Tesis - Conducción de Vehículo en Estado de Ebriedad - Maestría

EL MANTENIMIENTO DE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE CONDUCCIÓN DE
VEHÍCULO EN ESTADO DE EBRIEDAD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA
El intenso avance de la tecnología en la sociedad tiene importantes ventajas para
que los seres humanos, a fin de que podamos realizar más actividades, con
efectivo ahorro de tiempo y costos, sin embargo el avance tecnológico trae
algunas cuestiones que asumir o que el sujeto tendrá que lidiar como costo de los
beneficios obtenidos, básicamente a estas cuestiones, se le denominan riesgos.
El derecho penal, desde no hace poco ha denominado a éste fenómeno
sociedades de riesgo, que implica, una reformulación del estudio de la teoría del
delito, en virtud de los cambios que vive la sociedad, que muchas veces limita con
los principios que inspiran el Derecho Penal, específicamente con los principio de
carácter fragmentario, última ratio, y de protección de bienes jurídicos penales.
Es en este fenómeno que encontramos a los delitos de peligro, y en específico a
los delitos de peligro abstracto, que se caracterizan con romper con la lógica de
los delitos comunes, en los que se necesita que las conductas típicas lesionen
efectivamente bienes jurídicos; o los coloquen en un peligro inminente de
producirse dichos resultados comprendidos en el radio de acción del tipo penal.
1
Uno de los fenómenos de la sociedad de riesgos lo constituye el tráfico rodado,
pues en la actualidad en nuestro país, ya no es aislado encontrarse conduciendo o
involucrado en el tráfico rodado, es por lo contrario común hallarse en un plano
participativo del tráfico rodado e incluso es un fenómeno que a través de los
medios de comunicación nos ha mostrado una lamentable realidad de accidentes
de tránsito o acciones públicas reprochables de los conductores de éstos
vehículos, que en su mayoría ocasionaron estos accidentes por actuar
conduciendo en estado de ebriedad.
Nuestro legislador tipificó inicialmente esta conducta de Conducir en Estado de
Ebriedad en el artículo 274° del Código Penal de 1991, con la siguiente redacción:
“ El conduce vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción será
reprimido con prestación de servicio comunitario no mayor de veinte jornadas e
inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7), hasta por seis meses.”
Luego por Ley Nº 27054, publicada el 23 de enero de 1999, este tipo penal se
modificaría en el siguiente sentido: El que encontrándose en estado de ebriedad o
drogadicción conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento,
herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de un año e inhabilitación según el Artículo 36 incisos 6) y 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de
transporte pesado, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de
dos años e inhabilitación conforme al Artículo 36 incisos 6) y 7
2
Posteriormente por Ley N° 27753, publicada el 9 de Junio de 2002, se modificaría
nuevamente el tipo penal, del modo siguiente: “El que encontrándose en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra
vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un año o treinta días-multa
como mínimo y cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, según
corresponda, conforme al Artículo 36, incisos 6) y 7”). “Cuando el agente presta
servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado, la pena
privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de dos años o cincuenta días-
multa como mínimo y cien días-multa como máximo e inhabilitación conforme al
Artículo 36 incisos 6) y 7)”
Finalmente por Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre 2009, tenemos que la
redacción vigente es la siguiente. “El que encontrándose en estado de ebriedad,
con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o
bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e
inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7)”. “Cuando el agente presta
servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general,
encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
3
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad
será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios
comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al
artículo 36, inciso 7)."
Toda este iter de la tipificación del delito de conducción de vehículo en estado de
ebriedad, nos muestra como el Estado ha reaccionado ante la creciente
propagación de este delito y su ineficacia para combatir a través del tiempo este
delito.
Es en este punto en que subyace la cuestión central del presente trabajo, respecto
a si es necesario mantener este delito tipificado en nuestro Código Penal, y si es
que su mantenimiento en lugar de solucionar el problema del creciente aumento
de este delito, por lo contrario, lo empeora debido a que su existencia en el Código
Penal, no obedecería a los fines preventivos de la penal ni a los fines que inspiran
y legitiman el Ius Puniendi Estatal.
1.2. Antecedentes.
4
La presente investigación teniendo en cuenta todos los problemas y cuestiones
que aquí se discutirán, hasta la fecha no ha sido abordada en su integridad en
ninguna obra jurídica, tesis de pregrado y post- grado, ponencia, articulo jurídico,
ensayo jurídico, clase u en otro medio informativo.
Sin embargo hemos encontrado hasta la fecha algunos trabajos que tratan sólo
algunos puntos que aquí hemos problematizado, a continuación señalamos los
más importantes
A) TESIS:
El Dr. CARDOZO POZO en su Tesis Doctoral Titulada “Bases de Política
Criminal y Protección Penal de la Seguridad Vial” para obtener el grado
Académico de Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca en dos
de sus conclusiones refiere “Se transforma al Derecho penal en herramienta
principal y casi única de la Política criminal. De este modo, el objetivo
preventivo de aquélla se deja en manos de una mera Política penal,
restringiendo la respuesta estatal sólo a esta parcela, transmutando, por
tanto, el principio penal de última ratio en prima ratio… el alejamiento de la
idea de la prevención como algo complejo, instaurando a la seguridad en
términos absolutos como objetivo político, que aunque por todos sabido
resulta materialmente irrealizable, sin embargo, político y
comunicacionalmente en extremo rentable”1.

1
CARDOZO POZO, Rodrigo Christian “Bases de Política Criminal y Protección Penal de la
Seguridad Vial” Tesis para Optar el grado académico de Doctor por la Universidad de Salamanca.
Departamento de Derecho Público General. Área de Derecho Penal. Salamanca, 2009, p.455-456
5
Asimismo, MORALES POLLONI, en su Tesis denominada, “Conducción de
Vehículo Motorizado en Estado de Ebriedad” para obtener el Título de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, señaló en sus conclusiones que: “La respuesta del
Estado ante el fenómeno de la delincuencia debe diversificarse. Es
importante contar con estrategias que no estén sustentadas en la sanción.
Debe establecerse una variable de prevención que busque la solución de
manera alternativa a los conflictos sociales…existe una pluralidad de
procedimientos para sancionar los ilícitos derivados de la ingesta de
alcohol, y su tramitación dependerá de la gravedad de los mismos según
sean crímenes, simples delitos o faltas, y si se da lugar a la prueba, ésta se
regirá por el procedimiento ordinario. Serán de competencia del Tribunal
Oral o del Juzgado de Garantía según el procedimiento a aplicar”2.
En la tesis titulada “Aplicación del Principio de Oportunidad en los Delitos
de Conducción de Conducción en Estado de Ebriedad” para obtener el
título de Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, se indicó en la
conclusión segunda que: “El delito de conducción en estado de ebriedad, es
uno de los delitos que se ha presentado con mayor frecuencia en nuestra
ciudad desde el año 2007, en este sentido es necesario precisar que es una
de las principales causas de accidentes de tránsito tanto con

2
MORALES POLLONI, Leticia Isabel “Conducción de Vehículo Motorizado en Estado de
Ebriedad” Tesis para obtener el grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Ciencias Sociales de
la Universidad de Chile. 2006, et passim.
6
consecuencias fatales y no fatales que se han registrado a nivel nacional;
por lo que, en cuanto al tratamiento de las personas que han cometido el
delito mencionado por el órgano jurisdiccional y por el Ministerio Público, ha
sido premial, más aun si no se ha tomado en consideración que en algunos
casos el agente ha tenido una conducta reiterada, en la comisión del delito
de conducción en estado de ebriedad3”
Finalmente encontramos en la Tesis, “La Reducción de la Pena en los
procesos de Terminación Anticipada y sus fines preventivos en los delitos
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, cometidos por Conductores en Estado
de Ebriedad” para Optar el Título de Abogado por la Universidad Nacional
de Trujillo, se refiere en un extremo de la conclusión sétima que: “Del año
2007 al año 2010 los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
específicamente los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas
cometidos por conductores de vehículos en estado de ebriedad, así como el
delito de conducción de vehículo en estado de ebriedad, ha ido en
incremento, lo que refleja que el fin de prevención general de la pena no se
viene cumpliendo4”
3
AGUILERA RODRÍGUEZ, Mily Lisbeth “Aplicación del Principio de Oportunidad en los Delitos de
Conducción en Estado de Ebriedad” Tesis para Obtener el Título de Abogado. Universidad
Nacional de Trujillo. 2010, p.246.
4
CASTRO JUAREZ, Leomara Junior “La Reducción de la Pena en los procesos de Terminación
Anticipada y sus fines preventivos en los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, cometidos por
Conductores en Estado de Ebriedad” Tesis para Obtener el Título de Abogado. Universidad
Nacional de Trujillo. 2010, p.229
7
B) ARTÍCULOS JURÍDICOS:
El autor NÚÑEZ PÉREZ, en su artículo titulado “La aplicación del principio
non bis in ídem en el delito de manejar en estado de ebriedad”; manifiesta
que: “Consideramos que, no existe ninguna diferencia sustancial entre el
delio de conducción de vehículo en estado de ebriedad y la infracción al
reglamento de tránsito por manejar en estado de ebriedad, por compartir un
elemento nuclear común (conducir en estado de ebriedad o drogadicción),
sin que ambos requieran la existencia de un peligro real o de temeridad al
respecto5.
El Dr. AVALOS RODRÍGUEZ, en su artículo, “El Delito de Conducir, Operar
o Maniobrar en Estado de Ebriedad o Drogadicción”, trabajo publicado en la
Revista Peruana de Ciencias Penales del Perú, ha señalado respecto a la
legitimidad de la tipificación del delito de conducción de vehículo en estado
de ebriedad, que: “Una evaluación desde el principio de intervención
mínima nos dice que el recurso a la protección del Derecho Penal en los
supuestos contenidos en el artículo 274 resulta sumamente cuestionable. El
Derecho Penal sólo debe actuar para prohibir y sancionar los casos en que
se lesione o ponga en peligro gravemente los bienes jurídicos más
5
NUÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente “La aplicación del principio non bis in ídem en el delito de
manejar en estado de ebriedad ¿Cuál es la consecuencia si el primero que interviene es el derecho
administrativo sancionador y posteriormente pretende intervenir el derecho penal?” en
Jurisprudencia Penal & Procesal Penal. RAE Jurisprudencia. Lima, Mayo 2009, p.419
8
importantes para la vida comunitaria, cuando los demás medios de control
social resulten incapaces para brindar la protección necesaria”6.
1.3. Justificación de La Investigación:
1.3.1. Justificación Metodológica: La presente tesis titulada El mantenimiento de la
Tipificación del delito de Conducción de Vehículo en estado de Ebriedad,
importa en la medida que nos permitirá realizar un estudio enfocado
integralmente desde la perspectiva dogmática, legislativa y práctica, el
abordaje de la problemática de la legitimidad de la tipificación del delito de
conducción en estado de ebriedad en el Código Penal Peruano.
1.3.2. Justificación Práctica: La presente investigación tiene la finalidad de
analizar el problema de la legitimidad de la tipificación del delito de
conducción en estado de ebriedad en el Código Penal Peruano, en su
aplicación a través del estudio de la solución de casos en aplicación de
principio de oportunidad como remedio procesal.
2.1.3.3. Justificación Teórica: El estudio sobre la legitimidad de la tipificación
del delito de conducción en estado de ebriedad en el Código Penal Peruano,
nos permitirá analizar e indagar las bases teóricas de los principios que
6
ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. Carlos “El Delito de Conducir, Operar o Maniobrar en Estado de
Ebriedad o Drogadicción” en Revista de Ciencias Penales Número 11- URQUIZO OLAECHEA,
José (Dir.) Idemsa, Lima, 2002, p.115.
9
inspiran la naturaleza del Derecho Penal, asimismo de los fines de la pena
que se vinculan a su existencia en la legislación nacional y comparada.
1.4. Enunciado del Problema
¿Debería mantenerse la tipificación del delito de conducir un vehículo
en estado de ebriedad, que regula el Código Penal Peruano en el
artículo 274°?
MARCO TEÓRICO
TÍTULO I
2.- FINES DE LA PENA:
La finalidad que ostenta la pena ha tratado de explicarse mediante dos teorías,
la que comprende una justa retribución por la actuación a la imposición de la pena,
como la teoría absoluta; y otras que consideran que se debe de ver la
direccionalidad o el que logramos con la imposición de la condena a una persona,
siendo esta la relativa. Como sigue, es el comentario de varios autores, al
respecto:
2.1. TEORÍAS DE LA PENA.-
Algunas definiciones que necesitamos abarcar previamente son:
a) La Pena. La pena es la consecuencia jurídica, la sanción tradicional del
delito, y hoy sigue siendo la principal forma de reacción contra el delito.
10
Consiste en una privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos,
aplicada obligatoria, y si es preciso, coercitivamente al delincuente. 7
b) Pena Privativa de Libertad. Supone la pérdida de la libertad
ambulatoria del sujeto imputado, por el tiempo señalado específicamente
en la sentencia. Modalidades Temporal o a plazo determinado. Se
encuentra sujeta a límites temporales, que en su extremo mínimo
corresponde a dos días y en su extremo máximo a veinticinco años.
c) Cadena Perpetua. Como su mismo nombre lo dice, implica pues la
reclusión de por vida del condenado. Es ilustrativo aquí citar la frase del
autor nacional SILFREDO HUGO VIZCARDO quien señala “La adopción
de la cadena perpetua en nuestro sistema punitivo, ha determinado la
inclusión de una sanción verdaderamente “muerte en vida”, porque no es
otra cosa a lo que se somete el condenado, ya que se trata de un
confinamiento de por vida”8.
2.1.1. TEORÍAS ABSOLUTAS
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la
necesidad moral. La pena será legítima, según esta teoría, si es la
retribución de una lesión cometida culpablemente. Las teorías
absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta es justa. La pena
necesaria, para esta teoría, será aquella que produzca al autor un mal
(una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha
causado libremente. Los representantes más caracterizados de esta

7
LUZON PEÑA, Diego Manuel “Curso de Derecho Penal Parte General I” 1º Edición Universitas
Madrid 1996 p.54
8
VIZCARDO, Silfredo Hugo “Manual de Derecho Penal y Penitenciario” 1º Edición NovusJuris Lima
Perú p.79
11
concepción son Kant y Hegel. Se considera que, una pena útil, pero
injusta, carecerá de legitimidad. La utilidad de la pena queda
totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es legítima
la pena justa, aunque no sea útil. De la misma manera una pena útil,
pero injusta, carecerá de legitimidad. Para la postura absoluta, el fin de
la pena no es relevante, lo que se busca es imponer una sanción por
una conducta no deseada, aunque esta carezca de utilidad, siendo una
venganza social o un fin en justicia, legitimando una pena por el
menoscabo realizado por el autor.
2.1.1.1. POSTURA DE KANT
2.1.1.2. POSTURA DE HEGEL
2.1.2. TEORÍAS RELATIVAS
Esta teoría, procura legitimar la pena mediante la obtención de un
determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es
la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la
generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores
potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría" preventivo-
general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre
el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos
ante una "teoría" preventivo-especial o individual de la pena. El
representante más caracterizado de las "teorías" preventivo-
generales es Feuerbach, quien sostuvo que era "una preocupación
del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que

12
aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido
psicológicamente de motivarse según estas tendencias". La
amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir.
Pero ello permite, como se ha objetado, elevar las penas
indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el mal amenazado,
más fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la prevención general
requiere, en todo caso, límites que no se pueden extraer de su propia
lógica y que deben ser, por decirlo así, externos (por ejemplo, la
culpabilidad del autor). Concluimos que en la teoría relativa, la pena
tiene importancia, si ha sido suficiente medio disuasorio como para la
prevención de la aplicación de la misma, con lo que eventualmente
estaremos contribuyendo y logrando un sistema preventivo de futuras
reacciones delictivas. El fin justifica un medio de prevención, la pena
como prevención o advertencia, usando la futura culpabilidad del
criminal. A fin de usar la pena como un agente disuasorio e
intimidante.
2.1.2.1. PREVENCIÓN GENERAL
Entendida como aquella concepción de la pena, como medio
para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad. Esta
postura es defendida en su sentido moderno por FEUERBACH, y
también por FILANGIERI y BENTHAM, la prevención general
supone la prevención frente a la colectividad. Para FEUERBACH,
en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos
por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como
13
"coacción psicológica" en el momento abstracto de la tipificación
legal. La ejecución de la pena sólo tiene sentido, en esta
construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal. 9
2.1.2.1.1. PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
La criminalización se funda en su efecto positivo sobre los no
criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la
intimidación, sino como valor simbólico productor de
consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el
sistema social en general. Así, se afirma que el poder punitivo
se ejerce porque existe un conflicto que, al momento de su
ejercicio, aún no está superado; por lo cual, si bien éste no
cura las heridas de la víctima, ni siquiera atribuye la
retribución del daño, sino que hace mal al autor. Este mal
debe entenderse como parte de un proceso comunicativo.
Por ello, se afirma que el poder punitivo supera la
perturbación producida por el aspecto comunicativo del
hecho, que es lo único que interesa, y que es la perturbación
de la vigencia de la norma, imprescindible para la existencia
de una sociedad En definitiva, el delito sería una mala
propaganda para el sistema, y la pena sería la forma en que
el sistema hace publicidad neutralizante. Se le ha objetado a
esta teoría que en los denominados crímenes de cuello
blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos

9
MIR PUIG, Santiago “Introducción a las Bases del Derecho Penal” Colección Maestros del
Derecho Penal Nº 5 2da Edición Editorial B de F Montevideo Uruguay 2002 p.53
14
como conflictos delictivos, su criminalización no tendría
sentido. Con ello podríamos decir que en la práctica, se
trataría de una ilusión que se mantiene porque la opinión
pública la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo y
reforzando porque con ella se sostiene el sistema social;
éste, es decir, el poder, la alimenta para sostenerse” 10.
Por todo lo anterior, se puede afirmar que el Derecho penal
tiene que ser la ultima ratio y en la creación o modificación
de figuras penales se debe buscar una proporcionalidad en la
fijación de la pena de tal manera de que tenga el efecto de
prevención general positiva. Las garantías constitucionales
tendrán vigencia, cuando el proceso penal se adecúe a éstas.
En este sentido se pronuncia el profesor Zaffaroni quien
afirma que: “lo que el derecho penal debe hacer, después de
constatar los defectos, es ejercer al máximo –optimizar- el
ejercicio del poder jurídico de contención para reducirlos y
eliminarlos. La resistencia jurídico-penal a al admisión del
concepto de enemigo en el estado de derecho deber ser
frontal, aunque las limitaciones del poder jurídico en ese
momento no permitan eliminarlo”11.
2.1.2.1.1.1. POSTURA DE JAKOBS
10
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR ob. cit. p.60
11
VILLAMOR LUCÍA, Fernando. “El Delito de peligro Abstracto. Una aproximación al derecho penal
del enemigo”. Información obtenida el 20 de Julio del 2013 del la World Wide Web:
http://www.cienciaspenales.net Citando a Cfr. Raúl Zaffaroni, Op. Cit, 175.
15
2.1.2.1.1.2. POSTURA DE WELZEL
2.1.2.1.2. PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA
Aspira a obtener con la pena la disuasión de los que no
delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo. Se parte
de una idea del humano como ente racional, que siempre
hace un cálculo de costos y beneficios. La disuasión estaría
destinada a algunas personas vulnerables y respecto de los
delitos que éstas suelen cometer. Se le critica a la prevención
general negativa que con este discurso, la criminalización
asumiría una función utilitaria, libre de toda consideración
ética y, por tanto, su medida debiera ser la necesaria para
intimidara los que puedan sentir la tentación de cometer
delitos, aunque la doctrina ha puesto límites más o menos
arbitrarios a esta medida. Una criminalización que selecciona
las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito sino de
la torpeza en su ejecución, pues impulsa el
perfeccionamiento criminal del delincuente al establecer un
mayor nivel de elaboración delictiva como regla de
supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo
sino estimulante de mayor elaboración delictiva. 12
2.1.2.1.2.1. POSTURA DE FEUERBACH
2.1.2.2. PREVENCIÓN ESPECIAL

12
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR Derecho Penal Parte General Ediar Editores Buenos Aires
Argentina 2002 pp.57-58
16
Tiende a prevenir los delitos que puedan proceder del delincuente:
la pena persigue, según ella, evitar que quien la sufre vuelva a
delinquir. Frente a él, la imposición de la pena ha de servir como
escarmiento o como camino para la readaptación social. La
prevención especial no puede operar, pues, como la general, en el
momento de la conminación penal, sino en el de la ejecución de la
pena. Dejando aparte lejanos precedentes la prevención especial
sigue a la general en la reciente historia de las ideas penales. Se
extiende, sobre todo, a partir del último tercio del siglo XIX,
defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en
España, la escuela positiva en Italia y la "dirección moderna" de
VON LISZT en Alemania. El influjo más poderoso en favor de la
generalización de los puntos de vista de la prevención especial se
debe especialmente a este último autor alemán La función de la
pena es, pues, para VON LISZT la prevención especial (frente al
ya delincuente), por medio de la intimidación y la corrección. Si
VON LISZT se aparta así de la prevención general, ello es debido
a su consideración del derecho penal como "instrumento de lucha
contra el delito", lucha que concibe como ataque a las causas
empíricas del delito, las cuales se reflejarían en la personalidad
del delincuente. El objetivo a que ello debía llevar era la
"protección de bienes jurídicos. En resumen, para VON LISZT la
función de la pena y del derecho penal era la protección de bienes
17
jurídicos mediante la incidencia de la pena en la personalidad del
delincuente con la finalidad de evitar ulteriores delitos 13.
2.1.2.2.1. PREVENCION ESPECIAL POSITIVA
Parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien
la sufre, sea de carácter moral o psicofísico. En cualquier
caso, oculta el carácter penoso de la pena y llega a negarle
incluso su nombre, reemplazándolo por sanciones y medidas.
Si la pena es un bien para el condenado, su medida será la
necesaria para realizar la ideología en que se sostenga y no
requerirá de otro límite. Si aceptásemos este criterio se
llegaría al extremo de que el delito sería sólo un síntoma de
inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el
benéfico remedio social de la pena. Si el delito es sólo un
síntoma, la ideología se debe postular que, a partir de ese
síntoma, el estado debe penetrar en toda la personalidad del
infractor, porque la inferioridad lo afecta en su totalidad. En
definitiva, con ZAFFARONI creemos que se trata de una
intervención del estado que, en caso de ser factible contra
todos los datos sociales consistiría en una imposición de
valores en que nadie cree, privada de todo momento ético 14.
2.1.2.2.2. PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA
13
MIR PUIG, Santiago ob. cit. pp.55 y ss.
14
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR ob. cit. p.63
18
Aquí la criminalización también se dirige a la persona
criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los
efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona,
pero que es un bien para el cuerpo social. En general, no se
enuncia como función manifiesta exclusiva, sino en
combinación con la anterior: cuando las ideologías fracasan o
se descartan, se apela a la neutralización y eliminación 88. Se
puede observar, que aquí lo importante es el cuerpo social, o
sea que responde a una visión corporativa y organicista de la
sociedad, que es el verdadero objeto de atención, pues las
personas son meras células que, cuando son defectuosas y
no pueden corregirse, deben eliminarse. La característica del
poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a
coacción directa administrativa: no hay diferencia entre ésta y
la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual. 15 El
sujeto sería aniquilado de caer en imposibilidad de
corregirse.
2.1.3. TEORÍAS MIXTAS
Este tipo de teorías, tratan de combinar los principios legitimantes de
las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por
lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su
capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo
tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas
Ibid p.64
15
19
teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores de
justicia y utilidad, que en las teorías absolutas resultan excluyentes y
en las relativas son contemplados sólo a través de la preponderancia
de la utilidad (social). Las "teorías" de la unión deben admitir que el
fin represivo y el preventivo de la pena pueden no coincidir e
inclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho
cometido puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y
las necesidades preventivas que éste plantea a la sociedad. Este
conflicto de fines y de criterios legitimantes se debe resolver, como
es lógico, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia
sobre el otro.
2.1.3.1. POSTURA DE LA UNIDAD DIALÉCTICA DE ROXIN
Este autor no distingue entre finalidad general de la pena y fines
específicos según los sujetos intervinientes en el proceso de
punición. Se limita a centrar la problemática en las tres fases
esenciales de la vida de la pena: la conminación penal, la
medición de la pena y la ejecución de la condena. A cada una de
estas etapas corresponde una respuesta distinta a la función de la
pena, pero de tal modo que cada una de ellas presupone la
anterior. Tal vez por esto la formulación de ROXIN recibe el
nombre de "teoría dialéctica de la unión". En el primer momento
de la conminación típica, lo primero que debe preguntarse, en
opinión de ROXIN, es: ¿qué puede prohibir el legislador bajo
pena? Ninguna de las posiciones tradicionales -retribución,

20
prevención general y prevención especial- da respuesta a esta
cuestión. Ello es evidente en la teoría de la retribución, que se
ocupa sólo de que la pena sea adecuado castigo del delito, sin
precisar qué es lo que merece considerarse delictivo. Pero
también es cierto respecto de las teoría de la prevención general y
especial, pues se limitan a exigir que la pena prevenga la
comisión de delitos y no pueden, por sí solas, decidir qué
conductas deben constituir los delitos a prevenir, salvo que se
admitiese que la prevención especial condujese a resocializar a
todo "asocial" -lo que sería intolerable-, y que la prevención
general llevase a castigar hechos de poca gravedad con las
máximas penas -lo que instauraría un derecho penal del terror.
ROXIN intenta superar la insuficiencia de las teorías tradicionales
afirmando que la pena sólo es lícita para conductas que: a)
lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, caracterizados
como "presupuestos indispensables de la existencia comunitaria"
"incorporados a estados valiosos" como la vida, la integridad
física, la libertad, el patrimonio, o b) se opongan a los "fines
públicos de prestación" necesarios para la existencia del
ciudadano en el Estado social. El derecho penal debe cumplir con
ello una doble función: protección de bienes jurídicos y de los
mencionados "fines públicos de prestación" imprescindibles. De
ello deriva ROXIN dos consecuencias: 1°) El carácter subsidiario
del derecho penal, que ha de limitar su intervención a los casos en

21
que no baste otro tipo más leve de sanción jurídica; 2°) la
imposibilidad del castigo de hechos puramente inmorales Ahora
bien, si la función de la pena es, en el momento legislativo, la
protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas
imprescindibles, ello habrá de tener lugar deduce ROXIN- por la
vía de la prevención general, pues la conminación típica es
anterior al delito y no podría, por tanto, ser base de la retribución
ni de la prevención especial del delincuente. Sin embargo, la
previa limitación efectuada del ámbito de lo punible impediría los
excesos a que por sí sola la prevención general puede llevar. En
resumen, la conminación penal típica sirve a la función de
protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas
imprescindibles por medio de la prevención general Al segundo
momento de la realización del derecho penal, el de la imposición y
medición de la pena, corresponde, en primer lugar, servir de
complemento a la función de prevención general propia de la
conminación típica: la imposición de la pena por el juez es la
confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta por parte de
la ley. Pero en la medición de la pena el juez debe someterse a
otra limitación: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del
autor. Sólo dentro del límite de la culpabilidad cabe imponer la
pena exigida por la prevención general en la conminación típica 16.
MIR PUIG, Santiago ob. cit. pp.64 y ss.

