el sector de la
construcción: los trabajadores autónomos pueden ser objeto de subcontratación pero ellos no
pueden subcontratas a otros.

11) Excepciones al régimen de responsabilidad solidaria: sólo se aplican a las contratas referidas
a la propia actividad del empresario principal:
 a) Cuando la actividad contratada sea la construcción o reparación de la
vivienda habitual el empresario está exonerado de responsabilidad.
b) Cuando el responsable de la obra o industria no contrate por razón de una
actividad empresarial.
c) Cuando la empresa principal contrate una obra o servicio que no corresponda
a la propia actividad: no responderá solidariamente con las deudas con la SS pero sí
subsidiariamente.

Contratas y prevención de riesgos laborales: siniestralidad y subcontratación forman un peligroso

cóctel. Régimen de responsabilidad en materia de prevención de riesgos:

1) Obligaciones de alcance general: 24 LPRL, obligación de establecer los medios de

coordinación para la prevención.

2) Obligaciones específicas del sector de la construcción: las empresas contratistas y

subcontratistas deberán vigilar el cumplimiento por las empresas con las que contraten.

Otras formas de colaboración interempresarial:

1) Sociedad de cuentas en participación: personas físicas o jurídicas se unen para llevar a cabo
una actividad pero sin formar sociedad alguna, repartiendo beneficios o pérdidas en función de la
cuota de participación.

2) Franquicias: la empresa matriz se reserva aquello que tiene mayor valor y cede su uso
temporal a empresarios para que lo exploten.

5. CESIÓN DE TRABAJADORES

Fundamento de la cesión ilegal de trabajadores: 43 ET, es una figura que pertenece al

género de la simulación. Se estructura a partir de un acuerdo simulatorio entre el empresario formal y
el real, del que se derivan dos relaciones: la real y la formal.

Concepto de cesión ilegal: no es solo el trasvase de trabajadores, sino que este trasvase se
produzca ocultando la posición empresarial real de quien percibe la prestación de servicios, de manera
que el vínculo formal oculta el vínculo laboral real. El artículo 43.2 Et establece que “en todo caso, se
entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se
produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las
empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la
empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y
estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las
funciones inherentes a su condición de empresario.”

1) Carácter exhaustivo de las causas: es una presunción iure et de iure. Puede haber otras pero
no tendrán este carácter.

2) Requisitos para que exista cesión ilegal:

a) Que el contrato entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición
de los empleados de la empresa cedente a la cesionaria. Es preciso que la empresa contratista
(cedente de personal) cuente con una actividad y organización propia y estable, así como
suficiencia de medios para desarrollar su actividad.
 b) Hay cesión ilegal cuando lo único que se concerta es puesta a disposición de
los trabajadores.
c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de
empresa. Se vincula al poder de dirección.
d) Son indicios relevantes de la existencia de cesión ilegal: que la empresa
contratista no ejerza actividad propia ni cuente con patrimonio, ni medios, ni nada; que la
empresa contratista no pone en juego su organización; el objeto de la contrata carece de
fundamentación técnica; los trabajadores de la contrata prestan servicios bajo la dirección de
la empresa principal o los servicios que prestan se confunden con los de la empresa principal;
la empresa principal proporciona los medios productivos.

Responsabilidad en supuestos de cesión ilegal: la responsabilidad será solidaria entre cedente y

cesionario con las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la SS:

1) Alcance de la responsabilidad: los trabajadores pueden dirigirse indistintamente contra uno u

otro. La responsabilidad es de todas las obligaciones, no solamente las salariales.

2) Compatibilidad de la responsabilidad empresarial con otro tipo de sanciones: penales o

administrativas.

Adquisición de fijeza en la empresa cedente o cesionaria: el trabajador sometido a tráfico

prohibido tiene derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria según su
voluntad. La antigüedad del trabajador se computará desde que se inició la prestación de servicios
calificada como cesión ilegal.

1) Premisa necesaria para que quepa la opción del trabajador: solo cuando las dos empresas son
reales.

2) El efecto en el contrato de trabajo será de fijeza.

3) La elección de la opción tendrá carácter declarativo puesto que no se crea una relación nueva
sino que se declara una que ya existía.

4) Alcance cuando la opción se produce en el ámbito de la Administración Pública: adquiere la

condición de indefinido y no de fijo de plantilla.

Excepciones a la regla de prohibición de interposición de mano de obra: 43 ET, la ley permite en

algunos casos la cesión de trabajadores:

1) Deportistas profesionales y altos directivos.

2) Estibadores portuarios.

3) Empresas de Trabajo Temporal.

6. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

Concepto: la contratación a través de ETTs presenta como peculiaridad que el trabajador

temporal no lo es jurídicamente de la empresa por la que presta servicios, sino de otra que lo recluta
tan sólo para cederlo temporalmente a aquella primera entidad. La estructura es triangular y en ella
están, de un lado, el contrato mercantil entre la ETT y la empresa usuaria y de otro lado, un contrato
de trabajo entre la ETT y un trabajador.

Contrato de puesta a disposición: una empresa usuaria puede cubrir cualquier necesidad
temporal de mano de obra mediante dos vías: una contratación directa y una mercantil mediante ETT.
Las causas y duración pueden ser:

1) Objeto del contrato: el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la ETT y la

empresa usuaria y tiene por objeto la cesión del trabajador.

2) Supuestos de utilización: limitada por el artículo 6 de la LETT: podrán celebrar los contratos
de duración determinada del artículo 15 del ET. También los contratos de formación o prácticas del 11
del ET. Así, no puede celebrarse ante cualquier supuesto sino solamente ante supuestos de contratos
de obra o servicio determinado, eventualidad, interinidad, prácticas y formación y aprendizaje.

3) Prohibiciones: no podrán celebrarse para sustituir a trabajadores en huelga, para la realización

de trabajos especialmente peligrosos, cuando en los doce meses anteriores a la contratación la
empresa haya amortizado los puestos que se pretendan cubrir por despido improcedente y para ceder
trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

4) Duración: depende del tipo de contrato que se celebre. Si a la finalización del mismo el
trabajador sigue prestando servicios se entenderá contratado de forma indefinida.

5) Efectos del incumplimiento de contrato: artículos 6 y 8 de la LETT y el artículo 16. Habrá

responsabilidad solidaria de las obligaciones salariales y con la SS.

Relación entre la ETT y el trabajador: el contrato puede concertarse por tiempo indefinido o por
duración determinada.

1) Comunicación del contrato celebrado a la Oficina de Empleo en el plazo de 10 días.

2) Contrato para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición: la ley permite celebrar
un único contrato que de cobertura de sucesivos contratos de puesta a disposición con empresas
diferentes.

3) Gastos de selección, formación o contratación: las cláusulas que prevean el cobro por las ETT
por estos conceptos serán nulas.

4) Obligaciones de las ETT: las que la legislación laboral suele reservar al empleador y las
facultades disciplinarias y las de contenido económico.
a) Los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán las mismas condiciones
que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria.
b) También tendrán derecho a las disposiciones de protección de mujeres
embarazadas, lactancia y de menores.
c) Las ETT deberán destinar el 1% de la masa salarial a la formación de sus
trabajadores.
d) A la finalización de los contratos de duración determinada, salvo en los casos
de interinidad y para la formación y aprendizaje, el trabajador tendrá derecho a
indemnización.
Relación entre el trabajador y la empresa usuaria: no se encuentran relacionados por ningún
contrato. A la empresa usuaria le corresponde el poder de dirección y control de la actividad.

1) Obligaciones de la empresa usuaria: informar sobre riesgos del trabajo, responder de la

protección en materia de seguridad, responder de manera subsidiaria de las obligaciones salariales y
de la SS.

Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria: presentar reclamaciones por vía del
representante de los trabajadores, utilizar los medios de transporte, comedor, guardería, etc. y la
empresa usuaria deberá informar a los trabajadores de la existencia de puestos de trabajo vacantes.

LECCIÓN 5: EL CONTRATO DE TRABAJO. RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN DE LOS

TRABAJADORES. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

1. El proceso de reclutamiento y selección de los trabajadores.

En primer lugar, es destacable mencionar que el Tribunal Constitucional incluye dentro del concepto
“libertad de empresa” la libertad de seleccionar a los trabajadores, es decir, la libertad del empresario
para seleccionar a sus trabajadores es una libertad que puede reconducirse al artículo 38 CE. sin
embargo, no se trata de una libertad absoluta sino que tiene su límite principal en la prohibición de la
discriminación y en la violación de otros derechos fundamentales.
Por un lado, el reclutamiento es el conjunto de procedimientos que tienden a atraer candidatos
potencialmente cualificados y capaces de ocupar puestos de trabajo dentro de una organización, así
como de conocer demandas de empleo. Se puede realizar por dos vías:
- De manera interna, por la cual se tiene en cuenta la información de los empleados actuales
- De manera externa, por la cual buscan candidatos externos a la empresa y se realiza a través
de ofertas esporádicas, los servos de empleo...
El objetivo principal de este método es facilitar el encuentro entre oferentes y demandantes de
empleo.
Sin embargo, la selección es aquel proceso que empieza una vez concluido el proceso de
reclutamiento, con la eliminación de aquellas candidaturas que de forma manifiesta no cumplen con
los requisitos exigidos por la empresa, se inicia el proceso de selección. El proceso de selección está
compuesto por una serie de procedimientos encaminados a encontrar la persona que mejor ‘encaje’ en
un puesto o cargo concreto y con la empresa.

Sin embargo, el derecho laboral se va a centrar más en regular las vías de reclutamiento. estas son:

- Servicios públicos de empleo. A través del Sistema Nacional de Empleo que está integrado
por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y los Servicios Públicos de Empleo de las
 Comunidades Autónomas (SEP CCAA), competentes en materia de intermediación en el
mercado de trabajo. Esta vía se caracteriza por la gratuidad para ambas partes, tanto
demandante de empleo como ofertante, y además, es facultativo, es decir, es algo voluntario.
Además, El artículo 16 E.T. obliga a los empresarios a comunicar a la oficina pública de
empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación el contenido de los contratos
de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito.
Dicha comunicación puede realizarse por medios telemáticos.

- Agencias privadas de colocación. Su regulación se encuentra en el artículo 21 BIS de la Ley

de Empleo y el Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las
agencias de colocación. Estas agencias son entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de
lucro, que realizan actividades que tienen por finalidad proporcionar un trabajo a las personas
desempleadas. Para ello, valoran perfiles, aptitudes o conocimientos de las personas
desempleadas y también pueden realizar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo,
tales como la orientación, información profesional o selección de personal.

