2o

Derecho Romano II - Apuntes Correa

Benjamín Gutiérrez

Derecho UC 2015
 10-08
I. BIENES
INTRODUCCIÓN

● Gayo: “la totalidad del derecho que conocemos se relaciona con las personas, las cosas y las
acciones.”
● Cosas: “todo objeto de Dº privado.”
o Clasificación:
▪ Corporales: tienen existencia real y se pueden tocar (Gayo). Son susceptibles
de ser percibidas por los sentidos (CC).
● Esclavos.
● Cosas corporales.
▪ Incorporales: los derechos.
● Bona (Bienes) = Patrimonium: conjunto, totalidad o universalidad de bienes de una persona.
Este concepto incluye a las deudas.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

● (1) Dentro del comercio humano: pueden ser objeto de relaciones patrimoniales.
● (2) Fuera del comercio humano:
o De derecho divino:
▪ Sagradas: destinadas al culto de los dioses superiores de la ciudad.
▪ Santas: cosas puestas bajo el amparo de la divinidad, bajo la protección de los
dioses de la ciudad → ej. Muros y puertas de la ciudad.
▪ Religiosas: cosas destinadas al culto de los dioses familiares.
o De derecho humano:
▪ Cosas comunes a todos: cosas que ofrece la naturaleza para el disfrute de todas
las personas. → aire, costas del mar.
▪ Públicas o de la universalidad: cosas que pertenecen a toda la comunidad → ej.
Campo de marte, termas, plazas, teatros, bibliotecas, etc.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS DENTRO DEL COMERCIO HUMANO

CLASIFICACIÓN MANCIPI
● * La economía romana es agraria y las cosas más importantes de esta economía son las
pertenecientes al mancipium.
● (1) Res mancipi: in mancipio
o Mancipium: sometidas a un amplio poder jurídico:

2
 o Res mancipi (cosas mancipi): cosas más importantes para la economía agraria romana,
de ahí que se transfieren solo por actos solemnes: mancipatio e in iure cesio. → fundos
itálicos, esclavos, animales de tiro y carga, herramientas de labranza y servidumbres
prediales resticas de paso y acueducto.
● (2) Nec mancipi:
o Res nec mancipi: Todas las demás
o se transfieren por traditio.

MUEBLES VS INMUEBLES (= CC)

● (1) Muebles: se pueden trasladar de un lugar a otro.
o Semovientes: se mueven a sí mismos → Esclavos y animales.
o Inanimados: requieren de una fuerza extraña para moverse.
● (2) Inmuebles: no se pueden trasladar de un lugar a otro.
o Por naturaleza: un fundo, la tierra en general, bienes raíces hoy día.
o Por adherencia: cosas muebles que se encuentran incorporadas permanentemente en un
inmueble. En consecuencia, son inmuebles mientras permanezcan formando parte del
inmueble → ej. Ladrillos de una muralla.
o Por destinación: bienes muebles cuyo dueño destina de una manera permanente al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble, considerándose parte del inmueble al cual sirven.
Son inmuebles mientras su dueño les de ese uso → yunta de bueyes.
● Gayo hace una distinción similar a la anterior:
o Fundi: fundos y minas.
o Ceterae res.

FUNGIBLES VS NO FUNGIBLES
● (1) Cosas fungibles: pueden ser reemplazadas por otras, admiten sustitución.
o Importancia en el contrato de muto, préstamo o consumo. → al tener la obligación de
restituir una cosa fungible, se devuelve una cosa del mismo género y calidad, pero no la
misma cosa.
o Ej. El dinero.
● (2) Cosas no fungibles: se consideran por su individualidad y no pueden ser sustituidas. → La
Piedad de Miguel Ángel.

COSAS GENÉRICAS VS ESPECIFICAS

● (1) Genéricas: son consideradas por su características comunes. → ej. 100 quintales de trigo, 50
ovejas.
● (2) Específicas: se consideran por su individualidad, especie y cuerpo cierto. → ej. El caballo y
par de ases.

CONSUMIBLES VS NO CONSUMIBLES
● (1) Consumibles: aquellas que por su primer uso se destruyen. → ej. El dinero, una fruta.
● (2) No consumibles: permiten un uso reiterado.

3
DIVISIBLES VS INDIVISIBLES
● (1) Divisibles: cosa que se puede fraccionar de manera que cada una de las fracciones conserva
sus cualidades originales. → ej. Un fundo.
● (2) Indivisibles: al ser fraccionadas, perecen o se destruyen. → ej. Un animal, obra de arte.

CLASIFICACIÓN DE POMPONIO
● (1) Simples: físicamente constituyen una unidad. → ej. Viga, esclavo, piedra, animal, etc.
● (2) Compuestas: aquellas que están integradas por cosas simples. → ej. Edificio, nave, armario.
● (3) Agregadas: cosas autónomas sujetas a un nombre. → ej. Un rebaño, una biblioteca, el
mobiliario, etc.

PRINCIPALES VS ACCESORIAS
● (1) Principales: prestan utilidad por sí mismas. → ej. Una bicicleta.
● (2) Accesorias: prestan utilidad unidas a otras cosas de las cuales dependen. → ej. Espejo
retrovisor en una bicicleta.
● * Hay derechos principales y derechos accesorios.

CORPORALES VS INCORPORALES
● (1) Corporales: tienen cuerpo, tienen materialidad, se pueden tocar (Gayo).
● (2) Incorporales: los derechos.
o Derechos reales: aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. → ej. Derecho de propiedad o dominio. El resto no puede turbar el ejercicio de
las facultades del dueño, deben respetar el derecho sobre una cosa de quien
corresponda.
o Derechos personales: solo puede exigirse de determinada persona que por un hecho
suyo o por disposición de la ley ha contraído la obligación correlativa.
▪ Existe una relación jurídica entre acreedor y deudor. El acreedor tiene el
derecho a exigir y el deudor la obligación de cumplir. El resto no tiene nada
que ver.
▪ Derecho personal = obligación. La diferencia está en la perspectiva que se
toma, desde el acreedor o el deudor.

● Diferencias derechos reales y personales (* importante):

DERECHOS REALES

● Dº en cosa propia: Dº de propiedad o dominio.

● Dºs en cosa ajena:
o (1) Servidumbres:
▪ (a) Prediales:
4
 ● Rústicas:
o Paso: me faculta a pasar por el predio ajeno.
o Aguas: me permite conducir una acequia por predio ajeno.
o Suelo.
● Urbanas:
o Aguas.
o Edificación.
▪ (b) Personales:
● Usufructo
● Uso
● Habitación
● Trabajo de los esclavos
● Trabajo de los animales
● Enfiteusis
● Superficie
o (2) Garantías:
▪ Nexum
▪ Enajenación con fiducia: un deudor le pide un préstamo a un acreedor y en
garantía le ofrece una cosa.
▪ Prenda
▪ Hipoteca

DERECHO DE DOMINIO O PROPIEDAD:

● Poder del dominum sobre el patrimonio familiar.
● Dº clásico: la cosa sobre que recae.
● Dominio o propiedad: “máxima expresión de señorío de una persona sobre una cosa que la
faculta para usar, gozar, disponer y poseer esa cosa.”

Atributos del dominio

● (1) Uso – ius utendi (dº de usar): facultad de servirse reiteradamente de una cosa propia.
o Solo respecto de cosas no consumibles.
o El uso no puede agotar la substancia.
● (2) Goce – ius fruendi: facultad de percibir los frutos que produce la cosa, haciéndolos suyos.
o Fruto: lo que la cosa produce y constituye su rendimiento normal y periódico. La
sustancia no se agota al producir frutos. → terneros de la vaca. Si la sustancia de la cosa
se agota (una mina), se denomina producto. → cuero y carne de vaca. Los frutos
pueden ser:
▪ Naturales: provienen de la naturaleza. Esto frutos pueden encontrarse:
● Pendientes: mientras están unidos a la cosa productiva → ej. Las peras
unidas al peral.
● Separados: los frutos ya no forman parte de la cosa productiva.
● Percibidos: alguien ya se ha apropiado de los frutos.

5
 ● Consumidos: frutos han sido destruidos o enajenados.
▪ Civiles: provienen de un acto jurídico. → ej. La renta de un arrendamiento,
dinero fundamentalmente.
● Pendientes: mientras se deben.
● Percibidos: cuando se pagan.
● (3) Disposición –ius abutendi: facultad de disponer de la cosa. Es la única facultad de la cual el
dueño no puede privarse. La disposición de clasifica en:
o Modificación:
▪ Material: se cambia la cosa. → ej. Cambiar una viña por un bosque en un
fundo.
▪ Jurídica: se cambia el derecho del dueño sobre la cosa. → ej. Constituir un
usufructo a favor de otra persona. El dueño modifica su derecho porque ha
cambiado sus facultades. Ocurre cuando el dueño constituye derechos a favor
de otras personas sobre la cosa. Constituir una servidumbre, constituir una
hipoteca, etc.
o Consunción (consumir):
▪ Material: Se destruye la cosa → ej. me como la pera, choco el auto a propósito.
▪ Jurídica: se enajena la cosa, se saca del propio patrimonio para transferírselo a
otro.
12-08
● (4) Posesión – ius possidendi. Lo normal es que el dueño sea poseedor, y el poseedor dueño.
o Facultad de poseer, entendida en el sentido de tener, que comprende desde la posesión
civil hasta el precario, pasando por la posesión natural y la posesión pretoria.
o El dueño es, normalmente, además, poseedor civil.

Limitaciones al dominio:
● Puede ser restringido por el derecho objetivo.
o Para resguardar el interés privado: “Mi derecho termina donde comienza el derecho de
otro.” Mi derecho sobre mi fundo llega hasta los confines (espacio entre fundos donde
transitaban los dioses familiares, confinium) del fundo.
o Por un interés público → ej. por razones de bien común se necesita construir un camino
y mi terreno será expropiado.
● Por la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa → ej. Se constituye un derecho
de habitación para otra persona sobre el fundo.
● Porque existe copropiedad, varias personas son dueñas de la misma cosas teniendo todas las
mismas facultades sobre la cosa. Ciertas cosas se deberán hacer en conjunto con los demás
propietarios. → ej. Para sembrar el fundo debemos acordar algo entre los propietarios.
● Prohibición del derecho natural de abusar del derecho.
● Función social de la propiedad.

Tipos de Posesión
(Civil, Natural, Pretoria, Precaria)

6
● (1) Civil o ad usucapionem: “tenencia de una cosa, amparada por una causa posesoria (con
ánimo de señor y dueño).”
o Ad usucapionem: hacia la usucapio: poseer para hacerme dueño.
o Ej. Si compro un caballo a quien no era dueño sin saberlo. Aplican dos ppios: la venta
de cosa ajena vale y nadie puede transferir sobre una cosa más derechos que los que
posee sobre ella. En ese caso hay posesión civil. Para los romanos, ese poseedor se hará
dueño luego de un año poseyendo.
o Romanos: poseer con el corpus (tenerla físicamente, tenerla protegida de tal manera
que el único que puede acceder y detentar la cosa es su poseedor) y el animus (poder
sentirse dueño porque hay una razón que justifica que sea dueño, llamada justa causa en
Roma y justo título por el DºC). → ej. Soy poseedor de mis corbatas aunque no las
tenga conmigo físicamente.
o Causa posesoria: “antecedente típico, objetivamente conducente a fundar la obtención
del dominio por medio de un modo de adquirir, independientemente de que la
adquisición haya o no tenido lugar.”
▪ (1) Pro suo (como propio): es la causa del dueño.
● Normalmente concurre con otra; pero no necesita invocarla, porque se
lo presume dueño.
● Incluye al propietario bonitario (casos de posesión civil que el pretor
protege como si fuera dueño).
● Tiene importancia cuando la causa concurrente es defectuosa → ej. Se
lega algo y el heredero entrega algo distinto (no es pro legato). El
legatario, entonces, señala que posee porque es suya. La ventaja que
tiene es que el poseedor se presume dueño mientras otro no pruebe lo
contrario.
▪ (2) Pro possessore (como poseído): se lo presume dueño y no invoca otra,
porque no se funda en otra causa. Se aprovecha de la presunción de hecho de
que el poseedor se presume dueño: “poseo porque poseo.”
● El que no es dueño; pero se cree tal.
● El que sabe que no es dueño.
● Se acumula a las otras, especialmente si son defectuosas → ej.
Compraventa con un demente.
▪ (3) Pro emptore (como comprado): la causa posesoria es una compraventa.
● También en las acciones con cláusula arbitraria (restitutoria), cuando se
opta por cumplir la condena, conservando la cosa.
▪ (4) Pro Donato (como donado): traditio pro Donato; no Promissio ex causa
donandi.
● Cuando el donante me entrega la cosa (me hace tradición), yo tengo
como causa posesoria que me donaron la cosa.
● Cuando hubo una promesa de donar, y ella se cumple, la causa
posesoria va a ser el pago (pago es la prestación de lo debido), no la
donación en sí misma.

7
 ▪ (5) Pro dote (como dado en dote): requiere datio dotis, requiere matrimonio
(antes, pro suo).
▪ (6) Pro herede (como heredado): cuando se poseen cosas de la herencia,
creyéndose heredero (puede serlo o no). * Dar en herencia, no heredar a;
heredar de alguien, no me lo heredaron.
▪ (7) Pro legato (como legado): solo el legado vindicatorio: el testador en su
testamento le deja una cosa en propiedad al legatario.
▪ (8) Pro soluto (como pagado): se posee porque me lo dieron en pago, alguien
cumplió su obligación realizando el pago.
▪ (9) Pro creditore (como debido): poseo porque debo.
● Cosas recibidas en propiedad para su devolución.
● Ej. 1: permuta cumplida por una parte y no por la otra, es pro creditore
para el que recibe, hasta que haga entrega lo que le corresponde
entregar.
● Ej. 2: comodato (se presta una cosa para su uso): el que recibe el
préstamo lo debe.
▪ (10) Pro derelicto (como abandonado): poseo porque estaba abandonada la
cosa.
● Dejación de la cosa que hace el poseedor no dueño.
● Si la hace el dueño, se extingue el dominio; la cosa es nullius (sin
dueño) y susceptible a ser adquirida por ocupación.
● El que ocupa, no lo hace como abandonado, fundado en el hecho del
abandono.
● No se puede adquirir pro derelicto lo que se creía abandonado y no lo
estaba.
▪ * Respecto a las causas posesorias: inmutabilidad subjetiva de las causas:
nadie puede cambiar su causa por su sola voluntad. Cada uno tiene la o las que
tiene y no las puede cambiar por solo querer hacerlo.
o Acumulación de causas: puede haber más de una causa para poseer una cosa. Pero no
se puede adquirir por más de un modo de adquirir el dominio.
● (2) Natural o mera tenencia: “detentación de una cosa, reconociendo dominio ajeno (sin
animus possidendi).”
14-08
● (3) Pretoria, Interdictal o ad interdictam: son casos de posesión natural pero protegida como
si fuera posesión civil por un interdicto (órdenes que da el pretor para evitar que las personas
hagan justicia por mano propia) dado por el pretor.
o Vectigalista (poseedor de un fundo provincial): el ager vectigalis era el terreno
agrícola de las provincias. Estos fundos no eran susceptibles de propiedad privada; o
eran de propiedad de la ciudad de Roma o del príncipe. Entonces, nadie podía sentirse
señor y dueño de un fundo provincial, sin embargo, a Roma le interesaba que los
romanos poblaran las provincias. La solución fue que se les entregaban estos fundos en
tenencia con la facultad de usar y gozar de ellos (posesión y usufructo). Si llegaba un

8
 tercero y privaba al poseedor de ese fundo, este último podía pedir al pretor la
protección debida.
o Precarista (frente a terceros distintos del dueño): el precarista era un señor que se
instalaba en una propiedad ajena sin tener una causa posesoria, simplemente con la
mera tolerancia del dueño. El problema se presenta si llegan otras personas a sacar a
aquel que fue autorizado o tolerado para estar en la propiedad. En ese caso, el pretor
protegerá al precarista, a pesar de que su situación es totalmente precaria. Esto, solo con
el objetivo de evitar que se altere la paz social.
o Secuestratario: el secuestro es una clase de deposito. Un depósito consiste en
entregarle una cosa a alguien para que la cuide y la restituya al primer requerimiento.
En el secuestro ocurre que hay 2 personas litigando sobre los derechos que tienen a la
propiedad de la cosa. Hay que recordar que en las acciones reales, el pretor le otorgaba
la cosa litigiosa a una de las partes, condicionando en cierta manera el juicio. Habían
casos en que el pretor no sabía a qué parte entregarle la cosa, entonces se la daba a un
tercero llamado secuestre. Mientras duraba el juicio el secuestre estaba protegido o
amparado por un interdicto del pretor y nadie podía privarlo de la tenencia de la cosa.
Esto, hasta que una de las partes gane el juicio.
o Acreedor Prendario: la prenda es una garantía real (prenda e hipoteca, cuya mayor
diferencia es que en el caso de la prenda la cosa se le entrega al acreedor. Ej. Un
acreedor le presta 10 mil sestercios a un deudor, quien a su vez entrega un caballo en
prenda). Mientras no se cumpliera la obligación garantizada por la prenda del deudor,
nadie podía privar al acreedor de la tenencia de la cosa. (Hoy día la prenda sin
desplazamiento recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles).
● (4) Precaria: “detentar una cosa ajena por mera tolerancia del dueño.”

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

● Se requiere apoderamiento material y una causa posesoria.
o De ahí que los romanos decían que se poseía “corpore et animus”.
▪ Corpus: corpore: contacto material, poder detentar físicamente de la cosa.
▪ Animus: ánimo: existencia de una causa posesoria.
● Adquisición: adquiriendo corpus y animus.
● Conservación: mientras existan la tenencia (control material de la cosa) y la causa.
● Pérdida: si se pierde la tenencia o la causa.
● Posesión de derechos:
o Post-clásico → quasi possessio: se puede adquirir la calidad de usufructuario por
usucapio.
● ¿Qué hace el poseedor? Usa, goza y dispone sin tener derecho para hacerlo.
● Amparo de la posesión civil:
o A pesar de que la posesión es un hecho, existen casos en que el poseedor es protegido
por una acción: Actio Publiciana (67 a.C., Quinto Publicio): protege al propietario
bonitario: desde el punto de vista del DºC es solo poseedor, pero desde el punto de vista
del Dº pretorio es un dueño. Es una acción ficticia, cuyo fundamento es una mentira o
ficción: que ya se acabó el tiempo para ser dueño por usucapio. El pretor finge que el
9
 poseedor es dueño a pesar de que estrictamente no se haya cumplido el plazo. Esta
acción no sirve contra el verdadero dueño. Contra cualquier otra persona que pretenda
privar al poseedor de la cosa adquirida si se podrá usar, ya que no se puede usar la
acción reivindicatoria.
▪ Quien recibió cosa mancipi por un modo no apto. (Para transferir el dominio de
una cosa mancipi, se requería un modo solemne. Por lo tanto, si alguien
adquiría la posesión de una cosa mancipi por tradición, no sería justo que pueda
ser privado de aquello que compró.)
▪ Quien recibió por tradición de quien no era verdadero dueño de una cosa
identificable, con justa causa y buena fe.
▪ Bonorum emptor: es aquel que compra el patrimonio del deudor insolvente en
un remate. El que compra en la bonorum venditio.
▪ Bonorum possessor: el sucesor por causa de muerte del Dº pretorio.
o Interdictos posesorios: órdenes que da el pretor para evitar que las personas hagan
justicia por mano propia.
▪ Clasificaciones:
● Prohibitorios: la orden del pretor prohíbe de privar de la posesión al
poseedor.
● Restitutorios: la orden del pretor ordena restituir la posesión al
poseedor que fue privado de ella.
● * Retinendae possessionis: de retener la posesión
● * Recuperandae possessionis: de recuperar la posesión perdida.
● * Adispiciendae possessionis: para adquirir la posesión.
o Interdicto salviano: sirve para adquirir la posesión de las cosas
que el arrendatario de un predio rústico introduce en el fundo
destinadas al cultivo del fundo. Esas cosas sirven de garantía
del pago de la renta. El acreedor tiene derecho a adquirir la
posesión de las cosas muebles que el arrendatario introdujo en
el fundo si éste no paga la renta.
o Quórum bonorum (de aquellos bienes): Bonorum possessor: el
pretor le ha concedido el derecho de suceder a quien a muerto
sin ser heredero a una persona. Éste entra en posesión por este
interdicto.
o Interdicto fraudatorio: le sirve a un acreedor para entrar en
posesión de las cosas que el deudor fraudulento ha sacado de
su patrimonio artificiosamente, de toda mala fe.
▪ Tipos de interdictos:
● (1) Uti possidetis (como estáis poseyendo): para inmuebles, protege al
actual poseedor no vicioso de dicho inmueble.
o * Vicios de la Posesión:
▪ Vi: violencia.
▪ Clam: clandestinidad, con ocultamiento.

10
 ▪ Precario: precarista. Cuando el poseedor legitimo
(dueño) se ve amenazado en su posesión por el
precarista.
o Estos vicios solo se hacen valer entre determinadas personas.
o Al poseedor vicioso se lo llama injusto.
o Sirve normalmente para retener la posesión; pero a veces,
también para recuperarla.
● (2) Utrubi: para muebles, sirve tanto para retener cuanto para recuperar
la posesión de muebles.
o Ampara al poseedor no vicioso que ha poseído por más tiempo
en el último año.
o Puede agregar el tiempo de su antecesor; pero con sus vicios.
→ A adquiere la cosa del anterior poseedor, el cual era
violento, entonces A no puede sumar ese tiempo.
● (3) Unde vi: para recuperar la posesión de inmuebles perdida por la
violencia.
o Ampara al poseedor justo.
o Un año para pedirlo.
o Evidentemente el uso de la violencia alteraba la paz social.
● (4) De vi armata: para recuperar la posesión de inmuebles perdida por
la fuerza de las armas.
o No se requiere ser poseedor no vicioso o justo, pues ampara
incluso al poseedor violento.
o Ej. El pretor protegerá al poseedor violento contra el poseedor
violento armado, aunque el poseedor violento armado sea el
verdadero dueño.
● (5) Quod precario: protege al dueño contra el precarista que no quiere
restituir o que ha dejado dolosamente de poseer.
o Para muebles e inmuebles.
o Ej. Dejar dolosamente de poseer: el precarista vendió el terreno
a un tercero.

Ventajas jurídicas del poseedor (MUY IMPORTANTE)

● La posesión es un hecho pero tiene importantes consecuencias de derecho:
1. Está protegido de turbaciones; por interdictos y por la actio publiciana.
2. Ventaja procesal: el poseedor se reputa dueño, mientras otro no pruebe serlo, incluso contra
el dueño.
3. En cierto caso, la sola adquisición de la posesión produce dominio → modo de adquirir el
dominio conocido como ocupación.
4. El poseedor de buena fe puede transformarse en dueño, por usucapio (hoy llamada
prescripción adquisitiva).
5. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa.

11
 o Si ese poseedor es demandado y pierde, luego debe restituir todos los frutos
producidos a partir de la litiscontestatio, en teoría el momento en que se acabó la
buena fe.
17-08
Cosas susceptibles de dominio
● En ppio, solo sobre cosas corporales.
● Consiste en la posibilidad de detentar una cosa y usar, gozar y disponer de ella (es una situación
jurídica).
● En ppio, solo sobre cosas identificables o no fungibles (especies y cuerpos ciertos), pues solo
éstas se pueden reivindicar. Las cosas fungibles solo se pueden cobrar (D. 34.2.27.2)

* Limitaciones al dominio (pág. 6)

Características del dominio

● Absoluto: es oponible a cualquier tercero, mediante la actio reivindicatoria (u otras), que es
erga omnes.
● Perpetuo: solo termina porque el dueño lo abandona o porque otro adquiere el dominio. Nunca
se extingue por un plazo.

Clases de dominio / propiedad

● (1) Propiedad Quiritaria / Civil:
o Reservada a los ciudadanos romanos.
o Adquirida solo por los modos de adquirir el dominio reconocidos por el derecho civil
romano; y son los modos derivativos, por la mancipatio y por la in iure cessio.
o Recae sobre cosas mancipi.
o Amparada por la acción reivindicatoria.
● (2) Propiedad Bonitaria o Pretoria (in bonis habere, que se tienen dentro del patrimonio): Son
casos de posesión civil protegidos por el pretor como si fuera propiedad.
o Cuando una cosa mancipi se enajena mediante traditio (modo de adquirir el dominio del
Dº de gentes). Recordar que para transferir el dominio de una cosa mancipi se debía
usar los modos solemnes del Dº civil: mancipatio o in iure cessio (juicio reivindicatorio
ficticio). Si no se usaban esas formas, quien enajenó la cosa sigue siendo dueño
teóricamente y podría invocar la acción reivindicatoria para recuperar la cosa vendida.
o Pretor lo defiende:
▪ Exceptio rei venditae et traditae: excepción de cosa vendida y entregada. Si
resulta, la sentencia será absolutoria para quien ha sido demandado
injustamente, inescrupulosamente.
▪ Exceptio rei donatae et traditae (s.I d.C.): excepción de cosa donada y
entregada.
▪ Exceptio doli: excepción de dolo, mala fe, para otros casos (ej. Se dio en pago
la cosa).
▪ Actio publiciana.

12
 o Cuando el que transfiere no es dueño de la cosa, estando de buena fe. Es decir, cuando
se adquiere a non domino (a quien no era dueño) convencido de que si lo es. Hay que
recordar el ppio de que nadie puede transferir sobre una cosa más derechos de los que
tiene. El pretor también va a proteger a este poseedor civil:
▪ Bonorum possessor: sucesor por causa de muerte del Dº pretorio. El pretor
establece un orden sucesorio distinto al de la Ley de las XII Tablas,
fundamentalmente para que los parientes consanguíneos sucedan, a pesar de
que hayan salido de la familia y ya no sean herederos según el Dº civil. El
pretor los protegerá mediante interdictos.
▪ Bonorum emptor: para exigir el cumplimiento de una obligación cuando el
deudor no pagaba, se procedía a la bonurum venditio. Quien compra los bienes,
podría adquirir un bien mancipi, y por lo tanto, no sería dueño. Igualmente, el
pretor lo protegerá como si fuera dueño.
● (3) Propiedad Peregrina: a medida que Roma se expande, van llegando peregrinos a Roma
que se establecen en Roma y adquieren propiedad. Ya que no eran ciudadanos romanos, no
podían adquirir propiedad quiritaria, sin embargo, no seria justo que no tengan protección por
no ser romanos. El pretor los protegerá por acciones útiles: adaptaciones que hace el pretor de
acciones civiles a personas a las cuales no se aplica el Dº romano o a situación que no están
amparadas por el Dº romano.
● (4) Propiedad Provincial:
o * Recordar que los fundos provinciales no admitían propiedad privada, eran del Senado
o del Príncipe (del Eº).
o A los particulares se les concedía, en forma de concesión, una possessio et usufructus:
un derecho para usar y gozar de estos fundos estatales.
o Son defendidos mediante acciones que da el gobernador provincial.
● (5) Propiedad Útil: arrendamientos de muy largo plazo, al que el dueño no puede ponerle
término y en el que el arrendatario puede transferir a otro su calidad de arrendatario.
o Hoy día es incomprensible que de un contrato nazca algo semejante a la propiedad, ya
que de los contratos solo surgen derechos personales.
o El arrendatario, mientras cumpliera sus obligaciones, solo debía notificar al dueño si
transfería la calidad de arrendatario a otro. Como existía tan desvinculación entre el
dueño y el arrendatario se le denominó propiedad.

Modos de Adquirir el Dominio

● Son hechos jurídicos a los cuales el Dº romano reconoce la eficacia de atribuir señoría pleno
sobre una cosa.
● Clasificaciones:
o Según la fuente:
▪ Dº civil:
● Mancipatio
● In iure cessio
● Usucapio
● Atribuciones procesales
13
 ● Ley
▪ Dº de gentes:
● Ocupación
● Accesión
● Accesión de frutos
● Mezcla
● Especificación
● Tradición
o Según de quien de adquiere:
▪ Originarios: no se adquiere de otro, sino por sí mismo. Nace un dominio nuevo
en ese titular, a veces, porque la cosa no ha tenido dueño (ocupación), otras
veces, por el cumplimiento de un plazo de posesión con ciertos requisitos
(usucapio), etc.
● Comienza un dominio nuevo.
● Su eficacia productora de dominio no depende un dominio anterior.
● Su estructura no supone un acto antecedente de otra persona que
traspasa la cosa.
▪ Derivativos: el anterior dueño traspasa su derecho al nuevo dueño.
● Traslada un dominio anterior, con sus virtudes y defectos.
● Es eficaz, siempre que el anterior dominio haya existido
● Enajenante → adquiriente.
● Dº Civil: Mancipatio e in iure cessio.
● Dº de gentes: traditio.
o Según qué se adquiere:
▪ A título singular: se adquiere una cosa determinada.
▪ A título universal: se adquiere un conjunto o masa de bienes, deudas, derechos
y obligaciones.
● Ej. Herencia

Mancipatio
● Compraventa real y solemne, que se realizaba mediante las formalidades per aes et libram (por
los ases y la balanza. Los ases eran una barra de cobre que representaban monedas y con un
peso determinado – 1 libra – que era verificado por la balanza).
● Era útil para adquirir dominio sobre cosas mancipi.
● Solemnidad per aes et libram:
o Libripens: pesador, que pesaba las barras de cobre, que hacia las veces de precio.
o 5 testigos.
o La cosa.
o Mancipio accipiens.
o Mancipio dans, quien debe ser dueño, pues de lo contrario no puede transferir dominio.
o Una lanza con la que el adquiriente tocaba la cosa transferida y pronunciaba ciertas
palabras.

14
● EJEMPLO VER PPT
● En 289 a.C. aparece la moneda acuñada llamada nummus, con la cual ya no se requiere pesar el
cobre y el libripens pasa a ser testigo.

In iure cessio
● Juicio simulado de reivindicación. → se ejercía una acción real (reivindicatoria) y el
demandado no se defendía, ya que existía un acuerdo previo. El demandado cede ante la
magistratura (in iure) y no se requiere llegar a la fase apud iudicem.
● Adquiriente reclama la cosa que puede ser mancipi o nec mancipi.
● El enajenante calla y se produce la cessio in iure.
● El magistrado dicta una addictio y el adquiriente se queda dueño de la cosa.

Usucapio
● “Modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberlas poseído durante un tiempo in
bonis, concurriendo los demás requisitos legales.”
● Transforma al poseedor en dueño, consolida la propiedad defectuosa.
● Es un premio para el poseedor y un castigo para el dueño negligente.
19-08

● * Cosa furtiva: hurtada.

● * Robo: implica fuerza en las cosas o violencia en las personas.
● Respecto a las cosas mancipi, no basta que sean abandonadas por su dueño, para hacerse dueño
por ocupación. Se debe hacer por medio de un modo solemne del derecho civil, de ahí que haya
que esperar un año.
● Los juristas del clásico entendían a la buena fe como incluida en el requisito de justa causa.
● Buena fe inicial en el post-clásico: se comienza a poseer convencido de que no se lesiona el
derecho de otra persona.
● Con Justiniano 10 años entre presentes o 20 años entre ausentes para los inmuebles. La
presencia se predica del verdadero dueño. El presente se entiende como aquel que tiene su
domicilio en la misma provincia en que está el fundo.
● Posesión en la usucapio:
15
 o La que se necesita es la posesión civil o ad usucapionem. Nadie puede mejorar su
posición frente a la cosa, por declaración unilateral de voluntad.
o La posesión debe ser ininterrumpida o continua, es decir, no se pierde durante el tiempo
necesario.
▪ Interrupción:
● Natural: significa perder la posesión.
o Por voluntad del poseedor.
o Por fuerza mayor. Pérdida del corpus. → ej. Se inunda parte
del fundo.
o Por usurpación: aunque haya durado un breve tiempo, se
interrumpe; y al reiniciarla, se computa nuevamente el plazo.
● Civil: una persona poseyendo una cosa ajena se encuentra con que el
que tiene mejor derecho a poseer ejerce las acciones tendientes a
desposeerlo. La calidad de poseedor ininterrumpida durará hasta la
litiscontestatio. Si el reo gana se entiende que nunca hubo una
interrupción y se podrá hacer dueño, pero si el actor gana y prueba su
derecho a poseer, el poseedor anterior se considera tal hasta la
litiscontestatio.
● Longi temporis praescriptio (prescripción de largo tiempo): hacia fines del clásico apareció una
defensa procesal en las provincias para proteger al vectigalista, donde no existía la usucapio.
o Se conoce desde la época de los Severo.
o No es un modo de adquirir (en provincias no hay dominio), sino una defensa procesal
extraordinem. Si alguien intentaba privar de la posesión a aquel que ya llevaba un
tiempo poseyendo, usando y gozando, se le concederá esta praescriptio. Es decir, no se
discutirá quien tiene mejor derecho a poseer sino si es que efectivamente el vectigalista
lleva suficiente tiempo poseyendo.
o En ppio, solo para los inmuebles. Caracalla lo extiende a los muebles.
o Requisitos:
▪ Posesión
▪ Justo inicio de la posesión:
● Justa causa
● Buena fe
▪ Tiempo:
● 10 años e.p.
● 20 años e.a.
● Justiniano: para los muebles, 3 años.
o A partir de Caracalla ya no se distingue entre romanos y peregrinos (Edicto de
Caracalla 212).
o A partir de Diocleciano, no hay distinción entre fundo itálico y provincial.
Antiguamente solo los fundos provinciales eran susceptibles a ser gravados con un
impuesto territorial sobre bienes raíces. Diocleciano extiende este tributo a los fundos
itálicos, eliminando la gran diferencia entre ellos.
o Luego, en la práctica, esto pasa a asemejarse a la usucapio.
16
 o Justiniano las funde (531) y crea la prescripción adquisitiva ordinaria, como modo de
adquirir el dominio.
● Longissimi temporis praescriptio (prescripción de larguísimo tiempo):
o Constantino regula una praescriptio de 40 años.
o Requisitos:
▪ Posesión
▪ Tiempo
▪ (Ni justa causa ni buena fe).
o Teodosio II la rebaja a 30 años.
o No es un modo de adquirir, solo una defensa procesal.
o Justiniano: sobre la base de la longissimi, crea un modo nuevo de adquirir el dominio
llamado la prescripción adquisitiva extraordinaria.
▪ Requisitos:
● Posesión
● Tiempo
o 3 años, muebles.
o 30 años, inmuebles.
o 40 años, cosas de la Iglesia, del Fisco y de fundaciones.
● Buena fe (no justa causa).
o Subsiste la praescriptio pero solo como defensa procesal.
o En la práctica, será imposible privar al poseedor de larguísimo tiempo de la posesión.

Atribuciones procesales
● Una persona que no es dueña, se hace dueña como consecuencia de un juicio.
● Casos:
o Una persona tiene una acción real para reclamar derechos sobre una cosa y una
acciones personal para exigirle a otra una prestación que recae sobre la misma cosa.
Este titular de un derecho real y acreedor de un derecho personal, opta por ejercer una
acción personal. Elige la indemnización de perjuicios (vale más que la cosa) por sobre
la recuperación de la cosa ya que ésta ha sido dañada por el demandado. Al hacer esto,
el titular pierde el derecho real y queda dueño de la cosa quien ha dañado la cosa.
o Juicios con cláusula arbitraria. Hay que recordar que era normal que se incluyera esta
cláusula restitutoria en las fórmulas de acciones reales, para darle una alternativa al reo
condenado: pague y cumpla la condeno o devuelva y no cumpla la condena. Si el
demandado condenado decide pagar la condena y quedarse con la cosa, se hace dueño a
pesar de nunca haberlo sido, pudiendo luego invocar como causa posesoria la pro
emptore.
o Adiudicatio: parte de la fórmula que remplaza a la condemnatio cuando lo que se busca
es dividir una serie de cosas comunes en disputa. (Familiae eriscunde, Comuni
dividundum, Finium regundorum: 2 predios contiguos)
▪ La sentencia que se dicta en esta caso también se llama adiudicatio.

17
 ▪ En una comunidad, todos son dueños de todo y ninguno dueño de nada en
particular. Como consecuencia de esta sentencia, la persona que no era dueña
de cosa determinada ahora si lo es, el ex comunitario es ahora un adjudicatario.

Modos de adquirir el dominio del Dº de gentes

● Ocupación: es un MAD de las cosas que no tienen dueño, ya sea porque nunca lo han tenido o
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, mediante el apoderamiento de ellas con el ánimo de
tenerlas como propias. “La apropiación posesoria justa transforma al poseedor en dueño.”
o Res nullius (cosa de nadie): las cosas que nunca han tenido dueño.
o Res derelictae: cosas abandonadas por su dueño.
o Se requiere la apropiación de las cosas detentándolas físicamente y sintiéndose dueños
de ella (corpore et animus), y su causa posesoria será pro derelicto o pro suo.
o Se puede dar en los siguientes cosas:
▪ Animales salvajes susceptibles de ser cazados. Para estos efectos, los animales
se clasifican en salvajes (aquellos que viven naturalmente libre e independiente
del hombre), domésticos (aquellos que perteneces a especies que viven
permanentemente bajo la dependencia del hombre) y domesticados (aquellos
animales salvajes que el hombre ha amansado y el hombre ha acostumbrado a
vivir en su casa o a ir y volver → ej. Palomas mensajeras). Los domesticados se
pueden cazar cuando pierden el animus revertendi, es decir, cuando pierden la
costumbre de volver a la casa de quien lo había domesticado.
▪ Se produce cuando se toma físicamente vivo o muerto, en fundo suyo o ajeno,
en la medida en que se pueda seguir poseyendo y detentando.
▪ Captura bélica: Roma vivía en guerra y el soldado tenía derecho a ocupar
ciertas cosas:
● Las que se toman de cuerpo a cuerpo, de soldado a soldado.
● Las que toman fuera del servicio, es decir, se confiscan a los
derrotados.
● El botín de guerra, en ppio no es susceptible a ser ocupado porque es
de Roma, salvo en ocasiones en que el general de la tropa no tenía plata
para pagarle a los soldados.
▪ La invención o hallazgo: cosas inanimadas descubiertas o encontradas,
susceptibles a ser ocupadas. Dentro de éstas se comprenden: los inmuebles que
nacen por la fuerza de la naturaleza (ej. Una isla que nace en un río público por
la fuerza de las aguas), las cosas preciosas encontradas a orillas del mar, y el
tesoro (objetos de valor sepultados o escondidos sin que se tenga noticia o
memoria de su dueño). Hasta Adriano los tesoros eran parte del terreno donde
se encontraban, por lo tanto, eran propiedad del dueño de las tierras en que se
encontraba. Adriano permite adquirir por ocupación en ciertos casos un tesoro:
si se encuentra en un terreno propio o un terreno sin dueño, el que lo encuentra
se hace dueño por ocupación; si se encuentra en terreno ajeno y se busca con
permiso del dueño, entonces la mitad del tesoro es para quien lo encuentra por
ocupación y la otra mitad para el dueño del terreno por la ley. Si en cambio, el
18
 que descubre el tesoro no tiene permiso del dueño del terreno para buscarlo y lo
encuentra, todo será para el dueño del terreno por el modo de adquirir ley.
20-08
● Accesión: el dueño de una cosa se hace dueño de lo que acceda a ella, de lo que se junte a ella,
de lo que se incorpore a ella. Una cosa de distinto dueño pierde su existencia independiente para
convertirse en parte integrante de la propiedad del adquiriente.
o Requisitos:
▪ Es un modo originario de adquirir el dominio que requiere que haya una cosa
principal (aquella que conserva su individualidad y su nombre aunque no sea la
de mayor valor → ej. Anillo de lata que se le añade un brillante, sigue siendo
anillo) y una cosa accesoria que se incorpora a la primera.
▪ La incorporación debe ser permanente, de manera que la cosa resultante sea un
todo homogéneo.
▪ La unión de lo accesorio con lo principal debe producirse por el acaso o por la
voluntad de uno de los dueños.
o Puede ser definitiva o temporal. Definitiva cuando la unión sea irreversible, orgánica,
sólida, duradera, etc., a fin de cuentas, que no se puedan separar las cosas. En ese caso
la adquisición es irrevocable. Si es temporal, el dueño de una de las cosas puede
reclamar su separación, por medio de la actio ad exhibendum.
o Puede ser de tres clases:
▪ De inmueble a inmueble (accesiones fluviales):
● Aluvión: el incremento que experimentan las propiedades riberanas de
un río público por el lento e imperceptible retiro de las aguas y por el
sedimento que el agua deposita en la ribera.
● Avulsión o avenida: una avenida que arranca un trozo de tierra y la
deposita en otra propiedad. (CC: si habían plantaciones o siembras, el
dueño original tiene un tiempo para ir a cosechar.)
● Mutación del álveo (cauce de un río): el río cambia su curso, su cauce,
y como consecuencia de ello queda un terreno que antes era cauce y
ahora no lo es. Si el río iba por la mitad de un predio, el dueño de dicho
predio adquiere dicha tierra. Si, en cambio, el río era divisorio entre 2
predios, se traza la línea media del cauce y se prolongan los deslindes
de los campos hasta esa línea media. (CC contempla la misma
solución).
● Isla nacida en un río público (se trata de una isla permanente): la
solución será trazar la línea media del río y ver si la isla toca la línea o
no. Si no la toca, la isla será del dueño del predio que esté al mismo
lado del río que la isla. Si la línea media toca la isla, se entenderá que la
línea divide a la isla entre los dos predios adyacentes al río.
▪ De mueble a inmueble: regla general: el dueño de lo principal se hace dueño de
lo accesorio.

