Unidad II: TEORíA GENERA DE LA LEY

1. Fuentes del derecho. Concepto

¿Qué entendemos por fuentes del derecho?

Son el conjunto de preceptos generalmente obligatorios de los cuales habrán de
surgir los derechos y las obligaciones de las personas.

Fuente Sentido filosófico: esencia de la idea de derecho

Sentido histórico: antecedentes que pudieron servir como base de un

sistema de un sistema y ordenamiento jurídico

Sentido material: expresión del derecho. Normas y preceptos del

derecho positivo del cual nacen derechos y obligaciones

• Clasificación de las fuentes del derecho. Fuentes formales y

materiales

Fuentes Formales: arguyen por su autoridad. Son de aplicación obligatoria.

Son Ley

Costumbre

Jurisprudencia emanada de un Tribunal de Casación

Materiales: arguyen por persuación

Son Jurisprudencia

Doctrina

Equidad

Derecho comparado

Principios Generales del Derecho

• Distinción entre derecho y ley

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En la unidad anterior, se definió el concepto de DERECHO en sentido objetivo como
el conjunto de normas jurídicas que regula la sociedad con el objeto de lograr la
pacífica convivencia entre las personas. La LEY es esa norma jurídica obligatoria
que constituye el derecho. se entiende por leyes las reglas obligatorias a que
debe someterse la conducta del hombre. El conjunto de las leyes relativas a
éste constituye el Derecho.

• Análisis del art. 1 del CCCN

ARTICULO 1°. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A
tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Este artículo es la base de todo el sistema y, por lo tanto, su concordancia es con

todo lo demás.
Cuando el CCCN habla de “casos” habla de controversias entre las personas, es
decir, que no es un conjunto de regulaciones abstractas sino de aplicación concreta
al caso real.
Por otra parte, deja en claro cuáles son las fuentes del derecho y la finalidad de las
mismas, remitiendo a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos
humanos.
La ley es la fuente principalísima del derecho, pero no la única.

2. La ley como fuente del derecho.

• Concepto:

LEY: toda regla emanada de autoridad competente.

• Ley en sentido formal y material:

En sentido Material: toda regla social obligatoria emanada de autoridad

competente.

Formal: disposición emanada del Poder Ejecutivo

Formadas por Precepto: la conducta buscada

Sanción: consecuencia impuesta para el caso de

incumplimiento

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 • Caracteres:

o Obligatoriedad: voluntad superior que manda sobre voluntad inferior

que obedece

o Generalidad: Establecida para un número indeterminado de

personas

o Justicia: A través de ella se garantiza la igualdad de oportunidades

de las personas

o Autenticidad: emanada del poder público

• Clasificación de las leyes

Las leyes se clasifican según diversos criterios:

1. Según su extensión Completas: cuando todo el precepto emana de la

norma

Incompletas: cuanto el sentido de la norma aparece en

conexión con otras

Son Definiciones legales (vgr. 141 CCyC, 957 CCyC)

Explicaciones (vgr. 6, 1° párrafo CCyC)

Remisiones (vgr.94 CCyC; 96, último párrafo

CCyC)

Limitativas (vgr. 848 CC)

2. Según su aplicación Rígidas: disposición precisa y concreta (vgr. 25 CCyC)

Flexibles: son elásticas y dan cierto grado de acción al

juez (vgr. 279 CCyC; 319 CCyC)

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3. Según su sanción Imperfectas: no tienen sanción

Menos que perfectas: sanción menor (vgr.

Indemnización por daños y perjuicios)

Perfectas: sanción mayor (nulidad)

Más que perfectas: sanción de nulidad adunada a otra

sanción.

4. Según su validez Imperativas: prevalecen sobre cualquier acuerdo de

voluntad de las personas Son las llamadas leyes de
orden público

Son Prohibitivas: prescriben un comportamiento

negativo

Prescriptivas: Prescriben un comportamiento

positivo

Supletorias: las partes pueden dejarlas de lado

• Procedimiento de formación de las leyes

SANCIÓN: creación por el Poder Legislativo

Cámara de Origen: donde comienza el tratamiento del proyecto.

