El mito de la ponderación – García Amado

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la ponderación me persigue y bueno entiendo que es para bien y que el interés repetido y de
tantas personas por este tema obedece a que hay en el fondo un asunto importante un
problema que merece ser tratado y analizado una y otra vez voy a replantear en buena
medida repetir mi enfoque crítico sobre la ponderación y
3 TESIS PRINCIPALES:
PRIMERA TESIS: ponderar significa meramente valorar y por tanto es otro modo de
denominar a ese aspecto crucial de la discrecionalidad judicial.

Siendo así, no habría mucho que discutir puesto que neoconstitucionalistas, los
moralistas como alexis o como Atienza y los positivistas estarían en el fondo muy
de acuerdo y sólo cambiaría la terminología y algunos pequeños detalles. Por tanto,
si hay debate es porque la ponderación (desde su punto de vista) está muy cercana a
las llamadas historias de la única respuesta correcta en derecho que eran las teorías
de la escuela de la exégesis francesa en el siglo 19 y las alemanas en el siglo 19.

En su momento no se denominaba así, sin embargo, lo que sostenían era que había
una respuesta única correcta para cada caso y que sólo hay que contar con el
instrumento o el método el modo de razonar que permita extraer en cada ocasión
para cada caso esa respuesta correcta única eso que en el siglo 19 se creía y ha
reaparecido en al final las últimas décadas del siglo 20 en buena medida de la mano
del Dorwing. Esa respuesta correcta única que no nace de la conciencia del jugador
sino que es ofertada por el mismo sistema jurídico así lo plantea working en su
primera gran obra los derechos en serio.

El método que nos ayuda al llegar a esa solución debida para cada caso y la
objetivamente correcta y única correcta o casi en cada caso de ese método es la
ponderación. Ponderar es sinónimo de valorar con un alto componente de
discrecionalidad, de subjetividad bien intencionada del juez

No existiría gran contraposición entre positivistas y alexianos o dorkinianosporque

una de las señas de identidad del positivismo del siglo XX es justamente esa afirmar
la discrecionalidad del juez como componente inevitable inexorable de la decisión
judicial.
entonces esa será la primera tesis que si repito si ponderar es lo mismo que valorar
discrecionalmente no tenemos nada que discutir pero que no es ese el planteamiento de
alexis y los alexianos.
SEGUNDA TESIS:
Con el método de la ponderación de Alexis lo que se pretende es sustituir el razonamiento
jurídico por el razonamiento moral. Es por ello, que cuando se va a buscar solución a un
caso desde la perspectiva de Alexis se buscará la solución justa moralmente debida, de
forma que cuando en ese razonar del juez lo que descubre es que la solución moralmente
justa no es la misma solución jurídicamente debida en ese caso tiene que prevalecer la
moral sobre lo jurídico sostiene Alexis.
Yo soy crítico con esta reducción de lo jurídico a lo moral. Min 9:57

la ley vigente y además legítima aplicable a cada caso solamente rige para ese caso mientras no
conduzca en ese caso a una solución injusta que yo mantengo que está teoría este enfoque
además de ser difícilmente compatible con los postulados constitucionales precisamente propios
del estado democrático de derecho el estado constitucional democrático y social desde hecho
cada una desde que escasamente compatible con ese modelo constitucional esta solución en el
fondo esta teoría de estas tesis son profundamente reaccionarias porque y descartan aminoran el
valor y el significado de esa gran conquista de la modernidad y de la política de los derechos de los
ciudadanos que es la idea de ley general y abstracta como el que vincula al juez y sus decisiones

Por tanto, según la tesis digo será que en la teoría de la ponderación material de los principios y de
la ponderación del estilo de alexis quiere infravalorar la ley general y abstracta el derecho positivo
para que en el razonamiento del juez se ha superado el derecho por la moral.

Es de mucho gusto en particular de personas con cierta idiosincrasia fuertemente religiosa o con
un temperamento poco dado a ceder ante las pautas establecidas por la voluntad general.

