MANUAL DE DERECHO (INDIVIDUAL) DEL TRABAJO

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Luis Lizama Portal

Abogado y Magíster en Derecho (Universidad de Chile)
Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad de Chile)
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad de Chile), del Magíster en
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Universidad de Talca) y del Magíster en Derecho Laboral
(Universidad Adolfo Ibáñez)

Diego Lizama Castro

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile)

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 ABREVIATURAS

AFP Administradora de Fondos de Pensiones

AFC Administradora de Fondos de Cesantía
art. artículo
c. considerando
C Convenio
CA Corte de Apelaciones
CC Código Civil
CCAF Caja de Compensación de Asignación Familiar
CdeC Código de Comercio
COMPIN Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de los Servicios de Salud
CP Constitución Política de la República
CPe Código Penal
CS Corte Suprema
CT Código del Trabajo
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley
DS Decreto Supremo
DT Dirección del Trabajo
EST Empresa de Servicios Transitorios
FONASA Fondo Nacional de Salud
GJ Gaceta Jurídica
IMM Ingreso Mínimo Mensual
INE Instituto Nacional de Estadísticas
IPS Instituto de Previsión Social
ISL Instituto de Seguridad Laboral
IPC Índice de Precios al Consumidor
ISAPRE Institución de Salud Previsional
JLT Juez de Letras del Trabajo
MS Ministerio de Salud
MTPS Ministerio del Trabajo y Previsión Social
OIT Organización Internacional del Trabajo
OS Orden de Servicio de la Dirección del Trabajo
PIB Producto Interno Bruto
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
R Reglamento
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
RIOHS Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad
SII Servicio de Impuestos Internos
SENAME Servicio Nacional de Menores
SENCE Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
SERNAC Servicio Nacional del Consumidor
SERNAM Servicio Nacional de la Mujer y Equidad de Género
SIS Seguro de Invalidez y Sobrevivencia
SUSESO Superintendencia de Seguridad Social
t. transitorio
TC Tribunal Constitucional
TLC Tratado de Libre Comercio de América del Norte

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UF Unidad de Fomento
UTA Unidad Tributaria Anual
UTM Unidad Tributaria Mensual

La cita de las referencias jurídicas, entre paréntesis, indica el texto legal (CT), el artículo se señala seguido
de una coma después del texto legal (, art. X), el inciso se muestra seguido de un guion luego del artículo
(-X) y el numeral se indica a continuación de un punto seguido después del artículo (.X). Así, por ejemplo:
El artículo 344 del Código del Trabajo es: (CT, art. 344)
El inciso segundo del artículo 344 del Código del Trabajo es: (CT, art.344-2)
El numeral 16 del artículo 19 de la Constitución es: (CP, art. 19.16)
El inciso quinto del numeral 16 del artículo 19 de la Constitución es: (CP, art. 19.16-5)

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 TABLA DE CONTENIDOS

CAPITULO 1
EL DERECHO DEL TRABAJO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.
1.1 El derecho del trabajo.
1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo.
2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
2.1 El trabajador.
2.1.1 Trabajo personal.
2.1.2 Trabajo voluntario.
2.1.3 Trabajo retribuido.
2.1.4 Trabajo por cuenta ajena.
2.1.5 Trabajo dependiente.
2.2 El empleador.
2.3 La empresa.
2.3.1 El principio de continuidad de la empresa.

CAPITULO 2
EL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE

VALIDEZ.
1.1 Definición.
1.2 El vínculo de dependencia y subordinación.
1.3 Características generales.
1.4 Condiciones de validez.
1.4.1 El consentimiento.
1.4.2 El objeto.
1.4.3 La causa.
1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo.
1.5 Distinción respecto de otros contratos.
1.5.1 Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales.
1.5.2 Contrato de sociedad.
1.5.3 Contrato de mandato.
1.5.4 Contrato de transporte.
1.5.5 Contrato de confección de obra material.
2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR.
2.1 Capacidad jurídica.
2.2 Prohibiciones.
3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES.
3.1 Restricción numérica a la contratación de extranjeros.
3.2 Trabajadores extranjeros.
4.FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO.
4.1 La consensualidad del contrato de trabajo.
4.2 Las formalidades del contrato de trabajo.
4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo.
4.2.2 Modificación del contrato de trabajo.
4.3 La prueba del contrato.
4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo.
4.3.2 Casos en que no existe contrato de trabajo.

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5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
5.1 Cláusula mínimas.
5.1.1 Lugar y fecha del contrato.
5.1.2 Individualización de las partes.
5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar de trabajo.
5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración acordada.
5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo.
5.1.6 El plazo del contrato.
5.2 Cláusulas permitidas.
5.3 Cláusulas prohibidas.
5.4 Cláusulas presuntas.

CAPITULO 3
EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES.
1.1 Selección y contratación de trabajadores.
1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral.
1.3 Las agencias privadas de colocación.
1.4 Otras formas de intervención.
2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES.
2.1Empresa de Servicios Transitorio.
2.2 Subcontratación.
3. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES.
3.1 El contrato de jornada parcial.
3.2 Los contratos de formación.
3.2.1 El contrato de aprendizaje.
3.2.2 El contrato de formación.
3.2.3 El contrato de empleo-formación.
3.3 Los contratos temporales.
3.3.1 El contrato de plazo fijo.
3.3.2 El contrato por obra, faena o servicio.

CAPÍTULO 4
EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO.

2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO.
2.1 Derecho a la ocupación efectiva.
2.2 Derecho a la capacitación ocupacional.
2.3 Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo.
2.4 Derecho a la debida consideración de su dignidad.
2.5 Derecho a no ser discriminado.
2.6 Derecho a la vida privada, intimidad y honra.
2.7 Derecho a la libertad ideológica.
3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO.
3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe.
3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad.
3.3 Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador.
4. POTESTADES DEL EMPLEADOR.
4.1 La potestad de dirección.
4.2 La potestad de variación.

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4.3 La potestad disciplinaria.
5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
5.1 Suspensión por acuerdo de las partes.
5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador.
5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador.
5.4 Suspensión por un conflicto colectivo.

CAPÍTULO 5
EL TIEMPO Y EL LUGAR DE TRABAJO

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS. 1.1

El tiempo de la prestación.
1.2 La jornada de trabajo.
1.2.1 Concepto.
1.2.2 Límites.
1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo.
1.2.4 Reducciones de jornada.
1.2.5 La potestad de variación en la distribución de la jornada laboral.
1.2.6 Jornadas especiales.
1.2.7 Jornada extraordinaria.
1.3 El horario de trabajo.
1.3.1 Concepto.
1.3.2 Trabajo nocturno.
1.3.3 Trabajo por turnos.
2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO.
2.1 Descanso dentro de la jornada.
2.2 Descanso entre las jornadas.
2.3 Descanso semanal.
2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos.
2.3.2 Sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y los descansos.
2.3.3 Jornada bisemanal.
2.4 Feriado anual.
2.4.1 Feriado legal básico.
2.4.2 Feriado aumentado.
2.4.3 Feriado colectivo.
2.4.4. Feriados especiales.
2.5 Permisos.
3. EL LUGAR DE TRABAJO.
3.1. Concepto.
3.2. La potestad de variación.
3.3. Cambio de domicilio.

CAPÍTULO 6
LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

1. LA REMUNERACIÓN.
1.1 Definición de remuneración.
1.2 Percepciones no remuneratorias.
1.2.1 Percepciones compensatorias.
1.2.2 Percepciones indemnizatorias.
1.2.3 Indemnizaciones por término de funciones.
1.2.4 Prestaciones de seguridad social.

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2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL
3. LA ESTRUCTURA DE LA REMUNERACIÓN.
3.1 El sueldo.
3.2 El sobresueldo.
3.3 La comisión.
3.4 La participación.
3.5 La gratificación legal.
3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar a sus trabajadores.
3.5.2 La utilidad líquida.
3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la obligación de gratificar.
3.5.4 El pago de la gratificación.
3.5.5 La gratificación convencional.
3.6 La semana corrida.
3.6.1 La remuneración de la semana corrida.
3.6.2 La incidencia en el sobresueldo.
3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30 días.
4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN.
4.1 Forma de pago.
4.2 Período de pago.
4.3 Lugar y oportunidad de pago.
5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES.
5.1 Garantías frente al empleador.
5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración.
5.1.2 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas.
5.1.3 Publicidad del pago de las remuneraciones.
5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador.
5.3 Garantías para la familia del trabajador.
5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador.

CAPÍTULO 7
LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

2. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES.
2.1 El mutuo acuerdo de las partes.
2.2 El vencimiento del plazo convenido.
2.3 la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ DEL TRABAJADOR.
3.1 La muerte del trabajador.
3.2 La invalidez del trabajador.
4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR.
4.1 La renuncia voluntaria del trabajador.
4.2 El despido indirecto.
4.3 El despido lesivo de derechos fundamentales.
4.4 El despido discriminatorio grave.
5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR.
5.1 El despido
5.2 El despido por causales de caducidad.
5.2.1 Las conductas indebidas y graves.
5.2.2 Las negociaciones incompatibles.
5.2.3 Las ausencias injustificadas.
5.2.4 El abandono de trabajo.

7
5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias.
5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador.
5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales.
5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.
5.4 El desahucio.
5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor.
6. LAS FORMALIDADES.
6.1 El aviso.
6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso.
6.3 Nulidad del despido
7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO
7.1 Indemnizaciones legales.
7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo.
7.1.2 La indemnización por años de servicio.
7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular.
7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento.
7.1.5 La indemnización por despido injustificado.
7.1.6 La indemnización por despido abusivo.
7.1.7 La indemnización por despido indirecto.
7.1.8 La indemnización por despido lesivo de derechos fundamentales.
7.1.9 La indemnización por despido discriminatorio grave.
7.1.10 La indemnización por despido por procedimiento concursal.
7.1.11 La indemnización del feriado.
7.2 Indemnizaciones convencionales.
7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contractos colectivos de trabajo.
7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo.
7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales de trabajo.
7.3 Las indemnizaciones voluntarias.
7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato de trabajo.
7.5 Tributación de las indemnizaciones.
7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta.
7.5.2 Indemnizaciones que son renta.
7.6 El seguro de cesantía.
7.6.1 Titulares.
7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro.
7.6.3 Financiamiento.
7.6.4 Cuentas individuales por cesantía.
7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario.
7.6.6 Administración.
8. EL FINIQUITO.
8.1 Formalidades.
8.1.1 Formalidades generales.
8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales.
8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito.
8.2 Omisión de formalidades.
8.3 Efectos del finiquito.
9. EL FUERO LABORAL.
9.1 Titulares del fuero laboral.
9.2 Desafuero.
9.3 Separación provisional.
9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa.

8
CAPITULO 1
EL DERECHO DEL TRABAJO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 1.1 El derecho del trabajo. 1.2 Ámbito de aplicación del derecho
del trabajo. 2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. 2.1 El trabajador. 2.1.1 Trabajo personal.
2.1.2 Trabajo voluntario. 2.1.3 Trabajo retribuido. 2.1.4 Trabajo por cuenta ajena. 2.1.5 Trabajo dependiente. 2.2 El
empleador. 2.3 La empresa. 2.3.1 El principio de continuidad de la empresa.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
AYLWIN, Andrés y MIÑO, Irene. Los Grupos de Empresas en el Derecho Chileno del Trabajo, Editorial Lexis
Nexis, Santiago (2006).
BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Editorial Trotta, Madrid (2001).
GONZÁLEZ ORTEGA, Santiago et al. Derecho del Trabajo de la Empresa, Editorial Colex, Madrid (2001).
LÓPEZ FERNÁNDEZ, Diego. La Empresa como Unidad Económica, Editorial Thomson Reuters, Santiago
(2015).
PALOMEQUE, Manuel-Carlos. Derecho del trabajo e ideología. Medio siglo de formación ideológica del Derecho del
Trabajo español (1873-1923), Editorial Tecnos, Madrid (1995).
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición. Editorial Depalma, Buenos
Aires (1990).
TODOLÍ, Adrián. El trabajo en la era de la economía colaborativa, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia (2017).
UGARTE, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria Estudios, Santiago (2004).

9
1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1 El derecho del trabajo

El derecho del trabajo es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia o subordinación. El objeto de su regulación son las relaciones jurídicas
–individuales y colectivas- que se establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario,
retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y
hacen suyo los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores).

El derecho del trabajo emerge como una rama autónoma del derecho civil que se descodifica de este,
cuando se dicta una regulación del trabajo retribuido prestado en régimen de ajenidad, dependencia y
libertad, de acuerdo con principios diferentes a los propios de la norma civil, esto es, cuando la
intervención del Estado a favor de los trabajadores significa limitar la autonomía de la voluntad:
- Ante el dogma liberal de la igualdad de los contratantes el derecho laboral se apoya en la idea de la
asimetría del contrato de servicios a causa de la desigualdad de poder económico entre el empleador
y el trabajador.
- Frente al dogma del abstencionismo normativo del Estado, el derecho del trabajo supone
naturalmente la intervención de este para la protección del contratante débil en la relación individual
de trabajo.
- Por último, frente al dogma liberal del entendimiento directo entre los individuos en el mercado de
trabajo, el nuevo derecho acepta la dimensión colectiva de las relaciones laborales, admitiendo con
más o menos amplitud la participación de las asociaciones y coaliciones profesionales en la fijación
de las condiciones de trabajo.

Desde otra perspectiva, el derecho del trabajo es una categoría cultural fruto del sistema capitalista
industrial, que no constituye la respuesta normativa al conflicto de trabajo en general, sino que es la
reacción ante el conflicto que se produce entre el capital y el trabajo asalariado en la sociedad capitalista
industrial, entendido como el motor de todas sus contradicciones, o sea, de un conflicto central o
paradigmático.

Este conflicto social podrá ser resuelto por la intervención del Estado a través de una legislación
protectora del trabajo asalariado, o bien, con la organización y movilización del movimiento obrero que
articula una reacción de autotutela colectiva de los propios trabajadores frente a su injusta situación.

De este modo, se ha sostenido que el derecho del trabajo se consolida como concepto autónomo con la
concurrencia de los siguientes factores (Palomeque 1995: 59):
- El desarrollo acelerado de lo que se llamó legislación social.
- El reforzamiento del intervencionismo orgánico del Estado.
- La regulación singular del contrato de trabajo al margen de los arrendamientos de servicios.
- La dictación del primer Código del Trabajo.
- La constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
- La elaboración doctrinal del derecho del trabajo.

1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

El CT (art. 1-1) establece que: “Las relaciones laborales entre los empleadores y trabajadores se
regularán por este Código y por sus leyes complementarias”.

De la lectura de esta disposición podría inferirse -en principio- un amplio dominio de aplicación del CT
respecto de cualquier relación laboral. Sin embargo, la utilización de los términos empleadores y

10
trabajadores en ella y una definición legal de ambos en el CT (art. 3) permitirán establecer con claridad
el alcance de esta definición.

Por otro lado, el propio CT se encarga de establecer su núcleo de referencia negativo, es decir, a quiénes
no se les aplicarán directamente sus normas:
- Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada: a estos les
resulta aplicable el Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos (ley N°18.834) y de los
funcionarios municipales (ley N°18.883).
- Los funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la ley orgánica constitucional del Congreso
Nacional N°18.918 y los respectivos reglamentos internos de cada Cámara.
- Los funcionarios del Poder Judicial: se les aplica el Código Orgánico de Tribunales.
- Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga
aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En la actualidad continúan sujetos a
estatutos especiales los trabajadores civiles de la empresa FAMAE 1. El Estado ha garantizado el
derecho fundamental a la igualdad de trato en el desarrollo de cualquier actividad económica que
debe dar a los particulares (art.19.21 de la CP) mediante la aplicación de la legislación común, esto
es, el Código de Trabajo, a los trabajadores de las empresas estatales y no de estatutos especiales. El
CT se aplica a estos dependientes, ya se trate de sociedades anónimas en que el Estado es su único
dueño como METRO S.A. (ley N°18.772) o posee una parte de la propiedad como es el caso de
ESVAL S.A., Aguas Andinas S.A. y ESSBIO S.A. (ley N°18.885, ), o bien, de empresas autónomas
del estado con personalidad jurídica de derecho público, como ENAMI (DFL N°153, de Minería,
de 1960), CODELCO (DL N°1.350), EFE (DFL N°3, de Transportes, de 1993), las diez empresas
portuarias continuadoras de EMPORCHI (ley N°19.542), ASMAR (ley N°18.296), ENAER (ley
N°18.297) y TVN (ley N°19.132).

También existen estatutos especiales aplicables a determinadas categorías de personas -sin distinción
de la calidad pública o privada de su empleador- que los excluyen del CT:
- El Estatuto de Salud aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñan en los
establecimientos municipales de la atención primaria de salud (ley N°19.378).
- El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educación que prestan servicios en los
establecimientos de educación básica y media, de administración municipal o particular reconocida
oficialmente como asimismo en los de educación prebásica subvencionados conforme al DFL Nº5,
de Educación, de 1992, así como en los establecimientos de educación técnico-profesional
administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto en el DL Nº3.166,
como también quienes ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en los departamentos de
administración de educación municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por profesionales
de la educación (ley N°19.070).

Sin perjuicio de lo señalado, el CT se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados,

en los aspectos y materias no reguladas en sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a
ellos (art. 1-3 del CT).

Finalmente, cabe señalar que la ley N°19.759 introdujo un inciso final al art. 1 del CT que prevé que los
trabajadores de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas laborales. Esta disposición
tenía por objeto modificar la posición de la CS de que los oficios de notarios, archiveros y conservadores
no pueden asimilarse a una empresa y, por ello, no les resulta aplicables el principio de continuidad
establecido en el art. 4-2 del CT (CS, rol N°3.409-98, de 14 de junio de 1999). Sin embargo, como el

1 Se trata del DL Nº437, de 1974, que fija normas sobre el personal de FAMAE y el DL Nº2.067, de 1977, que
establece normas sobre remuneraciones y beneficios previsionales del personal de FAMAE, modificado por el
artículo 4º del DL N°3.643, de 1981.

11
tenor literal de la norma no dejó claro este punto la situación continuó exactamente igual (CS, Rol
N°6145-05, de 10 de abril de 2007), a pesar de que en 2004 se había dictado la ley N°19.945 que prescribió
que el inciso agregado “debía interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus
manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores
que laboran en los oficios de notarías, archiveros o conservadores”. Para resolver el problema, en 2010 se dictó la ley
N°20.510 que agregó un inciso final al art. 4 del CT que estableció expresamente que el principio de
continuidad de la relación laboral era aplicable a los trabajadores de notarías, archiveros o conservadores.
No obstante, la CS ha mantenido invariable su misma interpretación (CS, rol N°12.707-2011, de 11 de
diciembre de 2012).

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 El trabajador

El CT (art. 3.b) define al trabajador como: “toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de
trabajo”.

El término genérico trabajador -comprensivo de empleado y obrero- se incorporó a nuestra legislación

laboral con el objeto de eliminar toda distinción según el esfuerzo que realizaban las personas al prestar
sus servicios personales, ya fuere intelectual o físico.

El CT considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y hace aplicable sus disposiciones a
ellos. Si bien el personal de la alta gerencia se encuentra en una posición de cercanía con los dueños de la
empresa o de quienes representan al capital social, está igualmente sujeto a dependencia o subordinación
y, además, en el caso de las sociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la ley
N°18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT establece las siguientes normas especiales para los altos directivos de
las empresas:
- Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada, a condición de que tengan facultades de
representación del empleador y que estén dotados de facultades generales de administración (art.
305-1), aunque podrían ejercer otros derechos colectivos, tales como ser parte de un convenio
colectivo de trabajo (art. 314) y constituir y afiliarse a una organización sindical (art. 214-2).
- Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y, por lo mismo, no tienen derecho
al pago de sobresueldo.
- Su contrato de trabajo puede terminar -sin expresión de causa- mediante el despido por desahucio
(art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientes rasgos característicos del concepto
trabajador dependiente:

2.1.1 Trabajo personal

Este carácter está explícito en el CT (art. 3-b) cuando se utiliza la expresión persona natural y significa
que la prestación de servicios laborales sólo puede ser realizada por un individuo de la especie humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la prestación de servicios laborales es
una actividad personal -inseparable de la persona del trabajador- que se manifiesta en un conjunto de
actividades, operaciones y conductas que tienen un significado productivo y que el empleador contrata.

12
El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia la imposibilidad que el dependiente
transfiera sus obligaciones a un tercero que actúe por él ante su empleador y que el contrato de trabajo
se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3 del CT).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización y disciplina del trabajo contratado
puede ser realizada conforme al CT (art. 3.a) por una persona natural o una jurídica.

2.1.2 Trabajo voluntario

El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y dependencia, un trabajo voluntario. Así
se desprende del derecho fundamental consagrado en la CP (art. 19.16) a la libertad de trabajo y de la
alusión al contrato de trabajo como vínculo jurídico que obliga al trabajador a prestar sus servicios
laborales en el CT (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de contratación y de elección del trabajo
como manifestación específica de la libertad de trabajo. De este modo, se refuerza la idea que los
trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan a transferir su esfuerzo productivo al empleador
mediante el ejercicio de su propia libertad personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de trabajo en los que no hay
estrictamente voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales que son exigidas no por
consideraciones de orden laboral, sino que, para cumplir otros fines, tales como la defensa de la soberanía
nacional (el servicio militar obligatorio), la conmutación de una multa o prisión (la realización de trabajos
en beneficio de la comunidad como una pena que el juez conmuta y que requiere el consentimiento del
ofensor, según la ley N°19.325 sobre actos de violencia intrafamiliar) y la conservación del orden y aseo
al interior de las cárceles (el trabajo que deben realizar los internos en las cárceles conforme el Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios para mantener las dependencias en que ellos habitan).

Por lo anterior, el DS N°943, de 2011, de Justicia, que aprueba el Reglamento que establece un Estatuto
Laboral y de Formación para el Trabajo Penitenciario señala que este debe ser voluntario y remunerado.
Previamente, la DT había establecido que el trabajo realizado al interior de centros penitenciarios está
regulado por el CT si se dan las exigencias contempladas por la ley para la existencia del contrato de
trabajo (dictamen DT N°4.926/271 de 19 de agosto de 1997) 2.

2.1.3 Trabajo retribuido

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la existencia de un contrato de
trabajo como fuente de las obligaciones recíprocas de las partes: el trabajador es el deudor de la prestación
de servicios laborales porque el empleador es el obligado al pago de una retribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido, en tales términos que, si el
empleador no paga la remuneración al dependiente, este se encuentra autorizado para dejar de cumplir
su prestación laboral e incluso invocar el despido indirecto (art. 171 del CT).

2 En el año 2006, el Colegio de Abogados denunció a la República de Chile ante la OIT sosteniendo que el turno

de los abogados y la práctica profesional de los egresados de derecho constituían formas de trabajo forzoso
conforme el Convenio N°29. La OIT resolvió en 2008 que el turno de los abogados era constitutivo de trabajo
forzoso en la medida que los abogados realizan un trabajo o servicio bajo la amenaza de una pena sin que se hubieran
ofrecido voluntariamente para dicho trabajo y que la práctica exigida en el marco de la enseñanza o formación
profesional, limitada en el tiempo, no podía ser considerada trabajo forzoso.

13
En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se ha señalado que los servicios prestados por
jóvenes drogadictos -dentro de su tratamiento de rehabilitación- cuyo objeto es el aprendizaje de un oficio
determinado para su reinserción laboral, sin que haya retribución alguna por ello, no constituyen un
contrato de trabajo (dictamen DT N°1.037/51, de 8 de febrero de 1996). Tampoco habría relación laboral
en las actividades humanitarias o caritativas que son prestaciones ocasionales, no remuneradas y que
tienen su soporte en la amistad, la benevolencia o la buena vecindad (dictamen DT N°58/1, de 7 de enero
de 2010).

Respecto de la obligación de los abogados de prestar servicios gratuitos a través de la carga pública del
turno, el TC estableció la inconstitucionalidad y derogó la expresión “gratuitamente” establecida en el art.
595.1 del COT, entre otras razones, por violar el derecho fundamental a la libertad de trabajo al imponer
a los abogados una carga legal sin una “justa retribución pecuniaria” (TC, rol N°1.254-2008, de 29 de
julio de 2009).

2.1.4 Trabajo por cuenta ajena

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la prestación de servicios personales,

materiales o intelectuales (art. 3.b del CT).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad en la prestación de los servicios. Dicho
concepto engloba los siguientes conceptos: ajenidad en los riesgos: entendiendo por tal que el trabajador
queda aislado de la fortuna de la empresa; ajenidad en los medios de producción: dado que el empleador
es la persona que tiene la propiedad de los elementos productivos, ajenidad en los frutos: que tiene
relación con que el trabajador no es propietario del resultado de su trabajo, y ajenidad en el mercado:
dada la imposibilidad del trabajador de ofrecer su trabajo directamente a los clientes (Todolí 2017: 32).

El concepto de ajenidad en la prestación de los servicios justifica el derecho a remuneración del trabajador
y su obligación correlativa de prestar servicios, y en el mismo sentido, la obligación del empleador de
pagar las respectivas remuneraciones y adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que
garanticen el normal desempeño de las funciones de sus trabajadores.

2.1.5 Trabajo dependiente

El CT (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales del trabajador son prestados bajo
dependencia o subordinación.

Este rasgo ha sido objeto de amplio debate en la dogmática jurídica. A mayor abundamiento, la doctrina
ha planteado que la subordinación -en materia laboral- puede ser entendida como una dependencia
económica o una dependencia jurídica.

La dependencia económica, por una parte, corresponde a la idea de que existirá subordinación, en la
medida, que los sujetos que prestan servicios asalariados se encuentren en condiciones de sujeción
económica. La dependencia jurídica, por el contrario, entiende que la subordinación es una categoría
abstracta -se encuentra diseñada genéricamente- y formal: no atiende a la situación económica de las
partes sino a su posición jurídica (Ugarte 2004: 43-45).

En lo particular, estimamos que la dependencia económica implica una noción de signos muy difusos y
de contornos imprecisos, que requiere de una gran actividad de los tribunales para determinar si
efectivamente existe subordinación. Ello es así porque los tribunales deberían examinar la información
financiera y contable de una empresa e indagar acerca del mercado en que presta sus servicios el
trabajador, con el objeto de dilucidar si existe o no dependencia económica. El criterio jurídico, por el
contrario, es mucho más sencillo puesto que implica un sistema de indicios que comprende todas aquellas

14
manifestaciones paradigmáticas del ejercicio del poder jurídico de una parte con respecto a otra (Ugarte
2004: 45).

Conforme a lo señalado, preferimos desprendernos de la noción económica de subordinación para

solamente atender a la noción jurídica de dependencia.

La subordinación jurídica, a su vez, puede ser de dos tipos: física y/o productiva. La subordinación
física, por un lado, se centra fundamentalmente en los rasgos físicos o materiales de la relación. La
subordinación productiva, por el contrario, atiende al control y dominio productivo.

En otras palabras, la subordinación jurídica -en su noción productiva- significa que el trabajador
contratado queda sujeto a una organización productiva establecida por el empleador -en virtud de su
potestad de dirección – cuyas manifestaciones más concretas serán las siguientes: deber de asistencia al
trabajo, sujeción a órdenes e instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral, supervisión de la labor
realizada, entre otros.

Las manifestaciones anteriormente enunciadas conforman el denominado test de laboralidad , esto es,
aquel método jurídico que permite discriminar qué relación puede ser considerada como subordinada -y
por ende protegida por el derecho laboral- y cuál relación no debe ser calificada como tal.

El test de laboralidad también ha sido recogido por el derecho comparado. A mayor abundamiento, en
los Estados Unidos de América los tribunales de justicia han aplicado -por regla general- el right to
control test para descubrir si existe o no subordinación. Este análisis se concentra en un conjunto de
criterios que sirven como indicios para determinar si una relación es propia de un employee (trabajador
subordinado) o de un independent contractor (contratista independiente), por ejemplo: las habilidades
necesarias para el cargo (el trabajo menos calificado requiere mayor control y es más probable que sea
laboral), la fuente de las herramientas (el otorgamiento de los elementos de trabajo por parte del
contratante es un indicio de laboralidad), el lugar de trabajo (la prestación de servicios en el domicilio del
contratante es una pista de trabajo subordinado), la duración del contrato (el plazo indefinido es un
indicio de laboralidad), el alcance de la discreción del contratado (la decisión de cómo y cuándo trabajar
en manos del contratante en una pista de trabajo subordinado), el método de pago (el pago por hora es
un signo de laboralidad), el reporte (la obligación de presentar informes del trabajo realizado es una pista
de subordinación), la exclusividad de los servicios (prestar servicios a más de un cliente a la vez es un
indicio de trabajo independiente) y el término del contrato (el despido libre para el contratante y la
renuncia para el contratado son indicios de contrato laboral).

En consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente definido en el CT (art. 3.c) queda
excluido de la aplicación de las normas laborales: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate
no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores a su cargo.

Por último, cabe tener presente que este es el elemento más utilizado por nuestra jurisprudencia judicial
para determinar la existencia del contrato de trabajo y se volverá a analizar en el capítulo 2.

2.2 El empleador

El CT (art. 3.a) define legalmente al empleador como: “la persona natural o jurídica que utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”.

De la definición fluye que podrá ser empleador una persona natural o jurídica.

Ahora bien, para efectos laborales, no tendrá importancia si el empleador se encuentra constituido o no
como persona jurídica, por ejemplo, el CT (art. 148) sostiene que, al fallecimiento del jefe de hogar, el

15
contrato de trabajadores de casa particular subsistirá con los parientes que hayan vivido en ella después
de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de tales obligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que es contraparte del trabajador en el contrato
de trabajo y que en tal calidad recibe o se beneficia de los servicios personales prestados por el
dependiente. De este modo, la determinación de quién es empleador es un asunto que obliga a reconstruir
el contrato de trabajo a partir de un asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiario o
receptor de los servicios laborales, o bien, en palabras más definitivas: de quién actúa efectivamente
como tal.

El CT (art. 4-1) establece una presunción de derecho acerca de la representación del empleador ante el
trabajador concluyendo que tienen tal carácter: “el gerente, el administrador, el capitán del barco y,
en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por
cuenta o representación de una persona natural o jurídica ”.

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de representante del empleador y
que en tal carácter lo obliga ante los trabajadores, en la medida, que ejerza las potestades propias del
empleador: dirección, variación y disciplina.

Finalmente, como nuestra legislación laboral define al empleador y la empresa, se ha hecho necesario
establecer la relación que se produce entre ambos conceptos. Por ello, se sostiene que al empleador le
corresponde la dirección, orientación y estructuración de la empresa, organizando el trabajo en todos
sus aspectos -financieros, tecnológicos, comerciales y personales- lo que se traduce en el ejercicio de una
potestad directiva esencialmente funcional al cumplimiento de los fines de la empresa.

2.3 La empresa

El CT (art. 3-3) define la empresa para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social como:
“toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección
de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada ”.

La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de una actividad económica en
la cual tiene lugar la dinámica de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma indistinta. El empleador es
la contraparte del trabajador en la relación laboral y, en cuanto tal, el soporte jurídico de la empresa,
esto es: el centro de imputación de obligaciones y responsabilidades laborales.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de cuatro elementos:

- Una organización de medios personales, materiales o inmateriales. La empresa es considerada
un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y,
consecuentemente, independientes de los cambios que éstos puedan experimentar
- Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección y organización general recae
precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para tal efecto.
- La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico.
El CT le ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativo o
no.
- Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido objeto de discusión en la doctrina.
Para algunos autores debe identificarse con la forma jurídica que puede adoptar la organización del
capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión dotada de una individualidad legal determinada
se interpreta como la necesidad de que exista una única individualidad jurídica de la empresa. Otros

16
 autores han sostenido -en el marco del derecho del trabajo- que tal individualidad debe entenderse
como los elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal, independientemente
de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una persona natural
o una comunidad compuesta por personas naturales o jurídicas es considerada empresa para estos
efectos. Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a
una única individualidad sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto organización,
ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo de empresas que corresponde a dos o más
sociedades que conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos de empresas se caracterizan
porque las sociedades que los integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva formal,
actúan sin embargo con arreglo a criterios comunes de subordinación que permiten identificar, más allá
de aquella pluralidad, una cierta unidad material.

En un principio, la jurisprudencia, con el objeto de solucionar dicho problema formal, sostuvo que el
holding o grupo de empresas relacionadas constituían una forma lícita de organizar el capital, pero si
dicha estructura societaria desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá utilizar el
principio de primacía de la realidad 3 para que prevalezca: “la verdad o autenticidad en las relaciones laborales:
aquello que son y no lo que las partes han querido que sean” (CS, rol Nº1.933-01, de 19 de julio de 2001).

Posteriormente dicho esfuerzo de los tribunales de justicia se vio fortalecido por dos modificaciones
legales que tuvieron por objeto lograr el cumplimiento de las normas laborales por parte de los
empleadores para con los trabajadores.

La ley Nº20.760 tuvo por objeto corregir los problemas de elusión de la normativa laboral que utilizaban
algunos empleadores mediante la división del capital en distintas sociedades. En lo particular, esta ley
permite imputar a una sola unidad económica y de gestión las obligaciones laborales y previsionales de
sus trabajadores, pese a la división artificial en distintas razones sociales: “[d]os o más empresas serán
consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una
dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o
necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia
entre ellas de un controlador común” (art. 3-4 del CT).