19
 ● Plantación y siembra: se plantan semillas y plantas propias en terreno
ajeno o viceversa. El dueño del terreno se hará dueño de lo que se
plante, siembre o edifique en su territorio.
● Edificación: en este caso hay que plantear 2 hipótesis:
o Que se puedan retirar los materiales con los que se edificó. En
este caso el dueño de los materiales puede llevárselos siempre
que no cauce daño en la propiedad. Existe una acción para
obtener la separación.
o Si uno construye con materiales ajenos en su propiedad de
buena fe, puede, eventualmente, aparecer el derecho a
indemnizaciones.
▪ De mueble a mueble (adjunción):
● Inclusión: un objeto mueble es incorporado como accesorio a otro. →
ej. Espejo retrovisor para una bicicleta.
● Ferruminatio: soldadura de un trozo de metal a otro trozo del mismo
metal.
● Textura: se introducen hebras de un hilo en un tejido ajeno
● Escritura: se escribe con tinta propia en papel ajeno.
● Tintura: se pone tinta o pintura en una tela ajena.
o Puede dar lugar a indemnizaciones, porque el dueño de lo principal se está haciendo
dueño a dispensas del dueño de lo accesorio.
o Si se pueden separar, cada dueño se queda con su mueble.
o Si no se pueden separar, el dueño de lo principal le debe una indemnización1 al de lo
accesorio, teniendo en cuenta el valor de lo principal y de lo accesorio. Hay que
distinguir quien hace la accesión:
▪ Si la hace el dueño de lo accesorio, que además está en posesión de lo
principal, va a poder retener lo principal sin indemnizaciones. Cuando aparezca
el dueño de lo principal, debe indemnizar porque la cosa tiene mayor valor. Si
el dueño de la cosa principal no quiere pagar, el dueño de la cosa accesoria se
puede defender con una acción de dolo (el dueño principal, de mala fe, se
quiere aprovechar del objeto con mayor valor).
▪ Si quien hace la accesión no está en posesión de lo principal no tiene derecho a
indemnización.
▪ Si quien hace la accesión es dueño de lo principal, debe indemnizar:
● Si está de buena fe indemniza, con una acción in factum para
determinar el valor de la cosa.
● Si está de mala fe, cometió delito. Habrá la acción ad exhibendum.
Normalmente, se pagará el doble del valor de la cosa.

1
Indemnización: dejar indemne, reparar un daño, dejar sin daño, porque una cierta acción ha tenido
un efecto negativo en el patrimonio de otro.
20
● Confusión y conmixión (mezcla): se trata de que se juntan dos cosas de distinto dueño, ninguna
de ellas es principal respecto de la otra y no resulta una especie nueva. → ej. Trigo propio más
trigo ajeno.
o Confusión: de líquidos y metales fundidos.
o Conmixión: de sólidos.
o El tema es de quién es lo mezclado.
▪ Los dueños de lo mezclado pueden haberse puesto de acuerdo previamente.
Entonces lo mezclado será de esos dueños en las proporciones que ellos
mismos hayan acordado.
▪ Cuando no hubo acuerdo y la mezcla pasa por azar o por la voluntad de uno de
los dueños. Si se pueden separar, se separan. Si no se pueden separar, entonces
se produce una comunidad. El todo es común y tendrán que después
repartírselo (dividir la comunidad) teniendo en consideración las cantidades y
calidades de lo mezclado.
● Especificación (novam specie facere): consiste en darle a una materia una forma distinta de la
primitiva, de tal manera que se haga una nueva especia.
o Ej. De maderas ajenas se hace una nave.
o Ej. De mármol ajeno se hace una escultura.
o El tema es determinar de quién es la especie resultante:
▪ Puede haber un acuerdo previo entre el dueño de la materia y el que hace la
nueva especie. Las partes resolverán lo que quieren.
▪ Si no hay acuerdo, hay opiniones encontradas entre escuelas jurídicas:
● Sabinianos: lo único que había pasado era que la materia se había
transformado y en consecuencia que el dueño de la materia era dueño
de la nueva especie.
● Proculeyanos: la antigua especie ha desaparecido y hay una nueva
distinta, por lo tanto, sin dueño, de la cual se hace dueño el
especificador por ocupación.
● Justiniano: depende; si la nueva especie puede restablecerse a su estado
anterior es cierto lo que dicen los Sabinianos y pertenece al dueño de la
materia a menos que el especificador también haya agregado materia
suya. Si la nueva especie no se puede restablecer, luego tienen razón
los Proculeyanos.
o Nuevamente, se debe considerar una indemnización (o si no alguien se enriquecería
indebidamente):
▪ Si se hace dueño de la nueva especie el dueño de la materia hay que distinguir:
● El especificador está de buena fe: realmente cree que las materias son
suyas y estaba en posesión de ellas, va a poder retenerlas mientras el
dueño de la materia no le indemnice el mayor valor que le haya dado a
la cosa. → ej. Un mármol esculpido por Miguel Ángel vale mucho más
que solo el mármol.
● El especificador está de mala fe: sabe que está haciendo una nueva
especie con material ajeno, luego no tiene derecho a nada.
21
 ▪ Si se hace dueño de la nueva especie el especificador, también hay que
distinguir:
● Si está de mala fe, quiere decir que ha habido un delito. Habrá hurto y
eventualmente robo. Luego responderá por el daño causado al dueño de
la materia y puede ser perseguido por el delito de hurto.
● Si está de buena fe, le tiene que pagar al dueño de la materia, el valor
de la materia.
● Accesión de frutos: es la adquisición de lo que la cosa produce y que constituye su rendimiento
normal y periódico.
o El tema es quién se hace dueño de esos frutos. Normalmente el dueño de la cosa
productiva se hace dueño de los frutos. Mientras estos estén unidos a la cosa productiva
forman parte de ella y son del dueño de la cosa productiva. Al separarse siguen siendo
del dueño de la cosa productiva.
o Hay personas que tienen derecho a los frutos de cosa ajena.
▪ Poseedor de buena fe, mientras esté de buena fe. Si el dueño de la cosa
productiva ejerce acción y se inicia juicio, la buena fe del poseedor durará hasta
la litiscontestatio. Si el juicio fue favorable al poseedor, se entiende que nunca
dejó de poseer y que nunca terminó la buena fe.
▪ Enfiteuta: es un arrendatario de muy largo plazo de un fundo. Cuando termina
la propiedad provincial con Diocleciano, los vectigalistas pasan a tener un
derecho real distinto llamado enfiteusis, que es un arrendamiento de muy largo
plazo al punto que se desvincula Roma o el Príncipe del predio. Es una especie
de concesión que permite tener la cosa y hacer suyos los frutos. → ej. En
Argentina todos los dueños de haciendas en la Patagonia tenían un derecho de
tipo enfiteusis.
▪ El usufructuario: tiene un derecho real que consiste en hacer suyos los frutos de
lo que la cosa produce.
▪ El arrendatario: tiene derecho personal a los frutos, pero no real. Esto se debe a
que su derecho nace del contrato de arrendamiento.
▪ El comprador de frutos pendientes: tiene un derecho personal a reclamar los
frutos una vez que se cosechan. Este comprador puede tomar medidas de
protección hacia esos frutos para que no desaparezcan, para que sean
custodiadas y puedan ser efectivamente entregados.
21-08
● Tradición (muy importante): el ppio se usó solo para las cosas nec mancipi. Es el único modo
de adquirir el dominio derivativo que permanece hasta ahora. Cuando hay tradición se hace
entrega de la cosa y también debe haber justa causa. Actualmente, nuestro CC exige título y
modo para transferir el dominio. Hay que recordar que los contratos no crean ni transfieren
dominio, solo habilitan para adquirir, salvo el caso de contrato de hipoteca (en Roma) y el
contrato real.
o Concepto: “MAD de las cosas ajenas mediante la entrega que de ellas hace su dueño
llamado tradente a otra persona llamada adquirente habiendo por una parte facultad e
intención de transferir el dominio y, por la otra, capacidad e intención de adquirir.”
22
o Elementos:
▪ (1) Tradente: es la persona que transfiere el dominio. (el verbo tradere significa
poner a disposición, hoy se entiende como entregar). A él se le exige facultad e
intención para transferir el dominio. La facultad implica 2 cosas: en primer
lugar, que sea dueño (nadie puede transferir respecto de una cosa más derechos
de los que tiene) y, además, que tenga capacidad de ejercicio (capacidad de
hecho). También debe tener intención de transferir.
▪ (2) Adquirente: debe tener capacidad para adquirir el dominio (sui iuris).
También debe tener intención de adquirir.
▪ (3) Entrega: “dejar para que otro lo tome y lo lleve.”
● Real: efectivamente se entrega físicamente (mano a mano) la cosa que
se está transfiriendo.
● Ficta: no hay realmente una entrega de la cosa cuya propiedad se está
transfiriendo.
o Simbólica: se entrega algo que represente la cosa transferirá.
→ ej. Si era un caballo, podían ser las riendas; si era un fundo,
podía ser un terrón; las llaves de un granero respecto del trigo
que está adentro, etc.
o Longa manus (mano larga, mano extendida): la entrega se hace
mostrando la cosa con la mano extendida. → ej. Se entrega un
fundo mostrándolo.
o Brevi manu (mano chica, mano encogida): definitivamente no
hay entrega. Se trata de que el adquirente ya tiene la cosa en su
poder, es un poseedor natural, detenta la cosa reconociendo
dominio ajeno, de manera que no necesita que se le entregue.
Lo que va a cambiar es su posición jurídica frente a la cosa. Se
transformará en dueño cuando haya causa posesoria. → ej. Un
arrendatario de un caballo celebra una compraventa con el
dueño sobre el caballo (pro emptore). El arrendatario pasa a ser
dueño y no es necesaria una entrega. Es una forma de entrega
totalmente ficticia. El solo hecho de la justa causa cambia la
situación jurídica del poseedor natural respecto de la cosa que
posee.
o Constituto possessorio naturalis: una persona que es dueña de
una cosa transfiere el dominio sobre dicha cosa pero la sigue
detentando en calidad de poseedor natural. La persona adquiere
el dominio nuevamente lo hace solo por la justa causa. → ej.
Una persona transfiere el dominio sobre una cosa pero se
queda como arrendatario, o mantiene el usufructo, pero
reconociendo derecho ajeno.
▪ (4) Justa causa (iusta causa traditionis): “acto jurídico objetivamente
organizado para fundar la adquisición del dominio, sin que por sí mismo la
genere, debiendo ser completado por la entrega.” Un mero acto físico de
23
 entrega no significa nada por si solo. Lo que le da sentido traslaticio de
dominio a la entrega es la justa causa de tradición, partiendo siempre de la base
de que el tradente es dueño de la cosa que es entregada. En ella se evidencia la
intención del tradente y del adquirente de transferir el dominio.
● Pro Donato: donación.
● Pro dote: entrega en dote.
● Pro emptore: compraventa.
● Pro soluto: el pago.
● Pro creditore: como debido. → ej. Se entrega el caballo permutado por
un esclavo, porque ya se había recibido el esclavo y el caballo se debía.

Defensa de la propiedad
● Reivindicatio: “acción concedida al propietario civil que no poseía la cosa, contra el poseedor
no propietario, destinada a reconocer el propio derecho sobre la cosa y, por ello, su restitución o
el pago de su valor.”
o Es una acción rei-persecutoria, es decir, se persigue la cosa de manos de quien la tenga.
En ppio se dirige contra el poseedor. Puede pasar que quien tenga la cosa en este
momento no sea el poseedor (ej. El poseedor no propietario la da en arrendamiento). Si
el dueño dirigía la acción contra el no poseedor, en ppio, se perdía el juicio. Los juristas
clásicos señalaron que la acción se dirigirá contra quien tenga la cosa en su poder para
evitar la anterior injusticia. Si no es el poseedor, debe señalar quién lo es o si no debe
soportar el juicio.
o Demandado
o Defensa: no hay obligación de defensa. Puede producirse la in iure cessio. Otra
posibilidad es que el demandado niegue todo lo dicho por el demandante en cuyo caso
el demandante deberá probar todo. La otra alternativa, es que interponga excepciones.
o Efectos de la sentencia que acoge la demanda:
▪ Restitución de la cosa, con los frutos producidos a partir de las litiscontestatio
(si era poseedor en buena fe) o partir de cuando empezó a poseer (mala fe) y
accesorios.
▪ Indemnización de danos, si es que hay daños:
● Poseedor de buena fe: deberá indemnizar por los perjuicios causados en
la cosa por su culpa o por su dolo a partir de la litiscontestatio.
● Poseedor de mala fe: ya que éste sabía que no tenia por qué poseer se le
exige la máxima custodia. Deberá indemnizar todos los perjuicios que
hubiera experimentado la cosa desde que empezó a poseer, incluso los
producidos por caso fortuito (lo que no se puede prever) 2. Justiniano lo
liberará de la responsabilidad por caso fortuito.
▪ Gastos o impensas: hay 3 clases de gastos.

2
Caso fortuito: lo que no se puede prever. → ej. Temporal en una faena minera en febrero.
Fuerza mayor: aquello que, aunque se prevea, no se puede resistir. → ej. Temporal en una faena
minera en agosto que supera todos los medios de defensa aptos solamente para la media esperada.
24
 ● Impensas necesarias: las indispensables para la posesión de la cosa. →
ej. El agua, comida, veterinario del caballo.
● Impensas útiles o mejoras: aquellas que no son indispensables para la
mantención de la cosa pero que vienen a incrementar su valor.
● Impensas voluptuarias: las que se hacen por mero agrado para ornato,
para placer. → ej. El poseedor de un fundo pone una pila de agua para
que tomen agua los pájaros.
● Hay que distinguir:
o Poseedor de buena fe: tiene derecho a exigirle al propietario
que lo ha vencido en el juicio que le reembolse las impensas
necesarias. También tiene derecho a que le reembolsen las
impensas útiles. En la jurisprudencia romano hubo distinta
posiciones acerca de cuánto había que reembolsarle al
poseedor de buena fe a título de impensas útiles. A veces con
un gasto pequeño se hace una mejora grande y viceversa.
Adriano da una regla que permanece hasta el día de hoy en el
CC: el propietario tiene que reembolsarle al poseedor de buena
fe la cantidad que resulte menor entre el gasto realizado y el
mayor valor que adquirió la cosa. → ej. Una persona poseía un
fundo de 40 hectáreas de rulo y construyó un canal con el que
regó las 40 hectáreas por 20 millones, transformándolo en un
fundo de riego, con lo cual aumentó su valor en 100 millones.
Se deberá reembolsar el gasto, no el aumento de valor.
Finalmente, las impensas voluptuarias no deberán ser
reembolsadas. Si el poseedor puede retirarlas sin detrimento de
la cosa como consecuencia del retiro, puede llevárselas.
o Poseedor de mala fe: no tenia derecho, en ppio, a que se le
reembolsara ningún gasto. Justiniano establece que puede
exigir que se le reembolsen las expensas necesarias.
o El poseedor podía abstenerse de restituir la cosa o cumplir la
condena, mientras no se le reembolsaran los gastos que se
debían reembolsar.
● Acción negatoria: “del propietario quiritario de un fundo itálico, contra el que pretendía un
derecho real de servidumbre sobre un terreno de su propiedad.” → ej. B llega con una
retroexcavadora a construir un canal por un fundo ajeno. A siendo dueño se niega, ejerce la
acción negatoria para pedir que no se turbe su dominio. A deberá probar que existe ese
dominio. B, si quiere defenderse, debe probar que tiene una cierta servidumbre.
o Para que cesen perturbaciones.
o Dueño debía probar dominio.
o Demandado debía probar la existencia de su derecho.
o Si el actor ganaba el juicio, podía exigir una caución para que no lo vuelvan a perturbar.
▪ Cautio de non amplius turbando: garantía de que no se volverá a turbar.
26-08
25
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

LAS SERVIDUMBRES

● “Es un derecho real sobre cosa ajena que confiere facultades de uso o de goce constituidos
sobre cosa ajena en beneficio de una persona distinta del dueño o de un predio de distinto
dueño.”
● Características comunes:
o Todas son derechos reales.
o Conceden derechos de uso, goce o ambos sobre un predio de distinto dueño.
o Todas son restricciones al dominio por estar constituidas sobre cosa ajena.

(1) Servidumbres prediales

● “Una restricción al dominio de un predio llamado sirviente en beneficio de otro predio de
distinto dueño, que se va a llamar dominante, de manera que a la limitación de un dominio
corresponde la extralimitación de otro dominio.”
● Ej. Servidumbre de paso. Un dueño de un predio no tiene acceso a un camino público. El dueño
del predio que si tiene acceso al camino deberá constituir una servidumbre de paso, permitiendo
que el otro dueño pueda pasar por su predio.
● Ppios:
o (1) A nadie presta servicio la cosa propia.
o (2) La servidumbre consiste siempre en un soportar o no hacer.
o (3) No puede existir servidumbre de otra servidumbre.
o (4) La servidumbre que no interesa a los vecinos no tiene valor.
o (5) Las servidumbres son indivisibles.
o (6) Las servidumbres no se presumen, deben constituirse.
o (7) La servidumbre es inherente al predio. → el predio enajenado se enajena con la
servidumbre.
o (8) La servidumbre no se adquiere por usucapio.
o (9) Las servidumbres son perpetuas.
● Caso: el fundo dotal era el fundo dominante y el de Ticio el fundo sirviente. Luego, el marido
adquirió la propiedad del fundo de Ticio y después vuelve a transferir la propiedad del fundo a
Ticio.
o ¿Qué pasa con la servidumbre cuando el marido se hace dueño del predio sirviente? Se
extingue por confusión, debido a que a nadie presta servicio la cosa propia.
o ¿Qué pasa con la servidumbre cuando Ticio vuelve a hacerse propietario? No renace.
La constitución tácita de la servidumbre no existe.
o ¿Cómo se combate la maniobra fraudulenta del marido y Ticio? El perjuicio se imputa
al marido y se computa en la aestimatio dotis de la actio rei uxoriae. Por medio de una
acción típica del Dº civil, se facultará al juez para que avalúe la servidumbre y el valor
del fundo, que deberá pagar el marido.
● Clasificación (según la dedicación del predio, no la ubicación física):

26
 o Rústicas:
▪ De paso: obligan al predio sirviente a soportar que el dueño del predio
dominante pase por él.
● Itex: pasar a pie o en caballo o en litera.
● Actus: paso de rebaños.
● Via: paso de ganados.
▪ De agua
● Acquaeductus: de conducir aguas.
● Aquae haestus: de ir a beber agua al predio sirviente.
● Pecoris ad aquam apellandi: de llevar animales a tomar agua al predio
sirviente.
▪ De suelo
● Harenae fodieudae: obliga a soportar que se traiga arena del sirviente.
● Caleis obequendae: obliga a permitir que se cueza cal en el predio
sirviente, lo que implica matar el suelo.
● Cretae eximendae: permite extraer greda del predio sirviente.
o Urbanas:
▪ De edificación:
● 1: obliga a soportar la introducción de vigas en el muro siguiente.
● 2. Oneri ferendi: obliga a soportar el apoyo del muro del predio
dominante en el sirviente.
● 3: se obliga a soportar que se avancen balcones, aleros, sobre el predio
sirviente.
● Servidumbre de vistas.
● De luz.
▪ De aguas:
● De destilación: obliga a soportar al predio más bajo el escurrimiento de
agua desde el predio dominante.
● De fluminis o de corriente de agua: obliga a soportar la construcción de
canaletas.
● De cloaca: obliga a soportar el paso de alcantarillados.

(2) Servidumbres Personales

● “Es la utilidad que presta una cosa ajena a una persona, sin que entren en relación dos dominios
diferentes.” (Hoy no son servidumbres, sino que solo derechos reales sobre cosa ajena).
● (i) Usufructo: “dº real de una persona sobre una cosa no fungible e inconsumible ajena, para
usar y gozar de ella, con cargo de conservar su forma y substancia, para restituirla a su dueño al
cumplirse el plazo. Puede ser sobre cosas corporales, inconsumibles, muebeles e inmuebles.”
o Concurren dos derechos reales y no intervienen entre ellos:
▪ Nuda propiedad.
▪ Usufructo.
o Sobre bienes corporales, inconsumibles, muebles o inmuebles, dentro del comercio
humano.
27
 o Facultades del usufructuario:
▪ Usar la cosa según su destino natural.
▪ Puede hacer suyos los frutos de la cosa, naturales y civiles, una vez percibidos.
▪ Puede ceder su derecho a otro, limitado por el plazo que le falte. El plazo más
largo es el vitalicio.
o Derechos que conserva el nudo propietario:
▪ Ius abutendi: facultad de enajenar la cosa. Sin embargo, quien la adquiera, la
adquirirá con el usufructo.
o Situación del propietario:
▪ Conserva la posesión civil.3
▪ No puede efectuar actos materiales de disposición que impidan o perturben el
ejercicio del usufructo.
o Obligaciones del usufructuario (son obligaciones reales respecto de la cosa, no respecto
del dueño de la cosa, a pesar de que serán exigidas por el propietario):
▪ Soportar cargas e impuestos que afectan a la cosa.
▪ Hacer reparaciones ordinarias de conservación, destinadas a reparar daños del
uso diario de la cosa. → ej. Reparar la ventana de la casa.
▪ Indemnizar daños causados por su negligencia.
▪ Restituir oportunamente, en el estado en que se encontraba la cosa al comenzar.
o El propietario puede pedirle al pretor una garantía. → El dueño no tiene un dº personal
respecto al usufructuario pero le interesa tenerlo, porque no le da lo mismo la manera
en que el usufructuario ejerza su dº real sobre su cosa. Antes de entregar la cosa en
usufructo, el propietario le pedía al pretor que ordenara al usufructuario rendir una
caución o garantía por medio de stipulatio (promesa solemne): cautio usufructuaria.
Por medio de la stipulatio, el propietario tendrá acciones para ejercer en contra del
usufructuario negligente antes de que termine el plazo del usufructo.
● (ii) Quasi usufructo (figura creada por un Senadoconsulto en el período clásico): usufructo de
cosas consumibles y fungibles. La obligación del quasi usufructuario no es restituir las mismas
cosas, sino que es restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Se parece mucho al
contrato real llamado muto (préstamo de consumo), pero se diferencia en que el quasi usufructo
no admite el cobro de intereses y tiene cautio quasi usufructuaria.
● (iii) Uso: “derecho real sobre cosa ajena que faculta para servirse de esa cosa, sin percibir
frutos. No tiene capacidad de goce, solo de uso. El dueño deberá permitir que otro lo use.”
o Usar: servirse reiteradamente de la cosa sin percibir frutos. No significa que no se
puedan producir frutos, sino que no se pueden generar ganancias. → ej. Quien usaba un
predio podía tener una huerta, pero no explotarlo para ganar dinero.
o Es personalísimo, no se puede transferir.
o Cautio usuaria: para garantizar el cuidado de la cosa y la restitución oportuna de la
cosa.
● (iv) Habitación: se crea en tiempos de Justiniano. “Es un derecho real para habitar en casa
ajena por un tiempo determinado.”

3
La disposición es el rasgo por esencia de la posesión civil
28
 o Faculta eventualmente para obtener algún fruto. → ej. El habitador puede dar en
arrendamiento las piezas de una casa muy grande, pero extinguido el contrato del
usufructuario extingue el contrato de arrendamiento.
o Derecho personalísimo.
● (v) Trabajo de los esclavos: “derecho a que los esclavos de otra persona trabajen para mí.”
o Establecido por Justiniano.
o Consiste en disfrutar de los servicios de un esclavo ajeno.
o Si es una esclava, sus eventuales hijos se quedan con su dueño.
● (vi) Trabajo animales: “dº real que faculta para disfrutar de los servicios de un animal ajeno.”
27-08
● (vii) Enfiteusis:
o Origen: Tiene su origen en los arrendamientos que el Eº y los municipios celebraban
con particulares para que trabajaran fundos provinciales. Cuando Diocleciano termina
con la distinción entre fundos itálicos y provinciales, esas concesiones pasan a ser
propiedad y se permitió que se dieran en arrendamiento de muy largo plazo (perpetuos).
o El arrendador, que daba en arrendamiento, prácticamente perdía contacto con el fundo.
El arrendatario, en la medida que trabajara la tierra y pagara la renta de arrendamiento
pactado (canon), nadie podía privarlo del fundo arrendado. Incluso, podían transferir
este derecho a arrendar.
o Se produce tal desvinculación entre el dueño del fundo y el arrendatario que se lo
considera como un dº real. De hecho, si el arrendatario cedía este dº a otra persona
bastaba solo con que notificará al dueño.
o Permite usar y gozar del predio en calidad de arrendatario, considerado como derecho
real en los tiempos de Justiniano.
o Se extingue si es que no se paga la renta, las contribuciones o no se trabajaba la tierra.
● (viii) Superficie:
o Es considerado como un derecho real.
o Trata de una persona que ha construido un edificio en terreno ajeno, en que se le
reconoce el derecho a conservar el edificio por un largo tiempo a cambio del pago de
un canon.
o De igual manera se produce una desvinculación entre el dueño del terreno y el que
construyó el edificio.
o El superficiario va a poder gozar y disponer del edificio mientras pague el canon.
o El derecho de usar y gozar el edificio se puede ceder y poner en herencia.
o Se debe relacionar con la accesión de mueble a inmueble.

GARANTÍAS

● Es un medio de asegurar el cumplimiento de una obligación.

● Hay garantías personales y reales:
o Garantías personales: una persona responde por el cumplimiento de una obligación
ajena. → ej. fianza

29
 o Garantías reales: una cosa queda afectada al cumplimiento de una obligación propia o
ajena.
● En principio, cuando una persona se endeuda, todo su patrimonio queda respondiendo al
cumplimiento de la obligación.
● En general, las garantías reales eran llamadas pigmus (prenda).
● Las siguientes son garantías reales:

I. Nexum
● La forma más antigua y drástica de garantizar es el nexum. En este caso el deudor garantiza el
cumplimiento de su obligación con su propia persona. Un ciudadano libre podía no pagar la
deuda correspondiente y quedaba nexi (anexa/ atado al acreedor). Entonces el acreedor debía
anunciar en el mercado tres veces que tenía a un deudor sin pagar, mientras éste se encontraba
en sus calabozos. Si finalmente, nadie paga por el deudor se transforma en cosa y es vendido
como esclavo.
● Ley Poetelia Papiria: asignó un valor al día de trabajo. De tal forma que el nexi podía trabajar
para el acreedor sometido a su Mancipium, hasta que saldara la deuda.

II. Enajenación con fiducia

● Se hace una enajenación (enajenar = hacer ajeno, sacar del patrimonio).
● A través de una Mancipatio o la In Iure Cessio (modos de adquirir el dominio), el deudor le
transfería una propiedad al acreedor para pagar la deuda.
● Al mismo tiempo se celebra un Pacto de Fiducia4 (fiducia= confianza, buena fe), mediante el
cual el acreedor se comprometía a retransferir el dominio una vez que el deudor le pague.
● Si el acreedor no cumplía con el Pacto de Fiducia, entonces había una acción personal, emanada
del pacto, que permitía exigirle el cumplimiento de la obligación de retransferirle el dominio.
Sin embargo, esta acción tiene un problema. Si el acreedor, que tenía la obligación de restituir
el dominio, enajena el fundo antes que deba restituirlo, luego no existe ninguna acción real
para exigirle el fundo. El acreedor podría realizar esto, ya que el deudor al minuto de enajenar
el fundo le transfería el dominio al acreedor.
● A esta enajenación podían agregarse dos pactos más: el de Comicio y el de Vendendo.
o El Pacto de Comicio (es similar al de Fiducia, con la diferencia que existía un plazo
para pagar la deuda. Si ésta no se pagaba dentro del plazo estipulado, entonces el
deudor perdía su derecho a exigir la restitución del dominio.
o En el Pacto de Vendendo, si el deudor no pagaba dentro del plazo determinado
entonces el acreedor tenía derecho a vender aquello que se enajenó.
o Esto se resolvía a veces a través de un acuerdo entre las partes. → ej. El acreedor le
permitía a deudor quedarse con el dominio de la cosa enajenada para que con su
producción pueda saldar su deuda.
● Si el acreedor le permite al deudor seguir detentando la cosa, y el deudor paga la obligación
garantizada, el acreedor debería restituirle el dominio. Si sucede el caso en que no la restituya

4
Era personal para exigir restitución.
30
 (por falta de diligencia, por ejemplo), y sigue poseyendo la cosa por un año se produce una
figura que se llama Usurreceptio, en el que queda como dueño de la cosa.
● Problemas:
o Si el acreedor traicionando la confianza, enajena la cosa, el deudor no puede recuperar
la cosa ya que es una acción personal, no una acción real (por ejemplo reivindicatoria).
Lo más que podría realizar es una indemnización por daño de perjuicio.
o Nadie podía obligar al acreedor a devolver la cosa al deudor, ya que ésta jurídicamente
era de su propiedad.
o Una cosa, por valiosa que fuera, solo sirve de garantía para un acreedor.

III. Pignum (prenda)

● Es uno de los pocos casos, en los que de un contrato deriva un derecho real.
● “Derecho real sobre cosa ajena en garantía de una obligación y que faculta al acreedor para
retener una cosa en su poder mientras no se pague su crédito. Una vez que se pague la deuda
tiene la obligación de restituir la cosa.”
● En principio el derecho del acreedor es retener la cosa hasta el pago. Pero, se permitió también
realizar pactos accesorios.
● Da derecho a retener la cosa hasta el pago:
❖ Lex Comisoria→ Extingue la acción del constituyente de la prenda para recuperar la
cosa si no se cumple la obligación dentro de determinado caso. No se hace dueño el
poseedor prendario, pro en la práctica se queda con la cosa.
❖ Pacto de vendendo → Faculta para vender la cosa, se entiende casi como u mandato,
dado por el constituyente al acreedor, para vender la cosa si no se cumple la obligación
dentro del plazo convenido.
● La diferencia fundamental con la enajenación con fiducia es que, en este caso, NO se transfiere
dominio. Se le pide al acreedor que retenga la cosa, no entrega más derecho que eso.
● El acreedor tiene interdictos que protegen su tenencia de la cosa mientras le paguen.
● El deudor va a tener la acción pignoraticia para exigir la restitución de la cosa, una vez saldada
la deuda.
● Se acostumbró, junto con entregar la cosa en prenda, celebrar el Pacto de Vendendo. Al
incorporarlo, ambos deudor y acreedor, convienen en que si no se paga la obligación antes del
plazo entonces el acreedor tendrá derecho a vender la cosa puesta en prenda.
● Posteriormente, no fue necesario celebrar el Pacto de Vendendo, se entendió dentro de la
naturaleza del contrato de prenda. Se entendió como integrado este pacto en el contrato, a
menos que se estipulara lo contrario.
● El emperador Gordiano III permitió que una cosa entregada en prenda a un determinado
acreedor, por una determinada obligación, sirviera también de garantía para otras obligaciones
que hubieran entre el mismo acreedor y deudor. Extiende la garantía de la prenda para otras
obligaciones posibles para las mismas partes.
● En principio, el acreedor no tiene derecho a los frutos de la cosa puesta en prenda. Si es una
cosa productiva, los frutos van a ser del deudor. Podía pactarse en el Pacto de Anticresis la
autorización para que el acreedor percibiera de los frutos de la cosa, en vez de los intereses de la

31
 obligación. Si ocurría que, sin haber Pacto de Anticresis, el acreedor se quedaba con los frutos,
entonces el valor de ellos se imputaban a la obligación (descontando su valor).
● Problemas:
o Deudor pierde la tenencia de la cosa, que puede ser productiva.
o La cosa por valiosa que fuera, solo puede garantizar obligaciones entre un acreedor y
deudor, no más.
● Se va a introducir la IV. hipoteca, considerada como una especie de prenda.Cosas
hipotecables→ Todas las cosas que están dentro del comercio humano
❖ Muebles o inmuebles
❖ Corporales o incorporales
❖ Servidumbres prediales rústicas
❖ Créditos, si su naturaleza lo permite.
o Parte de una garantía que se establece en el arrendamiento de los predios rústicos, en
ese caso, los animales, y herramientas de labranza que el colono introdujera en el
fundo, quedaban garantizando el cumplimiento de la obligación de la renta de
arrendamiento, pero quedaban en el poder del arrendatario (gran diferencia).
o En principio, si el arrendatario no pagaba la renta, habría un “Interdicto Salviano”. Se
acuerda con el colono que los animales y las herramientas garantizaban el
cumplimiento de la obligación y se permite al arrendador de quedar en posesión de esos
bienes para venderlos y pagar la deuda pendiente.
o El Interdicto Salviano es personal. De tal manera que si el arrendatario enajena los
animales y las herramientas, no habría manera de recuperarlos. Sin embargo, Servio
Sulpicio Rufo creará la Acción Serviana (acción real) que persigue las cosas en manos
de quien la tenga.
o Esta acción Serviana se extiende para otro tipos de obligaciones, surgiendo la acción
Quasi Serviana5 o Hipotecaria. Esta acción permitirá dejar cosas garantizando
obligaciones sin necesidad de pasárselas al acreedor (hoy se conoce como “prenda sin
desplazamiento”.)
o Derechos del acreedor hipotecario respecto de la cosa dada en garantía:
▪ (1) Derecho de perseguir la cosa en manos de quien la tenga.
▪ (2) Derecho de venta: una vez que entra a poseer la cosa la puede vender, y con
el precio de venta puede pagar la obligación garantizada.
▪ (3) Si no aparece nadie interesado en adquirir la cosa, el acreedor tendrá el
derecho a adjudicarse la cosa (queda como dueño). De esta manera, queda
saldada la deuda.
▪ (4) Derecho de pago preferente: podría suceder que el dueño de la cosa dada en
hipoteca tenga varios acreedores a los que les debe. El acreedor hipotecario
tendrá el derecho a que su deuda sea la prioridad para el pago, en caso de que
haya más de un acreedor hipotecario será preferente el más antiguo. A esto se
le llama purga de la hipoteca.

5
Significa como.Parecida a la serviana, pero no es lo mismo, sirve para garantizar cualquier obligación. La
gracia es que el poder permanece en él poder del constituyente.
32
 ▪ (5) La cosa puede quedar garantizando varias obligaciones, por ejemplo, varios
acreedores hipotecarios sobre la misma cosa. En el caso en que haya conflicto
entre ellos, sucederá que el acreedor hipotecario más antiguo se pagará primero
que el resto, hasta donde se pueda pagar.
▪ (6) Ius Offerendi Pecuniae: derecho de ofrecer dinero. Un acreedor hipotecario
de grado posterior, puede comprarle su antigüedad a uno de grado anterior
(idealmente al primero).
28-08

II. OBLIGACIONES
CONCEPTO

● “Vínculo jurídico que pone a una persona en la necesidad de tener que realizar un prestación a
favor de otra persona, que tiene el derecho de exigirla.”
● Una obligación es lo mismo que el dº personal. Son dos perspectivas de lo mismo. Ahora nos
analizaremos el tema desde el punto de vista del deudor.Derecho personal y obligación son la
misma cosa, el tema es el punto de vista.
● Viene de obligare, es decir, estar atado a. Los romanos decían que el deudor estaba atado al
acreedor. De ahí que el cumplimiento de la obligación implicaba una disolución, desolutio.
● Hay obligaciones reconocidas por el D° Civil y otras reconocidas por el Pretor.

ELEMENTOS

● (1) Sujeto:
o Activo: acreedor. Es aquel que tiene el dº personal, la facultad de exigir.
o Pasivo: deudor. El que se pone en la situación de tener que realizar una prestación.
● (2) Objeto: la prestación.
● (3) Vínculo: acción y excepción. En la práctica, se traduce en la posibilidad de exigir el
cumplimiento de la realización de la prestación. Una vez cumplido, hay una excepción para
retener lo pagado.
● (4) Fuentes: Gayo decía que las obligaciones nacían de los contratos y los delitos. Con el paso
del tiempo, sus discípulos añadieron otras fuentes. Ellos definieron obligaciones que tienen
como causa otras raras varias figuras: aquellas que nacen como de un contrato y como de un
delito, cuando en realidad no hay contrato ni delito.
o Contrato: convención generadora de dºs y obs, que tiene nombre propio y está
amparado por una acción.
o Delito
o Cuasicontrato: como sí un contrato hubiera sido celebrado.
o Cuasidelito: como sí se hubiese cometido un delito.
o Pacto: parecidos a los contratos. También son convenciones generadoras de dºs y obs,
pero no son típicos y no necesariamente están amparados por acción.
33
 o Ley

CLASIFICACIÓN

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL VÍNCULO

● Dº Civil vs Dº de gentes:
o Obligaciones del Dº civil: obligaciones derivadas de los actos jurídicos (contratos)
reconocidos por el Dº civil6. Éstas suelen ser más rigurosas y estrictas. Normalmente se
refieren a los contratos más antiguos y, por lo tanto, son más solemnes. Además las
acciones que emanan de esos contratos son de estricto Dº.
o Obligaciones del Dº de gentes.
● Civiles vs honorarias:
o Civiles.
o Honorarias: es el pretor que crea acción para exigir el cumplimiento de una obligación.
▪ Ficciones7: ej. La acción publiciana.
▪ Extensiones (acciones útiles): el pretor va a aplicar por extensión el Dº romano
a personas a las que no se aplicaba el Dº civil romano, o a situaciones que no
estaban protegidas por el Dº civil romano.
● Ej. Actio adiectitiae qualitatis: la crea el pretor para obligar a responder
al pater o amo por actos celebrados por el hijo o esclavo con la
autorización del pater.
▪ Creaciones (in factum): las acciones in factum son aquellas que no son típicas
(no están en el Edicto), sino que las crea en el pretor sobre la base de los
hechos porque si no la crea se producirá una injusticia.
● Estricto Dº vs buena fe: tiene que ver con la forma de cumplir las obligaciones.
o Ob de estricto Dº: provienen de los contratos más antiguo, normalmente del Dº arcaico.
Lo importante es que se cumpla con la solemnidad que ella exige. Muchas veces son
contratos unilaterales. Se llaman de estricto Dº porque se tienen que cumplir
rigurosamente al tenor de lo pactado.
▪ ej. Frente a la obligación de estricto Dº de entregar un caballo, se debe entregar
un caballo cualquiera.
▪ Lo importante es que se cumpla la solemnidad, en consecuencia no se pueden
invocar los vicios del consentimiento.
▪ No opera la compensación (modo de adquirir una ob): ambos son acreedores
entre ellos, luego el que debe más paga la diferencia.
▪ La mora (el retardo culpable en el cumplimiento de la ob) no produce efectos
adicionales.
▪ No se pueden modificar por pactos.

6
XII Tablas , jurisprudencia romana pot-clásico y algunas leyes aprobadas en los comicios básicamente.
7
Creaciones del pretor y que da por cumplidos ciertos requisitos que no lo están, pero se finge que sí para
efectos del derecho.
34
 ▪ Paulatinamente, el pretor va a ir concediendo acción para exigir lo que se
quería exigir y no solo al tenor de lo pactado.
o Ob de buena fe: provienen de contratos de buena fe. Normalmente son contratos no
solemnes. La mayoría de las veces son contratos que crean obs para ambas partes,
bilaterales. Debe existir una causa de la obligación. Se cumplen, no solamente al tenor
de lo pactado, sino cumpliendo todo aquello que personas justas y leales habrían
cumplido.
▪ ej. Frente a la obligación de buena fe de entregar un caballo, se debe entregar
un caballo de sana y regular calidad, que sirva para todo aquello que debería
servir un caballo.
▪ Aquí si se pueden invocar los vicios del consentimiento para pedir que quede
sin efecto.
▪ Si opera la compensación.
▪ Se pueden modificar por pactos.
▪ La mora si produce efectos adicionales: intereses, indemnizaciones de
perjuicios, etc.
● Perfectamente sancionadas (civiles) vs imperfectamente sancionadas (naturales) 8: tiene que ver
con la posibilidad de exigir el cumplimiento.
o Perfectamente sancionadas: son aquellas que están provistas de acción, y entonces
permiten exigir forzadamente el cumplimiento de la ob. Una vez que se cumple la
acción civil, el acreedor tiene una excepción para retener lo dado o pagado.
o Imperfectamente sancionadas: son aquellas que existen pero no dan acción para exigir
su cumplimiento. No tienen el mecanismo procesal que permite iniciar un juicio para
exigir su cumplimiento, pero si existe una deuda. Si alguien espontáneamente cumple,
se paga lo que se debe, luego el pretor también dará la excepción para retener lo pagado
al acreedor. Los primeros en decir que hay obligaciones que emanan del derecho
natural son los filósofos estoicos de los finales del clásico.
▪ Los juristas romanos decían que eran obs que existían por DºN. Fue ahí la
primera vez que se habló de DºN.
▪ Otros autores dicen que son obs morales.
▪ Casos de obs naturales:
● Obs contraídas por esclavos9: si el esclavo se endeuda, en ppio no había
cómo cobrarle. Si el amo o esclavo paga, paga lo que debe. Luego, el
acreedor tendrá excepción para mantener y retener lo dado en virtud de
ello.
● Contratos celebrados por hijos de familia (alieni iuris).
● Contratos que celebra el hijo autorizado por el pater. → El
Senadoconsulto Macedoniano prohibía prestar dinero a los hijos de
familia. Sin embargo, si el hijo paga, paga lo que debe y el acreedor
tiene la excepción de senadoconsulto macedoniano.