16
22
2.1.3.2. POSTURA DE LA DIFERENCIACIÓN DE SCHMIDÄUSER
Esta teoría parte de la distinción entre teoría de la pena en
general y sentido de la pena para los distintos sujetos
intervinientes en la vida de la pena. A su vez la teoría de la pena
en general comprende dos aspectos: la finalidad (o función) de la
pena y el sentido de la misma. La finalidad del castigar, visto
como fenómeno global, no podría ser otra que la prevención
general, aunque entendida, de modo realista, no como pretensión
de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de
reducir la delincuencia dentro de los límites que hagan posible la
convivencia normal. En este sentido, si es lícito castigar, sería por
la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la pena"'.
Resumiendo y simplificando: en el momento de la conminación
penal predomina la prevención general, en el de la medición de la
pena la justicia y en el de la ejecución de la pena la tutela del
delincuente y la prevención especial.17
2.1.4. POSTURAS MODERNAS
2.1.4.1. POSTURA DE URS KINDHÄUSER-
El penalista alemán, señala que las sociedades modernas
implican una serie de riesgos que apenas pueden ser dominadas
por el conjunto de la sociedad. El único instrumento que tiene
posibilidad es el derecho y específicamente el penal, el que, es
17
Ibíd. pp.63-64y ss.
23
invocado cuando hay que asegurar mediante sanciones la
observancia de los valores límites para los riesgos socialmente
tolerados. Se acude al Derecho penal determinando la protección
de bienes jurídicos que Kindhäuser los define como “aquellas
características de las personas, cosas o instituciones que sirven al
libre desarrollo del individuo en un Estado Social Democrático de
Derecho”18.
De esta manera aparece el problema de la legitimación de los
delitos de peligro ya que según el autor citado en estos delitos el
injusto no radica en el menoscabo de las sustancias de un bien
jurídico sino que, mediante el hecho se crea, más bien, el peligro
de una lesión. El injusto de peligro seria únicamente un estado
previo necesario al injusto de lesión. Por tanto el paradigma de la
agresión según Kindhäuser se enfrenta al siguiente dilema: En
caso de que se haya producido una lesión para la fundamentación
del injusto objetivo, no es necesaria la búsqueda de estados
previos de puesta en peligro y si la lesión no se ha producido,
tampoco hay un estadio previo a la lesión cuyo injusto objetivo se
pudiera derivar de la lesión. Y por ello, concluye, que el injusto
objetivo de los delitos de peligro o bien no se puede ni siquiera
fundamentar o bien el objeto del injusto de los delitos de peligro es
un injusto autónomo respecto a la lesión de un bien jurídico en sus
18
Cfr. Urs Kindhäuser Op. Cit.
24
sustancia. Kindhäuser encuentra la fundamentación del injusto
penal en la lesión del bien jurídico y define a los bienes jurídicos
como características de las personas, cosas o instituciones que
sirven al libre desarrollo del individuo en un Estado social y
democrático de derecho. El valor de los bienes jurídicos radica
entonces, en la función de hacer posible la libertad y por ello,
cuando los bienes jurídicos son menoscabados en su función de
ser medio de libre desarrollo, su valor disminuye. Ahora este
menoscabo, puede afectar a la sustancia, pero también a la
modificación de la sustancia que reduzca la posibilidad de servir al
libre desarrollo. Y por ello, es que debe admitirse que la
posibilidad de una utilización de los bienes puede ser en la
sustancia o en la modificación de la sustancia. Y en consecuencia
no es posible ver razón alguna por la que el derecho penal
solamente deba proteger a los bienes jurídicos frente a
menoscabos de su sustancia, sino también a la modificación de
ella. Y por ello, es que, se puede fundamentar la punición del
peligro de que pueda atacarse la sustancia del bien jurídico.
POSTURA DE HEIKO HARMUT LESCH
2.1.4.2. POSTURA DEL CARLOS GOMEZ JARA- DIEZ
25
TÍTULO II
3. LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO:
3.1. IUS POENALE.-
El poder para regular ciertas conductas no acordes a la sociedad, es lo que
configura el ius Poenale, implica que configuran delito. Se entiende por Jus
Poenale, el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad
punitiva del Estado; determinando en abstracto los delitos, las penas y
medidas de seguridad.
El Jus Poenale, según la doctrina, no sólo constituye un conjunto de normas
dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas de seguridad,
sino también, antes de ello un conjunto de normas dirigidas a los
ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la comisión de
26
delitos, además. Igual que el resto de Derecho, el Derecho Penal, no sólo
está integrado por normas en sentido estricto, sino también por
valoraciones y principios19.
3.2. IUS PUNIENDI
A). Definición.-
Mediante el ius puniendi, el Estado tiene la facultad de intervenir y
sancionar las conductas que no están acorde al orden público, aquellas
conductas que buscan el desmedro de la sociedad, con el fin de proteger a
la colectividad, es que se hace uso de este poder. En otras palabras, es la
potestad o facultad que ostenta el Estado para intervenir y sancionar las
conductas que por su naturaleza son necesarias reprimir en aras de
proteger a la Sociedad. También se le denomina Derecho Penal Subjetivo
definiéndosele como “decisión política criminal plasmada en una norma
que declara punible un hecho perseguible a su autor. Es la expresión del
poder único y exclusivo del Estado para ejercer violencia legítima” 20. El
poder punitivo estatal recae exclusivamente sobre el estado. El
representante por excelencia de este tipo de control lo constituye el Sistema
Punitivo o Sistema de Justicia Penal. Tomando en consideración, la postura
asumida por el profesor VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, asumimos que el
poder punitivo se encuentra íntimamente ligado al poder del ius puniendi
estatal, al cual se le define como “…la potestad radicada en cabeza del
19
MIR PUIG, Santiago Ob. Cit. p.52.
20
BUSTOS RAMÍREZ, Juan “Obras Completas”. Lecciones de Derecho Penal. Parte Primera
Fundamentos del Sistema Penal 3.La Política Criminal y el Derecho Penal 1°Edición Ara editores
Lima-Perú 2005 p.546
27
Estado en virtud de la cual éste, revestido de su poderío e imperio, declara
punibles determinados comportamientos que por su especial gravedad
atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas
de seguridad a título de consecuencia jurídica”; 21 a través de tal enunciado
se reconoce una legitimación intrínseca de la potestad del estado para
realizar el control de una determinada sociedad, ejerciendo una violencia
institucionalizada, para lograr que la política de estado-gobierno le permita
al estado como configuración de supra control, realizar una protección y
control social, amparada no solo en el derecho penal como sistema, sino
que también se imponga como una necesidad de realizar un control de la
actividad del denominado sistema de derecho penal, pues por más que el
sistema posea métodos y medios adecuados para realizar la prevención
generalizada del delito, a la vez se debe implementar una especie de
correlativo control del mismo, para evitar que aquella potestad punitiva
atribuida al estado como legítimo controlador de los aspectos sociales, sea
utilizada en forma inadecuada. El Sistema Penal punitivo acciona mediante
una fuerza imperiosa para hacerse cumplir; entronizándose como un
mecanismo exterior coercitivo que presupone un sometimiento de la
voluntad individual a la fuerza del Derecho, cuyo ejercicio legitimado lo
ejerce el estado como agente seleccionado por excelencia para ejercer el
poder, enrolándose al análisis de la sociedad dos poderes supraestatales
que en su conjunto monopolizan la actividad controladora del estado. El
sistema penal punitivo, resulta difícil de entender, si no lo valoramos en su

21
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal: Parte General. Bogotá –
Colombia, Ed. TEMIS S.A., 2002, p. 24.
28
doble arista de manifestación: a) el plano normativo-abstracto; y, b) el plano
práctico-concreto. De una manera abstracta se organiza cuando la agencia
legislativa concibe y plasma en leyes todos los elementos definitorios
delictivos y funcionales del sistema, estructurando en su discurso teórico-
normativo, el "deber ser" del Régimen Penal. Es así que el poder legislativo
elabora y describe las ilicitudes que serán consideradas como tipos
delictivos; y llevar a término los procesos penales al definir legalmente la
competencia y variantes de actuación e interacción de las agencias
ejecutivas del aparato de Justicia Penal. El plano práctico-concreto se
constituye cuando todo ese aparato normativo concebido en su momento
por la agencia legislativa, debe entrar en funcionamiento práctico al
aparecer las conductas vulneradoras de la norma penal o aparecen
configurados los denominados ilícitos penales. Esto último es lo que pone
en funcionamiento las instancias de aplicación del sistema penal punitivo y
el producto de sus actividades no necesariamente coincide siempre con las
previsiones abstractas del ordenamiento jurídico.
B). Alcances.- Resulta de mucha importante para los objetivos
metodológicos y doctrinales el determinar el correcto fundamento y
alcances del poder que ejerce el estado y que le otorga la legitimación para
ejercer la potestad punitiva; precisamente tal premisa se reduce al
enunciado de dos interrogantes: ¿por qué se puede castigar o imponer
sanciones penales?, y ¿por qué el estado puede hacerlo?; reduciéndose el
rango de explicación teórica a dos criterios fundamentales: a) el material; y,
29
b) el formal; con relación al aspecto material que fundamenta la naturaleza
jurídica del poder punitivo (expresado con el ius puniendi estatal), al
respecto, comprendemos acorde a la teoría preventiva, por cuanto
argumenta que es precisamente a través de la sanción penal como medio
de coerción y restablecimiento del orden interno, es decir, se fundamenta a
través de una tendencia preventiva para la imposición de una sanción
penal, buscando que el actor social que a pesar de tener conocimiento de
la vigencia de una norma penal y de su carácter preventivo, incumple su rol
y consuma una conducta dirigida a la vulnerabilidad de la referida norma,
pueda ser castigado con una sanción penal ejemplar que permita su
reinserción social; criterio teórico-normativo que permite que el poder
punitivo que ejerce el estado se convierte en preventivo, y posteriormente
en sancionador. Podemos afirmar que el fundamento del poder punitivo
material del estado se basa en una argumentación de la teoría preventiva
de la función de la pena, por la cual se toma en cuenta a la sociedad como
núcleo de protección, y justamente la pena se constituye en el medio más
idóneo para concretizar la tarea preventiva, pues al ser enfocada como un
mal ulterior, la constituye como un medio de freno psíquico social hacia la
conducta del actor social. Desde una perspectiva neoliberal y asumiendo
como argumento filosófico al funcionalismo, en la etapa post modernista
surge el estado constitucional de derecho como fundamento o ideal político
– formal para explicar los presupuestos del Poder Punitivo estatal. Este tipo
de política es ideal para sociedades cuyo desarrollo funcional se oriente
por perspectiva de riesgos (el desarrollo de la industria incrementa los

30
riesgos sociales), cuya característica fundamental es la globalización y la
integración supranacional, buscando desde luego destruir todo tipo “…de
barreras arancelarias internas…”22 que puedan crear los llamados grupos
de poder mercantil. Al asumir el Estado Constitucional de Derecho la
argumentación de la supremacía de las normas constitucionales sobre
cualquier norma jurídica, y el sometimiento de los integrantes de la
sociedad a todo el ordenamiento jurídico en general, garantiza
directamente el respeto de los derechos fundamentales de cada uno de los
ciudadanos, y el poder punitivo del estado encuentra su límite y se
reorienta al concreto respeto de los mismos; es decir, el estado por más
monopolio de poder punitivo que pueda ejercer a través de sus organismos
estatales, tiene el deber de respetar los derechos fundamentales de cada
uno de los miembros de la sociedad en la que funciona y se encuentra
estructurada su supra organización, pues al existir una constitución como
norma rectora de los mismos, su poder otorgado a él como supra
organización también se encuentra sometido a las normas de rango
constitucional, lo cual quiere decir que su actuación se debe circunscribir a
los parámetros de prevención y control social brindados por la propia
constitución política de cada estado; constituyéndose aquella
circunscripción en el campo y guía de actuación del ejercicio del poder
punitivo por parte del estado, por lo cual se deberá observar un respeto por
parte del estado a las normas de la constitución.
22
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal: Parte General. Bogotá –
Colombia, Ed. TEMIS S.A., 2002, p. 27.
31
C. Justificación.- Se justifica esta función, por su fundamento, que viene a
ser la Constitución Política, y en ella se encuentra su justificación política,
como también en las normas internacionales. Políticamente, el Estado es
su único titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder
Penal: función Penal Legislativa, Judicial y ejecutiva. En este orden de
ideas, la doctrina, entiende al Jus Puniendi, como la potestad o facultad
que ostenta el Estado para intervenir y sancionar las conductas que por su
naturaleza son necesarias reprimir en aras de proteger a la Sociedad.
También se le denomina Derecho Penal Subjetivo definiéndosele como
“decisión política criminal plasmada en una norma que declara punible un
hecho perseguible a su autor. Asimismo el Jus Puniendi, se refiere al poder
único y exclusivo del Estado para ejercer violencia legítima” 23.
F. Límites.- Líneas arriba, estuvimos comentando que el poder punitivo del
estado tiene un límite en su actuación, de allí se desprende hasta donde
puede ser su alcance y de donde surge la justificación para ejercer tal poder
sobre la sociedad. Ahora hablaremos un poco al detalle a que se refieren
estos límites. Ahora bien, la idea de que el Estado no tiene un poder
absoluto, no es cierta. El Estado tiene un poder absoluto, pero existen
ciertos límites que guardan su buen funcionamiento. Los límites a los que
nos referimos están concebidos como principios, que en su mayoría son de
nivel constitucional. Por tanto, el Estado, cuando promulga y aplica
23
BUSTOS RAMÍREZ, Juan “Obras Completas”. Lecciones de Derecho Penal. Parte Primera
Fundamentos del Sistema Penal 3.La Política Criminal y el Derecho Penal, Lima, Ara editores,
2005 p.546
32
determinadas normas Penales, tiene que mantenerse dentro del marco de
estos principios garantistas24.
G. La legitimidad.- denominada legitimidad intrínseca25, es la que se
encuentra representada por una serie de principios que inspiran y limitan su
actuación. Entre los cuales se destacan.
3.2.1. PRINCIPALES PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI
3.2.1.1. PRINCIPIO DE NECESIDAD.-
Este principio, nos da a entender que debido a la necesidad del
ius puniendi que existe, debe de establecer lo mínimo de
afectación a los ciudadanos, pero al mismo tiempo, reconocer la
necesidad de aplicación de este principio. Es denominado también
como principio de utilidad, o de absoluta necesidad de
intervención26 él mismo que se entiende como una exigencia
necesaria de utilidad27 de la manifestación punitiva estatal. Ante la
crítica de la eficacia de la pena nos parece acertado citar aquí
aquella célebre frase que nos dice “la eficacia de la pena debe
medirse por sus éxitos y éstos han de buscarse entre los que no
han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la
amenaza de la pena28” De lo anterior parece enseñarse que si la
reacción penal es inútil, esta misma debería desaparecer o dar
24
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe “Derecho Penal Parte General” Lima, Editorial Grijley,
2006, p.88
25
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes Ob.Cit.p.77
26
BUSTOS RAMÍREZ, Juan Ob. Cit.p.548
27
MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal…” Ob. Cit. p.125-126
28
ANTON ONECA en MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal…” Ob. Cit. p.126
33
paso a una pena más leve29. Concluimos manifestando que la
utilidad de la pena, estará dada sí hay menos afectación a la
colectividad al otorgarse que al no hacerlo. Lo que permitirá el
orden público y la construcción de la vida en el mejor desempeño
normal posible.
3.2.1.2. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA
Implica verificar si es racional o no y cúal será el costo social que
los medios del Estado tendrán sobre la población. Ya que, “sólo
debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes
jurídicos más importantes”30. El Estado para el control de la
delincuencia tiene que emplear la pena.31 Puesto que el Derecho
penal cuando interviene tarde e interviene mal, pues no
instrumenta una respuesta etiológica adecuada a las causas del
problema sino meramente sintomatológico acorde a sus signos
externos32. El estado busca mantener la civilización al utilizar la
pena, como método de violencia, para contrarrestar una violencia
más severa aún que al no intervenir por parte del Estado en su
regulación, pues se acabaría en una anarquía y probablemente
desembocaría contra lo que conocemos como democracia.
3.2.1.3. PRINCIPIO DEL CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL
DERECHO PENAL
29
Ibíd. p.126
30
MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho Penal 1° Edición Editorial Bosch Barcelona España
1975 p.59
31
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio Ob. Cit.p.378
32
Ibíd. .p.381
34
Se entiende por carácter fragmentario del derecho penal, aquella
posición o facultad, mediante la cual no se sanciona todas las
conductas lesivas para la sociedad, ahora esto dependerá de las
condiciones reales del sistema, ya que como lo comentamos en
los anteriores principios y en los que comentaremos, siempre va a
existir la necesidad estricta de prevención. El carácter
fragmentario aparece de una triple forma en las actuales
legislaciones penales: en primer lugar, defendiendo el bien jurídico
sólo contra ataques de especial gravedad, exigiendo
determinadas intenciones y tendencias, en segundo lugar
tipificando sólo una parte de lo que las demás ramas del
ordenamiento jurídico; y por último, dejando en principio, sin
castigo las acciones meramente inmorales, como la
homosexualidad y la mentira33. Este principio entiende que el
Derecho Penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes
jurídicos, más bien, por lo contrario la función del Derecho Penal
se considera, menos ambiciosa pues responde contra los ataques
más intolerables o lesivos que puedan amenazarle 34. Estos
graves ataques son los que aparecen como más intolerables o
perturbadores de la paz desde el punto de vista de la convivencia
33
MUÑOZ CONDE, Francisco Ob. Cit.p.72
34
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo “Derecho Penal Parte General”, Madrid, Editorial Civitas,
1978 p.18
35
social, serán a su vez aquellos que entrañen un mayor riesgo que
se conciban como las modalidades más peligrosas 35.
3.2.1.4. PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL
Cuando no haya más que hacer, ahí interviene el Derecho Penal,
ya que la pena y la medida de seguridad no son los únicos
medios de protección de la sociedad de que dispone el
ordenamiento jurídico. Ello significa que debe acudirse al derecho
penal de manera subsidiaria, es decir cuando hayan fallado o
fracasado36 todos los demás controles, ya sean formales o
informales37. Ésta cirugía penal por sus efectos traumáticos e
irreversibles, por su nocividad intrínseca sólo puede proscribirse in
extremis, en otras palabras cuando no se disponga de otras
posibles técnicas de intervención o éstas resultan ineficaces 38, ya
que como se ha dicho en las anteriores líneas la dureza de los
recursos del derecho penal adquieren aquella nocividad en la
“privación o restricción de los más preciados bienes del individuo
(vida, libertad, honores, derechos profesionales) 39” .
3.2.1.5. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES
JURÍDICOS.- También entendida como principio de lesividad,
implica que la conducta incriminada ha de ser inequívoca y
tendencialmente lesiva para aquellos valores e intereses

35
MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal Parte General” 7°Edición, Montevideo-Buenos Aires
Editorial B de F 2004.p.109 y 129
36
MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio Ob. Cit.p.126
37
BUSTOS RAMÍREZ, Juan Ob. Cit.p.548
38
39
RODRÍGUEZ DE MOURULLO, Gonzalo Ob.Cit.p.20
36
expresivos de genuinos bienes jurídicos40. Los mismos que se
entienden como condiciones de vida social, en la medida en la
que afecten a las posibilidades concretas de participación del
individuo de los procesos de interacción y comunicación en el
sistema social41, pues encontraremos la existencia de bienes
jurídicos42 según la observación empírica, de un correcto
funcionamiento de los sistemas sociales 43. Este principio legitima
una restricción severa de los derechos del individuos, si la
intervención penal es imprescindible para garantizar los derechos
y libertades de la mayoría social44.Se corresponde con el principio
de ofensividad ; nullum crimen sine iniuria y opera como límite
material del Ius Puniendi45. Significa que las incriminaciones
penales no pueden pretender meros valores éticos o morales 46 ni
la sanción de conductas socialmente inocuas 47. Responde a
convicciones liberales48. “Desde un punto de vista negativo el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos reclama la
despenalización de las conductas que no sean nocivas para el
40
41
MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal…” Ob. Cit. p.130
42
De similar sentido se expresa en MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes Ob.
Cit. “El bien jurídico es un fundamento necesario de la intervención del Derecho Penal en la
convivencia humana”p.89
43
MIR PUIG, Santiago “Introducción… p.123
44
45
Ibíd.p.365
46
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes Ob. Cit. “La misión del Estado es…
garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a los ciudadanos”p.90
47
48
Ibíd.p.368
37
orden social y pongan en tela de juicio los propias bases de la
convivencia”49
Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que a) el estado
no puede establecer una moral; b) en lugar de ello debe garantizar un
ámbito de libertad moral y c)las penas no pueden recaer sobre acciones
que son ejercicio de esa libertad50
El Principio de Lesividad se constituye en el más importante de los
límites materiales que nuestro ordenamiento penal consagra, y es a
través de él como se determina que la potestad punitiva ejercida por el
estado se reduce a proteger derechos, 51 asumiéndose como
presupuesto dogmático el concepto personalista del derecho, en tanto el
Derecho Penal debe estar al servicio de la persona y no de cualquier
mito que la trascienda. Existe la cuestión que, el Estado muchas veces
atribuyéndose una arbitraria e ilimitada función punitiva pretende
imponer una moral ―a una determinada sociedad―, que se ajuste a
sus parámetros ideológicos, conducta aquella que es contravenida por
el Principio de Lesividad, por cuanto éste desde su concepción de
injerencia coactiva determina que la posición del estado se convierta en
inmoral, por cuanto la moral pública es “…producto de una elección libre
frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de mérito el que no
pudo hacer algo diferente”;52 asimismo, el estado como un ente