De este modo, el juez laboral puede determinar que existe un empleador único aunque cuando se trate
de dos o más empresas, si ellas tienen una dirección laboral común, esto es, comparten o coordinan las
facultades que tienen por objeto el cumplimiento del proyecto empresarial en el ámbito laboral, tales
como: la contratación de los trabajadores, el control de la ejecución del trabajo, el ordenamiento de la
actividad productiva y la sanción de las faltas o infracciones de los empleados (dictamen DT N°3.406/54,
de 3 de septiembre de 2014).

La ley le otorga mayores insumos al juez laboral que conozca de esta acción, en tanto, podrá efectuar la
declaración de empleador único si, además de compartir una dirección laboral común, concurren otros
indicios: las empresas producen o prestan bienes o servicios similares, o bien, los elaboran o efectúan en
forma complementaria, o existe entre todas ellas una relación de propiedad, incluyendo la hipótesis de la
existencia de un controlador común. Sin perjuicio de lo señalado, el CT (art. 3-5) establece que no es
suficiente el solo vínculo propietario entre las empresas para que proceda la declaración judicial de
empleador único. En consecuencia, la ley laboral le ha dado preeminencia al concepto de dirección laboral
común y ha subordinado los demás al carácter de indicios o elementos complementarios del anterior.

3 El principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y
lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos (Plá 1990: 243).

17
La jurisprudencia judicial le ha dado un carácter funcional al concepto de dirección laboral común,
entendiendo que este concurre cuando existe una organización centralizada y coordinada que permite
una gestión idónea de los medios y factores productivos para todas las empresas relacionadas. De esta
manera, se considera a la empresa como una unidad material, en la que debe develarse quién organiza
al grupo de empresas, cómo dispone de tales medios y factores y, consecuencialmente, dirige y ordena
las labores desarrolladas por los trabajadores, siendo irrelevante la personificación del empleador (quién
cumple con las funciones de ordenar a los dependientes en términos concretos) en una entidad definida 4.

Así, por ejemplo, la jurisprudencia judicial ha establecido los siguientes criterios para establecer que un
grupo de empresas constituye un solo empleador para efectos laborales:
- “[…] la existencia de una común dirección respecto de la prestación de servicios que realizan los trabajadores de las
distintas empresas de la unidad económica, es decir, que sean todas las sociedades que conforman a este grupo las que
dirijan y aprovechen del trabajo de los empleados de cada una” (CA de Santiago, rol N°2.355-2017, de 27 de
marzo de 2018).
- “[…] código de ética y conducta aplicable a todos ellos, manual de inducción corporativa común y cambio de imagen
corporativa común de algunas de las empresas demandadas” y “[…] giros comerciales y vínculos dan cuenta de la
concurrencia de los presupuestos contemplados por el legislador en el concepto amplio de empresa que establece todo lo
cual apunta a la existencia de una dirección laboral común” (CA de Santiago, rol Nº281-2017, de 1 de
septiembre de 2017).
- “[…] la circunstancia que las sociedades actúen con razones sociales distintas y empleando personalidades jurídicas
diferentes, no obsta para que en la realidad actúen como un solo empleador” (CA de Santiago, Rol N°339-16, de
31 de marzo de 2016).
- “[…] un controlador común que es el socio administrador de la razón social y representante legal de ambas, es decir,
sólo concurre un único empleador” (CA de San Miguel, rol Nº368-2016, de 23 de noviembre de 2016).
- “[…] que todas estas estén coordinadas por una autoridad común que las organice y las haga funcionar en forma
conjunta. En tanto, la titularidad común sobre el trabajo es la característica propia del grupo laboral de empresas
sometidas a una dirección única sobre el trabajo que contratan” (CS, rol Nº2.832-2014, de 16 de diciembre de
2014).

En caso de que el juez declare que dos o más empresas deben considerarse como un mismo empleador,
se estableció como principio matriz la solidaridad de éstas para responder por las obligaciones laborales
y previsionales que corresponda, así como el resguardo del ejercicio de la libertad sindical para los
trabajadores vinculados a este empleador único: los cuales podrán constituir sindicatos, negociar
colectivamente y ejercer el derecho a la huelga respecto de todas las empresas, tal como si se tratare de
un único empleador.

La segunda modificación de la ley Nº20.760 tuvo por objeto reformular la figura del fraude laboral por
alteración de la individualidad del empleador, cuyo resultado ha sido eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención. El CT (art. 507.3) establece
dos tipos de fraude laboral que vulneran el principio de la buena fe: la simulación de contratación de
trabajadores a través de terceros y el subterfugio entendido como la ocultación, disfraz o alteración
de la individualización o patrimonio del empleador.

4 En contra del carácter funcional de la dirección laboral común se ha pronunciado cierta jurisprudencia judicial que
la asocia al ejercicio efectivo del vínculo de subordinación y dependencia concentrado o centralizado en una entidad
frente a las demás empresas involucradas con la declaración. Así, por ejemplo: “[…] la dirección laboral común importa
la existencia de instrucciones impartidas por una jefatura única o que éstas son iguales para todos los trabajadores, a pesar de estar
contratados por sociedades diversas. Sin ello no es posible considerar a las empresas como un solo empleador” (CA de Concepción,
rol N°76-2015, de 17 de abril de 2015).

18
En la simulación: la conducta externa acorde con una regla se expresará en la contratación de un
trabajador que presta servicios bajo dependencia de un empleador de facto y como elemento objetivo del
fraude: la alteración de la individualidad del mediante un empleador ficticio de los trabajadores de otra
empresa que ejerce las facultades de dirección y organización de estos.

En el subterfugio, por su parte, se ejercerá el derecho de propiedad y la libertad para desarrollar cualquier
actividad económica al organizar la empresa como una conducta externa de acuerdo con la ley y como
elemento objetivo del fraude: el establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades
legales, la división de la empresa u otras, por ejemplo, la modificación o alteración de la configuración
del capital en dos o más sociedades con el fin de ocultar su patrimonio.

En ambos casos, el elemento subjetivo del fraude será el mismo: la alteración de la individualidad del
empleador se ha efectuado de mala fe, esto es, con el objeto de producir un resultado lesivo: la
disminución o pérdida de los derechos laborales individuales (pago de gratificación e indemnizaciones
por término del contrato) o colectivos (derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga).

El fraude laboral por alteración de la individualidad del empleador (en cualquiera de sus dos versiones)
no tiene como sanción la responsabilidad solidaria, sino que una multa entre 20 y 300 UTM, la que
podrá duplicarse o triplicarse para las empresas medianas y grandes, y sólo cuando se ejerce la acción
judicial de único empleador, quedando, por ello, expresamente prohibida su aplicación en otras hipótesis.
El mismo precepto legal contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones y derechos de
cinco años contado desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

De acuerdo con nuestro criterio, el suministro ilegal de trabajadores se encuentra en una hipótesis
distinta al fraude laboral por alteración de la individualidad del empleador.

Los supuestos normativos de suministro ilegal de trabajadores son los siguientes:

- la prestación de servicios por personal externo mediando vínculo que no cumple los requisitos de la
definición legal de subcontratación laboral o en el caso que la supuesta contratista tenga como única
labor la colocación de trabajadores (art. 183-A del CT)
- la prestación de servicios de terceros que tuviere como título un régimen de trabajo de servicios
transitorios sin cumplir con los requisitos legales prescritos en los artículos 183-F y siguientes del CT.

En ambas hipótesis la sanción es la misma: las empresas formalmente constituidas como principal o
usuaria pasarán a ocupar la posición de empleador de esos dependientes para todos los efectos legales.

2.3.1 El principio de continuidad de la empresa

El CT (art. 4-2) prescribe lo siguiente: “[l]as modificaciones totales o parciales relativas al dominio,
posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”.

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que sostiene que en ella debe
haber una organización que permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por las que suele atravesar,
incluso en el plano de su dirección. La DT lo denomina principio de continuidad de la relación
laboral, en cuanto aspira a que las relaciones laborales sean indefinidas, estables y de larga duración y
tutela su continuidad, protegiéndolas de rupturas e interrupciones (dictamen DT N°1.607/35, de 28 de
abril de 2003).

19
El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo
convenido en los contratos individuales e instrumentos colectivos de trabajo con el o los nuevos
empleadores.

De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y empleador, y ha vinculado los
derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que se
encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores con las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tendencia de la empresa. En otras
palabras, se plantea la continuidad de los contratos y de la empresa, aunque se produzca el cambio del
empleador.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, los
derechos y obligaciones consignados en los contratos de trabajo se mantienen en los mismos términos
con el o los nuevos empleadores -por el solo ministerio de la ley- debiendo únicamente, actualizarse los
contratos de trabajo, indicándose quien asume la calidad de empleador.

Por el lado de los derechos colectivos: la organización sindical existente en la empresa subsiste con los
nuevos dueños, los socios mantienen la afiliación sindical, los instrumentos colectivos se mantienen
vigentes y los trabajadores pueden negociar colectivamente de acuerdo con las reglas generales.

Esta constituye una visión patrimonial de la empresa, ya que la transmisión se ve como una relación
jurídica directa entre cedente y cesionario que justifica la cesión en bloque del conjunto de contratos, que
debe ser aceptado por el nuevo empleador, como condición legal del acto jurídico, y a la que queda sujeto
el trabajador.

Así, la DT ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se aplica, en el caso de las

sociedades, a los siguientes casos:
- División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio entre sí y una o más sociedades.
- Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en
todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas
de los entes fusionados.
- Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de una sociedad, efectuado por
reforma de estatuto, subsistiendo su personalidad jurídica.
- Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

Del mismo modo, constituyen casos claros de aplicación de este principio (hay fronteras entre las
organizaciones productivas, existe tracto sucesivo sin solución de continuidad y para el trabajador es
indiferente el cambio de empleador): la venta de la empresa (CS, rol N°3.693, de 24 de abril de 1991), el
arrendamiento de la empresa (dictamen DT N°2.778, de 14 de mayo de 1985), la transferencia de todos
los activos (dictamen DT Nº4.432/207, de 28 de noviembre de 2001), la enajenación de secciones o
partes de la empresa (dictamen DT N°4.361, de 23 de diciembre de 1981) y la empresa familiar que
continúa operando bajo distintas formas jurídicas (CS, rol N°4.180-2003, de 9 de marzo de 2004).

En los casos difíciles (descentralización productiva externa o interna) la jurisprudencia judicial podrá
utilizar los mecanismos clásicos del derecho laboral (principio de primacía de la realidad, abuso del
derecho, fraude a la ley y la noción de empleador) para asegurar los derechos de los trabajadores.

La mayor dificultad para la aplicación de este principio en los casos difíciles es la búsqueda de una solución
que sea favorable al trabajador. La situación límite será la negativa del trabajador a prestar servicios al
nuevo empleador, aunque como esta regla es imperativa e inderogable para las partes: el empleador no lo
podrá despedir ni el trabajador podrá exigir la continuidad con el antiguo empleador.

20
CAPITULO 2
EL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE

VALIDEZ. 1.1 Definición. 1.2 El vínculo de dependencia y subordinación. 1.3 Características generales.
1.4 Condiciones de validez. 1.4.1 El consentimiento. 1.4.2 El objeto. 1.4.3 La causa. 1.4.4 Ineficacia de contratos
de trabajo. 1.5 Distinción respecto de otros contratos. 1.5.1 Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales.
1.5.2 Contrato de sociedad. 1.5.3 Contrato de mandato. 1.5.4 Contrato de transporte. 1.5.5 Contrato de confección de
obra material. 2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR. 2.1 Capacidad jurídica. 2.2 Prohibiciones. 3. LA
NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES. 3.1 Restricción numérica a la contratación de
extranjeros. 3.2 Trabajadores extranjeros. 4.FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO. 4.1
La consensualidad del contrato de trabajo. 4.2 Las formalidades del contrato de trabajo. 4.2.1 Escrituración
del contrato de trabajo. 4.2.2 El contrato de trabajo electrónico. 4.2.3 Modificación del contrato de trabajo. 4.3 La prueba
del contrato. 4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo. 4.3.2 Casos en que no existe contrato de trabajo. 5.
LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5.1 Cláusula mínimas. 5.1.1 Lugar y fecha del
contrato. 5.1.2 Individualización de las partes. 5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar de
trabajo. 5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. 5.1.5 La duración y distribución de la
jornada de trabajo. 5.1.6 El plazo del contrato. 5.2 Cláusulas permitidas. 5.3 Cláusulas prohibidas. 5.4 Cláusulas
presuntas.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
GUIDI, Caterina y GAMONAL, Sergio. Manual del contrato de trabajo, 4ª edición, Editorial Thomson
Reuters, Santiago (2015).
HUMERES, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, 19ª edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (2016).
ROJAS, Irene. Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, Editorial Thomson Reuters, Santiago (2015).
THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III, 6ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago (2015).
VIAL, Víctor. Teoría General del Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2011).

21
1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y CONDICIONES DE
VALIDEZ

1.1 Definición

El contrato de trabajo se encuentra definido en el CT (art. 7) en los siguientes términos: “es una
convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada ”.

De esta definición es posible inferir los siguientes elementos del contrato de trabajo:
- Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.
- Una prestación de servicios personales por el trabajador. El contrato de trabajo requiere el
compromiso personal e indelegable de la persona del trabajador de prestar servicios a otra. De este
modo, no es posible que operen en este contrato las sustituciones o delegaciones de funciones ni
ninguna figura parecida.
- Una remuneración de tales servicios por el empleador. La existencia de un contrato de trabajo
supone que los servicios no tengan un carácter gratuito, sino que precisamente el objeto del acto
jurídico sea el cambio de trabajo por remuneración.
- La prestación de los servicios personales bajo vínculo de dependencia y subordinación. La
existencia de subordinación es el elemento esencial que permite calificar un acuerdo como contrato
de trabajo y dice relación con la posición jurídica que las partes toman en el desarrollo de la relación:
el empleador asume el control de los servicios mediante el ejercicio de la potestad de dirección y el
trabajador se ubica en una situación de sujeción respecto de este.

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por vínculo de dependencia y

subordinación. En vista de lo anterior, los tribunales de justicia y la DT han establecido las
manifestaciones concretas de este vínculo. Los jueces del trabajo, por ejemplo, ponderan como una
circunstancia indiciaria de relación laboral que una persona haya emitido boletas de honorarios por
cantidades fijas y sin solución de continuidad a un cliente único.

La DT, por su parte, ha sostenido que los elementos fácticos que configuran el vínculo de
subordinación y dependencia son, entre otros, los siguientes (dictamen DT N°5.848/386, de 26 de
noviembre de 1998):
- La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo
significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad
de dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.
- La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada se expresa en
un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo.
- Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir, dentro del marco de
las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar
determinadas tareas o labores.
- El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte el empleador, estando
sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta supervigilancia del empleador se
traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores
por parte del trabajador.
- Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la jornada de trabajo, deben
sujetarse a las normas de ordenamiento interno que, respetando la ley, fije el empleador.

22
Los criterios establecidos por la DT atienden netamente a una noción física del carácter de subordinación
o dependencia que debe tener una relación laboral. Al respecto, y tal como ya se adelantó en el Capítulo
1, nosotros adscribimos a una idea de la subordinación jurídica. Ello trae como consecuencia que -
además de los indicios enumerados por la DT- se tengan a la vista otras pistas que aportarán elementos
para un mejor análisis a la hora de dilucidar si efectivamente nos encontramos ante un contrato de trabajo.
Así, por ejemplo:
- la fijación del marco disciplinario dentro de una relación jurídica de servicios personales.
- el control directo y pleno de la planificación y modalidad productiva donde se inserta el trabajador:
existirá una muestra de subordinación cuando se esté en presencia de una relación funcional de
carácter continuo entre la actividad del trabajador y el entramado productivo que el empleador dirige
y controla.
- la ajenidad en la prestación de los servicios en cualquiera de sus versiones doctrinarias: los riesgos,
los frutos, los medios de producción y el mercado.
- la exclusividad de los servicios pactados por el trabajador (Ugarte 2004: 58).

Los criterios establecidos permiten dar respuesta a casos difíciles que se presentan actualmente: los
servicios personales prestados a través de plataformas virtuales de la llamada uber economy . Para estos
casos, estimamos que se deberá analizar cada una de las aplicaciones informáticas por medio del test de
laboralidad, según las directrices enunciadas, y, a partir de ello, concluir si efectivamente nos
encontramos frente a una relación laboral 5.

El corolario en esta materia es que la determinación de la existencia del vínculo de dependencia y

subordinación deberá ser establecida en cada caso en particular.

Con todo, cabe tener presente, que la distinción del contrato de trabajo de otras relaciones jurídicas
meramente civiles no es fácil, porque se han desarrollado fórmulas muy sofisticadas para eludir la
contratación laboral. Sin embargo, la mayor dificultad se encuentra en la distinción de las modalidades de
prestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios y que no son sino expresión de un
contrato civil de arrendamiento de servicios inmateriales o de confección de obra material.

1.3 Características generales

Las principales características del contrato de trabajo son las siguientes:

- Es un contrato bilateral porque produce obligaciones para ambas partes. Estas obligaciones tienen
un carácter patrimonial como la de remunerar y la de prestar servicios personales, pero también
existen otras prestaciones que serán estudiadas más adelante.

5 En el derecho comparado, se han generado otros indicios de laboralidad de los prestadores de servicios en las
plataformas virtuales, entre otras, la plataforma: (a) provee de formación, entrenamiento y guía a los proveedores
respecto al servicio que prestan o sobre la utilización más productiva de la plataforma o sobre cómo mejorar sus
ingresos en la plataforma, (b) dicta instrucciones (directas) o recomendaciones (indirectas) a los proveedores sobre
cómo realizar la prestación del servicio, (c) transmite información o datos al proveedor para mejorar su trabajo, (d)
elige o limita el precio que el prestador puede recibir, (e) realiza funciones de inventario o logística en beneficio del
proveedor, (f) ofrece servicio de atención al cliente respecto de la prestación de servicios, (g) establece controles de
entrada en la plataforma, (h) desactiva a los prestadores por razones de rendimiento o disciplinarias, (i) establece la
posibilidad de evaluar al prestador, (j) exige exclusividad al prestador, (k) provee de financiamiento para adquirir los
elementos productivos necesarios o “recomendables” para prestar los servicios, (l) provee de seguro o de cualquier
otro elemento que reduzca el riesgo del prestador, (m) gestiona los impuestos a nombre del prestador, (n) entrega
al proveedor algún elemento productivo necesario para realizar su labor, (o) no permite que el prestador comparta
su reputación on line en otras plataformas, (p) recoge información sobre la prestación del servicio para mejorar el
mismo respecto de otros prestadores y (q) ofrece que el pago del servicio se efectúe a través de un medio establecido
por la plataforma (Todolí 2017: 63-64).

23
- Es un contrato oneroso porque ambas partes esperan y obtienen una ventaja económica de la
prestación de la contraparte.
- Es un contrato sinalagmático ya que las prestaciones de ambas partes son de carácter recíproco. De
este modo, el empleador no debe pagar remuneraciones si el trabajador no cumple con su obligación
de prestar servicios personales y, a su vez, el trabajador podrá invocar el despido indirecto si el
empleador no paga su remuneración.
- Es un contrato conmutativo porque las prestaciones se determinan al inicio como equivalentes.
- Es un contrato consensual ya que existe desde el momento en que el empleador y el trabajador se
obligan a remunerar y laborar, respectivamente, sin que sea necesario el otorgamiento de formalidad
alguna. La escrituración del contrato de trabajo no constituye una formalidad necesaria para su
existencia, sino que para su prueba.
- Es un contrato típico, cuya regulación legal específica se encuentra establecida en el CT (Título I del
Libro I).
- Es un contrato dirigido porque el legislador fija el contenido contractual mínimo o máximo de la
relación laboral con el objeto de superar la desigualdad entre las partes contratantes. El contrato
dirigido constituye una atenuación de la autonomía de la voluntad por afanes protectores así, por
ejemplo, la ley fija la remuneración mínima mensual que debe ser pagada a los trabajadores por la
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo.
- Es un contrato de adhesión, ya que por regla general el contenido del contrato está predispuesto
por el empleador, quien lo ofrece al trabajador, en términos tales que éste no puede alterar dicho
contenido y sólo le cabe adherir a él o rechazarlo. Esta es una técnica para disminuir los costos de
transacción y una muestra de la atenuación de la autonomía privada.
- Es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de las partes se cumplen y realizan en el
tiempo, en forma continuada y sucesiva. La determinación del tiempo del contrato ya sea indefinida
o de plazo fijo, no afecta este carácter.

1.4 Condiciones de validez del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se encuentra sujeto a las reglas generales del derecho común sobre validez de los
actos jurídicos.

El CC (art. 1445-1) establece que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho
acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto
lícito; 4º que tenga una causa lícita” .

1.4.1 El consentimiento

Para que exista un contrato de trabajo debe existir un acuerdo de voluntades que se haya alcanzado sin
que existan vicios que lo invaliden, o sea, libre de error, fuerza y dolo.

Las partes no intentan acciones de nulidad del contrato de trabajo ya que existen otros mecanismos más
eficaces para resolver el conflicto. Por ejemplo, en el caso que el dependiente hubiere falsificado un título
profesional para acceder a determinado puesto, resulta evidente que ha incurrido en dolo, pero al
empleador le resultará más eficiente despedirlo invocando las causales de caducidad que contempla el CT
(art. 160) que demandar la nulidad del contrato de trabajo.

1.4.1.1 El error

El error corresponde a la falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, o por la

equivocación (Vial 2011: 77). Si el error recae sobre la naturaleza o especie de acto o la identidad específica
de la cosa es esencial y, en dicho caso, no hay contrato de trabajo.

24
Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. El contrato de trabajo se podría invalidar
por error sustancial cuando este recae en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de la prestación
de los servicios (monto de la remuneración y lugar de trabajo). Si se trata de error en la persona, este
podría producirse cuando el trabajador no tenga las aptitudes profesionales necesarias para el desempeño
de la función.

1.4.1.2 La fuerza

La fuerza puede ser de dos tipos: moral o física. La fuerza moral está constituida por la intimidación y
para que sea capaz de invalidar el contrato debe ser injusta, grave y determinante. Cuando la fuerza se
expresa a través de la violencia física no hay consentimiento y, por ende, no existe el contrato (Vial
2011: 105).

Los casos de fuerza en el contrato de trabajo no son frecuentes. Es más común que se produzca actos de
violencia durante la vigencia el contrato como, por ejemplo, el sabotaje a las instalaciones del empleador
que constituye una causal de caducidad, o de intimidación en la etapa posterior al término del contrato y
que se refieren a presiones para la firma y ratificación de un finiquito.

1.4.1.3 El dolo

Es la maquinación fraudulenta destinada a inducir a la otra parte a la celebración de un acto o contrato,

que, de no mediar el dolo, no celebraría (Vial 2011: 115).

El dolo en el contrato de trabajo podría producirse a través de la simulación de competencias por parte
del trabajador o cuando el empleador aparenta tener una empresa solvente y atrae trabajadores con falsas
expectativas.

1.4.2 El objeto del contrato de trabajo.

El objeto del contrato son los servicios personales prestados por el trabajador y la remuneración que paga
el empleador.

El objeto del contrato de trabajo debe reunir las siguientes características:

- Debe ser físicamente posible, o sea, no podrían convenirse servicios imposibles de cumplir.
- Debe estar determinado, es decir, el contrato de trabajo debe contener los servicios que se obliga a
prestar el dependiente y las condicione en que lo hará (tiempo y lugar).
- Debe ser lícito: ni prohibido por las leyes ni contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Por ejemplo, sería nulo el contrato de trabajo cuyos servicios consistieran en la comisión de delitos.

1.4.3 La causa del contrato de trabajo

En el contrato de trabajo como contrato bilateral que es, existirá siempre la misma causa: la del trabajador
será la remuneración de sus servicios personales y la del empleador será la prestación de los servicios por
el trabajador, en otras palabras, las obligaciones recíprocas de ambos contratantes.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de determinar la causa ilícita del contrato se requiere inquirir
en el motivo que ha inducido a las partes a celebrarlo. De esta manera, el contrato de trabajo podría
invalidarse por ilicitud en la causa si una persona se hubiera contratado con el solo objeto de tener acceso
a los secretos industriales de la empresa para usarlos posteriormente en su propio beneficio.

1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo en nuestro derecho

25
1.4.4.1 Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal.

En este caso se trata de cónyuges que se encuentran casados en régimen de sociedad conyugal porque si
lo fueren bajo el régimen de separación de bienes no hay impedimento alguno en que celebren el contrato
de trabajo, ya que cada uno tiene la administración de su propio patrimonio. Tampoco lo habría si la
mujer casada en sociedad conyugal fuere la empleadora de su marido en el ejercicio de su patrimonio
reservado previsto en el CC (art. 150).

Respecto de los cónyuges casados en sociedad conyugal se pueden dar los siguientes casos:
- El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora. En este caso, debemos descartar que la
mujer pudiere administrar su patrimonio reservado conforme al art. 150 del CC porque no
desempeña un empleo separada de su marido, sino que justamente como dependiente de él. En
consecuencia, este contrato es ineficaz por falta de causa porque es imposible que la mujer pueda
percibir una retribución de su marido porque él administra los bienes que conforman la sociedad
conyugal: la remuneración que paga el marido como empleador no ingresa al patrimonio reservado
de la mujer, sino que a la sociedad conyugal.
- La mujer es la empleadora y el marido es el trabajador. Este contrato de trabajo adolece de
nulidad por objeto ilícito porque como la mujer no ejerce su patrimonio reservado y el marido
conserva la calidad de administrador de la sociedad conyugal, se alteran las normas de orden público
que rigen la administración de la sociedad conyugal (dictamen DT N°114/15 de 9 de enero de 1998).

1.4.4.2 El contrato de trabajo celebrado por el socio mayoritario con su misma sociedad

El contrato de trabajo celebrado por una persona que detenta la calidad de accionista o socio mayoritario
de una sociedad y cuenta con facultades de administración y de representación de esta es inexistente
porque se habría producido una confusión de voluntades entre el trabajador y el empleador.

En consecuencia, no habría dos voluntades que pudieran generar el acuerdo necesario para la existencia
del contrato de trabajo, sino que solo una que se confundiría entre el socio mayoritario que es trabajador
y la sociedad (dictamen DT N°814/35 de 6 de marzo de 2001).

1.5 Distinción respecto de otros contratos

Es indudable que el contrato de trabajo tiene un carácter propio y autónomo de otras relaciones
contractuales propias del derecho común o de otros derechos especiales. Sin embargo, existen figuras
afines al contrato de trabajo que podrían confundirse con él. Por ello, es necesario establecer los
elementos que las distinguen del contrato de trabajo.

1.5.1 El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es aquel en que una de las partes se obliga a prestar
un servicio a otra a cambio del pago de un precio (art. 2006 y ss. del CC).

Este contrato guarda muchas similitudes con el contrato de trabajo:

- El arrendador debe prestar servicios personales al igual que el trabajador.
- El arrendatario debe pagarle una renta al arrendador al igual que el empleador retribuye los servicios
del trabajador con el pago de una remuneración.

Debido a lo anterior, es corriente que se discuta en tribunales si determinado contrato de honorarios,

como suele llamarse comúnmente al contrato de servicios inmateriales, por el modo en que se han
prestado los servicios constituye o no un contrato de trabajo.

26
La única y definitiva diferencia entre ambos contratos es que el deudor de la prestación de los servicios
debe ejecutarlos bajo dependencia y subordinación del acreedor tratándose del vínculo laboral. No
obstante, la mayor dificultad para determinar la existencia de este vínculo y, en definitiva, distinguir ambas
figuras contractuales, se encuentra en el hecho que no hay definición legal del mismo y que este se debe
determinar por la concurrencia de ciertos elementos fácticos.

1.5.2 El contrato de sociedad

De acuerdo con el CC (art. 2053) “[l]a sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan”.

En el contrato de sociedad los socios tienen intereses que son coincidentes y que se expresan en la affectio
societatis: participan de las pérdidas y los beneficios que se produzcan con la explotación del negocio en
común. En cambio, los intereses entre el empleador y los trabajadores son contradictorios por tratarse
de un contrato de cambio.

Los socios participan de las pérdidas y de las utilidades porque toman el riesgo del negocio. Los
trabajadores, a la inversa, no asumen riesgo alguno porque:
- La insolvencia de la empresa no pone término al contrato de trabajo.
- La gratificación legal que el empleador les paga anualmente constituye el modo en que participan de
las utilidades líquidas producidas en el ejercicio comercial.

Según lo dicho, el socio mayoritario con facultades de administración de la sociedad no puede ser
trabajador de ella porque se confunden ambas voluntades y no hay vínculo de subordinación y
dependencia.

Del mismo modo, la DT ha sostenido que en el caso de las asociaciones o cuentas en participación,
el asociado gestor al ser reputado dueño de los bienes de la asociación y deudor frente a terceros, puede
ser considerado ante la legislación laboral como empleador de los asociados que laboren para dicha
asociación, de darse los supuestos legales de la relación jurídico laboral en cuanto a prestación de servicios,
pago de remuneración y vínculo de subordinación y dependencia (dictamen DT N°1.512/90, de 3 de
abril de 1998).

1.5.3 El contrato de mandato

Según el CC (art. 2116) “[e]l mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

La principal diferencia con el contrato de trabajo es que en el mandato se paga un honorario por la
ejecución de uno o más actos jurídicos, mientras que en aquel se paga una remuneración por la prestación
de servicios materiales o intelectuales.

En el evento que el contrato de mandato se ejecute en forma continua y con facultades en las que el
mandatario gozaba de total autonomía para ejercerlo se ha sostenido por la CS que tampoco hay relación
de trabajo por la ausencia del vínculo de subordinación y dependencia.

1.5.4 El contrato de transporte

27
El contrato de transportes es una convención en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir
de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar
éstas a la persona a quien vayan dirigidas (art. 166 CdeC).

En el contrato de transportes hay una prestación de servicios personales y una retribución a cambio, pero
no se da la dependencia y subordinación que exige el contrato de trabajo.

1.5.5 El contrato de confección de obra material

Es aquel contrato en que una persona se obliga a confeccionar una obra por un precio determinado (art.
1996 del CC)

En el contrato de confección de obra material el objeto es el producto final y no la prestación de servicios

como en el caso del contrato de trabajo. Además, al igual que en el contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales no hay subordinación ni dependencia.

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR.

Para que el contrato de trabajo sea válido se requiere que el trabajador sea capaz conforme al CT (arts.
13 y 14). El empleador que es persona natural debe ser plenamente capaz o actuar a través de sus
representantes y si es una persona jurídica podrá contratar cualquiera que sea su forma de constitución y
naturaleza.

2.1 La capacidad jurídica

Es la facultad que tiene una persona natural para obligarse a través del vínculo contractual.

De acuerdo con el CT (art. 13-1) los mayores de 18 años tienen capacidad jurídica para celebrar el contrato
de trabajo.

El CT establece que los menores de 18 años -que son incapaces relativos conforme al art. 1447-3 del CC-
pueden celebrar el contrato de trabajo cumpliendo los requisitos que se establecen en cada caso:
- Los menores de 18 años y mayores de 15 años pueden celebrar contratos de trabajo sólo para
realizar trabajaos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con
autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de
éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta
de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo (art. 13-2). Además, previamente, deben
acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursado ésta o la
Educación Básica. En estos casos, las labores no deberán dificultar su asistencia regular a clases y su
participación en programas educativos o de formación (art. 13-2).
- Los menores de 15 años pueden celebrar el contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas
al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares, en casos debidamente calificados
y con la autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia (art. 16).

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en el CT (art. 13-2) será considerado
como mayor de edad para los efectos de administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art.
251 del CC 6).

6La referencia al art. 246 del CC en el art. 13-5 del CT debe entenderse hecha al art. 251 del CC en razón de las
modificaciones introducidas al CC por la ley N°19.585.

28
En el caso que el inspector del trabajo autorice al menor a celebrar el contrato, deberá poner los
antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia competente con el objeto de que este revise su
decisión. El CT (art. 13-4) faculta al juez a dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente
para el menor.

Las empresas que contraten con menores de 18 años deberán registrar dichos contratos en la respectiva
Inspección Comunal del Trabajo (art. 13-7).

2.2 Prohibiciones

La capacidad limitada que contempla el CT respecto de los menores de 16 y mayores de 18 años, se

complementa con un conjunto de prohibiciones para trabajar en ciertas actividades y cuya justificación
debe encontrarse en la protección de la salud, vida o moralidad de estos menores (incapacidad de
obrar).

Conforme a las prohibiciones del CT los menores de 18 años no deben prestar servicios:
- Por más de 30 horas semanales si están actualmente cursando Enseñanza Básica o Educación
Media (art. 13-2).
- Por más de 8 horas diarias (art. 13-2).
- En trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas (art. 14-1).
- En actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad (art. 14-1).
- En cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos (art. 15-1).
- En establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en él (art. 15-1).
- En recintos o lugares donde se realicen o exhiban espectáculos de significación sexual (art.
15-2)
- En trabajo nocturno (art. 18) en establecimientos industriales y comerciales. Para estos efectos se
entiende que trabajo nocturno es todo aquel que se ejecute entre las 22 y las 7 horas.

De modo excepcional, el CT (art. 15 bis) permite a los menores de 18 años y mayores de 15 actuar en
espectáculos vivos que no se desarrollen en cabarets u otros establecimientos similares o en aquellos en
que se expendan bebidas alcohólicas que deban ser consumidas en el mismo establecimiento, siempre
que cuenten con autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia. La
autorización judicial debe ser otorgada previa verificación del cumplimiento de los requisitos previstos
en el art. 13-2 del CT y siempre que dicha actuación no sea peligrosa para la salud, seguridad o moralidad
del menor.