8
Pregunta de Exámen
9
Muchas veces los esclavos eran más capaces que sus amos.
35
 ● Capitis deminutio: el deudor que fue adoptado. Su pater dirá que el no
era su pater en la época y el deudor dirá que es incapaz. Sin embargo,
si cumple su ob, el acreedor tendrá excepción para retener lo pagado.
En otros casos, el pretor recurrirá a la in integrum restitutio.
● Los pactos normalmente no dan acción para exigir su cumplimiento.
● Puras y simples vs sujetas a modalidad:
o Puras y simples: aquellas que producen sus efectos de inmediato, que es lo normal.
o Sujetas a modalidad: aquellas en que los efectos están modificados por una condición,
un plazo o un modo. Esto se remite a los elementos accidentales del acto jurídico, es
decir, aquellos que las partes incorporaban en el acto para modificar sus efectos
naturales, en este caso los efectos en cuestión son las obs.
31-08
▪ (1) Condición: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción del un dº.
● Suspensiva: el hecho futuro e incierto del cual depende un nacimiento
de un dº. La persona se obliga a algo si es que ocurre algo. El dº no
nace mientras no ocurra el hecho condicional.
o Pendiente: no nace el dº y la ob mientras no se cumpla la
condición. El hecho condicional no se ha producido. En
consecuencia, el acreedor en ppio no puede exigir nada. Sin
embargo, el pretor permitirá que el acreedor exija medidas
conservativas, mientras se llegue a saber si el hecho se produce
o no, para impedir que el deudor negligente dañe la cosa que
será debida.
▪ Si se paga se paga lo que no se debe.
▪ Se el acreedor recibe una cosa, no puede usucapir.
▪ Si la cosa perece, el acto queda sin objeto.
▪ Germen de Dº: aunque no haya nacido la obligación
igual se ha producido un acto jurídico.
● El deudor no puede destruir la cosa.
● Dº u ob eventual pasa a los herederos.
● Medidas conservativas:
o Separación de patrimonios: sacar la
cosa del patrimonio del eventual
deudor y se deposita en un 3º hasta
saber si se cumple o no la condición.
o Missio in pessessionem rei servandae
causa: el eventual futuro deudor puede
pedir que lo pongan en posesión de la
cosa para cuidarla.
o Cumplida: una vez cumplida, el dº y ob en suspenso nacen, el
acto jurídico produce sus efectos. El acreedor puede exigir su
cumplimiento.
36
 ▪ La cosa se entrega en el estado que estaba cuando se
cumplió la condición.
▪ Si el objeto perece, la ob no nace.
o Fallida: se hace cierto que no se va a cumplir la condición.
Nunca nace el dº, por lo tanto, el acto jurídico no producirá
efectos. → ej. Si el profesor había dicho que regalaría un
caballo a quien apruebe el curso, y el alumno no aprueba.
▪ Cesan las medidas conservativas.
● Resolutoria: el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de
un dº. Se celebra un contrato en que nacen dºs y obs, los cuales están
sujetos a extinguirse si se cumple la condición.
o Hay que distinguir:
▪ AJ de estricto Dº: no admiten la condición resolutoria.
▪ AJ de buena fe: si la admites, primero en la
compraventa.
o Pendiente: nace el dº, sujeto a extinguirse si se cumple la
condición. → ej. Fideicomisos: en el testamento se deja la
propiedad de una cosa a una persona, pero si ocurre un hecho,
la cosa queda para otra persona.
o Cumplida: en este caso, el dº se extingue.
o Fallida: el dº adquirido no tiene riesgo de extinguirse por algún
hecho incierto y futuro.
▪ (2) Plazo: hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de
un dº. Es cierto porque el plazo siempre se va a cumplir.
● El problema no es del nacimiento de la ob, sino de la exigibilidad. La
obligación ya existe, el tema es cuando se puede exigir. → ej. Si se
presta dinero para ser devuelto a plazo, el deudor si adquiere una ob,
pero el acreedor aun no puede exigir su cumplimiento antes del plazo.
Ya que el dº a recibir el pago de vuelta del acreedor ya nació, se acepta
que el deudor pague antes del plazo.
● Normalmente el plazo es una facilidad para el deudor.
● A veces, se puede pactar que el plazo se establezca en beneficio del
deudor. → ej. Promesas de compraventa en Octubre de 1971, momento
con una inflación de 100%.
● Puede ser:
o Suspensivo: es el plazo que no ha vencido, por lo tanto, el
acreedor no puede exigir el cumplimiento de la ob. Sin
embargo, el dº y la ob si han nacido, por lo tanto, se acepta que
el deudor pague antes, puesto que paga lo que debe.
o Resolutorio o Extintivo: aquel que una vez cumplido, se
extingue el dº. → ej. Arrendamiento a 6 meses.
● También se habla de plazos:
o Determinados: fecha.
37
 o Indeterminados: la muerte.
▪ (3) Modo: gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
● Una liberalidad es un acto gratuito, un beneficio gratuito para alguien.
→ ej. En un testamento se deja un fundo a alguien con la obligación de
que debe pagarle cierto tributo a una caridad todos los años, por
ejemplo.
● El dº nace de inmediato, la obligación a posteriori. En ppio en Roma no
había como exigir el cumplimiento del modo. Augusto crea un cónsul
encargado de hacer ejecutar los modos. Hoy día a los modos se le
puede poner una clausula resolutoria: si no se cumple el modo, se
extingue el dº.
● Ej. Disposiciones testamentarias.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO

● Dar vs hacer vs no hacer vs prestar.

o Dar (dare): obligación de dar es aquella en que el deudor queda obligado a entregar una
cosa y a transferir dominio o constituir derechos reales sobre ella, en favor del acreedor.
Ejemplo: en una dote se da la dote, transfiriendo dominio o haciendo titular de derecho
real sobre cosa ajena.
o Hacer (facere): tiene por objeto un acto del deudor que no consiste en la entrega de la
cosa. El objeto de la prestación es la ejecución de un hecho.
▪ Ej. Prestar un servicio, pintar un cuadro, celebrar un contrato, construir una
casa, etc.
o No hacer (non facere): consiste en una abstención de ejecutar un hecho. Ejemplo: me
obligo a no abrir una venana hacia el predio vecino.
o Prestar (praestare)10: se obliga a entregar una cosa sin transferir dominio ni constituir
derechos reales sobre ella, en favor del acreedor.
▪ Ej. Arrendamiento.
▪ Ej. El comodato.
● Positivas vs negativas:
o Positivas: hacer, dar y prestar. El acreedor debe realizar algo.
o Negativas: no hacer. El acreedor debe abstenerse.
● Especie o cuerpo cierto vs de género.
o Especie o cuerpo cierto: tienen por objeto una cosa perfectamente determinada en que
se deben individuos determinados de un género determinado. El objeto es una cosa
perfectamente determinada. → ej. La Piedad de Miguel Ángel.Esa escultura, no otra.
▪ Si perece el objeto, la ob se extingue.
o De género: tienen por objeto la entrega de cosas indeterminadas de un genero
determinado→ se deben individuos indeterminados de un género determinado. → ej.
100 quintales de trigo.

10
Normalmente va acompañado en el hacer en la actualidad.
38
 ▪ Genus not perit→ El género nunca perece. Siempre se va a poder exigir el
cumplimiento de la ob de género. El deudor elige con qué individuo paga. La
obligacion no se extingue mientras haya individuo del genero existente.
● De objeto único vs de objeto múltiple:
o De objeto único: aquellas en que se debe una sola cosa y se cumple con esa cosa o esa
prestación.
o De objeto múltiple: aquellas en que se deben varias cosas.
▪ Simple objeto múltiple: se deben varias cosas y se cumple con todas ellas.
▪ Alternativas: se deben varias cosas pero se extingue la ob pagando con alguna
de las cosas debidas. Normalmente el deudor elige con cuál se paga, de ahí que
sea una facilidad de pago para el deudor. Sin embargo, se podía pactar lo
contrario. Sus características son:
● Compuestas: formada por varias cosas que se deben.
● Indeterminadas: se sabe qué varias cosas están en la ob, no se sabe con
cuál se va a pagar.
● Indivisibles: no podría ser que el deudor eligiera parte de una cosa y
parte de otra.
● Casos de obligación alternativa:
o Se debe un caballo, un carro y un esclavo.
o Si uno perece por caso fortuito, se reducen las posibilidades de
pago del deudor.
o Si uno perece por culpa del deudor, se reducen las
posibilidades de pago del deudor.
o Si uno perece por culpa del acreedor, pueden darse dos
situaciones. Si el deudor elige pagar con el caballo, luego se
extingue la obligación. Si el deudor elige pagar con otra, el
acreedor debe indemnizar el caballo.
o Si perecen las 3 por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue
la ob.
▪ Facultativas: son obligaciones en verdad de objeto único. Por razones
didácticas se incluyen en las obs de objeto múltiple. El deudor se obliga al
cumplimiento de una prestación pero se reserva la facultad de liberarse de la
obligación cumpliendo otra prestación. Se debe una cosa.
● Si se debe un esclavo y se faculta a pagar con un caballo.
o Si muere el esclavo por caso fortuito o fuerza mayor, se
extingue la ob.
o Si muere el esclavo por culpa del deudor, se paga con el
caballo o se indemniza.
02-09
● Divisibles vs indivisibles: generalmente se pone en las clasificaciones desde el punto de vista
del sujeto, aunque lo que se puede o no dividir es el objeto. Esta clasificación solo interesa
cuando hay pluralidad de sujetos.

39
 o Divisibles: obs en que la prestación admite ser fraccionada y, en consecuencia, se puede
pagar por partes. Cada parte constituye por si misma una unidad semejante tanto a las
otras partes como al todo, sin que disminuya el valor del todo.
▪ Ej. Lo más divisible es el dinero: pagar 1 millón en billetes de 20 mil o 10 mil.
▪ Ej. Si se divide un fundo en fundos más chicos. Todos son tierras agrícolas,
tanto como era el fundo inicial.
o Indivisible:
▪ Ej. Caballo. Si se divide un caballo no se consiguen varios caballos.
o Caso 1: se tiene un caballo en copropiedad con 2 personas más. Mi ob de transferir
dominio sobre el caballo es divisible. A cada propietario se le puede exigir su cuota
sobre el dominio del caballo. El dominio es divisible. Sobre cada cuota cada uno es
dueño. Distinto sería si la obligación es entregar en arrendamiento el caballo. Ella es
indivisible.
o Caso 2: obligación de transferir el dominio de géneros. Los deudores van a tener que
elegir con cuáles quintales pagar, porque se debe pagar como un todo. Los 100
quintales de trigo que se deben, deben ser individualizados por los deudores, es decir,
se deben poner de acuerdo. Luego es una ob indivisible.
o En general, las obs de hecho son indivisibles. Normalmente las obs indivisibles se
consideran parte de las obs de sujeto múltiple.
o Si son varios acreedores y un deudor, cualquier acreedor va a poder cobrar toda la
deuda, sin perjuicio de que del deudor que le paga toda la deuda a un acreedor porque
la prestación es indivisible le puede exigir una garantía a ese acreedor de que los otros
acreedores no le van a cobrar. Porque si cada acreedor exige la acción, le van a cobrar 3
veces.
o Si son varios los deudores y un solo acreedor, éste le cobrará solo a uno. Pagando uno
se extingue la ob respecto de todos. El deudor que pagó, dependiendo de cual sea la
relación que tenga con los otros, le podrá cobrar a los otros su cuota.
o Cuando una ob indivisible no se puede cumplir tal y como estaba convenida, por
ejemplo, porque la especie y cuerpo cierto se destruyó, se transforma en un caso de
indemnización de perjuicios y la ob se hace divisible. Esto se llama el cumplimiento
por equivalencia de la ob. Si 3 personas debían un caballo y por su negligencia éste
muere, deben indemnizar perjuicios. En este caso, el acreedor le podrá cobrar a cada
uno su cuota.
● Posibles vs imposibles
o Posibles: aquellas en que el objeto puede ocurrir en la naturaleza.
o Imposible: aquellas en que el objeto es natural o jurídicamente imposible.
● Lícitas vs ilícitas: tiene que ver con la legalidad y moralidad del objeto.
o Lícitas: aquellas que se pueden convenir porque el objeto y su causa no atenta contra la
moral, las buenas costumbres, el derecho, etc.
o Ilícitas: lo contrario.

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL SUJETO

40
● Sujeto único: un acreedor y un deudor. El único acreedor no tiene más alternativas de cobrarle
al único deudor.
● Sujeto múltiple:
o Simplemente conjuntas o prorrata parte (por parte proporcionales): son aquellas en que
hay varios acreedores o varios deudores o varios de ambos y un objeto divisible debido
de tal manera que cada acreedor puede cobrar o exigir y cada deudor tiene que pagar su
cuota. Esto es como si fueran varias obligaciones de sujeto único pero pactadas en
conjunto. Después se verán si las cuotas son iguales o desiguales; para ello habrá que
ver que se estipula en el contrato, en el testamento, en la ley, etc.
▪ En general se parte de la base que las cuotas son iguales. Pueden las partes
convenir que las cuotas no sea iguales.
▪ Ej. Entre 3 le deben 900 a 3. Cada uno de los acreedores le podrá cobrar 100 a
cada deudor y cada deudor deberá pagar 100 a cada uno.
o Solidarias o correales (varios reos o deudores): “son aquellas en que hay varios
acreedores o varios deudores o varios de ambos y un objeto divisible debido, pero que
por disponerlo así la convención, el testamento o la ley puede exigirse totalmente por
un acreedor o a un deudor, de manera que el pago que haga un deudor extingue la ob
respecto de todos.” (definición importante).
▪ Estas eran obs in solidum: por el total de la deuda.
▪ Elementos de la solidaridad:
● Pluralidad de sujetos:
o Activa: varios acreedores y un deudor. Comodidad de cobro
para el acreedor.
o Pasiva: un acreedor y varios deudores.
o Mixta: varios acreedores y deudores.
● Pluralidad de vínculos: tantos vínculos como personas intervengan, es
decir, tantas obs como personas hayan. Pero estos vínculos están
relacionados entre sí. Por eso es que cuando un deudor paga se
extingue la ob respecto de todos. Los romanos decían que el deudor
quedaba atado al acreedor.
● Unidad de prestación: todos deben lo mismo, un solo objeto divisible
debido. En ppio esta ob podría haber sido simplemente conjunta,
porque el objeto es divisible. Pero por la convención, el testamento o la
ley se hace jurídicamente indivisible.
● * La solidaridad no se presume. Si no se ha señalado en alguna de las
fuentes, luego se trata de una ob conjunta.
● Fuentes:
o Convención: “acuerdo de voluntades”. En Roma, en ppio, la
única forma de constituir obs solidarias es a través de la
stipulatio (contrato verbal, por medio del verbo prometer
solemnemente: spondio. La mecánica es una pregunta que hace
el acreedor seguida de una respuesta congruente del deudor. en
la pregunta el acreedor pone todas las condiciones de la
41
 promesa). Si se hace solidaridad activa, todos los acreedores
harán la misma pregunta. Si son varios deudores, cada uno dirá
spondio o todos en conjunto spondemos. En los finales del
clásico se permite convenir solidaridad en otros tipos de
contrato.
o Testamento: en el testamento romano había que constituir
herederos (el heredero hereda universalidad, patrimonio). Pero
además se podían constituir legados, es decir, se dejan cosas a
determinadas personas. Entonces, en el testamento se puede
establecer solidaridad cuando una misma cosa divisible se lega
en conjunto a un grupo de personas. Cualquier legatario podrá
exigir al heredero el cumplimiento de todo el legado. También
puede ser que se legue a uno, pero se imponga la ob a los
herederos a responder solidariamente el cumplimiento del
legado. El legatario se podrá dirigir a cobrarle todo el legado a
cualquier heredero.
o Ley: la ley solo puede establecer solidaridad pasiva. Los casos
en que la ley puede establecer solidaridad es cuando hay
responsabilidad conjunta.
▪ Por ejemplo, cuando quienes tienen la responsabilidad
conjunta deben una indemnización de perjuicios, de
manera que el afectado de pueda cobrar a cualquier
deudor toda la indemnización. Por ejemplo, en el caso
del hurto, y los delitos en general, la ob de indemnizar
los daños cometidos en el delito es impuesta a todos
los que cometieron en conjunto el delito
solidariamente.
▪ También está el caso del dolo y la fuerza (coacción
moral que se ejerce sobre una persona para que
consciente en realizar un AJ). Si resulta que los que
ejercieron la fuerza fueron varios. Si el AJ le resultó
perjudicial a la víctima de la fuerza, ella se podrá
dirigir a cualquiera de los que ejercieron la fuerza para
exigirle el pago de la indemnización de perjuicios. Lo
mismo con el dolo.
▪ El caso de los cotutores: el pater podría nombrar a
varios tutores en conjunto. Esos cotutores, si la
administración de los bienes del pupilo fue negligente
y le causaron daños al pupilo, deben responder
solidariamente.
▪ El caso del mandatario común: el contrato de mandato
consiste en que una persona le encomienda a otra
realizar una determinada gestión. Cuando varias
42
 personas le encargan la misma gestión al mismo
mandatario, considerando que el mandato en Roma es
esencialmente gratuito, los co-mandantes deberán
responder solidariamente por los perjuicios que
pudiera haber sufrido el mandatario.
▪ El caso de los co-fiadores: aquí hay varias personas
que van a afianzar conjuntamente a un deudor
principal. La fianza es un contrato accesorio, el fiador
es un deudor subsidiario (se le cobra primero al
principal). Si hay más de un fiador entonces ellos
responder solidariamente su fianza. Es decir, el
acreedor le puede cobrar todo a un fiador, teniendo en
cuenta que ya se le intentó cobrar al deudor principal.
▪ El caso de los argentarios asociados: estos son los
banqueros. Cuando la gente depositaba su plata en
poder de los banqueros y varios banqueros se habían
asociado, y después cuando el depositante iba a cobrar
y no le pagaban, le podía cobrar a cualquiera de los
banqueros.
▪ Ventajas de la solidaridad:
● Respecto de la pasiva: es una seguridad de pago o garantía de pago
para el acreedor. Él estará más dispuesto a dar un crédito. Esta facilidad
de crédito también es una ventaja para el deudor.
● Respecto a la activa: recordar que en Roma no existe el concepto de la
representación. Si un acreedor no puede ir a cobrar se transforma en un
problema. Pero si tiene co-acreedores que pueden cobrar, se soluciona.
Esto además le da más agilidad a los negocios porque facilita el cobro,
es una suerte de representación indirecta.
03-09
▪ Efectos de la solidaridad:
● Entre acreedores y deudores:
o Pasiva: el acreedor le podrá cobrar toda la obligación a uno de
los deudores, y el pago extingue la ob respecto de todos. El
problema se presenta cuando el modo de extinguir la ob es
distinto del pago (el pago es el modo más perfecto). Habrá que
distinguir si el modo que opera destruye el vínculo (ipso iure)
o impide cobrarle a determinadas personas (ope exceptiones).
En estos últimos no se destruye el vínculo, por lo tanto, aun
hay acción para cobrar. El deudor tendrá una excepción que si
se prueba, no se le podrá cobrar. De ahí que en la práctica igual
se “extingue” el vínculo.11

11
Modos para extinguir una obligación:
43
 ● Entre coacreedores: Depende de las relaciones jurídicas previas que
hubieran habido entre ellos. Hay varios acreedores solidarios, por lo
tanto, cualquiera le puede cobrar al deudor. El problema es qué pasa
con aquello que cobró.
o Si había contrato de sociedad entre los acreedores y cobró uno
de los socios, una plata que es común la debe poner a
disposición de la comunidad.
o Si uno de los acreedores es el dueño del negocio y otro es un
amigo que celebró un contrato de mandato con el otro para
cobrar por y para él, tendrán que revisar los términos del
mandato.
● Entre codeudores: también depende de las relaciones jurídicas previas
que hubieran habido entre ellos.
o Puede ser que todos los codeudores hayan estado interesados
en el negocio y que uno de ellos pague todo. Quien pagó puede
cobrarle al resto de los deudores su cuota.
o Podría ser que hubiera uno realmente interesado y los otros
sirvieron de garantía. Si le cobran al primero, éste no podrá
cobrarle a los otros que le hicieron el favor de servirle de
garantía. Si le cobraron a otro, este fiador
o Si son socios de una sociedad y uno pagó y extinguió la
obligación para todos. Aquel que pagó ha beneficiado a los
otros socios, por lo que podrá cobrarle a los otros su cuota.
o Beneficio de cesión de acciones: el deudor que paga, antes de
pagar, le pide al acreedor que le ceda sus acciones para facilitar
el cobro. Entonces con la misma acción del acreedor le podrá
cobrar a los otros deudores pero ahora, como conjunto.
- Novación: se da por extinguida una ob creando una nueva que la reemplaza. Si uno de los
codeudores celebra con el acreedor una novación, se extingue la ob.
- Pérdida fortuita de la cosa (de cuerpo cierto) debida: ej. Debía un caballo y le cayó un rayo. La
acción solidaria se extingue.

- Capitis deminutio: hay 3 codeudores solidarios, si el acreedor le va a cobrar a un deudor que acaba
de ser adoptado, a ese codeudor no le va a poder cobrar, pero a los otros si. En este caso la ob no se
extingue respecto de todos, sino solo respecto de uno de ellos.
- Confusión entre la calidad de acreedor y deudor: hay un acreedor de 3 codeudores solidarios y
ocurre que un deudor se muere. Su testamento dejaba como heredero al acreedor. Luego el
acreedor, ya que no se va a demandar a sí mismo, podrá cobrarle a los otros deudores.
- Compensación: modo de extinguir una ob entre personas que son acreedores y deudores entre sí.
Es una excepción para quien es demandado por su deudor. La excepción solo la puede hacer valer el
que era acreedor del acreedor, los otros codeudores no. Pero la ob se extingue para todos. Luego el
deudor que era también acreedor le podrá cobrar a los otros codeudores quienes tienen una ob
conjunta.
- Pacto de no cobrar: si el acreedor hubiera celebrado un pacto con un deudor de no cobrarle, y le
cobra, el deudor pondrá la excepción de pacto. Sin embargo, si le podrá cobrar a los demás.
44
 o Beneficio de discusión (Adriano): si el acreedor le cobraba a
un codeudor que no es el deudor principal, entonces esos
codeudores solidarios que se prestaron como garantía le van a
poder decir al acreedor que le cobre primero al deudor
principal. El codeudor solidario se ha transformado en
codeudor subsidiario.
o Beneficio de división (Justiniano): la deuda que tenía varios
codeudores solidarios debía de pleno derecho entenderse
dividida entre los codeudores solventes que estuvieran
presentes al momento de hacerse exigible la ob. Con esto se
acaba de cierta manera con la solidaridad.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CUMPLIMIENTO

● Pacta sunt servanda (lo pactado obliga): los efectos normales de las obs es que se cumplan
integra y oportunamente, tal y cual se habían contraído.
● Cumplimiento forzado, por medio de acciones ejecutivas:
o Per manus iniectio: le permite al acreedor tomar posesión del deudor, llevarlo a su
calabozo, publicarlo en el mercado y si nadie quiere pagar por él, lo podía vender como
esclavo o matarlo.
o Per pignorem capionem: por tomar prenda. Esta acción de la ley permitía que el
acreedor entrara en la casa del deudor y tomara bienes suficientes (según el valor de la
deuda) en prenda, para retenerlos hasta que le pagaran.
o Acción de cosa juzgada (aparece en el procedimiento formulario): permitía pedirle al
pretor que decretara la bonorum venditio (venta del patrimonio del deudor en pública
subasta) y entonces se le adjudicaba el patrimonio del deudor a quien pagase la mayor
proporción de la deuda.
● A veces el cumplimiento de la ob tal y como se había convenido no se podía realizar,
especialmente en obs de especie o cuerpo cierto, porque se había destruido la especie o cuerpo
cierto debida ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, por negligencia o por mala fe.
o Hay que volver a la clasificación de las obs: especie o cuerpo cierto vs de género.
o Las obs de género siempre se pueden cumplir tal y como fueron convenidas (el género
no perece).
o Las obs de especie o cuerpo cierto no siempre se podrán cumplir cuando la cosa se
destruye. Hay que entrar a distinguir entre las posibles causas: caso fortuito, fuerza
mayor, culpa y dolo.

Caso fortuito
● “Aquello que no se puede prever.”

45
● Por regla general, habiendo pérdida de la cosa, tanto por caso fortuito como por fuerza mayor,
normalmente trae como consecuencia la liberación del deudor de responsabilidad.
● Excepción 1: Hay casos en que el deudor responde por custodia. En esos casos responde hasta
del caso fortuito, no de la fuerza mayor. → ej. Capitán del buque en el caso que se destruya la
mercadería que va en su barco debe responder hasta el caso fortuito.
● Excepción 2: La regla general tiene otra excepción en los casos de culpa o dolo. Es decir, ocurre
el caso fortuito, pero el deudor es negligente o quiere causar el daño, pudiendo evitarlo. → ej.
Se debe un caballo que está en mi pesebrera. Si la pesebrera se incendia y yo salvo a todos mis
caballos menos al que debo, a pesar del caso fortuito, se entiende que hubo negligencia de mi
parte, por lo que se deberá responder.
● Excepción 3: mora (retardo imputado al deudor en el cumplimiento de una ob) del deudor. Esta
excepción se da cuando el caso fortuito acontece mientras el deudor tiene la cosa a pesar de que
la debería haber restituido antes.
o Contra-excepción: el deudor se libera si la cosa se hubiera destruido de todas maneras
aunque el deudor hubiera cumplido oportunamente. → ej. Yo debo un bote a quien
tiene su embarcadero en el mismo lago. Si viene un temporal y arrasa con todos los
botes del lago, yo (deudor) quedo liberado a pesar de mi mora.
● Excepción 4: cuando las partes pactaron que el deudor responde por todo. (autonomía de la
voluntad).
04-09
Fuerza mayor
● “Aquello que, aunque se prevea, no se puede resistir.” 12
● Excepción: el hecho de que las partes hayan pactado que el deudor respondería incluso por
fuerza mayor.

Culpa
● “Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un
hecho.” Es decir, se realiza una negligencia. Existen dos tipos:
● (1) Culpa contractual: falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación, que
proviene de un contrato13. → ej. El cuerpo cierto debido se ha destruido por negligencia del
deudor, por ende, tendrá que cumplir con una indemnización de perjuicios.
● (2) Culpa extracontractual: falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho. También
se la llamó aquiliana → ej. Una persona se pasa un semáforo en rojo.
● Los romanos graduaron la culpa contractual atendiendo al nivel de diligencia que se le exige al
deudor para el cumplimiento de una obligación:
o (1) Culpa grave, lata, o magna: es una gran negligencia que ni siquiera hubiera
cometido una persona descuidada. Hay que ser extremadamente negligente y
descuidado. Es casi como actuar de mala fe. Cuando en un contrato se establece que el

12
El caso fortuito y la fuerza mayor no se presumen. La prueba del caso fortuito o fuerza mayor le
corresponde al deudor que quiere liberarse de su responsabilidad.
13
Convencion de un acuerdo de voluntades que tiene nombre propio y que está amparado por una acción.
Estos dos últimos distinguen un pacto de un contrato.
46
 deudor responde (indemniza) solo ante una culpa grave, significa exigirle muy poca
diligencia (ej. para depósitos).
o (2) Culpa leve: cuando no se emplea, en el cumplimiento de la obligación, la diligencia
que un hombre normal (un buen padre de familia) pone habitualmente en sus negocios.
En este caso, se eleva el nivel de responsabilidad. Esta se clasifica 14 en:
▪ (a) Culpa leve in abstracto: consiste en no haber empleado en el cumplimiento
de una obligación la diligencia de un buen padre de familia. Hubo casos en
que el deudor podía liberarse de la responsabilidad demostrando que había
empleado, en el cumplimiento de la obligación, la misma diligencia que
habitualmente pone en sus negocios (el punto de referencia es el propio
deudor).
▪ (b) Culpa leve in concreto: consiste en no haber empleado la habitual diligencia
que emplea un deudor en sus negocios. Esta culpa radica generalmente
cuando se administran bienes ajenos y propios (ej. Tutor con bienes de su
pupilo; socios con un mismo negocio).
● Prestación de la culpa: ¿de qué culpa responde un determinado deudor en el caso específico?
Se debe distinguir:
o Obligaciones de buena fe: de la culpa grave se responde siempre.
▪ Si al deudor ese acto le reporta beneficios, responde por regla general, de la
culpa leve in abstracto. Ciertos deudores pueden liberarse de la responsabilidad
probando que han actuado con la misma negligencia que en sus negocios, los
casos son en los que se administran bienes ajenos junto con los propios. Ej:
socios y comunes, tutores y curadores responden con la culpa leve in concreto.
▪ Si el deudor no obtiene beneficios, responde por regla general, de la culpa
grave (ej. depósitos). Hay casos en que a pesar que el acto no aporta beneficios
al deudor, debido a que su situación jurídica se basa en la confianza, se le exige
más diligencia (responde a la culpa leve in abstracto).
o Obligaciones de estricto derecho: son aquellas obligaciones que se cumplen al tenor de
lo pactado. Se debe distinguir:
▪ Hecho: el deudor solo se libera por caso fortuito o fuerza mayor, y en
consecuencia, responde de toda culpa. Esto significa que responde hasta de la
culpa leve in abstracto. Tiene que emplear en la ejecución del hecho la
diligencia de un buen padre de familia.
▪ Datio (obligación de dar): se debe distinguir si la cosa se destruye o solo se
deteriora.
● Si la cosa se destruye, por culpa del deudor, entonces responde
(indemniza perjuicios).
● Si la cosa solo se deteriora, no tiene que responder, ya que transfiere
igualmente el dominio o constituye derechos reales (a pesar que la cosa
esté en mal estado, cumple transfiriendo dominio o constituyendo Dº
reales).

14
No es una graduación, sino de una clasificación.
47
 ● Se presume a culpa, entonces si el deudor quiere liberarse de
responsabilidad, debe demostrarlo. Si el acreedor quiere imputar el
dolo, debe probarlo también.
Dolo
● Es una palabra equívoca (tiene más de un significado 15). El sentido que se le da en este
contexto: “Acto u omisión del deudor que deliberada y conscientemente hace imposible el
cumplimiento de la obligación con el propósito de perjudicar al acreedor.”
● Causa y ejecución de obligaciones para perjudicar al otro.
● El deudor siempre es responsable de su dolo, si lo comete debe indemnizar perjuicios.
● El perdón del dolo futuro (en un contrato) NO VALE, de tal manera que la autonomía de la
voluntad se ve limitada. Sin embargo, será el acreedor el que decida si ejerce su acción para la
indemnización de perjuicios por dolo o no.
● Requisitos:
o Hecho u omisión
o Voluntad
o Propósito: de perjudicar
● Tanto para la culpa como el dolo, si ocurre un caso fortuito y el deudor pudiendo evitar el daño
de la cosa, no lo hace, de dice que el deudor actúa negligentemente. → ej. Incendio de la
pesebrera (ver más arriba).

● Cuando hay incumplimiento de una obligación se parte de la base de que el deudor es culpable.
El que quiere gravar la responsabilidad debe probarlo, y el que quiere liberarse debe probar la
existencia de caso fortuito o fuerza mayor.
● Sin embargo, exige la autonomía de la voluntad. Las partes pueden acordar lo que éstas quieran.
● La condonación del dolo futuro no vale, porque hace una incitación a la mala fé.
● Nunca se presume el dolo, siempre se presume la buena fé. En el dolo hay que probar la
intención, lo cual es más difícil.

EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

● Íntegramente: por regla general, las obligaciones deben cumplirse íntegramente.

● Oportunamente: deben cumplirse cuando sean requeridas (de inmediato, cuando se cumpla el
plazo, cuando se cumpla la condición, etc.). Si el deudor no cumple oportunamente entonces
está en mora.

MORA

● Mora: retardo injusto e imputable al deudor o al acreedor en el cumplimiento de una

obligación.

15
Polisémica
48
● (A) Mora del deudor: si el deudor no paga y el acreedor requiere el pago, el deudor queda
constituido en mora.
o Requisitos:
▪ (1) Obligación exigible: que haya acción para cobrar y que esté vencida. Ojo:
no se puede hablar de mora en el cumplimiento de una acción natural, estas no
vencen.
▪ (2) Retardo: no se han cumplido al tiempo exigido. Este retardo debe ser
injusto e imputable al deudor. No es injusto, por ejemplo, si el deudor estaba en
servicio de guerra al cumplimiento de la obligación, caso fortuito o fuerza
mayor.
▪ (3) Interpellatio (interpelación): el acreedor le exigió al deudor el
cumplimiento de la obligación. Es decir el acreedor ha cobrado la prestación.
El requerimiento de pago puede ser judicial o extrajudicial, directo o tácito.
Hay casos en que no es necesaria la interpelación:
● (i) Cuando el deudor ha hecho imposible la interpelación. → ej. El
deudor se arranca.
● (ii) Cuando la obligación resulta de la posesión violenta o de un delito.
● (iii) Cuando la naturaleza de la obligación transforma el simple retardo
en una mora.
● (iv) Cuando las partes acuerden que el simple retraso constituye una
hmora.
07-09
o Efectos de la mora del deudor:
▪ (1) Perjuicio: el deudor debe indemnizar perjuicios.
▪ (2) Riesgos: cuando el deudor esta en mora, responde hasta caso fortuito o
fuerza mayor.
▪ (3) Frutos: el deudor debe entregar la cosa con sus frutos que se habría
producido la cosa si se hubiera encontrado en manos de un buen padre de
familia (entre la Litiscontestatio y la condena).
▪ (4) Intereses: si la deuda era de dinero, el deudor debe pagar intereses. La
mora no extingue la obligación.
● (B) Mora del acreedor: “La negativa injustificada del acreedor a recibir una oferta válida de
pago.” El deudor ha llegado a cumplir su ob, ha ofrecido pagar todo lo que debe (si está en
mora, incluyendo los frutos, perjuicios, etc.) y el acreedor se niega a recibir el pago.
o Requisitos:
▪ (1) Oferta válida de pago: válida significa que se ofrece pagar todo lo que se
debe.
▪ (2) Negativa injustificada del acreedor.
o Efectos:
▪ (1) Responsabilidad: en ppio el deudor responde de su culpa y de su dolo. En
el momento en que el acreedor se constituye en mora el deudor solo responde
de su dolo.

49
 ▪ (2) Obligaciones de género: el género no perece mientras existan individuos
del género en cuestión sobre la faz de la tierra, siempre se puede pagar la ob en
naturaleza, tal y cual se contrajo. Desde el momento en que el acreedor se
constituye en mora, la ob se transforma en una ob de especie o cuerpo cierto.
→ ej. Si un deudor ofrece pagar su ob de dar 3 caballos, es rechazado por el
acreedor y esos 3 caballos elegidos perecen, luego la ob se extingue.
▪ (3) Mora del deudor (“la mora purga la mora”): si el deudor constituido en
mora ofrece pagar todo lo que se debe y es rechazado por el acreedor, los
efectos de la mora del deudor llegan hasta el momento en que el acreedor se
puso en mora, en materia de intereses, frutos, etc. → ej. El cómputo de los
intereses de detiene cuando el acreedor se constituye en mora.
▪ (4) Impensas (= gastos de conservación): cuando el acreedor no acepta el pago,
el deudor tiene derecho a exigir el reembolso de los gastos de conservación
efectuados con posterioridad a la mora.
▪ (5) Abandono: el deudor no está obligado a conservar eternamente la especie o
cuerpo cierto debida, así es que en tiempos más antiguos, el deudor podía
abandonar la cosa debida incluso en la vía pública, después de notificar al
acreedor. Si era dinero, debía depositarse en un lugar seguro, normalmente un
tempo. Más tarde esto se reemplazará por el pago por consignación (el pago
se deja en manos de alguien que lo tendrá en su poder hasta que el acreedor
quiera cobrarlo). Los romanos llegaron a tener unos almacenes generales de
depósitos, donde quedaban las cosas a espera de ser retiradas por el acreedor.
▪ (6) Indemnización de perjuicios: el acreedor debe indemnizar los perjuicios
producidos al deudor por causa de su mora.

SANCIONES POR INEJECUCIÓN O EJECUCIÓN TARDÍA: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

● Indemnización de perjuicios: la finalidad es que el patrimonio de quien ha recibido un daño o
perjuicio quede de la manera que estaría si se hubiera cumplido íntegra y oportunamente la
obligación.
● Cuando el deudor no cumple, le causa un daño al acreedor. Su patrimonio no está como debería
estar porque “falta algo”. Se ha producido un detrimento en el patrimonio del acreedor.
● Toda ob que no se cumpla integra y oportunamente da lugar a daños y esos daños deben ser
pagados o indemnizados.
● Luego una indemnización de perjuicios es “una suma de dinero que coloca al acreedor en la
misma situación patrimonial en que se habría encontrado si la obligación se hubiera cumplido
íntegra y oportunamente.”
● Tipos:
o (1) Compensatoria: es la indemnización de perjuicios que tiene por objeto reemplazar
en el patrimonio del acreedor la prestación que no se realizó, eso incluye todo aquello
en que se disminuyó el patrimonio. Se reemplaza toda la obligación o la parte de la
prestación que no se cumplió. La obligación se extingue por el pago por equivalencia,
es decir, se reemplaza la obligación por dinero.

50
 o (2) Moratoria: se tiene por objeto reparar solamente el retardo en el cumplimiento de
la obligación. En este caso entrar a jugar los intereses, los frutos, etc.
● Avaluación: el tema principal es darle un valor al daño o perjuicios.
o (1) Judicial: la hace el juez.
▪ Id quod interest: se debe determinar cual era el interés que tenía el acreedor en
el cumplimiento oportuno de la obligación, es decir, se debe determinar cuál es
el daño que le produce al acreedor el cumplimiento tardío o incumplimiento de
la obligación. Se confronta el estado actual del patrimonio con el estado que
habría tenido si se hubiera cumplido íntegra y oportunamente.
▪ Daño emergente: en ppio, el juez debía tener en cuenta cuál es la pérdida o
disminución real del patrimonio como resultado de que no se cumplió o de que
se cumplió tardíamente. → ej. Caso del taxista chocado. Se le debe indemnizar
el valor de la reparación de los abollones y el menor valor del auto debido al
choque.
● Hay autores en la Roma clásica que distinguían entre los daños directos
e indirectos.
o Directos: los daños están en relación de causa-efecto con el
incumplimiento. Si el incumplimiento se debía a culpa.
o Indirectos (extra rem): no hay relación causa-efecto con el
incumplimiento. Si el incumplimiento se debe a dolo.
● Otros juristas señalaban que no había que hacer la distinción anterior,
porque al final el daño causado era el mismo. El deterioro del
patrimonio era igual.
● Conclusión:
o El deudor debe responder del daño que sea consecuencia
necesaria de su incumplimiento o cumplimiento tardío.
o Una vez acreditado cuáles son esos daños, el deudor quedaba
obligado a reparar todos los daños directos e indirectos,
siempre que los hubieran previsto o los hubieran podido prever
cuando se contrajo la obligación.
▪ Lucro cesante: más adelante en la historia (post-clásico), el juez debe
considerar “la legítima ganancia o utilidad que el acreedor hubiera ganado y ha
dejado de percibir porque no se cumplió o se cumplió tardíamente.” Este es
más difícil de probar. → ej. Caso de taxista que fue chocado. Se le debe
indemnizar lo que hubiera ganado manejando el taxi durante el tiempo que
estuvo en el taller.
● En las deudas de dinero, el tema es sencillo. Si el deudor no cumplía,
debía pagar intereses legales (Ley de las XII Tablas) del 1% y 2%
anual.
● En los demás casos, el lucro cesante es difícil de determinar. Solo
podían considerarse las utilidades inmediatas y previstas, no las
casuales e imprevistas.

