PREGUNTA: "Hola a todas/os:

Actualmente me encuentro preparandome el examen, y cuando estudiaba el apartado

"La jurisprudencia sobre el artículo 153.1. del Código Penal", me han surgido algunas
dudas. En este artículo se toma en cuenta a efecto de imposicion de la pena el sexo del
agresor, debido a la modificación que implementa la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de
medidas de protección integral contra la violencia de género.

Esta modificación la vemos en el artículo 153.1 del Código Penal, donde la víctima es
expresamente del sexo femenino, es decir, tiene que ser MUJER la pareja o expareja de
la persona que comete el delito (entiendo que el delito lo puede cometer una mujer o
un hombre, pero la víctima tiene que ser mujer; aquí incluiríamos parejas
homosexuales). En este caso la pena va de 6 meses a 1 año.

Mi duda viene cuando, en el artículo 173.2 del Código Penal, especifíca la pena para el
resto de víctimas, aquí encontramos hijas/os, padres, madres, hermanos/as, y la pareja
o expareja de sexo masculino (aquí también entiendo que el delito lo puede cometer
una mujer o un hombre). Pero no llego a entender porque en el art.153.2 nos dice que
la pena irá de 3 meses a 1 año en estos supuestos, pero en el art.173.2 habla de que la
pena irá de 6 meses a 3 años.

Entiendo que lo correcto es de 3 meses a 1 año, ya que se supone que incluir el sexo de
la víctima aumenta la pena, y habría una diferencia de 3 meses entre que la víctima sea
mujer o sea hombre.

¿Me podríais aclarar esto?"

RESPUESTA DEL PROFESOR CÁMARA ARROYO:

“En primer lugar, de manera muy breve, debemos diferenciar los conceptos de violencia
doméstica y violencia de género. Ambos términos pueden parecer muy cercanos, pero
no son equivalentes y no tienen la misma repercusión criminológica ni penológica.

El sistema penal español mantiene un concepto bastante sui generis de violencia de

género, que se aleja en algunos puntos de los estándares internacionales y europeos.
Introducida por la LO 1/2004, la violencia de género se entiende en términos normativos
como la violencia ejercida por el hombre sobre la mujer con la que ha tenido o tiene una
relación conyugal o análoga a la conyugal. Hay que destacar varios aspectos de esta
definición:

a) Exige una especialidad en cuanto al sujeto activo: el victimario o agresor tiene que ser
un hombre.
b) Exige una especialidad en el sujeto pasivo: la victima debe ser mujer.
c) Exige una determinada relación de afectividad entre ambos, pasada o presente: o bien
han sido o son cónyuges, o mantienen una relación afectiva con "vocación de
permanencia y cierta estabilidad" (parejas de hecho, noviazgo entre adultos, etc.; la
jurisprudencia ha descartado la existencia de este elemento del tipo penal cuando la
relación entre ambos carece de estabilidad, se da entre personas muy jóvenes sin un
verdadero propósito de permanencia, relaciones o encuentros sexuales esporádicos y
no continuados, etc.).
d) No exige, a priori, ningún elemento subjetivo específico, ni intencionalidad concreta
más allá del dolo genérico.

Como puede apreciarse, este concepto de violencia de género es puramente normativo

(pertenece a la esfera de la norma penal expresamente limitada por el estricto principio
de legalidad) y no material o criminológico (como, por ejemplo, el que podemos
encontrar en el Convenio de Estambul). Esto significa que deja fuera muchas agresiones
que se consideran como violencia de género en otros ámbitos o legislaciones: la
violencia machista del hombre sobre la mujer con la que no tiene ningún tipo de relación
afectiva (por ejemplo, una agresión a una prostituta no entra dentro de este parámetro
legal, puesto que no se considera que exista una relación de afectividad entre víctima y
victimario); la comisión de delitos en los que mayoritariamente la víctima sea una mujer;
las agresiones entre parejas del mismo sexo (lesbianas), transgénero, etc.