49
Ibíd.p.368
50
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR Ob. Cit.p.127
51
Estrada, Curso, p. 180. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR,
Alejandro. Derecho Penal: Parte General…, Ob. Cit, p. 127.
52
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General…, p. 127.
38
supranacional ético debe reconocer un ámbito de libertad moral,
posibilitando de esta forma el mérito de sus habitantes, por cuanto si se
afirma que el derecho es moral, ello se realiza precisamente porque la
moralidad es la posibilidad (accionar) de lo inmoral, lo cual a decir del
profesor ZAFFARONI, la moral está “…vinculada íntimamente a la
distinción entre conciencia jurídica y conciencia moral”. Al respecto, el
profesor VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, en su tentativa de definir el
Principio de Lesividad suele hacer referencia al tradicional aforismo
liberal que determina que “no hay delito sin daño”, es decir que no existe
una conducta punible “…sin amenaza concreta o real, o daño para el
“bien jurídico tutelado”, pues el cometido del Derecho Penal no es
defender ideas morales, estéticas o políticas, ni patrocinar actividades
sociales concretas”;53 con lo cual se determina que sólo se constituye en
viable la intervención punitiva del estado para aquellas conductas que
tengan trascendencia social y que afecten las esferas de libertad ajenas.
Para MEZGER, quien afirmó que “…hay numerosos delitos en los que
no es posible demostrar la lesión de un derecho subjetivo y en los que,
sin embargo, se lesiona o pone en peligro un bien jurídico”; pero dicha
concepción fue ampliada formalmente por el profesor ROCCO, quien
expresamente afirmó que “el bien jurídico, …se puede definir como todo
valor de la vida humana protegido por el derecho”, con lo cual la idea del
bien jurídico pasa a ser asumida como una idea de valor, la cual
53
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual…, Ob. Cit, p. 48. WELZEL, Hans. Derecho Penal
Alemán: Parte General. Santiago de Chile – Chile, Edit. Jurídica de Chile, Trad. por Bustos –
Yáñez, 1976, p. 399.
39
necesariamente viene a ser la base de todo el sistema jurídico, porque
si se tiene en cuenta que la aspiración del Derecho Penal es vigorizar y
garantizar los valores de la acción, se puede dar como válida la
afirmación expuesta por los profesores HASSEMER y MUÑOZ CONDE,
quienes en el año 1989 expusieron que “la intervención del Derecho
penal es cernir determinados valores éticos-sociales del fuero interno y
tratarlos dentro de los marcos compatibles que son justamente los
principios de legalidad y protección de los bienes jurídicos”; 54 con lo cual
se convierte en permisible y justificada la labor de las prohibiciones y
mandatos que establece el Derecho Penal. Desde el punto de vista
material, los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, expresan
que el bien jurídico adquiere una gran importancia, por cuanto se
constituye en “… el corazón del delito, sienta las bases de una noción
material, factor decisivo en la interpretación, elaboración de la teoría
jurídica del delito y, sobre todo, de los distintos tipos en singular”; 55 con
lo cual se determina la permisibilidad de la vigencia del principio de
ofensividad o Lesividad, el cual se expresa en el axioma “nullum crimen
sine inuria”, siendo por ello coherente la afirmación que expresa que “…
el delito, pues, conlleva, la exteriorización y materialidad de un hecho, y
al mismo tiempo, que con tal hecho se daña un bien jurídico
54
ROCCO, p. 261. Citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal I: Estudio
Programático de la Parte General. Lima – Perú, Ed. GRIJLEY, 2da. e., Junio, 1995, p. 74.
HASSEMER, Winfried/MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y al Derecho
Penal. Valencia – España, Ed. Tirant lo Blanch, 1989, p. 102.
55
COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal: Parte General. Valencia –
España, Ed. Tirant lo Blanch, 1991, p. 247.
40
protegido…”.56 La función del Derecho Penal es “…tutelar los bienes o
valores que por su importancia el legislador a erigido en intereses
merecedores de especial protección, sean de carácter individual o
colectivo“.57 Así pues, al concepto de bien jurídico se le asignan tres
tareas importantes: a) la función sistematizadora; pues, el Código Pernal
consagra los diversos hechos punibles describiéndolos y clasificándolos
en atención a un determinado bien jurídico, el cual cumple un innegable
cometido de sistematización del derecho penal vigente y se constituye
en concepto medular de la ciencia penal; b) la función de orientación
para la interpretación de la ley penal, pues cuando se logra precisar cual
es el bien jurídico protegido al regular una determinada figura delictiva,
la interpretación lógica con base en el elemento teleológico, permite
excluir del tipo penal las conductas que no lesionan o amenazan
efectivamente el bien jurídico tutelado por la ley, o que siendo típicas, se
excluye la antijuricidad de ellas por ser sólo contrarias al ordenamiento
en apariencia; y, c) la función de delimitación para el legislador y el juez,
por la cual, para el primero, demarca la órbita de su intervención,
permitiéndole actuar sólo cuando sea imprescindible para la protección
de los bienes vitales y para la convivencia de la sociedad; y para el
segundo, puesto que debe tener el bien jurídico como criterio para medir
la pena dentro de los marcos señalados por la ley; por lo cual, el grado
del injusto es una de las pautas de tasación de la sanción. Concluímos,
56
COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal: Parte General…, p. 247.
57
Loc. Cit, p. 48.
41
que el derecho penal, solo puede intervenir en determinados actos, los
que atenten contra nuestros derechos fundamentales, pero que su
intervención además de ser acompañada por una buena política
criminal, debe ser adecuada para no lesionar a los otros bienes jurídicos
del Estado, siempre buscando lo mejor para la sociedad.
3.2.1.6. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Nullum crimen, nulla poena sine lege, este aforismo es procedente de
su formulación latina, pero es a partir de FEUERBACH 58 quien precisa,
una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa (art. 8 de la
Declaración de Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la
Constitución de 3 de septiembre de 1791) 59. Los antecedentes
anteriores a la Ilustración que pueden mencionarse principalmente la
Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tierra, de 1215 y la
Constitutio Criminalis Carolingia germánica, de 1532 no poseen el
sentido moderno del principio de legalidad. Así, la Magna Charta inglesa
no excluía la costumbre y, al parecer, tenía significado de garantía
procesal y la Carolingia no prohibía la analogía contra reo. Pero, sobre
todo, el actual significado político inspirador del principio de legalidad
diverge del que poseían los antecedentes anteriores a la Ilustración 60.
Sólo a partir de la ideología liberal impulsada por ésta y consagrada
58
“El juez solo puede imponer las penas legalmente reconocidas, no teniendo potestad la potestad
de buscar nuevos males penales e incluso, en las penas arbitrarias” FEUERBACH en LOPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo “Derecho Penal Parte General” Tomo III Las Consecuencias
Jurídicas del Delito 1°Edición Editorial Gaceta Jurídica Lima-Perú 2004 p.100
59
MIR PUIG, Santiago ““Introducción a las Bases del Derecho Penal” 2° e Editorial. B de F
Montevideo-Buenos Aires. p.125
60
MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal… Ob. Cit. p.114
42
políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa se concibe
como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garantía para la libertad del ciudadano 61. En su sentido actual, el
principio de legalidad o de intervención legalizada 62 se derivó en un
principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una
organización política basada en la división de poderes, en la que la ley
fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El
ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil
en virtud de un pacto contrato social en el que asegura su participación
y control de la vida política de la comunidad 63. Tal participación tiene
lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al menos
teóricamente al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye,
pues, la expresión de la voluntad popular. Exigir que las penas se hallen
previstas por la ley persigue, como se ve, que cuenten con el consenso
de los ciudadanos, únicos legitimados para establecer las privaciones de
derechos fundamentales que implican. El significado o fundamento
axiológico lo encontramos en la seguridad jurídica y prohibición de la
arbitrariedad64. Entre las manifestaciones más importantes del principio
de legalidad que sintetizan sus valores fundamentales tenemos en
primer lugar, el presupuesto de la realización de la justicia penal, en
61
En este sentido URQUIZO OLAECHEA, José “El Principio de Legalidad” 1°Edición Editorial
Gráfica Horizonte Lima - Perú 2000 p.9
62
MUÑOZ CONDE, Francisco “Introducción al Derecho Penal” 1° Edición Editorial Bosch
Barcelona- España 1975 p.79
63
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio Derecho Penal. Introducción” 1°Edición Servicio de
Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid España 2000.p.321 y ss.
64
CASTILLO ALVA, José Luis “Principios de Derecho Penal Parte General” 1°Edición Editorial
Gaceta Jurídica Lima- Perú p.38
43
segundo lugar constituirse como el elemento de certeza y seguridad
jurídica, en tercer lugar el sentido de expresar legítima voluntad popular
y por último circunscribirse en dos valores básicos fundamentales que lo
vienen a ser la libertad e igualdad.65 El fundamento último del principio
de legalidad lo encontramos en el principio de culpabilidad en la
configuración de un ordenamiento democrático y por último en la
concreción de los postulados de un Estado de Derecho.
3.2.1.6.1. EXPRESIONES DEL PRINCIPIO
Las limitaciones de este principio vienen a ser:
a) LEX PREVIA. Con la exigencia de una lex praevia se expresa
la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan
nuevos delitos o agravan la punición: es preciso que el sujeto
pueda saber en el momento en que actúa si va incurrir en
algún delito o en alguna pena. Este aspecto del principio de
legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad
jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las
leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún
delito o atenuar su pena66.
b) LEX SCRIPTA.- También llamada reserva de la ley, significa
la exclusión como fuentes del Derecho Penal a cualquier
norma que no sea norma escrita, por ello, mientras que para el
resto del ordenamiento jurídico (Derecho Civil, Mercantil,
65
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio Ob. Cit.p.323-324
66
MIR PUIG, Santiago Ob. Cit. p.116.
44
Administrativo) rige en materia de fuentes, la ley, la costumbre
y los principios generales del Derecho; en cambio en el
Derecho Penal, sólo es fuente de Derecho la Ley. No es
posible que la consideración de una conducta como delito o la
imposición de una pena se haga en aplicación de la costumbre
o los principios generales del Derecho; nisiquiera cuando los
principios generales del Derecho tienen rango Constitucional,
pueden utilizarse como fuente para la incriminación de una
conducta que no esté contemplada en la ley como delito 67.
c) LEX STRICTA.- La lex stricta, impone un cierto grado de
precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto
perjudique al reo (analogía in malam partem). El postulado de
precisión de la ley da lugar al llamado “mandato de
determinación”, que exige que la ley determine de forma
suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y
las que pueden acarrear, el “mandato de determinación”, se
concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la
tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la
pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte
arbitrio judicial68.
d) LEX CERTA.- El postulado de “Lex Certa” en Derecho Penal
se orienta al legislador a fin de que cuando emita normas en
67
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, PEREZ ALONSO, Esteban y otros “Derecho Penal Parte
General” Valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, p.243-244
68
MIR PUIG, Santiago Ob. Cit.
45
materia penal, cumpla con una descripción definida e
indubitable capaz de ser entendible por cualquier ciudadano.
El principio “lex certa” de la ley penal se halla vinculado a los
criterios preventivo- generales de la pena. Una norma
indeterminada al carecer de objeto de regulación específico,
difícilmente puede motivar a los ciudadanos a evitar un
comportamiento. El mensaje normativo debe al ser genérico
es probable que no sea comprendido con suficiente claridad. A
una mayor imprecisión de la ley penal le corresponde una
mayor exigencia al ciudadano de adecuar su comportamiento
conforme al derecho69.
3.2.1.6.2. CONSECUENCIAS SU INOBSERVANCIA
a) Prohibición de la Analogía in malam partem: Esta
consecuencia señala que el juez no puede castigar como delito
una conducta no incriminada por la ley amparándose en la
semejanza existente entre dicha conducta y otra u otros así
tipificados en aquélla, se convertiría en legislador invadiendo sus
competencias70, pues de hacerlo el juez daría pase al quebranto
del principio de división de poderes, pues se daría paso a la
arbitrariedad y a la inseguridad jurídica 71. Por lo tanto, en caso de
69
URQUIZO OLAECHEA, José Ob. Cit. p.64
70
MUÑOZ CONDE, Francisco Ob. Cit. “Sería dejar la puerta abierta al legislador y a que éste se
irrogara los poderes que sólo le corresponden al legislador” p.91
71
46
aplicación del Derecho en perjuicio del sujeto el poder del juez
penal termina en los límites de la interpretación 72.
b) Prohibición de la retroactividad perjudicial al reo: La
prohibición de la retroactividad, se creó para proteger al individuo
frente al poder punitivo estatal. Pero cuando de lo que se trata es
de eximir o de atenuar las consecuencias de la intervención del
poder punitivo, la prohibición de retroactividad carece de objeto 73.
c) Prohibición de leyes indeterminadas: Esta consecuencia
ostenta una implicancia legislativa cuando se expresa en el
mandato de determinación o taxatividad, el mismo que pesa
sobre el legislador quien como representante de la voluntad
popular y único legitimado para establecer en su nombre delitos y
penas, le corresponde la función de definir la conducta prohibida
según la doctrina de la división de poderes 74. Asimismo este
principio ha sido asimilado en 3 básicas fundamentaciones, una
democrática (leyes claras que legitimas como garantía de libertad
de los ciudadanos), una segunda como seguridad jurídica
(normas claras que reducen al mínimo la discrecionalidad del
juez), una tercera de carácter preventivo (mejor motivación del
ciudadano dirigiendo su actuar conforme a derecho.) 75
72
ROXIN, Claus “Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teoría
del Delito” Traducción de Diego Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de
Vicente Remesal, 2° Edición, Madrid, Editorial Civitas, 1997 p.140
73
74
75
CASTILLO ALVA, José Luis Ob. Cit.p.76-77
47
d) Prohibición del Derecho Consuetudinario para fundamentar
la pena:
Esta prohibición nos expresa que una costumbre no puede crear
ni agravar delitos o penas. No se acepta por tanto, la costumbre
que incrimina ni la costumbre punitiva, de otro modo se
resquebrajaría el imperio de la ley. Esta prohibición alcanza a su
vez al razonamiento del rol de fuente que podría acaso tener la
costumbre; si bien es cierto quien muestra esta idea se
encuentra a favor de su disposición como fuente de
determinación de otros tipos penales, en virtud de su uso en
otras ramas del Derecho76
3.2.1.7. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Los fundamentos que contiene este principio los encontramos a decir de
un sector de la doctrina en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad de la persona 77.Este límite del Ius Puniendi
no sólo opera en orden a la determinación de los presupuestos de la
pena, sino también en el que atañe a la individualización judicial que
ésta hace…la pena entonces no debe exceder del límite de lo que
resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor. 78 79

Este
76
CREUS, Carlos, “Derecho Penal Parte General”, 3°Edición, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994
p.57
77
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique Ob. Cit.p.159
78
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio Ob. Cit.p.394-395
79
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes Ob. Cit. “El concepto de culpabilidad
tiene triple significación: la procedencia de imponer una pena al autor de un hecho típico y
antijurídico; como elemento de la determinación o medición de la pena y como proscripción por el
resultado, o responsabilidad objetiva”.p.102-103
48
principio es considerado por algunos como el más importante de los que
se derivan en forma directa del estado de derecho, en virtud de que su
violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de
persona80. En sentido estricto se refiere sólo a la concurrencia de
determinadas condiciones psíquicas personales o situaciones que le
imposibilitan el acceso normal a la prohibición y por ende condicionan la
posibilidad de atribuir el hecho antijurídico a su autor 81. La culpabilidad
es sinónimo de normal motivabilidad del autor 82. Se alega en referencia
a lo anterior con la denominación de igualdad real que la prohibición ha
de alcanzar a la prohibición de castigar a un sujeto que no posee el nivel
de motivabilidad normal previsto por la ley.83 Existe a decir de un sector
de la doctrina dos fundamentos en el principio de culpabilidad el
filosófico en el sentido de la referencia adecuada al sujeto es, en el
fondo, lo que confiere consistencia al juicio de culpabilidad,
ramificándose a su vez los fundamentos dogmático, antropológico y
ético en virtud de la integración de elementos ético sociales en el núcleo
de la culpabilidad84; el fundamento político se basa en que en el derecho
penal se vincula “el principio del hecho culpable”, a cuyo tenor “el
ciudadano sólo responde criminalmente de lo que hace en términos
susceptibles de legitimar el juicio de reproche a título de dolo o
imprudencia85.
80
81
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio Ob. Cit.p.391 y p.394
82
Ibíd.p.392
83
84
MARTOS NÚÑEZ, Juan Antonio ob.cit.p.149
85
Ibíd.p.149
49
Los principios que se derivan del principio de culpabilidad son:
3.2.1.7.1. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL
HECHO,.
Exige el presupuesto mínimo exigible a la intervención penal
del Estado ya que ésta no se legitima sin lesividad o
dañosidad social que, al menos el hecho cometido
representa.86Tiene dos consecuencias, en primer lugar nadie
puede ser castigado por sus pensamientos y en segundo lugar
no se puede castigar por la forma, carácter o modo de ser 87
del sujeto, la personalidad no ha de servir de fundamento de
responsabilidad o la agravación de la misma 88. Se niega por lo
tanto el derecho penal de autor 89. Este principio también
denominado principio de responsabilidad por la conducta o
responsabilidad por los actos, implica que el sujeto agente va
a ser responsable sólo por los actos ilícitos punibles que son
de su obra, mas no va a ser responsable por sus ideas,
pensamientos, personalidad, religión, raza o nación. Este
principio además implica que el Derecho Penal va intervenir
para responsabilizar al sujeto agente cuando éste ha cometido
hechos que lesionan o ponen en peligro la lesión de bienes
jurídicos.
3.2.1.8. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

86
87
88
89
MIR PUIG, Santiago Ob. Cit. p.134
50
También denominado principio de proporcionalidad mínima 90.
Hace referencia a la gravedad del injusto y de la pena 91.92 Implica
un juicio lógico o ponderación que compara valorativamente la
gravedad del hecho antijurídico y la gravedad de la pena, la
entidad del injusto y la del castigo mismo 93. Se quiere decir que a
cada uno debe dársele según sus merecimientos y que los
desiguales deben ser tratados desigualmente94.Podemos destacar
entonces dos exigencias fundamentales la necesidad de que la
pena sea proporcional y la exigencia de la medida de
proporcionalidad.95 Por este principio se rechaza a su vez “el
establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad in
abstracto), y la imposición de penas que carezcan de relación
valorativa con el hecho cometido contemplado éste en su
significado global96 o trascendencia social del ataque hacia el bien
jurídico97”, finalmente se considera que el derecho penal debe
escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de
mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza o racional
del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima
90
91
92
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes Ob. Cit. “El principio de
proporcionalidad es una idea de Justicia inmanente a todo Derecho”p.93
93
94
95
96
97
51
irracionalidad, por la que se afecten bienes a una persona en
desproporción groera con el mal provocado 98.
TÍTULO III
4. POLÍTICA CRIMINAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO
4.1 POLÍTICA CRIMINAL
4.1.1 DEFINICIÓN.- Según CARDOZO99, la Política criminal ha sido
esencialmente caracterizada en función de su tarea crítica
respecto del derecho vigente, de la que devendría una
consecuente propuesta de modificación de las normas que
fuesen objeto de dicha labor. De la asignación de esta tradicional
función buen ejemplo encontramos ya en VON LISZT quien,
desde la perspectiva dual en la que se sustentaba, se refería a
ella en los siguientes términos: “La Política criminal nos da el
criterio para la apreciación del Derecho vigente y nos revela cuál
es el que debe regir”100.
Definir la política criminal, es complicado, a consideración del
profesor JIMÉNEZ DE ASÚA, identificaba la Política criminal

98
ZAFFARONI/ALAGIA/SOLOKAR Ob. Cit.p.130
99
CARDOZO POZO, Rodrigo Christian “Bases de Política Criminal y Protección Penal de la
Seguridad Vial” Tesis para Optar el grado académico de Doctor por la Universidad de Salamanca.
Departamento de Derecho Público General. Área de Derecho Penal. Salamanca, 2009.
100
Vid. VON LISZT Franz, “Tratado de Derecho Penal”, T. I, ob.cit., pág. 3.
52
como una parte, un elemento más del Derecho penal, como un
“…corolario de la dogmática: crítica y reforma”. De semejante
signo se manifestaron también ANTÓN ONECA, SALDAÑA y
LANGLE. Señalaba el primero que la ciencia del Derecho Penal
es a su vez Política criminal, en el sentido de ser crítica de las
instituciones vigentes y de la preparación de su propia reforma,
de acuerdo a lo que él denominó “ideales jurídicos”, mismos que
se irían configurando conforme a las transformaciones sociales
(histórico-culturales). Ya antes, también en España, opinaba
SALDAÑA que la Política criminal presenta dos funciones
principales. La primera referida a una tarea crítica de la
legislación penal vigente, a la luz de los fines del Derecho y de la
pena, y la observación de sus resultados; y la segunda
encaminada a efectuar proposiciones para la reforma del
Derecho penal actual101. En esta misma línea, LANGLE otorgaba
a la Política criminal la función de indicar los fines para el sistema
penal y crear una legislación que respondiera a los mismos. De
ahí que reconociera en ésta sus dos funciones: “Es crítica y
legislativa, somete a examen el Derecho vigente y prepara el del
porvenir”. Sintético sobre la perspectiva que se viene
comentando, citaremos por último a KAISER, quien en este
sentido explica que ante la imposibilidad de resultar
completamente satisfactorio un régimen de protección social,
101
Ídem, Vid. LANGLE Emilio, “La teoría de la Política Criminal”, Madrid, Reus, 1927, pág. 174.
53
cualquier sistema, si se tiene como parámetro la criminalidad y
sus efectos secundarios, la política criminal (criminalista, dice
este autor) encontraría su “punto de gravedad en la renovación
del derecho penal, la reforma de la justicia y sistema de penas” 102.
Por ello, según el mismo autor, la Política criminal se basa en “la
expectativa de realizar la óptima solución de la política
criminalista”103, búsqueda que vendría a explicar que muchas
veces se conceptúen como equivalentes Política criminal y
reforma del Derecho penal 104. En este punto inicial debe ya
destacarse que, básicamente, la evolución de la Política criminal
no se ha distinguido por la supresión de las funciones que se han
venido señalando, si no que se caracteriza, más bien, por la
incorporación, la adición, el asentamiento, de nuevas tareas a las
ya existente sin perjuicio, claro está, de las diversas tendencias
que ha ido adoptando de acuerdo a las circunstancias socio-
culturales de cada época105. Así, se ha llegado a la suma de
aquellas que son características de nociones más actuales. De
esta forma, lo que se ha venido confeccionando es una suerte de
“ampliación inventarial” del concepto, en base a la progresiva
102
Ibídem, Vid. KAISER Günther, “Criminología. Una introducción a sus fundamentos científicos”,
trad. José Belloch, Madrid, Espasa-Calpe, 1983, pág. 60 (cursiva en el original).
103
En CARDOZO POZO, En el mismo sentido, señala SCHÜLER-SPRINGORUM: “Sin embargo, la
política criminal es tenida con frecuencia, y no por excepción, como de sentido equivalente a la
reforma penal”. Vid. SCHÜLER-SPRINGORUM Horst, “Cuestiones Básicas y estrategias de la
Política Criminal”, ob.cit., pág. 9.
104
En CARDOZO POZO, Vid. KAISER Günther, “Criminología. Una introducción a sus fundamentos
científicos”, ob.cit., pág. 60.
105
Ibídem., Sobre las distintas corrientes que han ido marcando este desarrollo, por todos, vid.
HERRERO HERRERO César,“Política Criminal integradora”, ob.cit., esp., págs. 81-90.
54
yuxtaposición de funciones añadidas, más que una sucesiva
sustitución de los elementos conformantes del mismo, que
permita ir delineando una silueta contenedora. Es de esta manera
que, como señala SERRANO GÓMEZ: “se extiende la política
criminal a la prevención general y especial, a la interpretación de
la ley por los tribunales, al proceso penal, ejecución de la pena,
sistemas penitenciarios y, en consecuencia, resocialización del
delincuente”106. Es justamente en esa forma de evolución de la
Política criminal donde puede encontrarse una de las causas a
los aprietos conceptuales a que se ha hecho referencia al
comenzar estas líneas. Esa falta de criterio uniforme sobre su
contenido, objeto y función. Y es que a partir de la forma en que
se entendió la Política criminal (crítica del derecho vigente y
propuesta de lege ferenda) las interpretaciones y agregaciones,
han sido tantas y tan variopintas que se ha llegado a esta
actualidad en la que predomina abiertamente el desconcierto. Ha
perdido, parafraseado a ZAFFARONI, todo contenido
semántico107. Teniendo en cuenta la situación precedentemente
señalada, es que se han ido levantado algunas “plataformas de
observación” que permitan apreciar de mejor manera las distintas
tendencias contenidas en lo que se conoce como Política

