I.

Capítulo V: Las Fuentes Formales del Orden Jurídico (Andrea Aparicio)

A. Fuente
1. Tiene 3 acepciones (sentidos): formales, reales e históricas.
a) Formales​: Procesos de creación de las normas jurídicas.
b) Reales​: Factores y elementos que determinan el
contenido de las normas jurídicas.
c) Históricas​: Se hace referencia a los documentos
(papiros, libros, inscripciones) que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes. Un ejemplo sería el Digesto,
Código o Novelas pues son fuentes del Derecho
Romano.
B. Legislación
1. Definición: proceso por el cual uno o varios órganos del Estado
formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de
observancia general, a las que se da el nombre específico de
leyes.
2. En los países con derecho escrito, la legislación es la más rica e
importante de las fuentes formales.
3. En Estados modernos la formulación es exclusiva del legislador.
4. Codificar al derecho es una exigencia de la seguridad jurídica.
C. Proceso Legislativo
1. Consta de ​6 etapas​: ​iniciativa, discusión, aprobación, sanción,
publicación e iniciación de la vigencia. ​(los artículos 71° y 72° de
la CPEUM regula estas etapas)
Nota: Reglas sobre discusión, aprobación, sanción y
publicación se encuentran en el artículo 72 constitucional.

a) Iniciativa​: acto por el cual determinados órganos del

Estado someten a la consideración del Congreso un
proyecto de ley.
Según el art. 71, “El derecho de iniciar leyes o decretos
compete:”
-Al presidente de la República
-A los diputados y senadores
-A las legislaturas de los Estados

b) Discusión: ​Es el acto por el cual las Cámaras deliberan

acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o
no ser aprobadas.
Hay dos tipos de Cámaras: la de Orígen (donde
inicialmente se discute el proyecto de la ley) y la
Revisora.
c) Aprobación: ​Es el acto por el cual las Cámaras aceptan
un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o
parcial.

d) 4) ​Sanción: La aceptación de una iniciativa por el Poder

Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación
del proyecto por las Cámaras.
El presidente tiene el derecho de ​veto: poder negar un
proyecto ya admitido por el Congreso.

e) Publicación​: Es el acto por el cual la ley se da a conocer

a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el
llamado Diario Oficial de la Federación. Además de éste,
existen en México los Diarios o Gacetas Oficiales de los
Estados.

f) Iniciación de vigencia
En el derecho patrio existen dos sistemas de
iniciación de la vigencia: ​el sucesivo y el sincrónico.
Las leyes, reglamentos y demás obligan y surten sus
efectos tres días después de su publicación en el
Periódico Oficial.
-Sucesivo: entra en vigor en los tres días posteriores a
la publicación, o en su caso se agregan días por cada
40km de distancia.
-Sincrónico: ​se establece una fecha posterior a la
publicación para que entre en vigor.

Vacatio Legis: ​término durante el cual racionalmente se

supone que los destinatarios del precepto estarán en
condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo.
Concluido dicho lapso, ​la ley obliga a todos los
comprendidos dentro del ámbito personal de aplicación
de la norma, aun cuando​, de hecho, ​no tengan o no
hayan podido tener noticia de la nueva disposición legal.

*Surge de ahí el dicho “la ignorancia no te excusa de

la ley”.
C. La Costumbre como fuente del derecho

Definición: Uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como

jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus
moribus constitutum.
Para Francois Geny es: “​Un uso existente en un grupo social, que expresa
un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”.

Las 2 características de la costumbre son:

1. Estas reglas se hacen en derecho positivo cuando los individuos que
las practican les reconocen obligatoriedad, como si fuera ley.
2. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso
más o menos largo.

La teoría Romano canónica dice: C​ostumbre tiene dos elementos: subjetivo

y objetivo.
Subjetivo: ​consiste en la idea de que el uso en cuestión es
jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse.
​Objetivo: Consiste en la práctica, suficientemente prolongada, de un
determinado proceder.
La convicción de la obligatoriedad de la costumbre implica que el
poder público pueda aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con
los preceptos formulados por el legislador. Los dos elementos del derecho
consuetudinario quedan expresados en la ya citada fórmula: ​inveterata
consuetudo et opinio juris seu necessitatis. ​(Arraigada costumbre y
creencia de derecho que es necesaria.)

De esta tesis romana se concluye que existe indudablemente un

elemento verdadero, pues la repetición de ciertas maneras de
comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha
hecho, debe hacerse siempre, por ser uso inveterado. ​El fenómeno al que
alude la tesis del famoso tratadista explica el proloquio: la costumbre es ley.

Una costumbre deja de ser hábito y se convierte en regla de derecho de dos

formas distintas. El poder público va a considerar obligatoria la costumbre ya
sea expresa o tácitamente.
Expreso:​ Reconocimiento expreso se realiza por medio de la ley.
Ejemplo: El legislador establece que a falta de precepto
aplicable a una determinada controversia, deberá el juez recurrir
a la costumbre.
Táctica: Consiste en la aplicación de una costumbre a la solución de
casos concretos.
 D. RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL
LEGISLADO.