Existen otras definiciones más amplias (aunque también criticables en otros aspectos)
que consideran como violencia de género o contra la mujer a todo acto de agresión
(física, psicológica, directa, indirecta, patrimonial o verbal) que se realice contra una
mujer por razón de su género o por el hecho de ser mujer, así como todas aquellas
conductas delictivas que tengan como víctima preferente o mayoritaria a las mujeres.

Por tanto, aunque en muchas ocasiones nos referimos a que un determinado acto se
encuadra dentro de la violencia de género, utilizamos el término en un sentido coloquial,
amplio o criminológico. Pero esto no significa que puedan aplicarse los preceptos
específicos que recoge nuestro Código penal para castigar la violencia de género (como,
por ejemplo, el mencionado art. 153.1 CP). En muchas otras ocasiones, podremos decir
con cierta propiedad que estamos ante un caso de violencia de género cuando se haya
cometido un delito contra una mujer en el que el sujeto activo esté específicamente
motivado por razón del género (femenino en este caso) de la víctima. En estos
supuestos, puede aplicarse la agravante genérica de discriminación del art. 22.4 CP [que
incluye las dos variables que podrían asociarse a la violencia contra la mujer: sexo
(fisiológica, dimorfismo sexual) y género (construcción social, características que se
atribuyen a un determinado género)]. En estos casos, conceptualmente estaríamos más
cerca de los denominados delitos de odio que del concepto normativo que maneja
nuestro Código penal para la violencia de género.

Por otra parte, la violencia doméstica es aquella que ocurre en el círculo familiar. Es la
que afecta a los miembros del núcleo de convivencia familiar (hijos, padres, abuelos,
etc.), por lo que también se la denomina violencia intrafamiliar. Este tipo de violencia,
también especializada por el sujeto pasivo (en este caso por los vínculos de familiaridad
con el victimario), requiere ese componente de convivencia, pero, además, también
requiere habitualidad.
He mencionado antes que las agresiones entre parejas del mismo sexo normalmente se
derivan a la violencia doméstica, al no cumplir con los elementos normativos del
concepto de violencia de género, pero ¿qué ocurre en el caso de que un hombre agreda
a una mujer transexual o transgénero?

En principio, si el proceso de transición se ha completado entiendo que a efectos legales

-y reales- la persona que ha cambiado de sexo pasa a ser considerada una mujer
completamente (así constará en el Registro civil). En este sentido, sería de aplicación lo
dispuesto en el art. 148.4 CP y el art. 153 CP como delitos de lesiones de violencia de
género específica. Si, además, se puede verificar que la acción lesiva a tenido como
motivación o elemento subjetivo específico la discriminación por razones de género
(persona transexual), entiendo que es perfectamente aplicable la agravante del art. 22.4
CP.

En este sentido, ya la Circular 4/2005 al delimitar el ámbito de aplicación de la LO

1/2004, entendía incluido en el apartado 1 del artículo 153 a las "parejas de distinto sexo
formadas por transexuales reconocidos legalmente si el agresor es el varón y la víctima
la mujer".