106
Íbid. Vid. SERRANO GÓMEZ Alfonso, “Dogmática jurídica-política criminal-criminología como
alternativa de futuro”, ob.cit., pág. 617. En parecido sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA
Alejandro, SLOKAR Alejandro, “Tratado de Derecho Penal”, PG., Buenos Aires, Editorial EDIAR,
2002, esp., págs. 155-157
107
Ibídem. En este sentido, vid. SERRANO GÓMEZ Alfonso, “Dogmática jurídica-política criminal-
criminología como alternativa de futuro”, ob.cit., pág. 616.
55
criminal. De esta manera la doctrina ha ido estableciendo ciertas
distinciones, a modo de “marcas”, para hacer posible un análisis
más fructífero. Así, por ejemplo, se ha dicho que debe
distinguirse entre una perspectiva “extensiva” y otra “estricta” de
la Política criminal. La primera se caracterizaría por la inclusión
dentro de ella de un objetivo preventivo, mismo que no se
encuentra en la segunda, pues estaría referida meramente a la
represión con eficacia de actividades ilícitas por parte del Estado.
En parecido sentido RODRÍGUEZ DEVESA108 establece ciertos
distingos al interior del concepto de Política criminal. Así, se
refiere a una encargada de lo que denomina “problemas utilitarios
que presenta la realidad en la lucha contra el delito” y otra
abocada a buscar las soluciones legislativas34 más adecuadas a
situaciones concretas (ejemplificando con un auge de los delitos
contra la vida o la propiedad). Para este autor la primera se
encontraría dentro de la Criminología y la segunda, a su juicio
“inseparablemente”, en el ámbito del Derecho penal. MUÑOZ
CONDE destaca también la función reformista de la Política
criminal, a la que el autor llega a través de la labor crítica de la
Dogmática Penal, en un claro acuerdo con lo que JIMÉNEZ DE
AZÚA había propuesto ya muchos años antes. En Latinoamérica,
por último, se puede destacar la perspectiva que sobre esta arista

108
Ídem, SÁNCHEZ LÁZARO Fernando, “Política criminal y técnica legislativa: prolegómenos a una
dogmática de lege ferenda”, Granada, Editorial Comares, 2007; SANZ MORÁN Ángel, “Algunas
consideraciones en torno a la política criminal”, en AA.VV., " Universitas Vitae", Homenaje a
Ruperto Núñez Barbero, Fernando Pérez Álvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, págs. 729-740.
56
tiene FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, quien distingue dentro del
concepto de Política criminal, una perspectiva del “Ser” y otra del
“Deber ser”. La primera asimilada a los medios que oficialmente
utilizará el Estado para prevenir la delincuencia, y la segunda se
referiría a la descripción de estos medios, pero también, a la
fijación de esa práctica estatal a los principios y valores del
sistema específico de que se trate 109. Desde un enfoque diferente
de aquellas líneas generales que se han venido indicando,
encontramos la posición del profesor BARATTA. Éste, desde una
perspectiva más categórica, extiende el concepto de Política
criminal y, consecuentemente con ello, también su objetivo y
función. Así, sustentado desde una plataforma marxista, propone
que la Política criminal debe erigirse como un instrumento al
servicio de la transformación social. Esta herramienta debería
también incorporar como labor, auxiliar al movimiento obrero en
su lucha contra la injusticia estructural del capitalismo, y con ello
poder alcanzar las “grandes reformas sociales e institucionales
para el desarrollo de la igualdad, de la democracia, de las formas
de vida comunitarias y civiles alternativas y más humanas, y del
contrapoder proletario, en vista de la transformación radical y de
la superación de las relaciones sociales de producción
capitalista”. De lo que se ha venido esbozando, ya puede
109
Ibídem., Vid. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Juan, “Derecho Penal Liberal de hoy. Introducción
a la dogmática axiológica jurídico penal”, Bogotá, Ed. Jurídicas Gustavo Bañiz, 2002, págs. 225-
226.
57
comprobarse aquello en que la doctrina es unánime: no existe
hasta ahora claridad conceptual respecto de la disciplina en
comento. Se ha de señalar además, y por último, que de los
intentos “conceptualizadores” ya referidos, puede arribarse a
otros más bien de carácter incierto (con la carga paradojal que
ello implica si de lo que se habla es de la concreción de un
concepto). Así, pueden encontrarse definiciones que ya no
hablan de ciencia sino más bien de “arte”. A manera de
conclusión, usamos la conceptualización de CANTARERO y
ZÚÑIGA nos describen a la Política criminal como una disciplina
orientada por valores, en la que convergen una serie de objetos y
métodos característicos de la interdisciplinariedad. En ella se
encontrarían teoría y práctica110 y se vería justificada por la
“efectividad”.
En efecto, si el objetivo de toda Política criminal es el control y
por su intermedio mantener en niveles aceptables para la
convivencia social los índices de comisión de delitos, dentro de
los cauces propios del Estado social y democrático de derecho
del que es herramienta, resulta coherente con ello que la Política
criminal vaya más allá de la mera cuestión penal 111. De este
modo, se ha de tener en consideración que la cuestión criminal

110
En CARDOZO POZO, Vid. CANTARERO Rocío y ZÚÑIGA Laura, “¿Tiene futuro la ciencia total
del derecho penal en España?”, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t
I, Carlos García Valdés, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martínez Escamilla, Rafael Alcacer
Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, pág. 144.
111
Íbidem, En este sentido, vid. HERRERO HERRERO César, “Política Criminal integradora”,
ob.cit., esp., págs. 89-92.
58
se enmarca en un sistema social, lo que requiere por su
naturaleza105 ir más allá de lo relativo a la mera criminalización.
No es discutible, por tanto, que el Estado tenga que elevar su
mirada más allá del sistema de control penal para comprender la
problemática delictual y sus causas, poniendo más atención en
los conflictos sociales derivados de la insatisfacción de
necesidades humanas básicas aún no resueltas. Dejando, por
tanto, de anteponer la justicia penal a la justicia social. No se ha
de perder de vista que la definición de los conflictos sociales
como delitos, antes que la solución, es la declaración del fracaso,
o en el mejor de los casos, de la insuficiencia de las políticas
sociales. Evidentemente no se está afirmando que el Estado
deba desechar el castigo frente al ciudadano que ignore las
normas básicas de convivencia, pero ello no significa avalar
estrategias que propugnen por potenciar el gasto policial en
desmedro de la inversión social112. En definitiva, lo que se quiere
dejar en limpio es que el carácter subsidiario del Derecho penal
en relación con las otras ramas del ordenamiento jurídico es
directamente vinculable a la subsidiariedad de las políticas
punitivas respecto de las políticas sociales. Y es que sólo desde
esta doble configuración de la subsidiariedad, cobra algún sentido
Íbidem. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA Antonio, “Tendencias del Actual Derecho Penal”, en
112
AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid,

UNED, 2001, pág. 43.
59
político criminal hablar en este ámbito del Derecho penal como
“última ratio”.
En definitiva, pues, si de lo que trata la Política criminal, como
señala ROXIN, es: “…de cómo debe tratarse a las personas que
atentan contra las reglas básicas de convivencia social y con ello
lesionan o ponen en peligro al individuo o a la comunidad
constituye el objeto principal de la Política criminal…” 113 Teniendo
en consideración lo hasta aquí señalado, puede entenderse que
la Política criminal está referida más bien a la estrategia que ha
de desarrollar el Estado para mantener en límites razonables los
delitos cometidos, esto es, que permitan la vida en sociedad.
Pero, como esa actividad del Estado, en uno social y democrático
de derecho, no puede ni debe ser pura represión autómata, es
que requiere de la racionalidad necesaria para enfrentarse al
fenómeno delictivo114 , racionalidad que viene dada,
precisamente, por la Política criminal en su acepción
multidisciplinaria de aproximación científica desde saberes
diversos pero interconectados.
4.1.2 POLÍTICA CRIMINAL y DERECHO PENAL DEL RIESGO
113
En CARDOZO POZO, Vid. ROXIN Claus, “Acerca del Desarrollo reciente de la Política
Criminal”, ob.cit., pág. 795. Vid. también, del mismo, “Política Criminal y Estructura del Delito”, trad.
Juan Bustos y Hernán Hormazábal, Barcelona, PPU, 1992, pág. 9.
114
Ídem. , Vid. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ Laura, “Política Criminal”, ob.cit., pág. 131.
60
Para CARDOZO POZO, esta sociedad postindustrial en que la
aceleración exponencial de las relaciones intersubjetivas se hace
cada vez más marcada, la marcha para no volver, del Estado de
bienestar y los avances en tecnología que han superado el
ámbito y la capacidad de sorpresa de las personas para ocupar
los campos del agobio, caracterizan de manera somera, pero
cierta, a la sociedad en la que nos desenvolvemos 115. Esa
sociedad del riesgo, cuya denominación a partir de la obra de
BECK alcanzó el carácter de “paradigma” y, por lo mismo, una
nueva plataforma para ver y comprender la sociedad. Dice
MENDOZA BUERGO que de los aspectos más definitorios de
esta sociedad del riesgo pueden destacarse básicamente tres:
primero, el cambio en la naturaleza de los potenciales peligros
(riesgos naturales/riesgos artificiales); segundo, el alto grado de
complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad
(irresponsabilidad organizada); y tercero, la sensación de
inseguridad subjetiva (aún en ausencia de realidad peligrosa).
Siendo precisamente este último, el punto, la arista que conecta
con nuestro actual interés y al que nos referiremos en las líneas
que siguen. La realidad del riesgo “objetivo” Comencemos
señalando que las denominadas sociedades post industrializadas
caracterizadas como “sociedades del riesgo” o “sociedad de
115
Íbidem. , Vid. MONTIEL FERNÁNDEZ Juan Pablo, “Peripecias Político-criminales de la
expansión del Derecho Penal”, DPCRI, n º17, 2006, esp., págs. 119-126.
61
riesgos” hacen gran hincapié en éste, el riesgo, casi como un
fenómeno integral explicativo de la sociedad actual. Señala sobre
el punto PAREDES CANTAÑÓN116 que las actuales “sociedades
capitalistas desarrolladas”, se vienen conformando cada día con
mayor claridad “como auténticas sociedades del riesgo”. En ellas:
“…las implicancias negativas del desarrollo tecnológico y del
sistema de producción y consumo cobran entidad propia y
amenazan de forma masiva a los ciudadanos”. En palabras de
SILVA SÁNCHEZ, “…la vivencia subjetiva de los riesgos es
claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos.
Expresado de otro modo, existe una elevadísima sensibilidad al
riesgo”117.
Como primer, y lógico, paso puede darse una aproximación
conceptual que tenga en cuenta a la RAE. Así, el diccionario de la
Real academia española de la lengua define al riesgo como
contingencia o proximidad de un daño, a la seguridad como
cualidad de seguro, seguro que, a su vez, es definido como
aquello, libre y exento de todo peligro, daño o riesgo 118 .
Ciertamente es éste un criterio fácilmente tachable de formalista,
116
En CARDOZO POZO, Vid. PAREDES CASTAÑÓN José, “Responsabilidad Penal y Nuevos
riesgos: El caso de los delitos contra el medio ambiente”,RAP, nº 10, 1997, pág. 217.
117
Vid. SILVA SÁNCHEZ Jesús, “La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades
postindustriales”, ob.cit., pág. 37 (las cursivas son mías). En el mismo sentido, por ejemplo, vid.
BRANDARIZ GARCÍA José, “Política Criminal de la Exclusión”, Granada, Comares, 2007, págs.
53-65.
118
Información Obtenida el 20 de Julio del 2013 en la World Wide web,
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguro
62
pero no lo es menos que resulta muy gráfico si se tiene en cuenta
que al término riesgo se le opone la voz seguridad (cual reverso),
que en su definición excluye expresamente todo riesgo, en
inquietante similitud con la expectativa que desde las actuales
sociedades, de riesgo, se tiene de la seguridad como eje político
criminal. Ahora bien, desde un punto de vista dogmático penal, y
si se quiere menos anecdótico, la expresión “Derecho penal del
riesgo” se encuentra asociado, como se lee de su propia
denominación, a las características esenciales de la sociedad que
le otorga su nombre. Así, por ejemplo, NAVARRO CARDOSO lo
conceptúa de la siguiente manera: “El derecho penal del riesgo
se caracteriza por pretender desarrollar un Derecho penal
preventivo que afronte los nuevos grandes riesgos de la sociedad
moderna, acudiendo a la tutela anticipada de los bienes jurídicos
universales mediante las técnicas de peligro, fundamentalmente,
a través de los delitos de peligro abstracto”.
De esta manera florece un exacerbado aumento en la utilización
del Derecho penal, pues se le tiene a éste como herramienta
preferida por el Estado para hacer frente a la conflictividad propia
de toda sociedad119 predilección dilatada al calor de la congénita
complejidad de las actuales. El Derecho penal del riesgo presenta

119
En este sentido, por ejemplo, vid. LARRAURI Elena, “Populismo punitivo… y como resistirlo”,
ob.cit., págs. 19-21;
MAQUEDA ABREU María, “Políticas de Seguridad y Estado de Derecho”, ob.cit., pág. 1293, y en,
de la misma, “Crítica a la reforma penal anunciada”, ob.cit., págs. 7-8; ACALE SÁNCHEZ María,
“Del Código Penal de la Democracia al Código Penal de la Seguridad”, ob.cit., págs. 1199-1226.
63
así: “…otra de sus peculiares características: es
instrumentalizado como mecanismo formal de control de las
fuentes de peligro de origen sistémico”. En concordancia con
esto, destaca la doctrina que la idea del Derecho penal del riesgo
que se ha ido construyendo en las sociedades avanzadas, se
encuentra determinado por una Política criminal básicamente
inspirada en una concepción del riesgo como permanente y por
ello sometida a la inacabable búsqueda de mayores niveles de
seguridad en todo ámbito.
Son diversos los orígenes o causas con que se ha intentado
explicar esta perenne situación de inseguridad de las sociedades
actuales, casi todos relacionados con la pérdida de referentes, ya
sea sociales, morales, religiosos, etc… que actuaban como una
suerte de parapeto ante la incertidumbre, y que otorgaban a los
sujetos un grado mayor de certeza y confianza que el que se
estima tienen hoy. Sobre la plataforma que implica este concepto,
se han dado no sólo manifestaciones de Política criminal basadas
en una nueva realidad social, sino además, en esta idea de
seguridad un tanto difusa que intenta conceptualizar como
institución lo que es más bien una tendencia, pueden encontrar
cabida también, ya rancias expresiones de inconfundible aroma
castrense, o si se prefiere, de nítido carácter autoritario. Estas,
poco o nada tienen que ver con “modernización”, ni con
“expansión” a nuevos ámbitos sociales necesitados de

64
intervención penal, antes bien por el contrario, encontramos aquí
un buen alero para, por ejemplo, exigencias de tolerancia cero
tan en boga en estos días. Sobre dicha plataforma no se
perseguiría tan sólo prevenir o reaccionar frente a nuevos riesgos
de origen tecnológico, sino también se anhelaría controlar, e
incluso Es en esta dirección, en que me parece conveniente
destacar la toral diferencia existente entre conceptos como
“expansión” o “modernización” y la idea del “Derecho penal del
riesgo”, ya que en esta última se puede dar cabida a
manifestaciones como las señaladas que en verdad nada tienen
que ver con “evolución” del Derecho penal, dejando patente que,
si bien es cierto generalmente se les tiene por sinonímicas, no lo
es menos que ello es un error, pues dichos términos responden a
discursos político criminales e intereses esencialmente disímiles.
Es por ello que, sería del todo adecuado alcanzar una mayor
precisión terminológica doctrinal para referirse a las nuevas
tendencias que se marcan en nuestra área de conocimiento 120.
4.1.3 POLÍTICA CRIMINAL y EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL
Toma de postura: de la necesidad de distinguir entre expansión
expansiva y expansión intensiva Es por ello que ha de
120
Sobre la utilización tópica del concepto riesgo, vid. PAREDES CASTAÑÓN José, “Riesgo y
Política Criminal: La
selección de Bienes Jurídico-Penalmente Protegibles a través del Concepto de Riesgo Sistémico”,
ob.cit., págs. 91-111.
65
distinguirse de la manera que se ha venido señalando, dejando
de lado aquellas manifestaciones político criminales que nada
tienen que ver con la protección de la sociedad del riesgo
originada por una nueva realidad (cuya legitimación y
conveniencia es otra controversia) asociados evidentemente a
una discusión de modernización en términos de adecuación a
“nuevos riesgos” y la búsqueda de la seguridad pública que nada
tiene que ver con riesgos de nuevo cuño447. Es claro que no se
puede prestar cobertura científica tratando a cuestiones distintas
como iguales, nada tiene que ver en este sentido la “expansión
expansiva” con la “expansión intensiva” 121 del Derecho penal, de
la misma manera que se asocia “riesgo objetivo” con “riesgo
sentido”.
El Derecho Penal puede enfrentar las nuevas problemáticas que
implican las actuales sociedades post industrializadas. Para ello,
analizaré las posturas de “modernización” y “expansión” del
Derecho penal. Respecto de ambas observaremos sus ventajas e
inconvenientes, pues es claro que dichas visiones no son aún de
pacífica aceptación, para luego decantarnos por nuestra opción
de trabajo. Respecto de la calificación de “moderno” del Derecho
Penal, ésta dice relación con lo que se viene considerando como
un cambio de época, “la aparición de este neologismo implica la
121
Vid. DÍEZ RIPOLLÉS José Luís, “De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un
Debate desenfocado”, en AA.VV., Derecho Penal y Política Transnacional, Silvina Bacigalupo y
Cancio Melía (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurídicos, 2005, pág. 256.
66
consciencia de una ruptura en la continuidad histórica: lo que fue
ya no es; se viven tiempos nuevos” 122. Considerando lo anterior
ha caracterizado GRACIA MARTIN el “moderno Derecho penal”
en los siguientes términos: “El Derecho penal moderno tiene ante
todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se
traduce en una importante ampliación de la intervención penal y,
por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en
comparación con la que se tenía en el momento histórico
precedente”. En efecto, si se entiende, como se entiende aquí,
que en un Estado social y democrático de derecho, la función del
Derecho penal viene a ser legitimada por el fin de la protección
de bienes jurídicos, y su política criminal ha de, necesariamente,
enmarcarse dentro de las coordenadas que éste impone. De esta
forma, la utilización declarada del Derecho penal como
instrumento de persecución de determinados sectores sociales,
sean estos desfavorecidos o poderosos, como es ahora el caso,
puede, aunque no se pretenda, finalmente redundar en un
Derecho penal del enemigo para estos últimos. Respecto del
concepto “expansión”, bien es conocido que ha sido en España
SILVA SÁNCHEZ el promotor de dicho término, logrando una
repercusión dogmática incuestionable en virtud de la
trascendencia que su texto alcanzó, de forma tal que resulta

122
En CARDOZO POZO, Definición de Ignacio Sotelo, citado por GRACIA MARTÍN Luís,
“Prolegómenos para la lucha por la Modernización y Expansión del Derecho Penal y para la crítica
del Discurso de Resistencia”, ob.cit., pág. 44.
67
ineludible a la hora de entrar en el análisis de este tema.
Teniendo en cuenta lo anterior, este autor delimita la expresión
que ahora se estudia, básicamente caracterizándola de la
siguiente manera: “Creación de nuevos bienes jurídico-penales,
ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente
relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y
relativización de los principios político criminales de garantía no
serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe
referirse con el término de expansión123.
“El espacio de la expansión razonable del Derecho penal de la
pena de prisión viene dado por la existencia de conductas que,
por sí solas, lesionan o ponen en peligro real un bien individual;
eventualmente, cabe admitir lo mismo a propósito de bienes
supraindividuales, siempre que sea la conducta del concreto
sujeto la que efectivamente los lesione o ponga en peligro real” 124.
Respecto de los cuales, como ya bien se sabe, se deben
mantener todos los principios y garantías clásicos. Es así como, a
pesar de abogar por la unidad del Derecho penal, esto es en la
respuesta del Estado, en diferencia que marcamos antes
respecto de la tesis sustentada en Alemania por HASSEMER y
su propuesta de Derecho penal de Intervención que sería un

123
en las sociedades postindustriales”, ob.cit., pág. 20.
124
en las sociedades
postindustriales”, ob.cit., pág. 162
68
Derecho intermedio y no parte del Derecho penal, SILVA
SÁNCHEZ en su propuesta opta por una reacción estatal dual
ante los delitos, esto caracterizado por los conflictos sociales de
nueva época, sin embargo no se escapa de la crítica del doble
baremo. Señala GÓMEZ MARTÍN, “…es igualmente preferible,
en mi opinión, que en el Derecho penal solo quepa aplicar una
única velocidad, la que permite imprimir la observancia de los
criterios de imputación y las garantías político-criminales y
procesales del Derecho penal liberal clásico, sea cual sea la
naturaleza de la consecuencia jurídica” 125.Para CARDOZO
POZO, la importancia de la modernización del Derecho penal,
que en verdad no se aprecia el por qué deba hacerse de
espaldas al Estado Social y de Derecho al que sirve 126, es más
bien por el contrario, pues dicha modernización, para que sea
equiparable a “evolución” o “desarrollo”, debe llevarse a cabo en
ese cauce, y ser aquél, y no el de siglos pasados, el que se
oponga a manifestaciones que sólo propongan derrame punitivo
en el tejido social.
4.1.4 POLÍTICA CRIMINAL DE LA SEGURIDAD VIAL
Vid. GÓMEZ MARTÍN Víctor, “Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo”, ob.cit., pág. 81
125
126
Vid. MOCCIA Sergio, “De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post
modernas y reflejos liberales”, ob.cit., pág. 142.
69
Si de la trascendencia social que tiene al tráfico rodado no cabe
discusión alguna, tampoco la merece el hecho de afirmar que,
desde el plano político criminal, el legislador desde ya tempranos
tiempos se ha dedicado a la regulación de esta materia, dándole
no poca importancia, y sobre todo, con un interés siempre en
alza127.
Desde esta plataforma de análisis, es que se ha venido
observando, por la sociedad, y actuado, por los poderes públicos,
sobre la cuestión de la siniestralidad vial. La conmoción social
provocada por el impacto mediático ha dibujado el escenario
indicado para que el gobierno muestre su “fortaleza” ante el
peligro inminente que supondría desplazarse por las carreteras
españolas, según con esmero se ha inculcado en el inconsciente
colectivo, de un “colectivo inconsciente”. De esta forma, sin lugar
a dudas, la persecución de la seguridad vial se ha transformado
en un objetivo político general, y criminal en particular, de
carácter perentorio para el Estado. Evidentemente, esta
tendencia político criminal no se refiere sólo al ámbito del tráfico
rodado, sino que se enmarca en esa perspectiva integral, que
hemos desarrollado antes, catalogada generalmente como
expansión o modernización del Derecho penal, que en esta tesis
se ha asociado más al denominado Derecho penal del riesgo, y