Las características más notables de esta vía de reclutamiento son:

1. Garantizar el principio de igualdad en el acceso al empleo y respetar la intimidad y la

dignidad de los trabajadores
2. Las personas físicas o jurídicas, incluidas las empresas de trabajo temporal, que
quieran actuar como agencias de colocación deberán presentar con carácter previo al
inicio de su actividad una declaración responsable en la que hará constar el ámbito de
actuación de la agencia.
3. No se podrá subcontratar con terceros la prestación del servicio de intermediación
4. es un sistema gratuito para los trabajadores
5. Las agencias deberán elaborar y ejecutar unos planes específicos para la colocación
de personas desempleadas integrantes de los colectivos prioritarios mencionados en el
artículo 26 de la Ley de Empleo

- Empresas de selección de personal. Son aquellas empresas cuya finalidad es comprobar las
aptitudes y características de los candidatos presentados para la ocupación de un puesto de
trabajo sin, después, realizar las tareas de intermediación en sentido estricto. estas empresas
trabajan a través de portales telemáticos de empleo y a través de empresas de captación de
talentos o headhunters

2. El contrato de trabajo. Rasgos caracterizadores.

El contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual una persona (trabajador) se
compromete a prestar voluntariamente sus servicios por cuenta de otra (empleador) a cambio de una
retribución. Se regula en los artículos 1261 y siguientes del CC y en el artículo 1.1 del ET.
Características principales:
- Bilateral; es un acuerdo de voluntades que engendra obligaciones para ambas partes
- Normado o típico (regulado por la Ley)
- Oneroso; cada parte obtiene una ventaja (utilidad) de la prestación de la otra parte
- Sinalagmático; existen beneficios y gravámenes recíprocos entre los deberes básicos de las
partes
- De tracto sucesivo; el cumplimiento de las prestaciones se ejecuta de forma continuada en el
tiempo
 - Consensual; El contrato se formaliza con el consentimiento de las partes

Forma del contrato de trabajo

La forma que ha de adquirir el contrato de trabajo se regula en el artículo 8 ET y en el artículo 1278

CC. Hay una libertad de forma, según voluntad de las partes, por lo que, en principio, se podrá
celebrar por escrito o de palabra, aunque en muy pocas ocasiones el contrato oral será válido. El
contrato de trabajo se presumirá existente si se dan las notas de laboralidad recogidas en el artículo
1.1 ET.
- Forma escrita: es la forma más habitual de realizar un contrato y, además, podrá exigir por
cualquiera de las partes en cualquier momento de la relación laboral. Muchas modalidades
contractuales deberá seguir esta forma, tal y como se recoge en el artículo 8.2 ET, tales como
los contratos a tiempo parcial, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la
realización de una obra o servicio determinado, los trabajadores contratados en España al
servicio de empresas españolas en el extranjero, los contratos por tiempo determinado, cuya
duración sea superior a cuatro semanas y/o cuando así lo disponga una disposición legal.

Según el contrato que se trate el contrato de trabajo escrito tendrá un fin diferente:

1. Contrato de obra o servicio: consignar el objeto de la obra

2. Contrato de interinidad: Consignar el nombre de la persona sustituida y el motivo de la
sustitución
3. Contrato eventual: identificar las circunstancias de la producción

En el caso de que un contrato tenga que realizarse de forma obligatoria de forma escrita y este
requisito se incumpla dicho contrato de trabajo se presumirá celebrado por tiempo completo y de
naturaleza indefinida, salvo que se pueda acreditar la naturaleza temporal o el carácter a tiempo
parcial de los servicios. La inobservancia de los requisitos formales (falta de forma escrita, no se
utiliza el modelo oficial) es tipificada como infracción grave (art. 7.1 LISOS).

3. Capacidad y requisitos para celebrar el contrato de trabajo.

Conforme a la legislación específica

•Ciudadanos comunitarios
La capacidad para contratar se regula en el artículo 7 ET.
A priori, unos de los requisitos a tener en cuenta más importante es la edad del trabajador,
diferenciándose así:
- Aquellas personas que tengan más de 18 años (art. 12 CE, art. 314 y ss CC).
- Aquellos que tengan entre 16 y 18 años con autorización de sus tutores. En los artículos 6 y 7
ET se establece que la edad mínima de admisión al trabajo se sitúa en 16 años, que se conecta
al carácter obligatorio del derecho constitucional a la educación (art. 27.4 CE). Hay que
diferenciar entre:
1. Menores de 18 años y mayores de 16 años emancipados por matrimonio (art. 314 y
ss CC).
2. Menores de 18 años y mayores de 16 años que vivan de forma independiente, con
consentimiento de sus padres o tutores de forma expresa o tácita.
- Los menores que participen en espectáculos públicos (sin límite de edad). Es una excepción a
la norma general y está regulado en el artículo 6.4 ET y el Real Decreto 1435/85, de 1 de
 agosto. en estos casos se requiere la autorización de la Autoridad Laboral y el consentimiento
del menors, además, este permiso debe ser por escrito y para actos determinados.
A pesar de que exista una edad mínima de 16 años para acceder al ejercicio laboral, los trabajadores
menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos o peligrosos ni aquellas actividades que el
Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo, previa consulta con las organizaciones sindicales y
empresariales más representativas, declare insalubres, penosas, nocivas o peligrosas, tanto para su
salud como para su formación profesional y humana. Además en los artículos 6.2 y 3 ET prohíbe la
realización de horas extraordinarias por menores de edad y, así mismo, se establece que la edad es
condición de acceso a los contratos de naturaleza formativa.
El imcumplimeinto de estos requisitos, por su caracter imperativo, comporta la nulidad de pleno
derecho del contrato celebrado (art. 6.3 CC) con los efectos de restitución civil y remuneración
consiguiente a un contrato válido (art. 9 ET).

•Ciudadanos extracomunitarios
Existen dos vías de acceso: el Régimen General y la Gestión efectiva contrataciones origen.

Regulación básica:
- Art. 7 ET. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social.
- RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras
su reforma por Ley Orgánica 2/2009, especialmente arts 4 a 18.
- Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o
profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar
que se somete a las concretas circunstancias sobre la actividad a desempeñar ya sea por
cuenta ajena o propia y para la que se tiene en cuenta la Situación Nacional de Empleo.

4. La formalización del contrato de trabajo.

El artículo 8 del ET establece que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra, por
lo que el ordenamiento laboral se inscribe dentro de la tradición jurídica amparada por el artículo
1278 Cc, en cuya virtud el consentimiento no requiere ser expresado mediante rituales específicos
para generar compromisos jurídicos y tener efectos vinculantes, si no que basta con que concurran las
condiciones esenciales para su validez.
Por tanto, el principio general del contrato de trabajo es el de libertad de forma, entendida como la
exteriorización de la libertad. No obstante, esta libertad de forma encuentra sus excepciones en el
artículo 8.2 del ET, que establece que deberán constar por escrito los contratos cuando así lo exija una
disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a
tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio
determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio
de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo
determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato
se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que
acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
Además, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante
el transcurso de la relación laboral.

Los efectos de incumplimiento del contrato de trabajo. El incumplimiento de la obligación de

formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando una norma lo exija, constituye una infracción
administrativa grave tipificada. Sin embargo, dicho incumplimiento no determina la invalidez o
nulidad del contrato, únicamente genera una presunción iuris tantum del carácter indefinido y a
tiempo completo de la relación laboral. Dicha presunción puede ser destruida mediante prueba del
carácter temporal del contrato o del carácter a tiempo parcial de los servicios.
La presunción de existencia del contrato: La presunción del artículo 8.1 ET queda referida a los casos
en los que las partes no han manifestado su voluntad de obligarse laboralmente, deduciéndose ese
compromiso de los rasgos típicos del contrato de trabajo. De este modo, puede acreditarse la
existencia de un contrato de trabajo por la mera constatación de una situación de hecho en la que se
presta una actividad laboral por cuenta ajena, sin necesidad de que haya una manifestación expresa,
verbal o escrita, de la voluntad. Del mismo modo la presunción opera, en todo caso, al margen de que
las partes hayan formalizado su relación bajo otro contrato distinto al de trabajo.
El valor de esta presunción es relativo porque su validez como medio probatorio requiere acreditar la
existencia de las notas o cualidades que determina la asistencia de un contrato de trabajo
5. El periodo de prueba.

El periodo de prueba no puede superar un mes y en los de duración determinada los periodos de
prueba no deben ser superiores que la duración del contrato.
No se exige un preaviso o necesidad ni fundamentación de la extinción del periodo de prueba ni
requisitos para rescindir el contrato, tampoco hay indemnización.

Concepto:
Fase inicial de una relación laboral de carácter facultativo, que ,ene por objeto el que las partes
obtengan un conocimiento recíproco y puedan valorar sus correspondientes características y actitudes,
para decidir definitivamente sobre el mantenimiento del contrato de trabajo. Se regula en artículo 14
del ET.
Requisitos:
● Que se acuerde de forma expresa. No cabe así presumir la existencia de período de prueba
porque así se haya previsto de manera genérica en el convenio colec,vo aplicable (STS
5-10-2001, Rº 4438/2000).
● Que el trabajador no haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la
empresa.
● Que su duración no exceda de lo permitido (legal o convencionalmente), ni sea claramente
abusiva.
Duración:
1º) Reglas generales:
Empresas de más de 25 trabajadores: Salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, el período
de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás
trabajadores.
Empresas de menos de 25 trabajadores: El período de prueba no puede exceder de tres meses para los
trabajadores no cualificados. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o
durante la lactancia natural, maternidad o paternidad interrumpen el cómputo del período de prueba,
siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
2º) Reglas específicas:
En el contrato en prácticas, el período de prueba no podrá superar un mes para los trabajadores con un
título de grado medio, ni dos meses para los titulados de grado superior.
En los contratos de duración determinada: Si el contrato se concierta por tiempo no superior a seis
meses, el período de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio
colectivo.
Efectos:
Durante el transcurso del período de prueba cualquiera de las partes puede desistir del contrato de
trabajo
Derechos del trabajador:
Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones
correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe,excepto los derivados de la resolución
de la relación laboral.
Desistimiento:
El desistimiento faculta a cualquiera de las partes a resolver el contrato de trabajo sin necesidad de
preavisa, fundamentar la exención en causa alguna, cumplir requisitos formales, indemnizar. También
encontramos límites respecto a los derechos fundamentales.

LECCIÓN 6. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL.

1.La contratación indefinida.

El art. 15.1 ET parece admitir la existencia de una capacidad autónoma de selección del
contrato por parte empresarial. En este sentido, indica que «el contrato de trabajo podrá concertarse
por tiempo indefinido o por una duración determinada», pero inmediatamente advierte que la
autonomía de la voluntad no es libre para optar por los contratos temporales puesto que éstos «podrán
celebrarse (…)en los siguientes supuestos» y sólo en ellos (o en otros que cuenten también con
específico soporte legal). La regla general es, pues, la que se deriva del principio de estabilidad en el
empleo mientras que la excepción es su alteración.

Sin embargo, este principio que consagra nuestra legislación entra en abierta contradicción
con la realidad práctica. La contratación indefinida en nuestro país se mantiene en niveles inferiores al
10% del total de contratos firmados, porcentaje que ha constituido la tónica general de la contratación.
Desde 2002, el peso de los contratos indefinidos se encuentra en una horquilla entre el 7% y el 13%.
Así, la evolución de la contratación indefinida es claramente decreciente, en una tendencia constante
que se ha visto incrementada, en los últimos años, por la crisis económica.

Ha sido tradicional en nuestro país, la existencia de una modalidad de contratación indefinida

«común» u «ordinaria» y otra «especial» caracterizada por incorporar incentivos de diverso orden a su
realización.