Con todo, pueden surgir algunos supuestos discutibles. Por ejemplo, ¿Qué ocurre en el
caso de aquellas personas que ya han completado la transición, pero no se encuentran
registradas con su nuevo sexo? En estos casos, hasta donde alcanzo a entender, estamos
ante una situación de facto que, aunque no reconocida jurídicamente, no impediría la
aplicación de los criterios de violencia de género en el Código penal. Ni el art. 148.4 CP
ni el art. 153 CP exigen como elemento del tipo que el sujeto pasivo tenga el
reconocimiento jurídico de mujer, sino simplemente que a efectos reales lo sea. No
obstante, no ha sido completamente este el criterio que han seguido nuestros
operadores jurídicos: la violencia de la que son víctimas las mujeres transexuales,
transgénero o intersexuales inscritas legalmente como mujeres en el Registro Civil se
incluye dentro de la categoría "violencia de género"; en cambio, las situaciones de
violencia que sufren en el contexto de pareja aquellas mujeres transexuales que no
hayan regularizado su situación legal, aunque hayan realizado el proceso quirúrgico de
cambio de sexo, así como los hombres transexuales, intersexuales o transgénero -
inscritos como hombres en el Registro Civil- se considerarán como casos de violencia
doméstica (Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado, Sobre criterios para la
unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la Violencia sobre
la Mujer). Sin embargo, en la misma Circular se abre una puerta a la interpretación que
proponíamos: "por lo tanto, aun cuando la mujer transexual no haya acudido al Registro
Civil para rectificar el asiento relativo a su sexo, si se acredita su condición de mujer a
través de los informes médico forenses e informes psicológicos por su identificación
permanente con el sexo femenino, estas mujeres transexuales, nacionales y extranjeras,
pueden ser consideradas como víctimas de violencia de género".

Cuestión también controvertida es el caso de las personas transgénero o de género no

binario, esto es, que no han terminado su transición física, pero se reconocen como
mujeres o bien, aquellas personas que pueden autopercibirse como hombres o como
mujeres indistintamente (descarto, en este caso, a las personas que no se identifican
con ningún género, pues creo que no pueden quedar recogidas en el ambito de la
violencia de género, aunque sí en la aplicación del art. 22.4 CP como agravante de
discriminación, si una agresión está motivada precisamente por la pertenencia a este
colectivo).

Pues bien, sobre estos supuestos existe muy poca información doctrinal y, mucho
menos, una jurisprudencia consolidada. Hasta la fecha, estos han sido mis hallazgos
sobre esta controvertida cuestión:

En el caso de que la transición o cambio de sexo no se haya completado, algunos autores

y pronunciamientos como el del Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 8
de marzo de 2010, entienden que debe aplicarse el principio procesal de "in dubio pro-
reo" o, tal vez, simplemente el principio de no extensión de la interpretación en contra
del reo (y prohibición de la analogía in malam partem que establece el principio de
legalidad). Ciertamente, los tipos específicos de violencia de género son más gravosos
por razón de pena y, además, implican algunas especialidades procesales. En este
sentido, si se duda acerca de la consideración de "mujer" de la víctima, no sería
adecuada la aplicación de los preceptos más graves propios de la LO 1/2004. Ahora bien,
en mi opinión, este modo de proceder, aunque jurídicamente correcto, adolece de
algunas críticas, a saber: a) en primer lugar, se basa en un concepto de "mujer"
puramente biológico, es decir, se refiere exclusivamente al "sexo" en un sentido de
bimorfismo sexual (genitales femeninos/masculinos); b) orilla otras posibles
interpretaciones a las que es posible llegar mediante una exégesis hermenéutica basada
en la interpretación teleológica (atendiendo al fin de la norma): si lo que se pretende
con la tipificación de la violencia de género es paliar la manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres y, además, un sector de la doctrina aboga por una interpretación
desde la perspectiva de género (como construcción social y no referida exclusivamente
al concepto biológico), podríamos llegar a pensar que mientras se cumplan esos
objetivos no es requisito imprescindible que la víctima "sea" o "tenga la apariencia
completa" de una mujer, sino que bastaría con que se "identificara" o se "sintiera" una
mujer. Por supuesto, esta última interpretación podría vulnerar el principio de legalidad
y se prestaría a una complicada labor probatoria, puesto que la autopercepción de cada
individuo pertenece al arcano de la conciencia y, por tanto, obligaría a los jueces a tratar
de verificar si realmente el sujeto pasivo se consideraba a sí mismo como alguien del
género opuesto o no. Por estas razones, entiende o que la interpretación teleológica
debe quedar atemperada por la exigencia de algunas pruebas de carácter objetivo que
puedan ayudar a acreditar que la víctima se sentía y era, de facto, una mujer a efectos
de aplicación de los tipos penales específicos de violencia de género (no basta con la
autopercepción subjetiva del género, sino que es preciso que quede corroborado
objetivamente). En este sentido, se ha pronunciado también la Circular de la FGE 2011
antes citada:

El derecho penal permite un margen de autonomía conceptual que da solución

satisfactoria a este problema. Desde el punto de vista del fin de protección de la norma
y de la configuración del bien jurídico protegido cabe perfectamente la posibilidad de
considerar a las mujeres transexuales como víctimas de violencia de género con
independencia de las previsiones formales de la ley 3/07. Y ello por cuanto nada impide
al juez penal apreciar la concurrencia de los requisitos materiales que permitirían la
efectividad del cambio en la certificación registral (artículo 4 de la ley 3/07), con
independencia de que ésta se haya producido.

En este sentido ya se ha pronunciado la Sección Octava de la Audiencia Provincial de

Málaga (Rollo n° 206/10), a través de Auto dictado el día 3 de mayo de 2010, que
resuelve que una cuestión de competencia planteada por un Juzgado de Violencia sobre
la mujer para la tramitación e investigación de una denuncia interpuesta por una mujer
transexual (originariamente varón), contra un hombre con el que mantenía una relación
sentimental, correspondía al Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Málaga. Para
ello se basa en que la prueba médico forense practicada permite determinar que el
denunciante se encuentra intervenido quirúrgicamente de cambio de sexo y presenta
"una identificación acusada y persistente con el sexo femenino". Y que "desde el punto
de vista conductual y emocional el denunciante está más cerca del género femenino que
del masculino".

Tras reconocer la Sala que el denunciante carece de documento oficial acreditativo de

su identidad ("que por otra parte no puede tramitar según manifiesta el interesado por
carecer de nacionalidad española"), no aplicar al mismo la LO 1/2004, "supone
desconocer una realidad social representada por un colectivo de personas que se
identifican intensamente con el otro sexo; consideraciones que en definitiva conducen
a la estimación de la cuestión de competencia planteada"

Otra resolución que atiende a esta cuestión, pero desde la perspectiva contraria (el
agresor es transexual y la víctima mujer) es la SAP Granada 45/2017, de 31 enero, donde
se incluye el siguiente fundamento jurídico:

El recurso cuestiona la aplicación del art. 153, 1 y 3 al caso, pues el acusado es

transexual, y para su acreditación se aportó un informe del Servicio de Endocrinología y
Nutrición del Hospital Clínico Universitario San Cecilio. David era una mujer y cambió su
sexo al principio de la década pasada. Para el recurso, su condición de transexual le
excluye del ámbito subjetivo del tipo del precepto citado, a pesar del criterio mantenido
en la sentencia, que acoge aquí la interpretación de la norma realizada por la Circular nº
4/2005, de la Fiscalía General del Estado. El recurso sostiene que la inclusión de los
transexuales en el tipo del art. 153 supone una interpretación extensiva del ámbito
subjetivo del delito, y que el mero reconocimiento formal del cambio de sexo
(disposición de un DNI en el que conste su nuevo género) no justifica la aplicación de tal
precepto al transexual, ni atiende a la finalidad de protección de la norma, que es evitar
la violencia que suponga discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre
hombres y mujeres, tal y como establece la L.O. 1/2044 en su Exposición de Motivos y
en su primer artículo.

Tampoco este motivo será acogido. Este Tribunal comparte la argumentación contenida
en la sentencia recurrida en el extenso primer fundamento jurídico (que parece haber
absorbido un inexistente segundo).
La primera referencia en los autos sobre la condición de transexual de David aparece en
el juicio oral, en el que se aporta el documento obrante al folio 90. Hasta ese momento,
y bien es cierto que en el seno de unas diligencias urgentes en las que, por su naturaleza,
la fase de instrucción es sumamente breve, ninguna alusión se había formulado ante el
Juzgado de Instrucción acerca de la condición de transexual de David.