TERCERA TESIS:
El principio mismo de la ponderación es anti garantista, no es protector de nuestro derechos
sino que es la más peligrosa arma que contemporáneamente se está utilizando o puede
llegar a ser utilizada para disolver nuestros derechos fundamentales y que puede hacerlos
ceder en través del juicio de sus titulares en la de perjuicio de los ciudadanos.
Ese debate sobre ponderación nace de en el siguiente caso: Ejemplo.
Cuando el juez Baltasar Garzón era el juez de instrucción de la audiencia nacional en
España le tocó instruir un caso penal conocido como el caso de las de la trama Gürtel. Era
un caso de corrupción política y económica había unos en prisión preventiva e investigados
por los delitos de corrupción como digo tales como blanqueo de capitales, tráfico de
influencias, cohecho, etcétera.
La ley orgánica penitenciaria en su artículo 59 en España prohíbe que se intervengan las
comunicaciones de los presos, ahí entran por supuesto los presos preventivos con sus
abogados en la cárcel salvo que estén siendo investigados por terrorismo y que en ese caso
se autorice la intervención de las comunicaciones la autoridad judicial. La
constitucionalidad de esta norma había sido ratificada por el tribunal constitucional español
y por tanto en el sistema español ya no cabía tacha de constitucionalidad de ningún tipo,
aunque eso pueda parecernos discutible.
El tribunal constitucional español había explicado que se fundamenta esa norma en el
derecho de defensa que a su vez es parte del derecho de todo ciudadano al debido proceso.
Lo que hizo el juez fue ordenar que se interviniese las entrevistas en la cárcel de esos
presos con sus abogados. La justificación escrita que da razón cuando emite esa orden a la
policía para que disponga todo para esa intervención, para que coloque los micrófonos, la
justificación que garzón da se basa en los siguientes argumentos:
1. Son delitos graves, pero no son terrorismo

2. Es difícil obtener pruebas incriminatorias

3. Esos sospechosos son verdaderos profesionales y expertos en ocultar sus huellas o

todo rastro que los incriminen

4. Hay sospechas de que los propios abogados pueden ser parte de esa trama

5. Si algún fragmento de las grabaciones que resulta que contiene estrategias de

defensa en el proceso esa parte de la conversación entre los presos preventivos y sus
abogados debe ser borrada de las grabaciones de las cintas la policía.