El CT (art. 14-2) establece que a los trabajadores menores de 21 años les está prohibido ser contratados
para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.

Si se omite alguna de las condiciones que contempla el CC para la celebración del contrato de trabajo de
menores, se producen los siguientes efectos (art. 17 del CT):
- El empleador deberá cumplir con todas las obligaciones inherentes al contrato de trabajo por todo
el período que se haya aplicado.
- El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá poner término al contrato de trabajo
y le deberá cursar una multa al empleador.

Cabe resaltar, que el CT (art. 17.2) establece una acción popular donde cualquier persona puede denunciar
la infracción de las normas relativas al trabajo infantil ante los organismos competentes: Inspección del
Trabajo y Juzgados del Trabajo.

29
3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricciones numéricas para la contratación de extranjeros

El CT (art. 19) establece que: “[e]l ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que
sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.
Se exceptúa de esta disposición al empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores”.

De la simple lectura de la disposición transcrita se podría inferir -en principio- una suerte de
discriminación respecto de los extranjeros, atendida la restricción cuantitativa que establece la ley respecto
de su contratación como trabajadores por las empresas que operan en nuestro país.

Sin embargo, la CP (art. 19.16) ha prohibido cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos. De esta manera, la propia Constitución se ha encargado de establecer que esta
restricción cuantitativa no importa una forma de discriminación, de aquellas prohibidas expresamente en
el CT (art. 2).

Por otra parte, el CT (art. 20) se ha encargado de flexibilizar esta restricción numérica, al establecer
que para computar el porcentaje mínimo de trabajadores chilenos que un empleador debe contratar, se
deben respetar las siguientes reglas:
- Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio
nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.
- Se excluirá al personal técnico especialista.
- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o conviviente civil o sus hijos sean chilenos o
que sea viudo o viuda de cónyuge chileno.
- Se considerará también como chileno a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país,
sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

3.2 Trabajadores extranjeros

Para que un extranjero pueda laborar en nuestro país deberá acreditar previamente su residencia o
permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello. La
legislación aplicable a la contratación laboral de los extranjeros que prestan servicios personales en
nuestro país se encuentra en el DL Nº1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile y el DS
N°597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería (RE).

Los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre que obtengan un permiso otorgado
por la autoridad que los autorice a ingresar, permanecer y prestar servicios personales en el territorio
nacional. Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:
- Visa de residente definitivo. El titular de esta visa pretende radicarse en forma indefinida en el país
y puede por tanto desarrollar cualquier actividad, incluida la de trabajar (art. 80 a 86 del RE).
- Visa de residente temporario. El residente temporario es el extranjero que tiene el propósito de
radicarse en el país y que tiene en él vínculos familiares o intereses, o bien, su avecindamiento se
estima útil o ventajoso. El titular de la visa puede desarrollar cualquier clase de actividad lícita. La visa
tiene un período máximo de 1 año prorrogable por igual tiempo (art. 49 a 52 del RE).
- Visa sujeta a contrato de trabajo. Esta visa le permite al extranjero prestar servicios en nuestro
país para dar cumplimiento al contrato de trabajo suscrito. El contrato deberá contener una
estipulación especial en virtud de la cual el empleador se compromete a pagar al trabajador y demás
miembros de su familia -al término de este- el pasaje de regreso a su país de origen o al que se
convenga. Esta visa puede tener una vigencia de hasta 2 años y puede ser prorrogada por períodos
iguales (art. 35 a 44 del RE).

30
- Visa para artistas que vienen a trabajar por menos de 90 días. Esta visa le permite al artista que
tenga representante o productor artístico solicitar un permiso de trabajo ante el Departamento de
Extranjería del Ministerio del Interior (art. 41 del RE).
- Permiso especial de trabajo para turistas. En casos calificados, los extranjeros podrán trabajar
por un plazo no mayor de 30 días prorrogables por iguales períodos hasta el término de su visa de
turista. En este caso, se requiere autorización del Ministerio del Interior, la Gobernación Provincial
o la Intendencia de la Región Metropolitana (art. 100 del RE).
Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas, sin contar con el
permiso debido, serán sancionados con multa de 0,22 a 11,14 IMM (art. 147 del RE). Con igual multa
serán sancionados los empleadores que den ocupación a trabajadores que no estén autorizados para
trabajar en Chile (art. 152 del RE).

Si con motivo de la infracción de las normas de residencia, se aplicare al extranjero la medida de expulsión
del territorio nacional, el empleador deberá sufragar los gastos que origine su salida.

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha sostenido que, aunque el trabajador extranjero preste sus servicios
personales en forma ilegal, el empleador está igualmente obligado a dar cumplimiento a todas las
obligaciones que derivan del contrato y que los inspectores del trabajo deberán sancionarlos con las
multas que contempla la ley (dictamen DT N°5.848/386 de 26 de noviembre de 1998).

Los trabajadores extranjeros están sujetos -por regla general- al mismo régimen previsional de los
dependientes nacionales. Sin perjuicio de ello, la ley Nº18.156 contempla normas que permiten que los
trabajadores, cumpliendo los requisitos que contempla este cuerpo legal, queden exceptuados de cotizar
en el sistema previsional nacional para cubrir las contingencias de vejez, invalidez, muerte y enfermedad
común.

Para que los extranjeros y las empresas que los contraten se liberen de la obligación de dar cumplimiento
a la legislación sobre seguridad social en nuestro país, deben cumplir los siguientes requisitos copulativos:
- Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnico extranjero. Por técnico ha de
entenderse todo trabajador que posee los conocimientos de una ciencia o arte adquiridos en un
proceso educativo formal, estructurado y entregado en forma sistemática, conducente a la obtención
de un título profesional o técnico.
- Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social
fuera de Chile, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.
- Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación, por
parte del trabajador a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile.

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO.

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo

Según el CT (art. 9) “[e]l contrato de trabajo es de carácter consensual ”, esto es, se perfecciona por
el sólo consentimiento de las partes y no requiere de formalidad alguna para que esta tenga existencia o
validez.

Una de las conclusiones más significativas del carácter consensual del contrato de trabajo es que deben
entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que,
además, las cláusulas tácitas, esto es, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan
del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea,
consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del
mismo.

31
Del mismo modo, se ha entendido que las cláusulas estipuladas en el contrato de trabajo pueden ser
complementadas o modificadas por la aplicación práctica que las partes hagan de ellas, en virtud de la
regla de la conducta.

En consecuencia, la formación del consentimiento en los contratos de trabajo puede emanar tanto de
una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, con la excepción de aquellos casos, en que la
ley -por razones de seguridad jurídica- exige que opere la primera de las vías señaladas.

4.2 Las formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

El mencionado art. 9 del CT agrega luego que el contrato de trabajo “deberá constar por escrito en los
plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante ”.

La escrituración del contrato de trabajo constituye una formalidad ad probationem 7 exigida por el CT para
su acreditación o prueba. En ninguna circunstancia la escrituración puede ser considerada una formalidad
objetiva o ad solemnitatem 8 porque de ello se derivaría que su omisión acarrearía la nulidad absoluta del
contrato de trabajo y nuestro CT no contempla tal posibilidad.

Las formalidades del contrato de trabajo son las siguientes:

- La escrituración en los plazos que establece la ley. Conforme al CT (art. 9-2) el empleador está
obligado a escriturar el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días contados desde la
incorporación del trabajador, o bien, dentro del plazo de 5 días si se trata de un contrato por obra,
trabajo o servicio determinado o tiene una duración inferior a 30 días. Por inspección del trabajo
respectiva debe entenderse la del domicilio de la empresa.
- La firma de ambos contratantes en dos ejemplares. En caso de que el trabajador se niegue a
firmar, el empleador debe enviar el contrato a la Inspección del trabajo respectiva para que ésta
requiera la firma del dependiente. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá
ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en
condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito (art. 9-3).

Las sanciones por la omisión de las formalidades señaladas son las siguientes:
- La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por no haber escriturado el contrato
dentro de los plazos que establece el CT (art. 9-2).
- La aplicación de la presunción legal de veracidad en favor del trabajador establecida en el CT
(art. 9-4), según la cual la falta de contrato escrito hará presumir que son estipulaciones de este las
que declare el trabajador. Esta presunción legal -que provoca una inversión de la carga de la prueba-
tendrá aplicación cuando el empleador no haya escriturado el contrato o no haya enviado a la
inspección del trabajo respectiva el proyecto que el dependiente se rehusó a firmar, dentro del plazo
de 15 días contados desde la incorporación del trabajador.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha interpretado la presunción legal de veracidad de una manera

restrictiva:

7Las formalidades ad probationem son aquellas en que la ley, para fines de prueba de un acto no solemne, requiere un
documento cuya omisión no impide que el acto nazca ni que produzca válidamente sus efectos, sino que pueda ser
probado por testigos (Vial 2011: 218-219).
8Las formalidades ad solemnitatem son aquellas que la ley exige una solemnidad para la existencia de un acto o contrato,

o para la validez del mismo (Vial 2011: 215).

32
- Se ha admitido como verdaderas sólo las cláusulas normales o corrientes de un contrato de trabajo y
no aquellas que constituyen beneficios excepcionales (CA de Santiago, rol Nº2.558, de 12 de marzo
de 1984).
- Esta presunción sólo tiene aplicación una vez que se haya probado -por los medios legales- la
existencia del vínculo laboral, ya que, de lo contrario, significaría hacerla regir con la sola afirmación
del trabajador, lo que en caso alguno concuerda con el tenor literal de la misma disposición (CS, rol
Nº1.439, de 3 de abril de 1990).
- La liquidación de remuneración, no objetada, acredita el vínculo de subordinación y dependencia. De
esta manera, acreditada la relación laboral, y producto de no existir un contrato escriturado, aplica la
presunción de veracidad establecida en el CT (art. 9-4) en virtud del cual se tendrán por cierta las
estipulaciones que declare el trabajador (CA de Valdivia, rol Nº177-2007, de 13 de diciembre de
2007).

4.2.2 El contrato de trabajo electrónico

La ley N°19.799 estableció la validez y eficacia del instrumento y la firma electrónicos haciéndolos
análogos a aquellos suscritos por escrito y en soporte de papel. Respecto del contrato de trabajo y el resto
de la documentación laboral que debe constar por escrito en virtud de la ley, la DT mediante dictamen
N°3.161/64 de 29 de julio de 2008, resolvió que el empleador podía implementar un respaldo digitalizado
de todos los instrumentos derivados de sus relaciones laborales (con la excepción del finiquito), a
condición que los trabajadores interesado pudieren acceder fácilmente a ella y sus inspectores pudieren
hacer efectivas sus labores de fiscalización. De este modo, la autoridad administrativa ha permitido que
el contrato de trabajo se pueda celebrar electrónicamente y almacenar en forma digital.

En cuanto al almacenamiento electrónico del contrato laboral cabe tener presente que el art. 9-5 del CT
exige que el empleador mantenga un ejemplar físico del mismo en el lugar de trabajo, o bien, en otro
lugar autorizado previamente por la DT. En este último caso, la ley permite al empleador la
centralización de la documentación laboral y previsional por diversas razones: organización
empresarial (existencia de distintos establecimientos); administración, control, operatividad o seguridad,
o bien, cuando los trabajadores laboran en instalaciones de terceros (trabajo en régimen de
subcontratación), en lugares de difícil ubicación específica (exploraciones mineras) o carentes de
condiciones materiales para la conservación de esta documentación (labores agrícolas, mineras o
forestales).

Entonces, para que el empleador pueda centralizar la documentación laboral digitalizada

electrónicamente, la DT evaluará el sistema propuesto tomando en consideración objetivos de
modernidad y eficiencia, y siendo necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que el fiscalizador pueda consultar directamente a la página web de la empresa desde un computador
de la DT conectado a internet, a partir del rol único tributario del empleador y una medida de
seguridad adicional a establecer juntamente con el empleador;
- Que se pueda acceder al sistema desde computadores del empleador fiscalizado, en el lugar de trabajo;
- que sea posible imprimir la documentación laboral y la certificación que otorgue el sistema con firma
digital; y,
- Que se permita directamente ante el empleador fiscalizado y con la sola identificación del fiscalizador,
la ratificación de la documentación laboral.

4.2.3 Modificaciones al contrato de trabajo

El CT (art. 11) exige que toda modificación que se introduzca al contrato de trabajo se consigne por
escrito y que se firmen por las partes al dorso de los ejemplares de este o en documento anexo.

33
Sin perjuicio de lo señalado, si se omite la obligación de dejar constancia escrita de una modificación
contractual esta no se invalida atendido el carácter consensual del contrato de trabajo, aunque quien alega
la obligación deberá probarla porque en este caso no opera la presunción legal de veracidad.

No se considera necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos
derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales o en acuerdos de grupo negociador (art. 11-2 del CT).

Sin embargo, el CT (art. 11-2 in fine) ha establecido la obligación del empleador de actualizar en el
contrato, una vez al año, la remuneración del trabajador.

En ambos casos, el obligado es el empleador y su omisión será sancionada con una multa aplicada por el
inspector del trabajo.

4.3 La prueba del contrato de trabajo

En el caso que no se haya cumplido con la formalidad de escriturar el contrato, aquel que prestaba los
servicios personales deberá probar judicialmente la existencia del contrato de trabajo, conforme a las
reglas generales sobre la materia (art. 1698 del CC).

La existencia del contrato de trabajo podrá ser acreditada a través de:

- La prueba instrumental que puede consistir en documentos en los que conste la existencia del
contrato de trabajo, tales como, boletas de honorarios otorgadas al empleador en forma mensual por
idénticos montos que prueban el pago de la remuneración.
- Los testigos como terceros que declararán respecto de hechos que les constan y que acreditan la
existencia del contrato, por ejemplo, colegas del demandante que declaren que este ha efectivamente
prestado servicios para el empleador.
- La confesión que podría prestar el empleador ante el tribunal reconociendo la existencia del contrato.
- La prueba pericial que podría consistir en informes de expertos sobre la existencia del contrato de
trabajo.
- La inspección personal del tribunal que permite que el juez examine por sí mismo personas, cosas
o situaciones de hecho que constituyen objeto de prueba en un juicio.
- Las presunciones que consisten en un razonamiento que hace el juez para conocer un hecho
desconocido a partir de un hecho conocido.

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo podrá invocar en su beneficio la presunción
legal de veracidad establecida en el art. 9-4 del CT, en virtud de la cual se tendrán por ciertas las
estipulaciones que afirme el trabajador ha establecido con su empleador. En este caso, según vimos, se
invierte la carga de la prueba y será el empleador quien deberá probar que tales estipulaciones no fueron
pactadas.

Al contrario del derecho común, en que la que el juez debe apreciar la prueba según la ley, el CT (art.
456-1) establece que la valoración de la prueba en materia laboral está sujeta a las reglas de la sana
crítica, esto es, el juez aprecia la veracidad y la fuerza de las evidencias presentadas por las partes según
su convicción íntima, la que se funda en las reglas de la ciencia y en la experiencia común.

4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo

El CT (art. 8-1) establece que: “[t]oda prestación de servicios en los términos señalados en el
artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”.

34
Nuestra doctrina ha considerado que esta disposición -atendido su tenor literal- contiene una presunción
legal. Sin embargo, es evidente que no se trata técnicamente de una presunción porque no opera como
un medio de prueba, en virtud del cual sea posible inferir de un hecho conocido: la concurrencia de los
elementos que constituyen el contrato de trabajo, un hecho desconocido que se presume: la existencia
del contrato de trabajo, y cuyo efecto es la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del empleador
para que este acredite lo imposible: “pese a que concurren los elementos constitutivos del contrato de
trabajo no existe tal contrato”.

El CT (art. 8-1) no establece una presunción, sino que a partir de la definición legal del art. 7 del CT,
prevé que una vez evidenciados los elementos constitutivos del contrato de trabajo (personalidad,
onerosidad y subordinación) debe concluirse que este existe.

La jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que esta disposición recoge el principio de
primacía de la realidad que sostiene que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo
que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir lo que sucede en el
terreno de los hechos (CA de Santiago, rol Nº1143-2011, de 10 de abril de 2012). Para este caso se ha
entendido que no obstante la designación que las partes le hayan dado al contrato celebrado (por ejemplo,
contrato de honorarios) si en los hechos los servicios son prestados bajo subordinación y se paga una
remuneración por ellos, existe un contrato de trabajo

4.3.2 Casos en los que no existe contrato de trabajo.

El CT (art. 8-2 y 8-3) señala ciertos casos de prestación de servicios personales no dan lugar a la existencia
del contrato de trabajo.

4.3.2 1 Los prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se
efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio

En la doctrina nacional hay acuerdo en la mala técnica legislativa utilizada en la redacción del art. 8-2 del
CT que no contribuye a aclarar sino a confundir conceptualmente el contrato de trabajo.

Al parecer la idea original del legislador fue excluir en el CT (art. 8-2) aquellos servicios que se contrataban
bajo figuras civiles o comerciales que tenían similitud con el contrato de trabajo, pero que eran prestados
por trabajadores autónomos. Por ello, se consideraron los siguientes servicios:
- Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo, los de un carpintero o zapatero.
- Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al público. En esta categoría se puede
incluir los servicios de lavado de automóviles en calles o plazas públicas.
- Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Se refiere a aquellas reparaciones de
carácter doméstico que efectúan plomeros o la mantención de jardines o piscinas en el propio
domicilio del contratante.

Sin perjuicio de lo establecido en el CT está definitivamente resuelto por nuestra doctrina y jurisprudencia
que el carácter del contrato de trabajo está determinado por la subordinación en la prestación de los
servicios y no por la calidad de las personas que los ejecutan. Así, un carpintero que ejerce su oficio bajo
dependencia de otro es trabajador no obstante lo dispuesto en el CT.

4.3.2.2 El desarrollo de prácticas profesionales

El CT (art. 8-3) señala que el desarrollo de prácticas profesionales realizadas por alumnos o egresados de
la educación superior o media técnica-profesional que son realizadas por un tiempo determinado no
configura un contrato de trabajo.

35
En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene por causa la remuneración, sino que el
cumplimiento de un requisito de carácter académico exigido para la obtención de un título profesional.

Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se ha exigido la presentación de un

documento emanado del respectivo establecimiento educacional que además señale el tiempo de su
duración.

La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilización al practicante, ya sea como regalía
o una asignación compensatoria, que no constituirá remuneración para ningún efecto.

El Reglamento le ha impuesto a la empresa dos obligaciones adicionales: (a) garantizar la protección de

su salud y seguridad del practicante y (b) supervisar directamente la actividad del practicante con un
trabajador experto en la misma (art. 10 del R N°50, del MTPS, de 2009).

4.3.2.3 Los prestados por trabajadores independientes

Finalmente, en una disposición de Perogrullo, el CT (art. 8-4) excluye como titulares del contrato de
trabajo, a los trabajadores independientes: a aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia (art. 3.c del CT).

5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

5.1 Las cláusulas mínimas del contrato de trabajo.

El CT (art. 10) enumera las cláusulas mínimas que debe contener el contrato de trabajo. Del empleo
de la expresión debe en el encabezado del artículo se infiere que se trata de una disposición de carácter
imperativo. Sin embargo, la omisión de estas cláusulas mínimas en el contrato de trabajo no está
sancionada con su nulidad, sino que con la multa genérica prevista en el art. 506 del CT, cuyo monto
dependerá del tamaño de la empresa y la gravedad de la infracción 9.

En consecuencia, la utilización del término cláusulas esenciales para referirse a estas estipulaciones
produce equívocos y, por ello, resulta más pertinente referirse a ellas como cláusulas mínimas.

Las cláusulas mínimas son las siguientes:

5.1.1 El lugar y la fecha del contrato (art. 10.1)

El lugar del contrato corresponde a aquel en que suscribe y puede o no ser coincidente con el lugar donde
el trabajador prestará sus servicios.

La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito el contrato. Conforme al CT
(art. 9-2) la escrituración debe efectuarse -por regla general- dentro de los 15 días de incorporado el
trabajador, so pena de multa de 1 a 5 UTM.

5.1.2 La individualización de las partes (art. 10.2)

El contrato debe indicar precisamente las partes que adquieren la calidad de empleador y trabajador.

9 Según el art. 477 del CT: para la microempresa y la pequeña empresa, la sanción ascenderá de 1 a 10 UTM, para
la mediana empresa, la sanción ascenderá de 2 a 40 UTM y tratándose de la gran empresa, la sanción ascenderá de
3 a 60 UTM.

36
En el caso del empleador se deberá distinguir:
- Si es persona natural se indicará su nombre, profesión y domicilio.
- Si es persona jurídica, la razón social, domicilio y se individualizará al representante legal.

Tratándose de los trabajadores el CT (art. 10.2) exige que se señale, además del nombre, profesión y
domicilio, la nacionalidad y fecha de nacimiento.

La determinación de la nacionalidad tiene relevancia para los efectos de dar cumplimiento a la restricción
cuantitativa a la contratación de extranjeros prevista en el CT (art. 19) y de las visas que estos deberán
obtener para poder trabajar válidamente en el país (DS N°597, de Interior, de 1984).

La fecha de nacimiento se exige para evitar que se infrinjan las normas sobre capacidad jurídica y de obrar
para contratar.

5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar de trabajo (art. 10.3)

La determinación de la naturaleza de los servicios supone que se indique en el contrato de trabajo -en
forma clara y precisa- el cargo específico o la función que el trabajador debe desempeñar para el
empleador. El cumplimiento de esta exigencia tiene por objeto dotar al contrato de la necesaria certeza y
seguridad respecto del alcance de la obligación del trabajador, evitando que el empleador -por la vía de
cláusulas amplias o indeterminadas- altere unilateralmente y de facto las condiciones en que el dependiente
debe prestar sus servicios.

La CS ha sostenido que nada impide que la determinación de la naturaleza de los servicios pueda revestir
caracteres genéricos –mas no amplios y ambiguos– determinando grosso modo las labores principales que
desarrollará el trabajador. La falta en una aclaración exhaustiva y pormenorizada de las actividades
inherentes al cargo podrá ser suplida por la aplicación de lo dispuesto en el art. 1546 del CC,
entendiéndose incorporadas al contrato de trabajo todas aquellas cuestiones que son propias de la
naturaleza del cargo u ocupación encomendada, dándose así un contexto en el marco de las prácticas que
permitan anotar y colegir las principales actividades relacionadas con el cargo o función, e incluso, en
ciertas ocasiones, podría ser antecedente suficiente sólo la denominación del empleo convenido, el que –
por su grado de especificidad o por la costumbre- accederá tácitamente a una descripción y determinación
de la naturaleza de los servicios (CS, rol Nº5.454-2005, de 9 de enero de 2007).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 10.3 in fine) permite que en el contrato de trabajo pueda señalar 2
o más funciones específicas, que sean alternativas o complementarias entre sí. Esta cláusula de
polifuncionalidad ya había sido aceptada por la DT antes de la modificación legal a condición de que
fueran precisadas en forma clara e inequívoca todas las tareas a las que se obliga el trabajador (dictamen
DT N°4.583/223 de 25 de julio de 1995).

El contrato también debe estipular específicamente el lugar o la ciudad en que se prestarán los servicios,
a fin de tener certeza respecto del espacio geográfico en que el trabajador cumplirá su obligación.

Esta cláusula tiene importancia para los efectos de determinar el tribunal competente conforme al art.
423 del CT.

El CT (art. 10-3) sostiene que, si de la contratación del trabajador se deriva su cambio de domicilio, el
contrato debe contener una cláusula que especifique su lugar de procedencia con el objeto de permitir
que se cumpla la obligación del empleador establecida en el art. 53 del CT.

37
El CT (art. 10-4) también establece una suerte de poli locación respecto de los trabajadores que deben
desplazarse dentro de una determinada zona geográfica.

5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración acordada (art. 10.4)

Por regla general, las partes pueden fijar libremente el monto de la remuneración siempre que no sea
inferior al ingreso mínimo mensual. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del sueldo base su monto
mensual no podrá ser inferior al IMM (art. 44-3).

La forma de pago de la remuneración podrá ser fijada en unidad de tiempo (hora, día, semana, quincena
o mes) o por pieza, medida u obra (art. 44-1 del CT).

Para establecer el período de pago las partes también gozan de libertad, sin perjuicio que este no podrá
exceder de un mes (art. 44-2 del CT).

El CT (art. 10-2) también exige que el contrato contenga los beneficios adicionales que el empleador
suministre a los trabajadores tales como las regalías de casa habitación, luz, combustible y otras
prestaciones en especie o servicios.

En esta materia, cabe tener presente que:

- El CT (art. 92-1) obliga al empleador a proporcionarle a los trabajadores agrícolas permanentes y sus
familias, habitación higiénica y adecuada, salvo que este ocupe o pueda ocupar una casa habitación
en un lugar que, atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores.
- El CT (art 95-1) establece que el empleador debe proporcionar a los trabajadores agrícolas de
temporada condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo con las características de
la zona, condiciones climáticas y demás propias de la faena de temporada de que se trate, salvo que
éste acceda o pueda acceder a su residencia o a un lugar de alojamiento adecuado e higiénico que,
atendida la distancia y medios de comunicación, le permita desempeñar sus labores.

5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo (art. 10.5)

Esta cláusula tiene relevancia para los efectos de regular el período de tiempo durante el cual el trabajador
debe cumplir su obligación y el lapso en que el empleador debe asegurar el descanso del dependiente.

Para cumplir adecuadamente con esta exigencia del CT (art. 10.5) las partes deben señalar:
- El tiempo y las horas semanales de trabajo que el dependiente debe cumplir efectivamente.
- La hora de inicio y término de la jornada diaria.
- El tiempo de interrupción de la jornada diaria destinado a colación.
- La duración semanal de la jornada.

De esta manera, el trabajador puede conocer en forma segura y cierta, los días y horas en que los cuales
deberá prestar sus servicios.

Según el CT (art. 10.5 in fine) los contratos de los trabajadores que laboren en régimen por turnos no
deben indicar ni la duración ni la distribución de la jornada laboral porque la determinación la efectuará
el empleador en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Empresa. En tal caso, el
mencionado reglamento deberá fijar las horas en que empiezan y terminan los respectivos turnos (art.
154.1 del CT).

De este modo, la ley le ha conferido al empleador la facultad de modificar unilateralmente la duración y

distribución de la jornada laboral de estos trabajadores.

38
5.1.6 El plazo del contrato.

Las partes pueden fijar libremente la duración del contrato de trabajo.

El contrato puede ser de duración indefinida o sujeto a un determinado plazo. Si el plazo se encuentra
determinado se trata de un contrato de plazo fijo (art. 159.4 del CT) y si el plazo es indeterminado se está
en presencia de un contrato por obra o faena (art. 159.5 del CT).

5.2 Las cláusulas permitidas.

El CT (art. 10.7) señala que el contrato de trabajo debe contener los “demás pactos que acordaren las
partes”. Así, las partes podrán acordar libremente cualquier cláusula que no importe una renuncia de los
derechos establecidos por las leyes laborales, conforme al art. 5-2 del CT.

5.3 Las cláusulas prohibidas.

Están expresamente prohibidas por el CT todas aquellas cláusulas que signifiquen una renuncia de los
derechos establecidos a favor del trabajador por la ley (art.5-2), o bien, una vulneración de los derechos
fundamentales garantizados por la CP (art. 5-1).

5.4 Las cláusulas presuntas.

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría de que se puede incorporar nuevas cláusulas o
modificar las cláusulas existentes de los contratos de trabajo por medio de la reiteración de ciertas
prácticas que son constitutivas de una expresión de voluntad presunta.

El fundamento de estas cláusulas no escritas que incorporan nuevos derechos y obligaciones para las
partes o que modifican las condiciones originalmente pactadas se debe encontrar en el carácter consensual
del contrato de trabajo.

Estas cláusulas presuntas son:

- La manifestación tácita constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas
de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, que lleva a
la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de
trabajo. Por ejemplo, si durante un cierto tiempo el empleador paga a sus trabajadores una
remuneración no pactada por escrito en el contrato que estos han aceptado se ha generado un
acuerdo tácito que no podrá ser dejado sin efecto sino con el consentimiento de ambos contratantes.
- La forma como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación
puede modificar o complementar el acuerdo inicial mediante la denominada regla de la conducta.
Esta construcción dogmática se funda en el CC (art. 1564-inciso final) que establece que las cláusulas
de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o
una de las partes con la aprobación de la otra” (dictamen DT N°6.158/284 de 21 de octubre de
1994). Por ejemplo, si las partes pactaron en el contrato de trabajo que la jornada tendría una duración
de 45 horas semanales distribuida de lunes a viernes en jornadas diarias de 9 horas -con inicio a las
9:00 horas y término a las 19:00 horas- con una interrupción de 1 hora para colación imputable a la
jornada y al aplicar en la práctica este acuerdo han terminado la jornada regularmente a las 18:00
horas, por aplicación de la teoría de la regla de la conducta se habrá modificado el contrato.

39
CAPITULO 3
EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES. 1.1 Selección y contratación de trabajadores. 1.2 Las

Oficinas Municipales de Información Laboral. 1.3 Las agencias privadas de colocación. 1.4 Otras formas
de intervención. 2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES. 2.1 La cesión
de trabajadores a través de las EST. 2.1.1 La constitución y funcionamiento de la EST. 2.1.2 El contrato de puesta
a disposición entre la EST y la empresa usuaria. 2.1.3 El contrato de trabajo transitorio. 2.1.4 La responsabilidad de la
empresa usuaria. 2.2 La subcontratación. 2.2.1 Los elementos del trabajo en subcontratación. 2.2.2 La responsabilidad
subsidiaria de la empresa principal. 2.2.3 La responsabilidad directa de la empresa principal en higiene y seguridad. 3.
LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES. 3.1 El contrato de jornada
parcial. 3.2 Los contratos de formación. 3.2.1 El contrato de aprendizaje. 3.2.2 El contrato de capacitación. 3.2.3
El contrato de empleo-formación. 3.3 Los contratos temporales. 3.3.1 El contrato de plazo fijo. 3.3.2 El contrato por
obra, faena o servicio. 3.3.3 Los contratos especiales temporales.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
ABELIUK, René. Las Obligaciones, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2009).
LIZAMA, Luis. La discriminación laboral en Chile en “Litigio y Políticas Públicas en Derechos Humanos”,
Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales N°14, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, Santiago (2002), pág. 317-346.
LIZAMA, Luis y UGARTE, José Luis. Subcontratación y suministro de trabajadores. Editorial LexisNexis,
Santiago (2007).
PALAVECINO, Claudio. Subcontratación. Régimen jurídico del trabajo subcontratado y del suministro del personal,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2006).
ROJAS MIÑO, Irene. Subcontratación laboral, suministro de trabajo y cesión ilegal de trabajadores. Editorial Legal
Publishing, Santiago (2011).
UGARTE, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria Estudios, Santiago (2004).

40
1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES

Conforme al Estatuto de Capacitación y Empleo, la colocación de trabajadores es el conjunto de

acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar
un contrato de trabajo (art. 71 de la ley N°19.518).

La colocación de trabajadores es entendida en nuestra legislación como un proceso complejo -propio de

la intermediación entre oferta y demanda de trabajo- que se realiza en forma previa a la celebración del
contrato de trabajo y cuyo objeto es precisamente lograr que este sea celebrado.

1.1 Selección y contratación de trabajadores

El empleador goza -en principio- de amplia libertad para efectuar un proceso de selección y contratación
de trabajadores porque no se encuentra obligado a utilizar las oficinas municipales de colocación que
regula la ley N°19.518.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá dar estricto cumplimiento a lo siguiente:

- Le está prohibido expresamente por la CP (art. 19.16-2) discriminar a los postulantes al empleo por
otros criterios que no sean la capacidad e idoneidad personal. La protección constitucional de la
igualdad en materia laboral no enumera los factores sospechosos de discriminación tal como lo hace
el CT (art. 2-4: raza, color, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, origen social, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en
organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal,
enfermedad o discapacidad u origen social y 2-7 ausencia de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables
de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno)
sino que se limita a señalar que los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trato son
la capacidad e idoneidad personal. Si el empleador actúa de otro modo habrá realizado un acto
discriminatorio posible de impugnar a través de la acción de protección por violación de la libertad
de trabajo (art. 19.16) o la igualdad ante la ley (art. 19.2).
- El CT sostiene expresamente que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por
un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un
requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones establecidas en los arts. 2-4 y 2-7 (art. 2-
6 CT). Sin perjuicio de ello, el CT establece que no es posible accionar por tutela laboral respecto de
las discriminaciones que realice el empleador en cuanto las ofertas de trabajo (art. 485-2). En ese
sentido, si un empleador exigiere como información para postular la orientación sexual de los
solicitantes, dicho comportamiento no podría ser sancionado por una tutela de derechos. Sin
embargo, nada obsta a que se interponga una acción de no discriminación arbitraria regulada en la
ley N°20.609.
- También, se sanciona al empleador que exige certificados o exámenes a los postulantes para
verificar si se encuentran o no en estado de gravidez (art. 194 del CT) y exámenes para la detección
del virus de inmunodeficiencia humana (art. 7 de la ley N°19.779). La limitación establecida en el art.
2-7 del Código del Trabajo se ha reforzado con el inciso final del art. 1 de la ley N°20.575 que prohíbe
expresamente que el empleador pueda exigir la información económica, financiera, bancaria o
comercial referida en un proceso de selección de personal, salvo respecto de cargos ejecutivos o de
administración de bienes y/o dinero.
- Es necesario que respete las restricciones numéricas establecidas en el CT (art. 19) para la
contratación de trabajadores extranjeros y, en caso de contratarlos, que cumpla con las reglas
permanencia y trabajo de extranjeros en el país.
- Los postulantes deben entregar sus datos personales al empleador en forma voluntaria. La
obligación del empleador será comunicar el propósito para el cual se está solicitando la información

41
 y el destino que tendrán los datos proporcionados, debiendo el postulante consentir expresamente y
por escrito en su utilización y fin (art. 4 de la ley N°19.628).