Cierto es que resulta más fácil encontrar resoluciones en que la condición transexual
concierne a la víctima de los hechos, es decir, supuestos en los que se considera mujer,
a los efectos de la aplicación del art. 153.1 CP, a quien ha cambiado su inicial sexo
masculino, que resoluciones sobre casos en que se trata de valorar si el autor,
actualmente varón y anteriormente mujer, debe ser considerado varón a los efectos de
aplicación del citado precepto.

Respecto de las primeras, podemos hallar, entre las más recientes, la SAP de Tenerife,
Sec. 5ª, de 28 de noviembre de 2.014, y las mencionadas en ésta (auto AP Bilbao, Sec.
1ª, de 8 de marzo de 2.010, SAP de Albacete, Sección 2ª, 60/2006, de 30 de octubre). En
cualquier caso, se trata de resoluciones que no hallan obstáculo alguno en considerar
víctima del delito del art. 153.1 del CP a los transexuales que hayan realizado un tránsito
desde su condición de varón a la de mujer.

Recordemos que la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral

de la mención relativa al sexo de las personas, introduce la regulación sobre la
rectificación registral del sexo y el cambio del nombre. Se trata de constatar como un
hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género, de manera que queden
garantizadas la seguridad jurídica y las exigencias del interés general. Para ello, dicho
cambio de identidad habrá de acreditarse debidamente, y la rectificación registral se
llevará a cabo de acuerdo con la regulación de los expedientes

gubernativos del Registro Civil. La norma establece el procedimiento, la autoridad

competente, los requisitos y los efectos de dicho cambio. Sobre estos últimos, el art. 5
de dicha Ley 3/2007, establece que la resolución que acuerde la rectificación de la
mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción .en el
Registro Civil; que dicha rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los
derechos inherentes a su nueva condición; y que el cambio de sexo y nombre acordado
no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran
corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral.

Conforme a los requisitos y procedimiento de esta norma, es posible cambiar los datos
registrales a la nueva condición sexual (mención registral del sexo y nombre). Con
arreglo a ello, David tiene la condición sexual de varón, adquirida tras un procedimiento
gubernativo voluntariamente instado por el recurrente, acreditados unos requisitos de
carácter médico y psicológico a que la propia norma se refiere.

Lo que no se contempla en dicha norma es la existencia de un tercer género, o de una

situación intermedia como la que parecen sustentar los argumentos del recurso, que de
una forma un tanto ventajista, están postulando que el reconocimiento de la condición
varonil de David lo sea a todos los efectos, menos a los de la aplicación del art. 153.1 del
CP conforme a la redacción dada por la L.O. 1/2004.

De acuerdo con lo expuesto, no se incurre en la sentencia apelada, a nuestro juicio, en

ninguna interpretación extensiva o contra reo de la norma cuestionada (el art. 153.1
CP), ni se violenta la finalidad de la misma a que se alude en la Exposición de Motivos de
la L.O. 1/2005. El apelante tiene la condición legal de varón, voluntariamente adoptada,
y con todos los derechos inherentes a dicha nueva condición. Otra interpretación
conduciría a situar a los transexuales en un limbo jurídico (eso sí, en este caso, solo para
lo que beneficie) contrario a los fines de seguridad pretendidos en la mencionada Ley
3/2007, de 15 de marzo.

Coincidimos por tanto con la interpretación contenida en la Circular de la FGE 4/2005,

citada en la sentencia, en cuanto al alcance y aplicación de la L.O. 1/2004 a los
transexuales reconocidos.