Garzón sostiene que él y el fiscal oirán las grabaciones al completo y luego ellos deciden
que se elimina. Harzón fue condenado por prevaricato.
Los micrófonos se descubren y los abogados de esos presos interponen una demanda
solicitando que se declaren nulas todas las pruebas resultantes a partir de esas relaciones
por las grabaciones ilícitas, por ser grabaciones prohibidas por la ley.
El tribunal que examina ese asunto decide que, en efecto, son pruebas nulas.
Manuel Atienza escribe un artículo explicando que esa decisión mayoritaria del tribunal, la
decisión de declarar nula por ilegal la prueba resultante de esas intervenciones de las
comunicaciones en una cárcel es incorrecta, porque si el tribunal hubiera visto que en este
caso la regla que prohíbe las intervenciones de las comunicaciones de los presos con los
abogados, debía ser derrotada por un principio constitucional aquí concurrente que tenía
más peso por las propias razones que garzón había dado.
¿Cuál es ese principio constitucional según Manuel Atienza? Dice Atienza es el principio
de eficaz persecución del delito por el estado de su principio que no está expreso en la
constitución española pero que se puede inferir de otra serie de normas de la constitución
como es el hecho de que la constitución permite la persecución penal del delito
En ese caso de garzón tenía que haber derrotado a la regla.
SOSTENER LAS TRES TESIS
Primera pregunta:
Cómo podemos llegar a saber con algo de objetividad que en ese caso concurre y vence
porque tiene mayor peso ese principio constitucional de persecución del delito por el
estado.
Esta en el fondo la teoría de la norma de Alexis que dice que todas las normas de cualquier
sistema jurídico son reglas o principios. Cuando dos reglas entran en conflicto hay que
eliminar una de ellas, se produce la antinomia. Tal vez sea aplicar el criterio del lex
superior lex posterior, pero cuando concurren principios lo que hay que hacer es ponderar
porque los principios no son mandatos taxativos, sino que son mandatos de optimización.
Un principio puede ser ponderado contra otro principio, mandato de optimización contra
mandatos de optimización, o un principio puede ser ponderado contra una regla porque a
toda regla le subyace un principio.
Si aplicamos esto en nuestro ejemplo tenemos que a la regla que prohíbe intervenir las
comunicaciones de los presos en la cárcel por sus abogados les subyace el principio
constitucional del derecho a la defensa y del debido proceso.
Sólo los conflictos de reglas contra la regla se dirimen sacando del sistema una regla, pero
cuando el conflicto normativo será entre un principio contra otro principio un principio
contra una regla que hay que ponderar.
si todas las normas de sistemas son o principios o reglas, y si todo principio, por tanto,
puede derrotar a otro principio o a otra regla tenemos que todas las normas del sistema son
derrotables.
Demos por admitido que para ese caso no solo concurre la norma que prohíbe ese artículo
59 de la ley orgánica penitenciaria española que prohíbe intervenir las comunicaciones,
sino que concurre también un principio constitucional que dice que hay que perseguir
eficazmente el delito.
Como sabemos si vence uno entre una la regla con un principio suyo o si vence el otro
principio. Si decimos que eso se sabe valorando a criterio del juez, estaríamos en la idea ya
vieja y ciento por ciento positivista de que el juez goza de amplios márgenes de
discrecionalidad a la hora de valorar determinadas cosas. Min 25
estamos abriendo las puertas y diríamos a un nuevo ejercicio de discrecionalidad judicial
estamos dando a los jueces el poder excepcional.
La idea de ponderar principios subyace la idea de que esa ponderación no es tanto
apreciación discrecional del juez de turno cuanto (sino) constatación por vía del peso o
consideración objetiva de argumentos. Atienza lo que sostiene es los jueces se equivocaron
al ponderar y si se equivocaron es porque no supieron apreciar el peso diferente que
objetivamente tiene en ese caso la regla y que objetivamente correspondía aquellos delitos
activos delincuentes etcétera, es decir, está en el fondo la idea de que la respuesta en sí
objetivamente correcta, prácticamente la única respuesta correcta para ese asunto era la
derrota de la regla.
Esto es dar por jurídicamente bueno acorde a un principio constitucional explícito que se
hubieran intervenido las comunicaciones de los presos con sus abogados.
Cuando se plantean estas cuestiones el neo constitucionalista o el princialista dice lo
siguiente: la aplicación del derecho no es un simple silogismo.
El positivista responderá que eso lo que el positivismo viene afirmando que la aplicación
del derecho no es un simple silogismo, sino que existen márgenes de discrecionalidad.y es
con Dworking y alexis con quien renace el viejo ideal del automatismo y el silogismo.
alexis dice que en la ponderación no es una cuestión de lógica sino la aritmética y cuando
álexis su fórmula del peso está retornando a que el viejo ideal del automatismo o del puro
logisismo, que diga que ahora no es lógica formal sino aritmética la que se aplica para que
una vez constatado lo que pesa cada principio llevan al resultado final.
cuando a alexis dice el eso estamos volviendo al siglo 19, estamos negando la
discrecionalidad, estábamos volviendo al equivalente de aquel viejo silogismo.
cuando uno alega que no es el principio que objetivamente tiene un peso sino que es el
juzgador el que decide cuánto pesa cada principio, cuando uno dice que en mi ejemplo y
jugando de nuevo con mi debate con mi amigo el mayor peso del principio de eficacia,
persecución del delito por el estado no lo tiene en sí ese principio sino que es Manuel
Atienza quien se lo da. El juez ejerce discrecionalidad cuando ejerce la ponderación o
cuando dice que es mejor esta interpretación de la norma que aquella otra primera.
El problema es como controlamos esa discrecionalidad y para ello vamos a tener que
organizar el derecho procesal y para ello vamos a tener que buscar pautas de motivación, lo
más racional y razonable posible de la sentencia en lugar de de que con un siempre
silogismo o mero cálculo ya tenemos la certeza.
Para el caso en concreto el margen de discrecionalidad que tiene el juez de toda la vida es
muy escaso porque era un caso fácil, la ley dice claramente que no se puede intervenir las
comunicaciones lo que significa comunicaciones y lo que significa intervenir está para ese
caso bastante claro. Cuando lo que se hace es colocar unos micrófonos para que queden las
conversaciones grabadas sin que los sujetos sepan, se están interviniendo las
comunicaciones.
Además de los hechos están claros porque el micrófono apareció, los policías dijeron si
efectivamente nosotros lo pusimos porque se nos ordenó. Hechos muy difícilmente
discutibles, donde hay una norma que no plantea problemas de interpretación, tenemos un
caso claro que podríamos decir que se resuelve sólo es decir a quien puede sorprender que
el tribunal declarara ilícita esa prueba.
SEGUNDA TESIS: min 36
Me produce rechazo lo que hay en el fondo y que es el intento de convertir el razonamiento
jurídico y razonamiento judicial en un razonamiento moral.