1.1 Indefinido ordinario.

Fundamento del carácter indefinido. La vigencia indefinida del contrato puede pactarse en
el mismo momento de su celebración, pero también puede derivar de la conversión de un
contrato de trabajo temporal en indefinido, lo que, a su vez, se puede producir por voluntad de
las partes, expresa o tácita, o por decisión judicial como consecuencia del incumplimiento de
las disposiciones sobre contratación temporal. Por el contrario, un contrato indefinido no se
puede transformar en temporal pues ello supone una renuncia de derechos (art. 3.5 ET).

La regla general es la contratación indefinida. La regla general, en el ámbito de la relación

de trabajo ordinaria, sigue siendo la contratación laboral indefinida, de modo que los
contratos de duración determinada sólo son válidos si responden a las circunstancias
especiales legalmente previstas, en las que se produce una necesidad temporal de mano de
 obra (obra o servicio determinado, incremento de la producción o interinidad) y siempre que
en el caso concurran las causas que motivan la temporalidad de la relación. De conformidad
con esta regla, el contrato de trabajo debe celebrarse por tiempo indefinido, salvo en los
supuestos relacionados taxativamente en el art. 15 ET que, por serlo, constituyen la
excepción, exigentes todos ellos de una razón de ser que justifique la temporalidad, lo que
conlleva la necesidad de un especial rigor a la hora de determinar la validez o no de un
contrato sujeto a tiempo determinado.

1.2 Fijo periódico y fijo discontinuo

Contrato de trabajo fijo discontinuo. La regulación de esta modalidad contractual se encuentra en

el art. 16 ET. El contrato de trabajo fijo discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el
carácter de fijos «dentro del volumen normal de actividad de la empresa», pero que no se repitan en
fechas ciertas (a diferencia de los fijos periódicos). La incertidumbre en cuanto a la fecha de
repetición de la temporada o campaña constituye la seña de identidad de esta modalidad contractual.
Se trata, por tanto, de trabajos de reiteración cíclica que no se repiten en fechas ciertas, aunque sí
aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de
temporada) de la actividad de la empresa. Por su regulación en una ley, este contrato es aplicable en
todos los sectores de la economía donde se produzcan las actividades descritas (especialmente en la
agricultura).

Forma. Habrá de realizarse por escrito (art. 8.2 ET) y en un único documento, porque se trata
de un contrato llamado a interrumpirse y restablecerse cíclicamente, debiendo constar
expresamente una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la
forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo
constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución
horaria (art. 16.3 ET)

Duración. El contrato «se entenderá celebrado por tiempo indefinido», de forma que para la
realización de los trabajos que constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de
duración determinada o temporal.

Finalización de la campaña. Entre campañas, el contrato se interrumpe, pero no se extingue.

Concluida la campaña, los trabajadores cesarán siguiendo el criterio pactado. Con este
motivo, el empresario debe liquidar (conforme al art. 29.1 ET) los salarios devengados
pendientes de pago con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el art. 49.2 ET.
Estos documentos, aunque formalmente sean denominados finiquitos sólo tienen en este caso
valor liberatorio respecto de los conceptos y cantidades pagadas, pero no extintivo de la
relación laboral.

Desempleo. El problema del trabajador fijo discontinuo, a efectos de desempleo, consiste en

que para él existen dos situaciones de paro:
 a. La pérdida del empleo discontinuo, de forma total o parcial, durante el periodo de actividad
objeto de contrato (desempleo como pérdida del trabajo objeto del contrato). Se rige por las
reglas generales del desempleo.
b. La falta de ocupación efectiva entre los periodos de actividad (desempleo sin pérdida del
trabajo contratado). Se reconoce, también, como una situación legal de desempleo de manera
que el trabajador fijo discontinuo puede percibir la prestación desempleo durante los periodos
de inactividad entre campañas, si cumple el resto de requisitos (art. 267.1 d) LGSS).

Llamada en campaña posterior. Los trabajadores deberán ser llamados cada vez que vayan
a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden de
llamamiento se determinarán en los convenios colectivos, pudiendo el trabajador en caso de
incumplimiento empresarial reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para
ello desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de la convocatoria.

a. Es frecuente que los convenios colectivos establezcan los criterios de llamamiento de los
trabajadores fijos discontinuos. En tales casos, se suele establecer el llamamiento por orden
de antigüedad en cada especialidad o categoría y el cese en orden inverso, por modernidad,
aunque en ocasiones se establecen criterios de igualdad en cuanto al número de días de
trabajo de cada trabajador o de mejor aptitud para el puesto.
b. El no llamamiento constituye despido improcedente. Si no se reanuda en absoluto la actividad
al inicio de la temporada o se suspende durante la misma por causas económicas, tecnológicas
o por fuerza mayor, se requiere expediente de regulación de empleo y autorización de la
autoridad laboral por aplicación del art. 47 ET (en relación con el art. 1.5 RPD). Por el
contrario, no se requeriría expediente si, reanudada la campaña, no se llamara a los
trabajadores que no fueran necesarios, o si se interrumpiera por causas productivas. Tampoco
hace falta expediente por finalización de la temporada.

Contratos de trabajo fijo periódico. Como ya se ha indicado, se diferencia del contrato fijo
discontinuo en que se prestan servicios en determinados periodos de actividad que se repiten en
fechas ciertas. Se les aplica el régimen de trabajo parcial. (art. 12ET).

En lo referente a la Seguridad Social, el trabajador permanece de alta en la empresa durante los

periodos de inactividad. A pesar de permanecer en alta, tendrían derecho a la prestación desempleo
durante los periodos de inactividad laboral.

Al igual que en los contratos fijos discontinuos, se exige su celebración por escrito en el modelo
oficial. Deberá figurar también una indicación sobre la duración estimada, haciendo constar
igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución de horario.

2.La contratación temporal estructural

El contrato de trabajo como contrato de duración. El contrato de trabajo tiene entre sus
características esenciales la de ser un contrato de duración, es decir, que debe tener necesariamente un
término inicial y un término final, aunque este último puede o no haber sido establecido expresamente
por las partes. En el caso de señalamiento expreso de un término final nos encontraremos ante un
contrato de duración determinada y, en caso contrario, ante un contrato de duración indefinida. Varios
son los presupuestos necesarios para validez del contrato temporal en nuestro sistema de relaciones
laborales:
 1. La exigencia de tipicidad contractual. Cada contrato temporal está sometido a un
determinado tipo, funda su regulación jurídica en unas normas jurídicas concretas. Las
modalidades de contratación temporal legalmente establecidas son las únicas admisibles en
nuestro ordenamiento. Los contratos de trabajo temporales pueden ser agrupados en dos
grandes categorías: de un lado, los contratos temporales «clásicos», que dan lugar a la
llamada «contratación temporal estructural», en los que la temporalidad de la relación se
identifica con la temporalidad del trabajo (art. 15 ET); de otro, los contratos temporales
específicos del empleo juvenil o «formativos», dirigidos a permitir una más fácil
incorporación al mercado de trabajo de este colectivo (art. 11 ET)
2. La «causalidad» de la contratación temporal. El empresario no es «libre» de celebrar
cualquier contrato temporal sino que el mismo deberá quedar incluido en una determinada
modalidad y quedar acreditada la existencia de una causa que justifique el recurso a dicho
tipo contractual. Ello supone que la relación laboral que se examine no será temporal porque
así lo diga el contrato, sino porque la realidad inicial y el desarrollo de la relación responda
efectivamente a las causas establecidas por la legalidad reguladora de los contratos
temporales. La falta de causa o la infracción sustancial convierten el contrato en indefinido
(art. 15.3 ET)
3. Carácter de derecho necesario de la normativa sobre contratación temporal y limitada
intervención de la negociación colectiva. El art. 15 ET establece un mandato imperativo, sin
que pueda admitirse la ampliación de los supuestos posibles de contratación temporal por la
vía de la negociación colectiva. Quiere ello decir que sólo pueden concertarse como
temporales los contratos previstos por el legislador y que los representantes de trabajadores y
empresarios puedan pactar únicamente en los campos que el legislador expresamente haya
fijado. A título de ejemplo, el art. 15 ET permite expresamente que los convenios colectivos
puedan concretar o completar la regulación relativa a determinadas modalidades contractuales
de duración determinada. Tales supuestos de colaboración convencional son los relativos a los
extremos siguientes: a) identificación de trabajos o tareas con sustantividad propia para que
puedan cubrirse con contratos para obra o servicio determinado (art. 15.1 a) ET); b)
ampliación de la duración máxima del contrato de obra o servicio (art. 15.1.a); c) ampliación
de la duración máxima de los contratos de eventualidad, y determinación del período dentro
del que se puedan realizar, mediante convención sectorial (art. 15.1 b) ET); d) determinación
de las actividades en que caben eventuales, así como la relación entre éstos y la plantilla total
(art. 15.1 b) ET).

La contratación temporal estructural. El art. 15.1 ET recoge tres supuestos de contratación

temporal estructural en los que la contratación de trabajadores se realiza para atender necesidades
estructurales de mano de obra temporales, de modo que existe correspondencia entre la naturaleza del
contrato y la naturaleza de la actividad: a) la contratación para obra o servicio determinado; b) la
contratación de trabajadores eventuales; y, c) la contratación de trabajadores interinos.

2.1. Eventual

Contrato eventual por circunstancias de la producción. Se encuentra regulado en los arts. 15.1 b)
ET y 3 RD.2720/1998 y se puede utilizar cuando lo exijan «las circunstancias del mercado, una
acumulación de tareas o un exceso de pedidos», aun tratándose de la actividad normal de la
empresa(art. 15.1 b) ET).1º)
 Objeto. Las tres causas que legalmente se mencionan pueden responder a factores
productivos externos a la empresa. Las «circunstancias del mercado», el «exceso de pedidos»
o la «acumulación de tareas» comportan una alteración en el nivel de producción que puede
traducirse en una necesidad empresarial de trabajadores temporales. El desequilibrio entre el
trabajo solicitado y el efectivamente realizado es debido a un aumento de demanda en el
mercado que justifica el recurso a la contratación eventual. El segundo supuesto que habilita
el recurso al contrato eventual es el déficit de plantilla. La necesidad del recurso al contrato
de eventualidad debe venir fundamentada en circunstancias objetivas, razones justificantes o
acontecimientos susceptibles de subsumirse en las necesidades de producción.

Forma del contrato. El contrato eventual deberá concertarse por escrito si su duración es
superior a cuatro semanas, o si se concierta a tiempo parcial, explicando las causas o
circunstancias que lo justifiquen; esto es, debe expresarse con claridad y precisión la causa o
la circunstancia de eventualidad.(art. 3.2 a) RD. 2720/1998).