1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral

En cada Municipalidad podrá funcionar una Oficina de Información Laboral que tendrá las siguientes
funciones (art. 73 de la ley N°19.518):
- Entregar información, aplicar instrumentos técnicos y asesorías que faciliten la elección de una
profesión, actividad u oficio.
- Entregar de antecedentes que permitan lograr una adecuada capacitación.
- Recibir las ofertas y solicitudes de capacitación y de trabajo de la comuna.
- Informar y orientar a los eventuales beneficiarios de programas de capacitación.
- Relacionar al oferente y solicitante de trabajo.
- Verificar los antecedentes laborales de los oferentes y demandantes, así como los requerimientos de
los puestos de trabajo, conforme a normas técnicas impartidas por el SENCE.
- Entregar periódicamente al SENCE y a los servicios públicos que la demanden, la información
recogida en su Oficina en cuanto a la oferta y demanda de trabajo y capacitación.
- Cumplir las funciones de orientación laboral, que el SENCE les indique.

Las Oficinas Municipales de Información Laboral no podrán negarse, expresa o tácitamente, a prestar
sus servicios ni podrán hacer discriminación alguna en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, dichas
Oficinas no podrán intervenir en la celebración de los contratos de trabajo (art. 74 de la ley N°19.518).

El MTPS, a través del SENCE, será el encargado de fiscalizar el fiel cumplimiento de las normas legales
y técnicas que regulen la acción de las Oficinas Municipales de Información Laboral. Para un mejor
ejercicio de sus atribuciones también tendrá en consideración la información que le proporcionen acerca
de su funcionamiento, comités integrados por representantes de los trabajadores y empleadores (art. 72
de la ley N°19.518).

1.3 Las agencias privadas de colocación

La ley N°19.518 no prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas de colocación, aunque persigan
fines de lucro. En tal caso, como estas agencias cobran un honorario o tarifa, se constituyen en
prestadores de servicios a los consumidores en general y, en cuanto tales, quedan sujetos al control del
SERNAC.

El CT (art. 92 bis) señala que tratándose de personas que se desempeñan como intermediarias de
trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas comerciales o agroindustriales
derivadas de la agricultura, de la explotación de la madera u otras afines, deberán inscribirse en un registro
especial que para estos efectos llevará la Inspección del trabajo respectiva.

La DT ha clasificado los intermediarios para los efectos del registro del CT (art. 92 bis) de la siguiente
manera:
- El intermediario enganchador es aquella persona natural o jurídica que actúa sólo como intercesor
entre el dueño de la obra o faena y los trabajadores, sin que respecto de ella se concrete relación de
subordinación o dependencia, no teniendo en consecuencia el carácter de empleador.
- El intermediario contratista es aquella persona natural o jurídica que contrata trabajadores, por su
cuenta, para prestar servicios a terceros, contratación que puede producirse respecto de una
determinada obra o faena o bien por un tiempo determinado en el cual se pueden cubrir una o más
obras.

42
Con esta clasificación se pretende establecer una distinción entre las agencias de colocación cuya función
es acercar a los oferentes y demandantes de empleo, de aquellas empresas que más de subcontratar bienes
y servicios –como insinúa la denominación intermediación contratista- contratan trabajadores para
cederlos a otras empresas.

1.4 Otras formas de intervención

Además de las agencias de colocación en el mercado de la intermediación privada de trabajadores también

operan:
- Las empresas de selección de personal, cuyo objeto es efectuar la selección de trabajadores para una
empresa por encargo de ella.
- Los jobsites que son sitios de internet que permiten a las empresas efectuar procesos de selección en
las bases de datos que ellos administran.
- Los head hunters que se encargan de contactar y seleccionar ejecutivos.
- Las empresas de outplacement que se ocupan de facilitar la búsqueda de un nuevo empleo a trabajadores
despedidos.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES

En la gestión empresarial moderna una de las modalidades más utilizadas para adecuar eficientemente los
recursos humanos disponibles consiste en mantener una planta de trabajadores estables y otra de
trabajadores periféricos.

Los trabajadores periféricos trabajan en o para la empresa -vinculados de diversa manera a ella- sólo
tienen acceso a algunos de los beneficios que goza el personal permanente y la seguridad en su empleo
es mínima.

Los trabajadores periféricos se clasifican en:

- Aquellos que establecen un vínculo precario con la empresa en la que trabajan mediante contratos
de trabajo que son temporales, de tiempo parcial o de formación.
- Aquellos trabajadores que son ajenos a la empresa en que prestan sus servicios y que son los
trabajadores de las empresas contratistas y los trabajadores cedidos por terceros para cumplir labores
permanentes y temporales en ella.

Este personal externo puede provenir de las empresas contratistas que prestan servicios especializados
con sus propios trabajadores, a menor costo y mayor calidad para la empresa beneficiaria, tales como la
vigilancia de bienes y personas, la alimentación del personal y el aseo de sus dependencias, o bien, puede
tratarse de trabajadores que son cedidos por una Empresa de Servicios Transitorios que los contrata para
que presten sus servicios personales en una empresa usuaria.

Al respecto existen dos modalidades claramente diferenciadas: una denominada subcontratación en que
una empresa presta un servicio -con sus propios trabajadores- a otra empresa con la cual se vincula
mediante un contrato de carácter civil o comercial y otra denominada cesión temporal de trabajadores,
en que una empresa denominada EST no presta ningún servicio, sino que cede su fuerza de trabajo a otra
empresa llamada usuaria.

2.1 La cesión temporal de trabajadores a través de las EST

La Empresa de Servicios Transitorios se encuentra definida en el CT (art. 183-F.a) como: “toda

persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a
disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para

43
cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección,
capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los
recursos humanos ”.

En otras palabras, en la cesión de trabajadores existe un trabajador que es contratado por la empresa A
(EST), que lo cede a la empresa B (empresa usuaria), que utilizará los servicios del trabajador. En esta
relación triangular, la empresa A (EST) conserva la calidad de empleador del trabajador, pese a que no
ejerce las atribuciones propias de aquel y se limita -en la mayoría de los casos- exclusivamente a pagar la
remuneración.

La figura de EST ha sido criticada por la doctrina puesto que se aleja de las reglas generales establecidas
en el CT (art. 3) en atención a que la empresa que debería ser considerada empleadora no es la EST, sino
que la empresa usuaria, ya que las potestades de dirección y disciplinaria le corresponden a la segunda y
no a la primera (Lizama y Ugarte 2007: 81).

Debido a lo anterior, el legislador ha regulado pormenorizadamente esta materia estableciendo requisitos

en lo que se refiere a: (a) la constitución y funcionamiento de la EST, (b) el contrato de puesta a
disposición celebrado entre la EST y la empresa usuaria, (c) el contrato de trabajo transitorio entre la EST
y el trabajador transitorio y (d) la responsabilidad de la empresa usuaria (Rojas 2011: 96-97).

2.1.1 La constitución y funcionamiento de la EST

La EST se encuentra sujeta a las siguientes exigencias y prohibiciones:

- Debe tratarse de una persona jurídica de cualquier forma legal (sociedad limitada, anónima, etc.) cuyo
nombre o razón social incluya la expresión “Empresa de Servicios Transitorios” o la sigla “EST” y
que tenga un objeto social exclusivo (arts. 183-F y 183-K del CT).
- Deben inscribirse en un registro especial y público que lleva la DT. A partir de ahí, la DT puede
realizar tres cosas: (a) no efectuar ninguna observación al registro, teniendo por aprobado la solicitud,
(b) aceptar el registro por cumplir con las condiciones legales, o (c) realizar observaciones dentro de
un plazo de 60 días por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley. De dichas observaciones
el solicitante puede subsanarlas dentro de un plazo de 60 días, o reclamar de dichas observaciones
dentro de los 15 días siguientes a su notificación ante la CA del domicilio del reclamante. La Corte
conoce la reclamación en única instancia, con los antecedentes que el solicitante proporcione, y
oyendo a la DT (art. 183-K del CT).
- Debe constituir una garantía permanente a nombre de la DT, cuyo monto será de 250 UF, aumentada
en una UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 UF
por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 UF por cada trabajador
transitorio contratado por sobre 200. Dicha garantía se ve ajustada cada 12 meses, considerando el
número de trabajadores transitorios de la EST en ese momento. La garantía debe constituirse a través
de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la DT y debe tener un
plazo de vencimiento no inferior a 120 días, siendo devuelta dentro de los 10 días siguientes a la
presentación de la nueva boleta (art. 183-J del CT).
- Las EST no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto,
participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios
(art. 183-I del CT).

2.1.2 El contrato de puesta a disposición entre la EST y la empresa usuaria

El contrato de puesta a disposición celebrado entre la EST y la empresa usuaria tiene las siguientes
características:
- Es un contrato solemne, esto es, debe ser otorgado por escrito y con las menciones que establece
la ley: (a) causal para la contratación de servicios transitorios, (b) puestos de trabajo para los que se

44
 utilizará la cesión, (b) la duración de la cesión, y (d) el precio convenido. En caso de ausencia de la
referida solemnidad, ya sea porque no consta por escrito o porque no contiene las causales
establecidas por la ley, el CT establece que el trabajador pasará a regirse por las normas contenidas
en la legislación laboral común por lo que el trabajador se considerará como dependiente de la
empresa usuaria (art. 183-N del CT).
- Es un contrato causal, esto es, solamente puede ser otorgado debido a determinadas causales. Las
causales son: (a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según
corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados,
(b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias,
exposiciones u otros de similar naturaleza, (c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como
la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos
mercados, (d) período de inicio de actividades en empresas nuevas, (e) aumentos ocasionales, sean o
no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de
la usuaria, o (f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata,
tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria (art. 183-Ñ del CT).
- Es un contrato a plazo donde la duración máxima dependerá de la causal contratada del art. 183-Ñ
del CT: (a) las causales b y e no pueden durar más de 90 días, (b) las causales c y d no puede exceder
de 180 días, (c) la puesta a disposición del trabajador en la casual a podrá cubrir el tiempo de duración
de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar
servicios, según sea el caso, y (d) en la causal f, la cesión sólo puede durar lo indispensable para
ejecutar trabajos urgentes y necesarios que habilitan la cesión (Lizama y Ugarte 2007: 91).

2.1.3 El contrato de trabajo transitorio

El contrato de trabajo transitorio se encuentra definido en el CT (art. 183-R) como una convención en
virtud de la cual un trabajador y una EST se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas
para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido.

El referido contrato presenta las siguientes características:

- Es un contrato de trabajo común, el contrato de trabajo transitorio no revela una innovación por
parte de nuestro legislador laboral en atención a que la definición del art. 183-R es un reflejo de la
definición general de contrato del art. 7 del CT (Lizama y Ugarte 2007: 95). De esta forma, el contrato
de trabajo transitorio puede adoptar cualquiera de las tres modalidades previstas en nuestro
ordenamiento jurídico: indefinido, de plazo fijo, o por obra o faena.
- Es un contrato consensual, esto es, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes
(Lizama y Ugarte 2007: 98). Ahora bien, sin perjuicio de ello, el CT (art. 183-R) establece que el
contrato de trabajo descrito debe ser escriturado dentro de un determinado plazo con las menciones
mínimas que establece el art. 10 del CT. Al respecto, la ley laboral señala que el empleador tiene un
plazo de 5 días para escriturarlo desde que el trabajador se incorpora a la EST, o 2 días si el contrato
dura menos de 5 días.

2.1.4 La responsabilidad de la empresa usuaria

Respecto de la responsabilidad, el CT establece las siguientes reglas:

- La empresa usuaria es directamente responsable de las condiciones laborales pactadas en el
contrato de trabajo con el trabajador transitorio (art. 183 X del CT).
- La empresa usuaria es también directamente responsable del cumplimiento de las normas referidas a
higiene y seguridad en el trabajo (arts. 184 y ss. del CT, y DS N°594, de 2000, de Salud), y de dar
cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria relativas al Seguro Social contra Riesgos de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (ley N°16.744).
- La empresa usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y
previsionales que tenga la EST con el trabajador transitorio (art. 183 AB del CT).

45
2.2 La subcontratación

Para el CT (art. 183-A-1) el trabajo en régimen de subcontratación es aquel realizado en virtud de un

contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista,
cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta
y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la
obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan
las obras contratadas.

2.2.1 Los elementos del trabajo en subcontratación

Para que exista una empresa contratista o subcontratista se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos (Lizama y Ugarte 2007: 18-19):
- La existencia de un acuerdo contractual entre la empresa principal y la contratista o subcontratista
cuyo objeto sea una obligación de hacer 10 y de resultado 11:
- La empresa contratista o subcontratista debe actuar por su cuenta y riesgo: para cumplir el encargo
formulado por la empresa principal, la empresa contratista o subcontratista debe: (a) tener los medios
materiales necesarios para el desarrollo de su actividad, (b) asumir responsabilidad y riesgos propios
de la gestión empresarial, (c) desarrollar una actividad propia y específica, y (d) organizar, dirigir y
controlar el desarrollo de su propia actividad (Lizama y Ugarte 2007: 19-20) .
- Las obras o servicios contratados deben tener carácter permanente, o sea, las obras o los servicios
que se ejecutan o prestan no pueden ser discontinuos o esporádicos.
- Los servicios u obras contratadas deben ejecutarse o realizarse en la empresa principal: el
vocablo “en” ha llevado a parte de la doctrina a entender que la subcontratación requiere una
circunstancia geográfica, locativa, o especial (Palavecino 2006: 36-38). Diferimos de esa opinión, y
entendemos que la preposición “en” se refiere a que el contratista o subcontratista intervenga en
algún proceso productivo de la empresa, con independencia del lugar en que se prestan los servicios
(Lizama y Ugarte 2007: 22-23).
- La persona natural contratada laboralmente debe ser dependiente o debe estar subordinada a la
contratista o subcontratista, según sea el caso.

Si se dan las condiciones antedichas quedará totalmente descartada la figura de la cesión de trabajadores,
y los dependientes del contratista serán considerados trabajadores que laboran en régimen de
subcontratación.

2.2.2 La responsabilidad subsidiaria de la empresa principal

El CT (art. 183-D) hace subsidiariamente responsable a la empresa principal de todas las

obligaciones laborales y previsionales de dar de los contratistas y subcontratistas respecto de sus
trabajadores. Excepcionalmente, como castigo, se agrava a responsabilidad solidaria por un hecho suyo
(el incumplimiento de sus derechos de control de información y retención) y no por un hecho de la
contratista (el incumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales) (CS, rol N°12.932-2013, de
14 de mayo de 2014). En contra, cierta jurisprudencia judicial ha establecido que la regla general es la
responsabilidad solidaria de la empresa principal, la que se atenúa a subsidiaria por el cumplimiento
diligente de sus derechos de control respecto de la contratista (CA de Santiago, rol N°361-2016, de 19 de
marzo de 2016).

10 Las obligaciones de hacer son aquellas que tienen por objeto la ejecución de un hecho, que no sea la de entregar
una cosa (Abeliuk 2009: 373).
11 Las obligaciones de resultado son aquellas en que el deudor se compromete a cumplir íntegramente el interés

primario del acreedor.

46
Excepcionalmente, el CT excluye de la responsabilidad subsidiaria al dueño de la obra que sea persona
natural en los casos de construcción de edificios por un precio único prefijado (art. 183-B-5).

Según el CT (art. 183-B-1), las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista y
subcontratista respecto de sus trabajadores respecto de las cuales debe responder la empresa principal
son las siguientes:
- Pagar las remuneraciones y demás asignaciones en dinero que no sean remuneración.
- Retener de las remuneraciones que debe pagar a sus trabajadores las respectivas cotizaciones
previsionales y declararlas y enterarlas en los órganos previsionales respectivos.
- Pagar las indemnizaciones por término del contrato de trabajo cuando concurran los supuestos
establecidos por la normativa laboral (Lizama y Ugarte 2007: 36). Según la CS, la responsabilidad
subsidiaria o solidaria de la empresa principal también se extiende a las indemnizaciones por término
de contrato y los incrementos legales a los que da lugar el despido injustificado, indebido o
improcedente (CS, rol N°24.259-14, de 25 de agosto de 2015) y a la indemnización por lucro cesante
por el término anticipado del contrato de trabajo de plazo fijo o por obra, faena o servicio que ha
afectado al trabajador de una empresa contratista, atendido que se trata de una obligación de carácter
laboral (CS, rol N°13.849-2.014, de 25 de mayo de 2015). La sanción que tiene como consecuencia
la nulidad del despido no solamente es aplicable a la empresa contratista o subcontratista, sino que
también a la empresa principal por lo señalado en el art. 183 B del CT (CS, rol Nº1.618-2014, de 30
de julio de 2014).

El CT (art. 183-B-1) establece que esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el
cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se ejecuta la obra y en el que se originan
aquellas obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el contratista. Esta
responsabilidad se extenderá hasta que no se extingan tales obligaciones laborales y previsionales: (a) por
el finiquito legal debidamente cumplido, (b) por el transcurso de los plazos legales de caducidad, o (c) por
acogerse la alegación de las prescripciones del art. 510 del CT o de las cotizaciones previsionales, respecto
de las instituciones de previsión, del art. 49 de la ley N°15.386.

Asimismo, el CT (art. 183-B-1) establece que esta responsabilidad por las obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores del contratista o del subcontratista, alcanza únicamente respecto de los
trabajadores de éstos ocupados en la correspondiente obra, empresa o faena, y sólo por el tiempo
de su ejecución.

Finalmente, el CT (art. 183-B-4) faculta al trabajador -al entablar la demanda en contra de su empleador
directo- para también demandar subsidiariamente a todos aquellos que puedan responder en tal calidad
de sus derechos.

2.2.2.1 Derecho de información

El derecho de información se refiere a la facultad que tiene la empresa principal de exigir a los
contratistas y subcontratistas que acrediten el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales (Lizama y Ugarte 2007: 61).

Conforme el CT (art. 183-C-2) el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y

previsionales podrá ser acreditado mediante certificados emitidos por la Inspección del Trabajo respectiva
o una entidad o institución competente12. La jurisprudencia judicial ha establecido que esta información

12 El DS N°319, de Trabajo, de 2007, aprueba el Reglamento del artículo 183-C inciso segundo del Código del

Trabajo, incorporado por la ley N°20.123, sobre acreditación de cumplimiento de obligaciones laborales y

47
debe ser solicitada directamente por la empresa principal y en forma periódica (CA de Talca, rol N°60-
2008, de 11 de junio de 2008). En consecuencia, el estándar normativo no se satisface con el solo
requerimiento del formulario F-30 a la Inspección del Trabajo (o el de la institución autorizada privada),
sino que se exige una diligencia superior: fiscalizando y solicitando información por parte de la empresa
principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de sus contratistas.

Con todo, el CT (art. 183-C-5) le impone la obligación a la DT de poner en conocimiento de la empresa

principal, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que
se practiquen a sus contratistas o subcontratistas.

2.2.2.2 Derecho de retención

El derecho de retención es la facultad que tiene la empresa principal para retener una determinada
cantidad de dinero de las obligaciones que tiene pendiente de pago a la contratista por el hecho de que la
segunda mantenga una deuda laboral o previsional para con sus trabajadores (Lizama y Ugarte 2007: 63).

Ejercido el derecho de información por la empresa principal y descubierto el incumplimiento de alguna

de las obligaciones de la contratista respecto de sus trabajadores, procederá el ejercicio del derecho de
retención, en 3 hipótesis (art. 183-D):
- Que se acredite que existe incumplimiento por parte de la contratista mediante certificado
competente.
- Que no se acredite oportunamente, esto es, en tiempo y forma, por parte de la contratista que se
encuentra al día en cuanto a sus obligaciones laborales y/o previsionales.
- Que, en el curso de una fiscalización efectuada por la DT, se constate el incumplimiento de las
obligaciones de la contratista y la empresa principal sea informada de aquello. En este caso, aunque
la empresa principal no ha sido diligente y no ha hecho uso de su derecho a ser informada, si ejerce
el derecho de retención su responsabilidad seguirá siendo subsidiaria.

2.2.2.3 Derecho de pago por subrogación

El CT (art.183-C-4) permite que el empleador ejerza el derecho a pagar por subrogación al trabajador
o institución previsional acreedora. En nuestra opinión, este derecho se encuentra desvinculado del
ejercicio de los derechos de información y retención, de manera tal, que la ley laboral faculta a pagar por
subrogación a los acreedores del contratista incumplidor (trabajadores y órganos de previsión social)
conforme a las reglas generales del derecho común. Una cuestión distinta ocurre cuando la empresa
principal ha ejercido previamente los derechos de información y retención, ya que, en este supuesto
contemplado en el art. 183-D, no hay derecho a pagar por subrogación, sino que una obligación legal de
pagar al acreedor (trabajador o entidad previsional) del tercero (contratista) la suma retenida a este último
(Lizama y Ugarte 2007: 66-67).

2.2.3 La responsabilidad directa de la empresa principal en higiene y seguridad.

Según el CT (art. 183-E-1) la empresa principal tiene la obligación, junto al contratista y subcontratista,
de disponer de todas medidas necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores subcontratados
en la faena respectiva. Por lo anterior, el CT faculta a los trabajadores de las empresas contratistas y
subcontratistas a exigir a la empresa principal la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo. En
otras palabras, les confiere derecho a exigir que tanto su empleador directo -contratista o subcontratista-
como la empresa principal, adopten todas las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y
salud en el lugar de trabajo.

previsionales, señala que tendrán la calidad de entidades o instituciones competentes aquellas que acrediten ante las
Subsecretarías del Trabajo y de Previsión Social, su idoneidad técnica, profesional y procedimental

48
En conformidad a lo anterior, se trata de una responsabilidad directa de la empresa principal -por el
hecho propio y derivada de la ley- que produce dos importantes consecuencias:
- Es indelegable: la empresa principal no puede pactar exención de esta responsabilidad en su contrato
civil o comercial con la contratista o subcontratista.
- Es legitimada pasivamente en las demandas que los trabajadores de la contratista entablen por
materias de higiene y seguridad.

La CS ha establecido que la responsabilidad de la empresa principal en un accidente de trabajo sólo puede

ser declarada en virtud de un incumplimiento de las obligaciones propias y particulares que la ley le ha
impuesto sobre la materia, y no como garante de las obligaciones que ha debido cumplir el empleador
directo de los trabajadores subcontratados (CS, rol N°5.620-2012, 27 de marzo de 2013).

La ley N°16.744 (art. 66 bis) le impone un conjunto de obligaciones adicionales en materia de higiene y
seguridad a la empresa principal que contrata o subcontrata con otros la realización de una obra,
faena o servicios propios de su giro, siempre cuando en su conjunto agrupen a más de 50
trabajadores. Según esta ley y su reglamento (DS N°76, de Previsión Social, de 2007) la empresa principal
deberá implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, que le obliga a:
- Mantener en la faena, obra o servicios y por el tiempo que ésta se extienda, un registro actualizado
de antecedentes de las empresas contratistas y subcontratistas y las EST.
- Confeccionar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas, el que será
obligatorio para tales empresas.
- Velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad en la
faena.
- Velar por la constitución y funcionamiento de un Departamento de Prevención de Riesgos para la
faena.

Respecto a las indemnizaciones que proceden en materia de seguridad e higiene, la CS ha señalado que
tanto la empresa principal como la empresa subcontratista o contratista son responsables, pero solo en
cuanto al accionar suyo (CS, rol Nº7.524-2015, de 4 de mayo de 2016). En ese sentido, el máximo tribunal
ha desechado una interpretación que entienda que existe responsabilidad solidaria entre las dos empresas
en esta materia.

3. LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

3.1 El contrato de jornada parcial

El CT (art. 40 bis y ss.) regula un contrato especial que se ha denominado de jornada parcial cuya
duración semanal no podrá exceder de 2/3 de la jornada ordinaria, esto es, 30 horas en una jornada de
45 horas semanales.

Los trabajadores gozan de todos los derechos que contempla la legislación laboral para los
dependientes a tiempo completo, con la excepción hecha de la gratificación legal que se paga en la
modalidad establecida en el CT (art. 50), esto es, se abona o paga el 25% de las remuneraciones anuales
con el límite máximo de 4,75 IMM (art. 40 bis B), en cuyo caso, la ley autoriza a que este límite se reduzca
proporcionalmente, en relación con el número de horas convenidas y la jornada ordinaria legal. Por
ejemplo, si se pactara una jornada parcial de 32 horas semanales, la gratificación legal podría pagarse con
un límite de 3,17 IMM.

La jornada ordinaria diaria debe ser continua y por un tiempo máximo de 10 horas. La alusión a
la continuidad de la jornada pretende evitar la existencia de los denominados turnos cortados que

49
interrumpen la jornada de trabajo en un período superior a las 2 horas destinado al descanso para la
colación de los dependientes (art. 40 bis A).

Sin perjuicio de lo anterior, la ley prevé que las partes puedan convenir horas extraordinarias en las
jornadas parciales. En este caso, constituirá jornada extraordinaria la que excede de la jornada máxima
legal de 30 horas o la pactada, si fuese menor (art. 40 bis A).

Se autoriza a las partes a convenir alternativas de distribución de jornada, en términos tales que es
posible pactar más de una jornada de trabajo en el contrato y se autoriza al empleador a elegir una de
ellas, bastando que este comunique su decisión al trabajador con una anticipación mínima de una semana
(art. 40 bis C). Según la DT, el número de alternativas de distribución de jornada que las partes podrían
convenir quedará limitado por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar certeza
y seguridad a la relación laboral respectiva (dictamen DT N°339/27, de 30 de enero de 2002).

Finalmente, respecto de las indemnizaciones por años de servicio a que tendría derecho el trabajador
al término de la relación laboral, se establece que estas tendrán como base de cálculo el promedio de las
remuneraciones reajustadas percibidas por el trabajador durante la vigencia del contrato, o de los últimos
11 años, si esta fuere mayor (art. 40 bis D).

Esta regla tiene por objeto evitar que las partes pacten una reducción de la jornada laboral y que el
empleador despida al trabajador con una menor remuneración, afectando directamente el monto
indemnizatorio que le correspondería percibir a este. Por ello, se establece que si la base de cálculo general,
esto es, la última remuneración del trabajador es mayor al promedio de lo percibido durante la vigencia
del contrato de trabajo, deberá aplicarse la primera.

3.2 Los contratos de formación

3.2.1 El contrato de aprendizaje

Conforme al CT (art. 78) el contrato de trabajo de aprendizaje es: “la convención en virtud de la cual
un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un tercero, en un tiempo y
en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades de un oficio calificado, según un
programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneración
convenida ”.

En la actualidad existen dos cuerpos legales distintos que concurren a la regulación de esta figura
contractual: el CT (arts. 78-86) y la ley Nº19.518 que fija el Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo
(arts. 57-66). Se trata, no obstante, del mismo contrato de aprendizaje, pero con modalidades
diferenciadas, según los supuestos previstos: el contrato de aprendizaje base que corresponde al
regulado por el CT y el contrato de aprendizaje promovido que corresponde al regulado por la ley
Nº19.518.

El contrato de aprendizaje promovido es una de las variantes del contrato de aprendizaje y tiene como
objeto principal promover y apoyar la contratación de jóvenes, entre 15 y 25 años, en calidad de
aprendices, para que adquieran formación en un oficio mediante su desempeño en un puesto de trabajo
y una capacitación desarrollada por la misma empresa o por un organismo técnico de capacitación, de
conformidad a lo dispuesto en la ley ya citada.

3.2.1.1 Requisitos para la celebración

Los requisitos del contrato de aprendizaje base son:

50
- Las estipulaciones mínimas para celebrar cualquier contrato de trabajo (art. 80 del CT).
- El trabajador no deberá tener más de 21 años (art. 79 del CT). En forma excepcional, podrá celebrar
el contrato de aprendizaje personas con discapacidad que sean menores de 26 años (art. 47 de la ley
Nº20.422).
- La indicación expresa del plan de formación que desarrollará el aprendiz (art. 80 del CT).
- No podrá convenirse por un plazo superior a 2 años (art. 84 del CT).

Los requisitos del contrato de aprendizaje promovido son:

- Los requisitos requeridos para el contrato de aprendizaje base.
- El aprendiz debe tener entre 15 y 25 años. En el caso de menores entre 15 y 18 años, deberán acreditar
haber culminado su educación básica y media o encontrarse cursando cualquiera de estas durante la
vigencia del contrato (artículo 57 de la ley Nº19.518).
- Se debe acompañar al SENCE un programa que contenga el plan de formación en la empresa y el
de enseñanza relacionada que se impartirá al aprendiz (arts. 58 de la ley Nº19.518).
- El SENCE debe visar el contrato de aprendizaje (art. 64 de la ley N°19.518).

Las empresas que deseen celebrar el contrato de aprendizaje promovido deberán cumplir con dos
condiciones:
- Que con su celebración se exceda el número promedio de los trabajadores ocupados en forma
permanente en la empresa en los 12 meses anteriores a la fecha de celebración del contrato, excluidos
los aprendices que pudieren tener contratos durante dicho período (art. 61-1 de la ley Nº19.518).
- Que el número de aprendices que se contraten no excedan del 10% del total de los trabajadores
señalados en el punto anterior. En el primer año de funcionamiento, sin embargo, las empresas
podrán contratar hasta el equivalente al 10% de los trabajadores permanentes. Si por aplicación de
este porcentaje resultare una cifra inferior a 2 se podrá optar por este último número. Asimismo, las
fracciones iguales o superiores a 0.5 se elevarán al entero siguiente (art. 61-2 de la ley Nº19.518).

3.2.1.2 Efectos del contrato de aprendizaje base

El empleador se obliga a:
- Impartir al aprendiz, por sí o través de un tercero, los conocimientos y habilidades de un oficio
calificado, según un programa establecido en el propio contrato (art. 78 del CT).
- Pagar la remuneración convenida, la que puede ser inferior al IMM (art. 81 del CT).
- Permitir los controles que al SENCE le correspondan en contratos de esta especie (art. 83-2 del CT).
- Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que lo conduzca en este
proceso (art. 83-3 del CT).
- Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje proporcionando
los elementos de trabajo adecuados (art. 83-1 del CT).

El número máximo de aprendices que pueden laborar en una empresa deberá ser calculado sobre la base
del total de trabajadores ocupados a jornada completa en la empresa (dictamen DT N°5.702/355 de 19
de noviembre de 1999).

Por su parte, el aprendiz tendrá la obligación de prestar servicios al empleador conforme al programa de
enseñanza establecido en el contrato y las comunes a todo trabajador. El aprendiz está impedido de
negociar colectivamente.

3.2.1.3 Efectos del contrato de aprendizaje promovido en la relación entre el empleador y el SENCE

El empleador tiene los siguientes derechos:

51
- Percibir -con cargo a los recursos que la Ley de Presupuestos haya asignado al Fondo Nacional de
Capacitación- una bonificación mensual de un 50% de un IMM por aprendiz, durante los primeros
12 meses de vigencia del contrato, tendiente a compensar los costos de formación en la empresa (art.
57 de la ley N°19.518).
- Percibir -por una sola vez- una bonificación adicional de hasta 10 UTM por aprendiz, destinada a
financiar los costos de la enseñanza relacionada (art. 57 de la ley N°19.518). En ambos casos, la ley
exige que la remuneración del trabajador aprendiz no exceda de 2 IMM.
- A que se determine -por medio del Reglamento del SENCE- en qué casos las ocupaciones u oficios
de que se trate y los programas propuestos reúnen los requisitos necesarios para obtener los
beneficios del Estatuto (art. 57-2 de la ley N°19.518).
- A imputar al costo de capacitación -descontable del impuesto a la renta- las nociones básicas de
pedagogía que se impartan al maestro guía del aprendiz (art. 59-2 de la ley N°19.518).

Las obligaciones del empleador son:

- Visar el contrato de aprendizaje ante el SENCE (art. 64 de la ley N°19.518).
- Acompañar el contrato de aprendizaje y el plan de formación al SENCE (art. 58-1 de la ley
N°19.518).
- Señalar -en el programa respectivo- el número de horas que el trabajador destinará para el desempeño
tanto del plan de formación como el de enseñanza relacionada (art. 58-2 de la ley N°19.518).
- Someterse al control y supervisión del SENCE en la ejecución del plan de aprendizaje respectivo
(art. 64 de la ley N°19.518).

El SENCE tiene las siguientes facultades:

- Autorizar o visar el contrato de aprendizaje y el programa de formación (art. 64 de la ley N°19.518).
- Supervigilar el cumplimiento del programa de formación correspondiente (art. 64 de la ley N°19.518).
- Establecer mediante resolución fundada el o los mínimos de horas cronológicas de enseñanza
relacionada y el valor hora por participante, bajo la premisa que dicha actividad se realice bajo costos
reales y apropiados (art. 57-3 de la ley N°19.518).
- Fiscalizar el cumplimiento de la ley Nº19.518 y sancionar con multa de 3 a 50 UTM las infracciones
que las empresas cometan a sus normas, las que serán reclamables ante el Juez de Letras del Trabajo
que corresponda (art. 75-1 de la ley N°19.518).

3.2.1.4 Efectos del contrato de aprendizaje promovido entre las partes

El empleador tendrá todos los mismos derechos y obligaciones que el contrato de aprendizaje base, con
las siguientes excepciones:
- Debe pagar al trabajador aprendiz una remuneración no inferior al IMM (art. 57-5 de la ley
N°19.518).
- Si pone término al contrato de trabajo por la causal del art. 161-1 del CT sólo debe dar el aviso previo
o pagar la indemnización sustitutiva del mismo y no se encuentra obligado a pagar indemnización
por años de servicio (art. 62-3 de la ley N°19.518).