1. No aprobado: se archiva y no puede ser tratado en ese período
legislativo
2. Aprobado: tiene media sanción y pasa a

Cámara revisora: la que lo revisa.

1. No aprobado: se archiva y no puede ser tratado en ese período
legislativo
2. Modificado: vuelve a la Cámara de origen para tratar sobre las
modificaciones
3. Aprobado: pasa a

PROMULGACIÓN: Acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de

la ley

PUBLICACIÓN: acto por el cual llega a conocimiento del público. A través del
Boletín Oficial.

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ENTRA EN VIGENCIA LA LEY

VETO: facultad del Poder Ejecutivo de impedir la promulgación de la ley y, con ello,
su entrada en vigencia.

• Interpretación y aplicación de las leyes

Interpretación de la ley: proceso por el cual se fija el recto sentido de la ley para
ser aplicada al caso concreto.

Tipos: Legislativo: el que hace el legislador Obligatorio para todos.

Resulta impropio, pues el PL sanciona la ley, pero no la interpreta.

Judicial: la que hace el juez que aplica la ley. Obligatorio para las
partes

Doctrinaria: la que hacen los científicos del derecho No es

obligatoria

Métodos de interpretación: El proceso para llegar a la interpretación de la ley. Fue

variando con el tiempo. Originalmente, en el período de absolutismo, se miraba con
desconfianza a los jueces por lo que se les daba poca libertad para interpretar
(métodos tradicionales). En el derecho contemporáneo, esta falta de libertad de los
jueces para interpretar la ley fue cuestionada duramente dando lugar a métodos
modernos de interpretación

Exegético: atenerse al texto de la ley y precisar

todas sus consecuencias.
Métodos tradicionales:
Dogmático: de distintas normas se infiere el
principio general que los sustenta y se lo aplica a
los casos no previstos por la ley

En el derecho contemporáneo, esta falta de libertad de los jueces para

interpretar la ley fue cuestionada duramente dando lugar a métodos modernos de
interpretación

• Gramatical: interpretación del texto legal

• Lógica: busca la ratio legis (razón de ser) de la norma. Espíritu de la ley
• Histórico: análisis histórico de las instituciones de que se traten

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 • Sociológico: prestan atención a los datos sociales y/o económicos al
momento de dictarse la norma
• Relación: la norma se interpreta dentro del plexo normativo y nunca en forma
aislada
• Analogía: aplicación de la ley establecida para casos semejantes en caso de
lagunas del derecho.

Según el C C y C: Las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta (2 CCyC)

• Sus palabras (gramatical)

• Sus finalidades (lógica)
• Las leyes análogas
• Disposiciones de tratados de derechos humanos
• Principios y valores jurídicos

3. Efectos de la ley con relación al tiempo

• Eficacia temporal: Principio de irretroactividad

La aplicación de la ley en el tiempo genera tres interrogantes, a saber:

• Desde cuándo se aplica una ley (5 CCyC)

• Hasta cuando se aplica una ley

• Cómo afecta, su modificación, a las relaciones existentes

1. ¿Desde cuándo? art.5 CCyC Regla: desde los 8 días de su publicación.

Excepción: Fecha establecida por la ley

2. ¿Hasta cuándo? hasta su derogación. Las leyes sólo pueden ser derogadas por
otras leyes. Por lo tanto, rigen las mismas reglas que en el punto anterior. La ley
está vigente mientras no está derogada.

3. ¿Cómo afecta las relaciones existentes?

Principio de irretroactividad: las leyes disponen para lo futuro

DEROGACIÓN: Acto emanado del mismo poder que la sancionó por el cual la ley
pierde vigencia.

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Puede ser Expresa: la nueva ley dispone su derogación

Tácita: Resulta implícita de una ley posterior

Resulta implícita de una ley particular

Desuetudo: cuando la ley no ha sido formalmente derogada pero su vigencia decae

por el desuso.