Duración del contrato. El contrato de eventualidad viene caracterizado por tener término
resolutorio directamente establecido en el contrato. La duración máxima del contrato será de
seis meses dentro de un período de doce meses contados a partir del momento en que se
produzcan las causas de eventualidad. El plazo señalado actúa como límite total y absoluto,
tanto para la duración del contrato como para la celebración de otros contratos en razón a las
mismas circunstancias, con el objeto de preservar la naturaleza de la eventualidad. La Ley
habilita al convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, a los convenios colectivos
sectoriales de ámbito inferior, para modificar la duración máxima de estos contratos y el
período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en
que dichas circunstancias se puedan producir. En ese caso, los convenios colectivos no podrán
establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses, ni una duración máxima
del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o
convencionalmente establecido ni, como máximo, doce meses.

Extinción. El contrato eventual se extingue con la llegada del término pactado, si bien hace
falta denuncia de alguna de las partes pues, de lo contrario, siempre que continúe la
prestación de servicios, el contrato se prorroga tácitamente por tiempo indefinido, salvo que
se demuestre la naturaleza temporal de la prestación, o salvo que se hubiera pactado una
duración inferior a la permitida, en cuyo caso tan sólo se prorroga hasta cumplimentarla. De
igual modo, las partes podrán acudir a las causas de extinción de los contratos legalmente
previstas (art. 49 ET).

2.2 Obra

Contrato para obra o servicio determinado. El contrato para obra o servicio determinado se
encuentra previsto en el art. 15.1 a) ET, desarrollado por el art. 2 RD.2720/1998. El mismo se puede
utilizar «cuando se contrata al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados,
con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque
limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta»

Objeto del contrato de obra o servicio. El elemento material consiste en la realización de

una obra o servicio determinado. El término «obra» debe ser, a efectos laborales, en su
sentido material o vulgar (un edificio, una carretera, una presa) Por su parte, el objeto puede
ser un «servicio» debiendo precisarse que el mismo debe ser «determinado», es decir, debe
 tratarse de «una prestación de hacer que concluye con su total realización». La obra o servicio
debe poseer «autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa». Una
primera interpretación exigiría que la obra o servicio deba singularizarse dentro de la
actividad de la empresa, ya sea por ser una tarea excepcional fuera de su objeto social, ya sea
por estar encuadrada en un ciclo productivo inconstante dentro de la actividad normal de la
empresa. No obstante, la conexión de la citada exigencia con lo establecido en el art. 15.1 a)
in fine ET («los convenios colectivos sectoriales y estatales y de ámbito inferior, incluidos los
convenios colectivos de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con
sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa»), ha llevado a entender
que tanto la obra como el servicio pueden ir indistintamente referidos tanto a la actividad
extraordinaria de la empresa como aquella otra que es normal o habitual.

Forma del contrato. El contrato, señala el art. 2.2 a) RD 2720/1998, deberá formalizarse por
escrito, y deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, el carácter
de la contratación y la obra o servicio para el que se contrata.

Duración del contrato. No se fija legalmente un máximo ni un mínimo de carácter absoluto,

pero la duración del contrato ha de corresponderse estrictamente con la duración de la obra o
servicio concretos para cuya realización fue contratado el trabajador. De este modo, si el
contrato fijara una duración o término concreto, deberá considerarse que la misma tiene
carácter orientativo. La duración del contrato viene determinada por la realización efectiva de
la obra o servicio contratado, de modo que la referencia a un periodo de tiempo debe tener el
carácter de simple previsión y no el de inserción de un término cierto y fatal. No obstante,
para evitar que este contrato temporal, so pretexto de su duración incierta ,se prolongue
indefinidamente en el tiempo, legalmente se establecen plazos máximos de duración, de modo
que «estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce
meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio
colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán
la condición de trabajadores fijos de la empresa» (art. 15.1 a) ET). En este último caso, el
empresario deberá facilitar al trabajador, en los diez días siguientes al cumplimiento de los
plazos indicados, «un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de
la empresa» (art. 15.9 ET).

Extinción. El contrato se podrá extinguir por diversas causas:

a. Por cumplimiento mismo del contrato, esto es, con la conclusión de la obra o servicio
determinados para cuya realización se contrató al trabajador, con sujeción al régimen de
denuncia previsto en el art. 49.l c) ET. El trabajador tendrá derecho a una indemnización de
12 días de salario por año de servicio. Cuando la duración del contrato sea superior a un año,
la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del contrato
con una antelación mínima de 15 días. El incumplimiento por parte del empresario del plazo
mencionado anteriormente, le obligará al abono de una indemnización equivalente al salario
correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido. Ahora bien, la terminación
puede ser paulatina, por tramos, pues no puede pretenderse que, en obras de importancia, que
ocupan a numerosos trabajadores en diversas funciones, hayan de permanecer todos ellos en
activo cuando ha concluido la razón de su adscripción, en espera del día en que la obra se dé
por terminada total y absolutamente.
b. También, por cualquiera de las causas establecidas legalmente en los art. 49 y siguientesET
(aunque no se haya concluido aún la obra o servicio para cuya realización fue contratado el
trabajador) y con sujeción a los requisitos y límites causales, procedimentales y económicos
que en tales preceptos se señalan.
 c. No cabe admitir ni la resolución del contrato cuando la obra concreta para la cual se concertó
continúa tras la extinción del mismo, ni la extinción fundada en la finalización de una obra
distinta a la que justificaba el objeto del contrato, debiendo calificarse esta extinción de
despido improcedente.

2.3 Interinidad

Contrato de interinidad. El tercero de los supuestos de contratación temporal se encuentra regulado

en los arts. 15.1 c) ET y 4 RD. 2720/1998. Este contrato puede ser celebrado para cubrir dos tipos de
circunstancias: por un lado, puede tener como objetivo la sustitución de un trabajador con derecho a
reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual (interinidad
por sustitución); y, por otro, puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante
el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva (interinidad por vacante).

Interinidad por sustitución. La modalidad de interinidad por sustitución aparece regulada en

el art. 4.1 RD. 2720/1998 por el que «se considera contrato de interinidad el celebrado para
sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud
de norma, convenio colectivo o acuerdo individual». Esta modalidad permite mantener a
disposición del trabajador sustituido el puesto que ocupa para hacer posible su derecho a la
reincorporación, impidiendo que la empresa amortice la plaza o la cubra con carácter
definitivo por un tercero. Si el trabajador que deja el servicio activo no tiene este derecho de
reserva, falta el elemento esencial que justifica contratar a otro en su lugar con el carácter de
interino. De concertarse en tal supuesto un contrato de interinidad, la relación laboral no tiene
duración temporal sino indefinida en aplicación del art. 15.3 ET, al haberse celebrado sin la
concurrencia de la causa legal de temporalidad.

La interinidad por vacante. No se trata de sustituir a un trabajador concreto de la empresa,

sino de cubrir, provisionalmente, aquellas plazas que están desocupadas temporalmente,
derivando su necesidad de cobertura bien de la indisponibilidad de su titular para atenderla,
bien de la exigencia de aplicar procedimientos reglados para la provisión de tales vacantes.

Forma. El contrato deberá formalizarse por escrito, especificando el carácter de la

contratación, el trabajo a desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitución,
indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro
trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. Igualmente deberá
identificarse, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el
proceso de selección externa o promoción interna. La jurisprudencia, en todo caso, incide en
la necesidad de que en el contrato se identifique con la suficiente claridad el nombre del
sustituido y la causa de la sustitución, así como la plaza, en tanto en cuanto constituye el
requisito condicionante de la aceptación de esta modalidad de contratación.

Duración del contrato. a) La duración del contrato de interinidad por sustitución vendrá
determinada por la subsistencia del derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de
trabajo. b) Del mismo modo, para las Administraciones Públicas, la duración del contrato de
interinidad por vacante coincidirá con el tiempo que duren los procesos de selección
conforme a lo previsto en su normativa específica; mientras que, en los demás casos, es decir,
para empresarios privados, la duración del contrato no podrá ser superior a tres meses
 Extinción. a) Por reincorporación del trabajador sustituido. b) Por vencimiento del plazo
legal o convencionalmente establecido para la reincorporación. c) Por la extinción de la causa
que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo. d) Por el transcurso del plazo de tres meses
establecido para los procesos de selección encaminados a la provisión definitiva de tales
puestos o del que resulte de aplicación a tales procesos si se desarrollan en el ámbito de las
Administraciones Públicas. El trabajador no tiene derecho a indemnización alguna.

2.4 Otros contratos temporales: Fomento del empleo de personas con discapacidad

Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad. Un supuesto de
contratación temporal sin causa. El contrato temporal de fomento del empleo para personas con
discapacidad se encuentra regulado en la DA. 1ª L. 43/2006, para la mejora del crecimiento y del
empleo. La citada disposición adicional abre expresamente a las empresas la posibilidad de «contratar
temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las
mismas».

Requisitos relativos al trabajador. Los trabajadores deberán de reunir las siguientes

características. Deberán estar inscritos como desempleados en la Oficina de Empleo
correspondiente y pertenecer a alguno de los colectivos siguientes: a) Poseer un grado de
minusvalía igual o superior al 33%; b) Ser pensionistas de la Seguridad Social que tengan
reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
invalidez; c)Ser pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de
jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Requisitos relativos al empresario. Que la empresa en los doce meses anteriores a la

contratación no hubiera extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado
improcedente o por despido colectivo

Duración. Duración mínima de 12 meses y máxima de 3 años. Cuando se concierte por un

plazo inferior al máximo establecido, se podrá prorrogar antes de su finalización, por períodos
no inferiores a 12 meses, sin que el período inicial más las prórrogas superen los 3 años.

Extinción. Al término del contrato, si el empresario no lo transforma en indefinido, el

trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a 12 días de
salario por año de servicio o la parte proporcional en su caso, que procede incluso en el
supuesto de que a este contrato sucedan otros temporales.

3.Los contratos formativos.

Los contratos formativos. Dos modalidades se contemplan formalmente en este momento dentro de
este calificativo de contratos formativos: el contrato en prácticas y el contrato para la formación y el
aprendizaje. Son por propia naturaleza contratos a término. Es la finalidad formativa, práctica o
completa, la que determina la temporalidad del contrato, siendo, por ello, la temporalidad ajena a una
causa derivada de necesidades de empleo temporal en la actividad de la empresa. Por tal motivo tiene
un elemento de coincidencia formal con los contratos temporales causales del art. 15 ET, pero se
separa de los mismos desde el punto de vista funcional.

3.1 Prácticas
Contrato en prácticas. Tiene por objeto la práctica laboral y profesional de una persona recién
titulada. Se encuentra regulado en el art. 11.1 ET y en los arts. 1 a 4 RD. 488/1998. A diferencia del
contrato para la formación y el aprendizaje, su objetivo es permitir a personas que han sido
capacitadas a nivel teórico en el sistema educativo, la adquisición de la práctica profesional necesaria
para su futura inserción en el mercado de trabajo. Ello explica las significativas diferencias de
régimen existentes entre aquél y el contrato en prácticas.