LAS ​TRES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURÍDICA​, SEGÚN WALTER

HEINRICH

Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley

descubriremos, según Heinrich, tres diversas formas del derecho
consuetudinario​, a saber:
1. delegante. El delegante se da cuando por medio de una norma
jurídica no escrita ​se autoriza a determinada instancia para crear
derecho escrito

La costumbre jurídica se halla entonces supraordinada a la ley. Existe

la misma relación en la monarquía absoluta

2. delegado. ​derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en

que la ​ley remite a la costumbre para la solución de determinadas
controversias.

Aquí la costumbre está subordinada al derecho escrito; es, como dice

Somló, “costumbre jurídica secundaria”.

A la esfera del consuetudinario delegado pertenecen también, según

Heinrich, los usos mercantiles. ​El delegado no puede ser contrario a
los preceptos de la ley​. La delegación establecida por el legislador no
es superflua ni carece de importancia, como en ocasiones se afirma.
Sirve, al menos, para desvanecer cualquier duda acerca de la vigencia
de ciertos usos y costumbres populares.

3. derogatorio. ​Es cuando la costumbre se desenvuelve a veces en

sentido opuesto al de los textos legales.

Heinrich admite la posibilidad de que ésta se forme aun cuando el

legislador le niegue expresamente validez, como ocurre, por ejemplo,
entre nosotros.
 E. DISTINCIÓN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USOS

Es frecuente que el legislador remite al magistrado, para la solución de

determinadas controversias, a los usos locales o profesionales. Tal cosa ocurre
principalmente en materia mercantil (usos comerciales y bancarios).

Gény los define en estos términos:

“Se trata de las prácticas, generales unas, otras locales o
profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los
actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, se sobrentienden en todos
esos actos, inclusive, con algunas reservas, en los de carácter
solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes.”

Algunos autores consideran que los usos no son sino una variedad de la
costumbre jurídica. Entre ésta y aquéllos existen, sin embargo, importantes
diferencias, como lo ha demostrado claramente Gény.

En los ​usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la

práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos;

¿Para que sirven los usos?

Los usos sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en
cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos. Ahora bien:
esta facultad electiva excluye la idea de necesidad que se halla
indisolublemente ligada a la verdadera costumbre jurídica.

Los usos no pueden aplicarse cuando las partes han manifestado una
voluntad diversa.

F. La costumbre en el derecho Mexicano

La costumbre desempeña en nuestro derecho un papel muy secundario.

Solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por
ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.

El ​artículo 10 del Código Civil del Distrito Federal establece el principio

general de que “contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o práctica en contrario”. Dicho de otro modo: ​la costumbre no
puede derogar la ley.
La palabra ​jurisprudencia posee dos acepciones distintas.

1. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico
positivo.
“La jurisprudencia implica el conocimiento del derecho más completo y
fundado del mismo, es a saber, el científico.

2. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas

en las decisiones de los tribunales.

Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas
autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente a otras autoridades de
inferior rango:
En nuestro derecho, por ejemplo, la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a los Tribunales Unitarios y
Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales
del orden común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos
y del Trabajo, locales y federales.

En nuestro derecho podemos hablar de jurisprudencia obligatoria y no

obligatoria. ​Relativamente a las autoridades mencionadas en esos preceptos, las
tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa de un texto legal.

Dichas ​tesis son de dos especies​: o ​interpretativas de las leyes a que se refieren,
o ​integradoras de sus lagunas.

Antes de que surja la jurisprudencia obligatoria, los criterios interpretativos o

integradores no obligan a otros tribunales, ni a la propia Corte.

G. PROCESOS DE CREACIÓN DE LAS NORMAS INDIVIDUALIZADAS

Definición: ​Son normas, que subordinadas a las normas generales, se

aplican a determinados sujetos.​ Estos sujetos son designados por el
concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base.

Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas, los

testamentos y los contratos; y, en el orden internacional, los tratados.

Hay también una serie de condiciones de validez, lo que nos permite hablar
de los procesos creadores de dichas normas. (ejemplos en pág 36 del
Documento cap5)
H. LA DOCTRINA

Definición: ​Se le llama doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del derecho,​ ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación.

La doctrina ​representa el resultado de una actividad especulativa de los

particulares, por lo tanto sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por
grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda la influencia que sus ideas
ejerzan sobre el autor de la ley.

