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CAPÍTULO V

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURÍDICO

25. NOCIÓN DE FUENTE DEL DERECHO

Fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

Las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

Fuente histórica se aplica a los documentos (papiros, libros, inscripciones) que encierran el texto

de una ley o conjunto de leyes.

Las formales son los procesos de manifestación de normas jurídicas. Cada fuente formal está

constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados

supuestos.

De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación,

la costumbre y la jurisprudencia.

El termino fuente, según Claude Du Pasquier, inquirir la fuente de una disposición jurídica, es

buscar el sitio en que se ha salido de las profundas de la vida social a la superficie del derecho.

26. LA LEGISLACIÓN

Proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas

reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes, la ley

representa el resultado de la actividad legislativa.

27. EL PROCESO LEGISLATIVO

Son dos los poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las leyes

federales: legislativo y ejecutivo.

En este proceso existen seis diversas etapas:

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1. Iniciativa: acto por el cual determinados órganos del estado someten a consideración

del congreso un proyecto de ley, que compete a:

el Presidente de la Republica.

los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión.

las Legislaturas de los Estados.

2. Discusión: las camaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben

ser aprobadas o no.

La formación de leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos

Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o

impuestos o sobre reclutamiento de tropa.

3. Aprobación: acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley; la aprobación

puede ser total o parcial.

4. Sanción: a la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; la sanción debe ser

posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras. Derecho de veto: el presidente de la

republica puede negar su sanción a un proyecto ya admitido por el congreso.

5. Publicación: acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes

deben cumplirla; la publicación se hace en el Diario Oficial de la Nación.

6. Iniciación de la vigencia: existen dos sistemas de iniciación de la vigencia:

sucesiva: 40km/cada día, por carretera.

sincrónica: a un tiempo determinado.

Vacatio Legis: lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma

entra en vigor.

“la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha”
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28. SANCIÓN, PROMULGACIÓN, PUBLICACIÓN

Sanción: la aprobación de la ley por el Ejecutivo.

Promulgación: reconocimiento formal por este de que la ley ha sido aprobada conforme a

derecho y debe ser obedecida.

Publicación: acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios establecidos para el

efecto.

29. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como

jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente.

El derecho consuetudinario posee dos características:

1)Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo.

2)Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les

reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley.

Teoría romano-canónica: la costumbre tiene dos elementos.

a) subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe

por lo tanto aplicarse.

b) objetivo: es la practica suficientemente prolongada de un determinado proceder

Jorge Jellinek:

La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que

siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso arraigado. De los hechos no es correcto

desprender conclusiones normativas; hay actos obligatorios que rara vez se repiten y aun así

conserva su obligatoriedad.
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El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder público puede

exteriorizarse en dos formas distintas:

1)Expresa: se realiza por medio de la ley.

2)Tácito: es la aplicación de la costumbre a la solución de casos concretos.

Kelsen:

Una regla de conducta solo asume carácter obligatorio cuando representa una manifestación de la

voluntad del estado; concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la

actividad de los órganos jurisdiccionales.

Diuvara:

La costumbre no podría ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los órganos

estatales en casos concretos. Es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del

derecho, al aplicarla a los individuales.

Planiol:

No creo que sea posible crear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias

jurídicamente obligatorias.

Francois Geny:

La tesis anterior es falsa; la costumbre jurídica no nace de la práctica de los tribunales, aun

cuando reconoce que la aplicación de aquella por los jueces en manifestación indudable de la

opinio necessitatis.
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30. RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL LESGISLADO. LAS

TRES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA, SEGÚN WALTER HEINRICH

1)Delegante: se da cuando por medio de la norma jurídica no escrita se autoriza a

determinada instancia para crear el derecho escrito; la costumbre jurídica se halla entonces

supraordinada a la ley.

2)Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solución de determinadas

controversias.

3)Derogatorio: la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a los textos legales.

31.DISTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USOS

Geny: se trata de prácticas generales unas y las otras locales o profesionales, que

concurren de un modo tácito en la formulación de los actos jurídicos, especialmente los

contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la practica más o menos reiterada

y constante de ciertos actos, sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en

cuanto se estima lo que han querido libremente acogerse a ellos.

La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho,

mientras que el uso se aplica no solo porque una norma de ley hace expresa referencia a él. El

uso no es por sí mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una

determinada norma de ley, que le da eficacia.