127
En este sentido vid. GANZENMÜLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, “Delitos contra la
Seguridad del Tráfico. Los delitos cometidos con ocasión de la conducción de vehículos a motor”,
Barcelona, Bosch, 1997, pág. 30
70
que en este ámbito, el de la seguridad vial, se ha presentado en
sus dos modalidades, tanto extensiva como, sobre todo,
intensivamente. ¿Puede calificarse la actual protección penal de
la seguridad vial como un ejemplo de moderno Derecho penal?
Pues depende de cuál sea la concepción que del Derecho penal
moderno se tenga. Un buen ejemplo de lo que se viene
comentando encontramos en ALBRECHT, quien luego de criticar
ácidamente la referida modernización, termina por tachar a la
misma de “contra ilustración”128. Ahora bien, y atendido al hecho
de que aquí se ha seguido una línea diversa, distinguiendo
expresamente entre expansión o modernización y Derecho penal
del riesgo, se requiere de algunas precisiones que vayan en
dirección de salvar eventuales equívocos respecto de la postura
que aquí se sostiene, y por consiguiente, de la coherencia de
esta tesis. Con dicho objetivo, se debe recordar, como ya antes
se ha explicado, que son toralmente divergentes las bases
político criminales sobre las que éstas se sustentan. De manera
que la opción por una u otra plataforma político criminal no resulta
inocua. De esta forma, se entiende aquí, en sucinta síntesis, que:
hay una expansión razonable y una modernización inexcusable
pero, para que sea tal, y no sólo una mera sustitución involutiva,
requiere desarrollarse por una Política criminal que necesaria, y
no tan sólo potencialmente, se mantenga dentro de los márgenes

128
Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, “El Derecho Penal en la Intervención de la Política Populista”,
ob.cit., pág. 474.
71
propios del Estado social y democrático de derecho de la que es
producto y en los que ha de encontrar, por requisitos de su
esencia, su fuente de legitimidad y límite a la vez. Ahora bien,
distinto es el caso del Derecho penal del riesgo. Éste se ha
caracterizado por desarrollarse sobre las bases de un discurso
político “mega preventivo”, que tiene a su servicio una Política
criminal abandonada a la suerte del circunstancial estrépito social
que puedan causar leyes penales cada vez más drásticas. Ese
eventual efecto disuasivo inherente a la norma penal,
fundamentado en el innegable efecto comunicativo simbólico del
Derecho penal, del que se abusa, hasta hacer desaparecer todo
efecto instrumental, que, paradojalmente, es justamente el que
propicia que el Derecho penal no se transforme en un mero
mecanismo de ocultamiento de disfunciones estructurales del
sistema. Desde esta plataforma político criminal, no se trata ya de
contemporizar dichos consubstanciales efectos, sino de la
sustitución del segundo por el primero, En definitiva, es éste, en
mi opinión, el marco político criminal que mejor describe la actual
protección penal de la seguridad vial en España. Ello, desde
luego, no puede ser catalogado como manifestación de una
expansión De acuerdo con este autor, también encontramos a
BERISTAIN IPIÑA, quien, abogaba directamente por la sanción
penal de los ilícitos cometidos en este terreno, pero desde una,
para él, justificada especialidad, “En resumen, el Derecho penal

72
de tráfico es un Derecho penal especial en todos sus estratos y,
sobre todo, en los más decisivos: culpabilidad y punibilidad.
Pretender la autonomía total, o pretender la coincidencia en el
Derecho penal común sería pretender un anacronismo mortal”129.
4.2 DELITOS DE PELIGRO
A manera de consideraciones generales sobre los delitos de peligro,
se manifiesta lo sostenido por RODRÍGUEZ DEVESA, que
específica que, el delito de peligro no comporta la destrucción, sino
la creación de una situación tal que es probable que ese resultado
lesivo se produzca, “La naturaleza peligrosa de la acción no puede
percibirse sino acudiendo a una consideración ex ante, porque el
peligro existe en un juicio de probabilidad cuyo objeto es
comparar la situación concreta creada por la acción o la
omisión del sujeto. Un juicio de tal clase carece de sentido cuando
se formula ex post. El peligro pasado ya no es peligro, pues,
presupuesto lo que realmente ha ocurrido, nunca “pudo” pasar otra
cosa que lo efectivamente ha sucedido”. Por lo anterior se establece
que para este tipo de delitos es necesario determinar cuándo una
acción es peligrosa. Según Romeo CASABONA 130, una acción es
peligrosa cuando en el momento de su realización, esto es desde
129
Vid. BERISTAIN IPIÑA Antonio, “Especialidad del Derecho penal del tráfico”, RDC, nº 12, 1964,
esp., pág. 751.
130
En VILLAMOR, op cit. Carlos María Romero Casabona, Aportaciones del principio de precaución
al Derecho penal, en, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología ,
UNED, Madrid, 2001.
73
una perspectiva ex ante no aparezca como no absolutamente
improbable la producción de la lesión de un bien jurídico.
Para Cerezo Mir, afirma que es delito de peligro concreto cuando el
peligro del bien jurídico es un elemento del tipo; de modo que el
delito queda solo consumado cuando se ha producido realmente el
peligro y del bien jurídico. Ejemplo típico es la conducción de un
automotor violando las disposiciones de tránsito. En cambio, en los
delitos de peligro abstracto el peligro es únicamente la ratio legis, es
decir el motivo que indujo al legislador a crear la figura delictiva. Se
castigan ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el
peligro de un bien jurídico. El peligro no es un elemento del tipo y el
delito queda consumado, aunque en el caso concreto no se haya
producido un peligro del bien jurídico protegido; es el caso de la
conducción de un vehículo bajo la influencia de alcohol o droga. Al
existir una presunción iuris tantum, a efectos de la existencia del
peligro para cuidar la seguridad jurídica, el citado profesor dice que
el juicio de peligro coincide básicamente con el juicio de
previsibilidad objetiva. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el
resultado no se ha producido es porque no concurrían la condiciones
necesarias para ello.
La posición unánime, para determinar la peligrosidad de la acción,
debe ser contrastada la necesidad de establecer que en el momento
de su realización aparezca como no absolutamente improbable la
producción de la lesión del bien jurídico. Así, afirma Zaffaroni, que:

74
“en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro
para un bien jurídico y en caso negativo no es admisible la tipicidad
objetiva”131. Asimismo, para Blanca Mendoza la peligrosidad de la
conducta es elemento imprescindible de los injustos y sólo se ha de
afirmar cuando la conducta, además de coincidir con la descripción
del tipo, constituya una acción antinormativa y, literalmente afirma:
“el desvalor objetivo material de la acción peligrosa constituye el
elemento central de la constitución del tipo de injusto. En
consecuencia, sólo cabe adelantar la tutela penal de forma legítima
al momento en que pueda apreciarse que el comportamiento
prohibido es objetivamente capaz de afectar al bien jurídico; teniendo
además en cuenta las exigencias propias de la atribución de
responsabilidad penal, ello no debe determinarse en abstracto por la
pertenencia a una clase de acciones, sino que exige que sea
evidente tal peligrosidad objetiva al menos en el momento de realizar
la conducta”132.
En la sociedad en que vivimos pues estas sometidos a constante
peligro, y la continua desobediencia a la norma constituye riesgos y
peligros que pueden afectar ciertos bienes jurídicos. Con respecto al
moderno derecho penal frente a estas circunstancias, tomamos en
consideración lo señalado por el profesor Gracia Martín, quien
131
En VILLAMOR, op cit. Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte general, EDIAR,
Argentina, 2005,371 y ss.
132
En VILLAMOR, op Cit. Blanca Mendoza Buergo, La configuración del injusto (objetivo) de
posdelitos de peligro abstracto, en revista del Derecho penal y Criminología, UNED, Madrid, 2002,
68.
75
literalmente afirma: “el moderno Derecho penal de riesgo se ha
convertido en primera – y tal vez en única – ratio en la defensa del
orden social. Por ello, sería contrario a las garantías liberales de
protección subsidiaria de bienes jurídicos y del recurso a la pena
como ultima ratio. El “lugar natural” para la solución de los problemas
específicos de la sociedad de riesgos, es decir, de la protección de
seguridad, es el Derecho de policía el Derecho administrativo
sancionador”133.
A. Posición de ROMEO CASABONA.-
El análisis del alcance de la peligrosidad, según Romeo CASABONA
se da mediante el principio de precaución, que consiste en la
respuesta a una situación determinada que puede ser la exigencia
de las máximas cautelas posibles, pudiendo llegar, incluso a la
recomendación (prohibición, si es adoptada por autoridad
competente), de no iniciar la actividad, de asumir una moratoria
sobre la misma, en tanto no se dispongan de conocimientos más
viables. Desde la óptica de este principio, los rasgos más marcados
del derecho penal actual, es su expansión, mediante la inclusión de
los delitos de peligro abstracto – concreto. Con este proceder el
legislador releva al juez de comprobar que haya sido suficientemente
acreditada una relación de causalidad con un determinado resultado,
pues se prescinde de este en el tipo correspondiente, teniendo que
En VILLAMOR, op. Cit. Vid. Luis Gracia Martín, Modernización del Derecho penal y Derecho
133
penal del enemigo. IDEMSA Lima - Perú, 2007, 87.
76
centrase aquel únicamente en las características de la acción
realizada por el sujeto acusado. El principio de precaución en
relación con los delitos de peligro, fundamentalmente de los de
peligro abstracto, podría contribuir a la elaboración de un
procedimiento de imputación para alguno de estos delitos. En este
sentido, este principio, podría ayudar a construir una acción
peligrosa, al margen del criterio de partida de la previsibilidad, pero
con semejantes, sino superiores, presupuestos de seguridad jurídica
basados en las prescripciones de conducta que tal principio
impone134.
B. El paradigma de la agresión por KINDHÄUSER.-
A esta postura se le objeta que, que hay algunos tipos penales que
la sanción por un delito de peligro es más que, la de un delito de
lesión. Kindhäuser, critica al paradigma de la agresión por cuanto si
el injusto está fundamentado en la sustancia de un bien jurídico
¿cómo puede una puesta en peligro constituir ni siquiera un injusto?
El injusto de peligro seria únicamente un estado previo necesario al
injusto de lesión. Por tanto el paradigma de la agresión según
Kindhäuser se enfrenta al siguiente dilema: En caso de que se haya
producido una lesión para la fundamentación del injusto objetivo, no
es necesaria la búsqueda de estados previos de puesta en peligro y
si la lesión no se ha producido, tampoco hay un estadio previo a la
134
En VILLAMOR, Op. Cit. Carlos María Romero Casabona Conducta peligrosa e imprudencia en
la sociedad de riesgo, ediciones Coyacan México 2007, 114.
77
lesión cuyo injusto objetivo se pudiera derivar de la lesión. Y por ello,
concluye, que el injusto objetivo de los delitos de peligro o bien no se
puede ni siquiera fundamentar o bien el objeto del injusto de los
delitos de peligro es un injusto autónomo respecto a la lesión de un
bien jurídico en sus sustancia. El concepto de peligro implica la
incapacidad física, psíquica o cognitiva de poder evitar
intencionadamente la producción de un daño cuando se ejecuta un
comportamiento. Kindhäuser, caracteriza como delito de peligro
concreto la descripción en un tipo penal de un daño inminente cuya
producción solamente depende desde la perspectiva del bien de la
casualidad. Se pueden caracterizar como puestas en peligro
abstractas, aquellos casos en los que, ejemplarmente se habrían
dado todas condiciones de una puesta en peligro, si un bien se
hubiera encontrado en el mismo lugar, por ejemplo, cuando alguien
corta una curva sin visibilidad concurre un peligro abstracto pues no
se habría podido evitar intencionadamente un menoscabo en caso
de que un vehículo se hubiera aproximado en sentido contrario. Que
de hecho no se haya aproximado vehículo alguno era, desde la
perspectiva del conductor o desde la perspectiva de cualquier
participante en el tráfico casualidad.
En resumen Kindhäuser, establece tres conclusiones: a) Los bienes
jurídicos son características de las personas cosas e instituciones
que sirven al libre desarrollo del individuo en un Estado Social
78
Democrático de Derecho. En esta función como medios de libre
desarrollo, los bienes jurídicos pueden ser menoscabados en su
valor de tres modos: “Primero.- Pueden ser modificados en sus
sustancia de tal manera que ya no puedan cumplir su función o que
ya no puedan cumplirla en su totalidad. En este caso se ha
producido la lesión de un bien jurídico. Segundo.- Se coloca a un
bien jurídico en una situación en la que depende solamente de la
causalidad que se ha menoscabado en su sustancia. En tal tesitura,
disminuye considerablemente el interés, orientado a la existencia
segura, en la utilización del bien. Concurre un menoscabo del bien
jurídico en el sentido de una puesta en peligro concreta. Tercero.- Se
da una situación en la que no están garantizadas las condiciones de
seguridad necesaria para una disposición racional sobre un bien.
También en este caso el bien solamente se puede utilizar de manera
restringida y por ello, pierde el valor para su titular. Concurre un
menoscabo del bien jurídico en el sentido de una puesta en peligro
abstracta”135.
4.2.1 CONCEPTUALIZACIONES.-
4.2.1.1 Definición de Peligro.-
Acorde a Urs Kindhäuser136 el concepto de peligro es
normativo en dos sentidos. Por una parte, se refiere a la
En VILLAMOR. Op Cit. Pág. 4.

135
KINDHÄUSER, Urs “Estructura y Legitimación de los Delitos de Peligro del Derecho Penal” en
136
Revista Electrónica INDRET, Barcelona, 2009
79
posibilidad de un acontecimiento lesivo cuya producción no
es deseada por quien habla. De ahí que el concepto de
peligro no sea utilizado con sentido en caso de que quien
habla no contemple el posible suceso como un daño. Por
ejemplo, quien compra un número de lotería no se expone
al peligro de ganar el premio principal, sino, en todo caso,
al peligro de haber gastado su dinero en vano. El
equivalente positivo del peligro es la posibilidad. Por otra
parte, el concepto de peligro implica la incapacidad física,
psíquica o cognitiva de poder evitar intencionadamente la
producción de un daño cuando se ejecuta un
comportamiento. De ahí que no se hable de un peligro
cuando se está seguro de la producción de un daño, como
ocurre, por ejemplo, en el salto del suicida desde el
rascacielos. Y no se habla de un peligro cuando se
considera seguro que se puede evitar la producción de un
daño. Por tanto, al concepto de peligro pertenece
esencialmente el elemento de la inseguridad. Con otras
palabras, peligro es inseguridad consciente.
Evidentemente, alguien puede encontrarse
inconscientemente en peligro. Por ejemplo, alguien ignora
que cerca de él hay una serpiente venenosa. Sin embargo,
quien emite el juicio según el cual el afectado se cuenta en
peligro sabe, en primer lugar, de la existencia de la

80
serpiente y parte, en segundo lugar, de que el afectado no
ve a la serpiente y de que, por ello, este último no se
puede proteger intencionadamente frente a una posible
picadura. En esta situación, el juicio de peligro está
caracterizado de manera decisiva por el hecho de que el
amenazado no tiene plena capacidad de evitación, debido
a su ignorancia. El peligro es la inseguridad respecto a la
evitabilidad intencionada de un posible daño.
4.2.1.2 Definición de Delito de Peligro propiamente dicho.-
Según AGUILAR LOPEZ137, los delitos de peligro suponen
un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos
a la lesión, en aquellos ámbitos en los que la experiencia
ha permitido tipificar, suficientemente, los límites de la
norma de cuidado. Se habla de peligro y lesión, según la
intensidad del ataque al bien jurídico. Así Marino Barbero
Santos138 entiende que en los delitos de lesión se produce
un menoscabo o destrucción del bien jurídico, en tanto que
los delitos de peligro se situarían en un momento anterior a
dicha lesión. Santiago Mir Puig se refiere a un resultado,
que constituye la proximidad a la lesión del bien jurídico.
En los delitos de peligro, la exigencia de un límite de
garantía ya que al menos debe configurarse la lesión del

137
AGUILAR LOPEZ, Miguel Ángel. “Delitos de peligro e imputación objetiva”.
En AGUILAR LOPEZ, Op Cit. Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, en
138
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1973, especialmente pp. 487 y ss. y p. 492.
81
bien jurídico como probable, con lo cual se reduce el
riesgo de castigo de conductas meramente formales o de
simple desobediencia a la norma. Pero tomar el bien
jurídico como categoría referencial no está exento de
crítica. El primer problema reside en el concepto de bien
jurídico y su naturaleza. La escasa atención prestada al
bien jurídico hace que las concepciones que del mismo se
tengan sean múltiples. Ligado con esto se encuentra el
problema de la función del bien jurídico en la teoría del
delito. Para ello, debe de partirse de la idea de que la
potestad punitiva estatal solamente puede justificarse si
deriva de la función que le corresponde al Derecho Penal
en el marco del ordenamiento jurídico, esto es, la tutela
efectiva de los bienes jurídicos fundamentales dentro de
una sociedad. Si el Derecho Penal encuentra su razón en
la protección de bienes jurídicos, defendiéndolos con la
más enérgica de las reacciones de que es capaz el
Derecho, ello obedece a que la ley penal limita al particular
en su libertad de actuar, para conseguir un fin más sublime
y generoso que es lograr la coexistencia pacífica y libre de
una sociedad y, en conclusión, sólo puede conminarse con
una pena aquello que es imposible proteger con medidas
alternativas.
82
4.2.2 CLASIFICACIÓN.-
Es clásica la distinción entre dos clases de peligro, a razón de
AGUILAR LÓPEZ, a decir peligro concreto y abstracto. En los
primeros, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien
jurídico; el peligro concreto es el resultado típico. De ahí se sigue
que la afirmación de la tipicidad de estos delitos pasa por la
prueba de que la conducta produjo en el supuesto real un peligro,
el que debe coincidir con el establecido en la ley. Es decir, existe
una situación o estado de peligro separable de la conducta. En
los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción
“típicamente peligrosa” o peligrosa “en abstracto” 139, en su
peligrosidad típica, sin exigir, como en el caso concreto que,
efectivamente, se haya puesto en peligro el bien jurídico
protegido.
4.2.2.1 DELITOS DE PELIGRO CONCRETO.-
Con respecto a la relación que tiene los delitos de peligro
concreto con la clasificación de los delitos, a consideración
de EISELLE JÖRG, se establece, que están vinculados a
los delitos de resultado. Ya que, “los delitos de peligro
139
En AGUILAR LÓPEZ, OP CIT. PÁG. 15.
83
concreto presentan en principio la misma estructura típica
que los delitos de lesión. Sin embargo, es suficiente, según
la forma legal de la norma penal, ya un peligro concreto del
bien jurídico protegido, es decir, un resultado peligroso” 140.
Así, por ejemplo la conducción en estado de ebriedad, es
ya típica, si ha sido causado a través de la conducción de
un automóvil, en estado de incapacidad para conducir, un
peligro para el cuerpo o la vida de otra persona o cosas
ajenas de valor considerable. Afirmando nuestra opinión, el
tipo se configura cuando las características que lo
determinan son ejecutadas, ahora el peligro es únicamente
un estadio transitorio hacia la lesión. Sigamos con los
cuestionamientos de JÖRG, él se realiza la siguiente
pregunta con respecto a la aplicación del delito de peligro
concreto: ¿Cuándo un peligro es suficientemente concre-
to? Porque sin la realización de un peligro concreto, y con
ello de un resultado peligroso, no es punible la acción
peligrosa. Bajo un peligro concreto se entiende una
situación en la cual existe la no lejana posibilidad de la
lesión de un objeto concreto y la acción típica conduce
por su peligrosidad latente inherente, externamente a
una situación crítica para el bien jurídico protegido 141.
140
EISELLE, Jörg “Razón y Límites del Delito de Peligro Abstracto” en Gaceta Penal, Lima, N° 14,
Agosto 2010, pp.77-87
141
En JÖRG, comentando a Lackner/Kühl, núm. 22.
84
Según la experiencia general de la vida, la seguridad de
una determinada persona tiene que haber sido afectada de
manera tan fuerte -lo que según la opinión dominante se
juzga en virtud de una prognosis objetivo-posterior - que
solo dependió de la casualidad si se lesionó o no el bien
jurídico. Asimismo, se necesita de una determinada
situación crítica, por ejemplo, el hecho próximo a un
accidente, en donde el autor, en estado de incapacidad
para conducir bajo la influencia del alcohol, atraviesa con
su auto el carril contrario y allí el conductor de un auto que
viene al encuentro puede evitar en el último segundo una
colisión solo a través de una hábil maniobra evasiva.
4.2.2.2 DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.-
Los delitos de peligro abstracto son delitos de mera
actividad que se consuman con la realización de la
conducta supuestamente peligrosa y el juez no tiene que
entrar a valorar si esa peligrosidad podría o no ocasionar
el daño. RIQUERT afirma que, los delitos de resultado
podrán ser de “resultados de lesión” o de “resultado de
peligro” (que será concreto) quedando como simple
“delitos de peligro”, los de peligro abstracto, cuya
85
constitucionalidad se discute a partir de no satisfacer los
requisitos mínimos de lesividad material 142.
Acorde a EISELLE, Jörg, los delitos de peligro abstracto
con los delitos concretos en los delitos de mera actividad,
se tiene, que el legislador parte de que son determinadas
acciones típicamente peligrosas y por eso deben ser
prohibidas. Porque no depende de la realización de una
situación de peligro concreto, es decir, no tiene que estar
referido a ningún concreto objeto de agresión en su
existencia o seguridad; también se habla aquí de delitos de
peligro abstracto. En forma distinta que en los delitos de
peligro concreto está incluido el peligro no como
elemento típico de la norma, sino permanece como
motivo legislativo en segundo plano 143. En la mayoría
de los casos el legislador nombra de manera concluyente
en el tipo todas las circunstancias que fundamenten la peli-
grosidad del comportamiento144.
Finalmente, trataremos el enfoque del profesor JAKOBS,
quien afirma que en los delitos de peligro abstracto, su
justificación esta en el mantenimiento de la vigencia de la
Vid. Marcelo Alfredo Riquert, Crisis Penal, Política Criminal, Globalización y Derecho Penal,
142
EDIAR, Buenos Aires, 2007 Pág. 62 ss.; también vid. Matías Bailone, La tenencia y portación de
armas en el Código Penal Argentino, en ‘Letras Jurídicas’, Revista de la Universidad Veracruzana,
Xalapa, México, Año 7, Nº 13, p. 109 y ss.
143
En JÖRG, Arzt/Weber, núm. 44; Roxin, AT 1, 11 núm. 153.
144
En JÖRG, op cit. Pág. 81.
86
norma y no del mantenimiento de determinados objetos y
por ende la elevación de rango de los supuestos que
afectan la seguridad, es decir los delitos de peligro
abstracto ya no solo perturban el orden público sino que
lesionan un derecho a la seguridad entendida esta en el
sentido normativo. Jakobs parte de la máxima de Ulpiano
cogitationis poenan nemo patitur: el pensamiento no
delinque, y establece que un legislador juicioso no regula
nunca procesos que están fuera de sus posibilidades de
control. Sostiene también que para el Derecho penal está
el ámbito interno y el ámbito privado es decir la esfera civil
interna, por ejemplo las relaciones sociales intimas o
comunidades religiosas y por otra parte esta la esfera
externa a la que pertenecen los contactos sociales no
reservados, los derechos a la utilización de bienes de uso
común, etc. Son evidentes las consecuencias que para la
anticipación de la punibilidad se han de extraer del hecho
de que ámbito interno del sujeto delincuente, no solo
abarque sus pensamientos sino que comprenda su entera
vida privada: así como un mero pensamiento no pude
constituir ninguna perturbación de la vida en común,
tampoco puede serlo cualquier conducta que se mantenga
en la esfera privada en la medida en que la esfera privada
no concurra con la de otra persona y deje entonces de ser

87
privada. Para comprender con cierta exactitud el
pensamiento de JAKOBS145, creo necesario citar
textualmente sus conclusiones: “En relación con la
tentativa de participación y con la constitución de
asociaciones criminales y terroristas puede parecer que no
es evidente una inclusión, como la efectuada aquí en el
principio, en el ámbito interno de un sujeto. ¿Es pues – así
cabría preguntar – la constitución de bandas un asunto
privado?. En la medida en que con esta pregunta se
insinúe que la persecución de fines antijurídicos no podría
ser una cuestión privada, por ella se ve afectada no sólo la
constitución de bandas, sino la concepción en su conjunto.
Toda preparación de un delito se puede definir como una
conducta que es no – privada, pero entonces no se tiene
ya ningún motivo para detenerse ante la criminalización de
pensamiento. Por esta vía todo Derecho penal se convierte
en un Derecho penal de enemigos. El cuestionamiento del
carácter privado de la constitución de bandas puede
afectar también, sin embargo, a la circunstancia de que los
miembros de la banda, por definición, traban relación unos
con otros, es decir, abren recíprocamente su ámbito
privado. El ámbito común que así se genera queda, no
obstante, cerrado para sujetos ajenos; pues el hecho de