II. Capitulo XI: Valoración Jurídica (Andrés)

A. Valoración Social
1. Es el producto de la conciencia popular (sociedad)
2. Son subjetivos y complementan a la jurídica.
B. Valoración Jurídica
1. Criterios ricos en aspiraciones de justicia
2. Contiene datos ideales para una evaluación idónea
C. Características
1. Es racional
2. toma en cuenta el presente y lo histórico
3. productos de la prudencia y no los sentimientos
4. Busca el bien común
5. Busca justicia con una solución ideal racional
D. Valoración Jurídica como Actividad Filosófica
1. Actividad Artística
a) valores que instruyen a la construcción jurídica
2. Actividad Filosófica
a) Conocer los valores para el criterio del jurista
E. Justicia
1. El hombre puede vivir la justicia incluso antes de razonarla
2. Todos están de acuerdo que la sociedad debería de regirse por
esta y evitar desmoronarse
3. La duda proviene de la frase: “lo suyo de cada uno”
4. Ulpiano: la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo
suyo
 a) Existen problemas en saber que es lo suyo de cada uno
F. Justicia de Moralistas y Juristas
1. Moralistas
a) Para ellos es una virtud, un hábito que hace bueno el
acto
b) “Es la regla de oro”, no hagas a los otros lo que no
quieras que te hagan a ti
(1) Ulpiano: “vivir segun la ley, no dañar a nadie, dar a
cada quien lo suyo”
2. Juristas
a) Solucionar problemas de una manera práctica y
oportuna.
(1) Aquellos problemas de la convivencia humana
b) 4 diferencias
(1) modo de ser conocidas
(2) modo de dirigirse a los sujetos
(3) criterio de aplicación
(4) obligatoriedad resultante
(a) autonomía: justicia moral
(b) heteronomía: justicia jurídica
G. Enfoque de lo moral al específico jurídico
1. Sociedades antiguas hasta la Revolución Francesa
a) El Derecho nacía de los súbditos
b) Por consiguiente, proviene de jueces, pretos y
jurisprudencia
2. Derecho Moderno
a) Proviene de legisladores y gobernantes
H. Los 2 criterios de la justicia
1. justicia: dar a cada quien lo suyo
2. 2 criterios
a) igualdad
b) proporcionalidad a la igualdad
c) Derecho iguales: suma igual
d) Derechos desiguales: suma desigual
I. División Tradicional de la justicia
1. Aristóteles nos da 3 tipos
a) Legal o General
(1) Ordena las partes del todo
b) Distributiva
(1) Regulas los cargos y bienes respecto a los
súbditos
c) conmutativa
(1) organizas las transacciones entre personas
(a) La proporcionalidad regula distributiva
 (b) la igualitaria regula la conmutativa y legal
J. División Jurídica de las especies de justicia
1. Relación bilateral jurídica del estado
2. Criterio aplicable al caso
a) Justicia de subordinación (Relación Estado-individuo)
(1) Fin inmediato: bien de la comunidad
(2) limité: dignidad de los individuos
b) Coordinación (Relación particular- particular)
(1) fin inmediato: bien de los individuos
(2) limité: el bien común
K. Los fines del derecho
1. El Dr. Hernández hace esta distinción
a) finis operis: fin propio (intrínseco)
b) finis operantis: fines de quien lo utiliza (extrínseco)
(1) Es la ambición personal, intereses de la clase
social, obtener paz, poderío nacional
c) Bien individual:
(1) el bien que beneficia personalmente
(2) Liberalismo: finis operantis, derechos humanos
d) Bien público:
(1) instrumento estatal, extrínseco de derecho
(2) individuo crece el estado
e) bien común
(1) acciones duraderas, externas, desarrollo de
cualidades, funciones, vida material, intelectual y
religiosa.
(2) Bien común utiliza al derecho como instrumento
(a) derecho es finis operis
(b) fin intrínseco
(c) derecho tiene como fin: justicia
(d) la justicia da este sello especial para ser
derecho
L. Leyes injustas
1. La ley injusta debe:
a) valor no puede explicarse como una interpretación, o
concretizaciones de la justicia.
(1) es decir que se opongan incluso
b) Estas leyes no se deben de obedecer
c) analizar
(1) La ley escrita contiene el derecho natural, pero no
la instituye, pues toma fuerza de la naturaleza
(2) En cambio el derecho positivo se contiene e
instituye en la ley escrita
(a) otorga esa autoridad
 (3) La ley escrita no puede dar fuerza al derecho
natural ni disminuirla
(4) Si la ley escrita esta en contra del derecho natural
entonces
(a) es injusta
(b) no tiene fuerza para obligar
(c) el derecho positivo es solo aplicables
cuando es indiferente al derecho natural
(5) Pero antes de declarar una ley injusta debe de
agotar todos los medios

III. Capítulo XII: La Construcción de los Esquemas Jurídicos (Andrea)

A. La construcción es la actividad jurídica por ​excelencia​.
1. Esta deriva de la ​incomprensión de los profanos​ a los
juristas.

a) Los ​profanos ​consideran que los ​juristas formulan

estas teorías rebuscadas​ que ​pierden ​su s​entido
natural​ y concluyen en ​malabarismo​.

b) Para​ Rodolfo Von Ihering​ considera que es el ​único

medio​ que provee el ​derecho ​para ​regular ​el proceso
de esta materia en la práctica por una ​necesidad​ que
esta misma crea.

c) Derecho>medio>necesidad>regular.

B. La ​plenitud del derecho no se puede alcanzar, ​o al menos por el

momento, puesto que está compuesto de:
1. La ​Sociología, Filosofía y moralidad

a) Se llama Derecho Natural a aquel que se preocupa por el

bien común.