• Aplicación inmediata y diferida

Los cambios de legislación ocurren, ya que el derecho no es estático, sino

dinámico y necesita adecuarse a las nuevas realidades. Pero las modificaciones de
la legislación aplicable traen aparejadas dificultades sobre la aplicación de la ley a
las relaciones jurídicas ya existentes. ¿Qué ley habrá que aplicar? ¿La nueva ley
vigente? ¿O la ley que estaba vigente al momento de celebrarse el acto jurídico que
generó la relación jurídica? Es así que la aplicación de la ley pude ser:

Aplicación Inmediata: A partir de su sanción.

Retroactiva: Con anterioridad a su sanción.

Ultra activa: Con posterioridad a su derogación.

1. Aplicación inmediata: Las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia

(5 CCYC)
Aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes

2. Aplicación retroactiva: El principio es que las leyes no se aplican efecto

retroactivo salvo disposición en contrario (7 CCYC)

Fundamentos: El legislador no puede cambiar el pasado.

Se caería en la inseguridad jurídica

Excepciones: Las leyes no tienen efecto retroactivo salvo disposición en contrario

de la misma ley.

La limitación temporal de la ley se aplica al juez pero no al legislador

3. Aplicación ultraactiva: Las leyes supletorias continúan rigiendo aún después de

ser derogadas Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en
curso de ejecución (art. 7, última parte CC)

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Excepción: cuando Se trate de una relación de consumo

Se trate de una norma más beneficiosa para

elconsumidor

4. Usos, prácticas

• Costumbre. Concepto

Costumbre: Observancia constante y uniforme de cierto comportamiento por los

miembros de una comunidad con la convicción de que se responde a una necesidad
jurídica.

• Elementos

Objetivo: actos semejantes, uniformes u constantes

Caracteres Uniformidad

Repetición constante e ininterrumpida

Elementos
Generalidad

Duración por cierto tiempo

Subjetivo: convicción de que se responde a una necesidad jurídica

• Clases

• Secundum legen: Su vigencia deriva de una disposición legal

• Praeter legen: Norma consuetudinaria que surge frente a un vacío legal

(lagunas del derecho)

• Contra legen: Constituida en contradicción con la ley

• La costumbre en el C.C. y C

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Régimen legal Secundum legen cuando las leyes o los interesados se refieran
a ella(Art. 1 CCyC)

Praeter legen en situaciones no regladas

Siempre que no sean contrarios a derecho (no admite la costumbre contra legen)

Prueba: En principio, la costumbre no debe probarse pues se reputa conocida por

todos.

Por excepción: si debiera probarse excepcionalmente, la prueba estará

sujeta a las siguientes reglas:

1°) Se prueba por cualquier medio de probatorio

2°) Debe probarlo quien alegue la costumbre

5. Doctrina y Jurisprudencia

• Concepto. Función en el nuevo C. C. y C.

Jurisprudencia: fallos de los Tribunales que sirven de precedente para futuros

pronunciamientos.

Importancia:

1. El Poder Judicial es la autoridad final en materia de

interpretación de la ley
2. Existen distintas interpretaciones conforme las distintas
jurisdicciones
3. La ley no es una norma constante: su interpretación varía con
el paso del tiempo
4. La ley establece principios generales; los detalles y
características dependen de su aplicación por los jueces en un
caso concreto
5. Lagunas del derecho: casos no reglados por el derecho. No
obstante, los jueces no pueden omitir fallar fundados en la
inexistencia de norma, deben recurrir a la aplicación de normas
por analogía (art. 16CC)

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Clases: Extensiva: incluye en la norma legal situaciones no previstas por el
legislador

Restrictiva: excluye del imperio de la ley situaciones comprendidas en

la misma

Deformante: deriva o modifica el sentido de una norma para satisfacer

una necesidad de vida

Derogatoria: elabora un régimen legal para cierta situación,

contraviniendo la aplicación de una ley

Aplicación: En principio, no es obligatoria. Sin embargo, si la jurisprudencia es

sentada por un tribunal superior, los jueces inferiores naturalmente
adoptan la resolución para evitar la revocación de la sentencia

Excepción: son obligatorias en los siguientes casos:

1°) Fallos plenarios de las Cámaras de Apelación

2°) Recursos extraordinarios ante la SCJBA

• Doctrina

Doctrina: opinión de los tratadistas y estudiosos del derecho.