En AGUILAR LOPEZ, OP CIT, PÁG 16. Gunther Jakobs, Moderna dogmática penal, Editorial
145
Porrua, Mexico, 2002, 393.
88
que alguien trabe relación con otras personas no legitima
ninguna intromisión pública. En la medida en que haya
relaciones sociales que pertenezcan al estatus de
ciudadano, esas relaciones sociales pueden ser objeto de
abuso, del mismo modo que se puede hacer mal uso de
otros elementos de ese estatus. La relación social
preparatoria de un delito es tan genuinamente privada
como cualquier otra relación y como cualquier otra
conducta que recaiga en el ámbito privado” 146.
4.2.3 TIPO OBJETIVO
Los llamados “delitos de peligro”147 corresponden a una categoría
de tipos penales que tienen como elemento de diferenciación la
relación de lesividad o afectación que los vincula con el bien
jurídico cuya protección justifica la punición. Desde dicha
perspectiva se los ha concebido tradicionalmente como delitos
cuyo centro radica en la generación de una condición que hace
peligrar al bien jurídico. Así se evidencia en los llamados delitos
de peligro concreto. Sin embargo en ocasiones dicha
consecuencia (el riesgo) pasa a ser presumida por el legislador
ya sea por dificultades referidas a la acreditación de un vínculo de
imputación entre éste y la conducta a incriminar o por concurrir en
Ídem.
146
147
MALDONADO F., Francisco “Reflexiones sobre las Técnicas de Tipificación de los llamados
“Delitos de Peligro” en el Moderno Derecho Penal” en Revista de Estudios de Justicia, Santiago de
Chile, N°7, Año 2006, pp.23-63
89
determinados comportamientos una alta probabilidad estadística
de generar dichos riesgos, dando con ello lugar a los
tradicionalmente llamados delitos de peligro abstracto. Estos
últimos, por ello, aparecen generalmente descritos como fórmulas
de mera actividad y no de resultado en tanto el peligro (como
consecuencia o, más propiamente, como resultado jurídico) ha
sido la ratio o motivo del legislador148.
4.2.3.1 IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS DE
PELIGRO
A consideración de AGUILAR LÓPEZ149, lo que la teoría
de la imputación objetiva hace es reunir toda una serie de
criterios normativos excluyentes de la tipicidad. Los delitos
que le conciernen a la teoría de la imputación objetiva son,
en origen, los de resultado material. Sin embargo,
actualmente se propone la extensión de su ámbito de
aplicación también a los delitos de actividad y a los
omisivos; en la tentativa; en la participación criminal; así
como en el tipo doloso y culposo. Al respecto, Reyes
Alvarado comenta que: […] cuando se hace referencia a
una imputación objetiva del resultado, se está entonces
prolongando la inútil polémica sobre a cuál de los
desvalores (de acción o de resultado) se debe otorgar
148
En MALDONADO F. OP CIT.
149
En AGUILAR LOPEZ, op cit. pág. 21.
90
preeminencia, y además se está desconociendo que en
sus orígenes la imputación objetiva no fue simplemente un
mecanismo para atribuir resultados, sino que fue
bosquejada por Hegel como un instrumento para
determinar cuándo una conducta podía ser considerada
como la obra de alguien150. Sin embargo, el hecho de
referir a la imputación objetiva sólo a los delitos de
resultado ha sido simplemente por consecuencia lógica de
la estrecha interpretación que considera a esta teoría
como un mecanismo exclusivamente apto para atribuir
resultados. Pero si de acuerdo con lo ya expuesto por
Reyes Alvarado: […] correctamente a la imputación
objetiva como la teoría que permite establecer lo que para
el Derecho Penal es una conducta lesiva de los intereses
sociales, es decir, como el núcleo de la acción penalmente
relevante, de la cual forma parte no sólo un resultado sino,
además, el imprescindible aspecto de la creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, resulta innegable que la
imputación objetiva no debe quedar reducida a los
denominados delitos de lesión, y mucho menos a unos
determinados tipos de resultado como los homicidios y las
En AGUILAR LÓPEZ, op cit. Cfr. Reyes Alvarado, Yesid, Imputación objetiva, Bogotá, Temis,
150
1998, p. 72.
91
lesiones personales, como en algunas escasas
oportunidades se ha llegado a sugerir151.
La postura, con relación a la teoría de la imputación
objetiva para AGUILAR LOPEZ, Miguel Ángel 152, es un
método para comprobar el tipo de injusto, que ha de
implicar que junto al criterio de la creación de un riesgo
típicamente relevante, la necesidad de constatar que la
conducta concreta realizada se presenta como una
actuación peligrosa por suponer ex ante un riesgo real
para el bien jurídico. En este sentido, la función del juez al
momento de comprobar la realización de los delitos de
peligro abstracto, por ejemplo, requiere de la creación de
un riesgo penalmente relevante, atento al juicio de
pronóstico ex ante. Obviamente, se tendrá que desechar la
postura de la peligrosidad de la conducta como mera ratio
legis que no requiere, en la medida que no es elemento
expresamente incluido en el tipo, su constatación por parte
del juez en el caso particular.
4.2.4 TIPO SUBJETIVO.-
El tipo subjetivo es desarrollado por RODRÍGUEZ MONTAÑEZ,
TERESA153, ella establece que el elemento volitivo del dolo,
151
Ibídem., OP CIT. pág. 21
152
Ídem, pág. 23.
153
RODRIGUEZ MONTAÑEZ, TERESA. Delitos de peligro Dolo e imprudencia ….pág. 173
92
específicamente el dolo de peligro no es una clase especial de
dolo, sino el concepto común referido a una concreta clase de
delitos, esto es, conforme a la definición más usual, el
conocimiento y la voluntad e realización de los elementos del tipo
objetivo de esta definición se desprende que los elementos que
integran su estructura son dos: el intelectivo (conocimiento) y el
volitivo (voluntad), y que el objeto de referencia de los mismos es
el conjunta de elementos que configuran el tipo objetivo,
especialmente la acción típica peligrosa y el resultado. Esta
referencia al resultado impone el tratamiento diferenciado e los
delitos de peligro concreto y de los de peligro abstracto, pues en
los primeros la efectiva producción del peligro es un elemento del
tipo y habrá de ser abarcado por el dolo (por ello hablamos de
dolo de peligro, entendido como dolo de poner en peligro),
mientras en los de peligro abstracto, al no ser el peligro el
resultado típico, en principio parece que el dolo no habría de
referirse a la puesta en peligro, siendo problemático si ha de
abarcar la peligrosidad de la acción o sólo los elementos típicos
que fundamentan tal peligrosidad de la conducta.
Con respecto al dolo de peligro, existe una tesis en que los
delitos de peligro son en realidad combinaciones de dolo e
imprudencia. Esta tesis es defendida en Alemania por
REINHARD V. HIPPEL, el que sostiene que: Los delitos de
93
peligro concreto (en el ámbito de la circulación) como acciones
típicas peligrosas, que suponen un peligro estadístico o abstracto
de lesión del bien jurídico protegido, a lo que se añade la
exigencia de un concreto objeto de ataque que tiene una función
limitadora de la punibilidad, proporcionando certeza a la
cualificación de la conducta como injusto penal. “El delito de
lesión es, en relación con el de peligro, una cualificación por el
resultado material. El delito cualificado por el resultado es,
sustancialmente, un delito de peligro. El delito de peligro es un
delito de peligro (no cualificado por el resultado), al cual, caso de
una posible cualificación por el resultado que representa el
concepto de peligro, le es aplicable exactamente igual que en los
delitos cualificados por el resultado real. Con otras palabras (…)
bastaría para su enjuiciamiento como delito doloso con la
imprudencia en relación con la producción del resultado. La
autora citada manifiesta que la postura HIPPEL, es algo confusa,
ya que viene a sostener que lso delitos de peligro concreto son
delitos cualificados por el resultado en los que la comisión dolosa
exige dolo respecto de la acción típica, que él interpreta como el
delito base de peligro abstracto y dolo o imprudencia, es
indiferente, respecto de resultado de puesta en peligro concreto.
Según MONTAÑEZ154, la consideración de los delitos de peligro
concreto como delitos de mera actividad cualificados por el
154
En MONTAÑEZ, RODRIGUEZ MONTAÑEZ, TERESA. Delitos de peligro Dolo e imprudencia ….
94
resultado de apuesta en peligro le parece dogmáticamente
rechazable. ¿Por qué habrían de recibir un tratamiento diferente,
quedando excluídos de las reglas generales de la imputación? La
extensión de los delitos cualificados por el resultado a los delitos
de peligro concreto sobrepasa los límites trazados por su
concepto, finaliza.
4.2.4.1 DOLO DE PELIGRO Y DOLO DE LESIÓN.-
Para AGUILAR LÓPEZ155, el “Dolo de lesión” y “dolo de
peligro” no son conceptos idénticos. Explica que el dolo de
lesionar implica necesariamente dolo de poner en peligro,
puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de
lesionar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el
“elemento volitivo” no entendido por la doctrina en forma
mayoritaria como consentimiento, sino como “tomarse en
serio” o “conformarse” ”confiar en”. Al respecto, existen
modernas teorías que renuncian a ese elemento de
voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una
especial toma de posición o actitud del autor. Resulta
necesario establecer límites objetivos a las posibilidades
de confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o
posibilidad de control del riesgo, protección), límites que
sean especialmente estrictos en el dolo de peligro e
155
Ídem.
95
imperativo el real conocimiento y toma de posición del
autor ante el peligro, que el sujeto sea consciente de que
su acción pone en concreto peligro un bien jurídico, sin
poder confiar ya en la evitación del peligro mismo, pero
que no se conforme con el eventual resultado lesivo sino
que confíe fundamentalmente en poder controlar el peligro
y evitar la lesión. Este criterio diferenciador es el mismo
utilizado para delimitar el dolo eventual y la imprudencia
consciente, por lo que se impondrá igualmente en el caso
el análisis de la relación de ambos conceptos. “Dolo es el
conocimiento de la acción y sus consecuencias”. Con esta
definición se sitúa JAKOBS156 entre los modernos
defensores de la reducción de este concepto al elemento
intelectivo, prescindiendo por completo del elemento
volitivo.
4.3 POLÍTICA CRIMINAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO.-
La Política Criminal es entendida como una ciencia del Derecho
Penal, cuya misión básica es la valoración crítica, la creación, y
modificación del Derecho Penal, e incluso la contribución a su
elaboración dogmática157o como aspecto del control penal que tiene
relación con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social
156
Véase “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios penales,
Madrid, UAM/Civitas, 1997, España, pp. 293-325.
157
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel Manual de Derecho Penal Parte General Madrid 1999. p.99
96
como criterio criminal158.Se ocupa de cómo deba conformarse el
Derecho penal para cumplir mejor su misión de proteger a la
Sociedad.
La política criminal tiene como objeto realizar el estudio crítico y
prospectivo de las normas penales y de las instituciones que se
encargan de la oportuna y eficaz aplicación represiva y preventiva.
En virtud de lo anterior promueve las reformas legislativas adecuadas
a las nuevas situaciones sociales159.
En este orden de ideas, la política criminal tiene como finalidad la
represión más eficaz de delitos que atentan contra bienes jurídicos
de especial importancia para la sociedad. Con respecto a los delitos
de peligro comentamos, que de la técnica legislativa a la opción
político criminal160, se tiene que al describir a los “delitos de peligro”
debemos necesariamente centrar la atención en la función protectora
de bienes jurídicos atribuida al sistema penal, y particularmente en
las modalidades que puede detentar dicha función en las diversas
formulaciones delictivas que dispone el legislador y su correlación
con la exigencia de lesividad del bien jurídico. De ahí que la temática,
ya sobre sus bases conceptuales, nos refiera al ámbito de
justificación del injusto penal y por extensión al de la legitimidad de la
intervención penal en su conjunto. Es ahí donde precisamente se

158
BUSTOS RAMÍREZ, Derecho Penal Parte General Obras Completas Ara Lima 2005O p.505
159
VILLAVICENCIO TERREROS Ob.Cit.p.28; JESCHECK, Hans Heinrich Derecho Penal Parte
General 4°Edición Editorial Comares Granada – España 1993 p.18
160
MALDONADO F., Francisco “Reflexiones sobre las Técnicas de Tipificación de los llamados
“Delitos de Peligro” en el Moderno Derecho Penal” en Revista de Estudios de Justicia, Santiago de
Chile, N°7, Año 2006, pp.23-63
97
centra en la actualidad la polémica en torno a los denominados
“delitos de peligro” junto a otros institutos de regular consagración
legislativa en el contexto del llamado “moderno derecho penal”. En
general para la mayoría de la doctrina que sitúa a la protección de
bienes jurídicos en el centro de la misión del sistema penal 161 el
injusto penal se expresa formalmente sobre la base de la descripción
de conductas precisas y determinadas de las cuales deriva
necesariamente una forma de afectación o lesión. Las modalidades
de relación de estos dos elementos (conducta y lesividad) dan lugar
a una de las formas tradicionales expuestas por la doctrina para
catalogar o clasificar a los delitos (o más precisamente, a las formas
de tipificación de éstos), permitiendo distinguir básicamente aquellos
tipos penales que describen una conducta que “lesiona un bien
jurídico” en relación a aquellas que sólo lo “ponen en peligro”. En
ambos casos se ejecuta una conducta que afecta el bien jurídico, o
que lo “lesiona” en sentido amplio. En el primer caso se ejecuta una
conducta lesiva de por sí (delitos de lesión de mera actividad) 162 o de
cuya ejecución deriva como consecuencia una la lesión para el bien
jurídico (delitos de resultado de lesión) reflejada, en ocasiones, en la
exigencia de un resultado material.
161
JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”,
2°Edición corregida, (Traducción de Cuello Contreras, J. y Serrano González, J.L.), Edit. Marcial
Pons, Madrid. 1997, págs. 47 a 50, 55 y ss. y 44. (especialmente evidente en Nota 2, pág. 46
162
DIEZ RIPOLLES: “La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal
garantista”, en Revista de Ciencias Penales Nº 15, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,
1998, en http://cienciaspenales.org/REVISTA%2015/diez15.htm
98
Los delitos de peligro como opción político criminal, se puede
circunscribir y definir a los delitos de peligro por oposición a los
delitos de lesión, refiriendo ambos parámetros a la relación que
detenta la conducta en cada figura respecto de la Lesividad u
ofensividad para con el bien jurídico protegido. El peligro abstracto,
toda vez que ha sido precisamente considerado por el legislador
como fundamento para describir la conducta: “Se penaliza en este
caso porque se pone en peligro el bien jurídico” 163. Es así que luego
de realizar un estudio de las normas penales, se procura la
aplicación represiva o preventiva por la conducta del tipo penal, ya
sea considerada delito de peligro concreto o abstracto. Ya que todas
las reformas existentes y consideraciones van a tener la única
finalidad de mejorar la vida en sociedad.
4.3.1 LEGITIMACIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO
4.3.1.1 POSTURAS A FAVOR DE LA TIPIFICACIÓN DE LOS
DELITOS DE PELIGRO.-
Las razones para normar los delitos de peligro abstracto,
parte de la opinión dominante que la protección de los
bienes jurídicos es la tarea principal del derecho penal,
entonces se puede fundamentar en forma fácil la imposición
de una pena criminal, si el tipo penal está enlazado a una
163
Vid MENDOZA BUERGO, Límites dogmáticos…, pág. 75 y ss.
99
lesión del bien jurídico. Pero también los tipos de peligro no
están, a priori, en oposición con la concepción de la protec-
ción de los bienes jurídicos. Ya la punibilidad en los delitos
de resultado de ninguna manera forzosa exige la realiza-
ción del injusto de la acción y del resultado. En tanto que
en los delitos de lesión es punible también la tentativa, no
depende, a decir verdad, de la ejecución de un resultado.
La punibilidad de la tentativa muestra con ello una segura
cercanía a los delitos de peligro. La amplitud de la tentativa
se extiende con esto desde los peligros concretos de la
víctima por ejemplo, el autor falla apenas con su disparo a
la víctima en una tentativa de homicidio, hasta un puro
peligro abstracto en una tentativa imposible- el autor
dispara a un espantapájaros porque él toma a este por
persona. En conexión con la punibilidad de la tentativa se
debe observar que los delitos de peligro abstracto pueden
cumplir con la tarea de llenar los vacios que resultan del
limitado alcance de aquella, » En conexión con la
punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos
de peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar
los vacíos que resultan del limitado alcance de la
punibilidad de la tentativa164. Así puede también existir una
necesidad penal en las acciones preparatorias, que están
164
En JÖRG, op cIt. pág. 82.
100
anticipadas a la preparación inmediata. Se piensa por
ejemplo, en el suministro de armas, para que perpetre
luego con ello hechos punibles. Además de ello, la
punibilidad de la tentativa en el ámbito subjetivo, exige por
lo menos el dolo eventual, así que la causación de peligros
permanece impune, si aquel no puede ser demostrado.
Finalmente, se pueden relacionar los delitos imprudentes
con el derecho penal del peligro, porque aquellos quieren
proteger el bien jurídico frente a los peligros de la acción
contraria al deber de cuidado o riesgosa165. La conducta
meramente peligrosa y también conscientemente
imprudente no es típica, puede ser la ausencia del resulta-
do también completamente improbable y basarse en una
gran casualidad. Los delitos de peligro abstracto cubren
estos vacíos en el ámbito de la imprudencia, en tanto que
ellos separan la punibilidad del resultado y la unen a una
actividad contraria al cuidado. Llega a ser dudosa no solo
la legitimación político-criminal de una penalidad en el
campo previo de la real lesión del bien jurídico 166, sino
también la unidad con los preceptos jurídicos
constitucionales. También la crítica en los tipos de peligro
adolece permanentemente de una argumentación muy
165
En JÖRG, pág. 82. Arzt/Weber, BT, 35 núm. 12.
166
Ídem.
101
general, porque se renuncia a un análisis bastante exacto
de la respectiva norma legal bajo la consideración del bien
jurídico protegido. Así, podrían existir dudas apenas
razonables en la legitimación del legislador, para colocar
bajo pena la conducción en estado de ebriedad en vista de
los conexos peligros para la generalidad. En cuanto se
discute que los delitos de peligro sean sobre todo
apropiados para contrarrestar los riesgos de las
sociedades modernas, sin embargo, se trata ya hace
mucho de una mera afirmación, por la falta de inves-
tigaciones empíricas suficientemente exactas que puedan
confirmar un semejante resultado. En los delitos de peligro
se debe precisar lo que se entiende por acción peligrosa,
que es a ella que se enlaza la imposición de una pena
criminal. Si se parte además, que el derecho penal sirve a
la protección de bienes jurídicos, entonces debe estar
dada una referencia bastante clara de un bien jurídico 167.
Este es por ejemplo el caso, cuando se trata de la
protección del cuerpo y la vida. La sanción de una acción
peligrosa tropieza sin embargo con la duda, cuando falta
toda referencia a un bien jurídico o esta se deja determinar
solo difusamente, en vías de una anticipación de la
punibilidad, con referencia a intereses de la generalidad.
167
Ídem.
102
Seguidamente se echará una mirada a algunas razones
que fueron decisivas para la norma del delito de
peligro abstracto. a) Si tiene lugar la anticipación, porque
la punibilidad de la tentativa evidentemente de un delito de
resultado será considerado como reducido, entonces tiene
que disminuirse análogamente el marco punitivo, en vista
del insignificante contenido de gravedad del hecho en el
campo previo, en atención del principio de culpabilidad
Además, puede estar impuesta en el caso particular de
normar reglas sobre un arrepentimiento activo, para que
limite la amplia punibilidad del campo previo en la
voluntaria renuncia del hecho168. Por ejemplo, el abuso de
seguros con su amplia anticipación ya que, el tipo está ya
realizado si se destruye o bien se oculta, por ejemplo, un
objeto asegurado y el autor además posee la intención de
proporcionarse luego los pagos del seguro. Es decir, el
autor coloca su auto en un garaje diferente, con el fin de
denunciarlo, luego por robado y de esta manera recibir los
pagos del seguro, entonces el hecho está consumado.
Porque no está previsto un arrepentimiento activo y la
opinión dominante rechaza una analogía con otras
normas, entonces será castigado el autor también si él
abandona el plan poco después de renunciar a una
168
En JÖRG, op. Cit.
103
denuncia de pérdida, recoger el auto nuevamente del
garaje y continuar usándolo como antes. b) Más
problemáticas son algunas normas que deben evitar las
dificultades en cuanto a la prueba de lesión del bien
jurídico individual y para ello norman una condición
objetiva de punibilidad. Porque aquí entre la acción
peligrosa, por ejemplo, de la participación en una pelea, y
la condición objetiva, según opinión dominante, no existe
causalidad, y con respecto a la grave consecuencia,
tampoco el dolo ni la imprudencia tienen que estar dados,
por ello algunos hablan de que se trata de una pena por
sospecha, incompatible con el principio de culpabilidad169.
Tales condiciones “Los delitos de peligro abstracto son expuestos a
menudo a significativa crítica. En este sentido, se pone en duda la
legitimación político-criminal de una penalidad en el campo previo de la
real lesión del bien jurídico, así como la unidad con los preceptos jurídicos
constitucionales”170. Aplicado al tipo de ebriedad total,
configurado de manera similar, tal construcción aparece,
sin embargo, como dudosa, porque la mera embriaguez
apenas merece una pena privativa de libertad. El principio
de culpabilidad puede, en todo caso, ser salvaguardado en
una interpretación conforme constitucionalmente, si se
169
Ídem.
170
Ídem.
104
exige una lesión del habitante. Se discute hace mucho, si se
niega el tipo en los casos en los cuales el autor se cerciora
antes de la ejecución del hecho, que no puede suceder un
peligro de la vida de las personas, porque nadie permanece
en la vivienda. Se podría decir con todo eso, que falta tanto el
injusto de la acción como también el injusto del resultado si el
autor no provoca objetivamente ningún riesgo peligroso y se
convence subjetivamente de la imposibilidad del peligro del
bien jurídico. A manera de conclusión JÖRG, establece que
los delitos de peligro abstracto no deben rechazarse en
general. Antes bien, estos pueden encontrar íntegramente su
justificación, si existe en el campo previo del perjuicio del
bien jurídico un comportamiento merecedor de pena y se
aprecian las particulares expresiones del principio de
culpabilidad. En vez de una crítica global hace falta un
análisis crítico de cada delito, en el cual, al lado de la forma
concreta del tipo, se incluya también el bien jurídico
protegido.
4.3.1.2 POSTURAS EN CONTRA DE LA TIPIFICACIÓN DE LOS
DELITOS DE PELIGRO
No se que poner aquí
Las conclusiones de Francisco Maldonado fueron estas:
105
1. La distinción tradicional entre delitos de peligro abstracto
y peligro concreto, hace que en ambos casos nos
encontremos ante construcciones que justifican la
proscripción penal de determinadas conductas en razón a
que generan un resultado de peligro. Este resultado es en
el primer caso presumido por el legislador, mientras que en
el otro debe ser afirmado en concreto.
2. La técnica legislativa de la presunción, tanto “iure et de
iure” como “iuris tantum”, no son aceptables en derecho
penal, por vulnerar garantías consideradas básicas.
3. En el concepto de peligro abstracto se confunden
diversas categorías de conductas, incluyendo aquellas en
las que el fundamento de su consideración radica en una
apreciación estadística, general –abstracta- del legislador
acerca de la probabilidad que detentan de producir un
resultado de peligro como aquellas conductas que por si
mismas aparecen como aptas para producirlo (conductas
peligrosas).
4. Para distinguirlas se hace necesario conceptualizar
claramente los conceptos de peligro y peligrosidad, lo que
sólo puede llevarse a cabo mediante un juicio de
apreciación de carácter objetivo. El primero concepto (el
peligro) es un resultado que debe ser afirmado ex–post
mientras que el segundo (la peligrosidad) es una cualidad

