Realismo Jurídico

Es el tercer paradigma.
Dice que no hay un cumulo de normas pensada para todos los actos que queremos
prohibir.
El modelo realista no es el modelo continental europeo como el nuestro, que lo que
hace es, cuando una conducta no nos gusta, le ponemos una sanción.
Casi todas las leyes tienen algún tipo de conducta que tiene una pena porque no le
gusta al Estado que cometamos ese acto antijurídico, acto que lo vuelven antijurídico.
En otros modelos, como en el anglosajón, hay un nivel de normas mínimas que regulan
el sistema, y todo lo demás se basa en las decisiones de los tribunales o de los jurados.
Cuando llegamos a la idea de qué es lo que el Derecho trabaja, para Kelsen, el Derecho
trabaja normas jurídicas, en definitiva, conductas prohibidas a las cuales se les adjudica
una sanción.
En cambio, el Realismo no analiza conductas, sino, hechos jurídicamente relevantes.
Analizan la conducta en un marco fáctico.
Ellos van a decir que existen conductas que generan un reproche social y un conflicto
tal, que amerita que intervenga el poder judicial para resolver ese conflicto.
Esas conductas son aquellas que van a llevar a que un juez o un jurado intervenga,
resuelva el conflicto que se genera entre dos partes: la acusación y la defensa.
Estos hechos jurídicamente relevantes son más que una conducta, son todos los
elementos constitutivos: el cómo (cómo la mató, si era de día o era de noche, con qué
la mató, qué cantidad utilizó de veneno).
Todos estos elementos que rodean a la conducta son lo que va a ser determinante
para que el juez o el jurado tome una decisión: culpable o no culpable.
Ellos van a decir que existen hechos jurídicamente relevantes no iguales, pero sí
parecidos, y esos parecidos van a ser el punto de cruce: homicidio por
envenenamiento-homicidio por envenenamiento (pero en cada caso un veneno
distinto, por ejemplo: cianuro y otro veneno).
Cómo los jueces o jurados analicen los homicidios cometidos por cianuro van a ser lo
que se llame una corriente jurisprudencial, es decir, un cumulo de sentencias de un
juez o de diferentes jueces que van a decir que, frente a ese tipo de sustancia, la
solución es tal. Inclusive se pueden contradecir, uno puede decir es tal y otro puede
decir es tal, ser diferentes, pero porque se analizan cuestiones muy puntuales, por eso,
en las películas norteamericanas, van a decir: “Me remito al fallo…” porque está
haciendo referencia a cómo otro juez valoró un detalle que a mí me interesa, que a mí
me sirve.
El juez verá si toma o no cabida en ese argumento, pero por lo pronto, lo que ellos
plantean es que el Derecho está en constante construcción, no se basa en normas
predispuestas a conductas prohibidas que van a ser sancionadas, sino, se basa en esa
constante construcción de sentencias nuevas que analizan hechos jurídicamente
relevantes y que van a dejar sentado una opinion respecto de diferentes elementos
(formas, modos, tiempos y demás).
Un elemento determinante dentro de un hecho jurídicamente relevante es la
nacionalidad.
Uno de los primeros autores es Holmes.
Holmes era ministro en la Corte Suprema de Justicia Norteamericana. Él lo que dice es
que el Derecho no es mas ni menos que la predicción de lo que van a decir los
tribunales o el jurado.
Él va a acentuar la teoría en la tarea del abogado. El abogado de parte, lo que va a
hacer es tratar de predecir qué es lo que el tribunal, el juez o el jurado va a tomar
como decisión. Y él dice: El abogado tiene que ver al Derecho, a la forma de manejarse
dentro del mundo de lo jurídico, con los ojos del “hombre malo”.
La traducción de “malo” es incorrecta. Es con los ojos del hombre perspicaz, vivo.
Lo que Holmes dice es que el abogado va a tener un montón de materia probatoria.
Van a estar los testigos, la prueba instrumental: las balas, los restos de sustancias
(estupefacientes, sangre, semen, saliva, las huellas digito pulgares que se levantan de
la escena del crimen). Todo eso va a terminar en lo que llamamos un juicio oral o
debate abierto. Y en ese debate abierto, el abogado tiene que tratar de predecir qué
pasa en la cabeza de los jurados y en la del juez.