2. Es decir: el ​jurista depende de otras ciencias auxiliares​ para

formar normas de carácter jurídico. (Correlacionado con temas
previos.)

C. La construcción jurídica es arte.

Autores ​que emplean la palabra, “técnica”. ​Rodolfo von Ihering, Francisco

Geny, Juan Dabin, Pablo Roubier.

Primera acepción​ de la palabra técnica. En este contexto, la palabra técnica​ es el

sinónimo para construcción jurídica.

● El ​Arte jurídico trata de perfeccionar​ la forma, es decir el método técnico y

 el mecanismo técnico. “El proceso”
● Para​ Rodolfo Von Ihering​ considera que la “técnica” comprende toda
actividad técnica y artística.
● Geny ​establece que es imperativo explicar el ​lado artificial​ del derecho,
osea lo que es propiamente construido, en oposición a lo que siempre se ha
dado.

También se menciona que el ​Arte del Derecho​ versa sobre la construcción del
contenido ​de normas jurídicas.

La ​técnica ​versa sobre su formulación externa y ​exterioridad​.

◈ hombre ​en la ​realidad​, en base a la realidad y ordenar esa realidad.

◈ La ​actividad Artística​ debe de contemplar lo ​justo ​y por ende ​ayudar

a perfeccionar ​al hombre quienes aplican estas normas jurídicas.

⬩ La ​justicia ​= lo que ​debe de ser​ la sociedad.

⬩ Abstracción ​= que se funda sobre las ​realidades ​de la

sociedad.

⬩ Ihering menciona que los juristas de la ​Roma ​Antigua ​practicaban el

Arte del Derecho​, pero ​no la Ciencia Jurídica.

⬩ El Arte precede a la Ciencia.

⬩ El Arte = instinto

⬩ Ciencia Jurídica = Conocimiento reflexivo.

D. Los esquemas jurídicos y el método de la construcción jurídica.

● Los esquemas ​sirven para sensibilizar las abstracciones o
conceptos que por su naturaleza no pueden darse a ninguna
sensación o percepción.
● En un terreno filosófico, ​Kant explica que la razón pura (por
medio de la imaginación) abstrae, de la masa múltiple de los
conocimientos sensoriales, aquellos determinados modos de
ser que se dan regularmente en las cosas y que él le llama
“esquemas”​.
De acuerdo con lo explicado, podemos ahora enumerar las
características de los sistemas que son :
1. Son el producto de la abstracción.
2. Pero no son un producto arbitrario, sino que deben de estar de acuerdo con
la realidad.
3. Más aún, la realidad impone límites a la artificiosidad del proceso abstractivo
y sugiere las grandes líneas del mismo;y
 4. Son construidos con un fin práctico(de demostración o de aplicación).
Todas las disciplinas del saber humano construyen esquemas. En efecto, todas,
ellas, después de observar la realidad, abstraen de la misma y conforme al interés
que les es propio.
Aquellos denominados modos de ser que se dan regularmente en las cosas y los
formulan en esquemas.
El fin práctico de la construcción del esquema será poder llegar, por medio de éste,
a la fundamentación de una afirmación que se considera verdadera: si es artística (
como es el caso de la construcción jurídica), el esquema debe servir como
instrumento de realización de aquel formal de perfeccionamiento humano que
propone la disciplina (la Justicia, para el Arte del Derecho).
construcción jurídica, puesto que observa la realidad de acuerdo con el interés
propio del Derecho, y puesto que su fin siempre es el mismo (ordenar la realidad
jurídica conforme a Justicia), está sujeta a las mismas reglas constantes de
proceder (al mismo método de construcción) que estudia la Ciencia Jurídica.
Los esquemas Jurídicos podrán variar en matices y precisiones de acuerdo con el
tiempo y el país de su construcción, pero siempre guardarán una semejanza
fundamental nacida de la aplicación del mismo método artístico.
◈ La educación jurídica puede adquirirse con el estudio de una sola legislación
positiva.
◈ El jurista posee así una ciencia más general no sujeta a la patria en que vive,
y que ningún cambio de las leyes altera.
◈ La educación jurídica elevándose por encima del derecho natural concentra
en un mismo terreno neutral e internacional a los juristas de todos los pueblos
y de todas las épocas.
◈ El método Jurídico no es una regla exterior, arbitrariamente aplicada al
Derecho; es el único medio suministrado por el mismo Derecho.
◈ Los Esquemas Jurídicos son las partes unas más sencillas y naturales, otras
más nobles y delicadas.
◈ Son creación de la voluntad de la Autoridad a base de las dos coordenadas
de qué hablamos arriba lo que son : los ideales de Justicia y las
circunstancias históricas).
◈ NO confundir los esquemas jurídicos con su formulación en definiciones y
reglas.
◈ La formulación es la forma y pertenece a la Técnica, en tanto que los
esquemas son la materia construida artísticamente.
◈ El método de la construcción jurídica presupone tanto el conocimiento de los
datos jurídicos como el haber aceptado una valoración sobre los mismos.
◈ En la ​construcción jurídica, las verdades y valores ya no son los objetos de
una actitud contemplativa sino constituyen los materiales que hay que
manejar en función de su utilidad para forjar un instrumento de regulación
 social.
E. La Abstracción Jurídica
“abstracción” es la operación intelectual que separa de un todo concreto
intuitivamente dado una característica o aspecto incapaz de existencia
independiente.