51
 o (2) Convencional: la pueden hacer las mismas partes. Ellas pueden haber convenido
una indemnización para el caso del incumplimiento o el cumplimiento tardío, al mismo
tiempo que se contrajo la obligación.
▪ Esto se llamó estipulación de la pena. Por medio de la stipulatio, el acreedor
le preguntaba al deudor si en caso de incumplimiento o en caso de mora
pagaría una determinada cantidad de dinero. Esto se podía agregar a cualquier
contrato, incluso se podía celebrar conjuntamente con una ob natural.
Normalmente se hacía con fiadores, de manera que si el deudor principal no
pagaba, pagaban los fiadores. Hoy día se llama cláusula penal. Los abogados
de los acreedores deben poner una cláusula penal en los contratos.
▪ Ventajas de la estipulación de la pena:
● (1) Se deja establecido de antemano la eventual indemnización, lo que
es especialmente útil para obs que no son de dinero.
● (2) Forma indirecta de hacer cumplir una ob natural.
● (3) Evita dejar la avaluación a criterio del juez.
▪ Características de la cláusula penal:
● (1) Accesoria: es una ob accesoria de la ob principal. Se requiere que
exista una ob principal para que exista esta cláusula. La ob principal se
extingue por caso fortuito o fuerza mayor y, por consiguiente, la pena.
Además se debe cobrar primero la ob principal.
● (2) Condicional: está sujeta a un hecho futuro e incierto: el no
cumplimiento de una ob.
● (3) Inacumulable: no se puede cobrar la ob principal y la pena, a
menos que la reparación completa del daño sea con las dos. Por
ejemplo, en el caso de la mora. Si las personas acuerdan otra cosa,
entonces se pueden cobrar las dos cosas. Pero más tarde se limitará al
doble del monto de la ob principal.
● Conclusión general:
o La reparación debía ser integral, es decir, debía cubrir todo el daño que se encontrara
respecto del incumplimiento de la obligación en una relación de causa a efecto.
Siempre y cuando fuera una consecuencia necesaria del incumplimiento.
o Determinado el perjuicio causado al acreedor, va a ser necesario fijar su valor
pecuniario. Luego el juez determinará de qué manera se satisface al acreedor de manera
que su patrimonio quede tal como si se hubiera cumplido oportunamente. El juez debe
analizarlo en cada caso particular, viendo las circunstancias, desde un punto de vista
objetivo.
o Muchas veces, en la fórmula, se le encomendaba al acreedor declarar bajo juramento
cuánto era el daño sufrido, lo cual se podía prestar para abusos. Por lo tanto, en algunas
situaciones el juez fijará unos márgenes o límites para la estimación del acreedor.
o Otras veces, lo estimaba el juez directamente. Lo que también se pudo prestar para
abusos, estimaciones exageradas de los perjuicios. Hay una Constitución Imperial de
Justiniano que dice que si la ob era de especie o cuerpo cierto, la indemnización nunca

52
 podía exceder el doble del valor de la cosa. Y si la indemnización era por retardo, el
juez solo determinaba los intereses.
09-09
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
● Las obs se extinguen por modos de extinguir las obs: “hechos jurídicos que tienen como
consecuencia liberar al deudor de su vínculo con el acreedor.”
● En la Roma antigua operaba el ppio del acto contrario. Dentro de la lógica de un Dº solemne y
formal, había que recurrir al acto contrario respecto del modo en que se había generado la ob.
No bastaba con pagar o cumplir, había que además realizar dicho acto contrario.
o Nexum (per aes et libram), por la cual, el deudor quedaba atado al acreedor. → acto
contrario.
o Stipulatio → acceptilatio
o Contratos Literis → por la misma escritura se debe dejar constancia del cumplimiento
de la ob.

CLASIFICACIÓN

● Voluntarios vs necesarios:
o Voluntarios: el vínculo cesa por el acuerdo de las parte, o por el …
o Necesarios: aquellos en que no intervienen las voluntades de las partes. → ej.
Destrucción del objeto por caso fortuito y fuerza mayor, la muerte del deudor (en las
obs intuito personae si se muere el deudor, se extingue la ob).
● Generales vs particulares:
o Generales: se aplican a cualquier tipo de ob.
o Particulares: se aplican solo a determinados tipos de ob.
● Ipso iure vs ope exceptionis:
o De pleno derecho (ipso iure): modo de extinguir en que el dº del acreedor a cobrar se
extingue definitivamente y no podrá cobrar a quien ha dejado de ser deudor, porque se
ha destruido el vínculo mismo. Tienen su origen en el Dº civil romano.
o Por vía de excepción: tienen su origen en el Dº pretorio, cuando del pretor depende si se
concede o no la acción. Le permiten al pretor conceder una acción para no cobrar. No
se disuelve el vínculo, pero como el pretor dará una excepción al deudor, en la práctica
éste quedará absuelto frente a una demanda del acreedor.

MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES

(I) Solución o pago efectivo.

● El pago es “la prestación de lo debido.” El deudor que realiza la prestación a la que se obligó
paga.
● Será el modo más perfecto desde la República.

53
● No siempre consiste en pagar dinero. Puede que la ob consista en entregar una cosa, en hacer
algo, en no hacer algo, etc. Luego el concepto de pago es más amplio que la entrega de una
suma de dinero.
● Los romanos lo llamaban solutio: ellos decían que el deudor quedaba ligado al acreedor al
momento de contraer la ob, de ahí que cuando se pagaba se disolvía esa atadura imaginaria.
● ¿Quién puede pagar?
o En ppio, es el deudor. Puede que el deudor no sea la misma persona física que contrajo
la ob.
o Podrían ser los sucesores del deudor: sucesores por acto entre vivos (se cede la deuda) o
sucesores por causa de muerte (herederos). Jurídicamente, se trata de la misma persona:
el deudor.
o Puede pagar un tercero. Al acreedor solo le importa que le pagan, salvo en las obs de
intuito personae (ej. pintor famoso). Esos terceros pueden ser terceros interesados en
que se haga el pago.
▪ Fiadores: al fiador le puede interesar que desaparezca su vínculo, luego paga y
después le cobra al deudor principal.
▪ Co-deudor solidario.
▪ Poseedor de una finca hipotecada.
o También pueden haber terceros no interesados que, por la razón que sea, paguen una
deuda ajena. El problema es cómo, al no tener una relación jurídica con el deudor
principal, el que pagó le podrá cobrar al deudor lo que pagó. Tres situaciones:
▪ (1) Que el tercero pague con el consentimiento del deudor: en este caso se
presenta una figura que es un mandato. El mandatario que paga está
cumpliendo un encargo que es objeto del contrato del mandato. Luego tendrá
las acciones del mandato (actio mandati contraria) para cobrarle al deudor lo
que pagó por el. En los contratos de buena fe existen acciones directas
(mandante) y contrarias (mandatario exige la provisión de fondos por parte del
mandante, o la restitución).
▪ (2) Que pague sin el conocimiento del deudor: ej. Una persona paga una
deuda por un amigo que está de viaje. En ppio, no habría de donde sacar una
acción. Pero aquí se produce una de las figuras llamadas cuasi-contratos (nacen
obs como si hubiera habido un contrato, pero NO ha habido contrato). Además,
aquí aplica el ppio de que nadie puede enriquecerse sin causa. Luego el tercero
que pagó debería tener derecho a que el deudor le pague. Los romanos decían
que en este caso se producía una negotiorum gestio (gestión de negocios
ajenos). Luego va a haber una actio negotiorum gestio contraria para que el
gestor de negocios ajenos pueda recuperar lo que pagó por el deudor que se ha
visto beneficiado (salió una deuda de su patrimonio sin que hayan salido
también los correspondientes bienes para pagarla).
▪ (3) Que pague contra la voluntad del deudor: aquí es más complicado. El
deudor, en ppio, ya que el prohibió que el tercero pagara, no va a haber acción
para cobrarle. A menos que el acreedor le ceda sus acciones al tercero que
pagó. Si eso no ocurre, el tercero no va a poder cobrarle al deudor.
54
 ● Ej. El acreedor es un acreedor hipotecario de grado preferente. Un
acreedor de grado menor le paga la deuda y toma su lugar y prioridad.
o El que paga debe ser capaz de realizar la prestación que es objeto de la ob.
▪ Si la ob es de dare, tendrá que ser dueño y capaz de enajenar (capacidad de Dº
y de hecho o ejercicio). Si no, falla el pago. Si el deudor no era dueño, quedará
liberado cuando transcurra el período de la usucapio.
▪ Si la ob es de hacer, el que pague va a tener que cumplir con el hecho, va a
tener que ejecutar el hecho adeudado.
▪ Si la ob es de no hacer, deberá abstenerse de realizar algo.
● ¿A quién debe hacerse el pago?
o Al acreedor. Nuevamente, no necesariamente es la persona física que contrajo la ob.
También hay que considerar acreedores a los sucesores en el crédito (entre vivos y por
causa de muerte).
o Si resulta que el acreedor ahora tiene un tutor o curador, el deudor puede pagarle a
ellos ya que el acreedor es incapaz.
o También el acreedor podría ser un mandatario. El acreedor ha dado un mandato para
que otro cobre por él de manera indirecta, ya que no existe la representación. El
mandatario va a tener que rendir cuentas y traspasar lo que se le pagó a él.
o ¿Qué pasa si se le paga a una persona distinta al acreedor? Esto quiere decir que se está
pagando mal (el que paga mal, paga dos veces, sin perjuicio de repetir lo pagado a
quien no era el acreedor), porque no se ha cumplido la ob ni se ha disuelto el vínculo.
Sin embargo, quien recibió el pagó deberá restituir, precisamente por el ppio de
enriquecimiento sin causa.
o Excepciones: Se podría aceptar que se pague a otra persona.
▪ (1) Cuando el acreedor ratifica el pago. → ej. Tal vez quien recibió el pago
era acreedor del acreedor.
▪ (2) Cuando el que recibió el pago después sucede al acreedor. Existe una
suerte de saneamiento de la situación.
▪ (3) Cuando se paga de buena fe al poseedor de una herencia. → ej. Se le
debe a una persona que ha muerto. Luego aparece un poseedor de la herencia,
que en realidad no es el heredero. Si el deudor le paga a esa persona en buena
fe, ese pago vale y la ob del deudor se extingue. El heredero falso, cuando
entregue la herencia al verdadero heredero, deberá incluir el pago de la deuda.
▪ (4) Cuando las partes han convenido que el pago se haga a una persona
diferente del acreedor.
10-09
● ¿Qué se debe pagar?
o La prestación debida objeto de la ob, íntegra y oportunamente.
o ¿Qué pasa si el deudor llega a pagar con algo distinto a lo que se debe?
▪ El acreedor no tiene por qué aceptarla.
▪ A menos que el acreedor, teniendo conciencia que es una cosa distinta a la
debida, acepte. Eso se llama dación en pago y si se extingue la ob. (*Recordar
obligaciones facultativas).
55
 ▪ Esta dación en pago puede ser voluntaria o necesaria.
● Podría darse la situación en que al acreedor no le quedara más remedio
que aceptar.
● Por otro lado, si un deudor era insolvente y era una persona decente, la
manera más lógica de actuar era haciendo abandono de sus bienes. El
premio para el deudor es que no tendrá nota de infamia y podrá ejercer
el beneficio de competencia: el deudor paga lo que buenamente pueda
conservando bienes para su congrua subsistencia, es decir, para una
subsistencia modesta dentro de su estatus socioeconómico. El deudor
que no pagaba y no hacia la cesión de bienes, era ejecutado por la
missio in bona y la bonorum venditio.
▪ Deudores con dº a invocar el beneficio de competencia:
● (1) El donante (quien se obligó a donar por medio del pacto de
donación). En ese caso, el acreedor puede exigir la donación. En el
caso que este deudor sea insolvente, es evidente que podrá invocar este
beneficio.
● (2) El socio, respecto de las obs contraídas con los co-socios. La
sociedad en Roma no era una persona jurídica, de manera que si una
persona contrataba con la sociedad, contrataba con uno de los socios.
Si un socio aparece a pagar la deuda de otro socio, también podrá
ejercer el beneficio de competencia.
● (3) Los cónyuges. Partiendo de la base que ambos son sui iure, si ellos
celebran un contrato y luego uno demanda al otro, el demandado
también tendrá el beneficio.
● (4) Dote: existe el beneficio para el pater que promete una dote y luego
ésta se le exige.
● (5) Patrono – Liberto: éste es el caso del patrono y los parientes más
cercanos del patrono respecto del liberto. Si el patrono contratara con el
liberto y el patrono no cumple, se entiende que por un tema de mínima
gratitud el patrono debería poder invocar el beneficio.
o El acreedor no tiene porqué recibir pagos parciales, sin perjuicio de que si él lo acepta
si se extinga la ob.
▪ ¿En que otros casos el acreedor recibirá un pago parcial?
● (1) Autonomía de la voluntad: En primer lugar, si el acreedor lo
acepta.
● (2) Beneficio de división: Pero también cuando un fiador, en tiempos
de Justiniano, invoca el beneficio de división. Entonces, llegado el
momento que un fiador invoca el beneficio de división, también el
acreedor va a verse obligado a recibir el pago parcial, el pago de su
cuota.
● (3) Obs simplemente conjuntas: Lo mismo ocurre en las obs
simplemente conjuntas, cada acreedor le puede cobrar a cada deudor su
cuota.
56
 ● (4) Plazo de gracia: También está el caso en que el magistrado le de al
deudor un plazo de gracia que no estaba convenido para que cumpla
sus obs. Existía una ley que permitía extender el plazo, entonces
durante ese tiempo el deudor podía hacer un pago parcial.
o ¿Qué pasa con el resto de la deuda (el saldo), especialmente en el caso del beneficio de
competencia?
▪ En los primeros tiempos, se extinguía la ob.
▪ En los comienzos del post-clásico se estableció en la jurisprudencia que lo no
pagado quedaba subsistente para el caso de que mejorara la situación
económica del deudor.
● ¿Dónde debía pagarse?
o En primer lugar, había que atenerse a lo que las partes hubieren acordado las partes
al momento del nacimiento de la ob.
o En el caso que no hubiese acuerdo entre las partes respecto de dónde se debería pagar,
habría que ver las circunstancias de cada caso:
▪ (1) Si se debe un inmueble, obviamente se pagará donde se encuentra el
inmueble.
▪ (2) Si es una especie o cuerpo cierto, también se pagará donde se encuentre la
especie o cuerpo cierto.
▪ (3) En los demás casos, la regla general es el domicilio del deudor. Esto se
vincula con la interpellatio, con el hecho de que es el acreedor quien debe
exigir el cumplimiento de la ob.
▪ (4) También vale un pago hecho donde se encuentre el acreedor.
▪ (5) Finalmente, en el caso relativo a la mora del acreedor, se puede hacer
pago por consignación en manos de la autoridad pública, cuando el acreedor no
acepta una oferta válida de pago.
● ¿Cuándo debe pagarse?
o Hay que distinguir si se trata de un ob pura y simple o si está sujeta a modalidad.
▪ Pura y simple: se debe pagar de inmediato, en cuanto el acreedor le cobre al
deudor.
▪ Si la ob es a plazo: en ppio se debe pagar cuando vence el plazo.
● Si el plazo está convenido en interés del deudor, es decir, si el plazo se
estableció para darle una facilidad de pago al deudor, él puede
renunciar al plazo y pagar antes del plazo.
● Si se estableció en beneficio del acreedor eso no puede pasar.
● Si se estableció en beneficio de ambos, lo normal es que se pague al
momento de vencerse el plazo, pero se podría acordar otra cosa.
▪ Si la ob está sujeta a condición: solo se puede pagar cuando se cumpla la
condición, no antes, porque ahí se pagaría lo que no se debe porque no existe la
ob, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto o sin causa, y quien se
enriquece injustamente debe restituir. Luego nunca se puede pagar una ob antes
que se cumpla la condición suspensiva. De hecho, si un deudor paga antes,
puede repetir o recuperar.
57
● Prueba del pago: ésta le corresponde al que dice que pagó. Debe probar el pago el que lo
alega. Si el acreedor demanda al deudor para que pague, y el deudor pone la excepción de pago,
éste debe probarlo ya que en el juicio se debe probar aquello que se afirma.
o Hay un caso en que se presume el pago: cuando la ob consta en algún documento y el
acreedor destruye el documento o se lo entrega al deudor (hoy día funciona
exactamente igual → ej. Si alguien firma un pagaré, cuando paga la última cuota, le
devuelven el pagaré. En Roma existieron documentos muy parecidos a los pagarés).
● Imputación al pago: imputar al pago es cuando se hace un pago parcial, descontar lo pagado
de la ob. Se trata del caso en que hayan varias obs entre el mismo acreedor y el mismo deudor.
El deudor paga una parte de las obs pero no todas, entonces se trata de saber cuáles de esas obs
se deben dar por pagadas, cuáles deudas se dan por extinguidas y cuáles subsisten.
o En ppio, la imputación la hace el deudor.
o Si no la hace el deudor, la debe hacer el acreedor. Pero, según la jurisprudencia romano,
poniéndose en el lugar del deudor, es decir, viendo qué es lo más favorable para el
deudor, habiendo varias obs de distintos montos, primero se deberá ver cuál es más
onerosa o pesada. Normalmente será la más grande. Si todas son igualmente onerosas,
primero la más antigua (debido a los intereses16). Si todas son igualmente onerosas y
antiguas entonces se distribuye proporcionalmente, es decir, se prorratea17
o Si se trata de una ob compuesta de capital e intereses, el pago parcial se imputa primero
a los intereses y después al capital. Esto se debe precisamente al tema del anatocismo.
Al acreedor le interesa que primero se paguen los intereses, para que el capital pueda
seguir generando más intereses.
● Pago por consignación: “es el depósito de la cosa debida en manos de la autoridad pública
cuando se produce la mora del acreedor, es decir, cuando al acreedor se formula una oferta
válida de pago y el acreedor injustificadamente rechaza.”
o En los primeros tiempos, el deudor podía dejar la cosa debida en la calle, en la puerta
del acreedor.
o Luego se estableció el sistema de pago por consignación.
o Normalmente, si era dinero, se hacía en un templo. También se podía depositar en
manos de banqueros (argentarios), quienes cuidaban el dinero ajeno e incluso prestaban
el dinero ajeno.
o Si se trataba de otras cosas, en Roma se crearon almacenes generales de depósito 18.
o En ppio, el pago por consignación estaba pensado solo para el caso de un acreedor
moroso. Pero también se dio en otros casos:
▪ (1) Cuando la persona del acreedor era desconocida (ej. Se muere mi acreedor
y no sé quiénes son sus herederos).
▪ (2) Cuando el acreedor es un impúber sin tutor.
16
En Roma el capital generaba intereses. Pero no se podían cobrar intereses sobre intereses
(anatocismo) y de hecho se consideraba un delito. Hoy, según la Ley 18.100 si se puede.
17
Prorratear→ distribuir proporcionalmente
18
Bodegas a las que se podía ir a dejar lo que se debía y que el acreedor no quiso recibir. Quien
administra este almacén emite un documento que acredita que se está en posesión de lo que se debía
y que esas cosas sirven de garantía.
58
 ▪ (3) Cuando el acreedor está ausente y no ha dejado un mandatario.

(II) Novación
● Concepto: “transposición del contenido de una obligación primitiva en otra nueva,
extinguiendo la primera.”
o “Es un modo de extinguir las obs mediante la sustitución de una ob antigua que se
extingue, por una nueva que nace.”
o En Roma, la ob nueva nacía porque algunos elementos de la ob se mantenían y otros
cambiaban.
● Requisitos:
o (1) Existencia de una ob antigua, que se trata de extinguir. Puede ser cualquier tipo de
ob que haya sido válida. Ulpiano dice “no importa qué ob haya precedido, si natural,
civil u honoraria, y si real, verbal o consensual, así pues, cualquiera haya sido la ob que
haya precedido se puede novar con palabras, con tal de que la nueva sea válida tanto
civil o naturalmente.”
o (2) Ob nueva, nacida de stipulatio. Después existirá una nueva forma a través de la
escritura en los libros de contabilidad, por medio de un contrato litteris (aquellos que
nacen del hecho de la escrituración).
o (3) Idem debitum (mismo objeto debido): Cuando se celebre la stipulatio, el deudor va
a prometer la misma prestación que era objeto de la antigua ob. Hacia el siglo I d.C., los
juristas del clásico interpretaron esto, diciendo que no había cambio de objeto si se
reemplazaba lo debido por su equivalente en dinero. En tiempos de Justiniano, llega a
haber novación por cambio de objeto (hoy día la mayoría de las novaciones se hacen
por cambio de objeto).
o (4) Aliquid novi (alguna diferencia): esa diferencia puede consistir en un:
▪ Cambio de acreedor: un nuevo acreedor estipula con el mismo deudor lo que
ese deudor le debía al antiguo acreedor. Se requería la voluntad del antiguo
acreedor que consiente en que la ob se extingue, del nuevo acreedor que
pregunta y también del deudor que tendrá que prometer. (“¿Prometes darme a
mí lo que le debes a x?”). Para que se diera esto, lo lógico era que existiera una
relación jurídica entre los acreedores, en virtud de la cual el antiguo le debía al
nuevo.
▪ Cambio de deudor: en nuevo deudor celebrará la stipulatio con el mismo
acreedor. (“¿Prometes darme tú lo que me está debiendo x?”). En este caso no
es indispensable que concurra la voluntad del antiguo deudor, pero si es
necesaria la voluntad del acreedor y del nuevo deudor.
▪ Cambio en la naturaleza del crédito:
● Causa: la palabra causa es una de las con más significados distintos en
el Dº romano. En este caso, causa significa fuente de la obligación.
Entonces, lo único que va a cambiar es la fuente de la ob. Una ob con
su causa en un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o en la ley, se
cambiará por una ob con su causa en la stipulatio.
11-09
59
 ● Modalidad: puede ser que la ob antigua hubiera sido pura y simple, y
ahora se añade una condición o plazo, o al revés. También puede ser
que de modifique el plazo o la condición previa.
● Objeto (desde Justiniano): en el Dº post-clásico se permitirá cambiar el
objeto. Mientras éste era el mismo, no cabía duda de que había
novación. Si se cambia el objeto, ¿cómo se sabe que es una ob nueva
que reemplaza a otra o si es una ob nueva no más? Entonces cuando se
permite la novación por cambio de objeto se añadirá el siguiente
requisito.
o (5) Animus novandi: la intención de hacer novación, la intención de extinguir la
antigua por la nueva que nace. Esto requiere que las partes expresen que lo que quieren
hacer es novar, es dar por extinguida una antigua ob y reemplazarla por una
nueva.Antes de justiniano esto no era necesario, pues la obligación nueva y antigua era
el mismo objeto debido.
▪ Hoy día este requisito es fundamental.
▪ En las otras novaciones, esta intención se encuentra tácitamente.

(III) Compensación
● Concepto: “es la cancelación de obs existentes alternativamente entre 2 personas mediante una
imputación recíproca de los créditos a los débitos.” Este es el caso en que 2 personas son
recíprocamente acreedor y deudor. Uno de ellos va a cobrar y el otro va a pedir que se
descuente de su deuda, lo que el otro le debe.
o Se dan por extinguidas ambas obs hasta el monto de la cantidad menor.
o Venía de cumpensare, es decir, pensar con otro.
o Este es un modo de extinguir las obs por vía de excepción.
● Clases:
o (1) Convencional: deriva del acuerdo de voluntades. Las partes se ponen de acuerdo
para dar por extinguidas las obs hasta el monto de la ob menor.
o (2) Judicial: es la que va a decretar el juez cuando el demandado hace valer una
excepción de compensación frente a la intentio del demandante que pide que le paguen
lo que le deben.
o (3) Legal: es la que opera de pleno derecho cuando concurren ciertos requisitos. Hay
algunos acreedores que, si quieren cobrar, deben hacer compensación porque la ley lo
dispone.
● Evolución histórica:
o (1) Antes de la Ley Aebutia (permite a los ciudadanos romanos usar el agere per
formulas en vez del de las legis actiones): la única compensación posible era la
convencional, puesto que en las acciones de la ley no existían las excepciones. Cada
acreedor debía cobrar su crédito y cada deudor pagar lo suyo, en juicios diferentes.
Además, las obs emanaban de contratos de estricto Dº que se debían cumplir al tenor de
lo pactado. La realidad procesal no va a permitir que se realicen compensaciones que
no sean convencionales.

60
o (2) Ley Aebutia (150 a.C.) – reforma de Marco Aurelio (169 – 180 d.C.): en la
práctica opera el procedimiento formulario, el cual permitía interponer excepciones en
las obs de buena fe. No así en las obs de estricto Dº.
▪ Requisitos:
● (1) Obs de buena fe.
● (2) Que se haga valer como exceptio.
● (3) Que el crédito que se use para hacer la imputación provenga de la
misma causa, es decir, del mismo AJ. En un contrato de buena fe nacen
obs para ambas partes, luego cuando uno quiere cobrar lo suyo, el otro
pone como excepción que le descuenten lo que a él le deben.
▪ En los contratos de estricto Dº no procede la compensación, salvo en un
par de casos de compensación legal:
● (1) Caso de los argentarios (banqueros): los banqueros estaban
obligados a hacer compensación o un balance de cuentas entre lo que
ellos debían al cliente y lo que el cliente les debía a ellos antes de
demandar a sus clientes, en los casos en que hayan prestado dinero,
pero al mismo tiempo hayan recibido dinero en custodia. Esto fue
establecido por una ley rogada.
● (2) Bonorum emptor (el que compra en subasta el patrimonio de un
deudor insolvente, obligándose a pagar una parte de las deudas del
deudor insolvente): en el patrimonio del deudor insolvente habían
deudas, pero también podían haber créditos. Luego el bonorum emptor
tomaba el papel de acreedor en los asuntos en que le debían al fallido o
deudor insolvente. Cuando el bonorum emptor le cobraba a uno de los
deudores del fallido, antes de demandarlo debía descontar la deuda que
tenía el fallido con dicha persona, a pesar de que dicha deuda no
hubiera estado contemplada en el porcentaje que aceptó pagar el
bonorum emptor.
● (3) Caso del marido al que se le entregaron bienes en dote y que se
le persigue para que restituya un bien de la dote. Si el pater o la mujer
demandaba la restitución, el marido tenía derecho a que le
reembolsaran los gastos en que había tenido que incurrir para conservar
la cosa.
o (3) Marco Aurelio – Justiniano: se señala que actúa de mala fe el acreedor que cobra
siendo al mismo tiempo deudor de su demandado. Entonces permite oponer exceptio
doli cuando se trata de obs de estricto Dº y cuando se trata de obs que provienen de
contratos de buena fe, incluso de distintos contratos. La excepción de dolo permitía
obligar al demandante que hiciera la compensación.
▪ Requisitos:
● (1) Que el crédito que se hace valer como fundamento de la excepción
sea exigible, ya sea por el Dº civil o por el Dº pretorio. El ser exigible
significa que tiene acción y que está vencido.

61
 ●(2) Que el crédito que se hace valer como fundamento de la excepción
le hubiera pertenecido al acreedor demandado desde el comienzo,
no que se hubiera adquirido el crédito de otro para hacer valer la
excepción.
o (4) Justiniano (531): permite oponer la excepción de compensación, sin distinguir
entre AJ de estricto Dº o de buena fe, y da lo mismo si proviene de la misma o distintas
fuentes. Ahora ya no se considera para estos casos, la excepción de dolo.
▪ Requisitos:
● (1) Ambas personas deben ser recíprocamente deudores y acreedores.
● (2) Ambas obs exigibles.
● (3) Que las prestaciones fueran fungibles, del mismo género, de la
misma naturaleza.
● (4) Ambas obs líquidas: la existencia de la ob es indiscutible y su
monto debe estar perfectamente determinado.
● (5) Que los créditos hubieran existido desde el principio entre las
mismas personas.
14-09
(IV) Transacción
● Concepto: “Es un modo de extinguir las obligaciones por convención en el cual 2 personas,
entre las cuales existen derechos litigiosos o dudosos, acuerdan 19 resolver su(s) conflicto(s)
mediante concesiones recíprocas para poner término a un juicio o precaver un litigio eventual.”
o Nadie obtiene todo lo que quiere, ya que cada uno cede en parte, con el propósito de
poner fin a un juicio o evitar el inicio de un juicio.
o Es un modo de extinguir ope exceptiones. Si una de las partes que ha celebrado la
transacción intenta después demandar a la otra, esa otro va a oponer la excepción de
transacción.
o “Más vale un mal arreglo que un buen juicio.” Siempre es mejor llegar a un acuerdo
que llegar a un juicio.
● Requisitos:
o (1) Obligaciones litigiosas o dudosas.
o (2) Concesiones recíprocas.
o (3) Plena capacidad (libres, ciudadanos romanos sui iuris, con facultad de ejercicio) de
las partes y facultad de disposición del objeto de la transacción.
● Ej. Litigio sobre quien es el dueño de un fundo. Las partes acuerdan dividir el fundo en 2.
● Ej. Deuda de dinero. Para evitar el juicio, una parte le transferirá el dominio sobre una parcela a
la otra.

(V) Capitis Deminutio

● Ej. Se celebra un contrato con alguien libre que después cae en esclavitud.
● Ej. Se contrata con un ciudadano romano que después pierde la ciudadanía.
● Sui iuris → alieni iuris.

19
Acuerdo de voluntades
62
● La obligación no se extingue, sino que se transforma en natural. Esto significa que no va a
haber acción para cobrar, pero que si se paga, se paga lo que se debe y, por lo tanto, se
acepta.
● Se podría producir una gran injusticia. Entonces el pretor va a intervenir:
o En los casos de mínima capitis deminutio: in integrum restitutio (que los actos queden
sin efecto). Puesto que al patrimonio de quien cayó en la capitis deminutio se agrandó,
y como consecuencia de la capitis deminutio los bienes entraron al patrimonio de otra
persona (pater que adopta), el pretor obligará a que los bienes que ingresaron al
patrimonio de esa persona sean restituidos.
o En los casos de máxima y media capitis deminutio: el pretor va a permitir,
especialmente en el caso de la esclavitud, que el acreedor dedujera del patrimonio del
dueño del que ahora es esclavo y antes no era, el monto de la deuda.

(VI) Prescripción extintiva.

● Se trata de que las acciones pueden hacerse valer durante un cierto tiempo. Esto no siempre fue
así en Roma. En el Dº arcaico y clásico, las acciones no prescribían, por lo que se les podía
hacer valer en cualquier tiempo.
● Respecto de las acciones pretorias, las creadas por el pretor, ellas duraban un año desde que se
pudieron ejercer.
● Hasta el clásico las acciones no se extinguian20
● A partir del post-clásico, de Constantino, hubo acciones que debían ejercerse dentro de los 40
años siguientes. Más tarde, Justiniano rebajará dicho tiempo a 30 años. Entonces si el
cumplimiento de la ob no se exigía durante los 30 años desde que se hizo exigible, no es que se
extinguiera la obligación, sino que ha perdido su fuerza la acción para cobrar. La ob se
transformará en una ob natural. Si se paga, se paga lo que se debe, pero la herramienta procesal
que permite iniciar un juicio ya no existe.
● Es un castigo para el acreedor que ha sido negligente en su responsabilidad de exigir el
cumplimiento de la ob.
● Elementos o requisitos:
o (1) Transcurso del tiempo.
o (2) Inacción del acreedor.

(VII) Pérdida de la cosa debida

● Modo de extinguir las obligaciones de pleno derecho.
● Si la especie o cuerpo cierto se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, no encontrándose el
deudor en mora, se extingue la ob por quedarse ella sin objeto por un hecho no imputable al
deudor.

(VIII) Mutuo disenso (resciliación)

● Las partes han celebrado un contrato del que han nacido dºs y obs. Ninguna de las partes ha
cumplido con sus obs y acuerdan dejar sin efecto esas obs.

20
Técnicamente la obligación no se extingue, solo que ya no se puede exigir.
63
● Esto funciona solo en la medida que ambas partes no hayan cumplido sus obs.
● Es un modo de extinguir ipso iure, por lo tanto, destruye el vínculo entre deudor y acreedor.
● Aplica el ppio de que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen.

(IX) Pacto de remisión o pacto de no cobrar o pacto de condonación (pactum de non petendo)
● El acreedor se compromete a no cobrarle al deudor.
● Podía ser temporal o sin tiempo (a perpetuidad).
● Era una convención sin solemnidad en que el acreedor se comprometía a no exigir el pago de
una ob.
● En definitiva, el acreedor le perdona la deuda al deudor, y renuncia a hacer valer su dº mediante
un pacto.
● Historia:
o En el Dº arcaico, no era posible celebrar este pacto.
o Paulatinamente se fue introduciendo.
o En los delitos de injuria (entiéndase daño) o hurto, se pudo perdonar la deuda.
o En el Dº pretorio también se pudo respecto de las obs nacidas de un contrato.
● Es un modo de extinguir ope excepciones, que funciona por medio de la excepción de pacto.

(X) Solutio per aes et libram (acceptilatio)

● Era un modo propio del sistema antiguo solemne, donde importaban más la solemnidad que la
realidad de las cosas.
● El deudor que se había obligado por los ases y la balanza, requería de la solemnidad contraria
para dejar sin efecto la ob.
● Se usó también para perdonar deudas. Si el acreedor decía con las solemnidades
correspondientes que se extinguía la deuda…

(XI) Confusión
● Se produce cuando en una misma persona se reúnen las cualidades de acreedor y deudor.
● Ej. Soy heredero de mi deudor. Con su muerte se extingue la ob.

(XII) Cumplimiento del plazo extintivo o condición resolutoria.

● Esto se relaciona con lo estudiado en el plazo y la condición.

(XIII) Muerte de una de las partes en las obligaciones intuito personae

● Muerte del deudor en las obs contraídas en consideración a la persona del deudor, hoy día
llamadas obs personalísimas.
● Ej. Si la ob es que un pintor famoso haga un cuadro y el muere, no sirve que dicha ob la cumpla
el hijo.

(XIV) Plazo o condición resolutorios

● Ejemplo, cuando se cumple el plazo para cumplir con un contrato.

64
(XV) Litiscontestatio.
● Se extingue la ob que tiene causa civil por una ob que tiene causa procesal. Lo que se debía por
un contrato, delito, etc. Ahora se debe por la sentencia del juicio.

III. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

● Son hechos jurídicos21 que dan origen al nacimiento de dºs y obs.
● Enumeración:
o Contratos
o Delitos
o Cuasicontratos22
o Cuasidelitos
o Pactos→ En ppio no dan obligación para su cumpleimiento. La ley verá la forma de
que se puedan exigir las obligaciones nacidas de pacto. En la misma medida que se fue
exigiendo menos la solemnidad.
o Ley
● * Recordar: se trata de un elemento constitutivo de las obs.
● Gayo, en sus Institutas, distinguía solo dos tipos de fuentes de las obs: contratos y delitos.
● En una obra posterior, cuyo autor no se sabe con certeza, llamada el Libro de las Cosas
Cotidianas o Doradas se señala que se deben considerar otras fuentes porque hay obs que nacen
de otras varias raras figuras. Luego hay obs que nacen quasi ex contractum o quasi ex delictum.
Es decir, son obs que nacen como si hubiera habido un contrato o un delito.
● Hoy no hay diferencia entre contrato y pacto, pero en Roma si había.
o Contrato: convención generadora de dºs y obs, que tiene nombre propio y está
amparada por una acción.
o Pactos: no tienen nombre propio o no dan acción. Sin embargo, el pretor se las
ingeniará para dar acción para algunos pactos difuminando así la diferencia entre pactos
y contratos.
o Ya en tiempos de Justiniano, todos los pactos darán acción, por lo que no se
distinguirán de los contratos.

CONTRATOS
● Definición: convenciones generadoras de dºs y obs, que tienen nombre propio y están
amparadas por una acción.
o Convención: acuerdo de voluntades.
o Es un AJ.
o Dos o más personas se obligan como consecuencia de un acuerdo de voluntades.

21
Algunos son actos jurídicos
22
Cuasi: como sí
65
 o Normalmente son típicos y están descritos por el Dº, especialmente por la
jurisprudencia.

CLASIFICACIÓN

Atendiendo a la forma de perfeccionarse o a su causa civil.

● Verbis: se generan dºs y obs como consecuencia del pronunciamiento de palabras solemnes.
● Litteris: se crean dºs y obs como consecuencia de la escrituración, fundamentalmente en los
libros de contabilidad. Habían unos documentos en Roma que algunos autores sostienen ser
contratos litteris. Otros autores señalan que solo son prueba de dºs y obs nacidos de otra
manera.
● Reales: son de buena fe, provienen del derecho de gentes y se perfeccionan por la entrega de
una cosa. La entrega de una cosa hace nacer dºs y obs.
o Mutuo o préstamo.
o Comodato
o Depósito
o Prenda
● Consensuales: son de buena fe, provienen del derecho de gentes y se forman o nacen por el
solo consentimiento. Es decir, basta que dos personas se pongan de acuerdo en crear dºs y obs
para que ya haya contrato. Hoy día la mayoría de los contratos son consensuales. Su problema
es que, debido a la ausencia de solemnidades, cuesta probarlos.
o Ej. el más típico es la compraventa, la cual crea dºs y obs solo por acordar la cosa y el
precio.
o El Dº da al simple consentimiento la virtud de crear obs, por ejemplo en:
▪ Compraventa
▪ Arrendamiento
▪ Sociedad
▪ Mandato
● * Solemnes: tienen solemnidad.
o Nexum: per aes et libram.
o Verbis: palabras solemnes.
o Litteris: escritura.
● * Contratos innominados: realización de una prestación para obtener otra. En ppio, no eran
contratos, sino pactos, por lo tanto, no tenían acción para exigir su cumplimiento. Luego el
pretor va a conceder acción para que la parte que cumple primero pueda exigir a la otra que
cumpla su parte.
o Do ut des: doy para que des.
o Do ut facias: doy para que hagas.
o Facio ut des: hago para que des.
o Facio ut facias: hago para que hagas.

66
Atendiendo a la forma de cumplirse
● De estricto Dº: aquellos que crean obs de estricto Dº, es decir, aquellas se cumplen
rigurosamente el tenor de lo pactado.
● De buena fe: dan origen a obs que se cumplen, no solo al tenor de lo pactado, sino que
cumpliendo todo aquello que personas justas y leales habrían cumplido.
● En general los contratos reales y consensuales dan origen a obs de buena fe.

Atendiendo al número de obligados

● Recordemos, primero, que los AJ se dividían en unilaterales y bilaterales atendiendo al número
de voluntades que concurrían para el nacimiento del acto a la vida del Dº.
● Los contratos como AJ siempre son bilaterales. Pero los contratos, en su propia clasificación, se
dividen en unilaterales o bilaterales atendiendo al número de obligados.
● Unilaterales: En estos contratos, existe un solo obligado. → ej. el mutuo o préstamo de cosas
consumibles.
● Bilaterales o sinalagmáticos: hay 2 o más obligados.
o Bilaterales perfectos: en el momento que se celebra el contrato nacen obs para ambas
partes. → ej. el más típico es la compraventa. El vendedor y comprador se ponen de
acuerdo en la cosa y en el precio, por lo que hay contrato y han nacido obs y dºs para
ambas partes. El vendedor queda obligado a entregar y el comprador a pagar el precio.
o Bilaterales imperfectos: contratos que, al momento de celebrarse, crean obs para una
parte, pero durante la ejecución del contrato pueden nacer obs para la otra parte. → ej.
contrato de mandato. En ppio solo está obligado el mandatario a cumplir el encargo.
Pero si éste sufre perjuicios o soporta gastos, el mandante deberá responder.
16-09
Atendiendo al valor de la contraprestación
● Contratos Gratuitos (a título gratuito): una parte se obliga a realizar una prestación sin
recibir nada a cambio, es decir, uno se obliga y no hay contraprestación del otro. → ej. típico: el
contrato de mandato. En Roma este encargo era esencialmente gratuito. Si se ponía una
remuneración al mandatario dejaba de ser mandato. Uno se va a empobrecer a costa del
enriquecimiento del otro. (ej. hoy la donación.)
● Contratos onerosos (a título oneroso): ambas partes sufrirán al mismo tiempo un aumento y
disminución del patrimonio. → ej. compraventa. Del patrimonio del vendedor sale un bien y
entra un precio. En estos contratos en que ambas partes tienen una carga económica pueden ser
de 2 clases:
o Conmutativos: las contraprestaciones de las partes se miran como equivalentes. Éste
es el ideal: que las contraprestaciones se miren como equivalentes por ambas partes.
Aquí se habla de igualdad, de una cierta igualdad aritmética: lo que yo cedo tiene el
mismo valor que lo que recibo. Pero es difícil que exista esta equivalencia aritmética.
→ ej. alguien puede determinar el costo final de la casa, pero no necesariamente ese es
el valor de la casa. Existen elementos subjetivos. El que tiene una urgencia de dinero,
estará dispuesto a recibir menos. Finalmente lo importante es que cada parte considere
que la contraprestación del otro es equivalente a la prestación que uno va a realizar.