El aprendiz tendrá los mismos derechos y obligaciones que en el contrato de aprendizaje y, además:
- Deberá cumplir las obligaciones establecidas por el art. 62 de la ley N°19.518 y cuya inobservancia
constituye -por expresa disposición legal- incumplimiento grave de las obligaciones contractuales y
configura la causal de caducidad del contrato de trabajo prevista en el CT (art. 160.7).
- Deberá concurrir puntual y regularmente al lugar de trabajo y prestar servicios al empleador durante
el programa de formación en la empresa (art. 62.a de la ley N°19.518).
- Deberá desempeñar dentro de la empresa los trabajos correspondientes al plan de aprendizaje,
ciñéndose a las instrucciones impartidas por el maestro guía (art. 62.a de la ley N°19.518).

52
- Deberá concurrir puntual y regularmente al programa de enseñanza relacionada, dando cumplimiento
a las exigencias de éste (art. 62.b de la ley N°19.518).
- Deberá aprobar los cursos de formación en la empresa y los de enseñanza relacionada (art. 62.c de la
ley N°19.518).

3.2.2 El contrato de capacitación

La ley Nº19.518 introdujo una novedosa figura contractual denominada contrato de capacitación, cuyo
objeto es permitir que las empresas otorguen capacitación a personas determinadas sin que éstas
adquieran la calidad jurídica de trabajadores.

De este modo, ambas partes tienen beneficios: la empresa puede capacitar personas, sin tener que
contratarlas laboralmente y sin costo real para ella, ya que obtiene una franquicia tributaria de
compensación y el trabajador obtiene destrezas técnicas que aumentan sus posibilidades de inserción
laboral, aun cuando no consiga trabajo directamente con la empresa contratante.

Según el art. 33-5 de la ley N°19.518 " la ejecución de acciones de capacitación se podrá desarrollar
antes de la vigencia de una relación laboral, siempre y cuando sea necesario para el buen
funcionamiento de la empresa o por la estacionalidad de la actividad que desarrolla, cuando un
empleador y un eventual trabajador celebren un contrato de capacitación, por el cual se obliguen
recíproca y exclusivamente, el primero, a entregar a través de un organismo capacitador las
competencias y destrezas laborales requeridas para desempeñar una actividad en la empresa,
según un programa de capacitación autorizado, y el segundo, a cumplir dicho programa en las
condiciones establecidas" .

El ámbito de aplicación de este contrato es previo al contrato de trabajo: las acciones de capacitación se
podrán desarrollar antes de la vigencia de una relación laboral, cuando un empleador y un trabajador
celebren un contrato de capacitación.

Se contemplan dos limitaciones a la celebración de los denominados contrato de capacitación (art. 33-5
in fine de la ley N°19.518):
- La vigencia del contrato -incluida sus prórrogas- no podrá exceder en total de 2 meses.
- No podrá celebrarse un contrato de capacitación entre las mismas partes más de una vez dentro del
mismo año calendario.
Tratándose de empleadores que suscriban contratos de capacitación, en un número igual o superior al
10% de su dotación permanente, el 50% de éstos, a lo menos, deberán ser personas discapacitadas
definidas como tales por la COMPIN o que pertenezcan a grupos vulnerables definidos como
beneficiarios para programas públicos administrados por el MTPS, el Ministerio de Planificación y
Cooperación, el SERNAM, el SENAME u otros ministerios o servicios públicos (art. 33-6 de la ley
N°19.518).

Los efectos del contrato de capacitación son los siguientes:

- No existe ni se constituye vínculo de naturaleza jurídica laboral entre las partes.
- El capacitador debe comunicar al SENCE las actividades comprendidas en el contrato de
capacitación, dentro de los plazos y en la forma que dicho organismo público determine.
- El empleador capacitador tiene la obligación de impartir la enseñanza objeto del contrato de
capacitación.
- El capacitador tiene el derecho a compensar los gastos -en que incurra por las actividades de
capacitación comprendidas en el contrato- de las obligaciones tributarias que lo afecten.

53
3.2.3 Contrato de empleo-formación

El CT (art. 183 bis) creó esta nueva modalidad de formación profesional cuyo objeto es que el empleador
le imparta al trabajador menor de 24 años, en forma directa o a través de terceros, capacitación en un
tiempo y condiciones determinadas, según un programa aprobado por el SENCE.

La ventaja para el empleador que contrata a un dependiente en esta modalidad de empleo-formación

es que podrá descontar de las indemnizaciones a que tendría derecho el trabajador, el costo directo de la
capacitación proporcionada, con un límite máximo de 30 días (art. 183 bis-1).

Para este efecto, dentro del plazo de 60 días contados desde que se entera cada año del contrato de
empleo-formación, el empleador deberá liquidar el costo de la capacitación anual, a fin de determinar el
número de días de indemnización que se descontarán. El empleador deberá informar esta liquidación al
trabajador en la oportunidad señalada y la omisión de esta obligación, impedirá al empleador imputar el
costo de la capacitación proporcionada (art. 183 bis-2).

Esta modalidad estará limitada anualmente a (art. 183 bis-5):

- Un 30% de los trabajadores de la empresa, si en esta trabajan 50 o menos trabajadores
- Un 20% si en ella laboran 249 o menos
- Un 10%, en aquellas en que trabajan 250 o más trabajadores

3.3 Los contratos temporales

Lo normal es que el contrato de trabajo sea de duración indefinida, o sea, que se suscriba, en cuanto a
su duración, por toda la vida útil del trabajador. Excepcionalmente, se permite la celebración de contratos
por un período determinado (plazo fijo) y por un trabajo o servicio determinado (obra faena).

3.3.1 El contrato de plazo fijo

El contrato de plazo fijo es aquel cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un período
determinado.

El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un
tiempo determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda
vez que este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan
sus efectos jurídicos

3.3.2 El contrato por obra o faena

La ley N°21.122 ha incorporado una definición legal de contrato por obra o faena al CT (art. 10 bis-2)
como: “aquella convención por la que el trabajador se obliga con el respectivo empleador a
ejecutar una obra material o intelectual específica y determinada, en su inicio y en su término,
cuya vigencia se encuentra circunscrita o limitada a la duración de aquélla”.

Por lo tanto, la contratación por obra o faena solo resulta viable si concurren los siguientes requisitos:
- La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato de trabajo, a la cual se
adscribe la prestación de los servicios de los trabajadores.
- Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una duración indefinida en el tiempo.
- Que los contratantes convengan de modo expreso cuando debe entenderse iniciado y concluido el
trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo.

54
El contrato por obra o faena tiene como característica esencial que las partes al momento de su
celebración convienen de antemano su duración, pero carecen de certeza respecto del día en que dicha
obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término del respectivo contrato. En vista de lo
anterior, la DT ha sostenido que el contrato por obra o faena está sujeto a un plazo indeterminado puesto
que las partes no pactan su duración por un período determinado, sino que se establece, por el contrario,
que el contrato terminará una vez que concluya el trabajo o servicio que dio origen al contrato (dictamen
DT N°2.798/141, de 5 de mayo de 1995).

Según el CT (art. 10 bis-3) no tendrán el carácter de contratos por obra o faena aquellos que implican la
realización de labores o servicios de carácter permanente y que, como tales, no cesan o concluyen
conforme a su naturaleza. Esta determinación deberá efectuarla la Inspección del Trabajo respectiva, sin
perjuicio del control judicial en caso de controversia.

El CT (art. 10 bis-3) contempla una presunción legal de contratación indefinida: “[l]os contratos de
trabajo por obra o faena se transforman en indefinido cuando diferentes tareas o etapas de una
misma obra son objeto de dos o más contratos sucesivos entre un mismo trabajador y
empleador”.

No es posible contratar bajo la modalidad de obra o faena a trabajadores que reemplacen a otros en goce
de una licencia médica o de permisos de cualquier naturaleza.

3.3.3. Contratos especiales temporales

Sin perjuicio de lo señalado, existen algunos contratos temporales que no pueden ser encasillados según
las categorías contractuales anteriores (contrato de plazo fijo o contrato por obra o faena), donde el
legislador laboral ha establecido especialmente ciertas particularidades. Los contratos referidos son:

3.3.3.1 El contrato de trabajadores de artes y espectáculos

- El CT permite que el contrato de artes y espectáculo pueda tener una duración determinada,
pudiendo pactarse por un plazo fijo, por una o más funciones, por obra, por temporada o por
proyecto (art. 145-A-1).
- El CT entiende que son trabajadores de artes y espectáculo los actores de teatro, radio, cine, internet
y televisión; folcloristas; artistas circenses; animadores de marionetas y títeres; coreógrafos e
intérpretes de danza, cantantes, directores y ejecutantes musicales; escenógrafos, profesionales,
técnicos y asistentes cinematográficos, audiovisuales, de artes escénicas de diseño y montaje; autores,
dramaturgos, libretistas, guionistas, doblajistas, compositores y, en general, a las personas que,
teniendo estas calidades, trabajen en circo, radio, teatro, televisión, cine, salas de grabaciones o
doblaje, estudios cinematográficos, centros nocturnos o de variedades o en cualquier otro lugar
donde se presente, proyecte, transmita, fotografíe o digitalice la imagen del artista o del músico o
donde se transmita o quede grabada la voz o la música, mediante procedimientos electrónicos,
virtuales o de otra naturaleza, y cualquiera sea el fin a obtener, sea éste cultural, comercial, publicitario
o de otra especie (art. 145-A-2) .

3.3.3.2 El contrato de deportistas profesionales

- El CT establece que los contratos con deportistas profesionales y trabajadores que desempeñen
actividades conexas se celebrarán por un tiempo determinado. Sin embargo, la duración del primer
contrato de trabajo que se celebre con una entidad deportiva no podrá ser inferior a una temporada,
o lo que reste de ésta, si se ha iniciado, ni superior a 5 años (art. 152 bis D-1).
- Al respecto, el mismo CT define “temporada” como el período en el cual se desarrollan el o los
Campeonatos Oficiales organizados por la entidad superior de la respectiva disciplina deportiva (art.
152 bis B.e). En ese sentido, y tomando por ejemplo el caso de los futbolistas, será la Asociación
Nacional de Fútbol Profesional la que defina la duración de una temporada.

55
3.3.3.3 El contrato de trabajadores portuarios eventuales
- El CT permite que el contrato de los trabajadores portuarios eventuales consista en ejecutar una o
más labores específicas y transitorias de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la
actividad portuaria, a bordo de las naves, artefactos navales y recintos portuarios, siempre y cuanto,
la duración del contrato no sea superior a 20 días (art. 134).
- El CT define al “trabajador portuario” como aquel que realiza funciones de carga y descarga de
mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos
navales que se encuentren en los puertos de la República, como en los recintos portuarios (art. 133).

56
CAPÍTULO 4
EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN

EL CONTRATO DE TRABAJO. 2.1 Los derechos fundamentales específicos. 2.1.1 La libertad de trabajo.
2.1.2 El derecho a la justa retribución. 2.1.3 El derecho a la no discriminación laboral. 2.1.4 El derecho de sindicación.
2.1.5 El derecho a la negociación colectiva. 2.1.6 El derecho a huelga. 2.2. Los derechos fundamentales
inespecíficos. 2.2.1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. 2.2.2. El derecho a la vida privada, intimidad
y honra. 2.2.3 El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. 2.2.4 La libertad de expresión,
opinión e información, sin censura previa. 2.2.5 El derecho a la libertad religiosa. 2.3 Los derechos establecidos en
el CT. 2.3.1 El derecho a la ocupación efectiva. 2.3.2 El derecho a la capacitación ocupacional. 2.3.3 El derecho a la
protección de su vida y salud en el lugar de trabajo. 2.3.4 El derecho a la debida consideración de su dignidad. 2.3.5 El
derecho a la indemnidad laboral. 3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE
TRABAJO. 3.1 La obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe. 3.2 La obligación de observar
las medidas de higiene y seguridad. 3.3 La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del
empleador. 4. POTESTADES DEL EMPLEADOR. 4.1 La potestad de dirección. 4.2 La potestad de
variación. 4.3 La potestad disciplinaria. 5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5.1
La suspensión por acuerdo de las partes. 5.2 La suspensión por circunstancias que afectan al trabajador.
5.3 La suspensión por circunstancias que afectan al empleador. 5.4 La suspensión por un conflicto
colectivo.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
BULNES, Luz. La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de 1980, en “Revista de Derecho Público”
N°28, Santiago (2016), pág. 207-224.
CAAMAÑO, Eduardo. El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación de los trabajadores
en la negociación colectiva, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXX,
Valparaíso (2008), pág. 265-291.
CARMONA, Carlos y NAVARRO, Enrique. Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-
2015), en Cuadernos del Tribunal Constitucional N°59, Santiago (2015).
ESTEVE-ZEGARRA, Amparo. Zero Hours Contracts: hacia la flexibilidad absoluta del trabajo en la era digital,
en Revista de Derecho Social N°82, Editorial Bomarzo. Albacete (2018), pág. 37-60.
GAMONAL, Sergio. El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena, en Estudios
Constitucionales N°1, Santiago (2013), pág. 425-458.
GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina. Manual del Contrato de Trabajo, Editorial Thomson Reuters,
Santiago (2015).
HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales, Distribuciones Fontamara, México
(1992).
LIZAMA, Luis. La reforma laboral. Explicada y comentada, Ediciones Luis Lizama Portal & Cía. Abogados,
Santiago (2016).
LIZAMA, Luis y UGARTE, José Luis. Interpretación y derechos fundamentales en la empresa, Editorial Jurídica
ConoSur Ltda., Santiago (1998).
MELIS, Christian. Los derechos fundamentales del trabajador como límite a los poderes empresariales, Editorial Legal
Publishing, Santiago (2009).
PALOMEQUE, Manuel-Carlos. Derecho del Trabajo, sexta edición, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid (1998).
ROJAS, Irene. Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del plan laboral, en Ius et Praxis,
año 13, Nº2, Talca (2007), pág. 195-221.
UGARTE, José Luis. Tutela de derechos fundamentales del trabajador, Editorial Legal Publishing, Santiago
(2009).
VERDUGO, Mario et al. Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2005).

57
1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contenido del contrato de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que se generan para
las partes como consecuencia de su celebración.

Las principales obligaciones que se derivan para las partes son: prestar servicios personales y pagar una
remuneración por tales servicios. Sin embargo, trabajador y empleador deben cumplir otros derechos y
obligaciones que surgen con el contrato de trabajo, cuyo origen debe encontrarse en las especiales
características de la relación laboral.

La circunstancia que las partes no se encuentren en un plano de igualdad formal -como en la generalidad
de los contratos del derecho común- sino que una de ellas (el trabajador) se encuentra sujeta a un vínculo
de dependencia y subordinación respecto de la otra (el empleador) explica que del contrato de trabajo
surjan derechos y obligaciones, y también otra clase de derechos subjetivos conocidos bajo el nombre de
potestad y su correlativo llamado sujeción.

Un derecho subjetivo es una potestad cuando su titular A tiene el poder y puede producir efectos jurídicos
que obligan a B mediante el acto X. En otras palabras, esto se produce si B está sujeto frente a A, esto
es, si la situación jurídica de B se ve afectada por el acto X de A.

Si aplicamos este modelo al contrato de trabajo descubriremos que cuando el empleador modifica las
condiciones pactadas en ejercicio de su poder de variación no está haciendo valer un derecho subjetivo
cuyo correlato es el deber del trabajador, sino que el empleador ejerce una potestad que sujeta al
trabajador a su decisión.

Para efectos de análisis distinguiremos entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de
trabajo, por ejemplo, el derecho del empleador a que el trabajador preste sus servicios personales, de lo
que denominaré las potestades del empleador en la relación laboral que son dirección, variación y
disciplina.

2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO

La CP reconoce al trabajador un conjunto de derechos fundamentales que este goza en cuanto tal, sin
referencia a una situación contractual específica. Estos derechos fundamentales se pueden dividir en
específicos e inespecíficos. Los derechos fundamentales específicos son aquellos regulados en la CP
y que son propios del derecho del trabajo, tales como la libertad de trabajo, la libertad de contratación, la
libre elección de trabajo, el derecho a la justa retribución, el derecho a la no discriminación, el derecho
de sindicación, el derecho a la negociación colectiva y el derecho a huelga Los derechos fundamentales
inespecíficos, por el contrario, son aquellos regulados en la Constitución que no son propiamente
laborales, pero que se aplican a la persona del trabajador en cuanto su condición inherente de ciudadano
(Palomeque 1998: 140-141).

2.1 Los derechos fundamentales específicos

2.1.1 La libertad de trabajo

La CP (art. 19.16) establece que toda persona tiene derecho a la libertad de trabajo y su protección, sin
definir el contenido del derecho fundamental. Ello ha determinado que la jurisprudencia y la doctrina
nacionales establezcan los contornos de este derecho fundamental.

58
En primer término, la doctrina entendió por libertad de trabajo bajo un doble prisma. Por una parte,
como aquella facultad que tiene toda persona para buscar, obtener, practicar y desempeñar cualquier
actividad remunerada, profesión u oficio lícito. Y, por otra parte, como el poder de contratación del
empleador y del trabajador que les permite vincularse autónomamente, acordando las condiciones en que
debe ejecutarse el servicio (TC, rol Nº1.413-2009, de 16 de noviembre de 2010).

Tal como puede observarse, esta definición de la libertad de trabajo constituye una concepción de
derecho negativo donde el Estado debe abstenerse de interferir en la autonomía de las personas para
efectos del trabajo. En conformidad a ello, existirá vulneración de la libertad de trabajo cuando el Estado
obligue a una persona a desempeñarse en determinadas labores u obligue a un empleador a contratar a
una persona en particular.

Sin embargo, dicha concepción de la libertad de trabajo fue criticada por parte de la doctrina que entendió
que el derecho consagrado en el art. 19 de la CP protegía no solamente a la libertad de trabajo, sino que
al trabajo mismo. En efecto, se argumentó que como la CP incluía en la garantía constitucional el
reconocimiento expreso de la libertad de trabajo y su protección, la CP presuntamente extendería la
protección al trabajo mismo, y no solo a la libertad de trabajo. En consecuencia, el inciso primero del
numeral 16 del art. 19 de la CP, bajo esta interpretación, también consagraría un deber positivo del Estado
de fomentar y otorgar trabajo a los habitantes de la República (Bulnes 2016: 218).

Actualmente, la segunda concepción de la libertad del trabajo ha sido reconocida por los tribunales de
justicia comprendiendo el derecho al trabajo mismo como parte de la lista del art. 19 de la CP. Sin embargo,
también han señalado nuestros tribunales de justicia que el derecho al trabajo mismo no se encuentra
amparado por el recurso de protección. Ello por cuanto el artículo 20 de la CP señala que solamente se
encuentra garantizada la libertad de trabajo y no la protección de la libertad de trabajo.

2.1.2 El derecho a la justa retribución

La CP (art. 19.16) señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución.

A mayor abundamiento, la doctrina ha señalado que el derecho a la justa retribución tiene por objeto
asegurar a todas las personas una retribución equitativa a la naturaleza del trabajo en cuanto objeto de un
contrato: el contrato de trabajo (Gamonal 2013: 435).

2.1.3 El derecho a la no discriminación laboral

La CP (art. 19.16) prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos.

La circunstancia que esta disposición constitucional no enumere un conjunto de criterios sujetos a

sospecha de discriminación tales como la etnia, la religión o la opinión política, sino que se limite a señalar
que los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trato son la capacidad y la idoneidad
personal, ha llevado a sostener que nuestra Constitución consagra a este respecto un modelo
antidiscriminatorio de sospecha abierta.

Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos constitucionales del derecho comparado y de
los tratados internacionales que regulan la materia, como el C-111 sobre discriminación en el empleo y la
ocupación de la OIT, que establecen un conjunto de factores inadmisibles para establecer diferencias,
exclusiones o preferencias, nuestra Constitución ha optado por establecer que cualquier otro criterio que

59
no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye -en principio- un factor sospechoso de
discriminación en materia laboral (Lizama y Ugarte 1998: 234).

No obstante, el CT (art. 2) establece una prohibición de discriminación en materia laboral que -a

diferencia de la Constitución- mantiene el modelo tradicional y enumera los criterios discriminatorios, en
los siguientes términos: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos
de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en
organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia
personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado no serán consideradas discriminación” .

Esta disposición legal ha alterado el modelo antidiscriminatorio constitucional estableciendo un sistema

de sospecha cerrado provocando una severa dificultad de interpretación porque algunos autores han
entendido que si el criterio sospechoso de discriminación no se encuentra expresamente establecido por
la ley sería posible establecer diferencias legítimas fundados en dicho factor 13. Sin embargo, este criterio
debe ser descartado de plano, teniendo en cuenta la absoluta prohibición de discriminación laboral que
la CP establece en el art. 19.16, y la mayor jerarquía que tiene nuestra carta fundamental por sobre el texto
legal. Así también lo ha hecho notar la jurisprudencia de nuestros tribunales que ha establecido que la
discriminación por parte del empleador no solamente se puede deber respecto a los criterios establecidos
en el art. 2 del CT, sino a cualquier tipo de discriminación que no tenga que ver con la capacidad e
idoneidad personal del trabajador (CS, rol Nº23.808-2014, de 5 de agosto de 2015).

La discriminación se puede producir en las distintas etapas del contrato de trabajo. La discriminación pre
ocupacional fue tratada en el capítulo anterior en la sección referida a la colocación de los trabajadores y
la post ocupacional será analizada en el capítulo de la terminación del contrato de trabajo a propósito del
despido abusivo y la reparación del daño moral.

Las conductas discriminatorias durante la relación laboral se producen por la ausencia de igualdad
de trato en el pago de remuneración por igual función entre hombres y mujeres.

El derecho a igual remuneración por idéntica función para hombres y mujeres se encuentra establecido
en el artículo 62 bis del CT, y en diferentes tratados ratificados por nuestro país como el PIDESC (Parte
III. Art. 7.a) y el Acuerdo de Cooperación Laboral del TLC (Principio 8). En ambos tratados se prohíbe
discriminar a los trabajadores en el pago de sus remuneraciones debido a su sexo.

La eficacia práctica de este derecho tropieza con problemas culturales y sociales: el cuidado de los hijos
se ha reservado a la mujer, al punto que nuestra legislación no protege el trabajo femenino en sí, sino que
la maternidad.

13 Este problema lo salvaguarda la ley Nº20.609 que define la discriminación arbitraria como: “toda distinción,
exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o
particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se
funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la
ideolog ía u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad,
la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad ”.

60
2.1.4 El derecho de sindicación

La CP (art. 19.19) establece que todo trabajador tiene “derecho de sindicación en los casos y formas
que señale ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria”.

El derecho de sindicación fluye como consecuencia del derecho fundamental de asociación, en virtud del
cual un grupo de trabajadores -habiendo cumplido los requisitos que exige el CT- se reúnen para efectos
de mejorar sus condiciones laborales de forma colectiva.

El derecho de sindicación (en su versión individual) comprende las siguientes libertades:

- La libertad de constitución: en cuanto facultad de los trabajadores de constituir las organizaciones
sindicales que más le convengan y, en virtud de la cual, el legislador, por una parte, prohíbe al
empleador efectuar discriminación alguna en la ocupación y empleo por constituir un sindicato y,
por la otra, contempla la no exigencia de autorización previa para la conformación de una
organización sindical.
- La libertad de afiliación y desafiliación: los trabajadores son libres de adherir a la organización sindical
que deseen (positiva) y de desafiliarse de los sindicatos a los que pertenezcan, e incluso, de decidir
no ser socios de ninguno de ellos (negativa).

2.1.5 El derecho a la negociación colectiva

La negociación colectiva es reconocida expresamente como un derecho fundamental en la CP, como

parte del derecho a la libertad de trabajo y su protección, en el art. 19.16.

En cuanto a la titularidad para ejercer el derecho a negociar colectivamente, la materia ha sido objeto de
debate. Por una parte, hay autores que sostienen que esa titularidad le corresponde exclusivamente al
sindicato, excluyendo la figura del grupo negociador (Caamaño 2008: 283 y Rojas 2007: 25), y, por la otra,
se afirma que el derecho a negociar colectivamente es un derecho individual, que sólo se ejerce de forma
colectiva, ya sea a través del sindicato o del grupo negociador (Lizama 2016: 62).

El TC se pronunció sobre la materia, resolviendo que el derecho a negociar colectivamente

corresponde a todos y cada uno de los trabajadores. En otros términos, la activación o determinación
originaria para ejercerlo o no reside en los trabajadores individualmente considerados, aunque se ejerza
de forma colectiva. En consecuencia, concluyó que la agrupación voluntaria de trabajadores para efectos
de negociar colectivamente era una manifestación del derecho de asociación, reconocido
constitucionalmente, y que, por tanto, el tratamiento desfavorable que se le daba a los grupos
negociadores en el proyecto de ley Nª20.940 era inconstitucional. Por lo mismo, el TC determinó que la
regla que establecía la titularidad de la organización sindical en el ejercicio del derecho
fundamental a la negociación colectiva era inconstitucional (TC, rol N°3016(3026)-16-CPT, de 9
de mayo de 2016).

Reconocido y delimitado así el derecho a negociar colectivamente, la CP le impone ciertos límites:

− El art. 19.16-5 dispone que “la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un
derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar”.
De esta disposición constitucional, se infiere que lo que se consagra como derecho fundamental es
el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente con la empresa en que laboran, y no bajo
modalidades como la negociación colectiva interempresa o por rama o sector productivo 14. Por otra

14En virtud del principio de la negociación libre y voluntaria (negociación voluntaria de los instrumentos colectivos
y autonomía de los interlocutores en la negociación), el CT permite que la negociación colectiva abarque más de
una empresa. En el caso, del procedimiento especial de negociación para los trabajadores eventuales, de temporada

61
 parte, la Constitución delega en la ley la determinación de las empresas en que no se podrá negociar
colectivamente.
− El art. 19.16-5 y 6 prescribe que “la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva
y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el
que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella” . De este modo, luego de reconocer el carácter de derecho fundamental del
trabajador a la negociación colectiva con la empresa en que labora, se establece que será la ley quien
fijará los contornos de este: las modalidades de la negociación, los procedimientos destinados a
facilitar la negociación colectiva y el arbitraje obligatorio. La CP (art. 19.16-7) permite restringir el
ejercicio del derecho a la negociación colectiva tratándose de empresas en las que sus trabajadores
no pueden hacer efectiva la huelga, en cuyo caso, sin acuerdo dentro del plazo legal, la negociación
colectiva deberá someterse a un arbitraje obligatorio.

2.1.6 El derecho a huelga

En un inicio la huelga no fue reconocida como un derecho fundamental porque el texto de la CP (art.
19.16-7) se limita a indicar los funcionarios (públicos y municipales) y los trabajadores (que laboren en
corporaciones o empresas que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño
a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional) a quienes
se les prohíbe el ejercicio de este derecho.

En la actualidad, la CS sostiene que el derecho a huelga es un derecho fundamental establecido

implícitamente en el art. 19.16 de la CP a favor de todos aquellos trabajadores a quienes no se les prohíbe
ejercerlo en tal disposición constitucional y que no faculta al legislador para regularlo ni limitarlo (CS, rol
N°3.514-2014, de 4 de diciembre de 2014).

En conformidad a las consideraciones anteriores, el derecho a huelga puede ser definido como un
derecho individual de ejercicio colectivo, que consiste en la paralización temporal, colectiva y concertada
del trabajo, como una medida de presión al empleador, en un procedimiento reglado y forzoso de
negociación colectiva (Lizama 2016: 137).

Es un derecho individual ya que la paralización importa para los trabajadores involucrados en la huelga
un incumplimiento de las obligaciones que les impone su respectivo contrato de trabajo. Sin perjuicio de
ello, los trabajadores, en cuanto titulares del derecho, una vez que la huelga haya sido aprobada por la
mayoría absoluta de los involucrados en votación personal, secreta y ante ministro de fe (art. 350 del CT)
deberán sumarse a ella en la oportunidad que la ley exige que se haga efectiva. Para reforzar el carácter
individual de este derecho, el CT (art. 357) les reconoce a los huelguistas la facultad para aceptar la última
oferta del empleador, abandonar la huelga y reincorporarse individualmente a sus labores (Lizama 2016:
137-138).

2.2 Los derechos fundamentales inespecíficos

2.2.1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica

La CP (art. 19.1) establece que toda persona tiene derecho a la vida y a su integridad física y psíquica.

y de obra o faena transitoria (Capítulo II, Título V, Libro IV) y de las presentaciones efectuadas por federaciones y
confederaciones (Título X, Libro IV).

62
La doctrina ha señalado que el derecho a la vida corresponde a aquella facultad jurídica, o poder, de exigir
la conservación y la protección de la vida humana, esto es, de ese estado de actividad sustancial propio
del hombre (Verdugo et al 2005: 199).

En general, en el plano laboral, la protección del derecho a la vida se traduce en que el empleador
no podrá afectar física ni psicológicamente a un trabajador. Así, por ejemplo, quedan prohibidas las
conductas de acoso sexual y laboral y las agresiones físicas y psicológicas, entre otros.

En lo particular, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que un empleador vulneraría el

derecho en cuestión en casos de agresiones físicas como doblar el brazo de una trabajadora, (1er. JLT de
Santiago, RIT NºT-697-2017, de 9 de noviembre de 2017), o bien, en conductas de acoso laboral (2° JLT
de Santiago, RIT NºT-1.031-2015, de 28 de marzo de 2016).

2.2.2 El derecho a la vida privada, intimidad y honra

La CP (art. 19.4) establece el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familiar.

El derecho a la intimidad o la vida privada corresponde a aquel derecho que permite a los trabajadores
permanecer en una situación, en virtud de la cual, se encuentran libre de intromisiones de agentes
externos y ajenos a su interioridad física o psicológica y las relaciones que mantiene o tuvo con
otros. Sin embargo, este derecho puede tener limitaciones legales por finalidades razonables, además de
la intromisión estatal justificada en caso de realización de hechos tipificados por la normativa penal (TC,
rol Nº1.683-2011, de 4 de enero de 2011).

El derecho a la honra, por el contrario, puede ser visto desde dos prismas. En un sentido objetivo,
respecto a la reputación o al prestigio, esto es, a lo que las demás personas piensan sobre una persona
determinada (TC, rol Nº1.419-2009, de 23 de junio de 2009). En un sentido subjetivo, el honor alude a
lo que un trabajador piensa de sí mismo en cuanto a su valor, esto es, la voluntad de afirmar el propio
valor o mérito ante los demás (TC, rol Nº1.463-2009, de 23 de septiembre de 2009).

El CT (art. 5-1) contempla expresamente que: “[e]l ejercicio de las facultades que la ley le reconoce
al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores,
en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos ”.

En el art. 5-1 del CT se ha reconocido la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares y de ello se han derivado dos nociones en la comunidad dogmática laboral:
- La vigencia de derechos constitucionales laborales inespecíficos, esto es, la idea de que los
trabajadores pueden ejercitar libremente los derechos fundamentales -reconocidos por la CP y que
carecen de contenido estrictamente laboral- en el ámbito de la relación de trabajo.
- La noción de ciudadanía en la empresa, que supone que en los lugares de trabajo se deben
garantizar los derechos fundamentales reconocidos a todos los ciudadanos.

Esta teoría de los derechos fundamentales en la empresa fue sistematizada por la DT a comienzos
del siglo XXI y se formuló en términos de una construcción operativa que ha sostenido que cualquier
limitación de los derechos fundamentales de la persona del trabajador -en virtud del ejercicio de las
potestades empresariales- sólo resulta ajustada si está justificada constitucionalmente a través del juicio
de proporcionalidad y si no afecta el contenido esencial del derecho de que se trata, análisis que ha de
verificarse en cada caso en concreto (dictamen DT N°2.856/162, de 30 de agosto de 2002).

El derecho a la intimidad de los trabajadores se encuentra especialmente resguardado en el CT (art.

154 bis) al obligar al empleador a mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador
a que tenga derecho con ocasión de la relación laboral.

63
Esta disposición es coherente con la ley N°19.628 (art. 10) que prohíbe al empleador recabar datos
sensibles de los trabajadores, esto es, información que se refiera a sus características físicas o morales
o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen
racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud
físicos o psíquicos y la vida sexual.

Los datos del trabajador que el empleador obtenga sólo se pueden utilizar para el fin que fueron
solicitados, salvo que se trate de datos obtenidos de fuentes accesibles al público. Pero aún en este caso,
el CT (art. 2-6) ha prohibido al empleador condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de
obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley,
puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales ni exigir para
dicho fin declaración ni certificado alguno. Con la excepción del personal de la alta gerencia y los
trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que se ve afectado el derecho a la intimidad y a la

vida privada de los trabajadores cuando, por ejemplo, el empleador introduce mecanismos de control que
implican que se vean partes íntimas de trabajadores (2° JLT de Santiago, RIT NºT-320-2015, de 27 de
octubre de 2015). En ese mismo sentido, también se ha establecido que se ve violentado el derecho a la
intimidad cuando el empleador abre el casillero de alguno de sus trabajadores sin autorización de este
último (1er JLT de Santiago, RIT NºT-38-2015, de 28 de abril de 2015).

2.2.3 El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada

La CP (art. 19.5) establece la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.