Supongamos que tengo un enemigo en un rival hay un ciudadano vecino mío, supongamos
que todo el rato me molesta todo el rato me perjudica cada tanto me insulta trata por
cualquier medio de provocarle un daño a mí y llevamos así días y semanas y meses y años
y yo cada tanto me planteo la siguiente cuestión bueno me digo ya no lo soporto más,
realmente ya no sé qué hacer estoy pensando si un día le busco un palo muy grande puesto
que físicamente te resultará posible y le doy unos golpes para no es para que escarmiente y
entonces yo me planteo el siguiente dilema:
pongan que yo fuera más fuerte que él o yo no es el caso supiera mil y una artes marciales
si tuviera grandes habilidades de luchador de película y parto de lo siguiente: yo le puedo
pegar bien duro y además creo que se lo merece y ahí empieza mi dilema moral se lo
merece o no se lo merece será justo o será injusto que yo actue de esa manera para que deje
de comportarse así y entonces yo soluciono mi dilema mirando analizando tomando en
cuenta ponderando los detalles del caso cuántas veces me ha molestado cuanto en que me
ha perjudicado cuánto sufro yo por qué lo hace el etcétera y en función de eso decido y
tomo mi decisión habré sopesado responder a dos razones en pro y en contra y habré
decidido lo que a mí me parece de buena fe moralmente correcto
ahora planteémonos ese caso desde el punto de vista jurídico: como calificamos
normativamente el hecho de que yo ágreda y que yo golpe por mis buenas razones a ese
vecino bueno pues lo calificaremos como delito de agresión como delito de lesiones o
como el tipo de delito que proceda según la norma penal bajo la que encaje mi conducta y
bajo la que casen los resultados de la misma y en función también de que concurra o no
válidamente alguna causa modificativa y responsabilidad atenuantes y eximentes y
agravantes pregunta ¿cuándo el juez el juez no mi conciencia o mi vecino me juzga a mí
que debe tener en cuenta?
 Lo que la ley establece respecto de si es delito o no y punible o no como delito mi
conducta o,
 Debe hacer pero ahora desde el punto de vista de un tercero imparcial, no desde el
punto de vista mío que estoy implicado en la polémica del conflicto con mi vecino,
sino el juez debe reproducir como tercero imparcial el conflicto moral y el dilema
moral preguntándose el juez esto ¿habrá hecho juan antonio bien o habrá hecho mal
en pegarle?, ¿hay buenas razones que moralmente lo justifiquen o no lo justifica
ninguna razón?
Lo que no necesitamos y queremos en nuestro sistema constitucional es un sistema
judicial que le dice al juez usted aplique la ley, y castigue los sanciones como delito.
No le toca al juez hacer un razonamiento moral porque deja de aplicar la ley. Al él le
corresponde sentenciar en derecho en función de las normas. Si le decimos que mira la
conducta con razones morales estamos dejando de vivir en un estado de derecho y
pasamos a vivir en un estado de la moral y ¿Cuál moral? Sería otro problema.
La ponderación es una buena descripción del tipo de razonamiento que hacemos cuando
resolvemos dilemas morales porque carecemos de una norma vilmente para ese dilema
por eso a habermas contra alexis me parece incluso que ese sistema de ponderar
principios de morales y de todo tipo es una buena manera para describir tal vez es útil
para describir el razonamiento legislativo. El legislador tiene el dilema de si castiga o
no castiga cierta conducta como delito y pondera, sopesa, valora, analizar razones en
pro o en contra pero cuando el juez tiene que decidir si es delito o no mi conducta de
golpear y lesionar a mi vecino la circunstancia es diferente hay una norma que dirime.
Yo sopese moralmente y en consciencia razones en pro y en contra para pegarle y opte
por pegarle, me salieron más de más peso las razones para agredir a mi vecino que las
razones para abstenerse de agredirlo, pero el juez no tiene que ponderar cuando
decide sino que tiene que aplicar la norma
Vayamos al caso de la intervención de las comunicaciones de aquellos presos, si la
norma en este caso quizá está inusualmente clara, el caso cae de lleno bajo los términos
de la norma hay excepcionalmente poco espacio para discrecionalidad, hay poco que
discutir sobre las pruebas, hay poco que discutir en cuanto a la interpretación de la
norma porque cae de lleno dentro de lo que la norma patentemente para cualquiera
prohíbe.
Sólo le queda declarar que las pruebas resultantes de las grabaciones probabilísticas de
prueba inválida y que por tanto nada se puede seguir de ella fíjense que el artículo 11 la
ley orgánica del poder judicial españa dice que no podrán tener efecto en las pruebas y
o indirectamente obtenidas con vulneración de libertades o de derechos
fundamentales otra idea bien clara que hacemos entonces ponderamos el artículo 11 de
la ley orgánica del poder judicial más el artículo 59 de la ley penitenciaria que
específicamente prohíbe la intervención de las comunicaciones, ponderamos todo eso
contra un la especie del principio moral imputado, la constitución que es el principio de
eficaz persecución del delito por el estado y llamó principio moral a ese principio en un
acto de calidad porque ésta es difícilmente calificable como principio moral un
principio que aumenta las potestades las potestades el poder del estado para obrar
en detrimento de los derechos más elementales de los
reducir el razonamiento jurídico a un razonamiento directamente moral o moral en
última instancia insistir con tanto empeño en la derrotabilidad de las normas jurídicas o
de las reglas aún en lo que puedan estar muy claras para que el juez vuelva a replantear
lo que el legislador ya definió es una manera de vulnerar el ESD
TERCERA TESIS:
 El carácter anti garantista del principialismo y la ponderación
Si todas las normas sean reglas o principios son ponderables frente a otros principios,
todas las normas sean reglas o principios son derrotables por principios. Derrotable por
principios que pueden ser los constitucionales expresos o principios constitucionales
implícitos. Son derrotables entonces las normas consagran derechos fundamentales que
amparan derechos fundamentales que garantizan derechos fundamentales
Ejemplo:
La norma que prohíbe la intervención de las comunicaciones de los presos con sus
abogados artículo 59 de la ley orgánica penitenciaria española tiene su razón de ser en
la protección de un derecho fundamental y sin embargo estamos diciendo que porque
no es derrotada frente a un principio
De que nunca se pondera para perder, siempre que se trae un principio contra unas
reglas es para que el principio derrota la regla porque si uno está de acuerdo con aplicar
la solución que la regla contiene no juega a ponderar, sino que aplica la regla.
cuántas veces, en cuántas oportunidades se va a poder intervenir la comunicación de los
presos con los abogados aun cuando la ley española dice que jamás salvo que se trate de
presos por terrorismo, ¿cuántas veces a los presos no terroristas se van a poder grabar
sus conversaciones con los abogados? El que lea la ley se dará cuenta es clara y dirá que
ninguna. Quien lea a Alexis responderá: tantas veces como sea derrotada la norma por un
principio que en ese caso pese más.