67
 o Aleatorios: la prestación de una de las partes constituye una contingencia incierta de
ganancia o de pérdida. → ej. alguien compra un boleto de la lotería. Lo que se paga es
una cosa cierta y determinada. Para el comprador, ese contrato consiste en una
contingencia incierta de ganancia o de pérdida. Si pierde, habrá pagado 5.000 por un
papel que vale 5; si gana, habrá pagado 5.000 por algo que vale muchísimo más. Otro
ejemplo: unos ingenieros norteamericanas le compra a una empresa chilena solicitudes
de derechos de aprovechamiento de uso de agua. Si alguien compra solicitudes, no tiene
la certeza de obtener el agua, solo compra la suerte, ya que prima el orden cronológico
de solicitudes.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

(I) Nexum
● Es lo más antiguo que se conoce, aunque no se conoce muy bien en qué consistía. Se sabe que
usaba la solemnidad de la mancipatio. Se sabe que detrás de ello había un préstamo de dinero,
en que el deudor respondía con la propia persona, de manera que si no pagaba terminaba muerto
o vendido como esclavo.
o Se contraía mediante la solemnidad per aes et libram.
o Préstamo garantizado con la misma persona.
o Después, se usó como contrato formal, abstracto (no hay una causa, al dº no le importa
la causa, el porqué se obliga), por el que una persona quedaba obligada a entregar a otra
una suma de dinero.
o Se ejecuta en la persona del deudor, mediante la manus iniectio, hasta la Ley Poetelia
Papirea (deudor entra el mancipium del acreedor y paga su deuda con trabajo).
o Fue desapareciendo y dando lugar a los contratos formados mediante palabras
solemnes: verbis.
▪ Primero se habló de sponsio.
▪ Después se introdujo stipulatio. La solemnidad original del nexum no era muy
práctica, de ahí la aparición de esta nueva forma verbal.
▪ Más tarde aparecen los contratos litteris.
▪ Luego, aparecen los contratos de buena fe. Primero los reales y después los
consensuales.
▪ Finalmente, se conocerán como contratos los antiguos pactos innominados.

(II) Contratos verbis

● Concepto: son contratos que se perfeccionan mediante el pronunciamiento de los “verba”,
palabras solemnes que daban el nacimiento a obligaciones.
● Características:
o (1) Formales: hay una solemnidad que cumplir. En este caso la solemnidad es el
pronunciamiento de palabras solemnes, típicas para cada contrato.
o (2) De estricto Dº: siempre van a dar origen a obs de estricto Dº.
o (3) Unilaterales: el único obligado es el que pronuncia la palabra spondio, quien queda
obligado a todo lo que le preguntó el acreedor.
68
● Enumeración:
o Dotis Dictio: es una promesa de constituir dote que era un contrato verbis con su propio
verbo: dico (decir, en latín los verbos se llaman por la primera persona del presente
indicativo). Con esa palabra un pater se obligaba a constituir la dote.
o Iusiurandum liberti: se usó en relación con la manumisión de esclavos. Un amo quería
manumitir a un esclavo, pero además quería que éste, una vez libre, le siguiera
prestando servicios. El esclavo realizaba 2 promesas: una antes de la manumisión y la
otra después. A través del juramento el esclavo y después liberto prometía que iba a
seguir prestando servicios a su amo. La manumisión quedaba condicionada a que se
hiciera la segunda promesa.
o Stipulatio: es el más importante porque sus derivaciones llegan hasta hoy (en un
contrato se ha estipulado cierta cosa, además el contrato de fianza deriva de la
stipulatio).
● * Stipulatio:
o Concepto: “Es un contrato verbis que se perfeccionaba mediante una pregunta que
formulaba una persona que debía transformarse en acreedor (stipulator), a la que seguía
una respuesta congruente de otro, que se constituía en deudor” (promissor).
o Requisitos: hay que distinguir según épocas:
▪ Dº Antiguo:
● (1) Oralidad:
o Verbo spondio, reservado a ciudadanos romanos.
o Más tarde, también otros verba, especialmente para
extranjeros.
● (2) Presencia de ambas partes.
● (3) Unidad del acto: a la pregunta de uno, la respuesta del otro.
● (4) Congruencia entre pregunta y respuesta. Se trata de una respuesta
afirmativa con el mismo verbo.
● (5) Objeto:
o En ppio, solo dinero.
o Posteriormente, también cosa cierta o cantidad determinada de
cosas fungibles.
● (6) Carácter abstracto: la causa está en el pronunciamiento de las
palabras solemnes. Al Dº no le interesa la causa, no le interesa por qué
se obliga el deudor. Solo le interesa el hecho que se obliga por
pronunciar las palabras. → ej. los que prestaban dinero, primero pedían
la stipulatio del deudor. ¿Qué pasa si el prestamista no le entrega la
plata? Técnicamente el deudor ya está obligado a pagar. De ahí que
esto se podía prestar para injusticias.
▪ Dº Clásico y Post-clásico:
● (1) Oralidad:
o Se fueron haciendo concesiones.
o Lenguas extranjeras, si se comprendían.
o Utilización de intérpretes.
69
 o Siglo II: se hace costumbre que se acompañe con un escrito
como medio de prueba, el que adquiere cada vez más
importante. Esto vino a resolver el problema de la stipulatio
que era su facilidad de constitución, pero dificultad de
demostración.
o Justiniano: contra el documento escrito, solo se admite la
prueba de no haber estado en el lugar de la celebración del
contrato.
● (2) Presencia de las partes.
● (3) Unidad del acto: se empieza a debilitar. Se admite el transcurso de
“un momento.” Los juristas señalaron que podría transcurrir un
momento entre la pregunta y la respuesta. La jurisprudencia revela que
por un momento se entendió que entre la pregunta del stipulator y la
respuesta del promissor no había habido ningún otro contrato
entremedio.
● (4) Congruencia: se admite la stipulatio por una cantidad menor, si
había diferencia entre pregunta y respuesta (Paulo y Ulpiano respecto
al error in quantitate). → ej. “prometes pagarme 1000” – “prometo
pagar 800”. Posteriormente, la mayoría de los autores rechazaron esto y
se impuso que la idea de que si ello ocurría no había consentimiento, ni
contrato.
● (5) Objeto: cada vez fue posible que recayera sobre más tipos de
prestaciones. Luego se pudo usar para cualquier tipo de ob. Se
distinguió entre stipulatio cierta e incierta.
● (6) Carácter abstracto: también se fue debilitando. De a poco se le fue
dando más importancia al consentimiento real que había detrás de la
acción de las partes más que al pronunciamiento de las palabras.
o Se aceptó que tuviera su causa en el consentimiento y no en el
pronunciamiento de las palabras.
o Exceptio doli: la prueba corresponde al deudor. Esto era difícil
porque probar hechos negativos es lo más difícil que hay;
muchas veces se prueban a través de la demostración de hechos
positivos contrarios. → ej. caso del prestamista que no entrega
el dinero. Podría llegar al extremo de que el deudor tuviera que
probar de donde ha sacado todo el dinero que tiene.
o En el mutuo: deudor puede probar no haber habido numeratio
(entrega del dinero).
o Caracalla: impone peso de la prueba al acreedor, contra la
exceptio non numerata pecuniae, que debía ejercerse en un
año. Si no, recuperaba el carácter abstracto. Es decir, si el
deudor alega que no se le entregó el dinero, le corresponderá al
acreedor probar que si prestó el dinero.
o Diocleciano, cinco años.
70
 o Justiniano, dos años.
o En el fondo, se acaba el carácter abstracto cuando se entra a
discutir si hay o no una causa para la obligación que ha
contraído el deudor.
o Acciones:
▪ Condictio certae creditae pecuniae:
● Cantidad determinada de dinero.
● No podía obtenerse más de lo estipulado.
▪ Condictio triticaria o certa rei:
● Cuerpo cierto o cantidad determinada de cosas.
● Cuando fue posible que la stipulatio cayera sobre otros objetos.
▪ Actio ex stipulatu: cuando la stipulatio se extiende a todo tipo de obs.
● La prestación consiste:
o Hecho o abstención.
o Algo de valor no determinado.
21-09
o Evolución hacia la fianza:
▪ Ad stipulator: acreedor accesorio que, en calidad de mandatario, ha estipulado
lo mismo que el acreedor principal. Es una manera de pactar solidaridad activa.
Ya que en Roma no existía otra forma de representación, no había otra forma
de solucionar algunos problemas. Era especialmente útil para los comerciantes
que tenían deudores en varios lugares y requerían de personas de confianza que
cobraran por ellos.
● Cuando deba ausentarse.
● Cuando se temía su muerte.
● Características:
o (1) Es personalmente acreedor.
o (2) Es acreedor accesorio: solo puede estipular lo mismo que el
principal y en las mismas condiciones. Éste realiza la misma
pregunta que el acreedor principal. Va a tener las mismas
acciones que el acreedor principal, por lo tanto, va a poder
cobrar, sin perjuicio de las obs propias del mandato que hay
entre acreedor principal y secundario.
o (3) Es mandatario: es un caso típico de solidaridad activa.
▪ Ad promissor: paulatinamente fue habiendo co-deudores accesorios que
prometían junto al deudor principal. Se trata de un tercero que se compromete
de un modo accesorio con el promitente principal, para garantizar al acreedor
contra la insolvencia del deudor (caución).
● Clases:
o Sponsores: son los más antiguos, ciudadanos romanos, con
verbo spondio. Prometían al mismo acreedor, respecto de la
misma prestación que el deudor principal, de manera que el
acreedor podía cobrarle indistintamente a cualquiera de ellos.
71
 o Fidepromissores: posteriormente, tanto ciudadanos como
peregrinos, con verbo fidepromitto (empeñar la palabra), ya
que el verbo spondio estaba reservado solo para ciudadanos
romanos.
● Características
o (1) Solo sirven para obs nacidas verbis.
o (2) Su ob no pasa a los herederos. Esto será un problema, ya
que la garantía que esto significaba para el acreedor era
susceptible a acabar.
o (3) Son personalmente deudores.
o (4) Son deudores accesorios.
o (5) Son mandatarios del deudor principal.
▪ Leyes que limitaron estas instituciones:
● Lex Appuleia: presumió una especia de sociedad entre los sponsores y
fidepromissores. El que pagaba, cobraba a los demás su parte, mediante
la actio pro socio, como en una obligación simplemente conjunta. Esto
estaba pensando en el hecho de que, a pesar que lo lógico es que el
acreedor debe cobrarle a quien le prestó, el acreedor podía cobrarle
indistintamente a cualquiera de los codeudores. Se quería suavizar la
situación de los codeudores solidarios. Es una figura rara porque la
sociedad se hacía por contrato.
● Lex Furia de Sponsu: toda adpromissio se extinguía a los dos años; y la
deuda se consideraba de pleno derecho dividida entre todos los
sponsores y fidepromissores que hubiera al vencimiento de la ob. Se
transforma la ob en una simplemente conjunta.
● Lex Cicereia: obligaba al acreedor a declarar por qué créditos recibía
sponsores y fidepromissores y cuántos eran. Si no lo hacía, estos
quedaban liberados en treinta días.
● Lex Cornelia: prohibía que una misma persona pudiese servir de
garantía al mismo deudor, a favor del mismo acreedor, en el mismo
año, por más de 20.000 sestercios.
▪ Fideiussores o fiadores: para ciudadanos o peregrinos, usando el verbo
fideiubeo (hacerse fiador). A estos ya no se les aplicaban las restricciones de las
leyes anteriores. De ahí que ella sea la institución que ha perdurado en el
tiempo.
● Concepto de fianza: “contrato verbal en virtud del cual una o más
personas garantizan una ob ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no cumple.”
● Aparece un contrato que es de plena utilidad hasta hoy: la fianza.
● Características:
o (1) Sirve para toda clase de obs y no solo para las nacidas
verbis (accesoria).

72
 o (2) Debe tener el mismo objeto de la principal; pero se puede
prometer por menos.
o (3) Es de Dº estricto, de manera que se cumple al tenor de lo
pactado.
o (4) Es perpetua, en consecuencia no tuvo plazo, hasta que se
establecieron plazos de prescripción de las acciones.
o (5) Es transmisible, es decir, pasa a los herederos. Al morirse el
codeudor, sus herederos debían ocupar su lugar y responder de
la misma manera que lo habría hecho el que ha muerto.
o (6) Los fiadores son solidarios.
o (7) Es unilateral.
● Efectos:
o Entre el acreedor y los fiadores:
▪ En ppio, los fiadores eran solidarios, de manera que el
acreedor podía cobrarle indistintamente a cualquiera de
los codeudores.
▪ Adriano creará el beneficio de excusión: debía
cobrarse primero al deudor principal. Este beneficio
existe hasta hoy.
▪ Justiniano creará el beneficio de división: la ob se
entiende de pleno Dº dividida entre los codeudores
solventes que estuvieran presentes al momento de
hacerse exigible la ob. Este beneficio después
desapareció en el tiempo.
o Entre deudor y los fiadores:
▪ Determinados por la relación jurídica que exista entre
ellos previamente a la constitución de la fianza.
● Ejs. Sociedad (se usaran las acciones propias
de la sociedad), mandato (se usan las acciones
del mandato para que el que pague le pueda
cobrar al otro), etc.
o Entre los fiadores:
▪ El fiador que ofrece pagar toda la deuda puede pedir al
acreedor que le ceda sus acciones para cobrarle a los
demás como simplemente conjunta.
▪ Si el acreedor no acepta, el fiador podía oponer la
exceptio doli.

(III) Contratos litteris

● Son también contratos solemnes, abstractos (la causa del por qué se obliga no le interesa al Dº):
el solo hecho de la escritura, la cual es la solemnidad, da nacimiento a la obligación. Una vez
que algo esté escrito como debido en los libros de contabilidad, es porque se debe,
independientemente de por qué se debe.
73
● Enumeración:
o (1) Nómina transcriptitia: un buen padre de familia debía llevar varios libros de
contabilidad23.
▪ A re personam
▪ A persona in personam.
o (2) Syngrapha: respecto de este y el siguiente, se ha discutido si es que eran realmente
contratos o no. Este se trataba del reconocimiento de de una deuda por escrito en un
documento que quedaba en poder del acreedor. Hay día se llamaría un pagaré. También
se prestó para abusos. Es posible que hayan nacido obs por la escritura, pero hay otros
autores que dicen que la ob nacía por otra causa, y que esto solo sirvió como un medio
de prueba.
▪ También se pudo hacer valer la querella de dinero no contado (querella non
numerata pecunia, la querella se diferencia de la acción porque ella no sigue el
orden normal del juicio sino que era conocida y resuelta por el pretor por medio
del conocimiento extraordinem), es decir, que no se ha entregado el dinero que
se dice deber.
o (3) Chirographa: aparentemente en los orígenes si fue un contrato litteris. Se trata de
un documento redactado por ambas partes. En una mitad del pergamino escribía el
deudor y en la otra el acreedor exactamente lo mismo, para luego partirlo por la mitad y
que cada uno se quedara con la mitad escrita por el otro. Aquí las partes quedaban
obligadas por la escritura. Cuando el deudor llegaba a pagar, se veía que los papeles

23
Libros de Contabilidad en Roma:
- Adrersaria: borrador en que se dejaba constancia de las operaciones diarias en el orden que
se iban produciendo.
- Codex accepti et expensi (el libro de lo recibido y lo pagado, hoy un libro de caja): se
dejaban por escrito los flujos de dinero, y las causas de esos movimientos. Este era el libro
de contabilidad más importante. Este libro tenía 2 tablas donde se anotaban los
movimientos: la accepti y la expensi. Los movimiento reales de dinero se registraban en la
nómina arcaria. Hasta aquí no eran contratos, sino solo pruebas de obs. Se ponía lo que
efectivamente entraba o salía a un patrimonio. Pero más adelante se usó la escrituración en
los libros de contabilidad para reflejar movimientos ficticios, entonces se empezó a hablar
de nomina transcriptitia de cosa a persona (cosa en el sentido de causa) o de persona a
persona. Estos movimientos ficticios correspondían a novaciones por cambio de causa o por
cambio de deudor, respectivamente. Si antes se debía por una cierta causa, ahora se debe
porque está escriturado en el libro de contabilidad. En síntesis, usando los libros de
contabilidad se podía hacer una novación por cambio de causa o deudor, simplemente
por estar escrito en los libros de contabilidad, en el caso del cambio del deudor debe
estar en 3 libros de contabilidad: del acreedor, del primer deudor y del nuevo deudor. Estos
libros van a desaparecer en tiempos de la República. También se trata de contratos
unilaterales, de estricto Dº, del Dº civil. En cuanto al objeto de la prestación necesariamente
era una cantidad de dinero. La características de abstracto tuvo la misma evolución que la
stipulatio, en el sentido que en algún momento se pudo oponer la excepción de dolo si no se
había entregado el dinero, etc.
- Kalendarium: aquí se anotaban las obs no vencidas y los intereses que se debían pagar por
dichas obs.
74
 calzaran para comprobar que se trataba de la misma deuda y cada parte se quedaba con
el papel redactado por su mano. A partir del siglo I a.C. comenzó la costumbre de
firmar los documentos. A partir de Caracalla, éste deja de ser contrato y fuente de obs y
pasa a ser simplemente prueba de obs nacidas de stipulatio. Hay que recordar que a
partir de Caracalla, se hace costumbre en la stipulatio que se extendiera un documento
donde se dejaba constancia de la estipulación.

(IV) Contratos Reales

● Provenían del Dº de gentes, salvo uno. Eran contratos no solemnes formados por la entrega de
cosas corporales que obligaba a quien recibía dichas cosas, a restituirlas. De ahí que se definen
como contratos que se perfeccionan por la entrega de la cosa: la entrega hace nacer obs para
quien recibe la cosa.
● (1) Mutuo (préstamo de consumo): en estricto rigor, los romanos no distinguían entre mutuo y
comodato. Ellos solamente hablaban de préstamo. Pero debido a sus grandes diferencias, se
pueden separar conceptualmente.
o Este tiene la particularidad de que existe transferencia de dominio. El que recibe una
cantidad determinada de cosas fungibles se hace dueño de ellas y cuando restituye lo
hace con cosas del mismo género y calidad.
o Concepto: “es un contrato real en virtud el cual una persona llamada mutuante
transfiere a otra llamada mutuario la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles o
de dinero con la obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la misma cantidad de
cosas del mismo género y calidad.”
o Evolución:
▪ Nexum
▪ Entrega con stipulatio.
▪ Contrato real que se perfecciona por la sola entrega.
o Requisitos:
▪ Mutuidatio: dación en mutuo: entrega de cosas transfiriendo dominio por parte
del mutuante al mutuario. Esto implica que el mutuante debe ser dueño de
aquello que entrega.
● Si las cosas que se entregan no son del mutuante. Lo primero es obvio:
no transfiere dominio. Por lo tanto, en realidad no hay mutuo. Entonces
el tercero dueño de las cosas entregadas las puede cobrar (no
reivindicar porque se trata de géneros y no especie y cuerpo cierto).
Para estos efectos hay que distinguir:
o Si el mutuario no las había consumido y todavía las tiene en su
poder, las restituirá.
o Si el mutuario ya consumió las cosas entregadas en mutuo, hay
que distinguir:
▪ Si las consumió y estaba de buena fe convencido que
había recibido las cosas de su dueño, entonces el
mutuante puede cobrar las cosas sin perjuicio de sus
problemas con el verdadero dueño de las cosas.
75
 ▪ Si las consumió y estaba de mala fe, el dueño puede
ejercer la actio ad exhibendum. Esta acción está
vinculada con el hurto, ya que el mutuario que actúa de
mala fe está cayendo en un delito. Como es una acción
penal generalmente el demandado pagará el doble de
las cosas que recibió.
● El mutuante debe tener la capacidad de enajenar, debe tener capacidad
de hecho para los romanos, o capacidad de ejercicio para nosotros. Si
no es sui iuris, ciudadano romano… quien lo “representa” podrá
cobrar.
o Características:
▪ (1) Contrato real.
▪ (2) No solemne: los contratos reales no son solemnes precisamente porque se
perfeccionan por la entrega.
▪ (3) Unilateral: hay un solo obligado, el mutuario, como consecuencia del
acuerdo entre las partes.
▪ (4) De Dº estricto.
o Efectos (siempre que hablamos de los efectos de un contrato estamos hablando de los
dºs y obs que nacen de dicho contrato):
▪ (1) En este caso nace una sola obligación: la ob del mutuario de restituir. Dada
la naturaleza del contrato ésta es una restitución de cosas del mismo género y
calidad.
▪ (2) Debido a que recae sobre género y el género no perece, nunca el deudor se
podrá liberar por caso fortuito o fuerza mayor.
▪ (3) Se debe restituir lo pactado, lo recibido. En ppio, nunca se entrega más de
lo recibido. Eventualmente podría restituir menos de lo recibido si así lo
acuerdan las partes.
▪ (4) La ob se cumple cuando vence. Es un elemento de la esencia de este
contrato que haya un plazo, no hay mutuo sin plazo. Hoy en el Dº civil, es uno
de los pocos casos de plazo tácito: la ley presume que hay un plazo si las partes
no lo convienen. Podrían haber otras modalidades, una condición, por ejemplo.
o Senadoconsulto Macedoniano: en tiempos del emperador Vespasiano se prohibió
mediante un Senadoconsulto el préstamo de dinero a los hijos de familia sin
autorización del pater. Este es un caso de ley imperfecta en el sentido que la sanción no
es la nulidad del préstamo, sino que la sanción es que no hay acción para cobrar al hijo
de familia a quien se le presta sin autorización, incluso aunque después se hiciera
plenamente capaz, sui iuris.
▪ Requisitos:
● (1) El objeto del mutuo debe ser una suma de dinero.
● (2) El mutuario debe haber estado sometido a la patria potestad de su
pater al momento de constituirse el préstamo.
▪ El pretor va a crear una excepción para que, en el caso que le permitieran al
mutuante cobrar, la sentencia fuera absolutoria [para el hijo de familia]. En
76
 definitiva, estamos frente a una ob natural: la ob existe pero no hay acción para
exigir su cumplimiento. Esta excepción la podía hacer valer el hijo, el pater, e
incluso si hubo fiadores, estos también. Luego es una prohibición bastante
rigurosa.
▪ La razón era porque los hijos que hacían esto afectaban al patrimonio familiar.
▪ Hay casos en que no se aplicaba este Senadoconsulto:
● (1) Si el hijo tiene un peculio (castrense). En este caso, el hijo afecta su
propio patrimonio, no el familiar.
● (2) Si el pater autorizaba al hijo.
● (3) Si el pater obtenía beneficios del préstamo hecho al hijo. En estos
dos últimos casos, aplica la famosa acción de cualidades agregadas
(adiectitae qualitatis), cuya gracia era que en la intentio de la fórmula
iba el nombre del hijo o esclavo que había contratado a nombre del
pater, pero en la condemnatio se ponía el nombre del pater.
● (4) Si el hijo se ha hecho pasar por sui iuris dolosamente y con
publicidad. Este sería un caso de error común: todo el mundo cree que
es sui iuris pero en realidad no lo es.
● (5) Si el hijo de familia ha empleado la suma recibida en librarse de
una acción de la que ninguna excepción le hubiera permitido
contraerse. Si el hijo uso el préstamo para una deuda apremiante, si
valía el préstamo y se le podía cobrar al pater.
● (6) Si el mutuante era menor de 25 años.
o Intereses en el mutuo: en el mutuo se pudieron cobrar intereses. La idea del interés es
lo que los romanos llamaron usura: compensación por el uso del dinero del que se va a
ver privado el que prestó. En ppio el pacto de los intereses se debía hacer mediante de
una stipulatio en conjunto con el mutuo, por la cual el mutuante prometía pagar una
cantidad de dinero a título de interés.
▪ Un simple acuerdo de voluntades sin la solemnidad de la stipulatio no daba
acción para cobrar intereses.
▪ Si no hay stipulatio, existe solo un ob natural: si habiéndose pactado interés por
un simple acuerdo de voluntades y el deudor pagaba intereses, después no los
podrá cobrar.
▪ Los intereses aparecen por primera vez constituidos por un simple pacto en el
mutuo de comestibles en el siglo III d.C. Aquí por un simple pacto el mutuario
podía obligarse a restituir mayor cantidad de los comestibles que había
consumido. Esto por una razón agrícola relacionada con las diferencias de
precios estacionales. Sin embargo, esto no se aplicaba al dinero, salvo ciertas
excepciones:
● Dinero prestado por una ciudad. → ej. Si Roma le prestaba plata a un
particular, le podía cobrar intereses por un simple pacto.
● El caso del nauticum fenus: el préstamo para el comercio marítimo
(pecunia traiectitia). La idea es que el comercio marítimo era
especialmente riesgoso (naufragio y piratas), entonces el que prestaba
77
 dinero para ese riesgo corría “a la gruesa aventura”: si el barco se
perdía, el que prestaba no recibía nada, ya que participaba en el riesgo
del negocio. Pero si el viaje no tenía problemas, entonces se podían
convenir intereses por simple pacto, incluso intereses por sobre los
legales.
● Justiniano permite a los prestamistas pactar intereses sin necesidad de
la stipulatio, incluso se llega a presumir intereses.
▪ Historia:
● (1) En la Ley de las XII Tablas se habla del unciarum fenus: éste
1
autorizaba a pactar hasta un 8 % anual. En el año 407 (340 a.C.
3
1
aprox) de Roma esto se va a rebajar a un semi unciarum fenus: 4 % al
6
año.
● (2) En la República, la Lex Genucia prohíbe los prestamos a interés.
● (3) En el Principado se establece por Constitución Imperial un interés
simple que es del 1% mensual o 12% anual, hasta Justiniano.
● (4) Justiniano establece intereses máximos:
o 6% anual.
o En los actos de comercio permitió que se cobrara hasta el 8%
anual.
o Las personas de elevado rango solo podían cobrar el 4% anual.
o En el caso del nauticum fenus el 12%.
o Diferencia entre mutuo y demás contratos reales (importante):
▪ En el mutuo hay tradición y en los demás solo entrega, ya que en él se
transfiere dominio sobre cosas fungibles. El contrato no serviría si no se hace
dueño a aquel que recibe. En los otros contratos hay simple entrega o nuda
traditio. En estos contratos, el que recibe será un poseedor natural o mero
tenedor. En los otros contratos si el que entrega es poseedor civil, el hecho de
entregar la cosa no altera su situación de posesión porque el que tiene la cosa
en su poder está poseyendo para aquel quien se la entregó, luego no se detiene
el tiempo para una eventual usucapión.
▪ El mutuo recae sobre cosas fungibles. Los demás contratos reales recaen sobre
especies o cuerpos ciertos.
▪ Como consecuencia de lo anterior, la ob del mutuario de restituir no termina
por caso fortuito y fuerza mayor. En cambio, en los otros la pérdida de la cosa
debida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la ob de quien recibió de
restituir.
▪ El mutuo es unilateral. Los otros son bilaterales imperfectos. Pueden nacer obs,
por ejemplo, de reembolsar gastos o indemnizar perjuicios que la posesión de la
cosa hubiera causado.

78
 ▪ El mutuo se cumplía al tenor de lo pactado. Los otros eran contratos de buena
fe.
▪ El mutuo puede no ser gratuito cuando se pactan intereses. Los otros son
rigurosamente gratuitos.

● (2) Comodato (préstamo de uso): El antecedente histórico del comodato fue el nexum.
o Concepto: “contrato real por el cual una persona llamada comodante le entrega
gratuitamente a otra llamada comodatario una o más cosas determinadas para que se
sirva de ellas y las devuelva después de hacer el uso convenido.”
o Formación del contrato: entrega de las cosas para ser usadas y restituidas.
o Objeto: Generalmente recaía sobre muebles, pero también podía recaer sobre
inmuebles. En cualquier caso siempre recaía sobre especie y cuerpo cierto.
Normalmente recae sobre una cosa que no sea consumible ni fungible salvo el
comodato ad pompam vel ostentationem: se trata de un comodato para mostrar y
ostentar. Sin embargo, se deben restituir las mismas cosas fungibles que se entregaron.
o No supone la transferencia de dominio.
o La gratuidad es un elemento de la esencia específico del comodato. Es un contrato
esencialmente gratuito, no puede haber un comodato remunerado, tanto en Roma como
en Chile. Recordemos que si los elementos esenciales de un acto jurídico son
modificados, luego pasa a ser otra cosa. Si se le pone remuneración al comodatario se
genera otro distinto.
25-09
o Efectos:
▪ Obligación del comodatario de restituir la cosa que se le prestó, después de
hacer el uso convenido.
● Si la especie o cuerpo cierto prestada se destruye por caso fortuito o
fuerza mayor, se extingue la ob por falta de objeto.
● Si la cosa perece por culpa o dolo del comodatario, el deudor tiene que
indemnizar perjuicios. Se cumple solo por culpa leve in abstracto
porque el comodato es en beneficio del comodatario.
● Si la cosa se deteriora por culpa o dolo del deudor, también deberá
indemnizar perjuicios.
● Si se le da a la cosa un uso distinto del convenido, también deberá
indemnizar perjuicios. Eso se llama hurto de uso, es delito y se
sanciona con la pena del robo: 4 veces el monto.
● En ppio ésta es la ob que nace del comodato.
● El comodante exige el cumplimiento de su ob al comodatario por
medio de la actio comodati directa.
▪ Eventualmente, pueden nacerle obs al comodante durante la ejecución del
contrato:
● Ob de indemnizar si es que la cosa que se entrega en comodato tiene un
vicio que le causa perjuicios al comodatario, habiendo de parte del

79
 comodante culpa grave o dolo. → ej. se presta un caballo sin decir que
ese caballo no está domado. Aquí puede haber culpa o dolo.
● Ob de reembolsar los gastos extraordinarios de conservación de la
cosa. → ej. si el caballo prestado tiene una enfermedad grave.
● El comodatario le puede cobrar el comodante los eventuales gastos o
perjuicios por medio de la actio comodati contraria. Si el comodatario
piensa que el comodante no va a indemnizar los perjuicios ni
reembolsar los gastos, tiene otros mecanismos:
o Dº de retención: conserva la cosa en su poder hasta que le
reembolsen o indemnicen.
o Oponer una excepción de compensación, frente a la actio
comodati directa del comodante.

● (3) Depósito:
o Concepto: “contrato por el cual una persona llamada depositante le entrega una cosa a
otra llamada depositario, que se obliga gratuitamente a cuidarla y a restituirla al primer
requerimiento.”
o Características:
▪ (1) El depositario es un poseedor natural24.
▪ (2) El depositante será dueño o poseedor civil. Sin embargo, no habría
inconveniente en que fuera un poseedor natural.
▪ (3) Es esencialmente gratuito.
▪ (4) Recae sobre una especie o cuerpo cierto.
▪ (5) Contrato sinalagmático imperfecto.
o Origen:
▪ Ley de las XII Tablas: se crea acción para obtener la restitución. Es una acción
penal (por el doble) asimilada a la acción del hurto.
o Formación: se perfecciona por la entrega de la cosa.
o Efectos:
▪ Obs del depositario:
● (1) Devolver la especie o cuerpo cierto entregada al primer
requerimiento, en el mismo estado en que se entregó. Por lo tanto,
también debe cuidarla.
o Puede ser que se fije un plazo para el depósito. Ese plazo está
establecido en beneficio del depositante. En consecuencia, si el
depositante pide la cosa antes, ella debe ser restituida.
o No podría pasar que el depositante la mantenga en manos del
depositario por más tiempo que el plazo.
● (2) Si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue la
ob.

24
Mero tenedor
80
 ● (3) El deudor responde por el dolo y la culpa grave, ya que es en
beneficio del depositante. Si el depositario se ofrece para ser
depositario, al ofrecerse aumenta el grado de su responsabilidad y
responde de la culpa leve in concreto.
● (4) No puede usar las cosas.
o Si las usara, habría hurto de uso, con la pena del hurto (2 veces
el monto).
o También puede darse que tenga que indemnizar perjuicios y
pagar intereses.
o Si la usa, además, responde de cualquier perjuicio que se le
cause.
o Si se le prohíbe y la usa, se le aplica la pena del hurto.
● Acción del depositante: actio depositi directa. → el depositario tiene
que restituir al primer requerimiento. Puede ser que al celebrarse
contrato, se pone un plazo, pero ese plazo está establecido en beneficio
del depositante, y no del depositario, y éste debe restituir al primer
requerimiento, haya o no haya plazo.
● En ppio, no nacen obs para el depositante.
▪ Obs eventuales del depositante:
● Indemnización de perjuicios que la cosa causa al depositario. → ej. se
entrega en depósito un perro que destruye ciertos bienes.
● Deberá reembolsar todos los gastos en que deba incurrir el depositario,
ya que este último no reporta ningún beneficio.
● Mecanismos del Depositario:
o Dº de retención + excepción de compensación, hasta
Justiniano.
o Actio depositi contraria.
o Depósitos especiales:
▪ (1) Necesario: es el que se verifica como consecuencia de una calamidad
(sismo, tumulto, naufragio, incendio, ruina, etc.) que implica un peligro
eminente para las cosas, y en el que no se puede elegir el depositario.
● Ej. quien salva al que se está ahogando deja su reloj con el que está
parado al lado.
● En estos casos, se agrava la responsabilidad del depositario, en el
sentido que:
o Si se niega a restituir al primer requerimiento, la sanción es
inmediatamente por el duplum del valor de la cosa.
o Responde del dolo y de la culpa leve in concreto.
o La ob de restituir pasa a los herederos, es transmisible. Esto no
ocurre en el depósito ordinario.
▪ (2) Irregular: lo que se entrega en depósito es dinero o cosas fungibles. Tiene
la particularidad de que le permite al depositario usar ese dinero, pero con la ob

81
 de restituir no el mismo dinero, sino igual cantidad de dinero al primer
requerimiento.
● Ej. depósito bancario.
● Se le entrega dinero a personas u organizaciones de personas que
tienen amplia disponibilidad de dinero. La ventaja para el depositante
es que tiene la seguridad que su dinero será cuidado y estará disponible
cuando lo requiera.
● Diferencias con el mutuo:
o (1) Para cobrar intereses en el mutuo, se debía celebrar la
stipulatio. En cambio, en el depósito irregular habrá acción de
buena fe para cobrar interés que son de simple pacto.
o (2) No tiene límites para los intereses.
o (3) Si el deudor es condenado, no le recae nota de infamia. En
el mutuo si.
o (4) Si el depositario incurría en algún gasto o sufría un
perjuicio, podía recurrir a la actio depositi contrario. En el
mutuo no, ya que es unilateral.
o (4) El hijo de familia que recibía el depósito no podía oponer la
excepción del Senadoconsulto Macedoniano, porque el no
tenía ningún beneficio en el negocio.
o Se usó mucho estbsa forma ya que tiene notables ventajas
sobre el mutuo
▪ (3) Secuestro: “depósito hecho conjuntamente por varias personas o dispuesto
por un juez para la custodia de la cosa y su restitución, a veces por el pretor,
otras veces por varias personas para la custodia de la cosa y su entrega a
aquella persona en cuyo favor ha operado una condición.”
● Ej. Lo más normal es el caso de una controversia judicial.
● Custodia: se aumenta el grado de responsabilidad del depositario.
Responde de hasta el caso fortuito.
● Ej. oficial o capataz de las carreras de caballo. El que recibe los dineros
de las apuestas y se la entrega a quien gana la apuesta.
● Características:
o (1) Recae sobre cosas muebles, inmuebles, e incluso sobre
personas. → ej. disputa sobre la patria potestad, sobre la
manus, sobre un esclavo.
o (2) El secuestre o secuestratario es poseedor natural y está
amparado por interdictos.
o (3) El secuestre no restituye al primer requerimiento, sino que
restituye cuando se cumple la condición y a quien en cuyo
favor operó dicha condición.
28-09
● (4) Prenda: el dº real de prenda nace del contrato real de prenda. Lo normal es que de los
contratos nazcan dºs personales, de ahí que esto sea algo especial o raro.
82
o Concepto: “contrato real por el cual el deudor o un tercero entrega una cosa al acreedor
para seguridad de su crédito, con cargo de restituirla después de haber obtenido
satisfacción de ese crédito.”
o Accesorio: hay una ob principal y esto es una garantía o caución o contrato accesorio a
la ob principal. El acreedor de la ob principal es el deudor del contrato de prenda y el
deudor de la ob principal es el acreedor del contrato de prenda.
▪ Se habla de acreedor prendario: es el acreedor de una ob que tiene asegurado su
crédito con una prenda.
o Formación: por la entrega de la cosa. El constituyente de la prende puede ser el mismo
deudor de la ob principal o un tercero que lo quiere ayudar. Desde que se entrega la
cosa, el acreedor prendario queda obligado a restituir una vez que le cumplen.
▪ Calidad del acreedor prendario: se trata de un caso de posesión natural
protegida por interdictos.
▪ El constituyente de la prenda sigue siendo dueño o poseedor civil.
o Objeto: puede recaer sobre todo tipo de cosas, incluso inmuebles.
▪ La diferencia principal con la hipoteca en Roma es que la cosa dada en prenda
se entrega al acreedor, en cambio, en la hipoteca la cosa queda en manos del
constituyente.
o Contrato establecido en beneficio de ambas partes: para una, la facilidad del crédito y,
para la otra, la seguridad de pago.
▪ En el cuidado de la cosa y respecto a la ob de restituir la cosa, el acreedor
prendario responde de la culpa leve in abstracto.
o Efectos: recordar que se trata de un contrato bilateral imperfecto.
▪ Obligaciones del acreedor prendario:
● (1) Restituir la cosa en el estado que se la entregaron, al momento en
que se satisfaga su crédito.
● (2) Si la especie o cuerpo cierto se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor se extingue la obligación. (Culpa leve in abstracto).
● (3) Al acreedor prendario le está prohibido usar la cosa, ni puede
hacerse de los frutos de la cosa, es decir, en ppio su dº consiste solo en
retener la cosa. Sin embargo, podía pactarse que los frutos se imputaran
al débito. También se pudo pactar que la cosa quedara en manos del
deudor. Además, se pudo pactar el pactum de vendendo y el pacto de
comiso (se extingue la acción del deudor para recuperar la cosa si no
ha pagado después de un cierto plazo).
● Para reclamar la cosa el deudor prendario tiene la actio pignoratitia
directa.
● Sí usa la cosa comete hurto de uso, sí la daña la tiene que indemnizar.

▪ Obligaciones eventuales del constituyente de la prenda:

● (1) Indemnizar los perjuicios que se pudieran causar por vicios de la
cosa, con culpa o dolo del constituyente. → ej. caballo salvaje.

83
 o Sin embargo, si el que constituye la prenda no es el deudor de
la ob principal, sino un tercero, su responsabilidad llega hasta
el dolo. Esto es un beneficio para quien se “sacrifica” para
garantizar una ob ajena, considerando además que es difícil
probar el dolo.
o Es especialmente responsable el constituyente cuando entrega
en prenda una cosa que ya estaba hipotecada. En este caso, o
no hay garantía o hay una garantía insuficiente, dependiendo
del valor de la cosa o del valor de la hipoteca. Si esto se
produce, hay que distinguir:
▪ Estando el constituyente de buena fe, el constituyente
deberá mejorar la garantía, o bien indemnizar
perjuicios por haber entregado una garantía
insuficiente. La falta de seguridad que significa este
hecho, ya es un perjuicio, a pesar de que después se
vaya a pagar.
▪ Si, en cambio, se está de mala fe existe el delito de
stelionato: constituir una nueva garantía sin advertirle
al acreedor que la cosa ya es objeto de otra garantía.
● (2) Reembolsar los gastos necesarios de conservación de la cosa y
también los gastos útiles (mejoras) de una manera equitativa. Si el
acreedor prendario aumenta el valor de la cosa, a pesar de que no tenía
por qué hacerlo, deberá ser reembolsado por el deudor al momento de
restituir la cosa.
● El acreedor prendario tiene los siguientes mecanismos 25:
o Actio pignoratitia contraria. (para cobrar los eventuales
perjuicios)
o Dº de retención. (No devolver hasta que se pague)
o Excepción de compensación. ( Restemos del valor d ela cosa,
los gastos en que se incurrió)

(V) Contratos consensuales

● “Son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento.” La gracia es que basta solo el
consentimiento para el nacimiento de dºs y obs. El simple acuerdo de voluntades hace nacer
derechos y obligaciones.
● Cada vez son más los contratos consensuales.
● Enumeración:
o Mandato
o Compraventa
o Arrendamiento
o Sociedad

25
Exigibles sólo por el pretor
84
● Origen: Dº de gentes con la influencia del Dº griego y oriental.
o Van a ir apareciendo de a poco los contratos consensuales en el Dº romano. No es que
no existieran compraventas antes, sino que eran solemnes. La idea es ver cuándo
llegaron a ser contratos que se formaran por el solo consentimiento.
o Con la desaparición del procedimiento formulario, se incorporan en el Dº romano.
● Características26:
o (1) Basta que el consentimiento sea cierto, ya que en algún momento va a tener que ser
probado.
o (2) Pueden celebrarse entre ausentes.
▪ Carta
▪ Mensajero
▪ Mandatario
o (3) Bilateral imperfecto27: mandato. / Bilateral perfecto: compraventa, arrendamiento y
sociedad. → Estos son los cuatro contratos típicos.Pero existen tantos como derecho y
obligaciones se puedan inventar.