Eso lo va a hacer transmitiéndoles a los que van a tomar la decisión una idea de lo que
pasó el día del hecho.
Pero hay una realidad, la víctima y el imputado saben qué pasó el día del hecho. Los
testigos tienen una mirada periférica, o sea, es lo que ellos vieron de lo que pasó. Pero
los que saben qué paso son la víctima y el imputado.
Nuevamente las versiones son contradictorias, por ende, cada abogado tiene que
remar una teoría que llamamos Teoría del Caso.
La teoría del caso es un relato de lo que pasó ese día. La van a fundar en lo que digan
los testigos, en las pruebas que se recolectaron en la escena del crimen, en lo que
dicen los expertos, los peritos balísticos, en función del tipo de impacto, la distancia, el
tipo de arma que se utilizó, o los peritos dactilógrafos que van a decir cómo prueban
que esa huella dactilar que estaba en el arma coincide según los surcos papilares y las
crestas papilares del digito pulgar del imputado.
Todas estas cosas el abogado tiene que tenerlas en cuenta. Pero Holmes va a decir: el
juego es tratar de vender la mejor versión de lo que pudo haber pasado en beneficio
del cliente. Siempre en beneficio del cliente.
Eso depende de cada caso.
Hay testigos a favor nuestro, adversos, peritos con muchísima confianza y otros con
menos confianza.
En los testigos que son propios, lo bueno es usar preguntas abiertas que relaten:
¿Cómo fue ese día? ¿Qué hizo ese día? ¿Dónde estaba ese día?
O preguntas cerradas cuando quieren remarcar algo: ¿Lo vio o no lo vio? Hay una sola
respuesta.
Según cada tipo de preguntas, le va a servir más o menos para probar su teoría del
caso.
Si el perito es alguien que medio que le va a jugar en contra, la intención va a ser
desacreditarlo (decir que es alcohólico, que dijo cosas contradictorias en el pasado,
etc.) Cualquier medio, no importa el camino. El fin justifica a los medios para llegar a
esa situación.
De hecho, también hay que conocer la cabeza del juez.
Los abogados tienen la posibilidad de sacar jurados sin fundamentar por qué.
En Estados Unidos, el jurado representa la población del Estado.
El jurado también es manipulable.
Otro autor es Frank.
Él se pone del otro lado, del lado del juez.
Dice que el Derecho tiene que ser visto desde la perspectiva del juez, y no desde
cualquier juez, sino el de primera instancia, el primero que toma el caso.
Las otras instancias de revisión, las cámaras revisoras, los cursos de apelación y demás,
revisan la sentencia tomada.
Pero el juez de primera instancia, más allá de explicar la sentencia, hay algo que en la
sentencia no se puede transmitir, que es qué pasó en la sala de audiencias.
La tensión que había, cómo hablaba cada parte, la teoría del caso, escuchar a cada
testigo, todas esas sensaciones que el juez tiene a la hora de tomar una decisión, la
cámara no la ve. Solamente ve lo escrito.
Por eso Frank dice: El eje está en el juez de primera instancia. En él recae la tarea de
hacer el Derecho, porque él es el que dicta la sentencia.
Los revisores nada más revisan cuestiones normativas, porque el que realmente hace
el Derecho es el que está trabajando abajo, frente al caso, a las partes en el recinto
cerrado de la audiencia.
Hay otro autor que se llama Cardozo.
Él sostiene que hay veces en la que no hay antecedente ni norma para solucionar un
caso.
Dice que se presenta una laguna del derecho donde no tiene de dónde agarrarse para
dictar una sentencia.
Hay un camino de análisis.
Lo primero que tiene que hacer como juez es ver cuál es el principio jurídico del caso.
Todo caso va a tener un principio jurídico.
Por ejemplo, en un caso de homicidio, el principio jurídico es la vida. En un caso de
robo, el principio jurídico es la propiedad privada.
Cardozo dice que hay que sacar el principio que está dentro del caso.
Una vez que saco ese principio, tengo que analizarlo por dos vías: la vía filosófica,
planteando qué se entiende por ese principio, y por la vía histórica, planteando cómo
ese principio fue analizado históricamente en diferentes sentencias, cómo
históricamente ese principio evoluciona o involuciona. En base a eso se toma una
decisión.