106
o atributo de una conducta que necesariamente se precisa
ex–ante.
5. Sobre esta base, los llamados “delitos de peligro” son
delitos de “peligrosidad” (acción peligrosa) o de resultado
de peligro, debiendo ambos juicios afirmarse en concreto
de manera objetiva. No puede fundarse ninguna
imputación penal sobre la base de juicios de probabilidad,
sea que recaigan sobre el “peligro” o sobre la
“peligrosidad” de la conducta, por cuanto las
consecuencias de este procedimiento vulnera los
principios de lesividad y de culpabilidad.
6. La posibilidad de justificar la sanción de los delitos de
peligrosidad depende en la actualidad no sólo del
contenido que se atribuya al injusto penal, sino más bien a
la forma como se conciba que éste incide en la función
protectora de bienes jurídicos.
7. Desde este punto de vista quienes –hoy
mayoritariamente- sostienen una tesis dualista de lo injusto
deberán rechazar la idea de punición de conductas en
base a su sola peligrosidad, a menos que se conciba la
afectación (por lesión o peligro) de algún interés diverso,
cumpliendo las exigencias de merecimiento y necesidad.
Parte de la doctrina, en todo caso, asume
excepcionalmente, su punición por razones de prevención,

107
en el ámbito de la tentativa del delito, donde cobra especial
relevancia, para estos efectos, la configuración del dolo
(como elemento transitivo hacia la lesión). Por su parte,
quienes sostienen una construcción dualista “intermedia”
aceptan mayoritariamente su punibilidad, como delitos de
peligrosidad.
8. Bajo tales supuestos no queda otra opción que afirmar
que en dichos esquemas se acepta la legitimidad de las
figuras de peligrosidad, ya sea directamente o en atención
a su reconocimiento “excepcional”. Tarea pendiente es
desarrollar una adecuada coordinación entre las
argumentaciones que aceptan excepcionalmente su la
punibilidad de conductas peligrosas y el principio general
que recurre, al menos formalmente, a la exigencia de un
resultado de peligro, como supuesto “mínimo
indispensable” de legitimidad. Ello pasa por una adecuada
descripción de los presupuestos que deben exigirse para
entender que existe una relación que implica afectar el
bien jurídico tutelado, que se haga cargo de explicar cómo
ello se alcanza con la sola afirmación de la
peligrosidad del comportamiento. Ello excede los objetivos
que nos hemos propuesto en este lugar.
9. En el otro extremo, las tesis monistas más extremas -
minoritarias en la actualidad- justifican la sanción de

108
conductas respecto de las cuales no se afirma siquiera el
juicio de peligrosidad, como sucede con las tesis
funcionalistas extremas, esta vez, por no considerar
relevante el bien jurídico ni su lesividad.
10. Desde esta perspectiva, es absolutamente mayoritario
hoy en día el exigir un juicio concreto de peligrosidad sobre
la conducta, ya sea que éste haya sido incorporado en
diversos elementos de la descripción típica o deba ser
requerido por la vía de la interpretación dogmática 171, como
base mínima para llegar a aceptar la punibilidad de todas
las figuras que son agrupadas bajo el tradicional concepto
de delitos de peligro abstracto. Se excluyen en todo caso
de la esfera mayoritaria, las figuras que no cumplan dicha
condición, como los denominados delitos por acumulación,
de preparación o de intensión, en su caso.
11. En algunos casos se exige adicionalmente para la
legitimidad de la punición –por el principio de lesividad- un
resultado de peligro (asumiendo en este caso sólo la
legitimidad de la sanción de los delitos “de peligro” y no de
los “de peligrosidad”) o un concepto equivalente a la
potencialidad peligrosa o lesiva ex–post.
12. La exigencia de “peligrosidad”, “idoneidad lesiva” o el
“juicio de peligro”, según corresponda, en tanto exigencias

EN MALDONADO F. op cit. TORIO LOPEZ, Op. cit. pág. 831, 843 y 847; RODRIGUEZ
171
MONTAÑES, Op. cit
109
materiales de justificación, pueden ser requeridas por la
vía interpretativa172.
TÍTULO III
172
En F MALDONADO. Op cit. TORIO LOPEZ, Op. cit. pág. 831, 843 y 847.
110
5. DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD:
Comentaba, RODRÍGUEZ173, estos últimos días, la prensa se ha sensibilizado
con los accidentes de tránsito que han provocado la muerte de numerosas
personas, producto, mayormente, de la conducción de vehículos en estado de
ebriedad. El tema en sí mismo no es muy novedoso, puesto que en ciudades
como Lima, este tipo de hechos ocurre con mucha frecuencia. Hay que tener
presente que la conducción de vehículos motorizados es un fenómeno de
masas, por lo tanto si participan en él un gran número de ser humanos hay que
esperar también un gran número de infracciones de tránsito, sobre todo si la
adaptación a unas condiciones circulación modificadas se ha de verificar en un
tiempo relativamente corto174. La utilización de los automóviles se ha convertido
en nuestra sociedad postmoderna en una necesidad impostergable, nadie
podría ser capaz de imaginarse la vida cotidiana sin el empleo de los autos, que
ya son parte de la sociedad en general; en otras palabras, su uso resulta
beneficioso para el ser humano en la gran mayoría de casos. Sin embargo, el
empleo de dichas maquinas genera per se un riesgo para el ser humano, el
mismo que tampoco es cuestionado, pero es un riesgo que la sociedad en su
conjunto tolera por los múltiples beneficios y facilidades que ello le aporta al
desarrollo de la misma175.
173
RODRÍGUEZ DELGADO, Julio A. Delitos cometidos mediante el empleo de vehículos,
información obtenida: https://
174
Tomado de Gladys Nancy ROMERO, El delito imprudente y los accidentes de tránsito, en
Revista de Derecho Penal, Delitos Culposos, Editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo I, Buenos Aires
2002, página 185.
175
Se puede consultar ROMERO, Gladys Nancy, ob. cit., 2002, página 187. En Rodríguez, Delitos
cometidos mediante el empleo de vehículos. Op. cit.
111
El motivo del trabajo, es explicar el delito que deviene de la conducción en
estado de ebriedad y las razones por la que este no debe ser considerado como
un delito. Hemos visto que el mismo hecho de la conducción es un riesgo que
es asumido por la sociedad, ahora hablaremos de la consideración del delito y
de sus aspectos más resaltantes.
5.1 DELITO DE CONDUCCIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD
Como todo delito, requiere de la presencia del elemento objetivo y
subjetivo. Hay que tener presente que se trata de un tipo penal de
peligro. Lo que significa que, el legislador ha adelantado las barreras
punitivas para establecer un mayor ámbito de protección para el bien
jurídico, cuando las formas imprudentes no alcanzan a proteger ese
ámbito que el legislador estima necesario tutelar. Los delitos de
peligro se subdividen en delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. En los primeros, se exige una efectiva puesta en
peligro del bien jurídico objeto de protección. Mientras que en los
segundos, se exige una peligrosidad general para determinados
bienes jurídicos, o en su caso la idoneidad para la producción de un
determinado resultado; es decir, que la conducta desplegada por el
autor sea adecuada para producir el resultado lesivo en el bien
jurídico objeto de protección por la norma penal. Aunque en el caso
concreto se corre el peligro de que el peligro se presuma, relevando
al juez de la necesidad de constatar su presencia en cada caso en
particular176. Por ello, las formulas de peligro abstracto muchas veces

176
En Rodríguez, citando a CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, página 178.
112
vulneran garantías constitucionales y penales elementales
(verbigracia presunción de inocencia, principio de mínima
intervención, principio de legalidad, principio de culpabilidad, entre
otros). Como ejemplo de peligro concreto, HEFENDEHL 177, coloca el
siguiente supuesto si una persona conduce bebida y, después de
observar cómo un ciclista se cruza directamente en su trayectoria,
consigue en el último segundo con un giro de volante esquivar a
éste, puede ser condenado por un delito de peligro concreto. Un caso
de delito de peligro abstracto, en este mismo ámbito, podría venir
referido a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin
provocar una situación crítica, es decir, cuando uno conduce en un
grave estado de ebriedad y sin embargo no produce una situación
crítica.
El tipo penal en análisis, indiscutiblemente, es una fórmula de peligro
abstracto en la cual el legislador no exige la materialización fáctica
del peligro, y por ende se produce un adelantamiento considerable
de las barreras punitivas. Este adelantamiento de las barreras
punitivas, acarrea los problemas arriba señalados, por lo que dentro
de una rigurosa concepción de Derecho penal garantista esta forma
de tipificación lesiona las bases de un Derecho penal en un Estado
Social y Democrático de Derecho. El tipo penal exige para su
configuración de una conducta consistente en conducir o maniobrar
177
HEFENDEHL, Roland “¿Debe Ocuparse el Derecho Penal de Riesgos Futuros?” en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 04-14 (2002) _ http://criminet.ugr.es/recpc.
113
un vehículo motorizado178, bajo los efectos de alcohol o de drogas. Al
ser un tipo de peligro abstracto y alternativo, no se requiere la
presencia del peligro material, y menos aún un resultado lesivo, la
mera conducción sobre el límite legal permitido de alcohol en la
sangre configura la tipicidad positiva. Aunque, debe tener presente el
juzgador un criterio individual y circunstancial aplicable siempre, en el
caso concreto, como lo pueden ser, cantidad de alcohol ingerido,
edad del conductor, tipo de vía por la que circulaba, hora en la que
conducía, velocidad a la que conducía, entre otras. Todo ello, con la
intención de hacer del tipo penal en la aplicación práctica un tipo
penal de peligro concreto179.
5.1.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.-
Se puede comentar que su inicio en la regulación fue en el año
1924, que en el artículo 392° prescribía 180: “Será reprimido con
multa de dos soles a cinco libras y prisión de dos a treinta días o
con una sola de éstas penas: En general, el que con actos de
cualquier naturaleza originase un peligro de daño personal que
puedo ser fácilmente previsto”.
Hay un elemento genérico en el tipo penal vinculado con la
producción de un daño a la persona no especificando su causa,
sólo menciona actos de cualquier naturaleza, creemos que se

178
En RODRIGUEZ, op cit pag. 22
179
Ídem.
180
Información obtenida el 20 de Julio del 2013, en la World Wide Web:
http://www.pnp.gob.pe/direcciones/dirseg/biblioteca/Investigacion%20de%20Delitos/Delitos%20de
%20peligro%20comun/Delitos%20de%20Peligro%20comun.pdf
114
trata de una redacción insuficiente toda vez que tanto la
determinación de las causas y efectos de tales actos también
pueden ser diversos. En un momento ante el desarrollo de la
sociedad pudo haberse hecho uso de esta tipificación, pero para
la gravedad del ilícito, se necesita más que una multa, sino pena
privativa de libertad y también ciertas circunstancias que se
desempeñen como agravantes de la lesión al bien jurídico. Este
tipo penal es muy genérico, amplio e impreciso, si bien es cierto
podía incluirse como lo comentamos el llamado delito de
conducción por estado de ebriedad, pero al mismo tiempo podía
cubrir otros bienes jurídicos. Dicha descripción típica, era la
contenida en el título V correspondiente a las “Faltas contra la
seguridad en general”.
Posteriormente se procede a regularse en el código penal de
1991, en el Art. 274°, se señalaba que: “El que conduce vehículo
motorizado en estado de ebriedad o drogadicción será reprimido
con prestación de servicio comunitario no mayor de 20 jornadas e
inhabilitación conforme al artículo 36° inc. 7, hasta por seis
meses”.
En lo referido a la penalidad, no se considera la privación de
libertad, y la multa tampoco es considerada como parte de la
infracción administrativa correspondiente limitándose a sancionar
la conducta con la prestación de servicio comunitario e
115
inhabilitación, tampoco considera las circunstancias agravantes.
Procede a modificarse el presente artículo con la Ley 27054, del
23 de Enero de 1999, prescribiéndose: “El que encontrándose en
estado de ebriedad o drogadicción conduce, opera o maniobra un
vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro
análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un año e inhabilitación según el artículo 36°, inc. 6 y 7”, al
respecto comentaba AVALOS, Carlos181, que no hay que ser muy
analíticos para notar las diferencias. En un principio únicamente
se prohibía la conducción de un vehículo motorizado, ahora se
prohíbe “conducir”, “operar”, “maniobrar”, pero no sólo un
vehículo motorizado, sino también un “instrumento”,
“herramientas”, “máquina” e incluso “otro análogo”. Mediante la
redacción primigenia del artículo 274° se buscaba asegurar que
el riesgo de afectación de los bienes jurídicos vida e integridad
corporal de la persona en el tránsito motorizado no se incrementa
por razones de conducción en estado de ebriedad o drogadicción
hasta alcanzar magnitudes que ya no podrían ser ni jurídicamente
ni socialmente permitidas. No obstante, innumerables heridos y
muertos producto de accidentes que tenían su origen en el
estado de ebriedad de los conductores de vehículos motorizados
se encargarían de demostrar que la fórmula de anticipación de

181
ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. Carlos “El Delito de Conducir, Operar o Maniobrar en Estado de
Ebriedad o Drogadicción” en Revista de Ciencias Penales Número 11- URQUIZO OLAECHEA,
José (Dir.) Idemsa, Lima, 2002 pp.113-143
116
tutela penal contenida en el artículo citado había fracasado, ya
que no lograba prevenir adecuadamente el surgimiento de
riesgos no permitidos consustanciales al estado de ebriedad o
drogadicción de la manera como se había programado
normativamente. Sobre esta cuestión, el autor citado manifiesta
que el principal medio para lograr que las personas no creen
riesgos prohibidos para los bienes jurídicos penalmente
protegidos no se encuentra en la agravación de la calidad o
cantiad de sanción conminada, sino en la sensación de seriedad
de la conminación penal, lo que se logra mediante la certeza y
prontitud en la aplicación de las consecuencias jurídico penales
legalmente previstas. En esta perspectiva, la idoneidad del
derecho penal para alcanzar niveles razonables de eficacia en la
protección de bienes jurídicos con la nueva redacción del artículo
274°, no pasa por la agravación del marco penal, sino por la
eficacia en la persecución; responsabilidad que le incumbe a la
policía nacional, al ministerio público y al poder judicial, de la
misma forma que a los ciudadanos que deben ser quienes
colaboren llevando la noticia criminis.
Se comenta además que posterior a esta ley, se modificó
nuevamente mediante la Ley 27753, publicada el 09 de Junio del
2002, estableciéndose lo siguiente:
117
Artículo 274°.- Conducción en estado de ebriedad o
Drogadicción
El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o
bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra
vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro
análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de un año o treinta días-multa como mínimo y cincuenta
días-multa como máximo e inhabilitación, según corresponda,
conforme al artículo 36°, incisos 6 y 7. Cuando el agente presta
servicios de transporte público de pasajeros o de transporte
pesado, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni
mayor de dos años o cincuenta días-multa como mínimo y cien
días-multa como máximo e inhabilitación conforme al artículo 36°
incisos 6 y 7."
TABLA DE ALCOHOLEMIA
1er Periodo: 0.1 a 0.5 g/l: subclínico.
No existen síntomas o signos clínicos, pero las
pruebas psicométricas muestran una prolongación
en los tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad
de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni
penal.
118
2do Periodo: 0.5 a 1.5 g/l: ebriedad.
Euforia, verborragia y excitación, pero con
disminución de la atención y pérdida de la eficiencia
en actos más o menos complejos y dificultad en
mantener la postura. Aquí está muy aumentada la
posibilidad de accidentes de tránsito, por
disminución de los reflejos y el campo visual.
3er Periodo: 1.5 a 2.5 g/l: ebriedad absoluta.
Excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la
percepción y pérdida de control.
4to Periodo: 2.5 a 3.5 g/l: grave alteración de la
conciencia.
Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a los
estímulos, marcada descoordinación muscular,
relajación de los esfínteres.
5to Periodo: niveles mayores de 3.5 g/l: Coma.
Hay riesgo de muerte por el coma y el paro
respiratorio con afección neumonológica, bradicardia
con vaso dilatación periférica y afección intestinal.
119
Fuente:
http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/ley277
53.htm.
Se modifica en el sentido que añade valores de drogas,
determinándose así la determinación del delito. Es así que el que
se encuentra en estado de ebriedad, en proporción mayor de
0.5gr por litro de sangre, o bajo el uso de estupefacientes,
conduce, opera o maniobra el vehículo motorizado, instrumento,
herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena
privativa de la libertad no mayor de un año o con 30 días de multa
como mínimo y 50 días de multa como máximo e inhabilitación,
según corresponda al artículo 36, inc. 6 y 7.
A consideración de un informe emitido por PNP 182, se establece
que, no se trata de cualquier acto que pueda originar un daño a
otros o de la sola conducción de un vehículo motorizado en
estado de ebriedad, se trata a grandes rasgos de una situación
de peligro colectivo generada por una acción humana por parte
de un sujeto que encontrándose en estado de ebriedad o
drogadicción. Asimismo señala, que la modificatoria comentada
agrega una modalidad agravada, en el caso de que el agente o
sujeto activo del delito se encuentre prestando los servicios de
transporte público de pasajeros o de transporte pesado. Es así

182
Información obtenida el 20 de Julio del 2013, en la World Wide Web:
http://www.pnp.gob.pe/direcciones/dirseg/biblioteca/Investigacion%20de%20Delitos/Delitos%20de
%20peligro%20comun/Delitos%20de%20Peligro%20comun.pdf
120
que, podemos apreciar que esta conducta pudo tenerse
considerada en las faltas contra la seguridad general en el código
Penal de 1924, pero posteriormente se consideró como un delito
de peligro común, sea como conducción de vehículo motorizado
en estado de ebriedad o drogadicción, siendo esta figura la más
apropiada para la protección.
Comentaba Julio A. Rodríguez Delgado, que se estaría
pensando incorporar una nueva modificación al artículo
estudiado, siendo el paradigma como sigue: artículo 274-A “El
que, a sabiendas, financie, facilite o autorice la prestación de
servicios con un vehículo de transporte público de pasajeros o de
transporte de mercancías, que no cuente con habilitación vigente
otorgada por la autoridad competente o su conducción por
persona no habilitada, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años (…)”. En primer
lugar, es una ley que se remite continuamente a normas
administrativas para determinar si la conducta es o no punible.
Cuando se refieren a la habilitación vigente, es decir, se funda el
injusto de la vigencia de la habilitación y la convierten en “fuente”
de peligro o de riesgos y será el financista o el empresario la
persona responsable. Pero, como desde el Derecho Penal se
crea la “sensación” de
121
que el problema se aborda realmente y que se mandará a la
cárcel a los (malos) empresarios y estos hechos no sucederán
más, entonces, el Estado se convierte en el genuino protector de
los ciudadanos. En realidad, el punto de referencia no es el
Derecho Penal, que le sirve al Estado para encubrir sus
deficiencias estructurales y de control. Estos deberes de control
son la esencia y probablemente el medio más eficaz para asistir a
un “cambio” en las opciones propias al transporte público. No
carguemos al ciudadano las obligaciones que el Estado tiene.
5.1.2 DEBATE SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA TIPIFICACIÓN EN
EL CÓDIGO PENAL.-
5.1.3 ANALISIS DEL TIPO:
Se procederá a analizar, según los elementos de este tipo penal.
5.1.3.1 TIPO OBJETIVO.-
El delito de conducción en estado de ebriedad 183 o bajo
estupefacientes se encuentra regulado en el artículo 274°
del Código penal. La conducta típica está integrada por
dos elementos concurrentes:
1. El sujeto activo, tendrá que encontrarse en un estado
de embriaguez -en proporción mayor de 0.5 gramos-litro-
o bajo los efectos de estupefacientes, de ahí que se diga

183
REÁTEGUI SANCHEZ, James “Estudios de Derecho Penal Parte Especial” Lima, Jurista
Editores, 2009
122
que este delito sea considerado de propia mano o de
carácter especial; solo puede llevar adelante la conducta
típica el conductor del vehículo, sin admitir cualquier tipo
de intermediación: autoría mediata. Sin embargo, habría
que aclarar que el estado de embriaguez tendrá
relevancia para otros delitos en la medida en que el sujeto
activo (hombre de atrás-sobrio) desencadena su accionar
dentro de su ámbito de responsabilidad, e instrumentaliza
a un tercero, (hombre de adelante-ebrio) para cometer un
ilícito penal cualquiera184.
2. En dicho estado de embriaguez debe estar
conduciendo, operando o maniobrando un vehículo
motorizado, instrumento, herramienta u otro análogo (este
último componente típico debe entenderse como una
interpretación analógica). Por "conducir" debe entenderse
como el traslado de un vehículo de un sitio a otro,
manejando sus mecanismos de impulso y dirección, y que
el desplazamiento se produzca gracias al impulso del
motor. Con tal apreciación se deja sin relevancia penal el
caso de empujar un vehículo malogrado. Aunque no lo
mencione textualmente el tipo penal en estudio, como
exigencia se infiere, que dicha conducción habrá de
realizarse por vía, camino o superficie publica, en todo