● (1) Mandato:
o Concepto: “contrato consensual por el cual una persona llamada mandante da encargo
a otra llamada mandatario, quien lo acepta, de realizar gratuitamente un acto
determinado o un conjunto de operaciones para beneficio del mandante o un tercero.”
o Características:
▪ (1) Perfeccionamiento por un acuerdo de las voluntades, sin solemnidad e
incluso tácitamente.
▪ (2) Objeto: puede recaer sobre:
● El cuidado de los negocios de una persona o,
● El desarrollo de actividades de cualquier clase, en beneficio del
mandante o de un tercero, nunca del mandatario.
▪ (3) Gratuidad: es de la esencia del mandato. En los tiempos antiguos, era
inconcebible que un ciudadano romano le cobrara a otro por la prestación de un
servicio. Se consideraba cosa no honorable cobrar.
● Desde el siglo II d.C. se permitió que un ciudadano romano aceptara
honorarios libremente ofrecidos por el beneficiario de los servicios
prestados. No se podía cobrar, pero si el mandante quería pagarlos, el
mandatario podía recibirlos.
● Después se permitió que el mandatario pudiera exigir el pago de
honorarios estipulados (Nerón). Debía haber una stipulatio celebrada
conjuntamente con el mandato en que se prometía el pago de una
cantidad de dinero por los servicios prestados. El cobro de esta
stipulatio solo se podía hacer por el conocimiento extraordinem del
pretor.

26
Mientras más fáciles de celebrar, más difícil de probar.
27
Nace obligación solo para una de las partes.
85
 30-09
▪ (4) Duración: el contrato dura mientras exista la confianza entre mandante y
mandatario, la que es fundamento del mandato.
● Si se muere una de las partes, se acaba el contrato. Es decir, el contrato
del mandato no obliga a los herederos. Las obs del mandato son
personalísimas.
● Ambas partes pueden terminar el contrato cuando quieran, por medio
del modo de extinguir las obs llamado resciliación.
● Cualquiera de las dos partes le puede poner término unilateralmente.
Esto es raro porque no se cumple el ppio de que “las cosas se deshacen
del mismo modo que se hacen.”
o Revocación: cuando el mandante, unilateralmente, quiere
ponerle término.
o Renuncia: cuando el mandatario quiere ponerle término,
unilateralmente. En este caso, la renuncia se debe poner en
conocimiento del mandante. Si en el tiempo entremedio de la
intención de renunciar del mandatario y el momento en que
informa al mandante hay que realizar gestiones urgentes, es
responsabilidad del mandatario realizar las gestiones urgentes.
o Efectos: contrato bilateral imperfecto.
▪ Obligaciones del mandatario:
● Realizar el encargo encomendado diligentemente y en la forma
convenida con el mandante.
● Si el mandante le entregó bienes para que cumpliera el encargo, el
mandatario deberá restituir los bienes que sobren.
● Si el mandatario adquirió bienes para el mandante, debe transferírselos.
● Si el mandatario adquirió dºs para el mandante, debe transferírselos.
● Si el mandatario contrajo obs, deberá transferirlas.
● Responsabilidad:
o Clásico – Post-clásico: el mandatario responde solo de dolo, ya
que el acto de realiza solo en interés del mandante.
o Justiniano: sobre la base de que el contrato se fundamenta en la
confianza, eleva la responsabilidad del mandatario y lo hace
responder hasta por la culpa leve in abstracto.
o Además si el mandatario era condenado, esto significaba una
traición a la confianza del mandante, por lo tanto, le caía nota
de infamia al mandatario.
● Acción mandante → mandatario: actio mandati directa: se exige el
cumplimiento del encargo y el rendir cuentas.
▪ Obligaciones eventuales del mandante:
● Si el encargo le causó perjuicios al mandatario, deberá indemnizar.
● Si en el cumplimiento del encargo el mandatario debió gastar recursos
suyos, deberá reembolsar esos gastos.
86
 ● Si el mandatario contrajo obs para el mandante, éste deberá liberarlo de
dichas obs.
● Acción mandatario → mandante: actio mandati contraria.

● (2) Compraventa (muy importante):

o Concepto: “contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe, en virtud del cual una
persona denominada vendedor se obliga a transferir a otra persona llamado comprador
la posesión de una cosa determinada y a asegurarle su goce tranquilo y pacífico, en
tanto que el comprador se obliga a entregar en propiedad una suma de dinero.”
o Elementos esenciales específicos del contrato de compraventa: consentimiento, cosa
y precio. El consentimiento debe recaer sobre la cosa y el precio.
▪ La cosa puede ser cualquiera que se encuentre dentro del comercio humano.
▪ El precio debe ser en dinero y debe ser cierto, serio y, a partir de Justiniano,
justo.
● Dinero: si es otra cosa se trata de una permuta, lo que era un pacto.
● Cierto: cantidad determinada o determinable de dinero (por las mismas
partes o por un tercero), siempre y cuando se fijen las reglas para una
determinación posterior.
● Real y no simulado: de lo contrario, se estaría frente a una donación.
● Justo: la idea del precio justo es socorrer a la parte que es la mas débil
en la negociación. Esto viene a limitar la autonomía de la voluntad de
las partes, para evitar que haya aprovechamiento de una parte sobre la
otra. En tiempos de Justiniano se consideró que las cosas tenían un
valor de estimación objetivo, el cual si no se respetaba se entendía
que el precio no era justo.
o Si el precio convenido era inferior a la mitad del valor de
estimación, se decía que había un vicio de la voluntad. ➔
lesión enorme. En este caso, el vendedor podía pedir la
rescisión del contrato (nulidad relativa); pero el comprador
podía enervar la acción, ofreciendo pagar la diferencia hasta
llegar a la mitad del justo precio. (Hoy día la lesión enorme
solo existe en la venta de bienes raíces y también sirve
pensando en el comprador: si éste compra pagando más del
doble del justo precio también puede pedir la nulidad del
contrato. La parte que pierde el juicio puede ofrecer
pagar/vender a un 10% de diferencia del justo precio).
o La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los dºs y acciones del dueño.
▪ El vendedor solo se obliga a poner al comprador en posesión de la cosa.
▪ Esto se debe a que si la ob hubiera sido de transferir dominio no se hubiera
podido vender a peregrinos que no tenían ius commercii. Además influyeron
ciertas razones históricas y prácticas que hicieron que no fuera ob del vendedor
transferir dominio.

87
 ▪ Sin embargo, la finalidad del contrato es transferir el dominio, para lo que se
requiere que el vendedor sea dueño. Luego, si el vendedor es dueño, al entregar
se produce tradición y el comprador se hace dueño,
o Desarrollo histórico:
▪ Derecho antiguo:
● Se usaba la mancipatio para las cosas mancipi; para las nec mancipi, el
trueque.
● Era una compraventa al contado, que se confundía con la permuta,
porque el precio no era necesariamente en dinero.
● En realidad no se hablaba de compraventa, sino que de intercambio de
cosa por cosa, o cosa por dinero; se trata de una permuta.
▪ Derecho pre-clásico (República): aparece la venta a plazo o crédito, que se
realizaba mediante una doble stipulatio: emptio y venditio.
● Venditio: se obliga a entregar una cosa.
● Emptio: se obliga a pagar un precio.
● Hacia fines de la República, se empezó a hablar de ventas menos
solemnes, pero se siguió usando la stipulatio.
▪ Derecho clásico: se reconoce el consentimiento como fuente de obligaciones;
pero las compraventas se siguen celebrando mediante doble stipulatio.
▪ Justiniano: se reconoce a la compraventa como un contrato consensual,
bilateral perfecto, de buena fe, del que, por el mero consentimiento, nacen
obligaciones para ambas partas: emptio-venditio.
o Efectos:
▪ Obligaciones del vendedor:
● (1) Custodiar la cosa hasta la entrega.
o Respecto de los muebles, el vendedor asume el riesgo de la
cosa respondiendo “por custodia”, es decir, hasta por caso
fortuito, y no por la fuerza mayor.
▪ Caso fortuito: → ej. robo. Responde el vendedor y el
comprador no tiene que pagar el precio.
▪ Fuerza mayor → ej. confiscación para la República. El
vendedor no responde y el comprador debe pagar el
precio igual.
o Respecto de los inmuebles, el vendedor responde de culpa leve
in abstracto.
o Dº Clásico:
▪ Si era robada, respondía el vendedor.
▪ Si había fuerza mayor, no respondía.
o Dº Post-clásico: el vendedor respondía solo por la culpa leve in
abstracto.
o Justiniano: el riesgo de la cosa se invierte; el riesgo lo asume el
comprador, quien debe pagar el precio de todas maneras.

88
 ▪ Si el contrato era perfecto (produce el consentimiento
y no pendiente de una condición) y la cosa se
deterioraba o perdía sin responsabilidad del vendedor.
▪ Si la cosa se perdía por acto de soberanía del Eº (ej.
confiscación en tiempos de guerra):
● Si no había sido entregada, el comprador podía
recuperar el precio. → ej. compraventa de un
caballo. Antes de la entrega, lo confisca el Eº y
el comprador ya había pagado.
● Si ya se había entregado, el comprador la
perdía y debía pagar el precio.
● Esto se relaciona con el aforismo: “Las cosas
perecen para su dueño”: si el vendedor
(asumiendo que es dueño) no había entregado,
seguía siendo dueño.
02-10
● (2) Entregar la cosa:
o Debe entregar la posesión civil de la cosa.
▪ Libre
▪ Duradera
▪ Amparada por interdictos.
o Debe entregar la cosa con todos sus accesorios y con los frutos
producidos desde el contrato, salvo estipulación den contrario.
o Debe ceder las acciones que tenga respecto de la cosa.
● (3) Responder por los vicios jurídicos de la cosa (saneamiento o
garantía de la evicción).
o Evicción: privación de todo o parte de la cosa, por sentencia
judicial.
▪ Tuvo su origen en la mancipatio: si se discutía el
dominio a quien adquiría por mancipatio, el comprador
podía denunciar la existencia del juicio al vendedor,
quien quedaba obligado a defenderlo. Esto ocurría
generalmente porque el vendedor no era dueño de lo
que vendía y luego aparecía el verdadero dueño
reclamando sus dºs sobre la cosa. En el juicio el
vendedor pasaba a ser el demandado, sin perjuicio de
que el comprador podía oponer sus excepciones
personales.
● Si no comparecía el vendedor o perdía el
juicio, el comprador tenía la actio auctoritate
para obligar a su vendedor a defenderlo o a
una indemnización por el doble del precio de

89
 venta de la cosa, o de la parte de la cosa de la
que se haya visto privado.
▪ Después se extendió también a las ventas celebradas
mediante la stipulatio duplae (doble estipulación: el
comprador se obliga a pagar el precio y el vendedor a
entregar la cosa): el comprador podía exigir promesa
de que la cosa carecía de vicio, lo cual obligaba al
vendedor a indemnizar si resultaba evicto.
▪ Más adelante bastó la actio empti para exigir y hacer
efectiva la responsabilidad por la evicción. La
indemnización procedía solo si la evicción se había
producido.
▪ Después, también procedía la indemnización si la
evicción no se produjo, como consecuencia de tener el
comprador otro título, es decir, como consecuencia de
una excepción personal del comprador. Aquí el
comprador se libra de la evicción por sus propios
derechos, y no por la intervención del vendedor. Esto
quiere decir que el vendedor nunca tuvo derecho al
precio, luego debe restituirlo.
▪ Posteriormente, también si no había habido evicción;
pero se demostraba que el vendedor había vendido, a
sabiendas, una cosa ajena.
▪ Finalmente, se permitió que el comprador no pagara el
precio si se encontraba involucrado en un juicio sobre
la propiedad de la cosa, la cual ya había recibido pero
cuyo precio no se había pagado.
o Requisitos de procedencia de la responsabilidad de evicción,
desde el Dº Clásico en adelante, hasta hoy:
▪ (1) Turbación en la posesión: alguien reclama un mejor
dº a poseer la cosa, porque es dueño o titular de otro dº
real sobre la misma cosa.
▪ (2) Que el dº del tercero sea anterior a la venta. Solo
así se puede decir que se trata de una cosa que los dº
que sobre ella se traspasan al comprador tienen vicios.
▪ (3) Que haya un defecto en el dº del vendedor (vendió
cosa ajena o gravada con dºs reales).
▪ (4) Que hubiera habido oportuna citación de evicción:
antes de la litiscontestatio.
▪ (5) Que la defensa del comprador hubiera sido
diligente. El comprador tiene que hacer valer todas las
excepciones que solo el puede hacer valer y no el
comprador.
90
 ▪ (6) Que hubiera habido sentencia judicial que
dispusiera la evicción.
● (4) Saneamiento de los vicios materiales de la cosa (vicios ocultos o
redhibitorios).
o También tiene su origen en la mancipatio, cuando se decía
haber enajenado más superficie de la real: el vendedor debía
pagar el doble del precio de la superficie que faltara. Esto se
cobraba con la actio auctoritate.
o En el preclásico (stipulatio duplae), el vendedor debía
responder, además, de los vicios de la cosa que, siéndole
conocidos, los hubiera ocultado; y de la falta de las cualidades
que había afirmado tenía la cosa y que, en realidad, no tenía.
→ ej. en las ventas de esclavos y animales. El vendedor no le
advierte al comprador que el esclavo es fugitivo, tiende a
escaparse. También hubo casos en que el esclavo tenía el vicio
de mal carácter o el vicio de que sobre el pesara un delito.
o Después, el vendedor podía garantizar la inexistencia de vicios,
por stipulatio.
o Al inicio del clásico se hace obligatorio por intervención de los
ediles curules (tenían a su cargo el mercado).
▪ Los vendedores de esclavos y animales debían hacer
públicos los defectos y taras de la mercadería vendida.
▪ El comprador podía exigir garantía, por stipulatio, de
que la cosa carecía de vicios. Si los tenía, se podía
exigir la indemnización estipulada que, en definitiva,
era una reducción del precio.
▪ Si el vendedor había prestado caución, debía devolver
el precio, contra restitución de la cosa, dentro de los
dos meses siguientes.
▪ Si el comprador quería conservar la cosa, el vendedor
debía pagar un interés, dentro de los seis meses
(reducción del precio).
o El edicto contemplaba, además, una responsabilidad
inmediata del vendedor por los vicios no publicados. Por
ella, se podía exigir la redhibición o la reducción del precio.
Aquí basta que el comprador demuestre el vicio y señala que
ya no quiere seguir poseyendo la cosa o que quiere que se le
restituya parte del precio, a pesar de que el vendedor haya
actuado de buena fe. Las acciones del comprador son:
▪ Actio redhibitoria, para la devolución de la cosa y
restitución del precio. Se deja sin efectos el contrato.
Se debe hacer valer en seis meses.

91
 ▪ Actio quanti minoris: para la reducción del precio. Se
debe hacer valer en un año. Aquí el comprador no
quiere desahacer la venta, pero quiere que le devuelvan
parte del precio porque la cosa tiene un defecto.
o Justiniano extiende las garantías edilicias a todas las ventas; se
establece un deber de garantía respecto de todas las cualidades
que se había dicho tenia la cosa; y subsisten las acciones
redhibitoria y quanti minoris, pero lo mismo se puede obtener
mediante la actio empti, por lo que las acciones especiales
empezaran a caer en desuso.
05-10
▪ Obligaciones del Comprador:
● (1) Pagar el precio: el comprador debe traspasar una cantidad de dinero
al vendedor.
● (2) Rescisión por lesión enorme: cuando el precio es menos de la mitad
del justo precio y se pide la rescisión por lesión enorme y el juez la
otorga, el comprador debe restituir la cosa. Sin embargo, el comprador
podía salvar la rescisión ofreciendo pagar el justo precio.
● Acción del vendedor contra el comprador: actio venditi.
o Esta acción no protege contra la insolvencia del comprador. Es
decir, puede ser que la cosa haya sido entregada y, antes de
pagar el precio, el comprador caiga en insolvencia.
o A partir de esto, se crearon otros mecanismos de protección:
▪ Compraventa al contado: la tradición no se produce,
aunque haya habido entrega, si no se paga el precio.
Esta solución no durará mucho por las complicaciones
obvias que surgen de ella. Además, en las ventas al
contado (ambas obs se cumplen al mismo tiempo), se
utilizará el dº a retención. El vendedor podía
mantener la cosa en su poder si es que no se pagaba el
precio.
▪ Compraventa a plazo: se podía entregar la cosa a título
de precario, sin tradición, para obtener la restitución, si
el precio no se pagaba oportunamente.
▪ Hipoteca sobre la cosa vendida: la hipoteca nace en
Roma en el siglo I d.C.. Si no se pagaba el precio
oportunamente el vendedor podía ejercer la acción
hipotecaria, desposeer al comprador, vender la cosa y
pagarse con dicha venta.
▪ Lex commisoria: resolución del contrato. Es un pacto
que permite dejar sin efectos el contrato (se resuelve la
compraventa) si no se cumplía la ob de pagar el precio.

92
 o Pactos accesorios a la venta: fue frecuente que, junto con celebrar el contrato de
compraventa (para compraventas importantes), se agregan al contrato ciertos pactos.
▪ Retroventa: el vendedor vende pero se reserva el dº de comprar la cosa dentro
de un plazo determinado a un precio determinado de antemano.
▪ Reventa: en este caso, el comprador se reserva el dº de exigirle al vendedor
que compre la cosa también por un precio convenido y dentro de un plazo
establecido.
▪ De preferencia: el vendedor se reserva el dº, si es que el comprador quiere
vender la cosa, a recomprarla en las mismas condiciones en que esté dispuesto
a comprarla otra persona. En la práctica, esto significa que el comprador podrá
convenir con un tercero realizar una compraventa y al antiguo vendedor le
bastará igualar la oferta para comprar la cosa que había vendido.
▪ De mejor comprador: consiste en el dº que se reserva el vendedor de dejar sin
efecto la compraventa si es que aparece alguien ofreciendo mejores
condiciones para comprar la cosa, dentro de un plazo determinado.
Probablemente, se aplicó como una ayuda a quien se vio obligado a vender en
condiciones no favorables.

● (3) Arrendamiento (locatio-conductio)

o Concepto: “contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe, por el cual una persona
llamada arrendador se obliga a poner una cosa, trabajo o servicio a disposición de otra
persona llamada arrendatario, y ésta se obliga a pagar una remuneración.” Los romanos
designaban a esa remuneración con el vocablo merces.
o Clasificación:
▪ Locatio-conductio rei (arrendamiento de cosa): contrato en virtud del cual el
arrendador se obliga a entregar una cosa al arrendatario para que éste la use y
goce a cambio de una remuneración.
● Puede recaer sobre cualquier cosa corporal, mueblo o inmueble,
mancipi o nec mancipi, siempre que sean cosas no fungible y no
consumibles, ya que el contrato siempre tendrá un plaza pasado el cual
el arrendatario deberá restituir.
● Normalmente la cosa entregada será del arrendador. No siempre tiene
que ser así. Nunca puede ser del arrendatario. (Hoy día la cosa siempre
debe ser del arrendador).
● El arrendatario es un poseedor natural.
● Las facultades del arrendatario serán usar y gozar de la cosa. La
diferencia con el usufructo es que éste es un dº real y en el
arrendamiento se trata de un dº personal que nace de un contrato.
● Plazo.
● Remuneración, renta o merces.
● Efectos:
o Obligaciones del arrendador:
▪ (1) Entregar la cosa en posesión natural.
93
 ▪ (2) Garantizar el uso y goce tranquilo y pacífico de la
cosa.
▪ (3) El arrendador responde de la culpa leve in
abstracto, en el cumplimiento de sus obs.
▪ El arrendador asume el riesgo del contrato o de la cosa
(“las cosas perecen para su dueño”), de manera que si
la cosa dada en arrendamiento se destruye por caso
fortuito o fuerza mayor, el arrendador ya no podrá
cobrar la renta de arrendamiento.
▪ El arrendatario tiene la actio conducti para exigir el
cumplimiento de estas obs.
o Obligaciones del arrendatario:
▪ (1) Pagar el alquiler, la renta, el precio, merces. Lo
normal es que se pague en dinero, periódicamente.
● En los arrendamientos de casas,
mensualmente; en los arrendamientos de
bienes agrícolas, anualmente.
● Si el arrendamiento recaía sobre predios
rústicos, podía pagarse con frutos.
● Aparcería: También podía pactarse que el
arrendatario pagase con una cuota parte de lo
que el fundo produjera. La renta se irá
modificando año a año según la producción
real del fundo.
● En el arrendamiento de predios rústicos, era
frecuente que se pactara que si las cosechas
eran malas, se le condonara parcial o
totalmente la obligación al arrendatario. Por el
contrario, si las cosechas eran buenas, el
arrendatario debía pagar lo que se le había
condonado anteriormente.
▪ (2) Restituir la cosa al expirar el plazo.
● Plazo: lo convienen las partes libremente.
● Si lo hay, arrendatario debe pagar renta hasta
el final del plazo, a pesar de que el
arrendatario no hiciera uso y goce de la cosa
hasta el final del plazo.
● El arrendatario no podrá dejar de pagar la
renta, por querer dejar de usar la cosa antes del
plazo, unilateralmente.
● El arrendador no puede pedir la restitución de
la cosa hasta que se venza el plazo.

94
 ▪ (3) El arrendatario debe cuidar la cosa, y responde de
la culpa leve in abstracto. No obstante, en el caso del
arrendamiento de muebles la responsabilidad del
arrendatario es mayor porque responde por custodia.
● Si la cosa experimenta daños o se destruye por
su culpa o dolo, deberá indemnizar. En el caso
de los muebles, también por el caso fortuito.
● Si la cosa se destruye por fuerza mayor, lo
asume el arrendador. En el caso de los
inmuebles, también por el caso fortuito. En la
práctica esto significa que si la cosa se
destruye parcialmente, se reducirá
proporcionalmente la renta de arrendamiento.
● Si aparece un vicio de la cosa que le dificulta
al arrendatario usar y gozar de ella, ese riesgo
lo asume el arrendatario quien deberá pagar la
renta de todas maneras a pesar de no poder
usar y gozar la cosa de la mejor manera.
Obviamente que si se imposibilita totalmente
el uso y goce, se acaba el contrato.
● Los gastos de conservación de la cosa y las
mejoras son de cargo del arrendador, de
manera que si las impensas las realiza el
arrendatario tiene derecho a que el arrendador
se las reembolse.
▪ (4) El arrendatario debe usar y gozar la cosa conforme
a su naturaleza y de buena fe. Si le da un uso distinto al
acordado, estará cometiendo el delito de hurto de uso.
▪ El arrendador puede exigir el cumplimiento de
estas obs por medio de la actio locati.
● Terminación:
o (1) Llegada del plazo: esta es la forma normal. En los contratos
de arrendamiento de predios rústicos los plazos eran
generalmente de 5 años.
▪ Si no se había convenido un plazo, el contrato podía
terminarse unilateralmente y sin previo aviso.
▪ En el post-clásico se pudo convenir arrendamientos a
larguísimo plazo, e incluso a perpetuidad. Esto es lo
que ocurrió con la enfiteusis, cuando se consideró
como un dº real.
▪ Si un tercero adquiere el dominio sobre la cosa u otro
dº real que le permite usar y gozar, va a poder
desposeer al arrendatario. En ese caso, el arrendatario
95
 puede dirigirse contra el arrendador para que le
responda por el uso y goce que no ha podido hacer.
Esto es, de cierta manera, un saneamiento de la
evicción.
o (2) No se paga la renta.
o (3) No reparación de los desperfectos causados en la cosa.
o (4) No poder hacer uso y goce.
o (5) En inmuebles: tácita reconducción. Esta figura se trata de
que ha transcurrido el plazo del contrato pero el arrendatario no
restituye el inmueble y sigue cumpliendo con sus obs y el
arrendador sigue recibiendo la remuneración y no exige la
restitución. Se entiende tácitamente prorrogado el contrato. El
contrato se irá renovando tácitamente por períodos de venta.
▪ Locatio-conductio operarum (arrendamiento de servicio): “contrato
consensual por el cual una persona libre se obliga respecto de otro a prestarle
un servicio, mediante una remuneración.” Este contrato sería el antecedente
histórico del contrato de trabajo, pero no tuvo demasiada aplicación en Roma
porque, en ppio, las personas de cierta posición social y económica en Roma no
le podían cobrar a otra persona por prestarle un servicio. Además, las tareas
duras las hacían los esclavos. Eran muy pocos los jornaleros libres y artesanos.
● Objeto: prestar un servicio, una ob de hacer (facere). El arrendador
responde por su culpa o su dolo. El riesgo lo asume el arrendatario.
● Efectos:
o Obligación del arrendador: realizar el trabajo acordado,
personalmente, cuidadosamente según las instrucciones
que haya recibido.
▪ Arrendatario → arrendador: actio conducti.
o Obligación del arrendatario: pagar la remuneración, usara
o no el servicio. → ej. en el Digesto se habla de un caso en que
unas personas ofrecen llevar a otro en litera, los llamados
portadores de litera. En este caso, si no se lleva a cabo dicho
servicio, el arrendatario debe pagarles igual porque ellos se
encuentras dispuestos y disponibles para realizar el trabajo.
▪ Arrendador → arrendatario: actio locati.
● Terminación:
o Mismas del de cosa.
o Muerte del operario.
07-10
▪ Locatio-conductio operis (arrendamiento de obra material):
● Diferencia con el contrato de servicio:
o El objeto no es la prestación de un servicio sino que es una
obra terminada, a cambio de una remuneración.

96
 o En general, no se le puede exigir al arrendador que haga
personalmente la obra, a menos que se hubiera pactado
expresamente o que se hubiera dejado constancia de que el
contrato se celebraba en consideración a la persona. Si el
arrendador contrataba a otras personas, la responsabilidad de la
obra es del arrendador como si hubiera realizado la obra
personalmente. Esa responsabilidad estaba limitada al hecho de
haber contratado a una persona idónea. Este es el caso que el
arrendador es el típico contratista. → ej. se contrata con una
persona para construir un puente que no es ingeniero. Si el
contratista contrata a un peluquero, deberá responder él por la
obra. Pero si contrata a un ingeniero (persona adecuada para el
trabajo), responde el ingeniero.
o Cuando al arrendador se le entregaban materiales para la
realización de la obra, este arrendador ejecutor responde por
custodia de esos materiales.
o Denominación inversa: el que paga la remuneración se llama
locator y quien realiza la obra se llama conductor.
● Ejemplos del Digesto: un vestido, transporte de personas (se contrata
para un transporte puntual y definido, no como un servicio; ahí la
diferencia con los portadores de litera), transporte de mercaderías,
construcción de una casa, etc.
● El obligado a entregar la obra se llama arrendador y el obligado a pagar
se llama arrendatario.
● Efectos:
o Obligación del arrendador: entregar la obra terminada, en el
tiempo y la forma determinada.
▪ se le exige la obligación con la actio locati.
o Obligación del arrendatario: pagar el precio convenido.
▪ Se le exige el cumplimiento de la ob con la actio
conducti.
● Riego de la cosa:
o El riesgo de la obra corresponde al conductor quien no tendrá
derecho al precio.
o Si la cosa se destruye por un vicio en los materiales que
entregó el arrendatario, el riesgo es del arrendatario, quien
deberá pagar el precio de todas maneras, aunque no se le
entrega la cosa.
o Si la obra se destruye por un vicio en la ejecución, el riesgo lo
soporta quien hace la obra, quien no tendrá derecho al precio.
o Características:
▪ Consensual
▪ Bilateral
97
 ▪ Oneroso

● (4) Sociedad:
o Concepto: “contrato consensual por el cual 2 o más personas acuerdan poner algo en
común con un fin lícito determinado, con miras a repartirse las utilidades que de ello
provengan.” En Roma la sociedad NO es un persona jurídica.
o Elementos: el consentimiento recae sobre:
▪ La obligación de hacer Aportes:
● Puede consistir en:
o Cosas
o Créditos
o Trabajo
▪ Fin lícito, de utilidad común: las personas se asocian con miras a conseguir ese
fin.
▪ Affectio societatis (término que aun se usa): consiste en la intención de ser
socios, intención de constituir la sociedad y darse recíprocamente el tratamiento
de socios. Es el querer ser socios.
o Evolución:
▪ Tiene su origen en la comunidad hereditaria indivisa. En Roma fue bastante
frecuente que los herederos de un paterfamilias que había muerto tomaran la
decisión de seguir administrando en común el patrimonio, es decir, que
siguieran trabajando juntos la herencia. Lo obrado por un heredero obligaba a
toda la sociedad.
▪ Después fue posible pactar una sociedad de este tipo: una comunidad general
de bienes, cuando varias personas querían poner en común sus patrimonios,
bienes y deudas. Dichas personas expresaban su voluntad ante el pretor por
medio de un acto solemne. El pretor le daba solemnidad al pacto.
▪ Desde el siglo I a.C. fue posible generar una comunidad general de bienes por
el mero consentimiento, ya sea para una industria o un negocio determinado. Se
trata de una relación entre socios, que no produce efectos respecto de terceros.
o Clasificación:
▪ Universales:
● Ómnium bonorum: de todos los patrimonios. Se pone en común los
patrimonios de todos los socios, se explota en común y la sociedad
responde por las deudas presentes y futuras de los socios. La sociedad
responde de las obs que se contraen para la sociedad, no respecto de
terceros sino entre los socios.
● Ómnium quaestum: de todas las ganancias. Los socios se obligan a
aportar algunos bienes, pero sobre todo su trabajo (el aporte más
importante). Aquí no se aportan todos los bienes anteriores, pero si
todos los bienes que se adquieran de ahí hacia delante, salvo aquellos
que se adquieran a título gratuito.
▪ Particulares:
98
 ● Unius res: de una cosa. La sociedad se constituye para una sola
operación. → ej. construir un puente.
● Alicuius negotiationis: sociedad que se constituyen para una serie de
operaciones de un determinado género. → ej. una sociedad para
construir caminos, para negocios de yunta de bueyes para el arado, etc.
o Ganancias y pérdidas: los socios se distibuyen las ganancias pero también contribuyen
a las pérdidas.
▪ Si no se señala otra cosa por las partes, la distribución de las ganancias y la
contribución a las pérdidas se hará de forma igual.
▪ Aun sin convenir nada, se entiende que la participación en las utilidades y
contribución en las pérdidas será proporcional al aporte hecho por cada socio.
▪ Las partes podían convenir casi todo lo que querían.
▪ Nunca se podía convenir que un socio solo contribuyera a las pérdidas y no
participara en las ganancias, lo que se denomina sociedad leonina.
o Administración de la sociedad:
▪ En ppio se administraba por todos conjuntamente.
▪ Se fue haciendo más frecuente el nombramiento de un socio administrador, que
actuaba como gestor de negocios o gerente, con miras a una mayor practicidad.
Los efectos de los actos que realizaba quedaban en su patrimonio, pero él tenía
la ob de cederle a los demás socios los dºs y obs contraídas para la sociedad.
o Extinción o terminación:
▪ (1) Muerte de un socio.
▪ (2) Capitis deminutio.
▪ (3) Insolvencia de un socio. En este caso se acaba la affectio societatis, nadie
quiere ser socio de un insolvente. Obviamente se trata de las sociedades
particulares.
▪ (4) Acuerdo de los socios. “Las cosas se deshacen de la misma manera en que
se hacen.”
▪ (5) Renuncia de un socio. Si un socio renuncia, el hecho de la renuncia no lo
libera de sus obs exigentes para con los demás socios. Si de la renuncia se
podrían prever perjuicios para los demás socios, quien renunciaba debía
responder.
o Actio pro socio: es la acción que tienen los socios para exigirle a los demás socios el
cumplimiento de sus obs.
▪ Recordemos que este contrato se sustenta en la confianza entre los socios,
luego es difícil entender que algún socio no quiera cumplir sus obs.
▪ Es una acción infamante. Aquel que sea condenado por esta acción recibirá la
nota de infamia.
▪ Se termina la sociedad por terminarse la confianza. En este caso, solo queda
una comunidad que se deberá dividir, por medio de la actio comuni dividundo.
Con ella se pide la división de la sociedad, es decir, de los bienes y deudas
puestos en común.
▪ Con la actio pro socio se puede pedir:
99
 ● Que los socios hagan sus aportes.
● La rendición de cuentas del gerente.
● El reparto de las utilidades.
● El socio responde de la culpa leve in concreto: cuando se administran
conjuntamente bienes, no se le puede exigir a un socio más diligencia
de la que habitualmente pone en sus negocios.
▪ Si la sociedad era ómnium bonorum y se demandaba a un socio por
incumplimiento de sus obs, éste socio podía invocar el beneficio de
competencia.
14-10
LOS PACTOS
● “Convenciones generadoras de derechos y obligaciones, sin nombre propio y que no dan acción
para exigir su cumplimiento.”
● El problema es que, en ppio, no dan acción para exigir su cumplimiento.

CLASIFICACIÓN

● Nudos: no dan acción para exigir su cumplimiento.

● Vestidos: son aquellos que dan acción.
o Sancionados (reconocidos) por la jurisprudencia.
o Sancionados por el Dº pretorio.
o Sancionados por las Constituciones Imperiales.
● Prohibidos: nulos.

PACTOS SANCIONADOS POR LA JURISPRUDENCIA

● Pactos Adiectos: pactos agregados a un contrato de estricto Dº o a un contrato de buena fe. En

ambos casos se habla de pactos adiectos in continenti (al celebrarse el contrato se incluyó el
pacto o se celebró conjuntamente) o ex intervalo (transcurre un tiempo entre la constitución del
contrato y la celebración del pacto).
o Contratos Estrictos Dº: en ppio, no tenían mayor valor que un pacto nudo.
▪ In continenti: la jurisprudencia va a permitir que un pacto celebrado
conjuntamente con el contrato de estricto Dº o contenido dentro de éste, se
considerara parte de ese contrato y se pudiera exigir con las mismas acciones
del contrato, salvo el caso de los intereses en el mutuo de dinero.
▪ Ex intervalo: el pacto no tiene ningún valor.
o Contratos de buena fe:
▪ In continenti: el pacto celebrado conjuntamente con el contrato de buena fe se
consideraba parte integral del contrato y, por lo tanto, se podía exigir con la
acción del contrato. Aquí existió gran flexibilidad en el concepto de “contenido
en el contrato”: se aceptó que estuviera en cualquier parte del contrato, e
incluso se aceptó que se celebrara después del contrato pero antes de cualquier
100
 otro acto jurídico. Esto tenía su origen en que cada vez se tendió más a hacer
valer la verdadera voluntad de las partes, más allá de la solemnidad.
▪ Ex intervalo: se podía obtener la restitución de lo dado y pagado, pero sin poder
exigir el cumplimiento de las obs. En este caso solo dará lugar a obs naturales.
● Pactos sin nombre (más adelante se llamarán contratos innominados): hasta el Dº clásico no
habían más contratos que los típicos ya estudiados (con nombre propio y dotados de acción). Si
se celebraba un convenio no reconocido como contrato, no había como exigir el cumplimiento
de las obs. Si una de las partes había cumplido su ob emanada de ese convenio y la otra no, el
que había cumplido podía obtener la restitución de lo dado y pagado, pero no podía exigir que
la otra cumpliera su ob.
o Condictio causa data, causa non secuta: Una condictio es una acción personal
extracontractual que persigue restituir lo recibido por quedarse sin causa. Esto a base
del ppio que señala que no puede haber enriquecimiento sin causa.
o Condictio ob rem dati.
o Si el que había recibido, por un hecho suyo, hacía imposible la restitución, se podía
ejercer una acción de dolo.
o En los finales del Clásico la jurisprudencia crea una acción de buena fe con una formula
que tiene su estructura en el Dº civil romano. Estas acciones se llamaron actiones
praescriptis verbis (acciones que se fundan en los hechos descritos por las partes). Con
esta acción se pude exigir el cumplimiento de la contraprestación.
o Clases:
▪ Do ut des: doy para que des (entendiedo dar como la trasnferencia del dominio
de una cosa costituyendo dºs reales).
▪ Do ut facies: doy para que hagas.
▪ Facio ut facies: hago para que hagas.
▪ Facio ut des: hago para que des.
o Requisitos de los contratos innominados:
▪ Convención generadora de dºs y obs.
▪ Cumplimiento de una de las partes. La parte que cumpla tendrá la actio
praescriptis verbis.
o Algunos contratos innominados:
▪ Estimatorio (Facio ut facies): consiste en que una persona le entrega a otra una
cosa estimada o avaluada en cierto precio para que el que la recibe la venda en
ese precio o uno superior, o la restituya en caso de no venderla.
● Se parece a una venta, pero no es venta, porque considera la
restitución.
● Se parece a un arrendamiento, pero no hay renta.
● Se parece a un mandato, pero no es gratuito.
● Se parece a una sociedad, pero no hay affectio societatis.
● Ej. hoy día existe en la venta de autos usados.
▪ Precario (Facio ut facies): se entrega una cosa en posesión natural, revocable
en todo momento. Aquí habrá acción para exigir la restitución, no solo el
interdicto.
101
 ▪ Transacción: es un modo de extinguir las obs mediante concesiones
recíprocas, para evitar un juicio eventual o ponerle término a uno que ya existe.
▪ Permuta (do ut des): prometo la entrega de una cosa transfiriendo dominio o
constituyendo dºs reales y la otra se obliga a darme una cosa transfiriendo
dominio o constituyendo dºs reales.

PACTOS SANCIONADOS POR EL DERECHO PRETORIO

● El pretor da acciones in factum (sobre la base de los hechos) a ciertos pactos, en interés de la
equidad o justicia.

● (1) Juramento: si una persona jura que existe un dº o un hecho como consecuencia de lo cual
va a nacer un dº o una ob, el pretor da acción. Esto sobre la base de que el ciudadano romano no
miente bajo juramente, debido a que las sanciones eran muy graves para quien era descubierto
mintiendo.

● (2) Constituto: convención por la cual una persona conviene en pagar a otra una deuda
preexistente en una fecha determinada.
o De deuda propia (proprii debiti): sirve para modificar un contrato, las partes modifican
la fecha en que se hace exigible una ob. El pretor dará acción para cobrar en la fecha
establecida en el pacto.
o De deuda ajena (alieni debiti): una persona se obliga a pagar una deuda ajena en una
fecha determinada por simple convención, sin solemnidades. En ppio, solo se aceptó
para obs de género. En tiempos de Justiniano, se aceptó también respecto de obs de
especie o cuerpo cierto. Justiniano inventa un plazo para este constituto si las partes no
fijan la fecha en que el 3º pagará la deuda ajena (→ 10 días).
o El pretor crear la actio constitutoria.
o En el fondo este pacto hace una novación sin solemnidades.

● (3) Recepta:
o Argentarii: un banquero se obliga a pagar una deuda por cuenta de un cliente.
o Arbitrii: una persona se obliga a servir de arbitro en un conflicto entre otras personas.

● (4) Hipoteca: recordemos que la hipoteca, antes de ser contrato, fue un pacto por el cual una
cosa se afecta al cumplimiento de una ob.