La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada corresponde a la no interferencia de cualquier

comunicación privada, quedando cubierto la correspondencia epistolar, telefónica, radiográfica, y
electrónica. Sin perjuicio, de las excepciones legales sobre la materia (Verdugo et al 2005: 256). La
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada tiene por objeto proteger dos bienes jurídicos en
forma simultánea: la libertad y el secreto de las comunicaciones.

En materia laboral, el derecho de inviolabilidad de toda comunicación privada se manifiesta en que el

empleador no le será permitido la apertura de mensajes dirigidos al trabajador, o bien, exigir información
privada de un empleado, como podría ser su estado de salud, orientación sexual, etnia o afiliación sindical,
entre otros. Las consideraciones anteriores se verán exceptuadas, en la medida, que dicha información
sea estrictamente necesaria para salvaguardar un bien jurídico de mayor relevancia.

En cuanto al secreto de la correspondencia de los trabajadores la DT ha sostenido que el empleador

puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del correo electrónico de la empresa,
pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por
los trabajadores (dictamen DT N°260/19 de 24 de enero de 2002).

2.2.4 La libertad de expresión, opinión e información sin censura previa

La CP (art. 19.12) les asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio.

La libertad de expresión tiene dos dimensiones: la individual, que se identifica con el derecho a hablar o
escribir, así como con el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor número de destinatarios; y la social, que se refiere al derecho a tratar de comunicar

64
a otras personas los puntos de vista personales, implicando también el derecho de todos de conocer
opiniones, relatos y noticias (TC, rol N°1.849-2010, de 12 de mayo de 2011).

La libertad de expresión, en el ordenamiento jurídico constitucional, tiene como límites la honra de las
personas -la cual puede desembocar en futuras acciones penales- y los discursos de odio, esto es, aquellos
alegatos que supongan una incitación directa a la violencia contra alguna persona o grupo de personas.

En materia laboral, el derecho a la libertad de expresión se expresará bajo una doble perspectiva. Por una
parte, tendrá como consecuencia, que ningún trabajador ni empleador podrá ser sancionado por emitir
su opinión personal sobre un tema, salvo las excepciones ya advertidas. Y, por otra parte, faculta a que,
tanto el empleador como el trabajador, emitan su opinión personal sin ningún mecanismo de censura
previa, sin perjuicio de las eventuales acciones legales que se podrían interponer por afectar el derecho a
la honra de un tercero, o bien, convocar abiertamente a agredir a una persona.

La libertad de expresión del trabajador dentro de la empresa no puede estar limitada en cuanto al ejercicio
del derecho en sí y sólo respecto de la oportunidad en función de las tareas que desarrolla el trabajador.
La mayor restricción de la libertad de expresión se podría producir en las empresas ideológicas o de
tendencia que son aquellas que tienen por finalidad estar al servicio, cultivo y difusión de una ideología
de carácter político, religioso o sindical, como el caso de un partido político.

2.2.5. El derecho a la libertad religiosa

La libertad religiosa se encuentra asegurada en la CP (art.19.6) en términos que las personas pueden
manifestar sus creencias y ejercer libremente cualquier culto que no se oponga a la moral, las buenas
costumbres o el orden público.

La ley N°19.638 (art. 6.b) garantiza, a su vez, a todas las personas la facultad de observar -conforme a su
creencia religiosa- su día de descanso semanal. Esta disposición entra en conflicto con el CT (art. 35) que
consagra al domingo como día de descanso para los trabajadores. En nuestra opinión, esta antinomia
debe ser resuelta a favor de la ley N°19.638, interpretando al efecto que el art. 35 del CT se encuentra
derogado tácitamente y que nuestro sistema laboral permite a las partes pactar libremente el séptimo día
de descanso -sin perjuicio de las actividades señaladas en el art. 38- debido a sus creencias religiosas.

3. Los derechos establecidos en el CT

Sin perjuicio de lo señalado, el CT le reconoce -además- al trabajador un conjunto de derechos que surgen
con el contrato de trabajo.

3.1 El derecho a la ocupación efectiva

Es el derecho del trabajador a prestar efectivamente los servicios para los cuales fue contratado y
la obligación correlativa del empleador de proporcionar el trabajo convenido.

El derecho a la ocupación efectiva permite al trabajador exigir a su empleador que le proporcione los
elementos necesarios para la prestación de los servicios y le impone una prohibición al empleador de
dejarlo inactivo.

La DT ha sostenido que de la definición legal del contrato de trabajo (art. 7 del CT) se derivan las
principales obligaciones del empleador: proporcionar el trabajo convenido y pagar por él una
remuneración.

Las principales aplicaciones de este derecho son las siguientes:

65
- El empleador no puede exonerarse de cumplir la obligación de proporcionar el trabajo convenido,
sino en el evento de existir fuerza mayor o caso fortuito u otra causa eximente de responsabilidad
(dictamen DT Nº6.080/278, de 21 de octubre de 1992).
- El hecho de que el empleador impida al trabajador la entrada al trabajo por el hecho, por ejemplo,
de llegar atrasado, constituye un incumplimiento de parte de aquél, de la obligación que le asiste de
proporcionar el trabajo convenido (dictamen DT Nº3.494/266, de 30 de julio de 1998).
- Si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de importar un incumplimiento del
contrato de trabajo, le asiste la obligación de pagar la remuneración correspondiente al período no
trabajado (dictamen DT Nº3.494/266, de 30 de julio de 1998).
- El empleador debe continuar remunerando a los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras
durante los días que no hayan trabajado por causas no imputables a aquellos (dictamen DT
Nº4.223/067, de 27 de octubre de 2014).

En el derecho anglosajón, uno de los indicios para determinar si existe o no relación laboral es el
denominado mutual obligations test, que se refiere a la obligación del empleador (employer) de dar
trabajo y del trabajador (employee) de aceptarlo. En otros términos: la falta de obligación de proveer
ocupación efectiva y ofrecer una remuneración determina la inexistencia de empleador, así como la
libertad para rechazar los servicios ofrecidos excluye al contratante de la calidad de trabajador (Esteve-
Segarra 2018: 48).

3.2 El derecho a la capacitación ocupacional

Es el derecho de los trabajadores a participar del proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y
desarrollar sus aptitudes, habilidades o grados de conocimientos, con el fin de permitirles mejores
oportunidades y condiciones de vida y de trabajo (art. 179 del CT).

Es un derecho que participa de la estructura propia de los derechos sociales, constituyendo un programa
de acción más que una facultad que permita exigir algo en concreto al empleador.

Sin perjuicio de lo señalado, la ley N°19.518 establece una franquicia tributaria que facilita a las empresas
el desarrollo de la capacitación ocupacional a favor de los trabajadores. Asimismo, según vimos, el CT ha
establecido el contrato de aprendizaje y el contrato de empleo-formación como modalidades
contractuales que hacen posible la formación profesional con ocasión de la relación laboral.

3.3 El derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo

Es el derecho de los trabajadores a exigir que el empleador adopte todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente su vida y salud en el lugar de trabajo (art. 184 del CT). Este derecho también puede
ser exigido por los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas a la empresa principal por
disposición del CT (art. 183-E).

El empleador debe mantener todas las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. El CT (art. 184)
contempla –además- una obligación específica del empleador que consiste en la asistencia médica,
hospitalaria y farmacéutica al trabajador, en caso de que sufra un accidente o una emergencia (art. 184-
2).

Este derecho del trabajador se encuentra regulado por un conjunto de disposiciones misceláneas que se
refieren tanto a las condiciones de higiene y seguridad que deben existir en los centros de trabajo como
a las medidas de prevención específicas que debe adoptar el empleador para evitar los accidentes de
trabajo y las enfermedades profesionales.

66
Las disposiciones más relevantes sobre el tema se encuentran contenidas en los siguientes cuerpos legales:
- El Código del Trabajo (Libro II Título I).
- El Código Sanitario.
- La ley N°16.744 sobre seguro social obligatorio de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales y sus reglamentos sobre prevención de riesgos profesionales (DS N°40, de MTPS, de
1969) y para la constitución y funcionamiento de los comités paritarios de higiene y seguridad (DS
N°54, de MTPS, de 1969).
- El Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo (DS
N°594, de MS, de 1999).

Para garantizar este derecho, el CT (art.184 bis-1) obliga al empleador, en caso de riesgo grave o inminente
para la vida o salud de los trabajadores que sobrevenga en el lugar de trabajo, a efectuar dos acciones
concretas: (i) informar inmediatamente a todos los trabajadores afectados sobre la existencia del
mencionado riesgo, así como respecto de las medidas adoptadas para eliminarlo o atenuarlo, y (ii) adoptar
medidas para la suspensión inmediata de las faenas afectadas y la evacuación de los trabajadores, en caso
que el riesgo no se pueda eliminar o atenuar.

Del mismo modo, si la autoridad competente ordena la evacuación de los lugares afectados por una
emergencia, catástrofe o desastre, el empleador deberá suspender las labores de forma inmediata y
proceder a la evacuación de los trabajadores. En este caso, la reanudación de las labores sólo podrá
efectuarse cuando se garanticen condiciones seguras y adecuadas para la prestación de los servicios (art.
184 bis-4).

Es del caso señalar que una de las más eficientes garantías para el ejercicio de este derecho es la facultad
que tienen los inspectores del trabajo para ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su
juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la
ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral. No obstante la suspensión, los trabajadores
seguirán percibiendo sus remuneraciones y se considerará como efectivamente trabajado tal período para
todos los efectos legales (art. 28 del DFL 2, de MTPS, de 1967).

La ley laboral también faculta al trabajador a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el
lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo
grave e inminente para su vida o salud. En este caso, el trabajador deberá dar cuenta de ese hecho al
empleador dentro del más breve plazo, el que deberá informar de la suspensión de las mismas a la
Inspección del Trabajo respectiva (art. 184 bis-2).

3.4 El derecho a la debida consideración de su dignidad

El CT (art. 154-2) establece que el RIOHS que contenga las obligaciones y prohibiciones que el
empleador puede imponer a los trabajadores en el ejercicio de su potestad de dirección y, en general, toda
medida de control, como por ejemplo, la revisión de la persona del dependiente, los exámenes médicos
y los sistemas de vigilancia, debe efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de
la relación laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser general, garantizándose la impersonalidad
de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

De esta manera, se busca lograr un equilibrio entre el ejercicio de las potestades del empleador y la
dignidad del trabajador.

A la luz de la normativa legal del CT, para que una medida de control respete la dignidad del trabajador
debe cumplir con las siguientes condiciones:
- Debe estar incorporada al RIOHS. Las medidas de control que el empleador regula en códigos de
conducta o manuales de procedimiento no tienen ningún valor.

67
- Se debe efectuar por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral.
La DT ha sostenido que constituyen medios inidóneos y son ilegales: el uso de polígrafo para detectar
el consumo de drogas y alcohol entre los trabajadores (dictamen DT N°684/50, de 6 de febrero de
1997), el empleo de una balanza para pesar a los trabajadores al ingreso y salida del lugar de trabajo
(dictamen DT N°3.347/132, de 13 de junio de 1996) y la utilización de mecanismos de control
audiovisual que su único objeto es vigilar y fiscalizar la actividad del trabajador (dictamen DT
Nº2.875/72, de 22 de julio de 2003).
- Debe ser aplicada en forma general. El empleador no puede utilizar un criterio discrecional para
decidir los trabajadores que deben someterse a una medida de control y por ello los aplicará en forma
generalizada o mediante un sistema aleatorio (dictamen DT N°4.842/300, de 15 de septiembre de
1993).
- Se debe garantizar su impersonalidad. La DT ha exigido que la revisión de la persona del
trabajador y de sus efectos personales se debe efectuar por sistemas de prevención técnicos y
despersonalizados. De este modo, ha rechazado que se desplace el detector de metales por el cuerpo
del trabajador porque ello implica un registro material de su persona que es atentatorio contra su
dignidad (dictamen DT N°7.522/255, de 15 de noviembre de 1991).

En general, la DT ha estimado que las medidas de control serán idóneas y concordantes con la
naturaleza de la relación laboral en la medida que satisfagan el juicio de proporcionalidad establecido
por el jurista alemán Robert Alexy (dictamen DT Nº2.210/035, de 5 de junio de 2009).

3.5 El derecho a la indemnidad laboral

Antes de desarrollar el derecho a la indemnidad laboral es pertinente justificar por qué este derecho ha
sido tratado en el apartado Los derechos establecidos en el CT y no en la sección Los derechos fundamentales
específicos. La razón de ello es que estimamos que la garantía a la indemnidad laboral no es un derecho
fundamental, sino que un derecho propiamente legal.

Los argumentos se dan bajo una doble perspectiva.

En primer lugar, existe un argumento formalista por cuanto la garantía de indemnidad se encuentra
contemplada en el art. 485 del CT y no en la CP como los demás derechos fundamentales. En efecto, al
no encontrarse tratado en el art. 19 de la CP se desprende que el constituyente no lo tuvo en cuenta al
momento de elaborar la parte dogmática de la Constitución.

Con todo, existe un segundo argumento sustantivo que también apoya la interpretación que le hemos
dado al presente derecho: los demás derechos fundamentales se encuentran tratados como principios,
esto es, como directrices que se deben ponderar, limitar y balancear con otros derechos fundamentales,
a diferencia del derecho a la indemnidad laboral que se encuentra tratada como una regla en el CT.

El legislador laboral contempló el derecho a la indemnidad laboral como una regla binaria: si existió una
represalia del empleador como consecuencia de una acción judicial y/o administrativa interpuesta por el
trabajador se habrá producido una vulneración de este derecho y, a contrario sensu, si el empleador no
adopta represalia alguna en contra del trabajador pro haber interpuesto en su contra una acción judicial
o un reclamo administrativo no se habrá vulnerado el derecho a la indemnidad laboral.

De esta manera, la formulación del legislador laboral respecto del derecho a la indemnidad laboral es
claramente contraria a la dogmática constitucional referente a derechos fundamentales que los entiende
como principios y no como reglas. Así, por ejemplo, no existe una regla de la libertad de trabajo que
establece que será sancionado el sujeto que la vulnera. Al contrario, la libertad de trabajo se constituye
como un principio que el juez debe tener en cuenta para verificar si existió o no una vulneración de dicho
derecho fundamental en cuestión.

68
En conformidad a las consideraciones anteriores, no queda más que concluir que la garantía de
indemnidad no es un derecho fundamental, sino que un derecho simplemente legal establecido en el
art. 485-3 in fine del CT. Ahora bien, la interpretación dada, no obsta a que la acción de tutela de derechos
fundamentales -obviando el error conceptual indicado- proteja dicho derecho mediante una
indemnización en el caso de que el empleador lo viole.

El derecho a la indemnidad laboral corresponde a aquel derecho que ostenta el trabajador a no ser objeto
de represalias por parte del empleador en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza, a
resultas o como consecuencia de las actuaciones de organismos públicos en la materia, tanto judiciales
como administrativos (Ugarte 2009: 36).

La fundamentación del derecho a la indemnidad laboral se da por cuanto todo trabajador tiene derecho
a que su empleador no adopte represalias de carácter laboral (pérdida de oportunidades de promoción o
ascenso, menoscabo de su ingreso o privación del empleo) por haber ejercido una acción judicial en su
contra, por haber participado como testigo o ser ofrecido como tal en un juicio laboral entablado por
terceros en contra del empleador o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la DT (reclamos y
denuncias formuladas por el trabajador en contra de su empleador ). En conformidad a ello, el derecho
a la indemnidad laboral se transforma en un elemento clave para la eficacia de todo el Derecho del
Trabajo. En efecto, de no haberse consagrado dicho derecho, todo el ordenamiento jurídico laboral sería
fácilmente vulnerable por parte del empleador.

De ello se sigue, que el derecho a la indemnidad laboral se verá quebrantado cuando el empleador ofrece
un proyecto de finiquito a la trabajadora después de enterarse que esta ha formulado una denuncia en su
contra ante la Inspección del Trabajo (2º JLT de Santiago, RIT N°T-75-2017 de 26 de mayo de 2017) y
cuando el empleador despide verbalmente a un trabajador como represalia por haber comparecido como
testigo en un juicio laboral seguido en su contra (CA de San Miguel, rol N°1-2017, de 8 de febrero de
2017).

3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO

He utilizado el término obligación y no deber para referirme a la prestación del deudor del trabajo
porque de esta manera pretendo evitar que el contrato de trabajo sea interpretado como una relación que
se construye al margen del derecho y en conexión con vínculos éticos o sociales que lo desfiguran.

La palabra deber tiene una connotación ética que disminuye el contenido jurídico de la prestación. En
otras palabras, como son deberes habría consideraciones no jurídicas que justificarían su incumplimiento.

El contrato de trabajo tiene carácter jurídico y de él derivan derechos y obligaciones para las partes, que
son exigibles en forma recíproca y que disponen de tutela judicial efectiva.

3.1 La obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe

El contrato de trabajo, como cualquier acto jurídico, debe ser ejecutado de buena fe. Esta exigencia se
encuentra prevista en el art. 1546 del CC en los siguientes términos: “[l]os contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella ”.

De acuerdo con la doctrina, la buena fe tiene un sentido subjetivo y uno objetivo. El subjetivo se
identifica con la convicción de haber actuado conforme a derecho. En cambio, en sentido objetivo es

69
aquel modelo de conducta a que deben ajustarse las partes del contrato -en el cumplimiento de sus
obligaciones- con el objeto de que no se causen daño en forma recíproca.

El empleador y el trabajador deben cumplir estrictamente las reglas de actuación y abstención que les
impone la buena fe objetiva, vale decir, se trata de una obligación recíproca para ambas partes (CS, rol
Nº821-2012, de 18 de octubre de 2012).

La doctrina tradicional suele utilizar las expresiones deber de fidelidad y deber de lealtad para referirse
a la obligación del trabajador de ejecutar de buena fe el contrato. He optado por denominarla de esta
última manera para confirmar su carácter de obligación jurídica.

En el caso del trabajador esta obligación se manifestará en lo siguiente:

- La prohibición de utilizar -en provecho propio- los recursos que el empleador le ha proporcionado
para el desempeño de su función. La CS ha resuelto que el hecho que un trabajador haya sustraído,
sin estar facultado para ello, un equipo de bomba perteneciente a la empresa en donde desarrollaba
sus labores, para facilitarlo a un tercero ajeno a dicha empresa, manteniendo en secreto dicha
situación, constituye un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo
y, por lo tanto, su despido resulta plenamente justificado (CS, rol N°3.221-99, de 28 de septiembre
de 1999).
- La prohibición de falsear datos relativos a su trabajo, como licencias médicas, registros de asistencia,
informes de producción. La DT ha sostenido que el empleador puede adoptar medidas para verificar
si las licencias médicas presentadas por el trabajador son falsas, como ordenar visitas domiciliarias y
denunciar cualquier irregularidad al Servicio de Salud o ISAPRE, sin perjuicio de las medidas de
carácter laboral que los hechos ameriten. Pese a que el dictamen no es categórico respecto del carácter
de las medidas que pudiera adoptar el empleador ante una licencia médica falsa es evidente que
aplicando la buena fe contractual el empleador está autorizado para despedir por caducidad al
trabajador que la presentó (dictamen DT N°5.251/354, de 13 de diciembre de 2000).
- El mandato de guardar el secreto profesional y la abstención de revelar la información de la empresa
o sus clientes a terceros. La jurisprudencia ha discutido el límite que existe entre la información de la
empresa y el know how adquirido por el trabajador durante el contrato de trabajo. Se ha concluido que
la buena fe excluye la competencia desleal y obliga a guardar el secreto de la información que
pertenezca al empleador sólo mientras el contrato de trabajo esté vigente (CA de Santiago, rol
N°3.366-94, de 3 de enero de 1995).
- La prohibición de efectuar en su propio beneficio una actividad paralela a su función desarrollada en
la empresa y relacionada con aquella. La CS ha sostenido que esta conducta importa falta de probidad
e incumplimiento de las contractuales obligaciones y justifica el despido del trabajador por tal causal
(CS, rol N°3.719-00, de 8 de noviembre de 2000).

3.2 La obligación de observar las medidas de higiene y seguridad

Es la obligación del trabajador de cumplir con las exigencias establecidas por los empleadores en los
reglamentos internos de higiene y seguridad (art. 67 de la ley N°16.344).

Estos reglamentos internos deben establecer:

- Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que los trabajadores deben observar
en la empresa (art. 154.9 del CT)
- Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el RIOHS, que sólo
podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria
(art. 154.10 del CT), entre ellas, la aplicación de multas a los trabajadores que no utilicen los elementos
de protección personal que les haya proporcionado el empleador o que no cumplan las obligaciones
que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones de higiene y seguridad en el trabajo
(art. 67 in fine de la ley N°16.744).

70
- El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones (art. 154.11 del CT).

3.3 La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador

El trabajador debe realizar su trabajo bajo la dirección del empleador y la manifestación concreta de ello
es la obligación del dependiente de cumplir las órdenes e instrucciones que emanen de éste.

Para nuestra doctrina la contrapartida de la facultad de mando del empleador es el deber de obediencia
consistente en la obligación del trabajador de reconocer el derecho de dirección del empleador, acatando
las órdenes que éste le imparta.

Para que el trabajador esté obligado a cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, éstas deben
reunir las siguientes condiciones:
- Deben ser legales, por ejemplo, en el caso del ejercicio del ius variandi el empleador no podría alterar
las condiciones contractuales si con ello le provoca un menoscabo al trabajador.
- Deben emanar de quien está habilitado o legitimado para ello. Las órdenes deben ser impartidas
por aquellas personas que representan al empleador conforme a la presunción del art. 4 del CT.
- No deben exigir conductas delictivas. El empleador que le exige al trabajador que defraude a los
clientes, por ejemplo, que prohíba la difusión de información relevante para el ejercicio de los
derechos de estos, claramente incurre en una orden ilegal.
- Deben respetar los derechos fundamentales del trabajador. Una orden que invade la esfera
privada del trabajador y que condiciona su comportamiento extralaboral es claramente ilegal, por
ejemplo, que se le exija al trabajador que no se divorcie.

Tratándose de órdenes e instrucciones ilegales o irregulares, el trabajador se encuentra autorizado para

resistir su cumplimiento y desobedecerlas porque carecen de legitimidad. Esta conducta recibe el
calificativo de ius resistentiae.

El derecho de resistir de los trabajadores podrá ser ejercido sin dificultad alguna respecto de órdenes e
instrucciones que sean manifiestamente ilegales o irregulares como, por ejemplo, cuando el
empleador exige al trabajador prestar sus servicios en condiciones altamente riesgosas para su vida y
salud.

Sin embargo, en el caso de órdenes e instrucciones que son discutibles como, por ejemplo, que el
trabajador acepte la legitimidad de la orden, pero discuta la pertinencia de ella, el trabajador deberá
cumplirlas, aunque discrepe de ellas.

4. POTESTADES DEL EMPLEADOR

El empleador tiene potestades y derechos que emanan del contrato de trabajo. Respecto de los derechos
existe siempre una obligación por parte del trabajador: el derecho del empleador a exigir el trabajo
convenido tiene como contrapartida la obligación del trabajador de prestar sus servicios personales. La
obligación importa que el trabajador haga algo a favor del empleador.

En el caso de la potestad no hay una obligación correlativa, sino que una sujeción. En la teoría de los
derechos subjetivos se ha explicado la idea de la potestad de la siguiente manera: el titular tiene una
potestad respecto de otra persona cuando puede modificar la relación jurídica.

En la potestad el trabajador no debe hacer nada a favor del empleador ni esta le otorga una facultad al
empleador para exigir algo del trabajador, sino que solamente organizar y dirigir la empresa, modificar las
condiciones contractuales y mantener la disciplina en el trabajo.

71
Al contrario, el trabajador tiene una sujeción a la potestad de dirección, variación y disciplina del
empleador, no hay obligaciones ni deberes correlativos.

4.1 La potestad de dirección

La potestad de dirección es una expresión de los derechos fundamentales del empleador de propiedad
privada (art. 19.24 de la CP) y de la libertad de desarrollar cualquier actividad económica (art. 19.21 de la
CP).

El empleador -en cuanto titular de determinados bienes- decide destinarlos a la función productiva y para
tal objeto organiza una compleja estructura dotada de recursos humanos, infraestructura física y un
conjunto de misiones, visiones, políticas estratégicas y proyectos concretos.

La potestad de dirección le permite al empleador ordenar el trabajo dentro de la empresa y se manifiesta

en un conjunto de instrucciones y reglamentos dirigidas a los trabajadores en general. Esta potestad se
define jurídicamente respecto del contrato de trabajo y no puede ejercerse más allá de la relación laboral
ni extenderse a la actividad extralaboral del trabajador.

Esta potestad se encuentra limitada conforme al CT por los derechos fundamentales de los trabajadores
(art. 5-1), los derechos irrenunciables que la ley establece a favor de los dependientes (art. 5-2) y los
derechos y obligaciones que las partes pueden pactar libremente a través de instrumentos colectivos e
individuales (art. 5-3).

El fundamento de esta potestad debe encontrarse en el contrato de trabajo porque es mediante este
acuerdo de voluntades que el trabajador se sujeta al empleador y acepta someterse a sus órdenes y a que
éste disponga de su tiempo y de su esfuerzo productivo.

4.2 La potestad de variación

La potestad de variación o ius variandi es la facultad unilateral del empleador para modificar las condiciones
del contrato de trabajo.

El CT (art. 12) permite al empleador alterar las condiciones contractuales de:

- El lugar de trabajo.
- La naturaleza de los servicios.
- La jornada laboral.

La potestad de variación respecto de la naturaleza de los servicios que debe prestar el trabajador, también
denominada movilidad funcional, se encuentra sujeta a las siguientes condiciones:
- Las nuevas labores del trabajador deben ser similares o análogas a las originalmente convenidas.
Por labores similares se ha entendido aquellas que requieren de un idéntico esfuerzo intelectual o
físico, que se realizan en condiciones higiénicas y ambientales parecidas a aquellas en que se
desempeñaba el dependiente y que se efectúan en un nivel jerárquico semejante a aquel en que se
prestaban los servicios convenidos primitivamente (dictamen DT N°155/4, de 8 de enero de 1992).
- El cambio de labores no debe provocar un menoscabo al trabajador. La jurisprudencia judicial y
administrativa han establecido que el menoscabo puede tener carácter material o moral. El
menoscabo material es todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel
socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una labor de mayor
subordinación o dependencia, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas
extraordinarias, etc. El menoscabo moral consistirá en una mayor subordinación dentro de la

72
 empresa, condiciones ambientales adversas, o diversa frecuencia de turnos (dictamen DT
N°3.494/266, de 30 de julio de 1998).

El trabajador afectado podrá reclamar dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde el cambio de
sus labores ante el inspector del trabajo respectivo. El objeto del reclamo es que el inspector del trabajador
determine si el empleador ha cumplido o no con las condiciones previstas por el CT para ejercer la
potestad de variación.

De la resolución del inspector del trabajo cualquiera de las partes -trabajador y empleador- podrá reclamar
al juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de
juicio, oyendo a las partes.

La potestad de variación del lugar de trabajo y de la jornada laboral se analiza en el capítulo 5.

4.3 La potestad disciplinaria

Esta potestad también encuentra su fundamento en los derechos de propiedad y de libertad de empresa
del empleador.

La potestad disciplinaria tiene por objeto mantener el orden de los trabajadores al interior de la
organización y se dirige a la corrección de las conductas contrarias a la disciplina laboral. Para este efecto,
el CT permite que el empleador establezca un régimen de sanciones aplicables a los trabajadores en caso
de infracciones a sus obligaciones laborales y de un procedimiento que haga posible determinar
responsabilidades y aplicar tales castigos (art. 154.10 y 11).

La potestad disciplinaria del empleador estará sujeta a las siguientes reglas:

- Las sanciones aplicables a los trabajadores por incumplimientos contractuales y el procedimiento
para determinarlas, deberá establecerse en el RIOHS (art. 154.10 y 11 del CT).
- Las sanciones establecidas por el empleador sólo podrán consistir en amonestación verbal,
censura por escrito y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria del trabajador (art. 154.10 del
CT).
- Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga
para los trabajadores o de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa. A falta
de esos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al SENCE y se le entregará tan pronto
como hayan sido aplicadas (art. 157-2 del CT).
- El procedimiento para la aplicación de las sanciones debe establecer que las multas cursadas por el
empleador serán reclamables a la inspección del trabajo respectiva (art. 157-1 del CT).

5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La suspensión supone que el contrato no se extingue, sino que permaneciendo vigente se interrumpen
algunos de sus efectos jurídicos. Los derechos y obligaciones que se suspenden dependerán de la causa
de la suspensión, aunque siempre opera respecto de las obligaciones principales de ambos: prestar
servicios y remunerar.

Sin embargo, durante la suspensión del contrato de trabajo se mantiene la obligación de buena fe de
ambos contratantes.

El contrato de trabajo se puede suspender por causas diversas:

- Por acuerdo de las partes
- Por circunstancias que afectan al trabajador

73
- Por circunstancias que afectan al empleador
- Por un conflicto colectivo

5.1 La suspensión por acuerdo de las partes

Es aquella en que el empleador y el trabajador -en ejercicio de su autonomía privada- suspenden el

contrato de trabajo de común acuerdo.

Las partes otorgarán un pacto en el que definirán las condiciones y efectos de la suspensión, por ejemplo,
estableciendo un permiso por un determinado período de tiempo para el trabajador -sin goce de
remuneraciones- pero la obligación del empleador de pagar cotizaciones para financiar el régimen de
pensiones.

El CT (art. 249-1) también contempla la posibilidad de establecer las horas de trabajo sindical que
autorizan al representante sindical desarrollar la actividad propia de su función, en el período de tiempo
que correspondería a su jornada laboral. En otras palabras, las horas de permiso sindical permiten que el
cumplimiento de funciones del representante sea equivalente a la prestación de servicios personales a
favor del empleador (Lizama 2016: 38). Al respecto, el CT (art. 249-1) establece que los empleadores
deberán conceder a los directores y delegados sindicales las horas de trabajo sindical necesarias para
ausentarse de sus labores con la finalidad de cumplir sus funciones, fuera del lugar de trabajo.

5.2 La suspensión por circunstancias que afectan al trabajador

Las suspensiones del contrato de trabajo que contempla nuestra legislación atendidas determinadas
circunstancias que afectan al trabajador son las siguientes:
- La incapacidad temporal de los trabajadores. En este caso la ley prevé que los trabajadores a
causa de una alteración de su salud se encuentran impedidos temporalmente de prestar sus servicios
al empleador y por ello no perciben su remuneración, sino que un subsidio que les paga el organismo
previsional correspondiente. El empleador debe mantener el empleo al trabajador y no podrá invocar
la causal de despido de necesidades de la empresa. Se trata de la licencia por enfermedad (art. 18 y ss.
de la ley N°18.469 y DFL 44, de Salud, de 1978) y de la licencia por accidente de trabajo o enfermedad
profesional (art. 30 y ss. de la ley N°16.744).
- La maternidad y el puerperio. La trabajadora goza de un descanso de 6 semanas antes del parto y
12 semanas después de él conforme al CT (art. 195-1). Este descanso se puede ampliar en los
siguientes eventos: si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de este
(descanso prenatal suplementario: art. 196-1 del CT), si el parto se produjere después de las 6 semanas
siguientes a la fecha en que la trabajadora hubiere comenzado el descanso de maternidad (descanso
prenatal prorrogado: art. 196-2 del CT), y si como consecuencia del alumbramiento se produce
enfermedad que impide regresar al trabajo por un plazo superior al del descanso postnatal: se amplía
este descanso por el tiempo que fije el servicio de medicina preventiva o curativa a cargo de la
atención; si el parto se produce antes de iniciada la trigésima segunda semana de gestación o si el
niño al nacer pesa menos de 1.500 gramos: el descanso puerperal será de 18 semanas, y, por último,
en el caso de un parto de 2 o más niños: se incrementa el descanso puerperal en 7 días corridos por
cada niño nacido a partir del segundo (art. 196-3, 4 y 5). La mujer que goza del descanso de
maternidad tiene derecho al pago de un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y
asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales
que correspondan (art. 198 del CT) y que será pagado por la seguridad social.
- El post puerperio. La trabajadora goza de un descanso postnatal parental de 12 semanas a
continuación del período postnatal (art. 197 bis-1) y de 18 semanas si se reincorpora a sus labores al
término del descanso puerperal trabajando la mitad de su jornada laboral. Durante el descanso de 12
semanas recibirá un subsidio cuya base de cálculo será igual al del descanso maternal y puerperal, y,
en el caso del descanso de 18 semanas, el subsidio será equivalente al 50% del subsidio indicado y la

74
 remuneración será igual al 50% de los estipendios fijos y las demás remuneraciones variables a que
tuviere derecho (art. 197 bis-2). El CT (art. 197 bis-8) permite que cualquiera de los padres, si ambos
son trabajadores, a elección de la madre, pueda gozar del permiso postnatal parental, a partir de la
séptima semana de este, por el número de semanas que indique la madre. Las semanas utilizadas por
el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio calculado en
base a sus remuneraciones.
- La muerte de la madre en el parto o durante el descanso puerperal. En caso de que la madre
trabajadora muera en el parto o durante el descanso puerperal, su permiso de maternidad o lo que
reste de él, le corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, siempre y
cuando, sea destinado al cuidado del hijo. El trabajador beneficiado gozará del fuero maternal y
tendrá derecho al subsidio de maternidad (art. 195-2).
- La muerte de la madre durante el descanso post natal parental. Si la madre fallece durante el
parto o durante el descanso puerperal o el permiso post natal parental, el padre biológico o quien
tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, tendrá derecho a este permiso y el
subsidio correspondiente (art. 197 bis-7).
- La enfermedad grave del hijo menor de un año. Cuando la salud de un niño menor de un año
requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser
acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo
la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso y al pago de
un subsidio (art. 199-1 del CT). Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos y a elección
de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio señalados. El padre gozará de ellos cuando la madre
hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial (art. 199-1 in fine del CT).
También tendrá derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su
cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente
la tuición o el cuidado personal como medida de protección (art. 199-2 del CT).
- El accidente grave o la enfermedad grave, terminal y con riesgo de muerte, del hijo o hija
mayor a 1 año y menor de 18 años del trabajador. Cuando la salud de un niño o niña mayor a 1
año y menor a 18 años requiera el cuidado personal de su padre o madre por haber sufrido un
accidente grave o la enfermedad grave, terminal y con riesgo de muerte, el padre y la madre que sean
trabajadores tendrán derecho, conjunta o separadamente, a un permiso por el número de horas
equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección del trabajador o
trabajadora en jornadas completas, parciales o una combinación de ambas, las que se considerarán
como trabajadas para todos los efectos legales. El accidente o la enfermedad deberán ser acreditados
mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del niño o niña. En
este caso, si bien el tiempo del permiso se considera trabajado, el dependiente debe restituirlo
mediante la imputación a su feriado anual, trabajando horas extraordinarias o en la forma que
convengan las partes (art. 199 bis).
- La condición grave de salud del hijo mayor a 1 año y menor de 15 o 18 años del trabajador.
La ley N°21.063 creó un seguro obligatorio a favor de los trabajadores que sean padre o madre de
un niño o niña afectado por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse
justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención,
acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total
o parcialmente su remuneración mensual. Constituyen una condición grave de salud de los hijos
mayores de 1 año y menores de 18: (a) el cáncer, (b) el trasplante de órgano sólido y de progenitores
hematopoyéticos y (c) la fase o estado terminal de la vida. En el caso de hijos mayores de 1 año y
menores de 15: el accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente.
El médico tratante del menor deberá extender una licencia médica al trabajador para justificar su
ausencia al trabajo. Los permisos durarán un máximo de 90 días (cáncer y trasplante), hasta 45 días
(accidente grave) o hasta que se produzca la muerte del menor (estado terminal). Si ambos padres
son trabajadores podrán hacer uso del permiso en forma conjunta o separadamente, según ellos
determinen.