184
Ídem.
123
caso, ello solo cobrara realidad normativa en la
circunstancia agravante.
5.1.3.1.1 Sujeto Activo.-
No se hace ninguna exigencia especial para poder
realizar el tipo como autor, cualquier persona puede
hacerlo. Nos encontramos ante un tipo penal de sujeto
agente indeterminado. Para la comisión del delito de
conducir185, operar o maniobrar en estado de ebriedad
o drogadicción no importará para nada que el sujeto
que realizó la conducta descrita en el tipo pueda tener
o no la licencia especial que en algunas ocasiones se
exige para desarrollar la actividad en cuyo ejercicio se
lesionó el bien jurídico seguridad pública. El tipo penal
se complementa tanto cuando el sujeto tiene licencia
hábil, como cuando la tiene pero se encuentra
suspendida, o cuando no la tiene por qué nunca la
tuvo, la está tramitando, caducó o porque le fue
cancelada; incluso, cuando se trate de una persona
que ha sido inhabilitada definitivamente para obtenerla.
El tipo penal se cualifica no en razón de que el sujeto
agente infringe un deber de cuidado que surge de la
autorización administrativa que tiene para conducir una
185
En AVALOS, op. Cit. pág. 121
124
determinada clase de vehículo, sino en atención al
peligro que se genera para la vida e integridad de los
pasajeros186 y a la especial gravedad que representa el
ataque de la seguridad pública con un vehículo pesado.
5.1.3.1.2 Sujeto Pasivo.-
Se señala a la sociedad en su conjunto como sujeto
pasivo, no se quiere decir que para reputar, cometido el
delito bajo análisis, se requiera la presencia de un
número de personas alta o medianamente
representativo. Para que el tipo se perfeccione bastará
que se haya creado un peligro no permitido para la vía
o integridad de una sola persona, en tanto se trata de
un integrante de la colectividad a cuya seguridad se
pretende proveer187.
5.1.3.1.3 Vehículo motorizado.-
El Decreto Supremo N° 033-2001-MTC, Reglamento
nacional de tránsito, señala que un vehículo motorizado
es aquel vehículo de más de dos ruedas que tiene
motor y tracción propia. AVALOS 188, también señala
que en lo que se refiere a vehículos motorizados, por
conducir se debe entender el comportamiento
186
Ídem.
187
En AVALOS, op. Cit. pág. 122
188
Ídem.
125
consistente en trasladar el vehículo de un lugar a otro,
mediante la fuerza propulsora de sus correspondientes
motores, con el manejo de sus mecanismos de
propulsión y dirección. Por maniobrar un vehículo de
motor se debe entender la utilización que se hace de
los mecanismos de dirección del artefacto para
trasladarlo de un lugar a otro, pero sin utilizar sus
motores como mecanismos de propulsión. Ahora es
difícil pensar en que estos puedan ser operados. La
infracción del mandato de determinación que importa la
introducción de los elementos instrumentó,
herramienta, máquina u otro análogo, impone como lo
más aconsejable solo fijar criterios generales respecto
de lo que sería conducir, operar o maniobrar. Sin
embargo, se debe notar que un sujete conduce cuando
desplaza n artefacto manejando los mecanismos de
dirección con dominio sobre sus mecanismos de
impulsión, opera cuando utiliza un artefactos para el fin
técnico para el que este ha sido diseñado y maniobra
cuando, cualquier que sea el empleo que haga del
artefacto, lo hace manualmente189.
5.1.3.1.4 Que se entiende por embriaguez?
189
Ídem.
126
La embriaguez, siguiendo a Obregón García 190 se define
como una intoxicación etílica aguda que afecta
transitoriamente, en mayor o menor medida, a las
facultades del sujeto y que, prima facie, no deja huella
permanente en el psiquismo; por ello es frecuente
referirse al alcoholismo como una forma ser y a la
embriaguez como una forma de estar. El fundamento de la
represión jurídico- penal de la embriaguez no radica tanto
en el hecho mismo de embriagarse que puede responder
a patrones sociales de tolerabilidad, sino el de
embriagarse en determinadas circunstancias (v. gr.
manejando un vehículo) que pueden lesionar o poner en
peligro los bienes jurídicos de los demás. El embriagarse
constituye, entonces un injusto penal por el peligro que el
autor, debido a la embriaguez, genera.
Según REATEGUI, se puede inferir tres posiciones
doctrinales, a efectos de determinar el alcance jurídico del
estado de embriaguez191, en el delito en cuestión:
• Para algún sector existe estado o influencia de embriaguez con la sola
concurrencia de la situación de ebriedad o ingesti6n de alguna otra sustancia por
el sujeto activo, llamamos a este "criterio literal del tipo".
190
En REATEGUI SANCHEZ, op cit. Citando a OBREGON GARCIA, Antonio;'Xa eximente de estado
de intoxication penal por consu-mo de alcohol u otras drogas" en: Revista de Derecho Penal y
Criminologia, 2° Epoca, N° 1, Madrid, 2000, pag. 278.
191
En REATEGUI. Op. Cit. pág.
127
• Para otros, en cambio exigen una cierta alteraci6n, mínima o grave,
sufrida en las facultades físicas o psíquicas del sujeto.
• Por último, existe una tercera position extrema, que afirma que debe
existir una repercusión ocasionada precisamente por la in-gesta de licor en la
forma concreta de conducir un vehículo.
En cuanto a su origen, la ebriedad puede originarse en
tres modalidades: la embriaguez fortuita o accidental,
cuando no es querida ni prevista por el agente, o
cuando llega a ella en base a deficiencias orgánica del
propio sujeto o desconoce las cualidades toxicas del
licor que ingiere, lo que hace descartar, en principio, la
presencia del dolo y la culpa o imprudencia. La
embriaguez voluntaria o culposa, en cambio, es
cuando el sujeto debía conocer los. efectos que le
produce la ingesta del licor, en este estado no es
responsable intencionalmente de sus actos a
posteriori, pero se le reprocha el hecho de que sabia y
debía prever los peligros de dicho estado, lo cual
genera un castigo reservado a través de conductas
culposas siempre y cuando exista tal posibilidad 192.
5.1.3.1.5 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.-
192
En REATEGUI, Op. Cit. pág. 135.
128
Usualmente se entiende protegida a la Seguridad
Pública en este tipo de delito, pero a consideración de
RODRIGUEZ193, la Seguridad Pública resulta un bien
jurídico de difícil definición, ya que es muy abstracto y
de contenido diverso, pues constituye un título que
prevé figuras de riesgo en general, pues el peligro que
le es inherente afecta a una colectividad o a un grupo
genérico e indeterminado de personas, aglomerados
bajo un capítulo denominado Delitos de Peligro Común,
que contiene tipos penales muy diversos y variados. No
obstante, se puede entender que el objeto de protección
de la norma en sentido específico es la Seguridad del
Tráfico, entendido como una parte de la seguridad
colectiva o pública. Sin lugar a dudas, la Seguridad del
Tráfico no es un fin en sí mismo, pues su protección es
un mero instrumento para evitar riesgos y ulteriores
lesiones de bienes jurídicos más importantes
(usualmente más graves, verbigracia la vida, la
integridad física, entre otros), que aun siendo
individuales se entiende su protección en sentido
colectivo194.
RODRÍGUEZ DELGADO, Julio A. Delitos cometidos mediante el empleo de vehículos. Op cit.

193
Consultado en Rodríguez, citando a CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, página
194
176.
129
Según AVALOS, el bien jurídico protegido es la
seguridad pública, entendida como el conjunto de
condiciones de interrelación social que garantizan que
los bienes jurídicos vida e integridad de la persona no
corran el riesgo de verse afectadas. En relación con el
bien jurídico seguridad pública, el delito de conducir,
operar o maniobrar en estado de ebriedad o
drogadicción se encuentra configurado como un delito
de lesión. Cuando el comportamiento prohibido
penalmente en el artículo 274° tiene lugar no se está
poniendo en peligro las condiciones de la interrelación
social que garantizan que los bienes jurídicos vida e
integridad personal no corran el riesgo e verse
afectados195, sino que se las está quebrantando; con
otros palabras, en este delito la seguridad pública no es
objeto de una simple puesta en peligro sino que es
lesionada.
5.1.3.2 TIPO SUBJETIVO.-
Para la configuración del delito, se exige la presencia del
dolo como elemento subjetivo. En este sentido, el dolo se
debe entender como consciencia y voluntad (aspecto
volitivo y cognitivo) de perpetrar el acto típico. A diferencia

195
En AVALOS, op. Cit. pág. 119.
130
de los otros tipos penales analizados, en el presente caso
el sujeto debe tener absoluta consciencia de realizar el tipo
penal. Por ello, nada impide que el agente pueda realizar
la conducta por dolo indirecto o por dolo eventual. En el
primer caso, el agente puede tener la intención de beber
alcohol para conducir más rápido, y llegar a tiempo a una
reunión social, siendo su intención el llegar en punto a esa
cita, no obstante sabe que para ello requiere beber
alcohol. En el segundo supuesto, -dolo eventual- el agente
puede beber alcohol, y confía que su organismo al
momento de conducir ya lo habría asimilado o por el
transcurso del tiempo el efecto ya habría cesado, y no
obstante conduce, y aún se encuentra bajo los efectos del
alcohol o de la droga196.
Se requiere de dolo, conocimiento y voluntad, pero se da
el caso también cuando el sujeto deliberadamente se
coloca en estado de ebriedad para cometer un hecho
punible (delito o falta), buscando una causa de exención o
de atenuación de su responsabilidad. Se trata, en otras
palabras de lo que técnicamente se denomina actio libera
in causa que tiene su origen en el Derecho canónico; es
decir, que el sujeto al momento de ocasionar el hecho
punible -la causa- faltaba el elemento voluntariedad, que
196
RODRIGUEZ, Op cit. pág. 24.
131
no era totalmente "libre"'197. La mayoría de autores
coinciden que en dicho estado, el sujeto es responsable
penalmente de sus actos, porque permite imputar hechos
realizados en situación de irresponsabilidad, bien sea con
el propósito de delinquir o bien si no tenía tal propósito,
cuando era previsible que en ese estado cometiera un
hecho punible.
5.1.3.3 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El delito materia de análisis se consuma en el momento en
que se realiza el comportamiento peligroso consistente en
conducir, operar o maniobrar, en estado de ebriedad o
drogadicción, un vehículo motorizado. El hecho deberá
tenerse por consumado apenas se inicie el
comportamiento peligroso, o cuando el comportamiento
que inicialmente no lo era se torne en peligroso 198.
Para la consumación no basta que el sujeto haya
conducido, sino que es necesario que su conducta resulte
peligrosa. El delito que estamos estudiando, debe
considerarse como un delito de lesión respecto del bien
jurídico de seguridad pública, pudiéndose colocar una
197
En REATEQUI, Op. Cit.
198
En AVALOS, op. cit. pág. 140
132
pena a la tentativa. A consideración de AVALOS 199, la
consumación en el delito materia de análisis se prolonga
por todo el tiempo que dure el comportamiento de
conducir, maniobrar u operar, en estado de ebriedad o
drogadicción, en vehículo motorizado, instrumento,
herramienta, máquina u otro análogo, razón por la cual
tiene la calidad de permanente.
5.1.3.4 COMENTARIO SOBRE LA AUTORÍA y
PARTICIPACIÓN.-
En el diario Terra, se menciona la incidencia que está
teniendo el delito de conducción en estado de ebriedad, se
comenta que la pena privativa de la libertad es la máxima
sanción; sin embargo, existen otros castigos como son la
suspensión y la inhabilitación de la licencia de conducir”;
se remarcó además que para evitar los accidentes de
tránsito, producto del consumo de alcohol, el fiscal Ureta
Torres señaló que el Ministerio Público realiza
continuamente operativos inopinados de alcoholemia, a
través de las Fiscalías de Prevención del Delito 200, en
coordinación con la Policía Nacional del Perú, en diversos
distritos de la capital y a nivel nacional organizándose 2 mil

199
Ídem.
200
Información obtenida el 23 de Junio del 2013: http://noticias.terra.com.pe/nacional/conducir-en-
estado-de-ebriedad-se-sanciona-con-
prision,c6caf1fdbf27f310VgnVCM10000098cceb0aRCRD.html
133
731 operativos de control vial; 2 mil 399 de “Tolerancia
Cero”; mil 547 de alcoholemia y 310 de sensibilización en
el 2013. A pesar de los intentos de la fiscalía
conjuntamente con la policía aún se dan este tipo de
accidentes, bajo los efectos del alcohol.
Pero quien es el autor, en este tipo de delitos, se habla de
autores indeterminados, cuando no se necesita de una
cualidad especial, para que el tipo quede realizado, solo
basta que una persona conduzca bajo cierto estado- que
previamente haya consumido alcohol o que haya ingerido
alguna sustancia que le imposibilite su normal desempeño-
creando así una exposición del bien jurídico tutelado, en
este caso, lesiones o la vida de una tercera persona, a
parte de la propia de ser el caso.
El autor de este delito, es cualquier que este bajo la
influencia del alcohol en exceso de 0.5 gramos litros.
5.1.4 CUESTIONES PROCESALES
5.1.4.1 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.-
Ante la comisión de un hecho delictivo, teóricamente se
presentan dos alternativas; el principio de legalidad por
una parte configurándose en la búsqueda del Estado para
sancionar un delito, sin tener alguna excusa, siendo
134
irretractable e inevitable, ya que se busca que alguien
pague por el delito cometido y por otro lado existen otros
mecanismos especiales, que contribuyen a la aplicación de
una sanción, pero cada una con sus características, por
ejemplo el principio de oportunidad, mediante el cual se va
poder elegir mediante en que casos se va a ejercer el ius
puniendi del estado y en casos no, en lo relativo a la
imposición de una pena, ya que se va a observar a los
órganos estatales a fin de que se vea la utilidad social.
Ahora, se la justificación esta en que los procesos
especiales, vienen a desembocar en resoluciones que
vienen a ser equivalentes funcionales, por que atienden a
la solución del conflicto. Asimismo, representan una
contribución a la racionalización de los recursos del
sistema; es decir son modos de solución de conflictos, en
relación a lo que implica llevar la causa en un juicio.
Procedemos a comentar el principio de oportunidad.
5.1.4.1.1 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:
135
5.1.4.1.1.1 CONCEPTO.- Para COLPAERT ROBLES201,
Juan Reimer, citando a Butrón Baliña, establece
que el principio esta referido a las facultades y
límites de los poderes públicos, a las facultades
de actuación del órgano de la acusación pública
en el ámbito del proceso; por tal motivo no están
comprendidos en el principio de oportunidad las
distintas manifestaciones de disponibilidad
procesal que pueden corresponder al ofendido o
al inculpado. De la Oliva Santos, plantea una
definición semejante haciendo hincapié en la
limitación discrecional que tiene el Ministerio
Público para la aplicación de principio de
oportunidad, con lo que hace referencia a la
oportunidad pura y a la reglada, es decir, pura
cuando el Ministerio Público es libre para
formular o no la acusación y los términos en que
pude hacerlo, y reglada cuando, sobre la base
generalizada del principio de legalidad, se
admiten por excepción facultades de
oportunidad202.
201
COLPAERT ROBLES, Reymer Juan. El principio de Oportunidad en el nuevo código procesal
peruano. Información obtenida el 27 de Julio del 2013 [on line]:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20110807_01.pdf
202
Ibídem. BUTRON BALIÑA, Pedro M. La conformidad del acusado en el proceso penal. Mc
GRaw Hill Madrid, 1998, p; ág. 51; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho procesal penal.
Madrid, 2000. Pág. 21
136
Según lo expresado por Víctor Cubas
Villanueva, el principio de oportunidad es un
mecanismo de simplificación del procedimiento,
es decir una opción para la obtención de una
solución al caso a través de procedimientos
menos complejos que el procedimiento
común203.
Se relaciona con la visión del delito como
conflicto y con las teorías relativas de la pena,
dando paso a la idea de alternativas frente a la
pena, priorizando la solución real –no simbólica-
del conflicto. Este criterio de selectividad
denominado principio de oportunidad es una
excepción del principio de legalidad. La
oportunidad en ordenamientos procesales como
el nuestro, se encuentra reglada, es decir sólo
se puede aplicar a algunos delitos, en función de
que afecten levemente el interés social y bajo
determinados presupuestos.
El principio de oportunidad, se caracteriza, por
que es potestad del fiscal, el ejercerla, tiene que
203
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Criterio de Oportunidad y procesos especiales. Obtenido el 27 de
Julio del 2013 en la World Wide Web:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2064_3_salidas_alternativas_y_celerid
ad_procesal.pdf
137
estar expresamente en la ley, tiene que ser
taxativo, las decisiones que emanen del
acuerdo, serán tomadas como cosa decidida,
implica su aplicación la no continuación de la
investigación preparatoria y la persona reconoce
su falta, por lo que ser renuncia al principio de
presunción de inocencia.
5.1.4.1.1.2 Fundamentos.-
 Escasa relevancia social de la infracción.
 Escasa entidad del daño social producido.
 Político, ya que descongestiona el sistema
judicial.
 Consecución de la justicia material a cambio de la
justicia formal.
Además de verse justificado por las razones
señaladas precedentemente, su objetivo es la
descriminalización204, un reconocimiento rápido y
efectivo de la víctima y la efectividad en el sistema
penal. Siendo los beneficiarios de este principio el
agraviado, ya que accede rápidamente a la
reparación del daño sufrido; al imputado, ya que este
204
Ídem.
138
resuelve de manera pronta su situación no teniendo
que enfrentar un proceso penal; la sociedad, ya que
se estaría resolviendo armoniosamente un conflicto;
el sistema de administración de justicia, ya que se
estaría descongestionando el despacho judicial con
ahorro y tiempo de recursos.
5.1.4.1.1.3 SUPUESTOS DE APLICACION.- Acorde con
El artículo 2° del Código Procesal Penal establece tres supuestos para la
aplicación del Principio de Oportunidad:
a.- Agente afectado por el delito (Inciso 1° art.2°):
Es el caso del “infractor-víctima” o agente que resulta víctima del delito que
cometió pudiendo ser doloso o culposo para aquellos de mediana y mínima
lesividad social; determinando la falta de interés público de punición, no requiere
reparar el daño debido a que el autor ha sufrido una afectación grave sobre sus
propios bienes jurídicos o su futuro entorno familiar.
139
b.- Mínima Gravedad del Delito (Inciso 2°):
Que los delitos “insignificantes” o denominados de bagatela cuya
reprochabilidad es escasa y cuando el bien jurídico se protege es de menor
relevancia pudiendo ser doloso o culposo, pero se requiere que la pena
mínima no supere los 2 años de pena privativa de la libertad, no afecte
gravemente el actuar público ni el agente sea funcionario público que genera
en la comisión del hecho delictuoso en ejercicio de sus funciones; se
fundamenta en políticas descriminalizadoras y efectivo instrumento procesal
penal.
c.- Mínima Culpabilidad del Agente (Inciso 3°):
Está referida a la autoría o participación mínima
del agente en la comisión del ilícito penal. La
mínima culpabilidad del autor debe valorarse
atendiendo los casos que la ley faculta
disminución de pena por consideraciones
personales del autor o el hecho que se investiga;
no es procedente si el autor es funcionario
público que delinquió en ejercicio de su cargo.
140
3. Hipótesis
No debería mantenerse, en virtud que esta regulación afecta los principios
limitadores del Ius Puniendi Estatal, y no cumple con los fines preventivos de la
pena.
4. Variables
4.1. Variable dependiente:
 Delito de Conducción de Vehículo en Estado de Ebriedad
4.2. Variable independiente:
 Principios Limitadores del Ius Puniendi Estatal.
 Fines Preventivos de la Pena.
5. Objetivos.
5.1. Objetivo General.
 Determinar si debe mantenerse o no la regulación del delito de
conducción de vehículo en estado de ebriedad tipificado en el
artículo 274° del Código Penal Peruano
5.2 Objetivos Específicos.
 Analizar los principios limitadores del Ius Puniendi en la
tipificación del delito de conducción de vehículo en estado de
ebriedad.
141
o Estudiar los fines preventivos de la pena en la tipificación
del delito de conducción de vehículo en estado de
ebriedad.
o Establecer la línea de argumentación de la doctrina
respecto a la legitimidad de la tipificación del delito de
conducción en estado de ebriedad.
o Analizar los efectos y alcances de la aplicación del
principio de oportunidad en los delitos de conducción de
vehículo en estado de ebriedad.
o Realizar un análisis del derecho comparado respecto a la
tipificación del delito de conducción de vehículo en estado
de ebriedad.
6. MATERIALES Y MÉTODOS.
6.1. Material de Estudio.
 Población
o La población está constituida por las actas de principio de
oportunidad por las que se ha concluido los procesos por el delito de
conducción de ebriedad en el Ministerio Público.
 Muestra.
142
o Actas de principio de oportunidad por las que se ha concluido los
procesos por el delito de conducción de ebriedad en el año 2012 en
el Ministerio Público del Distrito Judicial de la Libertad.
6.2. Métodos.
6.2.1. Métodos Generales.
A) Deductivo.
Este método implica partir de bases o datos generales para
llegar a una conclusión particular, utilizaremos el método
deductivo para analizar diversas aristas de la problemática
planteada como lo es el mantenimiento de la regulación del
delito de conducción en estado de ebriedad del Código
Penal Peruano.
B) Inductivo.
A partir de éste método se partirá de datos particulares para
llegar a una conclusión general, esto se aplicará en la
medida del estudio de las posturas de la doctrina sobre la
legitimidad de la regulación del delito de conducción en
estado de ebriedad.
143
6.2.2. Métodos Especiales.
A) Análisis.
A través de éste método se podrá estudiar descomponiendo
cada uno de los elementos que configuran la problemática
sobre la legitimidad de la regulación del delito de
conducción en estado de ebriedad.
B) Síntesis.
En aplicación del método Sintético se podrá deconstruir
todos los elementos que fueron analizados particularmente,
a fin de llegar a conclusiones que nos permitan una visión
integral del estudio de la problemática de la regulación del
delito de conducción en estado de ebriedad.
6.2.3. Métodos Particulares.
A) Hermenéutico.
Este método será de vital importancia en el desarrollo de la
presente tesis, pues a partir de la interpretación sistemática
de los textos legales, la opinión de la doctrina, la
jurisprudencia, podremos no sólo conocer las posiciones
respecto a la problemática planteada, sino también los
alcances de la solidez, debilidad y lógica de su
interpretación y argumentación de la legitimidad de la
regulación del delito de conducción en estado de ebriedad.

144
7. Diseño de Contrastación de Hipótesis.
Corresponde a una investigación descriptiva simple y se aplicará la
fórmula siguiente:
ESQUEMA
M O
1 1
Donde:
M Tipo Penal de Conducción de Vehículo en Estado de Ebriedad

1
O1 Principios Limitadores del Ius Puniendi Estatal y Fines
Preventivos de la Pena.
7.3. Técnicas de Investigación.
1.3.1. Para recolectar información.
i. Técnica del Fichaje.
145
Para acumular de manera ordenada y selectiva el contenido de la
información de libros, revistas especializadas consultadas y poder llevar un
fichero de registro.
ii. Archivos.
Consistentes en documentales referidas a los procesos culminados en
aplicación de acuerdos reparatorios, principio de oportunidad y
terminaciones anticipadas, sobre Conducción de Vehículo en Estado de
Ebriedad.
7.3.2. Instrumentos de Investigación.
Para Recolectar Información.
A) Fichas de Registro.
I. Bibliográficas: se refieren al autor y a su obra.
II. Hemerográficas: para el registro de revistas y
periódicos.
B) Fichas de Investigación.
i. Ficha Textual: para la trascripción literal de un
pensamiento o idea.
ii. Ficha de Resumen: presentan la información
esencial y básica en forma condensada.
146
iii. Ficha de comentario: representa el aporte del
lector y pone de manifiesto su creatividad. Es la
más valiosa para el estudio y sobre todo para la
redacción del trabajo.
iv. Fichas combinadas o mixtas: Con fichas
textuales más resumen y ficha textual más
comentario.
8. RESULTADOS
9. DISCUSIÓN DE RESULTADOS
10. CONCLUSIONES
147

Tesis - Conducción de Vehículo en Estado de Ebriedad - Maestría

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EL MANTENIMIENTO DE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE CONDUCCIÓN DE

VEHÍCULO EN ESTADO DE EBRIEDAD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

El intenso avance de la tecnología en la sociedad tiene importantes ventajas para

efectivo ahorro de tiempo y costos, sin embargo el avance tecnológico trae

beneficios obtenidos, básicamente a estas cuestiones, se le denominan riesgos.

El derecho penal, desde no hace poco ha denominado a éste fenómeno

carácter fragmentario, última ratio, y de protección de bienes jurídicos penales.

Es en este fenómeno que encontramos a los delitos de peligro, y en específico a

efectivamente bienes jurídicos; o los coloquen en un peligro inminente de

producirse dichos resultados comprendidos en el radio de acción del tipo penal.

pues en la actualidad en nuestro país, ya no es aislado encontrarse conduciendo o

involucrado en el tráfico rodado, es por lo contrario común hallarse en un plano

participativo del tráfico rodado e incluso es un fenómeno que a través de los

medios de comunicación nos ha mostrado una lamentable realidad de accidentes

de tránsito o acciones públicas reprochables de los conductores de éstos

vehículos, que en su mayoría ocasionaron estos accidentes por actuar

conduciendo en estado de ebriedad.

Nuestro legislador tipificó inicialmente esta conducta de Conducir en Estado de

“ El conduce vehículo motorizado en estado de ebriedad o drogadicción será

reprimido con prestación de servicio comunitario no mayor de veinte jornadas e

modificaría en el siguiente sentido: El que encontrándose en estado de ebriedad o

drogadicción conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento,

herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la

libertad no mayor de un año e inhabilitación según el Artículo 36 incisos 6) y 7).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de

transporte pesado, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de

dos años e inhabilitación conforme al Artículo 36 incisos 6) y 7

nuevamente el tipo penal, del modo siguiente: “El que encontrándose en estado de

ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5

gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes, conduce, opera o maniobra

vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será

reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de un año o treinta días-multa

como mínimo y cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, según

corresponda, conforme al Artículo 36, incisos 6) y 7”). “Cuando el agente presta

servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado, la pena

multa como mínimo y cien días-multa como máximo e inhabilitación conforme al

Artículo 36 incisos 6) y 7)”

redacción vigente es la siguiente. “El que encontrándose en estado de ebriedad,

con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o

bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o

sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con

prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e

inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7)”. “Cuando el agente presta

servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general,

encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en

proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas,

será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios

comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al

artículo 36, inciso 7)."

Toda este iter de la tipificación del delito de conducción de vehículo en estado de

ebriedad, nos muestra como el Estado ha reaccionado ante la creciente

a si es necesario mantener este delito tipificado en nuestro Código Penal, y si es

que su mantenimiento en lugar de solucionar el problema del creciente aumento

de este delito, por lo contrario, lo empeora debido a que su existencia en el Código

y legitiman el Ius Puniendi Estatal.

que aquí se discutirán, hasta la fecha no ha sido abordada en su integridad en

ensayo jurídico, clase u en otro medio informativo.

algunos puntos que aquí hemos problematizado, a continuación señalamos los

El Dr. CARDOZO POZO en su Tesis Doctoral Titulada “Bases de Política

Criminal y Protección Penal de la Seguridad Vial” para obtener el grado

Académico de Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca en dos

de sus conclusiones refiere “Se transforma al Derecho penal en herramienta