PACTOS LEGÍTIMOS O SANCIONADOS POR CONSTITUCIONES IMPERIALES

● (1) Donación: “acto gratuito de disposición que implica enriquecimiento para una persona
(donatario) y un empobrecimiento para una persona que no recibirá nada a cambio (donante).”
Siempre hubo donaciones en la historia de Roma:
o Dº antiguo: la donación como tal no creaba obs, sino que servía de causa a otras obs. La
persona que llega y dona no genera mayores problemas, lo que interesa es el caso en
102
 que una persona se obliga a donar en el futuro. En este caso, se hacía una stipulatio ex
causa donationis, por la cual el donante se obligaba a donar. La causa (indiferente para
el Dº) es el querer donar del donante.
▪ Importancia: el donante es uno de los deudores que tiene la posibilidad de hacer
valer el beneficio de competencia.
o 240 a.C. Ley Cincia: prohibió aceptar donaciones superiores a cierto monto a quienes
no fueran parientes cercanos del donante.
▪ Si contraviniendo esta ley, se prometia donar, esta promesa era válida. Pero si
se demandaba exigiendo el cumplimiento, el donante podía oponer una
excepción emanada de esta ley para no donar. Si el donante cumplía su
promesa, transfería dominio y la donación era plenamente válida.
o Antonino Pío: él da plena validez a las donaciones entre parientes. El donatario puede
exigir la donación mediante la condictio ex lege (acción personal que emana de la ley).
o Insinuación: en el siglo IV d.C. se obligó a que las donaciones cuantiosas fueran
insinuadas. La insinuación era inscribir o transcribir la donación en los registros
públicos con un máximo de 200 sueldos de oro (mucho dinero). Si alguien se excedía
de los 200 sueldos, se reducía la donación a 200 sueldos.
o Justiniano: reconoce el valor de un contrato al pacto de donación, es decir, una
convención sin ninguna solemnidad por la cual una persona se obliga a donar. La ob se
podía exigir por una actio ex lege.
o Donaciones entre Cónyuges:
▪ En el Dº antiguo eran plenamente válidas.
▪ Con el tiempo esto se irá restringiendo.
▪ A partir de Augusto, se prohibieron absolutamente. Si se celebraban, eran
totalmente nulas. Esto se ha mantenido hasta el día de hoy.
▪ Caracalla dijo que si no se revocaban estas donaciones antes del fallecimiento,
eran válidas y obligaban a los herederos.

● (2) Constitución de la dote: recordemos que la dote era una cantidad de bienes que se le
entregaban al marido para colaborar …
o se puede constituir realmente o se puede prometer constituir una dote con posterioridad.
o En el caso de la promesa:
▪ Dictio dotis: contrato verbis.
▪ Promissio dotis: stipulatio.
▪ Pollicitatio dotis: un 3º promete constituir una dote, lo que no daba acción para
exigir su cumplimiento.
● Más adelante se podrá exigir su cumplimiento mediante una condictio
ex lege.
o Constitución Imperial de Teodosio II del año 428.

● (3) Compromiso: este es el pacto de arbitraje. “En virtud del pacto de compromiso, las partes
se obligan a someter eventuales controversias al conocimiento de uno o más árbitros elegidos
de común acuerdo.”
103
 o Se podrá exigir mediante acción desde tiempos de Justiniano.
19-10
BCUASI-CONTRATOS
● Concepto: “hechos voluntarios, lícitos, no convencionales que producen una obligación y que
están sancionados con acciones.”
o Gayo decía que los contratos nacían de los contratos y los delitos.
o Sus discípulos dijeron que también nacían obligaciones como si hubiera habido un
contrato o como si hubiera habido un delito.
o Hechos lícitos:
▪ Hechos de declaración de la voluntad.
▪ Hechos extraños a la voluntad del hombre. → ej. la muerte de una persona
genera una comunidad hereditaria.

● (1) Gestión de negocios ajenos, agencia oficiosa: una persona que no tiene un mandato,
voluntariamente, asume los negocios de otra persona. Es decir, una persona actúa en beneficio
de otra, sin que esta última lo sepa. De lo contrario (si la otra persona sabe), se diría que existe
un mandato tácito.
o Requisitos:
▪ (1) Actuación espontanea, sin conocimiento del dueño de los negocios.
▪ (2) Intención de la persona que actuar de beneficiar al dominum negotii y,
como consecuencia de eso, crear obligaciones.
o Evolución:
▪ El primer caso que se conoce en la historia de Roma se da en el procedimiento.
Una persona asumía, por iniciativa propia, la defensa de otra en un juicio,
cuando la otra persona estaba ausente o había fallecido.
▪ A la persona que asume el negocio le nace una obligación: continuar el asunto
hasta que termine (en este caso: el juicio). Por otra parte, le nace el dº de exigir
el reembolso de los gastos y la indemnización de los perjuicios que haya tenido
que soportar en el cumplimiento de dicha obligaciones.
▪ El pretor creará la actio negotiorum gestio contraria, la cual permitía exigir el
cumplimiento de las obligaciones de parte de quien se había beneficiado, si es
que se había beneficiado. Con la actio negotiorum gestio directa el dominum le
exigirá el cumplimiento de sus obligaciones al gestor.
▪ Hacia fines de la república se creará una acción de buena fe para exigirle al
dominum que reembolsara e indemnizara.
o El requisito para que proceda la acción es que haya un beneficio para el dominum.
o Obligaciones del Gestor:
▪ (1) Actuar diligentemente.
▪ (2) Si manifestaba asumir todos los negocios de otra persona, respondía si es
que no los asumía todos.

104
 ▪ (3) No puede, a sabiendas, realizar algún tipo de negocio que el dominum no
acostumbrara hacer.
▪ (4) Responde al dominum por su gestión hasta el caso fortuito.

● (2) Administración de la tutela: recordemos que solo los tutores dativos podían aceptar o
rechazar la tutela. A ellos, cuando aceptaban la tutela, le nacían una serie de obligaciones:
básicamente administrar diligentemente los negocios del incapaz y de rendir la cuenta. Una vez
rendida y aprobada la cuenta, entonces le nace el dº de exigirle a quien se benefició con su
guardia que le reembolsara gastos, le indemnizara perjuicios y le librara de las obs contraídas en
la gestión de los negocios.

● (3) Pago de lo no debido y enriquecimiento sin causa: hay un ppio subyacente en el Dº

privado que dice que nadie puede enriquecerse sin justificación. El que recibe un bien en su
patrimonio sin justificación tiene la obligación de restituir. El tema va a ser cómo se exige la
restitución en estos casos.
o En un ppio se asimiló al mutuo (se presta algo con la obligación de restituir). Se usaron
las condictiones del mutuo para exigir la restitución.
o En el Dº post-clásico se crean otras condictiones:
▪ Condictio indebiti (de lo no debido): cada vez que se entregaba algo por un
error excusable (creyendo que había una deuda, creyendo que aun existía una
ob pendiente en circunstancias que existe una excepción perpetua), se podía
recuperar lo dado o pagado con esta condictio.
▪ Condictio causa data, causa non secuta: se ha dado por una causa, y esa causa
después no se sigue. Se realiza una prestación esperando que se realiza la
contraprestación, la cual nunca ocurre.
● Ej. alguien se obliga a constituir una dote porque se celebrará un
matrimonio y éste nunca se celebra.
▪ Condictio ob turpem causa: se entrega algo con causa inmoral o causa torpe. →
ej. se paga para que no mate a otro.
▪ Condictio ex iniusta causa: se obliga a realizar una prestación que está
prohibida por ley.
▪ Condictio furtiva: contra el ladrón. El que hurta nunca tuvo dº a tener lo
hurtado en su patrimonio.
▪ Condictio sine causa: esta es una condictio general, cuando no sirven ninguna
de las anteriores.

● (4) Comunidad o Indivisión:

o Hay hechos y actos que producen una comunidad. Recordemos que, al hablar de la
adiudicatio o de la co-propiedad, se daban contextos en que se formaban comunidades.
o Aquí lo que importa son las acciones para dividir las comunidades (al Dº no le gustan
las comunidades porque dan origen a conflictos):
▪ Actio comuni dividendo: para dividir una comunidad entre vivos.
▪ Actio familiae eriscunde: para dividir una comunidad hereditaria.
105
 ▪ Actio Finium regundorum: demarcar 2 predios contiguos, al no saber donde
estaban los confines.

● (5) Aceptación de una herencia: de esta aceptación también nacen obligaciones como si
hubiera habido un contrato.
o Se trata de la herencia testamentaria. Quien constituye el testamento ha establecido
legados.
o El heredero tendrá una serie de obligaciones, entre ellas, cumplir con los legados.

DELITOS
● Concepto: “un hecho ilícito e intencional penado por la ley.”
● Lo que importa aquí son las obs que nacen de los delitos.
● Los delitos tienen 2 aristas:
o Una penal, en virtud de la cual el delincuente recibirá una pena: desde la muerte hasta
una multa, pasando por la pelea con las bestias, los azotes, etc.
o Una civil, referida a los daños que produce el delito y que obligan al delincuente a
repararlos.

DELITOS DEL Dº CIVIL

● (1) Furtum (hurto): “apropiación injusta de una cosa mueble ajena sin la voluntad de quien la
tiene con la intención de obtener un beneficio.”
o Manifiesto: el delincuente es sorprendido in fraganti.
▪ Quien era sorprendido de día: la pena era de azotes y después de adjudicación
del delincuente a la víctima.
▪ Quien era sorprendido de noche o el delincuente intentaba defenderse de los
captores: la pena era la muerte en el acto.
o No manifiesto: el delincuente no es sorprendido in fraganti.
▪ Hay varias figuras:
● Hurto.
● Estafa.
● Apropiación indebida.
● Fraude o engaño.
▪ La pena era un indemnización civil por el doble de lo sustraído.

● (2) Robo (rapina): “hurto con violencia en las personas o fuerza en las cosas.”
o El pretor crea una acción que permite aplicar una pena 4 veces lo defraudado o hurtado.
o Dicha pena también incluye la restitución.

● (3) Daño en las cosas (damnium iniura datum):

o Ley de las XII Tablas:

106
 ▪ Incendio de casas y cosechas.
▪ Tala de arboles.
▪ Encantamiento de cosechas y frutos.
▪ Devastación de pastos ajenos.
o Para los efectos de cometer delitos a los esclavos se les consideraba como personas.
o Lex Aquilae de Damno (286 a.C.): creada por el pretor Aquilo Galo. Ella establece
reglas uniformes respecto de cualquier delito: cuando cualquier persona le causa daño a
otro por su culpa o su dolo, debe indemnizar todo el daño causado, independientemente
de que si hubo intención de dañar o no.
▪ Hoy día la culpa extracontractual se denomina culpa aquiliana.

● (4) Daño en las personas (iniura): hubo una serie de penas más o menos de acuerdo a la
gravedad del daño.
o Respecto de cada delito existía una pena (casuística).
o La pena será proporcional al daño causado.
o Ejemplos:
▪ Si había recitación de formulas de brujería para traerle a alguien el espíritu
maligno.
▪ Difamación pública.
▪ Ley del Talión para los casos de daños físicos a otra persona.
▪ Fractura de hueso de hombre libre: 300 aces.
▪ Fractura de hueso de esclavo: 150 aces.
▪ Más adelante, la pena será pecuniaria y proporcional al daño causado.

DEL Dº PRETORIO

● (1) Dolo (dolus malus): el pretor crea la acción de dolo: acción general que cada vez que
alguien perjudica a otro por una maquinación fraudulenta o engaño.
o Se condena a pagar el valor que el afectado bajo juramento dijera que hubiera sufrido.
o Generalmente se trataba de una fórmula con cláusula restitutoria.
o La acción prescribía después de un año.
o También existió la exceptio doli.
o Es una acción infamante, por lo tanto, es excepcional. Esto quiere decir, que si hay una
acción más específica que se puede ejercer en el mismo caso, se debe exigir primero.

● (2) Violencia o intimidación (metus): es el vicio de fuerza en la formación del consentimiento.

o El pretor Octavio (80 a.C.) crear acción para obtener la restitución de lo obtenido por
otro mediante el miedo.
o Actio / exceptio quod metus causa: deja sin efecto los actos jurídicos en que la persona
había consentido como consecuencia del miedo.
o La fuerza debe ser: grave, ilícita y actual.

107
● (3) Actos fraudulentos de enajenación en perjuicio de los acreedores: un deudor que no ha
cumplido sus obs y que prevé que su acreedor lo va a ejecutar, fraudulentamente enajena sus
bienes a alguien de confianza de manera que cuando se le cobra no tendrá nada con que pagar.
o Se creo un interdicto fraudatorio. Se trata de un interdicto para adquirir posesión que
se le da al acreedor cuando el deudor fraudulentamente ha sacado bienes de su
patrimonio.
o En tiempos de Adriano, se crea la acción pauliana o revocatoria (creada por el jurista
Paulo).
▪ La idea es dejar sin efecto los actos de enajenación cuando había habido fraude.
▪ Se ejerce contra el adquirente de mala fe: aquel que sabe que le está
adquiriendo a un deudor insolvente, es decir, sabe del mal estado de los
negocios del deudor.

CUASI-DELITOS
● Concepto: “hechos ilícitos, perjudiciales, similares a los nacidos de delitos que, en definitiva
obligan a reparar el daño causado.”
o En el Dº moderno se dice que falta la intención de querer dañar. En el caso del Dº
romano, no se puede decir lo mismo.
● Instituta de Justiniano:
o Juez que hace suya la Litis: juez que dicta una sentencia injusta o ilegal por culpa o
por dolo, causándole un daño a la parte que ha perdido un juicio injustamente. Le
nacerá la obligación de indemnizar el daño causado.
o De effusis et deiectis (cosas sólidas o líquidas arrojadas desde una habitación a un lugar
donde pasa el pública, causando daño): quien lanza los liquidos o solidos, responde por
los daños causados. Pero responde también el dueño de casa indemnizando a quien
sufrió el daño.
o De positis vel suspensis (de las cosas puestas o colgadas por encima por el paso del
público): aunque las cosas no caigan, el dueño de casa debe indemnizar. Es una acción
popular: cualquier persona puede exigir la indemnización.
o Responsabilidad de los barqueros y posaderos por los daños causados por sus
dependientes.
23-10
CESIÓN DE CRÉDITOS
(compraventa de un Dº personal)

● Concepto: Transferirle un crédito a otra persona. Se es titular de un crédito de un dº personal y

se le quiere traspasar la calidad de acreedor a un tercero que paga por eso.
● Historia:
o En el procedimiento de las acciones de la ley se hace por novación por cambio de
acreedor. En este caso lo que cambia es el acreedor. Se celebra una stipulatio con el
deudor.

108
 o En la época clásica se pudo hacer esto por vía procesal. En el procedimiento formulario
se llegó a poder nombrar un procurator o un cognitor, litigaban para otro con una
cautio, de tal manera que el resultado del juicio afectaba a la parte, no al procurator. Se
uso está forma de nombramiento de procurator para hacer cesión de créditos, se
autorizaba al procurator para actuar de nombre propio: procuratio in rem suam
(procurador de cosa propia). Lo que obtuviera quedaba para el. Esto se debía hacer
después de la litiscontestatio, por lo que en la fórmula aparece la parte. Esto era
riesgoso, ya que el mandante se daba antes de la litiscontestatio, pero los efectos se dan
después. Si se le recovaba el mandato antes de la litiscontestatio, quien cobraba el
crédito pagaba pero no lo recibía. Se busca una forma de proteger al comprador:
o Se produce la cesión del crédito, y el pretor le entrega al cesionario una acción útil. Si
se acredita que hubo cesión del crédito se le dará la acción del acreedor, y puede actuar
solo en el juicio sin que actúe el antiguo acreedor que cedió su crédito.
o Sin embargo, no le puede quitar la acción al cedente. Al deudor le podrían cobrar dos
veces. Con dos acciones distintas, la del cedente y la del cesionario. Esto se resuelve en
el post-clásico.
o En el Dº post-clásico: una constitución imperial de Alejandro Severo y de Bordiano
(siglo III d.C.) en que el cesionario (adquirente del crédito) puede impedir que el
cedente (el antiguo acreedor) le cobre al deudor poniendo en conocimiento del deudor
el hecho de la cesión del crédito. De esta manera se evita el doble cobro. Si el deudor
ya le había pagado al cedente, el pretor no le va a poder dar acción al cesionario. Si el
deudor le pago al cesionario, y el cedente quiere cobrar, el pretor le va a dar al deudor
una excepción de dolo.
● Cesión De Deudas: con el mismo mecanismo que se pudieron ceder créditos se pudieron ceder
las deudas. Esto se hace probablemente porque había una obligación entre ellos.

SUCESIONES
● Sentido amplio: “cambio de titular de un dº subjetivo (real o personal) tanto por causa de
muerte como entre vivos.”
● Sentido estricto: “cambio de titular en el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales, por
muerte de aquél (sucesión por causa de muerte).”

CLASIFICACIÓN
● Por su causa:
o Inter vivos: transmisión de uno o más derechos, por un acontecimiento distinto a la
muerte del titular. → ej. Cuando se saca a remate el patrimonio del deudor insolvente,
quien lo compra sucede al deudor.
o Mortis causa: transmisión de uno o más derechos por muerte del titular.
● Por su alcance:
109
 o A título universal: en todo su patrimonio, como una universalidad jurídica; o en parte
alícuota (una cuota) de él
o A título particular: en uno o más derechos, individualmente considerados.

COMBINACIONES
1. Sucesión universal intervivos:

● Adquisición por reducción a potestad:

o Adrogatio: la persona que se incorpora en la familia lo hace con todo su patrimonio, ya
que era sui iuris tenía patrimonio.
o Convenio in manu: cuando la mujer se casaba cum manus y era sui iuris su patrimonio
pasaba a la familia del marido.
o Esclavitud: por causas del derecho civil, su patrimonio pasa al del amo.
● Bonorum venditio: venta en conjunto del patrimonio de un deudor insolvente, en beneficio de
los acreedores. Queda obligado a pagar también parte de las deudas.
● Bonorum sectio: venta pública, por el Eº, de los bienes que adquiría por conquista, herencia,
deudas originadas en el servicio público o confiscación por crímenes.
● In iure cesio hereditatis (actualmente el único que queda): sesión del dº real de herencia
mediante un juico simulado de reivindicación. Heredero ab intestato agnado, que enajena su
calidad de tal antes de aceptar la herencia, mediante in iure cesio. El adquiriente pasa a ser
heredero y se considera que el enajenante nunca lo fue.

2. Sucesión universal mortis causa, en Roma hubo dos:

● Hereditas: es una institución del dº civil, la herencia propiamente tal.

● Bonorum possessio: el bonorum posesor es el sucesor por causa de muerte del derecho
pretorio. El pretor la crea para llamar a suceder a los hijos, aunque no estuvieran dentro de la
familia agnaticia (hijo mancipado, hija casada cum manus).

3. Sucesión particular (bienes determinados) entre vivos:

● Modos de adquirir el dominio: traslaticio de dominio, en el dº antiguo la mancipatio e in iure

cesio, y más tarde la tradición. Sirven para que el dominio de uno pase a otro.
● Cesión de créditos: acreedor le traspasa a otro su derecho personal de cobrarle al deudor.

4. Particular, mortis causa:

● Legados: se establecen en los testamentos. El testador le deja a ciertas personas bienes

determinados de la herencia, no la herencia completa.
● Donaciones mortis causa: donaciones que se hacen en vida del causante (quien se muere y deja
su herencia), pero para que produjeran efecto después de su muerte. Quedan irrevocables una
vez que muere, ya que en vida son revocables.
110
HEREDITAS
● Concepto: “institución del dº civil, por medio del cual el/los heredero(s) adquiere(n)
íntegramente el patrimonio del difunto salvo los derechos personalísimos (usufructo, uso,
habitación; terminan con la muerte del titular).”
● Origen
o El pater tenía un poder político sobre los que la integran, que incluía el patrimonio.
o La muerte del pater determinaba el traspaso de ese poder político al heredero (heres),
incluyendo el patrimonio. Por eso, el heredero28 respondía con sus bienes de la deudas
del causante.
● Triple Interés:
o Del causante: lo peor le que le podía pasar al ciudadano romano era morir sin
herederos, ya que no hay nadie que asuma las deudas, evitan la bonorum venditio, que
acarrea la nota de infamia (sus descendientes no le puede rendir culto).
o De los acreedores: aseguraban el pago de sus créditos, contando, además con los bienes
del heredero el patrimonio del deudor se ve incrementado (confusión de patrimonio).
Tienen a quien cobrarle.
o De la religión: el heredero debía continuar el culto familiar.

BONORUM POSSESSIO
● Concepto: “Sucesión pretoria en el conjunto del patrimonio del difunto, paralela a la del dº
civil, que permite suceder a los cognados (hereditas se basa en la agnación).” Estos cognados
están fuera de la herencia por haber salido de la familia agnaticia.
● Funciones:
1. Confirmó al ius civile: cuando protege el heredero, poniéndolo en posesión de los
bienes del causante, si éste invocaba un testamento o demostraba ser el pariente agnado
más próximo.
2. Completó al ius civile: cuando concedía la posesión de los bienes a los cognados, a
falta de herederos llamados por la ley, impidiendo que la sucesión quedara vacante.
3. Corrigió el ius civile: cuando otorgaba la posesión, aun en presencia del heredero, a
personas que el dº civil no concedía ningún derecho hereditario.
● Efectos:
o El bonorum possessor no es heredero pues solo el ius civile (ley XII tablas) puede dar
tal calidad; pero tiene una situación similar a la de aquél.
o La bonorum possessor se defiende mediante el interdicto quórum bonorum, que permite
adquirir posesión.
● Conflicto Con El Heredero:
o En ppio, siempre vence el heredero.

28
Si el heredero tenia patrimonio propio se fusionaba con la herencia.
111
 o Más tarde, depende de quién esté señalado en un lugar preferente en el Edicto, el pretor
establece un orden sucesorio. La bonorum possessio la ofrece el pretor, a diferencia de
la herencia que le “llega” a una persona.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA Y AB INTESTATO

● Relaciones entre ellas:
o Se prefiere la testamentaria a la ab intestato (no testada).
o Son incompatibles entre sí, no puede ser una parte intestada y la otra no. En Chile
actualmente si se puede.
26-10
CAPACIDAD HEREDITARIA

● Testamentifactio Activa:
o Capacidad de derecho:
▪ Dº a tener heredero.
▪ La tienen los ciudadanos sui iuris.
▪ Excepciones:
● Hijo de familia: peculio castrense.
● Esclavo servici publici (esclavos de la ciudad): tenían peculio y podían
testar sobre la mitad de él.
o Capacidad de hecho: derecho de testar. No lo tenían:
▪ Impúberes sui iuris
▪ Furiosos
▪ Pródigos
▪ Sordos y mudos (el testamento se hacía verbalmente).
● Testamenti factio Pasiva: “facultad de ser instituido heredero.”
o No lo tenían:
▪ Peregrinos.
▪ Media capitis diminutio.
▪ Dedititios.
▪ Personas inciertas: no se puede individualizar quien es la persona. → ej.
instituir heredero a los parientes o los pobres de la ciudad.
o La tenían pero limitada:
▪ Las mujeres.
▪ Las personas jurídicas, corporaciones fundamentalmente: después se permitió
que se las instituyera heredera de sus esclavos manumitidos.
▪ Los esclavos: solo si el testador tenía testamentiactio respecto del amo del
esclavo.
● La capacidad debía existir:
o A la confección del testamento.
o A la delación de la sucesión (cuando se abre).

112
 o A la aceptación de la herencia.

EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN SUCESORIO

● Ley de las XII Tablas:
o Sucesión testamentaria: predomina en forma absoluta la voluntad del testador, de
manera que podía constituir heredero a quien quisiera.
o Sucesión intestada: la ley establece un orden sucesorio, es decir, un orden de
llamamiento a ser heredero, sobre la base de la agnación.
o Hay varios autores que sostienen que en Roma las personas que tenían hijos no
testaban, de ahí la voluntad absoluta del testador.
● Modificaciones pretorias:
o Sucesión testamentaria: se limita la voluntad del testador, estableciendo la legítima,
respecto de la cual solo puede testar a favor de los familiares más cercanos. Se trata de
una parte de la herencia que al ppio fue muy indefinida.
o Sucesión intestada: se permite el acceso de los cognados a la sucesión.
● Modificaciones de Justiniano (Novelas 119 y 127):
o Sucesión testamentaria: se limita aún más la voluntad del testador: habrán herederos
forzosos a los que no se puede excluir del testamento.
o Sucesión intestada: nuevo sistema, basado en la cognación.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA
● Concepto: “la que tiene lugar cuando el causante ha designado su heredero, mediante
testamento.”
● Testamento: “acto solemne por el cual una persona instituye uno o más herederos.”
● Características:
o (1) Unilateral, como AJ.
o (2) Personalísimo: nadie puede testar por otro.
o (3) Solemne: si bien fue variando en el tiempo, siempre fue muy solemne, hasta hoy.
o (4) Revocable: esto es de la esencia de los testamentos.
o (5) Exige institución válida de heredero: hoy día perfectamente un testamento no podría
instituir herederos, dejando esa materia para la ley.
● Etimología:
o Testatio mentis: manifestación de la mente, en el sentido de expresión de la última
voluntad.

DEL DERECHO CIVIL

● (1) Testamento in comitiis calatis (comicios por curias):

o Ante los comicios por curias, en presencia de los pontífices.
o Los Comicios se reunían 2 veces al año para aprobar testamentos y adrogationes.

113
 o El pater declaraba a quien instituía heredero.
o Los Comicios debían aprobarlo o rechazarlo.
o La decisión de los Comicios tenía fuerza de ley.
o Efecto político: los que constituían herederos eran paterfamilias y formaban parte de los
Comicios, por lo tanto, la determinación de sus herederos era fundamental.

● (2) Testamento in procinctu:

o Roma vivía permanentemente en guerra, de manera que las posibilidades de morir en la
guerra eran grandes.
o Delante del ejército, bajo las armas, el pater nombraba su heredero.
o El ejército, así formado para entrar en batalla, representaba a los Comicios.
o Solo se podía usar en tiempos de guerra.
o La finalidad era solucionar la posibilidad de que el pater no estuviera en Roma al
momento de la reunión de los Comicios por estar en la guerra.

● (3) Testamento per aes et libram:

o Se hacia mancipatio de todo el patrimonio a una persona de confianza, el familiae
emptor, encargándole oralmente la ejecución de las liberalidades (actos de título
gratuito: los legados) a favor de otras personas.
o No se transmitían las deudas.
o El familiae emptor ocupaba la calidad de heredero.
o Problemas:
▪ No se podía hacer mancipatio con un hijo (alieni iuris).
▪ No se podía revocar, pues mancipatio producía efectos de inmediato.

● (4) Testamento per aes et libram perfeccionado:

o Para solucionar los problemas mencionados.
o Se divide el procedimiento, aunque todo se realiza en un solo acto:
▪ Mancipatio: El familiae emptor, que podía ser el heredero, declaraba que
compraba el patrimonio solo para prestarse a la confección del testamento, en
calidad de depositario, no de propietario.
▪ Nuncupatio: El paterfamilias declaraba su voluntad, teniendo en sus manos las
tablillas con el nombre del heredero y otras disposiciones.

● (5) Testamento nuncupativo:

o Solo se hacía la nuncupatio: se declaraba en alta voz el nombre del heredero y otras
disposiciones ante 7 testigos, que representaban a quienes intervenían en la antigua
mancipatio.

TESTAMENTO PRETORIO

● Escrito en tablillas, con los sellos de 7 testigos.

● Pretor da bonorum possessio a quien presentara tablillas, con su designación como heredero.
114
DERECHO IMPERIAL

● Testamento tripartito:
o Se escribían tablillas, ante 7 testigos, que firmaban y sellaban. Se anotaba su nombre.
Todo en un acto.
o Se podían presentar tablillas cerradas, si era secreto.
▪ Del Dº civil: testigos y unidad del acto.
▪ Del Dº pretorio: número de testigos, sellos y nombres.
▪ Del Dº Imperial: firmas de los testigos.
● Testamento nuncupativo: subsiste para testar verbalmente.

TESTAMENTOS ESPECIALES

● (1) Militar:
o Al principio, requiere simplemente de la voluntad del soldado testador. Será válido si
esta voluntad es cierta y seria.
▪ Se omiten las solemnidades por el gran riesgo de muerte del soldado.
o Época clásica: se puede hacer incluso, en tiempos de paz.
▪ Fue un privilegio de los militares.
o Justiniano:
▪ Solo en campaña.
▪ Vale hasta un año, desde que termina la campaña.
● (2) De tiempos de peste:
o Los testigos podían no estar presentes.
● (3) Rural:
o Solo 5 testigos.
● (4) Del ciego:
o Dictado por el testador.
o Leído en su presencia por el tabulario de la ciudad (quien guardaba las tábulas o
tablillas de la ciudad), quien debía firmarlo. Actúa como una especie de notario, pero
que además tenía bajo su custodia los testamentos.
o Ante 7 testigos.
● (5) Del analfabeto:
o 8 testigos.

PALABRAS QUE DEBÍAN USARSE

● Palabras Imperativas: órdenes que daba el testador a quien iba a ser su heredero.
o “Se tú mi heredero.”
o “Te imponga la ob de pagar un legado.”
● Justiniano: se acepta cualquier palabra, siempre que la voluntad del testador fuera clara.

115
MODALIDADES

● Condición:
o Se pueden dejar a condición, pero solo condición suspensiva, no resolutoria.
▪ Si se pone una resolutoria, se tiene por no escrita; y la asignación, como pura y
simple.
o Si la condición es imposible o ilícita: la asignación hereditaria se entiende no hecha.
● Plazos:
o Solo a plazo suspensivo incierto.
o Si se ponía un plazo suspensivo cierto y resolutorio, se tenía por no escrito; y la
institución, como pura y simple.
● Modo:
o Heredero debía cumplirlo, salvo que se estableciera en su favor.

NÚMERO DE HEREDEROS

● Uno o varios.
● Por partes iguales o desiguales:
o Si nada se dice, por partes iguales.
● Cada uno tiene derecho a toda la herencia, limitado por el derecho de los demás. La
importancia de esto es que si desaparece uno de los herederos, automáticamente aumentan las
cuotas de los otros. Esto se denomina acrecimiento.

INSTITUCIÓN POR UN OBJETO DETERMINADO

● Si se instituye a alguien heredero por un objeto determinado. ¿Se deja nulo, se entiende como
legado, se entiende como herencia?
o Se entiende que es un heredero universal.

SUSTITUCIÓN HEREDITARIA
● Concepto: “institución de un heredero de carácter secundario.”
● Si el testador quería evitar el acrecimiento, nombraba herederos sustitutos.

CLASES Y EFECTOS

● (1) Sustitución vulgar:

o Se instituye un segundo heredero, para el caso de que el primer instituidos no pueda o
no quiera heredar.
o Se pueden instituir sustitutos sucesivos.
o Se deben cumplir las mismas formalidades que para el primer instituido.
o Está condicionada a que el heredero instituido en primer lugar no suceda al causante.

116
● (2) Sustitución recíproca o mutua:
o Cuando el testador, después de instituir varios herederos principales, los nombraba, a la
vez, sustitutos entre ellos, para evitar el acrecimiento.

● (3) Sustitución pupilar:

o Pater designa heredero a su hijo impúber y le nombra un sustituto, por si muere
impúber e intestado.
o En el fondo, el testador viene a testar por su hijo, para el caso de que muera impúber e
intestado.
o Si el testamento es nulo, es nula la sustitución; si ésta es nula el testamento es válido
pero no la sustitución.
o Testamenti factio pasiva del sustituto debe ser respecto del testador y no del impúber.
o Termina por la llegada del hijo a la pubertad; por adrogatio del hijo; o por muerte del
hijo antes que el testador.

● (4) Sustitución quasi-pupilar:

o El testador instituye heredero a su hijo o descendiente demente, que no puede testar
válidamente; y le instituye un sustituto, para el caso de que muera demente e intestado.
o Debía recaer:
▪ En descendientes del demente.
▪ Si no los tiene, en hermanos del demente.
▪ Si tampoco tiene, en cualquier persona, con testamenti factio pasiva respecto
del testador.

EL LEGADO
● Concepto: “disposición testamentaria por la cual el testador concede la propiedad de una cosa o
cualquier otro derecho real o personal a una persona o la libera de una deuda, sin instituir
heredero.”
● El legatario es un sucesor a titulo particular del causante.
● Características:
o Solo por testamento.
o En términos imperativos, pues es un mandato para los herederos (se usaran distintos
verbos).
o Solo se pueden imponer al heredero testamentario.

CLASIFICACIÓN EN EL Dº ANTIGUO

Según las palabras empleadas por el testador para designar al legatario

● (1) Legado per vindicationem (legados de especie o cuerpo cierto en Dº Civil hoy):
o Testador deja la propiedad de una cosa suya; o un derecho real sobre ella al legatario.

117
 o Legatario adquiere el Dº real y tiene acción vindicatoria para obtener la cosa o el
derecho real de que se trate.
o Las palabras usadas eran: do lego.
o Las cosas o derechos reales pasarán directamente al legatario sin pasar por el heredero.
o Los demás casos de legado dan un derecho personal al legatario y se le impone al
heredero una obligación.

● (2) Legado per damnationem:

o Testador impone al heredero la obligación de realizar una prestación en beneficio del
legatario.
o Palabras: te damno (te impongo la obligación de cumplir una determinada prestación a
favor del legatario).
o Puede recaer en:
▪ Cosas corporales:
● Presentes o futuras.
● De propiedad del testador, del heredero o de un tercero.
● Si la cosa no era del testador ni del heredero, debía adquirirla; o pagar
su valor en dinero.
▪ Cosas incorporales:
● Derechos reales.
● Derechos personales.
o Se reclama por la actio ex testamento, una acción personal.

● (3) Legado sinendi modo (hoy día el legado de opción):

o Testador impone al heredero la obligación de permitir al legatario tomar alguna cosa
del haber hereditario, de la masa hereditaria. Puede ser una cosa dentro de un grupo
determinado, o cualquier cosa del patrimonio. Habrá que ver como se ha dejado
establecido.
o Puede recaer sobre cosa de propiedad del testador o del heredero. No de un tercero. Es
lógico que sea así, ya que uno de los efectos de la sucesión por causa de muerte es la
confusión del patrimonio del heredero con el del causante.
o Se reclama con la acción personal: ex testamento.
28-10
● (4) Legado per praeceptionem:
o Es el único legado que se establece a favor de un heredero.
o Cuando el testador ha querido que un heredero, además de su cuota, reciba un bien
determinado o que su cuota se entere con un bien determinado.
o Solo en beneficio de un heredero.
o Solo puede recaer en cosas del testador.
o Se reclama con la actio familiae erciscundae.
o Ej. Herederos: P, J, D, M / Herencia: 1600 (incluye fundo con valor 400).
▪ Opción 1: un heredero, además de su cuota, recibe un bien determinado.
● P, J, D = 300 c/u.
118
 ● M = 300 + 400 (fundo).
▪ Opción 2: se entera la cuota de un heredero con un bien determinado.
● P, J, D, M = 400 c/u. (los 400 de M corresponden al fundo).

SENADOCONSULTO NERONIANO

● Todo legado nulo por defecto de forma (por no usar la fórmula adecuada a su naturaleza), debe
entenderse válido como legado per damnationem, es decir, como una obligación que se le
impone a los herederos de realizar una determinada prestación.
● Le idea es salvar el legado.
● Esto responde a que de a poco se va metiendo la idea de que más importante que las
solemnidades es la voluntad del testador.

EVOLUCIÓN POSTERIOR

● En el 339 d.C. se suprimieron las fórmulas, subsistiendo las diversas clases de legado; pero
atendiéndose a la voluntad del testador.
● Justiniano:
o Todos los legados son de la misma naturaleza.
o Se conceden tres acciones para el legatario.
▪ Acción real: reivindicatoria o confesoria (tienen por objeto obtener el
reconocimiento de un dº real que no es el dominio).
● No procedía cuando el objeto fuera cosa de otro o un hecho impuesto al
heredero.
▪ Acción personal: actio ex testamento, para forzar a cumplir el legado que fue
impuesto al heredero (un hecho).
▪ Acción hipotecaria: hipoteca tácita sobre el haber hereditario del heredero,
gravado con el legado. Esto significaba que si el heredero no cumplía el legado,
se le podían sacar bienes de su patrimonio a remate para pagarle al legatario.
● Justiniano creó varias hipotecas tácitas, que se constituyen por el
ministerio de la ley.
● Dispone de la acción hipotecaria, para perseguir el objeto del legado y
tiene el derecho de pago preferente.

ADQUISICIÓN DE LOS LEGADOS

● Puro y simple:
o En el momento de la adición de la herencia por el heredero, de pleno derecho, aunque
el legatario no sepa del legado.
o Puede ser repudiado.
o Una vez que acepta el heredero, el legatario lo puede exigir.
● Sujeto a modalidad: plazo o condición.
o A plazo determinado: se adquiere el legado cuando muere el testador.
119
 ▪ Se puede exigir cuando se cumple el plazo.
o A plazo indeterminado o condición suspensiva:
▪ El día que se cumple el plazo.
▪ El día que se cumpla la condición.

MODALIDADES DE LOS LEGADOS

● Legados condicionales:
o Condición suspensiva: vale el legado pero el dº del legatario al legado va a nacer
cuando se cumpla la condición suspensiva. → ej. lego un bien a Pedro si se casa con
María.
o Condición resolutoria:
▪ Antes de Justiniano: nulo.
▪ Justiniano: vale el legado; y el legatario debía garantizar la restitución; y si se
cumple la condición, restituir.
● Legados a plazo:
o Solo a plazo suspensivo:
▪ Determinado: se adquiere a la muerte del testador, pero solo se puede exigir el
cumplirse el plazo.
▪ Indeterminado: se asimila a la condición suspensiva.
● Legados con modo:
o El legado se mira como puro y simple; pero el heredero puede exigir garantía de
ejecución del modo.
o Hubo pretores designados por el Príncipe para hacer cumplir los modos y los
fideicomisos.
o Ej. lego a Pedro el fundo A y le impongo la ob de entregarle todos los años x cantidad
de trigo a la Fundación B.

OBJETOS DE LOS LEGADOS

● Las cosas que están dentro del comercio humano, corporales o incorporales, que existan o se
espere que existan (cosechas futuras).
● Cosas corporales:
o Genéricas: individuos indeterminados de un género determinado.
o Específicas: individuos determinados de un género determinado.
● Cosas incorporales:
o Derechos reales.
o Derechos personales:
▪ De crédito: per damnationem.
▪ De liberación: per damnationem; se libera de una deuda que tenía con el
testador. El legatario se defenderá con la excepción de dolo de la eventual
acción del heredero para cobrarle.
o De deuda: legar a alguien lo que ya se le debe (nulo).
120
 o De opción: sinendi modo.
▪ Derecho de escoger una cosa determinada de la masa hereditaria.
▪ El legatario tendrá la actio ad exhibendum para evitar que el heredero oculte
bienes.
● Universalidades:
o Parte de una herencia: solo bienes. Se excluyen las deudas porque sería contradictorio
hacer un legado a título universal.
o Peculio: a un esclavo. Se requiere además que se manumita al esclavo en el testamento,
salvo a los esclavos de la ciudad quienes si podían tener un peculio.

INVALIDEZ DE LOS LEGADOS

● Legados Nulos:
o Ab initio (cuando se otorga el testamento):
▪ Testador carece de testamenti factio.
▪ Se lega una cosa no susceptible de legado.
▪ Legado irregular, por defecto de forma (antes de Nerón, ver arriba).
o Por aplicación de la regla Catoniana:
▪ Legado inútil (no se podrá cumplir): inútil al momento de otorgarse el
testamento y que no se puede sanear después.
● Objeto del legado es cosa del legatario.
● Legado hecho al esclavo del heredero.
● Legado hecho al esclavo propio, sin manumitirlo.
● Legado de materiales incorporados a una construcción.

● Legados anulables [por causa sobreviniente]: cuando se otorgó el testamento podían producir
sus efectos, pero que por un hecho posterior no se podrán cumplir.
o Por la caída del testamento.
o Por incapacidad del legatario.
o Por repudio del legado por parte del legatario.
o Por llegada del plazo o condición resolutorios (cuando se pudo).
o Por haber adquirido gratuitamente la cosa el legatario, en vida del testador. El testador
en su testamento le legó una cosa a una persona, pero antes de morirse le dona dicha
cosa al mismo legatario.
o Por revocación. Recordemos que el testamento es esencialmente revocable.
02-11
ACRECIMIENTO DE LOS LEGADOS
(se produce cuando falta un legatario)

● En ppio, se extingue el legado y se beneficia al heredero, que se libera de la carga.

● Si hay colegatarios (legatarios conjuntos), cada uno tiene derecho a todo el legado limitado por
el derecho de los demás, al igual que los herederos respecto de la herencia.

121
● Si uno falta, pasa a los demás, excepto en el legado per damnationem, en que beneficia al
heredero que se libera de esa parte de la carga.
o Si el legado era conjunto se benefició el heredero.
o Si el legado era solidario, los otros legatarios podrán exigir la cosa.