75
- El desahucio médico o estado terminal del cónyuge, del conviviente civil o del padre o la
madre del trabajador. En este caso, el trabajador podrá ejercer el mismo permiso establecido en el
punto anterior, acreditando mediante certificado médico el desahucio médico (declaración de
enfermo incurable y sin posibilidades de sobrevivir por parte de un médico) o estado terminal (la
enfermedad no puede ser curada o tratada de manera adecuada y se espera como resultado la muerte
del paciente, dentro de un período corto de tiempo).
- El servicio militar obligatorio. Conforme al CT (art. 158) el trabajador conservará la propiedad de
su empleo -sin derecho a remuneración- mientras hiciere el servicio militar o formare parte de las
reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El empleador debe conservar el empleo del
trabajador convocado a cumplir deberes militares y se entenderá satisfecha esta obligación si le da
otro cargo de iguales grado y remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el
trabajador esté capacitado para ello (art. 158-4). Esta obligación se extingue un mes después de la
fecha del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con
certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses (art. 158-5). Según la CS el tiempo
servido en cumplimiento de la ley sobre servicio militar obligatorio, se reconoce y abona para todos
los efectos legales y debe ser computado para los efectos del cómputo de años de servicios exigidos
para jubilar (CS, Rol N°3.801, de 24 de julio de 1991). Excepcionalmente, el CT contempla que el
personal de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a 30 días tendrá derecho a que se le
pague por ese período, el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la fecha de ser
llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto supremo, se disponga
expresamente que serán de cargo fiscal (art. 158-2).
- La muerte de un hijo, el cónyuge o el conviviente civil. En estos casos el trabajador tendrá
derecho a 7 días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del
tiempo servido (art. 66-1 del CT). Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del
respectivo fallecimiento y no podrán compensarse en dinero.
- La muerte del padre, madre o un hijo en gestación. En el caso de muerte de un hijo en período
de gestación, del padre o de la madre, el trabajador tendrá derecho a un permiso pagado de 3 días
hábiles (art. 66-2 del CT). Tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el
momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado (art. 66-3 del CT). Los demás
permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del fallecimiento del padre o madre del trabajador.
Estos permisos no son compensables en dinero.
- La celebración del matrimonio o del acuerdo de unión civil. En ambos casos, el trabajador
tendrá derecho a 5 días hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio. Estos permisos se podrán utilizar, a elección del
trabajador, en el día del matrimonio o del acuerdo de unión civil y en los días inmediatamente
anteriores o posteriores al de su celebración. El trabajador deberá dar aviso a su empleador con 30
días de anticipación y presentar dentro de los 30 días siguientes a la celebración el respectivo
certificado de matrimonio o de acuerdo de unión civil (art. 207 bis).
- El nacimiento o adopción de un hijo. En este caso, la ley le otorga 5 días de permiso pagado al
padre o al padre que se encuentre en proceso de adopción del menor. El trabajador, a su elección,
puede gozar de este permiso por 5 días corridos (excluidos los días de descanso semanal) contados
desde el momento del parto o la notificación de la resolución que otorga el cuidado personal o acoge
la adopción del menor, o bien, distribuir estos 5 días dentro del primer mes, contado desde la fecha
del nacimiento o de la notificación de la misma resolución (art. 195-2). Estos permisos no son
compensables en dinero.
- Los exámenes médicos. Las trabajadoras mayores de 40 años y los trabajadores mayores de 50,
cuyos contratos de trabajo sean por un plazo superior a 30 días, tendrán derecho a ½ día de permiso,
una vez al año durante la vigencia de la relación laboral, para someterse a exámenes de mamografía
y próstata, respectivamente. Este permiso comprenderá, además, el tiempo suficiente para los
traslados hacia y desde la institución médica, considerando las condiciones geográficas, de transporte
y la disponibilidad de equipamiento médico necesario. Los trabajadores deberán dar aviso al
empleador con una semana de anticipación a la realización de los exámenes y deberán presentar con

76
 posterioridad a éstos, los comprobantes suficientes que acrediten que se los realizaron en la fecha
estipulada. El tiempo de los permisos se considerará como trabajado para todos los efectos legales y
no podrá ser compensado en dinero (art. 66 bis).
- Los voluntarios de bomberos. Los trabajadores que sean voluntarios del Cuerpo de Bomberos
tendrán permiso para acudir a llamados de emergencia ante accidentes, incendios u otros siniestros
que ocurran durante su jornada laboral. El tiempo ocupado en la atención de estas emergencias será
considerado como trabajado para todos los efectos legales y el empleador no podrá calificar esta
salida como intempestiva e injustificada para configurar la causal de abandono de trabajo establecida
en el art. 160.4.a) del CT. El empleador podrá pedir a la Comandancia de Bomberos respectiva la
acreditación del hecho de la concurrencia del trabajador al llamado de emergencia durante su jornada
laboral (art. 66 ter).
- Los directores y delegados sindicales. Los directores y delegados sindicales tendrán un permiso
para ausentarse de sus labores con el objeto de destinar ese tiempo a sus respectivas actividades
sindicales (arts. 249, 250 y 251 del CT).
- La detención o prisión del trabajador. Una aplicación estricta del principio de presunción de
inocencia permite concluir que en este caso se produce la suspensión del contrato de trabajo ya que
no existe un juicio de culpabilidad que se manifieste en una sentencia condenatoria. Sin perjuicio de
lo señalado, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha concluido que la detención de un trabajador
constituye un caso de fuerza mayor o caso fortuito que faculta al empleador a poner término al
contrato de trabajo (CS, rol Nº35.152-2017, de 14 de febrero de 2018).
- La separación provisional del trabajador aforado. El juez, como medida prejudicial y en cualquier
estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del
trabajador que goza de fuero, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización
para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere
sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y
beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo 173 del CT,
correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a
remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y contractuales (art. 174-2 del CT).

5.3 La suspensión por circunstancias que afectan al empleador.

Los casos son los siguientes:

- La clausura de la empresa. Los inspectores del trabajo están facultados para sancionar a los
empleadores reincidentes en infracciones laborales con la clausura del establecimiento o faena hasta
por 10 días (art. 34 del DFL N°2, de MTPS, de 1967). El período de clausura se estimará como
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y los empleadores estarán obligados a pagar a
sus trabajadores las remuneraciones establecidas en sus respectivos contratos de trabajo (art. 38 del
DFL N°2, de MTPS, de 1967).
- La suspensión de las labores. Los inspectores del trabajo están facultados para ordenar la
suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro inminente para la salud o vida
de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral.
En este caso, los trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones, o el promedio diario de los
últimos seis meses si trabajaren a trato, a comisión o a sueldo y comisión, considerándose como
efectivamente trabajado el período de suspensión para todos los efectos legales (art. 28 del DFL N°2,
de MTPS, de 1967).
- El caso fortuito o la fuerza mayor. De acuerdo a la DT el empleador queda eximido de la
obligación de proporcionar el trabajo convenido al dependiente en el evento de existir fuerza mayor
o caso fortuito u otra causa eximente de responsabilidad (dictamen DT N°6.080/278 de 21 de
octubre de 1992).

5.4 La suspensión por un conflicto colectivo.

77
- El ejercicio de la huelga. El CT (art. 355-1) establece que durante la huelga se entenderá suspendido
el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados.
En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago
de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de tal contrato.
- El cierre temporal de la empresa. El lock-out o cierre temporal de la empresa es el derecho del
empleador, una vez iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos los trabajadores de
la empresa, predio o establecimiento (art. 353-2 del CT). El lock-out no podrá extenderse más allá de
los 30 días contados de la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día de su término, cualquiera
sea el hecho que ocurra primer. El lock-out produce los mismos efectos que la huelga: los contratos
individuales se entienden suspendidos para el empleador y los trabajadores. En consecuencia, los
trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios, ni el empleador al pago de las
remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato (art. 355-1 del CT). Sin perjuicio
de lo anterior, el CT (art. 355-3 in fine) establece una excepción: el empleador deberá pagar las
cotizaciones previsionales o de seguridad social de aquellos trabajadores afectados por el lock-out y no
que no se encuentren en huelga. En otras palabras, durante el lock-out el empleador deberá pagar
tanto aquellas cotizaciones previsionales que son de cargo de los trabajadores (10% para la AFP, 7%
para FONASA o ISAPRE y 0,6%para la AFC) como las que debe soportar a su propio costo (0,95%
para el ISL o las mutualidades más la cotización adicional diferenciada, 1,53% para el SIS, 2,4% para
la AFC).

78
CAPÍTULO 5
EL TIEMPO Y EL LUGAR DE TRABAJO

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS. 1.1

El tiempo de la prestación. 1.2 La jornada de trabajo. 1.2.1 Concepto. 1.2.2 Límites. 1.2.3 Trabajadores sin
jornada de trabajo. 1.2.4 Reducciones de jornada. 1.2.5 Poder de variación en la distribución de la jornada laboral. 1.2.6
Jornadas especiales. 1.2.7 Jornada extraordinaria. 1.3 El horario de trabajo. 1.3.1. Concepto. 1.3.2. Trabajo
nocturno. 1.3.3 Trabajo por turnos. 2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO. 2.1 Descanso dentro
de la jornada. 2.2 Descanso entre las jornadas. 2.3 Descanso semanal. 2.3.1 Trabajadores exceptuados del
descanso dominical y en días festivos. 2.3.2 Sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y los descansos.
2.3.3 Jornada bisemanal. 2.4 Descanso anual. 2.4.1 Feriado legal básico. 2.4.2 Feriado aumentado. 2.4.3 Feriado
colectivo. 2.4.4 Feriados especiales. 2.5 Permisos. 3. EL LUGAR DE TRABAJO. 3.1 Concepto. 3.2 La
potestad de variación. 3.3 Cambio de domicilio.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina. Manual del Contrato de Trabajo, Editorial Thomson Reuters,
Santiago (2015).
ROJAS, Irene. Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, Editorial Thomson Reuters, Santiago (2015).
THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III, 6ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago (2015).

79
1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO.

1.1 El tiempo de la prestación.

El tiempo de trabajo es una de las estipulaciones más relevantes del contrato, atendido el hecho que el
trabajador debe prestar determinados servicios personales no sólo en un cierto lugar, sino que dentro de
un período establecido en el contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo señalado, el trabajador queda obligado
no a un tiempo de trabajo, sino que a prestar determinados servicios personales dentro de un período de
tiempo preestablecido.

El tiempo de la prestación laboral fue objeto de la reforma introducida al CT mediante la ley N°19.759,
que redujo la jornada laboral ordinaria de 48 a 45 horas semanales, a contar del 1 de enero de 2005. Con
el mismo objeto, y en la misma fecha, se rebajó la jornada de los trabajadores que se desempeñan a bordo
de naves pesqueras, aumentando el tiempo destinado a su descanso dentro de cada veinticuatro horas, de
10 a 12 horas, y se disminuyó la jornada ordinaria de trabajo de los choferes y auxiliares de la locomoción
colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, de 192 horas
mensuales a 180 horas.

1.2 La jornada de trabajo.

1.2.1 Concepto

La jornada es el tiempo de trabajo que el trabajador debe al empleador y que puede ser determinado por
horas al día, a la semana o al mes.

El CT (art. 21) define la jornada laboral y establece que esta puede ser activa, en el caso del tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato,
o bien, puede ser pasiva, tratándose del tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables .

La jornada activa corresponde al tiempo que el trabajador y el empleador han convenido para la efectiva
prestación de los servicios del dependiente.

Para que determinado tiempo sea considerado jornada pasiva se requiere que concurran copulativamente
tres requisitos:
- Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador.
- Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le sean imputables.
- Que esta inactividad se produzca durante o dentro de la jornada laboral y no en un período anterior
o posterior a ella.

La DT ha establecido ciertos casos concretos de jornada pasiva: los períodos de corte de energía eléctrica,
programados o no por las compañías distribuidoras, si ocurren durante la jornada efectiva de trabajo
(dictamen DT N°5.382/384, de 25 de noviembre de 1998), el tiempo utilizado por la empresa en charlas
de seguridad (dictamen DT Nº1.275/15, de 17 de marzo de 2006, y el tiempo empleado en cursos de
capacitación durante períodos de descanso del trabajador (dictamen DT Nº817/38, de 6 de marzo de
2001); y otros en los cuales no hay tal jornada pasiva como el tiempo empleado en los turnos de llamadas
de emergencia o período de retén 15 (dictamen DT N°2.547/44, de 24 de junio de 2011 y N°3.204/125
de 12 de junio de 1992) y el tiempo empleado por el trabajador en ir y volver a sus lugares de trabajo
(dictamen DT N°1.592/96, de 24 de mayo de 2002).

15 El período de retén está establecido en el artículo 152 ter I del CT respecto de tripulantes de vuelo y de cabina.

80
Cabe señalar, que dentro de las actividades que son propias de la jornada activa existen las actividades
o actos preparatorios y las actividades o actos finales, esto es, aquellos actos que se realizan por los
trabajadores antes del inicio de la jornada del trabajo o después de ella, y que se encuentran relacionados
tanto con la prestación efectiva contenida en el contrato de trabajo como con el desarrollo productivo de
la empresa. Se trata de actividades inherentes a la función convenida por el dependiente, en términos tales
que, de no mediar estos actos preparatorios o finales, el trabajo no podría realizarse sin satisfacer
estándares exigidos por el ordenamiento jurídico o el propio empleador, y, por ello, se les califica como
jornada activa.

La jurisprudencia administrativa de la DT ha estimado que el tiempo utilizado por el trabajador para el

cambio de vestuario con anterioridad y posterioridad a la jornada de trabajo constituye acto preparatorio
o final, siempre y cuando, dicho cambio se enmarque en alguna de las siguientes hipótesis: (a) que el
desarrollo de la labor requiera necesariamente el uso de una indumentaria especial, elementos de protección
personal y/o aseo o ducha una vez finalizada, por razones de higiene y seguridad, (b) que el uso de tales
implementos y/o aseo personal, obedezca a una obligación consignada en el RIOHS de la empresa, y (c) que
el uso de una indumentaria especial sea exigido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención
al público o requerimiento de clientes (dictamen DT N°2.396/225 de 14 de julio de 2000). Asimismo, ha
considerado que son parte de la jornada laboral: el tiempo destinado al aseo personal luego de concluidas
las labores (dictamen DT N°5.097/191, de 9 de diciembre de 2004) y las charlas de seguridad antes del
inicio de la jornada laboral (dictamen DT N°1.275/15, de 17 de marzo de 2006).

La CS también ha establecido que ciertos actos preparatorios y finales constituyen jornada laboral, pero, a
diferencia de la DT (y erróneamente), ha sostenido que se trata de casos de jornada pasiva16: el tiempo que
los trabajadores ocupan en cambiarse de ropa y equiparse o despojarse de sus implementos obligatorios de
seguridad (en la casa de cambio) y el lapso que transcurre durante su traslado hasta el sector donde desarrollan
sus labores en el interior de la mina (CS, rol N°2.807-2005, de 31 de julio de 2006) y el lapso destinado al
aseo personal una vez concluidas las labores (CS, rol, N°2.112-2007, de 27 de noviembre de 2007). Al
contrario, para la CS no hay jornada laboral en el tiempo que los trabajadores ocupan en el trayecto de regreso
desde la mina hacia la casa de cambio por tratarse de una actividad voluntaria y no esencial a la prestación de
los servicios (CS, rol N°1.950-2009, de 7 de julio de 2009).

1.2.2 Límites

La jornada de trabajo tiene un límite temporal. Este límite temporal de la prestación de los servicios tiene
implicancias de orden económico, fisiológico y religioso. Desde el punto de vista de la eficiencia
económica no es conveniente extender el límite porque el rendimiento del trabajador decrece a partir de
determinado número de horas laboradas. Existen razones médicas que aconsejan que el tiempo se
distribuya de tal modo que no reste espacio para el descanso, la recreación y el sueño. En materia espiritual
las religiones abrahámicas obligan a sus fieles a descansar un día a la semana que se consagra a Dios.

Nuestro CT, en concordancia con la OIT (C-1 y C-30) ha establecido una jornada ordinaria semanal de
45 horas (art. 22-1) y una jornada ordinaria diaria que no puede exceder de 10 horas (art. 28-2).

De esta manera, la jornada ordinaria de trabajo tiene una extensión máxima legal que no puede superar
45 horas en la semana ni 10 horas en el día.

16 No se trata de jornada pasiva porque la inactividad no se produce durante la jornada laboral, sino que en un

período anterior o posterior a la misma.

81
Según el CT (art. 28-1) la jornada ordinaria semanal de 45 horas no puede ser distribuida más de 6 ni en
menos de 5 días. En este caso, la jornada ordinaria diaria se extenderá por 7 horas y 30 minutos y 9 horas,
respectivamente, de tratarse del mismo horario en cada día.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la duración como la distribución de la jornada ordinaria antedicha puede
ser modificada por acuerdo de las partes -conforme al principio de la autonomía privada- siempre que no
se excedan de los límites máximos que contempla la ley. Entonces, no habría dificultad alguna en que se
pacte una jornada ordinaria semanal de 40 horas distribuida en 4 días con jornadas diarias de 10 horas, o
bien, una jornada de 45 horas semanales distribuida en 5 días que contemple laborar 4 días 10 horas y el
último día 5 horas.

El límite mensual de la jornada se ha establecido en 180 horas para determinadas actividades vinculadas
al transporte de carga y de pasajeros.

En el derecho anglosajón es posible pactar contratos (zero hour contracts ) en los que el empleador no
establece una cantidad mínima de horas de trabajo garantizada y el trabajador no tiene la obligación de
aceptar el trabajo ofrecido, o bien, en los que se acuerda un mínimo de horas como base, aunque sin
establecer un máximo. Este tipo de contrato no es posible acordar conforme nuestra legislación laboral
porque no es admisible que el empleador pueda definir unilateralmente el contenido de la relación laboral
(salvo las limitadas excepciones del poder de variación). Además, los contratos a tiempo parcial y a tiempo
completo deben establecer tanto la duración de la jornada laboral como su distribución (cuyo horario
podrá ser irregular en los días laborables) y, en todos los casos, cumpliendo los topes máximos definidos
por la ley tanto para la jornada ordinaria como extraordinaria.

1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, el CT (art. 22) contempla que determinadas categorías
de trabajadores quedan excluidas de los límites temporales de la jornada laboral.

Aunque el CT utiliza la expresión: “[q]uedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo” ,

nuestra jurisprudencia ha interpretado esta disposición en el sentido que las categorías de trabajadores en
ella mencionados, lisa y llanamente, no tienen jornada laboral. Por ello, se ha sostenido que tales
trabajadores no tienen la obligación de registrar su asistencia para determinar las horas trabajadas, no
tienen derecho al pago de horas extraordinarias ni es posible que puedan registrar atrasos.

Las siguientes categorías de trabajadores no tienen jornada laboral:

- Los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores.
- Los gerentes, administradores y apoderados con facultades de administración. Es gerente
aquel tiene el control y gestión de la empresa; es administrador aquel que toma decisiones en la
administración de la empresa, como, por ejemplo, selecciona y despide personal, y es apoderado con
facultades de administración aquel que tiene facultades para representar al empleador y capacidad
para ejecutar actos de disposición jurídica o material que vinculen integralmente a la empresa.
- Los que trabajan sin fiscalización superior inmediata, entendiéndose por tal, aquellos que no se
encuentran sujetos a la supervisión o control de los servicios prestados ejercida en forma contigua o
cercana por trabajadores de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa (dictamen DT N°3.317/60,
de 28 de junio de 2016). Los casos son los siguientes: los dependientes que trabajan sin un control
directo sobre las faenas que ejecutan puesto que no existe jerarquías entre ellos y que incluso son
responsables de la programación de las labores que realizan (dictamen DT N°8.004/322 de 11 de
diciembre de 1995) y el supervisor que controla el trabajo de otros dependientes mediante visitas
esporádicas al lugar donde ellos laboran, sin estar sujeto el mismo a la supervisión de otro trabajador
en forma cotidiana (dictamen DT N°6.076/404, de 10 de diciembre de 1998).

82
- Los trabajadores a domicilio, esto es, aquellos que prestan sus servicios en forma habitual en su
propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.
- Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares
que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. En este caso, por ejemplo, se
encuentran los vendedores que trabajan fuera del centro de trabajo.
- Los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras17, y
- Los teletrabajadores, esto es, aquellos trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de
medios informáticos o de telecomunicaciones

Sin perjuicio de lo establecido con anterioridad, la normativa laboral estableció un criterio general para
dilucidar qué trabajadores se encontraban excluidos del límite establecido en el art. 22-1 del CT. En
efecto, el art. 42.a del CT dispuso que se presumirá que están afectos al cumplimiento de jornada laboral
aquellos trabajadores: (a) que deban a registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el
ingreso o egreso a sus labores, (b) a los cuales el empleador les efectúe descuentos por sus atrasos y (c )
respecto de los cuales, el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerza una supervisión o
control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan sus labores, entendiéndose
que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en regiones diferentes de la del
domicilio del empleador.

1.2.4 Reducciones de jornada

El CT contempla ciertos supuestos en los cuales los trabajadores tienen derecho a una reducción de su
jornada laboral en atención a su situación personal o familiar. En nuestra legislación laboral, a diferencia
del derecho comparado, esta reducción de jornada puede o no significar para los trabajadores
beneficiados una disminución proporcional de su remuneración.

Este derecho se reconoce a las trabajadoras para que den alimentos a sus hijos menores de 2 años.
La jornada diaria se reduce en una hora como máximo, pudiendo distribuirse en: (a) cualquier momento
dentro de la jornada de trabajo, (b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, y (c)
postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo
(art. 206-1 del CT). En el caso de las empresas que ocupen 20 o más trabajadoras, adicionalmente, la
jornada se reducirá en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la trabajadora a la sala cuna y el
empleador, además, deberá costear los gastos de traslado del menor a la sala cuna y de la trabajadora a
dicho establecimiento (art. 203-7 del CT), incluso tratándose de dependientas que no hagan uso de la sala
cuna (dictamen DT N°2.495/67, de 7 de junio de 2017).

Este derecho es irrenunciable para la trabajadora que tenga un hijo menor de 2 años, aunque no tenga
derecho a sala cuna (art. 206-4). La trabajadora tendrá derecho a que su empleador le pague su
remuneración sin descuento alguno.

Los trabajadores a quienes se les concede reposo parcial mediante una licencia médica por media jornada
también verán reducido su tiempo de trabajo, aunque, en este caso, el empleador sólo pagará la
remuneración por el tiempo efectivamente laborado. El órgano de seguridad social correspondiente:

17Sin perjuicio que los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras no tienen jornada laboral, el CT (art.
23) les asegura los siguientes descansos: (a) diario: uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrán ser
inferiores a 12 horas dentro de cada 24 horas (si la navegación se prolonga por 12 días o menos) y de 8 horas
continuas dentro de cada día, o no inferior a 12 horas dentro del mismo período, dividido en no más de dos tiempos
de descanso (si la navegación se prolonga por más de 12 días) y (b) al término de la navegación: que será de 8 horas
continuas en tierra previo al zarpe de la nave.

83
ISAPRE o FONASA, si se trata de un accidente o enfermedad comunes, o la Mutual de Seguridad o el
ISL, si se trata de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, le pagará el subsidio por
incapacidad laboral al trabajador para cubrir el tiempo no trabajado por él.

Los directores sindicales y delegados sindicales tienen derecho a horas de trabajo sindical para servir
su cargo, ya que como representantes de los trabajadores deben -en ciertos casos- cumplir sus funciones
fuera del lugar de trabajo.

De acuerdo con el CT (art. 249) todos los directores y delegados sindicales tienen derecho a un mínimo
de 6 horas semanales de trabajo sindical, acumulables dentro del mes calendario correspondiente y
transferibles a otros directores o delegados sindicales. Si dirigen a una organización sindical que afilia a
250 o más trabajadores las horas de trabajo sindical deben aumentarse a 8 horas semanales.

El límite de horas de trabajo sindical podrá ser superiores a las señaladas anteriormente, en caso de
citaciones practicadas a los directores o delegados sindicales por autoridades públicas. Según la DT, la
citación corresponde a la acción de avisar a uno señalándole el día, hora y lugar para tratar de algún
negocio (dictamen DT Nº296/9, de 16 de enero de 1995).

El tiempo que abarquen estos permisos se entenderá trabajado para todos los efectos, pero el costo de
las horas no trabajadas será de cargo de la organización sindical. Las partes podrían pactar en contrario.

En este caso, es relevante señalar que conforme a la DT el empleador no puede calificar a priori si el
permiso solicitado por los dirigentes sindicales corresponde al ejercicio de sus funciones propias, aunque
se encuentra facultado para exigirles el cumplimiento de mínimas formalidades como un aviso con 24
horas de anticipación o el llenado de un formulario de petición de horas (dictamen DT N°4.544/322 de
22 de septiembre de 1998).

1.2.5 La potestad de variación de la jornada laboral

El contrato de trabajo por ser un acto jurídico bilateral requiere del acuerdo de ambas partes para su
modificación.

No obstante lo anterior, el CT (art. 12) ha establecido una potestad que permite al empleador alterar las
condiciones de la prestación de los servicios sin el consentimiento del trabajador.

Esta facultad unilateral del empleador conocida genéricamente como ius variandi le permite al
empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en 60 minutos, anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo (art. 12-2 del CT).

Para que el empleador pueda ejercer esta potestad es necesario que concurran las condiciones que se
indican:
- Que la modificación obedezca a circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o
establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y
- Que la alteración sea avisada al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

En todo caso, el trabajador afectado podrá reclamar ante el inspector del trabajo respectivo en el plazo
de 30 días hábiles contados desde la notificación del aviso que debe efectuarse al modificar la distribución
de la jornada. La resolución del inspector del trabajo podrá puede ser impugnada, a su vez, ante el Juez
del Trabajo competente en el plazo de 5º día de notificada. El juez resuelve en única instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes.

84
Del mismo modo, conforme al CT (art. 29) el empleador también se encuentra facultado para extender
en forma unilateral la jornada ordinaria de trabajo, en forma transitoria y por razones calificadas.

Esta jornada ampliada es otra expresión del ius variandi en nuestro CT porque el empleador no requiere
el consentimiento de los trabajadores para alterar la duración de la jornada de trabajo.

De acuerdo con el CT (art. 29), el empleador puede extender la jornada ordinaria de trabajo en la medida
indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal de establecimiento o faena, en los casos que a
continuación se indican:
- Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito.
- Cuando deban impedirse accidentes.
- Cuando deban efectuarse arreglos reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

En estos casos la extensión de la jornada ordinaria de trabajo no tiene un máximo horario. Su duración
estará determinada por el tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena.

Esta extensión de la jornada ordinaria le significará al trabajador un aumento de su jornada laboral y, por
ello, el empleador deberá pagar las horas trabajadas en exceso como extraordinarias, esto es, con el
recargo del 50% sobre el sueldo convenido. Aunque las horas trabajadas en exceso deben pagarse como
extraordinarias no constituyen en sí tales horas y en ninguna circunstancia se encuentran sujetas a dicho
régimen. Por ejemplo, las horas extraordinarias deben pactarse por escrito y el máximo por día no puede
exceder de 2, en cambio, en la jornada ampliada no se requiere acuerdo de los trabajadores involucrados
y podría extenderse por más de 2 horas si las circunstancias así lo exigen.

1.2.6 Jornadas especiales

Son aquellas cuya duración máxima de tiempo de trabajo y/o distribución de este son diferentes a los de
la jornada ordinaria y su establecimiento por ley parece obedecer a distintos motivos: especialidad de la
actividad a la que se aplica, la mayor o menor intensidad del trabajo ya sea en forma permanente o por
períodos, o bien, los mayores requerimientos de servicios.

1.2.6.1 Jornadas especiales en virtud de la duración del tiempo del trabajo

En nuestra legislación laboral existen jornadas especiales cuya extensión horaria es inferior a la jornada
ordinaria: la jornada máxima de 44 horas semanales que contempla el Estatuto Docente, y cuya duración
es superior a la jornada ordinaria: la jornada mayor, la jornada prolongada de los trabajadores de comercio
y la que se establece en ciertos contratos especiales (el contrato de trabajadores de casa particular, el
contrato de embarco y de trabajadores portuarios).

La jornada mayor es aquella que se contempla en el CT (art. 27) y que permite laborar a los dependientes
allí mencionados 12 horas diarias con una hora de descanso imputable a dicha jornada. Esta jornada no
puede ser distribuida en más de 5 días y, en consecuencia, la jornada semanal no podrá exceder de 60
horas.

La jornada mayor podrá pactarse en el caso de en hoteles, restaurantes o clubes –exceptuado el personal
administrativo, el de lavandería, lencería y cocina-, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario
sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse, constantemente a disposición del público.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa la expresión movimiento diario notoriamente escaso,

debe entenderse como aquella carga de trabajo que a vista de todos y sin necesidad de realizar un especial

85
esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto que es reducida (dictamen DT Nº2.796, de 21 de junio de
2017).

La concurrencia o no de las condiciones previstas en el CT (art. 27) es un asunto de hecho que debe
constatarse en terreno y en cada caso en particular -considerando siempre la cotidianeidad laboral del
personal involucrado- y para esta apreciación, el Director del Trabajo se vale de visitas efectuadas por
fiscalizadores con el objeto de establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y concretos
que pudiesen justificar la exclusión a la limitación a la jornada ordinaria de trabajo (dictamen DT
Nº8.006/324 de 11 de diciembre de 1995). De la resolución adoptada por el Director del Trabajo se
podrá reclamar al Juez del Trabajo.

La jornada prolongada de los trabajadores de comercio se encuentra regulada en el CT (art. 24) y

permite al empleador extender la jornada ordinaria de estos dependientes hasta en 2 horas diarias durante
9 días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos 15 días previos a esta festividad. Los
trabajadores de comercio respecto de los cuales el empleador haya ejercido en forma unilateral esta
facultad tendrán derecho a que las horas que excedan de la jornada ordinaria se les paguen con un recargo
del 50% sobre el sueldo convenido y no será procedente un pacto de horas extraordinarias. Con todo,
los trabajadores de comercio, en ningún caso, pueden trabajar más allá de las 23 horas, durante los nueve
días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, en ninguna circunstancia, lo harán más allá de
las 20 horas del día inmediatamente anterior a navidad, como además el día inmediatamente anterior al 1
de enero de cada año (art. 24-3 del CT).

El contrato especial de trabajadores de casa particular permite pactar por escrito una jornada
máxima de 15 horas y adicional a las 45 horas semanales si el dependiente no vive en la casa del empleador
(art. 149-1) y si viven en la casa de este no estarán sujetos a horario, sino que estará determinado por la
naturaleza de su labor, con un descanso absoluto mínimo diario de 12 horas (art. 149-2 del CT).

La jornada adicional de la trabajadora de casa particular deberá ser pagada, a lo menos, con el recargo del
50%.

El contrato especial de embarco, a su vez, hace posible el pacto de una jornada de 56 horas distribuidas
en 8 horas diarias (art. 106 del CT). En el contrato especial de los trabajadores portuarios eventuales
la jornada se realizará por turno, tendrá la duración que las partes convengan y no podrá ser superior a 8
ni inferior a 4 horas diarias (art. 137.b del CT).