a esa norma que yo creía que estaba vigente con ese contenido y con ese alcance hay que
añadirle un trozo más que rezaría así; la norma al completo. TODOS y entre ellos yo tengo
derecho a que no se nos intervengan nuestras conversaciones con nuestros abogados a no
ser en aquellas conversaciones concurra un principio en contra que derrote esa prohibición.

EJEMPLO 2: La constitución me otorga el derecho a no ser torturado.

- Yo diría que esa constitución me protege a mí, sin embargo, leyendo a Alexis
interpretaría que en algún momento si se torturaría cuando concurra un principio
que lo justifique. Por ejemplo: se me torturo para salvar la vida de x personas, se me
torturó para evitar que otras personas fueran torturadas, se me torturó a mi uno solo
para evitar que fueran torturadas tres personas completamente inocentes luego tres
frente a una pesa más, su derecho triple a no ser torturados que mi derecho
individual a que no se me tortura

Yo no tengo de modo terminantemente tajante taxativo un derecho constitucional como

ciudadano español a no ser torturado, yo tengo el derecho a no ser torturado a no ser en
aquellos casos en los cuales sea constitucionalmente legítimo torturarme porque la norma
constitucional que prohíbe la tortura sea en ese caso derrotada en la ponderación por otro
principio constitucional que para ese caso avale la tortura o la justifique.

se dice a veces hay un fuerte elemento kantiano de detrás de la teoría del derecho y de los
principios de la ponderación de Robert Alexy, lo considero falso: es una teoría utilitarista.
Kantiano es sostener que puede que no esta constitucionalmente legitimado nunca la tortura
sean cuales sean las consecuencias que se sigan de esa tortura.
Porque la teoría de la ponderación nos dice es que hay que hacer en cada caso lo que resulte
colectivamente más beneficioso, aunque sea a costa del preso a costa, del torturado. No son
kantianos, son utilitaristas. Es una doctrina que justifica excepciones a nuestros derechos.
El riesgo del principialismo y la ponderación es que caiga en malas manos, en manos de
tribunales escasamente independientes, en manos de jueces que trabajen por favores
políticos y sólo hay que ver como determinados tribunales, de determinados países con
cierta propensión autoritaria han recibido con los brazos abiertos esos esquemas.
El poco rigor analítico de la ponderación acabase siendo responsables del mal uso de la
ponderación en sistemas judiciales que tienen al autoritarismo y al desprecio del ESD.
De aplicarse mal tendremos que volver a las calles para hacer la revolución que nos
devuelva la ley y con ella los derechos que nos están arrebatando.