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32. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXICANO

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario. Sólo es

jurídicamente

obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es por ende, fuente inmediata, sino mediata o

supletoria del orden positivo.

El artículo 10 del código civil del Distrito Federal establece el principio general de que

“contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario”.

Dicho de otro modo: la costumbre no puede derogar la ley.

En el código que citamos hay varios artículos que otorgan a la costumbre y al uso del carácter de

fuentes supletorias del derecho mexicano.

33. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia tiene dos acepciones:

1)Ciencia formal del derecho.

2)Conjunto de cinco resoluciones emanadas de los tribunales superiores federales que se dan en

un mismo sentido y sin ninguno en contra.

Las resoluciones deben ser de un tema común de las ramas del derecho, es obligatoria en todo el

país e incluso en todo el mundo.

34. PROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS

Las normas individualizadas se aplican a uno o varios miembros, individualmente

determinados, de clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven

de base.
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35. LA DOCTRINA

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan

acerca del derecho, ya sea con el propósito permanente teórico de sistematización de sus

preceptos ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación, sus

conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o la

profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de

aplicarla.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una

disposición legislativa que le otorgue tal carácter.

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CAPÍTULO VI

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDÍCAS

36.PRINCIPALES CRITRIOS DE CLASIFICACIÓN

Clasificar es un problema de perspectiva. Hay tantas clasificaciones como criterios de

división; las clasificaciones tienen únicamente valor cuando responden a exigencias de orden

práctico o a necesidades sistemáticas. Agruparemos las normas del derecho:

Desde el punto de vista del sistema a que pertenecen.

Desde el punto de vista de su fuente.

Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez.

Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez.

Desde el punto de vista de su ámbito material de validez.

Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez.

Desde el punto de vista de su jerarquía.

Desde el punto de vista de sus sanciones.

Desde el punto de vista de su cualidad.

Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación.

Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los particulares.

37. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL

SISTEMA A QUE PERTENECEN

Todo precepto de derecho pertenece a un sistema normativo. Tal pertenencia depende de

la posibilidad de referir directa o indirectamente la norma en cuestión a otras u otras de superior

jerarquía y en ultima estancia, a una norma suprema, llamada constitución o ley fundamental.

Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordenamiento cualquiera, los

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preceptos del derecho se dividen en nacionales y extranjeros. Pero puede ocurrir que dos o más

estados adopten ciertas normas comunes, destinadas a la regulación de determinadas situaciones

jurídicas. A esas normas se les da entonces la denominación de derecho uniforme.

38. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU FUENTE

Los preceptos del derecho pueden ser formulados por órganos especiales; cuando a estas

se halla vinculado el convencimiento de que son jurídicamente obligatorias, o derivar de la

actividad de ciertos tribunales. A los creados por órganos especiales, a través de un proceso

regulado formalmente, se les da el nombre de leyes o normas de derecho escrito; a los que

derivan de la costumbre se les denomina de derecho consuetudinario o no escrito.

39. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ

Las normas del derecho deben ser considerados, según Kelsen, desde cuatro puntos

de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal. El ámbito espacial de validez es la

porción del espacio en que un precepto es aplicable; el temporal está constituido por el lapso

durante el cual conserva su vigencia; el material por la materia que regula, y el personal, por los

sujetos que obliga.

40. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ

Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos

definir las primeras como aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra

establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado
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desde un principio. Puede darse el caso de que una ley indique, desde el momento de su

publicación, la duración de su obligatoriedad.

41. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMA JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ

Esta clasificación tiene sus fundamentos en la división del derecho objetivo en una serie

de ramas. Desde este punto de vista , los preceptos jurídicos se agrupan en reglas de derecho

público y de derecho privado. Las primeras divisiones, a su vez, en constitucionales,

administrativas, penales, procesales e internacionales; las segundas en civiles y mercantiles. Las

que pertenecen a las llamadas disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del

mismo modo. En nuestro país tienen el carácter de preceptos de derecho público. El artículo 6

del Código Civil del Distrito Federal dice que ¨la voluntad de los particulares no puede eximir de

la observancia de la ley, ni alterada o modificarla. Solo pueden renunciarse los derechos privados

que no afecten directamente el interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de los

terceros¨.

42. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ

Las normas del derecho se dividen en genéricas e individualizadas. Llámese genéricas

las que obligan o facultan a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto-

sujeto de la disposición normativa; reciben el nombre de individualizadas las que obligan o

facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente o determinados.

A diferencia de las genéricas, las individualizadas únicamente obligan o facultan a uno o

varios miembros, individualmente determinados de la clase designada por el concepto-sujeto de

la norma genérica que les sirve de base.

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43. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE

VISTA DE SU JERARQUÍA

Bierling menciona la posibilidad de establecer una jerarquización de los preceptos del

derecho y considera ya, como partes constitutivas del orden jurídico, no solamente la totalidad de

las normas en vigor si no la individualización de estas en los actos como los testamentos, la

resolución les administrativas, los contratos y las sentencias judiciales.

Merkl menciona que el que consiste en creer que el orden jurídico se agota o resume en

un conjunto más o menos numeroso de preceptos de general observancia.

44. EL ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO EN EL DERECHO MEXICANO

El artículo 40 de la constitución de los Estados Unidos Mexicanos establece que: es

voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república representativa, democrática, federal,

compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero

unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.

El principio que determina las atribuciones que respectivamente corresponden a los

Poderes de la Unión y de los Estados; es el que consagra el artículo 124 de la propia

Constitución: “las facultades que no están expresamente concedidas por esta constitución a los

funcionarios federales, se entienden reservados a los Estados”.

45. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SUS SANCIONES

El jurista ruso N. Korkounov divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde el

punto de vista de sus sanciones:

1. Leges perfectae

2. Leges plus quam perfectae

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3. Leges minus quam perfectae

4. Leges imperfectae

Se da el nombre de leyes perfectas a aquellas cuya sanción consiste en la existencia o

nulidad de los actos que las vulneran. Dicese qué tal sanción es la más eficaz, porque el infractor

no logra el fin que se propuso a violar la norma. Los autores de derecho civil suelen distinguir

tres grados de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa.

46. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU CUALIDAD

Desde este punto de vista se dividen en positivas (o premisas) y negativas(o

prohibitorias). Son positivas las que permiten cierta conducta (acción u omisión); las negativas,

las que prohíben determinado comportamiento. A las que llaman preceptivas, prescriban una

acción, y a otras, a las que se llaman negativas que impongan una omisión. Las que ordenan una

omisión de una conducta prohibida, por ejemplo, no son negativas, porque la omisión de tal

conducta es a un tiempo, obligatoria y licita. La cualidad, positiva o negativa, de las normas

jurídicas no depende, pues, de que prescriban acciones o impongan omisiones, si no de que

permitan o prohíban, y a una acción, ya una omisión.

47. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SUS RELACIONES DE COMPLEMENTACIÓN

Cuando una regla del derecho complementa a otra, recibe el calificativo de secundarias.

Las complementadas, por su parte, llamándose primarias. Las secundarias no encierran una

significaacion independiente, y solo podemos entenderlas en relación con otros preceptos. Son

secundarias:

A) Las de iniciación, duración y extinción de la vigencia

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B) Las declarativas o explicativas

C) Las permisivas

D) Las interpretativas

E) Las sancionadas

Llamamos iniciación de la vigencia a las que indican en qué fecha entraran en vigor una

disposición legal determinada. Se hallaran referidos a otro u otros que, tienen el carácter de

reglas primarias. Las normas sobre iniciación de la vigencia suelen encontrarse contenidas en los

llamados “artículos transitorios”.

48. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE

SU RELACIÓN CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES. NORMAS TAXATIVAS

Y NORMAS DISPOSITIVAS

Son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de

su voluntad. Llámense dispositivas a las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de

las partes, a una situación jurídica concreta.

Las normas taxativas son aquellas que interpretan o mandan independientemente de la

voluntad de las partes, de manera que no es licito derogarlas, ni absoluta, ni relativamente, en

vista al fin determinado que las partes se propongan a alcanzar; porque la obtención de este fin

cabalmente disciplinada por la norma misma.

Las dispositivas se dividen en interpretativas y suplemento as. Las primeras, como su

nombre lo indica, sirven para interpretar la voluntad de las personas que han intervenido en un

negocio jurídico; las suple fatigas se aplica en ausencia de una regulación especial establecida

por los contratantes.

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REFERENCIAS

Máynez, E. (2017). Introducción al Estudio del Derecho (53 ed.). México, México, México:

Porrúa.