Esta separación no pertenece al orden de la realidad física sino al de la mente; ​su

resultado es un concepto

Vamos a distinguir en el método de abstracción jurídica, tal como es empleado en

las construcciones jurídicas, tres operaciones diferentes;

a) La reducción lógica de los datos jurídicos.

En la etapa más primitiva del Derecho, cada caso recibe un tratamiento singular, es
decir, cada caso es conocido en su singularidad concreta, es valorado conforme a
Justicia atendiendo a las personas que intervienen y recibe su solución sin atender a
la semejanza que pudo tener el caso reciente con otros casos anteriores.
*nuevo formalismo" en el que los datos jurídicos han sido reducidos lógicamente a
esquemas jurídicos ya muy elaborados pero sin perder de vista la realidad de donde
brotaron y en la que deben servir de instrumentos ordenadores.
Lo que hace la ​abstracción jurídica ​es destacar y unificar en los esquemas
jurídicos aspectos de la realidad que interesan al Derecho.
1) Unificación en el esquema de aspectos separados de la realidad:
Es lo más común. Aquí entran la mayoría de los conceptos jurídicos (persona,
derecho subjetivo, contrato, acción, ete.).
2) Distinción en el esquema de aspectos unificados en la realidad
El jurista se da cuenta que una misma realidad puede a veces ser considerada
desde dos o más puntos de vista y que cada uno de ellos exige un trato diferente.
3) Sobrevivencia en el esquema de una realidad desaparecida:
La muerte real de una persona no coincide con su muerte jurídica.
4) Preexistencia en el esquema de una realidad aún no existente:
Esto es menos común, pero no faltan ejemplos. Aunque la capacidad jurídica de una
persona física se adquiere por el nacimiento, “desde el momento en que un
individuo es concebido, entra bajo la ción de la ley y se le tiene por nacido para los
efectos declarados en el presente Código" (art. 22 del C. C.).
5) Desconocimiento en el esquema de realidades existentes:​ En la primera
parte del artículo 2224 del C. C. se dispone: “El acto inexistente por la falta de
consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal
alguno" (cfr. art. 1794).
6) El esquema presupone una realidad no demostrada:
El Derecho no pocas veces se ve obligado a reconstruir, de acuerdo con la conducta
que se considera normal en los hombres y mientras no se pruebe lo contrario,
situaciones jurídicas que de no hacerlo así.
7) Fingimiento de realidad no existente:
Los esquemas así abstraídos reciben el nombre de "ficciones de Derecho". Por la
fictio iuris “se simula que ocurrió algo no sucedido o que aconteció aquello que
realmente no tuvo lugar".
b) La parte que tienen las valoraciones en la misma.

La abstracción jurídica no es estrictamente un proceso meramente lógico; es antes

que nada una operación artística.
c) La concentración constructiva.

Pero el Derecho no se compone únicamente de "disposiciones aisladas por las

cuales el legislador aplica inconscientemente un principio".
F. Diversas Especies de Esquemas Jurídicos.
● Forman la estructura de las normas y figuras jurídicas
● s​e clasifican en: Empíricos y Jurídicos puros.
● atienden a la naturaleza
● son definidos a su fin.
● persona moral
Aforismo o principio jurídico
● exigencia de los cuerpos jurídicos
● pacta sunt servanda:​ hay que cumplir la palabra dada
● possessor pro domino habertur: al poseedor se le tiene por dueño
● scienti et consentienti non fit injuria: al que lo sabe y lo consiente, ningun año
se le hace
● Res cum sou onere transit: la cosa se transmite con sus cargas.
● presunciones de derecho
● principios de conducta que no corresponden siempre a la realidad.
● Standard jurídico: ​se presume conforme a prototipos normales de conducta​.
● Ficciones del derecho.
● se formulan en aforismo jurídicos
● la carga de la prueba incumbe al actor
● los hechos no negados no necesitan pruebas
● carece de culpa el que sabe una cosa pero no puede prohibirla
● Instituciones jurídicas.
● “ Las instituciones son entidades estructurales animadas de una ideología
jurídica particular por la cual se plasma con bastante exactitud en el orden
jurídico la idea de finalidad, puesto que para realizar los fines que ellas
postulan se extienden a veces sobre todos los campos del Derecho.”
.Hermann Bekaert
● Sistemas de derecho.
● Es la concentración de los esquemas jurídicos
● se expresa normalmente en legislación positiva.
● La Dogmática Jurídica.
● Los esquemas deben ser formulados de alguna forma. Nosotros mismos,
para explicarlo, no hemos podido evitar el acudir a su formulación técnica.