Carece de fuerza obligatoria pero su opinión es citada en fallos y genera normas

jurídicas.

6. Modos de contar los intervalos del derecho

El modo en que su cuentan los plazos en el derecho privado, está sujeto a las
siguientes reglas (6 CCyC):

• Calendario: Los días, meses y años se contarán de acuerdo con el calendario

gregoriano, sistema impuesto por el Papa Gregorio XIII en 1582 a diferencia
del calendario Juliano establecido por Julio César y que, actualmente, sólo
es utilizado en Rusia.

• Plazos por días:

▪ El día es un plazo que corre de medianoche a medianoche y

los días no se cuentan de hora a hora, sino de medianoche a
medianoche.

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 ▪ En los plazos fijados en días, el día a partir del cual comienza
el conteo de los plazos, no debe tenerse en cuenta.

▪ Los plazos son continuos y completos por lo tanto, son

contados como días corridos salvo que la ley diga lo contrario.
Por ejemplo: plazos fijados en leyes administrativas o de
procedimientos judiciales que establecen que los días se
contarán sólo los hábiles administrativos o hábiles judiciales.

• Plazos de meses:

▪ Se computan de fecha a fecha

▪ Se computarán desde el número de día en que se celebre el

acto al mismo número de día del mes que corresponda
independientemente del número de días que tenga el mes. Si
el mes en que se empieza a contar tiene más días que el mes
en que termina de contarse, se contará el último día de este
último mes

• Plazos de años:

▪ Se computan de fecha a fecha

• Plazos de horas:

▪ En los plazos fijados en horas, la hora a partir de la cual

comienza el conteo de los plazos, no debe tenerse en cuenta.

• Plazos por semanas: No aparece regulado en el Código Civil. No obstante,

significa un plazo de siete días, contados de acuerdo con las reglas del
plazo de días.

• Forma de computar los plazos: Los plazos siempre terminan a la hora 24 del
día de vencimiento

• Carácter de las normas del Código Civil sobre este punto:

▪ Las normas del Código son de carácter supletorio.

▪ Pueden ser dejadas de lado Por las partes

Por las leyes

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 Guía de estudios de la Unidad 2
1. Defina el concepto de fuente del derecho y clasifique.
2. Concepto de ley en sus acepciones amplia y restringida.
3. ¿Qué diferencia encuentra entre los conceptos de derecho y ley?
4. ¿En qué consiste el deber de resolver de los jueces?
5. ¿Cómo se clasifica la ley?
6. ¿Cómo es el proceso de formación de una ley hasta su entrada en vigencia?
7. ¿Cuál es la escala jerárquica de las leyes en nuestro ordenamiento jurídico?
¿De dónde surge?
8. ¿Qué significa interpretar la ley? ¿Qué importancia tiene?
9. ¿Qué reglas de interpretación dispone el Código Civil y Comercial?
10. ¿Qué es la costumbre como fuente de derecho y cuáles son sus elementos?
11. ¿Qué tipos de costumbre conoce y cuales son fuentes de derecho según el
Código Civil y Comercial?
12. Defina la jurisprudencia y la doctrina e indique cómo resultan ser fuentes de
derecho.
13. ¿Podemos decir que las leyes análogas son una fuente del derecho?
Fundamente.
14. ¿Cuándo entra en vigencia la ley?
15. ¿Cuándo deja de tener vigencia una ley?
16. Sintetice en un mapa conceptual o cuadro sinóptico en qué consiste la
aplicación inmediata, retroactiva y ultraactiva de la ley. ¿Qué establece
nuestra legislación al respecto?
17. ¿Cómo se cuentan los intervalos del tiempo en nuestro derecho? Explique
los plazos en horas, días, semanas, meses y años.
18. ¿Cuál es el carácter de las normas del Código Civil y Comercial referidas al
modo de contar los plazos del derecho?
19. Que significa el principio de la inexcusabilidad?

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