Requisitos. Son requisitos necesarios para la celebración del contrato en prácticas: a) Estar en
posesión de un título universitario o de formación profesional de grado medio o superior, o
títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del
sistema educativo vigente, o un certificado de profesionalidad que habilite para el ejercicio
profesional, de acuerdo con lo previsto en la LO. 5/2002, de 19 de junio, de las
Cualificaciones y de la Formación Profesional, siempre que no hayan transcurrido más de
cinco años, o de siete cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad,
desde la terminación de los estudios. Si el trabajador es menor de 30 años, no se tienen en
cuenta la fecha de terminación de los estudios. b) El puesto de trabajo en el que se coloque al
trabajador en prácticas deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada a su
nivel de estudios o formación cursados(art. 11.1 a) ET). La correspondencia entre la titulación
y el trabajo no tiene por qué ser absoluta ni rígidamente nominalista, bastando que la
prestación laboral permita el ejercicio de todas o algunas de las enseñanzas teóricas
acreditadas por la titulación del trabajador. c) Que el trabajador no haya estado contratado en
práctica por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o bien, para realizar
las mismas funciones en la misma empresa (ya sea en base a la misma o a distinta titulación).
A estos efectos, los títulos de Grado, Máster y, en su caso, Doctorado, no se considerarán la
misma titulación.

Forma del contrato. Escrita. Hay que identificar claramente la titulación del trabajador, la
duración del contrato y el puesto de trabajo a desempeñar.

Retribución. La retribución será la fijada en convenio colectivo específicamente para los

trabajadores en prácticas. En todo caso, la remuneración del trabajador no puede ser inferior
al 60% (1º año) o al 75% (2º año) del salario fijado en convenio para un trabajador que
desempeñe igual o similar puesto. Nunca puede ser inferior al salario mínimo
interprofesional.

Duración del contrato. El contrato en prácticas no podrá ser inferior a seis meses ni superior
a dos años, dentro de cuyos límites los convenios de ámbito sectorial o estatal o, en su
defecto, de ámbito inferior podrán determinar otra duración. Tampoco podrá estar contratado
en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque
se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. El empresario podrá
recabar por escrito, antes de celebrar el contrato, certificación del Servicio Público de Empleo
correspondiente, en la que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado en
prácticas con anterioridad a la contratación a realizar. El Servicio Público de Empleo
correspondiente tendrá un plazo de 10 días para emitir el certificado. Transcurrido el mismo
sin contestar, el empresario quedará exonerado de la responsabilidad que pueda derivarse. Las
causas legales de suspensión del contrato no determinan, salvo pacto expreso en contrario, la
ampliación del tiempo máximo de duración (art. 19.2 RD. 488/1998). Sin embargo, la
incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento,
riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
Por último si el contrato se concierta por una duración inferior a la máxima, se podrán acordar
hasta dos prórrogas, con una duración mínima de 6 meses cada una, siempre y cuando la
 duración total del contrato no exceda de la duración máxima permitida legal o
convencionalmente.

Período de prueba. Nunca puede ser superior a un mes para los titulados de grado medio, ni
de dos para los titulados de grado superior, salvo que la negociación colectiva disponga otra
cosa.

Extinción. El contrato en prácticas se extingue por la expiración del tiempo válidamente

convenido, encontrándose expresamente excluido de la indemnización por extinción del
contrato prevista para determinados contratos temporales (art. 49.1 c) ET). Cuando los
contratos tengan una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia del contrato
está obligada a notificar a la otra parte su terminación con una antelación mínima de 15 días.
El incumplimiento por el empresario de este plazo da lugar a una indemnización equivalente
al salario correspondiente a los días en que se haya incumplido dicho plazo(art. 21 RD.
488/1998). A la terminación de este contrato, el empresario debe expedir un certificado en el
que conste la duración de las prácticas, el puesto o puestos de trabajo desempeñados y las
principales tareas realizadas en cada uno de ellos (art. 4 RD. 488/1998). La conversión del
contrato de trabajo en prácticas en contrato indefinido puede dar lugar, en determinados
casos, a una bonificación a favor de la empresa. Si alcanzada la duración máxima, no media
denuncia por ninguna de las partes y el trabajador sigue prestado servicios en la empresa, el
contrato de trabajo se entiende prorrogado por un tiempo indefinido.

3.2 Formación y aprendizaje

Contrato para la formación y el aprendizaje. Va dirigido a personas que carecen de los elementos
necesarios de mínima cualificación profesional, tanto desde la perspectiva teórica como desde la
práctica. Se encuentra regulado en el art. 11.2 ET y en el RD1529/2012, de 8 de noviembre, por el que
se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación
profesional dual.

El objeto del contrato consiste en la adquisición por los jóvenes de la formación teórico-
práctica necesaria para desempeñar adecuadamente un oficio o puesto de trabajo. Para ello, el
contrato establece un régimen de alternancia entre la actividad laboral retribuida en una
empresa y la actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional
para el empleo o del sistema educativo.

Colectivos que pueden ser contratados a través del contrato para la formación. El
contrato para la formación podrá ser suscrito con trabajadores mayores de 16 años y menores
de 25 años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de
formación profesional para el empleo o del sistema educativo exigido para celebrar un
contrato en prácticas. También podrá celebrarse, sin límite de edad, con personas con
discapacidad y personas desempleadas pertenecientes a alguno de los colectivos en situación
de exclusión social en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción
que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente.

Jornada. El contrato no puede celebrarse a tiempo parcial. Los trabajadores contratados bajo
esta modalidad no pueden realizar horas extraordinarias (salvo las necesarias para prevenir o
reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes), trabajos nocturnos ni trabajos a
turnos. Los desplazamientos necesarios para asistir al centro computarán como trabajo
efectivo no retribuido. Las faltas de puntualidad o asistencia no justificadas a las actividades
formativas se considerar faltas de asistencia o puntualidad en el trabajo.

Forma del contrato. El contrato para la formación deberá formalizarse siempre por escrito,
haciendo constar expresamente en el mismo el nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo
para el que se concierta, el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución horaria, la
duración del contrato y el nombre y cualificación profesional de la persona designada como
tutor. Los cambios que se produzcan sobre estos elementos deberán formalizarse igualmente
por escrito. Se debe comunicar la formalización del contrato al SEPE en el plazo del 10 días.

Exigencias formativas. La actividad formativa inherente al contrato para la formación y el

aprendizaje, que tiene como objetivo la cualificación profesional de las personas trabajadoras
en un régimen de alternancia con la actividad laboral retribuida en una empresa, será la
necesaria para la obtención de un título de formación profesional de grado medio o superior o
de un certificado de profesionalidad o, en su caso, certificación académica o acreditación
parcial acumulable. El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la
formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo. No obstante, también podrá
recibir dicha formación en la propia empresa cuando la misma disponga de las instalaciones
adecuadas y el personal con formación técnica y didáctica adecuada a los efectos de la
acreditación de la competencia o cualificación profesional. El tiempo de trabajo efectivo ha
de ser compatible con las actividades formativas y no podrá superar el 75% de la jornada el
primer año y el 85% durante los dos años restantes.

Duración del contrato. La duración será como mínimo de un año y como máximo de tres, si
bien por convenio colectivo pueden establecerse otras duraciones distintas, en función de las
necesidades organizativas o productivas de las empresas; en ningún caso, la duración mínima
podrá ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años (art. 11.2 b) ET) En cuanto a
las prórrogas, en ausencia de su regulación en convenio colectivo, se pueden realizar hasta
dos, sin que la duración de cada una de ellas pueda ser inferior a seis meses, y sin que se
supere —sumando el contrato inicial más las prórrogas— la duración máxima legal (tres
años) o convencional del contrato Las causas legales de suspensión del contrato no
determinan, salvo pacto expreso en contrario, la ampliación del tiempo máximo de duración.
Sin embargo, la incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o
acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración
del contrato. Expirado el tiempo de duración del contrato, ningún trabajador podrá ser
contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa para la misma actividad
laboral u ocupación objeto de la cualificación profesional asociada a al contrato, aunque sí
puede ser contratado para otra distinta (art. 11.2 c) ET).

Retribución. La retribución será la fijada en el convenio colectivo, siempre y cuando sea

superior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

Extinción. El contrato para la formación se extingue por la expiración del tiempo

válidamente convenido, encontrándose expresamente excluido de la indemnización por
extinción del contrato prevista para determinados contratos temporales (art. 49.1 c) ET).
Cuando la causa de extinción sea la expiración del tiempo convenido, requerirá previa
denuncia de alguna de las partes. La parte que formule la denuncia deberá notificar a la otra la
terminación del contrato con una antelación mínima de quince días a su terminación. El
incumplimiento por la empresa de este preaviso dará lugar a una indemnización a la persona
trabajadora equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya
incumplido (art. 13 RD 1529/2012) A la finalización del contrato, el empresario deberá
 entregar al trabajador un certificado en el que conste la duración de la formación teórica y el
nivel de la formación práctica adquirida. El trabajador podrá solicitar de la Administración
Pública competente que, previas las pruebas necesarias, le expida el correspondiente
certificado de profesionalidad (art. 11.2g) ET). En la negociación colectiva podrán
establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo
indefinido (art. 11.3 ET). El empresario debe comunicar al SEPE la extinción del contrato en
el plazo de diez días.

Conversión en indefinido. Si alcanzada la duración máxima, no media denuncia por ninguna

de las partes y el trabajador sigue prestando servicios en la empresa, el contrato se entiende
prorrogado por tiempo indefinido.

Seguridad Social. La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para
la formación comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones,
incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía
Salarial (art. 11.2 i) ET). Durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, se
aplicará una reducción del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por
contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondiente
a dichos contratos, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250
personal, o del 75%, en el supuesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a
esa cifra.

4.Disposiciones comunes a la contratación temporal.

Normas comunes. El art. 15 ET, y otras normas del mismo cuerpo legal, establecen una serie de
reglas comunes para todos los contratos temporales.

1. Requisitos formales. La norma se ocupa de establecer una serie de requisitos formales.

Todos los contratos de duración determinada se deben instrumentar por escrito, salvo los
eventuales a jornada completa celebrados por una duración inferior a cuatro semanas (art. 8.2
ET). No existe, para los contratos temporales estructurales, ninguna exigencia normativa que
imponga su formalización en modelo oficial. Los distintos tipos de contratos deben expresar
la modalidad contractual de que se trate, su duración o la identificación de las circunstancias
que determinan la duración y el trabajo a desarrollar (art. 6.2 RD. 2720/1990). La ausencia de
causa implica la conversión en contrato indefinido. El incumplimiento de norma escrita
conlleva la presunción iuris tantum de contrato indefinido y a tiempo completo.
2. Alta en la Seguridad Social. El empresario está obligado a comunicar la iniciación de la
prestación de servicios del trabajador para que sea dado de alta en el Régimen de la Seguridad
Social que corresponda (art. 32.3 RA)
3. Igualdad entre trabajadores temporales y fijos. Art. 15.6 ET. Los trabajadores con
contratos temporales y de duración determinadas tienen los mismo derechos que los
trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades
específicas de cada una de las modalidades en materia de extinción. Tienen asimismo derecho
al cómputo de las antigüedad y a ser informados de la existencias de vacantes. Los convenios
colectivos deben incluir medidas para facilitar el acceso a la formación de los trabajadores
temporales. No obstante, resultan admisibles diferencias entre trabajadores cuando las mismas
se encontrasen objetiva y razonablemente justificadas, ya que el principio de igualdad no
impide regular de manera diferentes situaciones con peculiaridades distintas, ni exige para
 todos los casos un tratamiento igualitario con abstracción de cualquier elemento diferenciador
con relevancia jurídica.
4. Requisitos de denuncia y preaviso de cese. Los contratos de duración determinada no se
extinguen automáticamente al llegar su término o la concurrencia de causa o condición
resolutoria, sino que exigen de su denuncia (art. 49.1 c) ET). Si el contrato de trabajo de
duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está
obligada a notificar a la otra su terminación antes de quince días, comunicación a la que se
denomina preaviso (arts. 49.1 c) ET y 8.3 RD. 2720/1998).
a. A la finalización del contrato, con la excepción de los contratos de interinidad y de los
formativos, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la
parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de
servicio (art. 49.1 c) ET), salvo que se haya establecido una indemnización superior por la
negociación colectiva.
b. La situación de desempleo protegible se condiciona al hecho de que la denuncia la efectúe el
empresario (art. 267.1 a) 6º LGSS) y se acredita mediante la copia del contrato o, en el
supuesto de que no existiera contrato escrito, mediante la comunicación empresarial del cese
por este motivo (art. 1.1 j) RPD). No es necesaria la reclamación judicial por parte del
trabajador, ni se entiende que se ha cesado voluntariamente, cuando la relación se extinga por
el transcurso del plazo pactado.