LAS LEYES CADUCARIAS

● Son leyes que se dictan en tiempos de Augusto y tuvieron por objeto moralizar las costumbres.
En la República, la conducta de los romanos se había desmoralizado. A Roma le interesaba que
aumentara la natalidad para tener ciudadanos romanos en todas las provincias.
● Ya nos habíamos referido a ellas cuando hablamos de la tutela perpetua de la mujer.
● Ellas fueron 3:
o Lex Iulia de Maritandis Ordinibus.
o Lex Iulia de Adulteriis.
o Lex Iulia et Papia Poppea.
● Establecen régimen de incapacidades y de recompensas.
o Régimen de incapacidades:
▪ Célibes: son los solteros y los casados, sin hijo de un matrimonio anterior.
● No pueden ser legatarios.
▪ Orbi: casados, sin hijos legítimos vivos o concebidos.
● Solo la mitad del legado.
o Régimen de recompensas:
▪ Legados caducos, establecidos para célibes u orbi, acrecen a patres
beneficiados en el testamento.
● Justiniano:
o Suprime las Leyes Caducarias.
o Unifica los tipos de legados.
o Hay acrecimiento.

RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE LEGAR

● De a poco Roma se fue considerando la idea de que se debían dejar bienes a los parientes más
cercanos. Por lo tanto, se fue de a poco restringiendo la libertad de legar.

● Lex Furia Testamentaria: no se puede recibir un legado de más de 1000 ases, bajo pena del
cuádruplo.

● Lex Voconia: prohíbe legados superiores a lo que se deja al heredero.

● Lex Falcidia:
o No se puede legar más de ¾ partes de la herencia.
o La cuarta restante (cuarta falcidia), para el heredero. La cuarta falcidia va a ir calzando
con la cuarta legítima en la jurisprudencia del Tribunal de los Centunviri. Estos se
122
 preguntaban si se había respetado o no la legítima, es decir, cuestionaban el valor del
testamento.

FIDEICOMISOS
● Concepto: “es un encargo hecho al heredero testamentario, a favor de una persona respecto de
la cual el testado no tenía testamenti factio.”
o Fidei: fe, fiducia o confianza.
● Intervienen:
o Fideicomitente: testador que ruega en su testamento al heredero que ejecute su
voluntad.
o Fiduciario: el heredero.
o Fideicomisario: el beneficiario.
● Evolución:
o En un comienzo, no eran obligatorios para el heredero. Se trata solo de un encargo de
confianza. El heredero elige si cumple o no.
o Augusto los hizo cumplir a través de los cónsules.
o Posteriormente, se creó un pretor fideicomisario, encargado de su cumplimiento.

CLASIFICACIÓN

● Fideicomisos de herencia:
o Tienen por objeto la totalidad o una cuota de una herencia.
o Dº antiguo:
▪ Heredero continúa la personalidad del causante y dueño de pleno Dº de la
herencia.
▪ El fideicomisario no tiene derecho a exigir su cumplimiento.
o Senadoconsulto Trebeliano: fideicomisario debe asimilarse al heredero y se le otorgan
las acciones hereditarias, a título de acciones útiles. El pretor resolverá sobre la base de
sus congnitiones extraordinem.
o Senadoconsulto Pegasiano: concede al heredero instituido, gravado con fideicomisos
universales o particulares el derecho de retener, como mínimo, la cuarta parte de la
herencia (Lex Falcidia).

● Fideicomisos particulares:
o Tienen por objeto cosas, consideradas a título particular.
o El testador podía dejar por fideicomiso todo lo que hubiera podido legar per
damnationem.
o El heredero gravado con fideicomisos particulares podía retener un cuarto de la
herencia; pero este beneficio no alcanzaba al legatario gravado con un fideicomiso.
o Justiniano unifica las reglas de los legados y fideicomisos, de manera que el
fideicomisario tenía acción real (para perseguir las cosas), personal (para exigirle al
heredero el cumplimiento de sus obs) e hipotecaria (hipoteca clásica).
123
LOS CODICILOS
● Concepto: “es un acto de última voluntad que no está sometido a las formalidades del
testamento, por el cual se agregaban ciertas disposiciones a un testamento ya hecho.”
o No podía contener institución de heredero, ni sustitución, ni revocación de institución,
ni desheredamiento de herederos.
o Todo lo que tiene que ver con la institución de herederos solo se puede hacer por
testamento, puesto que ello es su objeto fundamental.
o Sin embargo, por codicilo se pueden nombrar curadores, manumitir esclavos, etc.
o En definitiva, el codicilo salva todas las disposiciones testamentarias que no tengan que
ver con la institución de herederos.
● Cláusula codicilar (seguro en el testamento):
o Si el testamento era declarado nulo por un vicio de forma, valía como codicilo, cuando
en una de sus cláusulas el testador manifestaba su voluntad de que, en caso de ser nulo
el testamento, valiera como codicilo.

INVALIDEZ Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

● Nulidad ab initio: el testamento carece de validez cuando:
o Falta la testamenti factio activa al momento de testar.
o Falta la testamenti factio pasiva al momento de otorgarse el testamento.
o Se omite en el testamento a un heredero forzoso, que existía al momento de
confeccionarlo.
o Defecto de la forma.
o Por aplicación de la Regla Cantoniana: legado inútil al momento de otorgarse el
testamento y que no se puede sanear después:
▪ Objeto del legado es cosa del legatario.
▪ Legado hecho al esclavo del heredero.
▪ Legado hecho al esclavo propio, sin manumitirlo.
▪ Legado de materiales incorporados a una construcción.

● Nulidad sobreviniente: el testamento es válido al otorgarse; pero resulta ineficaz por una causa
posterior.
o (1) Testamentum irritum:
▪ Testamento, válido en un ppio, era anulable cuando el testador caía en capitis
deminutio.
▪ Excepciones:
● Hijo de familia, que podía disponer de su peculio castrense.
● Testador que caia prisionero del enemigo y recuperaba su libertad: ius
postlimini (ficción).
● Soldados que testaban in iure militari.

124
 ▪ Derecho pretorio:
● Si el testador había sido capaz al testar, vale el testamento si, perdida la
capacidad, la recuperaba antes de morir.

o (2) Testamentum ruptum:

▪ Testamento válido al momento de otorgarse, quedaba revocado o roto por:
● Advenimiento de un póstumo: heredero forzoso que no existía al
momento de otorgarse el testamento, pero que existe después.
o Nacimiento de un hijo legítimo, con posterioridad a la
confección de testamento.
o Emancipación de un hijo heredero suyo, que tiene hijos que se
transforman en herede sui, no instituidos ni desheredados.
o Adopción de un hijo post testamento.
o Legitimación de un hijo natural.
● Otorgamiento de un nuevo testamento. El testamento es esencialmente
revocable. Una forma de romper un testamento válido es dejarlo sin
efecto a través de la confección de un nuevo testamento.

o (3) Testamentum destitutum:

▪ Testamento válido en ppio, que quedaba sin efecto, porque el heredero
instituido no podía o no quería aceptarlo.
▪ Si habían varios herederos instituidos, solo quedaban destitutum si no podía o
no quería aceptarlo ninguno de ellos.
▪ * No todos los herederos instituidos podrán repudiar una herencia.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO A DISPONER LIBREMENTE DE LOS BIENES

1. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO

● En un ppio (Ley de las XII Tablas), el pater pudo disponer libremente de sus bienes e instituir
heredero a quien quisiera, privando hasta a sus hijos de la sucesión.
o Hay autores que dicen que si un ciudadano romano tenía hijos no testaba.
● Con el tiempo, su voluntad fue limitada, teniendo en cuenta lo que se llamó:
o Sucesión necesaria formal: el testador no puede omitir en su testamento a
determinadas personas, vinculadas a él por potestad o estrecho parentesco, debiendo
mencionarlas expresamente en el testamento, para instituirlas o desheredarlas.
▪ En la República de consignó la idea de que el testador necesariamente debía
considerar a sus parientes más cercanos en su testamento, ya sea para
instituirlos herederos o desheredarlos. No se podían omitir.
o Sucesión necesaria substancial: el testador no puede prescindir de dejar en su
testamento una parte de la herencia a determinadas personas, no inferior a determinado
monto, denominada legítima.

125
2. LA DESHEREDACIÓN

● Concepto: “privación a ciertas personas de la sucesión, por voluntad del paterfamilias.”

● Evolución:
o Dº Civil:
▪ L. XII Tablas: libertad absoluta del pater para instituir heredero a quien
quisiera, privando incluso a los hijos de todo derecho sucesorio.
▪ Dº Clásico: el pater, para privar de la sucesión a un hijo bajo potestad, debe
desheredarlo de modo expreso. Si son varones, nominativamente; si son
mujeres u otro pariente, en conjunto. Prima la voluntad del testador.
o Dº Pretorio:
▪ Extendió la protección del Dº Civil a los hijos emancipados, que debían ser
desheredados nominativamente; y a las hijas emancipadas, que podían serlo en
conjunto.
▪ Si uno de estos hijos era preterido u olvidado, el testamento era válido; pero si
el perjudicado se quejaba, el pretor le concedía la bonorum posseessio contra
tabulas (contra el testamento), cayendo la institución de heredero.
o Dº de Justiniano:
▪ Debían ser instituidos o desheredados nominativamente todos los agnados de
nacimiento, bajo potestad o emancipados, póstumos o nacidos antes del
otorgamiento del testamento, sin distinción de sexo ni de grado, en el orden en
que fueran llamados en el Edicto perpetuo a la sucesión ab intestato.
▪ La preterición de un hijo suus heres, producía la nulidad del testamento.
▪ Si se trataba de un hijo o hija emancipados, se le otorgaba la bonorum
possessio contra tabulas.
▪ Fue obligatoria la institución de los descendientes, en el orden en que fueran
llamados a la sucesión ab intestato.
▪ La desheredación solo podía hacerse por motivos de ingratitud hacia el
testador, expresamente indicada en el testamento.
▪ Finalmente, se estableció la obligación de instituir también a los ascendientes,
salvo casos de ingratitud.

3. TESTAMENTO INOFICIOSO Y QUERELLA DE INOFICIOSIDAD

● Testamento inoficioso:
o Un testamento válidamente otorgado, puede ser anulado por haber preterido a sus hijos
legítimos, naturales o adoptivos; a los ascendientes, hermanos y hermanas, ya sea
instituyéndolos, desheredándolos o desheredándolos injustamente.
o En este caso, se decía que el testamento era contra officium pietatis factum, es decir,
hecho contra los deberes de afecto que el testador debía tener para con ciertos parientes
próximos.
o Si así era, el testamento podía ser atacado mediante la querella inofficiosi testamenti.
● Querella De Inoficioso Testamento:
126
 o “Acción” que podían ejercer los parientes del testador, determinado por la ley, para
hacer anular el testamento hecho con violación de sus deberes hereditarios.
● Evolución:
o Dº Clásico:
▪ Personas podían intentarla:
● Ascendientes y descendientes, agnados o cognados, en toda la línea
recta.
● Hijos emancipados.
● Hermanos y hermanas, cuando el testador hubiera instituido heredero a
persona de condición vil.
▪ Requisitos:
● Tener derecho a suceder ab intestato al causante.
● Haber sido excluido de la sucesión, sin justa causa.
● No disponer de ningún otro modo de obtener la herencia.
▪ Características:
● Prescribe la acción a los 5 años de adquirida la herencia.
● No es transmisible a los herederos del que tuvo derecho a ejercerla y no
lo hizo.
● Si quien la ejercía era vencido, perdía su derecho a ejercerla con
liberalidad testamentaria.
● No se admite si quien tiene derecho a intentarla ha aprobado de alguna
manera el testamento.
● Si el testador dejó una parte de la herencia al querellante; o si lo
desheredó expresamente, se desestimada la querella.
▪ Efectos:
● Si se acoge la querella, se anula el testamento y se abre la sucesión
intestada.
● Si se rechazaba, el testamento quedaba válido y el querellante perdía
cualquier beneficio que hubiera establecido en su favor.
04-11
o Reformas del Bajo Imperio:
▪ Donaciones inoficiosas:
● Herederos pudieron atacar donaciones intervivos excesivas del
causante y reducirlas a su justo límite y aumentar la masa de los bienes
hereditarios.
▪ Complemento de la legítima:
● Constitución de Juliano y Constancio del 361 d.C.: si el testador dejó
alguna liberalidad imputable a la legítima de los hijos, estos no van a
poder ejercer la querella, sino acción de complemento. Esto, para no
tener que derribar el testamento por completo al usar la querella y
salvar el testamento.
▪ Justiniano:
● Aumentó el monto de la legítima de los descendientes:
127
 o 1/3 si tiene hasta 4 hijos.
o ½ si tiene 5 hijos o más.
● Legitimario tiene derecho a la legítima, aunque se le haya dejado todo
o parte de ella a título de legado o fideicomiso, no menos que su
legítima.
● Fija causas de desheredamiento.
● Triunfo de la querella no acarrea la nulidad de todo el testamento, sino
solo de las instituciones hereditarias.

4. LA LEGÍTIMA

● Concepto: “Es una parte de la herencia que ciertos parientes deben haber recibido del testador,
so pena de tenerse el testamento por inoficioso.”
● Monto de la legítima:
o En ppio, se fijaba arbitrariamente por el Tribunal de los Centunviros (a posteriori).
o Se unifica el criterio del Tribunal en ¼ de la herencia. Esto se calza con la Ley Falcidia.
o Justiniano la aumenta (ver arriba).
● Cálculo de la legítima:
o Se avalúan los bienes en su valor a la fecha del fallecimiento.
o Se suman los bienes donados por causa de muerte.
o Se restan las deudas, gastos funeratitios (bastante altos) y el valor de los esclavos
manumitidos en el testamento.
o Del resultado (activo neto), se descuenta la legítima.
o Si hay varios legitimarios, se divide entre ellos; si son del mismo grado, en partes
iguales.

SUCESIÓN AB INTESTATO
● Concepto: “la que se abre cuando no hay testamento, cuando ésta ha sido declarado nulo, o
cuando no han aceptado la herencia los herederos instituidos.”
o Sobre la base de que nadie puede morir parte testada y parte intestada.
● Apertura:
o En defecto de la sucesión testamentaria.
o Se defería (ofrecía) cuando se sabía con certeza que no concurrirían herederos
testamentarios.
o La capacidad, el grado y la calidad de los herederos ab instestato debe examinarse al
momento de abrirse la sucesión, al momento de la muerte del causante.
● Adquisición:
o Se aplican los mismo ppios de la sucesión testamentaria, salvo las reglas sobre la
institución de herederos y las Leyes Caducarias (no habiendo testamento no hay leyes
Caducarias).

128
REGULACIÓN DE LA LEY DE LAS XII TABLAS

● Se fundaba en la agnación, prescindiendo de la cognación.

● Llamados a heredar:
o (1) Primer orden: sui heredes: parientes agnados sometidos directamente a la potestad
del causante y que, al morir éste, se hacen sui iuris.
▪ Sui heredes
● Descendientes legítimos y adoptivos.
● Mujeres casadas cum manu.
● Póstumos suyos.
▪ Suceden todos sin distinción de grado (los de grado más próximo no excluyen a
los de grado más lejano).
▪ Forma de hacer la partición:
● Entre coherederos del mismo grado, se reparte la herencia por cabeza
(cuotas iguales).
● Entre coherederos de distinto grado, se reparte la herencia por estirpe:
opera la representación.
o Los hijos de un hijo premuerto del causante, ocupan su lugar y
se distribuyen la cuota que le habría correspondido. (Esto opera
igual hoy día).
o (2) Segundo orden: si no hay sui heredes, la ley llama a heredar a los agnados.
▪ Suceden los agnados colaterales.
▪ Los agnados más próximos excluyen a los más remotos.
▪ Si hay varios agnados en el mismo grado, se reparten por cabeza (no hay
representación).
o (3) Tercer orden: los gentiles: quienes hubieran tenido un mismo pater familia pero
están más allá del 6º (elemento objetivo) pero se sienten parientes (elemento subjetivo).
▪ Concurren todos, con iguales derechos.

LLAMADOS A HEREDAR: REFORMAS DEL PRETOR

● El pretor concibe y pone en obra un sistema paralelo, más equitativo y amplio que la Ley de las
XII Tablas.
● Además de los agnados, llama a suceder a los cognados.
● Se lleva a efecto mediante bonorum possessiones, dándoselas a los cognados, en concurrencia o
en detrimento de los agnados.
● El bonorum possessor no es heredero.
● Adquiere los bienes en calidad de propietario bonitario.
● Protege su ius possidendi con el interdicto quórum bonorum, que es para adquirir la posesión.
● Sin embargo, no era justo que los hijos que salieron de la familia agnatitia (emancipados, dados
en adopción, hija casada cum manus) y que pudieron tener sus propios bienes aparecieran
pidiendo la bonorum possessio sin haber colaborado en la formación del patrimonio. El Pretor
creará la siguientes colaciones.
129
 o Collatio Bonorum:
▪ Concepto: cuando el pretor llama a suceder a los hijos emancipados, se podía
presentar una situación injusta con los hijos bajo potestad, que habían
contribuido a formar la herencia. Por eso, el pretor obligaba al emancipado a
poner en común con los sui heredes lo adquirido después de la emancipación.
▪ Condiciones:
● Que el emancipado pida la bonorum possesio.
● El emancipado debe haber sido un suus heres.
● El emancipado debe concurrir con sui heredes. Si no hay sui heredes,
el hijo emancipado se quedará con la herencia. Esto es propio de la
corrección del Dº civil que hacía el Dº pretorio en las sucesiones.
▪ Bienes que debían colarse:
● Todos los que el emancipado haya adquirido, a título gratuito u
oneroso, con posterioridad a la emancipación y hasta la apertura de la
sucesión.
● Se excluyen el peculio castrense y cuasi-castrense y la dote recibida de
su mujer, pues los sui heredes también podían tenerlos.
● Se excluyen las deudas del emancipado. De ahí que se trata de una
decisión importante que debe tomar el hijo emancipado: ¿le conviene o
no pedir la bonorum possessio?
o Collatio dotis:
▪ La hija o nieta emancipada, casada sine manu, cuyo marido había recibido dote,
si quería concurrir con los sui heredes, debía poner en común su dote.
▪ Se presume que el causante, al conferir la dote, había querido anticiparle su
herencia.
▪ Debía descontar de lo que le correspondía como herencia, lo recibido a título de
dote.
▪ Justiniano extiende la obligación de la collatio a cualquiera de los herederos
que hubiera recibido una liberalidad en vida del causante. (hoy día se habla de
los acerbos imaginarios).

DERECHO IMPERIAL

● Senadoconsulto Tertuliano: recordemos que el parentesco agnaticio era por línea de varón.
Solo la cónyuge, hermanas e hijas eran agnadas.
o Llama a la madre ingenua, que tuviera un mínimo de tres hijos; y a la liberta que
tuviera cuatro, a la sucesión de sus hijos.
o Lugar que le corresponde:
▪ Está excluida por los sui heredes y los que le son asimilados (hijo e hijas
emancipadas), por el padre y por los hermanos consanguíneos.
▪ Concurre con las hermanas legítimas.
▪ Excluye a todos los demás parientes, incluso agnados.

130
 o Justiniano: le otorga a la madre el beneficio, aunque tenga un solo hijo; y solo es
excluida por los sui heredes y por el padre.

● Senadoconsulto Orficiano: llamaba a los hijos, de cualquier calidad, a la sucesión intestada de

la madre casada sine manu, en primer lugar.
o Podía presentarse un conflicto con el Sc. Tertuliano, al concurrir la abuela con los
nietos.
o Una Constitución de Graciano prefirió, en este caso, a los nietos sobre la abuela.

● Constitución Valentiniana: llamó a los nietos a la sucesión del abuelo paterno, concurriendo
con los sui heredes, a título de herederos voluntarios, pero solo en una parte de la herencia.

● Constitución Anastasiana: llamó a los hermanos y hermanas emancipados antes que los
agnados de grado más lejano, admitiéndolos a concurrir con los hermanas y hermanas agnadas,
es decir, entre los legitimi (llamados por la ley).

SISTEMA SUCESORIO DE JUSTINIANO

● Novelas 118 y 127.

● Ppios:
o Calidad de heredero ab intestato deriva tanto de la agnación como de la cognación.
o El parentesco natural (de nacimiento) es descendente, ascendente y colateral.
o La partición tiene lugar por estirpes (representación) entre los descendientes, sobrinos y
sobrinas; y por cabeza, entre los demás parientes.
o Habiendo parientes no hay herencias vacantes.
● Orden sucesorio:
o (1º) Descendientes, por estirpe.
o (2º) Padres y demás ascendientes; hermanos germanos 29 e hijos de hermanos germanos
premuertos.
▪ Entre los ascendientes, el de grado más próximo excluye a los demás.
▪ A igualdad de grados, la herencia se divide por líneas (lado paterno a un lado
de la ‘línea’, el lado materno al otro), por mitades; y dentro de cada línea, por
cabeza.30
▪ Si solo hay hermanos o hijos de hermanos, por estirpe.
▪ Si hay hermanos e hijos de hermanos; y ascendientes, estos por cabeza y
aquellos por estirpe.
o (3º) Medio hermanos e hijos de estos, por estirpe.
o (4º) Parientes colaterales, sin limitación de grado, por cabeza.

SUCESIONES ESPECIALES

29
Hijos de mismo padre y misma madre, a diferencia de los hijos unilaterales.
30
Esto no es así en el Dº chileno actual.
131
● (1) Del Hijo de Familia:
o Peculios: adventitio, castrense, quasi-castrense.
o Antes de Justiniano:
▪ Al pater, iure peculio.
▪ Pater reclama con acción reivindicatoria. No es herencia, sino bienes de
propiedad del pater por dº de peculio.
o Justiniano:
▪ Hijos y demás descendientes.
▪ Hermanos.
▪ Pater familias.

● (2) Del liberto (no tiene familia agnaticia):

o Liberto ciudadano (manumitidos por modos solemnes):
▪ XII Tablas:
● Sui heredes, si los tiene.
● Patronos y sus descendientes, como agnados. El patrono emancipador
tiene el dº de próximo agnado.
▪ Pretor:
● Si el liberto testa y deshereda a sus hijos (cuando se podía) e instituye
heredero a un extraño, la mitad era para el patrono, sin carga alguna
(las deudas quedan solo para el heredero).
▪ Lex Papia Poppaea:
● Si el liberto era centenarius (+ 100.000 sestercios), el patrono tenía
más derechos.
● Patrona, los mismos derechos que el patrono.
o Liberto latino juniano (manumitidos por modos menos solemnes a los que la Ley Julia
Norbana les dio la calidad de latinos junianos).
▪ No podía testar.
▪ Sus bienes, al patrono, iure peculio.
▪ Justiniano suprime la categoría de latino juniano (que mantuvo el Edicto de
Caracalla), y todo liberto es ciudadano.

● (3) Del Emancipado:

o (1º) Heredes sui.
o (2º) Ascendiente emancipador, que se hubiera reservado tal derecho.
▪ Si emancipador era extraño, éste ocupaba el segundo lugar
o Pretor: si no hay hijos, parientes más cercanos prefieren a emancipador extraño.
o Justiniano:
▪ (1º) Heredes sui y asimilados a éstos
▪ (2º) Hermanos y hermanas
▪ (3º) Ascendiente emancipador
▪ Suprime al extraño emancipador.

132
 o

BONORUM POSSESSIO
● Características:
o (1) Proviene del Dº Pretorio; la hereditas, del Dº Civil.
o (2) Es de derecho, más que de hecho.
▪ Pretor reconoce el derecho de la Bonorum Possesio: se puede ser bonorum
possessor antes de poseer los bienes y aunque no haya bienes.
o (3) No se adquiere de pleno derecho, hay que pedirla; hereditas en el caso de los
herederos suyos y necesarios, se adquiere de pleno derecho y hasta contra la voluntad
del heredero.
o (4) Puede adquirirse mediante mandatario; hereditas, debe aceptarse personalmente.
o (5) Confiere propiedad bonitaria (possessio ad usucapionem); hereditas, propiedad
quiritaria.
o (6) Rechaza pretensiones del heredero, mediante exceptio doli. (ej. hijo emancipado se
defiende de primo que intenta adquirir los bienes de la herencia).
o (7) Reclama bienes, mediante interdicto quorum bonorum.
o (8) No tiene petito hereditatis, reservada al heredero.
o (9) Tiene acciones útiles contra deudores de la sucesión.
o (10) Acreedores de sucesión, acciones útiles contra bonorum possessor. Esto estaba
pensado en sanear el hecho de que en ppio los acreedores del causante solo podían
dirigir acciones contra los herederos.

● Interdicto quorum bonorum:

o Lo concede el pretor para adquirir bienes de la herencia.
o Contra quién se concede:
▪ Poseedores de bienes de la herencia, a titulo de herederos o sin título.
▪ No sirve contra el que tenga otro título: legatario o fideicomisario.
o Objeto del interdicto:
▪ En ppio, solo para cosas corporales.
▪ Pretor otorga acciones ficticias útiles para ejercer derechos personales del
causante.
▪ Se concedió, más tarde, al bonorum possessor, hereditatis petitio possessoria,
adaptación de la petitio hereditatis.
▪ Se pide al Pretor en Roma y al Gobernador en Provincias.
o Plazo:
▪ Un año útil para ascendientes y descendientes.
▪ Cien días, para las otras personas.
▪ Pasados esos plazos, ya no puede pedirlo.
▪ Ej. un hijo sui heredes que sabe que tiene hermanos emancipados puede pedir
la bonorum possessio

133
 o Cómo intentarlo:
▪ Personalmente o por mandatario.
o Efecto:
▪ Se le permite entrar en posesión de bienes y se lo presume dueño.

● Clases de bonorum possessiones:

o Testamentaria:
▪ La que se concede con motivo de la sucesión de alguien que ha testado.
o Intestada:
▪ No hubo testamento o no produjo efecto.
o Edictal: tiene su fuente en un edicto del Pretor.
o Decretal: tiene su fuente en un decreto del Pretor. → ej. bonorum possesio concedida
al demente o al que está por nacer.

o Cum re (con cosa): permite al bonorum possessor conservar definitivamente los bienes
cuya posesión entregó el Pretor (no hay heres o éste ocupa un lugar posterior en el
edicto). En el fondo es una bonorum possessio definitiva. El Pretor dará las
herramientas procesales al bonorum possessor para que siempre gane un juicio.
o Sine re: permite que bienes sean reivindicados por el heres. El Pretor la da pero es
transitoria o condicional, ya que estará sujeta al evento de que aparezca alguien
invocando un mejor derecho para suceder.

● Bonorum possesio testamentaria:

o Secundum tabulas:
▪ Se da al heredero instituido en el testamento civil o pretorio.
▪ Cuando nadie pedía la bonorum possessio contra tabulas.
o Contra tabulas:
▪ Se da, contrariando las disposiciones del testamento, a los hijos del testador
preteridos por éste.

● Bonorum possessio ab intestato:

o Condedida por el Edicto del Pretor, a falta de testamento, según el siguiente orden:
▪ A. Bonorum possessio unde liberi (el orden de los hijos):
● A los hijos (legítimos, legitimados o adoptivos) bajo potestad o
emancipados.
● A la cónyuge casado cum manus, que se considera hija.
▪ B. Bonorum possessio unde legitimi (orden de los llamados por la ley):
● En segundo término, a falta de liberi.
● A los que llamaba la Ley de las XII Tablas.:
o Heredes sui (que no pidieron bonorum possessio unde liberi)
o Agnado más próximo. A falta de agnados, los gentiles.
o Ascendiente emancipador.
▪ C. Bonorum possessio unde cognati:
134
 ● En tercer término, a los cognados del causante.
o Agnados capitiminuti y sus descendientes, unidos por vínculo
de sangre al causante.
o Hijo que estaba en familia adoptiva, respecto de su padre.
o Parientes por vía de muejr.
o Mujeres agnadas, no hermanas del causante.
o Todos los parientes consanguineso que, pudiendo pedirla unde
liberi o unde legitimi, no lo hicieron oportunamente.
● Reglas:
o Hasta el 6° grado
o Entre cognado s que no tienen más título que cognación, el más
próximo excluye al más remoto.
o Si alguno tiene otro título (más próximo agnado), se lo
prefiere.
▪ D. Bonorum possessio unde vir et uxor:
● En último término, a falta de los anteriores, al cónyuge sobreviviente
no divorciado.

● Bonorum possessio decretalis:

o Bonorum possessio furiosi nomine:
▪ La que se daba al curador de un furioso (exaltación del pensamiento), en
nombre de éste.
o Bonorum possessio ventris nomine:
▪ La que se daba a la madre, en nombre del hijo que está por nacer.
o Bonorum possessio ex Edicto Carboniano:
▪ La que se daba al impúber cuya filiación se discute, hay dos padres que
discuten la paternidad sobre un impúber.

● Successio ordinum:
o En la hereditas, para que reciban la herencia los de grado inferior, es preciso que no
existan los de grado superior.

● Successio graduum:
o En la bonorum possessio, para que reciban la sucesión los de grado inferior, basta que
no la pidan los de grado superior, siempre que no la repudien.

● Justiniano suprime la bonorum possessio.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
● Tres momentos:

135
 o Hereditas delata:
▪ La delación es el llamamiento a heredar.
▪ Herencia abierta, ofrecida: herencia que ha sido abierta por la muerte del
causante, pero que aun no ha sido asumida por el heredero.
o Hereditas iacens: herencia yacente.
▪ Situación en que se encuentra la herencia deferida a favor de un heredero
voluntario, entre la apertura y la aceptación.
o Hereditas adquisita: herencia asumida o aceptada por el heredero.
● En el caso de los herederos necesarios, como adquieres la herencia de pleno Dº, sin necesidad
de aceptación y aun contra su voluntad, no cabe distinguir entre hereditas delata y adquisita,
porque adquieren desde la misma muerte del causante.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR LOS DISTINTOS TIPOS DE HEREDEROS

● Herederos domésticos:
o Suyos y necesarios:
▪ Heredes sui: personas que se encuentran bajo la inmediata potestad del
causante y que se hacen sui iuris por su muerte.
o Necesarios:
▪ Esclavo instituidos y manumitidos simultáneamente en el testamento de su
amo.

● Herederos voluntarios:
o Debían aceptar la herencia mediante la aditio: acto por el cual el heredero voluntario
manifiesta su voluntad de adquirir la herencia que le ha sido deferida.
o Formas de hacer la aditio:
▪ Aditio solemne: cretio: declaración formal, certis verbis (con verbo cerno), ante
testigos.
▪ Aditio no solemne:
● Nuda voluntate: sola manifestación de voluntad, en el sentido de querer
tomar la herencia.
● Pro herede gerendo (aditio ‘tácita’): realizando, con pleno
conocimiento de causa, actos positivos de heredero.
o Evolución de la aditio:
▪ Dº Antiguo: no había plazo para hacer la aditio, salvo que el testador lo hubiera
establecido en el testamento.
▪ Dº Pretorio: establece plazos para pronunciarse.
● No inferior a 100 días.
● Heredero podía pedir spatium deliberandi (espacio para deliberar o
pensar).
▪ Justiniano:

136
 ● Amplía a 9 meses el plazo que se concedía al heredero, cuando los
demás interesados lo solicitaban al pretor; y 12 meses, si se solicitiba al
emperador.
● El heredero que fallecía antes del plazo para deliberar, transmitía a sus
herederos su derecho a pronunciarse (hoy se denomina dº de
transmisión).

EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1. Heredero continúa personalidad del causante y toma su lugar en el ejercicio de sus dºs y en el
cumplimiento de sus obs, salvo las obs intuito personae.
2. Es acreedor de todos los deudores hereditarios y tiene acción para perseguirlos.
3. Es deudor de todos los acreedores hereditarios y puede ser perseguido, para el cumplimiento de
las obs del causante, sobre los bienes de éste y los propios. Esto último debido a la confusión de
patrimonio que se produce entre los bienes del heredero y del causante.
4. Se produce confusión entre bienes del causante y del heredero; se extinguen obs entre ambos.
5. Debe cumplir los legados y cargas testamentarias, hasta donde alcance el activo neto de la
sucesión.
6. Transmite su dº sucesorio a sus herederos, en caso de morir antes de aceptar la herencia.
7. Tiene dº a acrecer entre sus coherederos. Cada heredero tiene dº a toda la herencia limitado por
el dº de los demás. Luego, si uno de los herederos llamado a una cuota de la herencia falta por
cualquier razón, automáticamente aumentan las cuotas de los otros.
8. Tiene 3 acciones:
a. Petitio hereditatis: para hacerse reconocer en justicia su calidad de heredero y obtener
el patrimonio del causante.
b. Reivindicatio: para obtener la restitución de una cosa de la herencia, que se encuentra
fuera de ella.
c. Familiae erciscundae: para obtener la partición judicial del haber sucesorio.
11-10
REMEDIOS CONTRA LOS EFECTOS PERNICIOSOS DE LA SUCESIÓN
● Recordemos que en ppio la sucesión nunca fue considerada un negocio, sino que ella se debió a
otras consideraciones, especialmente a los intereses del causante (religiosos principalmente).
● En la herencia están también las deudas del causante, si los bienes no son suficientes.
● Si las deudas del heredero son excesivas, los acreedores del causante disminuyen sus
posibilidades de obtener el pago.
● El pretor crea remedios para el heredero y para los acreedores.

● Heredero:
o Heredero necesario: esclavo manumitivo en el testamento e instituido heredero. Hay
casos en que el patrimonio consistía mayoritariamente en deudas, por lo tanto, el liberto
era ejecutado por no poder pagar y volvía a la esclavitud.
▪ Estaban obligados a asumir la herencia:
137
 ● Se les otorgaba la bonorum separatio: impedir la confusión entre
bienes de la herencia y los que el liberto adquiría luego de la
manumisión.
● Debían declarar su intención de no tocar los bienes de la herencia.
▪ Les caía nota de infamia. (mejor ser libre e infame que un esclavo).
o Herederos suyos y necesarios: heredes sui.
▪ Deben asumir la herencia:
● Se les concedía el ius abstinendi: se sustraían sus bienes de la acción de
los acreedores.
▪ No requerían de solicitud expresa; bastaba que manifestaran la intención de
abstenerse.
▪ Podían retractarse hasta antes de la bonorum venditio. Si la ejecución del
heredero del causante llegaba a la bonorum venditio, desde que se produce la
sucesión hasta ese momento, el heredero podía decidir si le convenía o no
asumir la herencia.
▪ Al ejercerlo, el pretor permitía acrecer a los coherederos. Si no los había,
operaba la sucesión ab intestato.
▪ Si había bonorum venditio, no había nota de infamia.
o Herederos voluntarios: Justiniano inventa el beneficio de inventario. Al Dº le
interesa que haya heredero.
▪ El heredero que ha aceptado la herencia, facultado para pagar a los acreedores
del causante con bienes de la herencia; y hasta donde alcancen dichos bienes.
▪ En definitiva, se evita la confusión de los patrimonios y se hace un inventario
de los bienes y deudas del causante.
▪ El inventario de los bienes del causante se hacía ante el tabulario (‘notario’ que
conservaba las tablillas testamentarias o tabulas), dentro de los 30 días
siguientes a la adición.
▪ Inventario debe estar terminado dentro de los 60 días siguientes a que tuvo
conocimiento de la apertura de la sucesión.
● Durante este plazo, los acreedores no podían perseguirlo, y se suspende
el plazo de la prescripción de las acciones.
▪ Para la liquidación, debe descontar del activo de la sucesión (monto de los
bienes contra los cuales los acreedores pueden actuar):
● Gastos de conservación de bienes hereditarios.
● Gastos de funerales (los cuales eran caros → ej. contratar a ‘lloronas’).
● Gastos de facción de inventario.
▪ El heredero pagará:
● A los acreedores hereditarios y legatarios.
● A medida que se van presentando.
● Hasta donde alcancen los bienes de la herencia.
▪ Si invoca este beneficio, no tendrá spatium deliberandi. Ya que no se corre
riesgo alguno, no es necesario tener un tiempo para pensar.

138
● Acreedores hereditarios:
o Se les concede bonorum separatio. La idea es que no se confundan los patrimonios del
causante y del heredero, ya que el acreedor solo sabe la situación del deudor original
(causante) para poder pagar, pero no la de los herederos.
▪ Pueden cobrar sus créditos contra el acervo hereditario, con preferencia a
acreedores del heredero, si éste era insolvente.
▪ Se hacía valer cuando los acreedores del heredero hacían bonorum venditio, de
manera que se vendieran por separado los patrimonios del causante y el
heredero. Los patrimonios del causante y del heredero se sacan a remate por
separado, y los acreedores del causante y del heredero se pagaran por separado.

139
I. BIENES

Introducción

Clasificación de las cosas

Clasificación de las cosas dentro del comercio humano

Clasificació n Mancipi
Muebles vs Inmuebles (= CC)
Fungibles vs No Fungibles
Cosas genéricas vs especificas
Consumibles vs no consumibles
Divisibles vs indivisibles
Clasificació n de Pomponio
Principales vs Accesorias
Corporales vs incorporales

Derechos Reales
Derecho de dominio o propiedad:
Atributos del dominio
Limitaciones al dominio:
Tipos de Posesió n
Adquisició n, conservació n y pérdida de la posesió n
Ventajas jurídicas del poseedor (MUY IMPORTANTE)
Cosas susceptibles de dominio
Características del dominio
Clases de dominio / propiedad
Modos de Adquirir el Dominio
Mancipatio
In iure cessio
Usucapio
Atribuciones procesales
Modos de adquirir el dominio del Dº de gentes
Defensa de la propiedad

Derechos reales sobre cosa ajena

Las servidumbres
(1) Servidumbres prediales
(2) Servidumbres Personales
Garantías
I. Nexum
II. Enajenació n con fiducia
III. Pignum (prenda)

140
II. OBLIGACIONES

Concepto

Elementos

Clasificación
Desde el punto de vista del vínculo
Desde el punto de vista del objeto
Desde el punto de vista del sujeto

Efectos de las Obligaciones

Cumplimiento
Caso fortuito
Fuerza mayor
Culpa
Dolo
Ejecució n de las obligaciones
Mora
Sanciones por inejecució n o ejecució n tardía: Indemnizació n de Perjuicios

Extinción de las Obligaciones

Clasificació n
Modos de extinguir obligaciones
(I) Solució n o pago efectivo.
(II) Novació n
(III) Compensació n
(IV) Transacció n
(V) Capitis Deminutio
(VI) Prescripció n extintiva.
(VII) Pérdida de la cosa debida
(VIII) Mutuo disenso (resciliació n)
(IX) Pacto de remisió n o pacto de no cobrar o pacto de condonació n (pactum de non petendo)
(X) Solutio per aes et libram (acceptilatio)
(XI) Confusió n
(XII) Cumplimiento del plazo extintivo o condició n resolutoria.
(XIII) Muerte de una de las partes en las obligaciones intuito personae
(XIV) Litiscontestatio.
(XV) Extinció n de la obligació n principal, en los contratos accesorios.

III. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Contratos
Clasificació n
Atendiendo a la forma de perfeccionarse o a su causa civil.
Atendiendo a la forma de cumplirse
141
 Atendiendo al nú mero de obligados
Atendiendo al valor de la contraprestació n
Evolució n Histó rica
(I) Nexum
(II) Contratos verbis
(III) Contratos litteris
(IV) Contratos Reales
(V) Contratos consensuales

Los Pactos
Clasificació n
Pactos Sancionados por la Jurisprudencia
Pactos Sancionados por el Derecho Pretorio
Pactos Legítimos o Sancionados por Constituciones Imperiales

Cuasi-contratos

Delitos
Delitos del Dº Civil
Del Dº Pretorio

Cuasi-delitos

Cesión De Créditos

SUCESIONES

Clasificación

Combinaciones

Hereditas

Bonorum Possessio

Sucesión Testamentaria Y Ab Intestato

Capacidad Hereditaria

Evolución del Régimen Sucesorio

Sucesión Testamentaria
Del Derecho Civil
Testamento pretorio
Derecho Imperial
Testamentos Especiales
Palabras que Debían usarse
Modalidades
142
 Nú mero de herederos
Institució n por un objeto determinado

Sustitución Hereditaria
Clases y Efectos

El Legado
Clasificació n en el Dº Antiguo
Segú n las palabras empleadas por el testador para designar al legatario
Senadoconsulto Neroniano
Evolució n Posterior
Adquisició n de los legados
Modalidades de los legados
Objetos de los legados
Invalidez de los Legados
Acrecimiento de los legados
Las Leyes Caducarias
Restricciones a la libertad de legar

Fideicomisos
Clasificació n

Los Codicilos

Invalidez y Nulidad de los Testamentos

Evolución del Derecho a Disponer Libremente de los Bienes

1. Sucesió n contra el testamento
2. La Desheredació n
3. Testamento inoficioso y querella de inoficiosidad
4. La Legítima

Sucesión Ab Intestato
Regulació n de la Ley de las XII Tablas
Llamados A Heredar: Reformas del pretor
Derecho Imperial
Sistema sucesorio de Justiniano
Sucesiones Especiales

Bonorum Possessio

Adquisición de la Herencia
Adquisició n de la herencia por los distintos tipos de herederos
Efectos de la adquisició n de la herencia

Remedios contra los efectos perniciosos de la sucesión

143