● no se debe confundir el esquema, que en esencia es algo ideológico, con su

más o menos acertada formulación en palabras.

● Pueden darse muy bien los casos o que la ideología esté presente animando
el espíritu de un sistema de Derecho sin llegar a ser formulada a ninguna de
las normas del Derecho Positivo en que se formula ese sistema, o que la
formulación no exprese con toda claridad las ideas de los esquemas.

● La formulación de los esquemas, que se encuentra en las definiciones y en

las normas del Derecho Positivo, es una actividad de la técnica del lenguaje
jurídico.
● Los diferentes sistemas de Derecho se sirven de un mismo lenguaje técnico
jurídico; entonces, una misma palabra adquiere sentidos diferentes.
● El sistema sovietico de derecho habla de poderes ejecutivo y legislativo de
“derechos fundamentales de los ciudadanos”, cde propiedad.
● la ​elaboración de los esquemas jurídicos , el jurista da por presupuesta,
como algo que no requiere prueba, la existencia y validez de la ideología
filosófica que le mueve.
● El jurista ​las referirá al filósofo pero, en su elaboración artística del Derecho,
procederá como si esas deudas ya hubieran sido disparadas por el filósofo.
● El jurista ​procede en la construcción jurídica admitiendo con fe ciega
determinadas afirmaciones de carácter filosófico jurídico que sustentan
todas las estructuras fundamentales de su sistema; las admite como si
fueran “dogmas”y de allí el nombre de “d ​ ogmática jurídica” que se da al
conjunto de esas afirmaciones filosófico-jurídico.
● La tradición jurídica de una nación, se pueden multiplicar las teorías jurídicas,
se distinguen los enfoques de un autor.
● El patrimonio de los juristas no se refleja únicamente al encarar una
institución jurídica aislada, sino que llega a contribuir una filosofía del
Derecho.
● Rene David, hablando de los cinco principales sistemas de Derecho en los
que reune los Derechos Positivos actualmente existentes en el mundo, dice:
“El primero en del mundo occidental, está fundado sobre los principios
morales del cristianismo, sobre los principios políticos y sociales de la
democracia liberal y sobre una estructura capitalista”
● La Dogmática Jurídica viene a probar la íntima ​relación de la filosofía con el
proceso artístico del Derecho.
● La Dogmática Jurídica de unidad filosófica a los conceptos, principios e
instituciones de un sistema jurídico; su comprensión y dominio es lo que hace
al jurista.
IV. Capítulo XIII: La Aplicación de los Esquemas Jurídicos (Dany)
A. FASES EN LA APLICACIÓN DE ESQUEMAS JURÍDICOS
1. Esquemas se construyen para ser instrumento de un orden
justo.
2. Para qué ideales de Justicia se apliquen en la comunidad,
deben pasar por 3 fases de aplicación.
3. Formulación, interpretación y ejecución. ​*Tienden a ser
prácticos al momento de realizarse para el fin que fueron
hechos y se basan en las disposiciones de los esquemas
jurídicos.
4. FASE 1: formulación
a) Se formulan los esquemas jurídicos en conceptos,
fórmulas y ordenamientos.
b) Deben ser precisos, claros y accesibles.
c) Es obra del lenguaje técnico jurídico y la técnica
legislativa.
5. FASE 2: interpretación
a) Se interpretan los conceptos, normas y ordenamientos
que ya fueron formulados.
b) Es fruto de la técnica de la interpretación del Derecho.
6. FASE 3: ejecución
a) Ejecutar las directivas interpretadas previamente en la
comunidad.
B. EL LENGUAJE TÉCNICO JURÍDICO
1. El hombre necesita del lenguaje.
2. Hay formulaciones imprecisas de un pensamiento rico y
profundo, al igual que hay formulaciones claras de un
pensamiento pobre.
3. DIferencia está en la habilidad técnica de manejo de palabras
fórmulas y lenguaje
4. Los juristas necesitan dominar el lenguaje para transmitir su
pensar.
5. De nada sirve tener buenos esquemas jurídicos y no poderlos
formular de forma clara y accesible para los que tienen que
aplicarla en su vida.
6. El lenguaje también debe ser uniforme: mantiene sin
variaciones los sentidos de las palabras.
7. También debe de ser preciso, pues se debe evitar la
interpretación en otro sentido de la palabra o fórmula.
8. Para que la formulación de un jurista sea preferida de otras,
debe darse una aceptación general e inconsciente.
 9. Este lenguaje se toma del lenguaje vulgar y de otros lenguajes
técnicos como de Economía, Política, Contabilidad, Moral o
Sociología.
10. El lenguaje cambia con el tiempo, por lo que la utilidad de dicho
lenguaje puede cambiar al darse diferentes significados a
palabras.
11. Aún así, el jurista puede precisar y transformar los sentidos de
palabras y fórmulas.
12. Ejemplo: “menor”, “obligación de dar alimentos”, “cuerpo del
delito”.
13. Pueden ser palabras aisladas o unidas que adquieren un
sentido propio en el lenguaje técnico jurídico.
14. Toda norma jurídica es expresada en una fórmula.