§ Transformación de los contratos temporales en indefinidos.

Los diferentes incumplimientos contractuales que pueden producirse a la hora de concluir las distintas
contrataciones a las que nos hemos venido refiriendo a lo largo de este estudio no se encuentran en pie
de igualdad, sino que conforman una auténtica escala o índice que los ordena en función de la
intensidad y gravedad de los efectos que derivan de su ausencia o deficiente constitución. Hasta tal
punto que los tres primeros incumplimientos admiten prueba en contrario, mientras que el fraude de
ley se trata de una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario.

1. Falta de alta en la Seguridad Social. (arts. 15.2 ET, 9.2 RD. 2720/1998 y 22 RD 488/1998).
Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y de Seguridad Social, se establece que
el trabajador adquiere la condición de fijo (salvo cuando la naturaleza de las actividades o
servicios contratados sea claramente temporal), siempre que concurra un doble presupuesto:
a) Prestación efectiva de servicios sin figurar de alta en la Seguridad Social.b) Que el periodo
sin alta supere el plazo señalado para el período de prueba y ello con independencia de que se
hubiera pactado o no dicho período.
2. Incumplimientos formales. “De no observarse tal exigencia (la forma escrita), el contrato se
presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario
que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”. (art. 8.2
ET)
3. Omisión de preaviso y denuncia. (arts. 49.1 c) ET, 8.2 RD. 2720/1998, y 21 RD.488/1998).
De no mediar denuncia expresa y el trabajador continuar prestando servicios, se presumiría
que el contrato se prorroga por tiempo indefinido, salvo que quedara acreditada la naturaleza
temporal de la prestación. La trascendencia de la anterior exigencia ha venido siendo
relativizada a través de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. Significativa es, en
este sentido, la STS 27-10-1994 (Rº 212/1994), que mantiene una interpretación amplia y
elástica del alcance del incumplimiento de la referida exigencia y que, en recta
correspondencia, entendió que un breve retraso sobre la fecha límite para proceder a la
 denuncia del contrato —concretamente, seis días sobre la fecha de finalización prevista en el
contrato— no lo transforma en indefinido.
4. Contratación temporal en fraude de ley. El art. 15.3 ET establece que «se presumirán por
tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley». Son situaciones
constitutivas de fraude de ley las que afectan a la causa contractual por ser esta falsa o por
utilizarse una modalidad contractual inadecuada determinante de que la duración del contrato
fuera menor de la que debiera corresponder; la conversión de contrato indefinido en temporal;
inexistencia de causa objetiva que fundamente la contratación o, en fin, la sucesión
contractual fraudulenta. En estos casos, la relación laboral es indefinida y la comunicación de
extinción del contrato temporal fraudulento constituye un despido improcedente.
5. Concatenación contratos temporales. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2
y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado
contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad,
para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas,
mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a
disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades
contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos […] Lo
dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos,
de relevo e interinidad, [...]” (art. 15.5 ET)

TEMA 8. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

1. La determinación del trabajo a prestar

La determinación de cuál ha de ser el contenido del contrato de trabajo es un elemento

fundamental. Como todo contrato, necesita de un objeto lícito y determinado. La particularidad del
contrato de trabajo es que al ser un contrato de tracto sucesivo de ejecución continuada sería difícil
hacer una lista de cuál es el objeto de la prestación. Por eso, la determinación de la prestación puede
llevarse a cabo por medio de la clasificación profesional, que es un sistema que conforme al art.22 ET
puede determinarse por convenio o acuerdo de la empresa, como una alternativa al grupo o categoría
profesional.
El requisito esencial para la validez de todo contrato es la existencia de un objeto cierto (art.
1261 CC). En el contrato de trabajo, ese objeto lo constituyen tanto la prestación laboral como la
prestación salarial.
La obligación principal del trabajador es la de realizar su prestación de trabajo, cuyo objeto es
hacer una obra (resultado) o la realización de un servicio (actividad, conducta o comportamiento).

● Grado de determinación: Para el deudor es importante el grado de determinación de la

prestación. En el contrato de trabajo el empresario por un lado quiere una determinación
flexible y el trabajador, como deudor, con la máxima determinación posible.
● Determinación por funciones: la legislación y negociación han apostado por resolver este
conflicto aunando los dos intereses por un sistema basado en funciones y encuadramiento
dentro del sistema de organización del trabajo. La función constituye el elemento base
clasificatorio, aunque interacciona con dos componentes del sistema de trabajo: el sistema
técnico y el sistema organizativo.

2. La clasificación profesional
 Se recoge en el art.22 ET. Es la ordenación de funciones que pueden desarrollarse en una
empresa o sector de actividad. Esa ordenación tiene que realizarse a través del establecimiento de
grupos profesionales. Hay que señalar también la novedad de la eliminación de las categorías
profesionales.
El establecimiento de la clasificación profesional se hace a través de convenio, o en su
defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
El grupo profesional agrupa las funciones para las que se necesite una misma aptitud,
titulación y contenido real de la prestación y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades
profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.
El encuadramiento en cada grupo profesional es un acto consensual, que se realiza en el
propio contrato de trabajo. Si como consecuencia de la prestación de servicios, hay inadecuación entre
grupo profesional y el trabajador, el trabajador puede ejercer acción judicial para llevar a cabo un
encuadramiento correcto de la actividad que realiza.
El art.22.4 ET permite que por acuerdo de las partes se acuerde la polivalencia funcional, que
significa que se pacta por las partes la realización de tareas propias por más de un grupo profesional.
En todo caso, el grupo profesional al que el trabajador estará adscrito será al grupo profesional cuyas
tareas sean las que mayoritariamente realiza el trabajador.

2.1 Proceso de elaboración del sistema de clasificación profesional

Lo primero para determinar un sistema de clasificación profesional es analizar los distintos

puestos de trabajo desde una perspectiva organizativa. Descomponerlos por medio de la evaluación de
tareas que determinan su retribución. Tiene distintas etapas:
● Análisis del puesto: situación del puesto en el contexto general de la empresa (funciones,
tareas; modos de ejecutar cada tarea; herramientas, conocimientos, aptitudes).
● Descripción de tareas o de puestos: actividades principales ordenadas con arreglo al
porcentaje de tiempo de ocupación.
● Graduación de puestos por orden de importancia.
● Agrupación de puestos: con similares características y graduación. Estos grupos constituyen
el presupuesto sobre el que va a actuar el sistema clasificatorio profesional.

2.2 Concepto de sistema clasificatorio profesional

El art. 22 ET atribuye a la negociación colectiva o, en su defecto, a acuerdo de la empresa y

los representantes de los trabajadores el establecimiento de un sistema de clasificación profesional de
los trabajadores por medio de categorías o grupos profesionales. Se entiende así por un esquema
general y abstracto que ordena y dispone sistemáticamente por categorías o grupos profesionales a los
trabajadores, así como define cada uno de estos elementos según determinados criterios.
● Función de la negociación colectiva: las funciones varían por cada empresa de ahí que la
negociación constituya el mecanismo idóneo para su establecimiento.
● Categoría y grupo como nociones básicas y elementos clasificatorios único que además deben
estar ordenados “sistemáticamente”, esto es según reglas y principios enlazados entre sí.
● Exigencia de definición de las categorías y grupos: aunque no se derive directamente del Art.
22.1 ET, si puede desprenderse de forma indirecta del Art. 22.3 ET al hablar de criterios de
definición de categorías y grupos.
● Respeto del principio de no discriminación: la ordenación debe respetar el principio de
igualdad por razón de sexo (Art. 22.3 ET). Los criterios de definición de las categorías y
grupos se acondicionarán para trabajadores de uno y otro sexo. Se suma la obligación de
utilizar criterios neutros. A tales efectos, el esfuerzo físico como criterio de diferenciación es
únicamente válido si es un elemento esencial para la tarea y expresado con datos objetivos.

2.3 La categoría profesional

 La atribución de categoría profesional cumple dos fines, por un lado es un medio para
encuadrar al trabajador en el sistema organizativo de la empresa y por otro lado el de impedir que el
empresario fije unilateralmente las funciones a desempeñar por el trabajador. (La ley no incluye una
definición de categoría laboral).
● La categoría profesional como criterio clásico de clasificación: la ausencia de definición es
deliberada puesto que primero el concepto es sobradamente conocido y segundo que el ET la
concibe como algo a superar y sustituir por el grupo profesional (más amplio).
● Categoría profesional y determinación del contenido funcional de la prestación de
trabajo: identifican la posición del puesto de trabajo mediante un nombre o denominación
suficientes que puede ser: a) un oficio tradicional (carpintero); b) una determinada operación
o actividad; c) una función, con carácter descriptivo; d) Un determinada titulación. (Ejemplo
en el libro pág. 339).