Sin embargo, la cuestión sigue siendo muy polémica, con algunos pronunciamientos que
se contraponen a lo anteriormente expuesto. Así, recientemente (diciembre 2019) el
Jugado de Instrucción número 2 de Valladolid fue el destinatario de un supuesto de
hecho que, conforme a lo anteriormente señalado, podría haberse considerado
competencia de los Juzgados de Violencia contra la Mujer: la víctima, mujer transexual
originaria de Brasil, aún sigue constando como varón, ya que su solicitud de cambio
registral del sexo ya le fue denegada en su momento -siguió hormonación desde los 13
años en su país pero en España se exige un año comprobado de proceso- y su petición
de cambio de nombre en el Registro Civil de Valladolid formulada en agosto, a fin de
adaptarlo por lo menos a su sexo de destino, aún no ha contado con pronunciamiento.
Todo esto ha conllevado la curiosa situación de que la policía remitiera al juzgado de
guardia el atestado y no al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, como ella entendía
ajustado a su condición.

La posibilidad de aplicar los tipos penales específicos de violencia de género a víctimas

transexuales o transgéneros pasa por los siguientes criterios:

a) Si se ha producido de forma completa la transición y la persona se haya registrada con

su nuevo sexo en el Registro civil: no hay inconveniente alguno en la aplicación de los
tipos penales de violencia de género.

b) Si se ha producido de forma completa la transición, pero la persona no se haya

registrada con su nuevo sexo en el Registro civil: atendiendo a la interpretación
teleológica de la norma, es posible aplicar los tipos especiales de violencia de género.
Sin embargo, se trata de una cuestión controvertida en la que se analizan dos
argumentos contrapuestos: i) por una parte, la atención al estricto principio de legalidad
y la no interpretación extensiva en contra de reo; b) la mencionada interpretación
teleológica. Solución: se deberá acreditar la condición de mujer mediante pruebas
objetivas que corroboren esta situación para poder aplicar los criterios de violencia de
género.
c) Si NO se ha producido de forma completa la transición o hablamos de personas
transgénero o de género no binario: la cuestión es sumamente compleja, puesto que,
en algunos casos, será difícil demostrar que el sujeto pasivo se siente realmente como
una mujer. Solución: en supuestos de transiciones parciales (conservación de genitales
masculinos, pero inicio del tratamiento de cambio de sexo, operaciones parciales, etc.)
sería posible la aplicación de los tipos penales de violencia de género siempre que,
además de la autopercepción de la víctima, se aporten pruebas de carácter objetivo. En
supuestos de transgénero, genero no binario, homosexuales, intersexuales, etc.,
deberán reconducirse a los criterios de violencia doméstica.

Bien, pues una vez delimitados todos estos aspectos, paso a comentar algunas
cuestiones importantes en relación con los arts. 153.1 CP y 173.2 CP.

El art. 153.1 CP, máximo exponente de la tipificación de la violencia de género, es un

delito de resultado de lesión consistente en la comisión de lesiones leves (la entidad
de las mismas se determinará atendiendo a lo indicado en los arts. 147.2 y 3 CP) cuando
la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una
análoga relación de afectividad (especialidad del sujetos activos y pasivos) aun sin
convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de
la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a
la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o
tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada
de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Nótese que, aunque en un principio no parece que se indique que el sujeto activo debe
ser un varón, posteriormente el precepto indica "ligada a él", estableciendo, de este
modo, el sexo/género del agresor. Además de ello, una interpretación sistemática y
teleológica de la LO 1/2004 así lo reafirma: "la violencia que, como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia". Tampoco se exige, para el supuesto de víctima mujer
(violencia de género), la convivencia, que queda reservada exclusivamente para el
supuesto de violencia doméstica recogido en el mismo tipo penal cuya víctima es
"persona especialmente vulnerable".

Conforme a la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, este delito, encuadrado dentro de

la violencia de género, no exige ningún elemento subjetivo específico (se dudaba, por
ejemplo, de si era necesaria la exigencia de un "ánimo de subyugación machista",
"ánimo de dominación", "intencionalidad motivada por el género de la víctima", etc.). El
TC primero, y el TS después, han mantenido que esta clase de preceptos penales
específicos que establecen una "discriminación positiva" en favor de la mujer,
construyendo una diferencia penológica para ambos sexos/géneros (si la misma
conducta es realizada por una mujer, el reproche y el castigo penal serán diferentes) son
perfectamente constitucionales y no afectan al principio de igualdad. Frente a las críticas
de un sector de la doctrina, los tribunales han mantenido que la violencia de género
tiene un componente sociológico objetivo y, por tanto, también es posible entender que
este tipo de violencia puede determinarse de un modo objetivo, sin acudir a
innecesarios elementos intencionales, porque la sociedad española ha sido y continúa
siendo profundamente machista y es la intención del legislador establecer un clima de
tolerancia cero contra cualquier agresión del hombre hacia la mujer.