15. Un principiante para redactar tendría que apoyarse de
formularios ya publicados.
16. Incluso muchos escribientes de juzgados llegan a dominarlo
mejor que los abogados jóvenes. Esto es prueba de la
diferencia que hay entre Técnica y Ciencia del Derecho.
C. LA TÉCNICA LEGISLATIVA
1. La técnica legislativa es la disciplina que atañe a la elaboración
y formulación de los ordenamientos jurídicos que es necesaria
para formular los esquemas jurídicos en leyes o códigos.
2. Las leyes agrupan las disposiciones relativas a una misma
materia ej. La ley de sociedades mercantiles
3. Los códigos agrupan todas las disposiciones relativas a una
rama del derecho ej. Código del comercio
4. Lo relativo a una misma materia debe quedar agrupado y
separado lo que se refiera a otras cuestiones. Además cada
artículo debe tratar solo una cosa es una mala técnica
legislativa el amontonar dos o más cuestiones en un mismo
artículo.
5. Hay que distinguir entre los artículos que expresan normas
jurídicas y los que contienen definiciones. Toda ley debe ser
parca en dar definiciones, pues no es su papel el ofrecer teorías
a los juristas; sin embargo, para mayor claridad de las
disposiciones de la ley, es necesario definir muchos de los
términos empleados
D. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LA LEY
1. Para García Maynez interpretar es desentrañar el sentido de
una expresión. Se interpretan las expresiones para descubrir lo
que significan. Interpretar la ley es descubrir el sentido que
encierra. La ley aparece antes nosotros como una forma de
expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos
escritos sobre el papel, que forman los artículos de los códigos.
 2. Para que haya interpretación de la ley debe existir un precepto
jurídico que en alguna forma pueda cubrir las circunstancias
imprevistas. Pero puede presentarse el caso en que se den
circunstancias que no sólo no ha previsto el legislador sino que
no pueden ser dentro de la posible interpretación de la Ley.
3. El juez deberá darle solución aunque no haya ningún precepto
jurídico aplicable al caso, en virtud del postulado de la plenitud
hermética del derecho.
4. Esto establece que de existir una Laguna el juzgador debe
llenarla. Casi todos los códigos disponen en que situaciones de
este tipo hay que recurrir a los principios generales del derecho,
derecho natural o a la equidad. Pero la actividad del juez no es,
en esta hipótesis interpretativa sino constructiva. Se dice bien
que el juez integra las lagunas de la ley
E. DIVERSAS CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY
1. AUTÉNTICA: si el intérprete es el mismo legislador de la ley
2. JUDICIAL: si el intérprete es el mismo legislador de la ley
3. si es el juez el que interpreta la Ley por medio de su sentencia.
4. DOCTRINAL: si es interpretada por un particular. También
recibe el nombre de privada por no tener valor más que de una
opinión privada
F. LA HERMENÉUTICA JURÍDICA COMO ARTE Y TÉCNICA
1. La hermenéutica jurídica es la disciplina que estudia y
selecciona los métodos de interpretación de las leyes. Del papel
que se reconozca al juez en la aplicación del derecho
dependerá que la hermenéutica sea arte, técnica o ambas
cosas
2. Se puede considerar al juez un mero funcionario encargado de
aplicar sin discusión alguna las normas del legislador. La
función del interpretadora del juez no sería más que una técnica
encaminada a reconstruir el sentido que quiso dar el legislador
3. Por otro lado, la escuela del libre derecho llega hasta autorizar
al juez a prescindir de la ley a la solución que él considere más
justa . En este caso la interpretación del juez sería un arte
creador de derecho. Un arte judicial que vendría a suplantar el
proceso artístico del legislador
G. EL MÉTODO IMPERATIVO EXAGÉTICO
1. Este método es de interpretación gramatical para ser
respetuoso del texto legal (​Interpretación Literaria​) mediante
la ​comprensión de las palabras exactas que vienen en la
Ley.
2. En la promulgación de la ​legislación napoleónica se creó un
Código Civil con la finalidad de ​acabar con la anarquía y la
confusión de un Derecho no Codificado.
 3. Anarquía: Ausencia del Poder Público.
a) Ausencia total de la estructura gubernamental en un
Estado.
4. Exégesis: Es la interpretación de algo y esto puede ser de la
obra de algún autor o de un texto en concreto.
5. Este método también está hecho para ​acabar con las
injusticias ​de un Derecho a base de privilegios y de fueros.
Este método debe de ​saber interpretar lo escrito por el
legislador (Interpretación Gramatical).
6. Pasos del Método Interpretativo Exegético:
a) Hay que hacer una interpretación gramatical.
b) Hay que reconstruir la intención del legislador.
c) Se utilizan los comentarios y las notas de los que
participaron en la elaboración legal para el correcto