2.4 El grupo profesional

La ley (art. 22.2 ET) lo define como el que agrupa unitariamente aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones,
especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Los términos de agrupación
son deliberadamente abstractos, amplios y genéricos, pues deben ser flexibles para su aplicación en la
negociación colectiva. Se reúnen en dos:
Criterios subjetivos. Dependen de la cualificación profesional de los trabajadores. Conforme
al ET dos son los criterios definitorios:
● Aptitudes profesionales: idoneidad de la cualificación profesional del trabajador en
relación a un determinado puesto de trabajo (cualificación mínima y necesaria).
● La titulación: certificaciones expedidas por la autoridad administrativa con el fin de
constatar que sus poseedores han demostrado estar capacitados para realizar los
cometidos inherentes a los mismos.
Criterios objetivos. Se refieren a concretos cometidos, tareas y funciones que realiza el
trabajador. El grupo profesional se formará al integrar en el mismo funciones de contenido similar.
Los convenios colectivos conforman un grupo profesional con aquellos puestos de trabajo que por sus
similares características presentan un mismo perfil profesional. Los elementos característicos de los
diferentes puestos se denominan factores de valoración (iniciativa, autonomía, responsabilidad,
mando, grado de dificultad, etc.).
Modelos de grupo profesional
● El modelo clásico (por departamentos): se agrupa por la realización de actividades de la
misma naturaleza sin que ello conlleve la misma cualificación (comercial, personal de
laboratorio…). Nos lleva a un modelo ordenado horizontalmente por razones de competencia
para que en su interior opere la jerarquía. Para evitar problemas terminológicos, se les llama
grupo funcional, área funcional.
● Nuevo concepto: fiel al art. 22.3 ET, reúne en grupos a los que tengan una misma aptitud
profesional y titulación y de forma añadida un determinado contenido general de la
prestación. Grupos ordenados jerárquicamente, pero dentro de los grupos el contenido es
homogéneo.
Otros criterios clasificatorios
Se pueden emplear otros sistemas clasificatorios, siendo respetuosos con el Art. 22.1 ET, y se
limiten a acompañar, complementar o precisar la clasificación realizada en grupos o categorías
profesionales. En la negociación colectiva se usan criterios como:
● Áreas funcionales: actividades profesionales que se reúnen en base a una función
homogénea de la organización de la empresa (tiene carácter enunciativo u orientativo).
● Niveles profesionales o de responsabilidad: jerarquización de los distintos grupos o
categorías profesionales.
 ● Nivel retributivo: elemento complementario y accesorio de los principales (grupo o
categoría). Simple agrupación de las categorías o grupos con la misma cuantía salarial.

Artículo 22. Sistema de clasificación profesional.

1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los

representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de
los trabajadores por medio de grupos profesionales.

2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes

profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas
tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados

en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de
encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de
discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y
sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1.

4. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo

profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de
trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o
solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de
funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones
que se desempeñen durante mayor tiempo.

3. El poder de dirección empresarial. El ius variandi

Se recoge en el art.20 ET. Es la capacidad o derecho del empresario de dictar órdenes e

instrucciones relativas al modo de ejecución de la prestación de trabajo. El poder de dirección tiene su
fundamento en la propia naturaleza del contrato de trabajo. Este poder de dirección empresarial tiene
múltiples manifestaciones, por ejemplo la capacidad del empresario para modificar el contenido de la
prestación a lo largo de la vida del contrato, siempre que respete que esas tareas que se asignan sean
propias del grupo profesional.
Por su parte, el ius variandi hace referencia a la facultad del empresario de modificar
unilateralmente el contenido pactado de la prestación laboral. Por tanto, constituye una expresión del
ejercicio regular de su poder directivo, y sus límites vienen impuestos por los derechos reconocidos a
los trabajadores.

3.1 Concepto

El poder de dirección es la facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo de dar

órdenes sobre el lugar y el tiempo de la prestación de trabajo, es en suma, un poder de ordenación de
las relaciones laborales. Puede consistir en una simple especificación del contenido funcional de la
prestación o puede representar la modificación del contenido funcional, de forma temporal o
indefinida, lo que puede derivar en un cambio del objeto del contrato (ius variandi).
Estas medidas se incardinan en el concepto de flexibilidad funcional, que reside en la
capacidad de adecuar constantemente las competencias de los trabajadores para adaptarse a los
cambios tecnológicos (polivalencia). Debe, en definitiva, permitir una reubicación de trabajadores
rápida y fácil.

3.2 Fundamento
 El fundamento es la libertad de empresa que es integrada por la libertad de iniciar actividad
económica, desarrollarla en el mercado y cesar la a voluntad. Esta libertad de ejercicio de la actividad
empresarial abarca la autodeterminación y libertad de gestión de la empresa, así como el poder de
dirección de la misma. Éste último presenta un conjunto de facultades atribuidas a los titulares de las
organizaciones productivas con vistas al ejercicio de actividades económicas.

3.3 Modalidades

La movilidad funcional es un recurso organizativo de la dirección de la empresa para situar

los recursos humanos disponibles en los servicios, zonas o puestos donde las necesidades de trabajo,
su correcta ordenación o mejor adaptación lo requieran.
El art. 39 ET cataloga los supuestos que legitiman al empresario para ejercer su poder con
amplia libertad:
● Supuestos de normal uso del ius variandi: cambio de funciones con respeto a su titulación
y a la pertenencia al grupo profesional.
● Momento en el que excede su consideración de ejercicio normal: es necesario la existencia
de razones técnicas u organizativas que lo justifiquen o imprevistos de la actividad productiva
y que requieran urgente intervención. (Movilidad inferior y superior).

4. Movilidad funcional

Es el cambio de puesto del trabajador, la decisión del empresario de cambiar de puesto al

trabajador.
Se regula en el art.39 ET. Implica el cambio de contenido de la prestación laboral,
suponiendo, por tanto, una manifestación del poder directivo del empresario. Este derecho ha de
hacerse de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación
laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. La movilidad funcional puede ser descendente
(cuando se trata de encomienda de funciones inferiores) o ascendente (cuando se encomiendan
funciones superiores).
En ambos casos se exige que existan razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por
el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones
de ésta a los representantes de los trabajadores.
Si la movilidad es descendente, el trabajador conservará el derecho a percibir el salario de su
grupo profesional, aunque realice prestaciones de un grupo inferior. Si la movilidad es ascendente,
cuando el trabajador lleve realizando esas funciones 6 meses durante un año u 8 meses durante 2 años,
tendrá derecho al ascenso a ese grupo profesional superior, y en todo caso desde el primer día el
trabajador tiene derecho a recibir la remuneración del grupo profesional superior en el que está
prestando sus servicios.
La movilidad ascendente o descendente definitiva (extraordinaria), necesita de acuerdo de las
partes o seguir el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en el
art.41 ET. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de
adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia
de la movilidad funcional.

Artículo 39. Movilidad funcional.

1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones

académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la
dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como

inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además,
razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su
atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los
representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un

periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá
reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la
cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las
reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la
diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de
la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el
trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se
podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar
la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que

efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que
mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la
ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones
distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos

en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las
reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a
tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

5. El poder de control del empresario

El art.20.3 ET dice que el empresario puede establecer medidas de vigilancia sobre el

cumplimiento por el trabajador de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El empresario
debe respetar la dignidad del trabajador y tener en cuenta la capacidad real de los trabajadores
disminuidos, en su caso.
Por otro lado, el art.18 ET establece que sólo podrán realizarse registros sobre la persona del
trabajador, en sus taquillas y efectos particulares cuando sean necesarios para la protección del
patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y
en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y
se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro
de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.
Por último, el art.20.4 ET establece que el empresario podrá verificar el estado de enfermedad
o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo,
mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos
reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a
cargo del empresario por dichas situaciones.

5.1 Delimitación

El Art. 20.3 ET reconoce la facultad del empresario de adoptar las medidas que considere
oportunas para la vigilancia y control del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales. El problema que plantea es que los mecanismos usados por el empresario
impliquen una vulneración del derecho a la intimidad y, en consecuencia, un ejercicio ilegítimo de la
facultad de vigilancia reconocida en el ET.

5.2 Métodos de control y su ajuste a la legalidad.

 Grabación de conversaciones: la doctrina constitucional viene entendiendo que la grabación
de conversaciones donde no intervenga el sujeto sí vulnera el Art. 18.3 CE. En aplicación de dicha
doctrina diversos pronunciamientos rechazan la vulneración si el otro interlocutor (empresa o
investigador) graba la conversación con el empleado, al contrario de lo que sucede si graba una
conversación mantenida por el trabajador con un tercero.
Utilización de investigadores privados: su utilización está limitada a aquellos supuestos en los
que sea el único medio posible para el control del trabajador, se toma como medida de ultima ratio.
Por otra parte, el objeto de la investigación debe venir referido exclusivamente a la actividad laboral
del trabajador y lo que conlleva habitualmente a que sea sólo durante el horario de trabajo.
Instalación de sistemas de video vigilancia: no existe una normativa específica por lo que ha
sido la jurisprudencia la encargada de ponderar en qué situaciones existe un uso legítimo del
empresario, atendiendo siempre al respeto de los derechos fundamentales y del derecho a la intimidad.
● El control debe ser estrictamente laboral: queda limitado a la actividad laboral y su control,
excluyendo otros fines como su publicación o difusión y tampoco su conservación una vez
visualizado, salvo que exista infracción sancionable a tenor de medio de prueba.
● Espacio de control excluido: sólo pueden ser vigilados los lugares de trabajo, ya que dentro
de la empresa están protegidos sitios tanto privados como comunes (servicios higiénicos,
taquillas, armarios, zonas de descanso…).
● Publicidad del establecimiento de los sistemas de control: la instalación de cámaras deberá
ponerse en conocimiento de los trabajadores y/o sus representantes. El Art. 64.5 f) ET exige
informe previo del comité de empresa o delegado de personal en relación con la”
implantación o revisión de los sistemas de control del trabajo. “De acuerdo con el mismo
artículo la empresa deberá informar a los trabajadores de las características definitorias del
mecanismo de control empleado.
● Las medidas deberán superar el test de proporcionalidad: se deberá hacer un juicio de
proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) antes de la
instalación, en el ámbito que sea, de un sistema de videocámaras de vigilancia (La instrucción
1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos).
Registros sobre la persona del trabajador, taquillas o efectos particulares: está sujeta al
cumplimiento de determinados requisitos en base a lo establecido en el Art. 18 ET que confiere
facultades de policía privada o empresarial para proteger su patrimonio o el de sus trabajadores.
Límites al poder del empresario en este sentido:
● Justificación de la necesidad de la medida: debe ser para la protección del patrimonio
empresarial y de los trabajadores. Es por eso que sólo cuando el empresario tenga la
seguridad o indicios fundados de que se ha cometido un ilícito contra el patrimonio
empresarial será posible dicha actuación (no vale un registro rutinario).
● Carácter imprescindible: estará legitimado dentro de los límites de lo estrictamente
necesario para la necesidad que se pretende. El registro debe realizarse siempre por persona
de mismo sexo, con la máxima discreción y separado de la presencia intrusiva de terceros.
● Asistencia de un representante de los trabajadores o un trabajador de la empresa: es
necesaria la asistencia de un representante legal de los trabajadores, o en su ausencia, de otro
empleado si fuera posible. La jurisprudencia ha hecho una interpretación flexible del precepto
y así no exige este requisito cuando se registre vehículo de la empresa o cuando el registro se
efectúa por agentes de policía a instancias del empleador.
● Amplitud de los bienes objeto de registro: Respecto a los bienes que pueden ser objeto de
registro se han admitido los vehículos o se han considerado como efectos personales sobres
cerrados, los cajones de la mesa del despacho, bolsas o bolso de mano del trabajado, etc.
Control sobre equipos informáticos de la empresa: Las cautelas ya vistas para el Art. 18 ET se
ven reducidas en el control de los equipos informáticos pues son instrumentos de producción puestos
a disposición de los trabajadores, cuya titularidad sigue siendo del empresario, por ello sus facultades
de control son más amplias dado que están amparadas en el Art. 20.3 ET.
● Instrumentos de trabajo: El Art. 20.3 ET pone límites menos exigentes para su empleo.
Debe tenerse en cuenta aquí que hay un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos
usos personales moderados de los medios informáticos y comunicación facilitados por la
empresa.
● El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y
advertir de la existencia de control: Si la empresa ha accedido al ordenador sin estas
exigencias se estará vulnerando los límites del control empresarial.
Control del estado de salud del trabajador por el empresario: El art. 20.4 ET atribuye esta
facultad al empresario “podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea
alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo del
personal médico”.
● Concurrencia de opiniones médicas: en caso de que el médico del empresario y el
facultativo de la Seguridad Social no estén de acuerdo con sus diagnósticos, se resolverá tal
situación por vía administrativa a través de la Inspección de los Servicios Sanitarios de la
Seguridad Social. (El deber de prestación sanitaria está atribuida a la SS).
● Negativa del trabajador del reconocimiento: Otro problema es que el trabajador no deje
entrar al médico a su domicilio amparado en el Art. 18.2 CE. Lo que se sanciona no es que no
le deje entrar si no la negativa a ser reconocido por el médico. En tal caso se procederá a la
suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario ya que la
jurisprudencia señala en este caso que se presumirá enfermedad simulada.