Diferente es el caso regulado en el art. 153.2 CP que recoge supuestos de violencia

doméstica. También estamos ante un delito de lesiones leves: si la víctima del delito
previsto en el apartado anterior (art. 153.1 CP) fuere alguna de las personas a que se
refiere el artículo 173.2 CP (a saber: quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona
que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o
personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que
se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que
se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros públicos o privados), exceptuadas las personas contempladas en el
apartado anterior de este artículo (es decir, se excluye a las mujeres con relación
conyugal o análoga precisamente porque, en ese caso se aplicará lo dispuesto en el art.
153.1 CP y se tratará como violencia de género; y las personas con discapacidad
especialmente vulnerables), el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses
a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y,
en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a
tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor
o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el
ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a
tres años.

La diferencia penológica entre el art. 153.1 CP y el art. 153.2 CP se justifica precisamente

atendiendo a que el legislador ha querido castigar más, aumentando el límite mínimo
de la horquilla penal, la violencia de género (en la que la víctima únicamente puede ser
mujer) que la violencia doméstica (donde la víctima puede ser hombre o mujer
indistintamente).

El caso del art. 173.2 CP es completamente diferente. Ya no estamos ante un delito de

lesiones leves, sino ante un delito contra la dignidad de las personas (integridad moral,
lo llama impropiamente el legislador penal). La conducta no es la mera lesión o el
maltrato de obra, sino la violencia física o psíquica habitual (por habitualidad se
entiende, según el propio Código penal una habitualidad criminológica y no puramente
tasada, como ocurre en otros casos en los que se exige la comisión de tres o más delitos
de semejante naturaleza: "se atenderá al número de actos de violencia que resulten
acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de
que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las
comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de
enjuiciamiento en procesos anteriores"). Estamos en el terreno de las coacciones
específicas e, incluso, en supuestos de torturas. De hecho, ni siquiera estamos ante un
delito de resultado, sino de mera actividad, en el que no se exige la producción de un
resultado material ni una efectiva lesión. Es más, el propio precepto establece una
cláusula concursal de delitos por la que se especifica que se castigará por este delito
"sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran
concretado los actos de violencia física o psíquica". Dicho de otro modo, cualquier
resultado lesivo podrá castigarse en concurso real de delitos con el art. 173.2 CP,
sumándose las penas.

Nuevamente, en el mismo precepto el legislador mezcla la violencia de género y la

violencia doméstica, solo que en este caso no le atribuye una diferencia penológica: la
conducta debe ejercerse sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que
esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia (violencia de género), o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos
por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los
menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él
convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de
hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación
por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre
las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros públicos o privados (violencia intrafamiliar o doméstica), será
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la
tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo
estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las
penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos
de violencia física o psíquica.

En este caso, existe una diferencia penológica importante con respecto a los arts. 152.1
y 2 CP puesto que se aumenta considerablemente el límite máximo. Este aumento del
castigo se justifica atendiendo al desvalor de la conducta, mucho mayor en el supuesto
de violencia habitual y continuada que en las lesiones leves, sea la víctima hombre o
mujer. Por otra parte, también se justifica atendiendo al bien jurídico protegido: en el
caso del art. 153.1 y 2 CP se protege prácticamente en exclusiva la integridad física y
psíquica de la víctima; en el art. 173.2 CP, por el contrario, se protege la dignidad de la
víctima y, de forma mediata o subsidiaria, también la integridad física y psíquica”.