entendimiento del intérprete (Como la Ley de Citas en
Derecho Romano).
d) Si es necesario se acuden a los principios generales del
Derecho.
7. Algunos Principios Generales del Derecho:
a) No se puede obligar a lo imposible.
b) Las convenciones de los particulares no derogan al
Derecho Público.
c) Lo que no está prohibido está permitido.
d) El primero en tiempo es primero en derecho.
e) El que afirma está obligado a probar.
f) La más pequeña variación en el hecho hace variar el
derecho.
g) Lo lícito no siempre es justo ni honesto.
8. El Jurista de la ​Exégesis​:
a) Se considera superior a la ciencia del legislador que
la de los jueces.
b) Pretendía acabar con la anarquía de las soluciones
nacidas de las múltiples ciencias de los jueces.
c) Dice que la objetividad de la Ley está por encima de todo
sistema de privilegios y exenciones (Liberar de culpa o
carga a una persona).
9. Certeza Jurídica​: es el ​valor que debe de ser ​protegido por
todo método ​de interpretación de la Ley​, ya que el Derecho
no puede cambiar ​por las diversas soluciones judiciales (El
Juez no puede hacer a un lado las soluciones dadas por la Ley).
H. LA ​ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
1. En Alemania se dio esta escuela y se enfocó más en la Justicia
que en la Certeza del Derecho (Interpretación Gramatical).
Propone facultar al juez para que pueda resolver fuera de la Ley
 y que se resuelva de lo considerado justo por la sociedad (Ver
por la vida social).
a) Juristas ----> Justicia
b) Justicia ----> Para cada caso
2. Confrontación de Posiciones:
a) Inmovilidad del Derecho
b) Justicia del Caso
I. ¿QUÉ DEBE INTERPRETAR EL JURISTA?
1. Interpretar la ley = re-pensar algo ya pensado
2. Braudry-Lacantinerie:
a) Según la voluntad misma que ha presidido su origen
b) Desprenderla de sí misma y hacer variar su contenido
c) Doblegarla a las exigencias de la hora presente
d) La ley ha sido creada para planear sobre las
circunstancias contingentes del medio
e) El medio rige a la ley
3. Voluntas legislatoris: voluntad del legislador
a) “¿qué quiso decir, realmente el legislador?”
b) Fosiliza al derecho en la época y mentalidad del
legislador
4. Se debe interpretar el sentido de la ley.
5. La ley se independiza de sus autores y empieza una vida
propia, sujeta a los cambios de la evolución social y el progreso
de las ideas.
a) La ciencia del legislador es imperfecta porque está ligada
a circunstancias e ideas.
b) Se valora a los juristas posteriores como más aptos a la
hora de adaptar contenido legal.
6. Existe el peligro de la independencia del texto de la ley; el
intérprete posterior.
a) ¿En qué reside la esencia del texto? (meta hacia la que
se dirige).
(1) valoración: una conducta es valiosa, se le protege
y se sanciona.
b) ¿Cómo conocer la esencia del texto? (técnicas
aplicables).
J. TÉCNICA DE INTERPRETACIÓN
1. Fin: descubrir las valoraciones contenidas en las normas
jurídicas.
2. “Aclarar el criterio axiológico válido”
a) Método gramatical: desentraña el sentido del texto
valiéndose en el sentido corriente de las palabras.
b) Método ideológico: entender la ley en su contexto
jurídico.
 3. Da libertad al intérprete, lo sujeta a una investigación científica y
busca descubrir más que solo el derecho positivo.
K. APLICACIÓN DE LOS ESQUEMAS JURÍDICOS
1. Ejecución: voluntaria y coaccionada.
a) coaccionada: ejecución forzada por los órganos de
autoridad.
(1) ejemplo: multa, embargo, arresto, etc.
2. medidas de carácter coactivo: apercibimiento, prevención y
amonestación.
3. Para que la ejecución proceda se necesitan los siguientes
requisitos:
a) Que exista un título ejecutivo.
b) Que esté legitimada activamente quien pide la ejecución.
c) Que esté legitimada pasivamente contra quien se pide la
ejecución.
d) Que la ejecución no esté prohibida por la ley.
4. La ciencia del derecho: La ejecución sólo puede realizarse
dentro de los límites precisos del orden legal; es decir es un
procesos definido por la ley.
L. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN

Escuela de la Libre Investigación

Derecho Libre
Exégesis Científica

La ley escrita El espíritu de la ley a La realidad

CRITERIO través de la ley histórica
escrita cambiante

FIN DEL La voluntad del La voluntad de la ley La justicia del

MÉTODO legislador: caso

1. Lo que quiso Los valores de Las ideas de

decir justicia que trataba de justicia
INVESTIGA 2. Lo que habría proteger el legislador imperantes en la
querido en un sociedad actual
imprevisto

1. Historia del 1. Historia del Sociología de los

TÉCNICAS derecho derecho sentimientos de
2. Dogmática 2. Dogmática justicia
 jurídica jurídica actual

Certeza jurídica Respeto a la ley; Adaptación de la

adaptación razonada realidad
VENTAJA
a la realidad
cambiante

Rigidez ante la Inestabilidad

INCONVENIE realidad jurídica:
NTE anarquía
subjetiva