6. El poder disciplinario en la empresa

Se recoge en el art.58.1 ET. Es la facultad del empresario de sancionar los comportamientos

del trabajador que constituyen un incumplimiento contractual, de acuerdo con la graduación de faltas
y sanciones establecidas en la ley o en el convenio aplicable. Este poder está sometido a tres
principios:
● Tipicidad: Sólo pueden imponerse las sanciones previstas en la Ley o en los convenios.
● Proporcionalidad: Se concreta en la graduación de las faltas y sanciones que establecen los
convenios.
● Non bis in idem: Prohibición de sancionar dos veces un mismo hecho.
Además no se puede sancionar con la supresión o reducción de las vacaciones ni imponer
sanciones económicas. En cuanto a las faltas leves no se requiere formalidad alguna, mientras que
para las faltas graves y muy graves se necesita comunicación escrita haciendo constar el hecho
infractor y la fecha de efectos.
Las faltas cometidas por el trabajador tienen un plazo de prescripción previsto en el art.60 ET,
que dice que las faltas leves prescriben a los 10 días, las graves a los 20, y las muy graves a los 60
días, desde que el empresario tiene conocimiento de las mismas, y en todo caso, no más allá de 6
meses desde que las faltas se cometieron.

6.1 Concepto y fundamento

Como ha señalado la jurisprudencia resulta necesario el poder sancionador para que el poder
de dirección sea un verdadero poder jurídico y no sólo moral. El poder disciplinario se configura
como en una forma de autotutela del orden productivo mediante un sistema de penas privadas, cuya
aplicación no implica intervención judicial, sin perjuicio del derecho a la impugnación. El fin de estas
medidas es el de desincentivar los incumplimientos futuros de los trabajadores por temor a la posible
sanción. La función resarcitoria queda en segundo plano.
 6.2 Principios constitucionales del poder disciplinario empresarial. Los derechos de
defensa del Art. 24.2 CE.

Cuestión especialmente problemática es la aplicación al régimen jurídico del poder

disciplinario empresarial de los principios inspiradores de Derecho público sancionador que se
consagran en el Art. 24 y 25 CE. Dado que las facultades disciplinarias del empresario son
estrictamente privadas, sería difícil hacer una interpretación extensiva de los principios públicos.
● Principio de legalidad sancionadora: el TC niega su aplicación en estrictos términos pues
esta previsión sólo está hecha para los delitos y faltas de naturaleza penal y las infracciones
administrativas.
● Principio de tipicidad: se ve manifestado en el Art. 58.1 ET que autoriza a la dirección de las
empresas a sancionar los incumplimientos contractuales de los trabajadores de acuerdo con la
graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el
convenio aplicable. Tanto el catálogo de infracciones como el de sanciones es muy amplio, de
éstas últimas sólo están prohibidas dos: la reducción al derecho de descanso y el descuento de
retribuciones o multas de haber (art. 58.3 ET). La falta de precisión en la definición de las
infracciones podría derivar en la invalidez de las cláusulas generales y técnicas análogas.
● Principio non bis in ídem: la jurisprudencia ha admitido la aplicación de este principio.
● Inexistencia de igualdad en la ilegalidad: El TC ha señalado reiteradamente que el principio
de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de
manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado
principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han
incumplido. (libertad privada de condenar a unos y perdonar a otros).
● Derecho a la presunción de inocencia: tiene un alcance restrictivo pues su ámbito de
aplicación natural es penal y por extensión al procedimiento administrativo sancionador. STC
36/1985 y 37/1985 el órgano judicial no emite ningún juicio sobre la culpabilidad o inocencia
del trabajador que suponga el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino sólo la valoración de
procedencia o improcedencia de la sanción impuesta por el empleador.

6.2 Procedimiento de imposición de faltas y sanciones

La imposición de faltas leves no impone exigencia procedimental alguna. En el caso de que

sean graves o muy graves requerirán comunicación escrita al trabajador haciendo constar las fechas y
los hechos que las motivan, debiendo el empresario informar al comité de empresa y los delegados del
personal. Los miembros del comité de empresa y delegados sindicales tienen derecho a apertura de
expediente contradictorio en caso de sanciones graves y muy graves. Esta exigencia se extiende a los
candidatos en las elecciones y a los miembros durante al año siguiente a su mandato.

Artículo 60. Prescripción.

1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán conforme a lo establecido en

el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por
el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a
los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa
tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Función de la prescripción. Se tiene en cuenta por un lado la buena fe en el ejercicio de los

derechos conectada con el principio de seguridad jurídica, que impone el ejercicio de cualquier
derecho en un plazo razonable y, por otro, la propia naturaleza y función del poder disciplinario, que
exige la inmediación entra la falta y la sanción.
7. El lugar de la prestación de trabajo. Movilidad geográfica

El lugar de trabajo no es un elemento esencial del contrato. Sin embargo, es obligatorio; es

decir, el trabajador tiene que estar adscrito a un lugar o centro de trabajo, salvo en los supuestos de
trabajo a distancia, que regula el art.13 ET. La movilidad geográfica se produce cuando se destina al
trabajador a un centro de trabajo, con cambio de residencia. La movilidad geográfica presenta varias
modalidades:
Traslados.
Se regula en el art.40 ET. Es un supuesto de movilidad geográfica, que exige la existencia de
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales
las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en
la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
La diferencia con el desplazamiento es que el traslado puede ser indefinido o superior a 12
meses en un período de 3 años. El traslado puede ser:
● Individual: Afecta a un trabajador o a una pluralidad de trabajadores sin alcanzar los
umbrales fijados en el art.40.2 ET. La decisión de traslado deberá ser notificada por el
empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de
30 días a la fecha de su efectividad. Notificada esta decisión el trabajador puede:
○ Aceptar el traslado, teniendo derecho a una compensación por gastos.
○ Extinguir su contrato, recibiendo una indemnización de 20 días de salario por año
hasta 12 mensualidades.
○ Impugnar el traslado: El trabajador debe ejecutar el traslado, aunque después pueda
reclamar ante la jurisdicción en un plazo de 20 días desde la notificación. La
sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso,
reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de
origen.
Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este
artículo, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de 90 días en número inferior a los
umbrales señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos
traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.
● Colectivo: Cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más
de 5 trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de
90 días comprenda a un número de trabajadores de al menos:
○ 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de100 trabajadores.
○ El 10 % del nº de trabajadores en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
○ 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
La decisión de traslado debe notificarse a los trabajadores afectados y a los representantes de
los trabajadores con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad. El traslado
colectivo debe ir precedido de un período de consultas con los representantes legales con una
duración no superior a 15 días. Este período de consultas debe tratar sobre las causas motivadoras del
traslado y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos. Además, se debe notificar a la Autoridad
laboral de la apertura del período de consultas.
El acuerdo que se alcance deberá adoptarse por mayoría de los miembros del comité de
empresa. Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su
decisión sobre el traslado.
Contra estas decisiones se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción
individual prevista. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones
individuales iniciadas, hasta su resolución.
Desplazamientos
Se regulan en el art.40.4 ET. Suponen un supuesto de movilidad geográfica que se basa en el
cambio del lugar de la prestación de trabajo a un centro de la misma empresa, con cambio de
residencia de forma temporal. Esa nota de temporalidad es la que lo diferencia del traslado. Carácter
individual (pueda afectar a un número plural de trabajadores). No se regula el desplazamiento
colectivo.
● Para llevar a cabo un desplazamiento han de darse causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial
El trabajador será informado con una antelación suficiente de esta medida, que no podrá ser
inferior a 5 días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a 3 meses; en este
último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de 4 días laborables en su domicilio de
origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos
correrán a cargo del empresario.
La empresa se hará cargo del abono de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. El
trabajador puede aceptar el desplazamiento o podrá, sin perjuicio de su ejecución, impugnar la
decisión a través del mismo procedimiento que el previsto para los traslados. No obstante, no cabe la
resolución del contrato por esta causa.
● Los desplazamientos cuya duración en un período de 3 años exceda de 12 meses tendrán, a
todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados.

Artículo 40. Movilidad geográfica.

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar

sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo
distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se
consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u
organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la
actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a
sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su
efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado,

percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una
indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La
compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios
como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y
nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el

trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme
con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia
declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho
del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la

empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los
umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación,
dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos
y sin efecto.

2. El traslado a que se refiere el apartado anterior deberá ir precedido de un periodo de

consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a
quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a más
de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un
periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen
entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Dicho periodo de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se
llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de
trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión
negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada
una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de

consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones
señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter

previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo
para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la
referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado
por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso
el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la

dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no
impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al
inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión
deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la
comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la
mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores su

decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo dispuesto en el apartado 1.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto
colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 1. La interposición del
conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
 El acuerdo con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas se
entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción
prevista en el párrafo tercero del apartado 1.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier

momento la sustitución del periodo de consultas a que se refiere este apartado por la
aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la
empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

3. Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de
la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de
trabajo.

4. Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de

víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la
localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su
derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de
trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante
en cualquier otro de sus centros de trabajo.

En tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las

vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro.

El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrá una duración inicial de seis meses,
durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que
anteriormente ocupaban los trabajadores.

Terminado este periodo, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de
trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada
obligación de reserva.

5. Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con

discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de
habilitación o rehabilitación médico-funcional o atención, tratamiento u orientación
psicológica relacionado con su discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto
de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus
centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho tratamiento, en los
términos y condiciones establecidos en el apartado anterior para las trabajadoras víctimas de
violencia de género y para las víctimas del terrorismo.

6. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por

contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar
desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población
distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje
y las dietas.

El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la
fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de
desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador
tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres
meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a
cargo del empresario.

Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el

trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 para los traslados.
 Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses
tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados.

7. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los

puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo
alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a
favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares,
mayores de determinada edad o personas con discapacidad.