1.2.6.2 Jornadas especiales en virtud de la distribución del tiempo de trabajo.

Estas jornadas especiales son aquellas respecto de las cuales la ley permite una distribución distinta ya sea
en relación con la jornada diaria o semanal: la jornada especial de los trabajadores del transporte (art. 25,
25 bis, 25 ter y 26 bis del CT) y de los trabajadores agrícolas (art. 88 del CT).

La jornada especial de los trabajadores del transporte afecta a las siguientes categorías de dependientes:
- Los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos
de transporte de pasajeros (art. 25 del CT).
- Los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana (art. 25 bis del CT).
- Los trabajadores que se desempeñan como parte de la tripulación a bordo de ferrocarriles
(art. 25 ter del CT).
- Los choferes o auxiliares de los servicios de transporte rural colectivo de trabajadores (art. 26
bis del CT).

86
Los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de
transporte de pasajeros tienen las siguientes reglas especiales en materia de jornada de trabajo (art. 23-
1, 2, 3 y 5):
- La jornada laboral se computa en forma mensual y la duración máxima es de 180 horas
- El descanso mínimo diario ininterrumpido debe ser de 8 horas dentro de cada 24 horas.
- El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas entre turnos laborales no constituirá
jornada laboral y la retribución o compensación queda entregada al acuerdo de las partes.
Excepcionalmente, el tiempo de las esperas entre turnos laborales de los choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana será imputable a la jornada.
- El descanso mínimo, al arribar a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía una jornada
de 8 o más horas, deberán ser de 8 horas. El bus en que se desempeña el chofer o auxiliar debe contar
con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de
aquél.
- Los choferes de locomoción colectiva interurbana y de vehículos de carga terrestre no deben manejar
más de 5 horas continuas, al término de las cuales tienen derecho a un descanso mínimo de 2 horas
(art. 23-4).

Los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana se someten a las siguientes reglas especiales
en materia de jornada de trabajo (art. 25 bis-1, 2 y 3):
- La jornada ordinaria máxima es de 180 horas mensuales y no se podrá distribuir en menos de 21 días
en cada mes. El descanso mínimo diario ininterrumpido debe ser de 8 horas dentro de cada 24 horas.
- El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que
les corresponda no será imputable a la jornada de trabajo, y su retribución o compensación se ajustará
al acuerdo de las partes. Los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de 88 horas
mensuales y la base de cálculo para su pago no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5
IMM. Según la DT (Dictamen DT N°4.812/85, de 8 de noviembre de 2010) los tiempos de espera
constituyen una jornada adicional a la jornada ordinaria con un tiempo máximo de duración y un
piso mínimo para su pago.
- El período máximo de conducción es de 5 horas continuas, al término de las cuales tendrá derecho
a un descanso de 2 horas como mínimo. En los casos de una conducción inferior a 5 horas, el chofer
tiene derecho a un descanso mínimo de 24 minutos por hora conducida.
- El camión debe contar con una litera adecuada para el descanso del trabajador, siempre que éste se
realice total o parcialmente a bordo de aquél.

La tripulación que se desempeña a bordo de ferrocarriles queda regida por las siguientes reglas
especiales en materia de jornada de trabajo (art. 25 ter-1):
- La jornada de trabajo es de 180 horas mensuales como máximo.
- La jornada diaria no puede superar las 7.5 horas continuas en el caso del transporte de pasajeros ni
las 9 horas continuas en el caso de transporte de carga.
- El descanso mínimo, al término de la jornada diaria, es de 10 horas continuas, al que se agregará el
tiempo necesario para el traslado del trabajador al lugar en que pernocte o descanse.
- El empleador debe entregar la programación mensual de sus servicios con, a lo menos, 15 días de
anticipación.
- Las partes podrán programar turnos de espera o llamado de hasta 7 horas y 30 minutos continuas
dentro de un lapso de 24 horas para la realización de un servicio. Al término del turno de espera o
llamado, el trabajador tendrá derecho a un descanso mínimo de 10 horas continuas.

En caso de transporte de pasajeros, el maquinista no puede conducir más de 5 horas continuas, teniendo
derecho a un descanso de 1 hora al término del viaje imputable a la jornada diaria.

87
Los choferes y auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros podrán pactar
una jornada especial afecta a las siguientes reglas (art. 26 bis) 18:
- La jornada ordinaria será de 180 horas mensuales distribuidas en no menos de 20 días al mes.
- Los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará
al acuerdo de las partes.
- Los choferes no podrán conducir más de 5 horas continuas.

La jornada especial de los trabajadores agrícolas se encuentra establecida en el CT (art. 88) y el DS

N°45, de MTPS, de 1986 (art. 1) y es de tal flexibilidad que el único límite que se establece es que la
jornada no debe exceder de un promedio anual de 8 horas diarias.

Esta jornada flexible ha sido objetada en la doctrina porque no establece límites a su extensión diaria ni
garantiza un descanso mínimo entre las jornadas diarias.

1.2.7 Jornada extraordinaria

De conformidad al artículo 30 del CT, jornada extraordinaria es: “la que excede del máximo legal o
de la pactada contractualmente, si fuese menor” . En otros términos, las horas extraordinarias son
aquellas que exceden la jornada ordinaria de 45 horas semanales o de la jornada inferior que se haya
pactado, por ejemplo, si se ha pactado una jornada semanal de 32 horas serán extraordinarias las que
sobrepasen ese número.

El solo hecho que los trabajadores laboren en un día domingo o festivo no transforma a las horas
trabajadas en tales días en extraordinarias porque esta jornada se ha establecido en función del exceso de
horas laboradas en determinado período de tiempo y no respecto de los días en los cuales se prestan los
servicios.

La regulación sobre horas extraordinarias ha establecido un conjunto de limitaciones para su pacto, que
confirman su carácter voluntario, excepcional y protector.

El CT (art. 32-1) señala que las horas extraordinarias no podrán pactarse en el contrato de trabajo, sólo
podrán convenirse en un acto posterior que conste por escrito y estos pactos deberán tener una
vigencia transitoria, limitados a un período máximo de 3 meses, que pueden ser prorrogados por el
acuerdo de las partes.

Estos pactos escritos podrán acordarse en forma individual o colectiva y su renovación cada 3 meses sólo
podrá proceder en el evento que se mantengan las situaciones o necesidades temporales que le dieron
origen.

Sin embargo, aunque no exista pacto escrito deben considerarse horas extraordinarias y deben pagarse
como tales, todas aquellas que se laboren en exceso de la jornada ordinaria con conocimiento del
empleador. Este acuerdo tácito se ha interpretado por la jurisprudencia administrativa de la siguiente
manera, se considerarán horas extraordinarias: (a) todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso de la
jornada pactada en el registro de asistencia del trabajador, incluso cuando ellas no se hayan sujetado a lo
prevenido para dichos efectos en el mecanismo de reglamentación creado por la empresa (dictamen DT
Nº3.745/192, de 16 de junio de 1995), (b) las que el empleador haya tenido conocimiento de su ejecución,

18La jornada ordinaria estará sujeta a las reglas generales establecidas en el art. 22-1 y el art. 28-1 del CT. Si las partes
acuerdan cumplir la jornada ordinaria semanal en turnos, éstos no excederán de 8 horas de trabajo, con un descanso
mínimo de 10 horas entre turno y turno, y los choferes no podrán manejar más de 4 horas continuas (art. 26 bis, en
relación con el art. 26 del CT)

88
sin mediar pacto por escrito, incluso si han sido trabajadas en el extranjero (dictamen DT N°2.939/52,
de 30 de junio de 2006, y (c) aquellas que constituyen una infracción que debe ser sancionada con una
multa por el Inspector del Trabajo, aunque no haya pacto por escrito entre las partes (dictamen DT
N°332/23, de 30 de enero de 2002).

En la misma línea anterior, el CT (art. 32-1) sostiene que la jornada extraordinaria no podrá convenirse
sino para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa.

De ello se infiere que se encuentra expresamente prohibido por la ley trabajar horas extraordinarias en
forma permanente. La DT se ha encargado de establecer que se debe entender por necesidades o
situaciones temporales de la empresa: “todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad
productiva de la respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible
evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado” (dictamen DT N°332/23, de 30 de enero
de 2002).

El CT (art. 31), además, establece que el trabajo extraordinario sólo es posible en aquellas faenas que no
perjudican la salud del trabajador. El inspector del trabajo se encuentra facultado para prohibir -de
oficio o a petición de parte- la prestación de servicios en jornada extraordinaria si no se cumple con la
exigencia señalada. De la resolución adoptada por el inspector podrá reclamarse al juez del trabajo dentro
de 30 días de notificada.

La ley establece como límite máximo de horas extraordinarias el de 2 diarias. Sin perjuicio de lo anterior,
en la situación de aquellos trabajadores con una jornada distribuida en 5 días a la semana no rige durante
el sexto día el límite de 2 horas de jornada extraordinaria, sino que la extensión máxima de esta se
encuentra determinada por la jornada diaria convenida en los respectivos contratos individuales de
trabajo. Así, por ejemplo, si un trabajador tiene una jornada ordinaria de 45 horas semanales distribuida
en 5 días con una jornada de 9 horas diarias, podría -si se dan las necesidades o situaciones temporales
que lo justifican y las formalidades que exige la ley- laborar el 6° día en forma íntegra como jornada
extraordinaria limitado a su jornada diaria, esto es, un máximo de 9 horas, a condición que no haya
trabajado tiempo extraordinario durante su jornada semanal (dictamen DT N°1.673/103, de 5 de junio
de 2002).

En cuanto a su retribución, el CT (art. 32-3) prescribe que las horas extraordinarias deberán pagarse con
un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria: a esta remuneración el CT
(art.42.b) denomina sobresueldo.

Conforme a la jurisprudencia administrativa la base de cálculo de las horas extraordinarias está constituido
por todas aquellas remuneraciones que queden comprendidas en la definición legal de sueldo (dictamen
DT N°3.917/180, de 5 de julio de 1994) y, en todo caso, este no debe ser inferior al IMM según el CT
(art. 42-1).

Por expresa disposición legal, las horas extraordinarias deberán liquidarse y pagarse juntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo período (art. 32-3). De esta manera, no es procedente que el
empleador establezca una fecha distinta para el pago de las horas extraordinarias.

La ley no permite que las horas extraordinarias puedan ser compensadas con descanso adicional, sino que
obliga al empleador a pagarlas en dinero con el recargo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 32-4) contempla la posibilidad que el trabajador le solicite por
escrito al empleador la compensación de un permiso por trabajo. En este caso, si el empleador lo autoriza,
las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria por el trabajador, no serán consideradas como
tiempo extraordinario ni habrá lugar al pago de sobresueldo.

89
Para los efectos de proteger a los trabajadores en cuanto a los límites que la ley ha establecido para la
jornada laboral y los descansos, se ha establecido que el empleador debe llevar un registro que puede
consistir en un libro de asistencia del personal, un reloj control con tarjetas de registro o un sistema
computacional (tarjetas con banda magnética, control digital, etc.), cuyo objeto es controlar la asistencia
y determinar las horas de trabajo del personal.

De acuerdo con el DS Nº969, de Trabajo, de 1933, con el fin de establecer el número de horas
extraordinarias, el empleador deberá colocar diariamente formularios o libros de asistencia que los
trabajadores firmarán a las horas precisas de llegadas y salidas y, también en los casos de ausencias por
asuntos ajenos al servicio. Al fin de cada semana el empleador sumará el total de horas trabajadas por
cada empleado, y este firmará en el mismo formulario o libro en señal de aceptación.

En el caso que las normas sobre control de asistencia y determinación de las horas de trabajo antedichas
no se puedan aplicar o su aplicación importe una difícil fiscalización, la ley ha facultado a la DT para
establecer y regular un sistema especial de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones
correspondiente al servicio prestado.

Para que la DT pueda ejercer esta facultad el CT (art. 33-2) ha exigido los siguientes requisitos:
- Que no sea posible aplicar las normas generales, esto es, que no sea posible controlar la asistencia y
determinar las horas de trabajo a través de un libro de asistencia o de un reloj control con tarjetas de
registro o que la aplicación de estas normas, dificulten a los servicios del trabajo la adecuada
fiscalización de estas materias
- Que el sistema autorizado sea uniforme para una misma actividad.
- Que el establecimiento y regulación del sistema especial, se efectúe mediante resolución fundada19.

En ningún caso, la ley autoriza a la DT para eximir a una determinada empresa de la obligación de
mantener algún sistema de control de asistencia y de horas ordinarias y extraordinarias de trabajo.

1.3 El horario de trabajo

1.3.1 Concepto

El horario de trabajo es la distribución concreta del tiempo de trabajo durante la jornada laboral.
Por ello establece las horas de comienzo y término de la prestación de los servicios por el trabajador y,
en su caso, las interrupciones por descanso.

El horario de trabajo podrá ser determinado por las partes en el contrato individual o colectivo, o bien,
las partes podrán convenir en que este sea fijado por el empleador en el RIOHS.

El horario de trabajo se encuentra insolublemente ligado a la jornada laboral y se deberá tener en

consideración los límites que el legislador ha establecido para ella. Por ejemplo, si bien las partes podrían

19 La DT ha dictado, entre otras, las siguientes resoluciones: N°95 para los trabajadores que prestan servicios en
faenas de construcción e ingeniería (1990), N°196 para trabajadores embarcados (1990), N°197 para los trabajadores
portuarios (1990), N°198 para trabajadores que laboran en empresas de aseo (1990), N°300 para trabajadores que
laboran en empresas de servicios de promoción, demostración y reposición de productos y mercaderías (1990),
N°1.533 trabajadores que laboran en faenas forestales (1991), N°270 para trabajadores que prestan servicios en
faenas vitivinícolas (1994), N°753 para los trabajadores que laboran a bordo de vehículos de locomoción colectiva
interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros (1994), y N°805 para trabajadores que se
desempeñan a bordo de los vehículos que sirven los recorridos del Plan Transantiago (2008).

90
pactar un horario desigual durante la semana, en términos que un día se labore 4 horas y otro día 9 horas,
en ninguna circunstancia se podrá exceder de las 10 horas diarias ni de los 6 días continuos de trabajo.

1.3.2 Trabajo nocturno

Nuestra legislación no contempla una regulación sistemática sobre el trabajo nocturno y sólo se refiere a
él en las normas sobre protección a los menores y a la maternidad.

El CT (art. 18) define al trabajo nocturno como aquel que se ejecuta entre las 22 y las 7 horas. La misma
disposición prohíbe que los menores de 18 años presten servicios en jornada nocturna en los
establecimientos industriales y comerciales.

A su vez, el CT (art. 202.c) establece que la trabajadora embarazada que preste servicios en horario
nocturno, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial
para su estado.

En consecuencia, salvo las reglas antedichas no existe limitación alguna para que los trabajadores puedan
laboran en horario nocturno ni obligación de retribuir este trabajo con un recargo adicional.

1.3.3 Trabajo por turnos

El trabajo por turnos es aquel en que los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de
trabajo, conforme a un cierto orden que puede ser continuo o discontinuo, de modo tal que el
dependiente debe prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días, semanas
o meses.

En este régimen existe una organización del trabajo en equipos que está caracterizado por una sucesión
de los trabajadores en los mismos puestos conforme a cierto ritmo continuo o discontinuo. De este
modo, no constituye trabajo en turnos aquel que realiza un dependiente que tiene asignado en forma
continua el mismo horario de trabajo.

En nuestra legislación no existe una definición de trabajo por turnos ni hay restricciones para que las
partes la puedan acordar. Es más, el CT (art. 10.5) señala que tratándose de dependientes que laboren en
turnos no es necesario consignar la duración y distribución de la jornada en el contrato de trabajo porque
en tal caso basta con señalarlo en el RIOHS de la empresa. La DT, por su parte, ha permitido al empleador
modificar unilateralmente el sistema de turnos consignado en el RIOHS, siempre que ponga en
conocimiento de los trabajadores la reforma con 30 días de anticipación, la publique en 2 lugares visibles
de la empresa y le entregue una copia de ella a los trabajadores, al comité paritario y al sindicato existentes
en ella (dictamen DT N°2.658/31, de 18 de julio de 2014).

2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO.

La legislación establece un conjunto de interrupciones que afectan la jornada laboral de los trabajadores,
cuyo objeto es proteger la salud de estos y permitirles el disfrute de un tiempo libre. Estos descansos
pueden ser clasificados de la siguiente forma:
- Descanso dentro de la jornada
- Descanso entre las jornadas
- Descanso semanal
- Descanso anual o feriado

2.1 Descanso dentro de la jornada

91
Este descanso interrumpe la jornada diaria de los trabajadores para el efecto de la colación, o sea, para
que consuman una comida moderada que contribuya a recuperar sus energías y les permita continuar
prestado sus servicios.

El CT (art. 34-1) prescribe que este descanso divide en dos partes la jornada diaria y que su duración
mínima será de media hora. Este tiempo de descanso es de cargo del trabajador, es decir, no es
imputable a la jornada laboral, salvo acuerdo en contrario. La jurisprudencia administrativa ha establecido
que el período de descanso para colación debe interrumpir la jornada de los trabajadores en un momento
intermedio de la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada diaria, como
tampoco puede el ejercicio de ese derecho alterar el horario de trabajo pactado (dictamen DT
N°4.385/169, de 27 de septiembre de 2004).

Tanto la jurisprudencia administrativa y judicial han señalado que existiría un límite. Así la DT ha señalado
que el empleador no puede disponer que el descanso diario se prolongue más allá del tiempo razonable
y prudente para la consecución del fin de esta interrupción: el consumo de alimentos ligeros para reponer
las energías consumidas durante la primera parte de la jornada por el trabajador (dictamen DT
N°2.947/111, de 17 de mayo de 1996). En ese mismo sentido, la jurisprudencia judicial ha argumentado
que la colación no debe superar el espacio de tiempo que se encuentra destinado al consumo de un
refrigerio o una merienda, conforme a la naturaleza del servicio prestado por el trabajador (CA de
Santiago, rol Nº658-2012, de 20 de agosto de 2012).

Por otra parte, el CT (art. 34-2) señala que en los trabajos de proceso continuo no habrá lugar a
descanso dentro de la jornada. La ley no define lo que debe entenderse por trabajos de proceso continuo,
pero la DT ha entendido que es aquel que, por su naturaleza, exige una continuidad que les impide a los
trabajadores hacer uso de este descanso, en términos que estas las labores no pueden ser interrumpidas
sin que se provoque un perjuicio a la marcha normal de la empresa (dictamen DT N°2.093/113 de 17 de
abril de 1997).

En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la DT mediante
resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juez del Trabajo en el plazo de 30 días contado desde su
notificación.

La DT efectúa esta calificación en forma casuista y con estrictez. En el último tiempo ha rechazado, por
ejemplo, que las labores de cosecha y de vendimia, y las que efectúan los vigilantes de empresas de
seguridad, constituyan trabajos de proceso continuo, atendido el hecho que se podría organizar el trabajo
en régimen de turnos. Al contrario, la DT ha considerado que las labores que desarrolla el del chofer de
una ambulancia constituyen un trabajo de proceso continuo.

Sin perjuicio de la regla general contenida en el art. 34, el CT establece una excepción respecto de los
trabajadores de restaurantes que atienden directamente al público y aquellos que sin cumplir esta
condición, sean de difícil reemplazo, en atención a su condición técnica, profesional o a su experiencia
en una determinada especialidad y a las características de la prestación de sus servicios, los que podrán
pactar por escrito la interrupción de la jornada diaria por más de media hora y hasta por 4 horas, siempre
y cuando, la suma de las horas trabajadas en el día y la semana, no superen las 10 ni las 45,
respectivamente.

Estas horas de interrupción de la jornada no serán imputables a la misma, pero su exceso sobre media
hora se deberá remunerar de común acuerdo entre las partes, sin que pueda acordarse un monto inferior
al valor por hora correspondiente a 1, 5 IMM en base a una jornada de 45 horas semanales (art. 34 bis).

92
Este pacto se podrá acordar con las organizaciones sindicales y tendrá una duración de 6 meses
renovables de común acuerdo. El pacto colectivo se podrá aplicar a los trabajadores no sindicalizados
con su consentimiento por escrito. A falta de sindicato, la adopción del pacto debe celebrarse de forma
colectiva por los trabajadores sin afiliación sindical (por mayoría absoluta) y ante un ministro de fe
(dictamen DT N°4.247/73, de 12 de agosto de 2016).

2.2 Descanso entre las jornadas

Aunque nuestra legislación laboral no contempla expresamente el denominado descanso entre las
jornadas, la DT ha estimado que la regulación sobre el tiempo de trabajo lleva implícita la existencia de
un tiempo destinado al reposo entre una jornada diaria y otra (dictamen DT N°519/25, de 25 de
enero de 1995).

Este criterio se encuentra sustentado en la idea que, si el legislador fija límites a la duración de la jornada
de trabajo, su objeto no puede ser, sino que el dependiente goce de un período de inactividad una vez
que haya enterado el total de horas diarias de servicios.

Aunque ha sido aceptada esta interpretación administrativa, la principal dificultad ha sido establecer cuál
es la extensión mínima del descanso entre las jornadas diarias. Para la DT, este descanso debe extenderse
por un período mínimo de 12 horas, atendido el hecho que la extensión máxima del tiempo de trabajo -
incluyendo el descanso dentro de la jornada- no puede extenderse, a su vez, por un período superior a 12
horas (dictamen DT N°6.077/275, de 21 de octubre de 1992).

2.3 Descanso semanal

El descanso semanal tiene por objeto que el trabajador se reponga del desgaste ocasionado en los días de
trabajo y, además, se le permita que desarrolle su vida privada y que comparta con su familia y su entorno
social. Es un día de descanso laboral y de recuperación anímica.

Este reposo tiene origen religioso y descansa en la idea de que un día a la semana debe estar consagrado
a Dios (Ex 20,9s): el sábado (sabbat) para los judíos, el domingo (dies dominica) para los cristianos (Mt 28,1
– Mc 16,2) y el viernes (el día de la reunión) para los musulmanes (El Corán 62, 9). Para conciliar estos
intereses religiosos, la OIT (C-14) ha sostenido que este descanso coincidirá, siempre que sea posible,
con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región.

Este reposo ha sido de tal importancia en nuestra legislación que la primera regulación laboral aprobada
fue precisamente la ley N°1.990, de 29 de agosto de 1907, sobre descanso dominical o de un día a la
semana, la que fue posteriormente modificada -debido a su excesiva rigidez- por la ley N°3.321 de 5 de
noviembre de 1917, cuyo reglamento se encuentra actualmente vigente.

El CT (art. 35) establece que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. De este modo,
se establece un mínimo de 1 día de descanso a la semana, que corresponderá, por regla general, al
domingo, a menos que el trabajador preste servicios en algunas de las actividades expresamente excluidas
del descanso dominical por el CT (art. 38).

Esta decisión legislativa de establecer el día domingo como descanso, no obstante, el C-14 de la OIT,
provoca una lesión de derechos fundamentales (no discriminación laboral y libertad de culto) para
aquellos trabajadores que profesan una religión distinta de la cristiana (en contra, dictámenes DT
N°5.100/93, de 9 de diciembre de 2004 y N°5.865, de 11 de noviembre de 2015).

93
Además del día domingo, el CT establece que también constituyen días de descanso legal aquellos que la
ley declara festivos 20.

También constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales que las partes hayan convenido en
virtud de su autonomía privada y que en el caso de la jornada ordinaria legal máxima no podrá exceder
de 1 día más porque tal jornada no puede distribuirse en menos de 5 días a la semana conforme al CT
(art. 28-1). Si se pactase una jornada ordinaria que no fuese la máxima que contempla la ley este descanso
semanal podría ser incluso mayor, por ejemplo, si se establece una jornada de 40 horas distribuida en 4
días a la semana el trabajador tendría derecho a 3 días de descanso semanal.

En conformidad al CT (art. 35 bis) las partes podrán pactar por escrito que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o bien, entre un día feriado y un día sábado o
domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de
las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha.
De esta manera, el ordenamiento jurídico laboral permite a las partes pactar un día de descanso
interferiado que deberá ser compensado con trabajo por el dependiente. Las horas laboradas en
compensación del descanso interferiado no serán extraordinarias ni se podrá compensar con trabajo en día
domingo.

De acuerdo con el CT (art. 36-1) la duración del descanso semanal debe extenderse desde las 21 horas
del día anterior al domingo o festivo hasta las 6 horas del día siguiente a estos. De esta manera, el
trabajador tiene derecho, por regla general, a un descanso semanal que tendrá una duración mínima de
33 horas: las 24 horas del día domingo y adicionalmente 9 horas que corresponderán al período que se
extiende desde las 21 a las 24 horas de la víspera del domingo y desde las 0 a las 6 horas del día posterior
al domingo.

El CT (art. 36-1) contempla una excepción para la duración del descanso semanal tratándose de
trabajadores que laboren por turnos, atendidas las alteraciones horarias que se producen con motivo de
la rotación de estos. En este caso, la duración del reposo semanal se reduce a 24 horas porque este se
iniciará a más tardar a las 0 horas del día domingo y se extenderá hasta las 24 horas del mismo día
(dictamen DT N°487/36 de 26 de enero de 1999).

En el caso de los trabajadores de hoteles, restaurantes, pubs, bares, discotecas y similares, el CT (art. 36-
2) establece que las labores realizadas en el día anterior a un día de descanso semanal deberán finalizar, a

20Los días festivos son los siguientes: Año Nuevo, 1º de enero (Ley N°2.977), viernes y sábados de Semana Santa
(Ley N°2.977), Día Nacional del Trabajo, 1º de mayo (art. 35-2 del CT), Día de las Glorias Navales, 21 de mayo
(Ley N°2.977), día de la Virgen del Carmen, 16 de julio (Ley N°20.148), Día de San Pedro y San Pablo, 29 de junio
(Ley N°18.432), Día de la Asunción de la Virgen, 15 de agosto (Ley N°2.977), Día de la Independencia Nacional,
18 de septiembre (Ley N°2.977), Día de las Glorias del Ejército, 19 de septiembre (Ley N°2.977), Día del
Descubrimiento de dos Mundos, 12 de octubre (Ley N°3.810) , Día Nacional de las Iglesias Evangélicas y
Protestantes, 31 de octubre (Ley N°20.299), Día de Todos los Santos, 1º de noviembre (Ley N°2.977), Día de la
Inmaculada Concepción, 8 de diciembre y Navidad, 25 de diciembre (Ley N°2.977), el día que se fije para la
realización de las elecciones de Presidente de la República, Parlamentarios, Municipales y primarias, y plebiscitos
(Ley N°18.700) y el día para proceder al levantamiento de los censos oficiales fijado por el INE (Ley N°17.374).
La ley N°20.148 traslada a los días lunes de la semana en que ocurren, en caso de corresponder a día martes,
miércoles o jueves, o los días lunes de la semana siguiente, en caso de corresponder a día viernes, los siguientes
festivos: San Pedro y San Pablo, y el Día del Descubrimiento de Dos Mundos. La ley N°20.299 traslada el Día
Nacional de las Iglesias Evangélicas y Protestantes al día viernes de la misma semana en caso de corresponder el 31
de octubre a día miércoles, y al día viernes de la semana inmediatamente anterior en caso de corresponder dicha
fecha a día martes. Según el CT (art. 35 ter) si los días 18 y 19 de septiembre son martes y miércoles, respectivamente,
o bien, miércoles y jueves, respectivamente, también será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de septiembre,
según sea el caso.

94
más tardar, a las 00:00 horas de la víspera. Sin embargo, y siempre que nos encontremos en casos
justificados, se podrá superar dicho límite hasta en 3 horas, las que deberán pagarse con un recargo del
100% sobre el valor de la hora ordinaria correspondiente al sueldo convenido. Con todo, el trabajador
deberá tener un descanso no inferior a 33 horas continuas, a partir del término de los servicios en la
jornada que antecede a un día de descanso.

El derecho al descanso semanal es irrenunciable para los trabajadores y no podrá ser objeto de
negociación individual o colectiva. La única excepción que contempla el CT (art. 37) y que permite a los
trabajadores no exceptuados del descanso dominical trabajar en días domingo o festivos, es el caso de
fuerza mayor. Aunque, el propio CT (art. 37-2) sostiene que, si la DT estableciere fundadamente que no
hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y, además, se le aplicará
una multa.

2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos

El CT (art. 38) establece categorías de trabajadores que se encuentran exceptuados del descanso en días
domingo y en días festivos, aunque todos ellos gozan del derecho al descanso semanal. Entonces, si bien
estos trabajadores estarán obligados legalmente a prestar sus servicios en días domingo y festivos, su
jornada laboral -en ningún caso- podrá extenderse por más de 6 días porque el séptimo día será su día de
descanso semanal.

Se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos, los trabajadores que se desempeñan:
- En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable. Las normas reglamentarias se refieren a los daños
producidos por desastres naturales tales como incendios, naufragios y terremotos.
- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos (por ejemplo, generación de energía eléctrica), por razones de carácter técnico (por
ejemplo, las explotaciones mineras y fábricas de productos en general), por las necesidades que
satisfacen (por ejemplo, empresas de transporte de pasajeros y de carga) o para evitar notables
perjuicios al interés público o de la industria (por ejemplo, las empresas que suministran
servicios).
- En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados (por ejemplo, las faenas agrícolas en general: siembra, cosecha y vendimia)
- En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa (por ejemplo,
los trabajos de conservación, limpieza y vigilancia de los establecimientos)
- A bordo de naves. La DT ha definido a los trabajadores a bordo de naves como el personal de alta
mar (dictamen DT Nº1170/24 de 29 de marzo de 2007). La inclusión de esta nueva categoría de
trabajadores era innecesaria porque conforme al Reglamento N°101, de Trabajo, de 1918, ya se
encontraba comprendida en el número 4 de la primera categoría por la índole de las necesidades que
satisfacen o por el grave perjuicio público que acarrearía su interrupción, o sea, el actual art. 38.2 del
CT.
- En las faenas portuarias. La DT ha definido faenas portuarias como toda aquella actividad que se
desarrolle al interior de un recinto portuario, incluyendo carga y descarga de naves y el movimiento
de carga entre un lugar y otro de tal recinto (dictamen DT N°583/8 de 27 de enero de 2016). Al igual
que el anterior, ya estaba considerada en el número 5 de la primera categoría del Reglamento N°101,
de Trabajo, de 1918.
- En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Al igual que las dos categorías anteriores, se encontraba comprendida
en los números 19, 20 y 22 de la primera categoría del Reglamento N°101, de Trabajo, de 1918. Esta
excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo
una misma razón social o personalidad jurídica, respecto de los días que se fije para la realización de

95
 las elecciones de presidente de la República y parlamentarios y plebiscitos (art. 169 de la ley
Nº18.700), elecciones municipales (ar. 106 del DFL Nº1, de Presidencia de la República, de 2006) y
elecciones primarias reguladas por la ley Nº20.460 (dictámenes DT Nº2.227/26, de 31 de mayo de
2013 y Nº3.115/53, de 8 de junio de 2016) los que son considerados días de feriado legal e
irrenunciable para tales dependientes.
- En calidad de deportistas profesiones o de trabajadores que desempeñan actividades
conexas (los futbolistas profesionales que deben jugar partidos del campeonato nacional los días
domingo).

El CT (art. 38-1) debe entenderse complementado por el Reglamento de la ley de descanso dominical
que es el DS N°101, de Trabajo, de 1918, se encuentra vigente en virtud de lo establecido en el CT (art.
2 t.).

Ahora bien, no obstante la amplitud de las categorías de trabajadores exceptuados del descanso dominical
y que no se requiere autorización previa de la DT para su pacto (dictamen DT N°2.603/156, de 25 de
mayo de 1993), se ha establecido que bajo ninguna circunstancia es procedente que el empleador pueda
convenir con sus trabajadores, tratándose de una actividad contemplada en el art. 38 del CT que se trabaje
sólo los días festivos que inciden en la jornada semanal y se descanse los días domingo (dictamen DT
N°4.294/296 de 9 de septiembre de 1998).

En todos los supuestos contemplados por el CT (art. 38-1) se debe otorgar a los trabajadores un día de
descanso a la semana en compensación por el día domingo trabajado y otro por el festivo en que se haya
debido prestar servicios. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos
para no paralizar el curso de las labores (art. 38-3).

El descanso compensatorio por el día domingo trabajado deberá concederse al séptimo día, esto es,
después de 6 días continuos de trabajo. El descanso que compensa el día festivo laborado deberá
otorgarse de acuerdo con la DT dentro de los 7 días inmediatamente siguientes al respectivo festivo
(dictamen DT N°5.501/263, de 19 de febrero de 1994).

El descanso compensatorio por el domingo es irrenunciable y no puede ser retribuido en dinero. Al

contrario, conforme al CT (art. 38-6) el descanso por el festivo trabajado podrá ser compensado en dinero
con un recargo de a lo menos el 50% sobre el sueldo convenido.

Los trabajadores comprendidos en los números 2 y 7 del inciso primero del art. 38 del CT, esto es, los
que laboran en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables
perjuicios al interés público o de la industria, y los trabajadores que atienden directamente al público en
los establecimientos de comercio y de servicios que presten tales servicios, tendrán derecho a que 2 días
de descanso en el respectivo mes calendario deban otorgarse en día domingo.

La regla anterior no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Tampoco se aplicará a los trabajadores
de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores
de turismo que acuerden distribuir la jornada semanal de forma que el trabajador cuente con, a lo menos,
29 días de descanso en domingo durante 1 año, o bien, alternativamente, con 15 días de descanso en
domingo en el lapso de 6 meses. En este último caso, la distribución de los días de descanso en domingo
deberá ser acordada por escrito en el contrato o en un anexo de este y no podrá considerar trabajar por
más de 3 días domingo consecutivamente. Los días de descanso en domingo que el trabajador no hubiere
gozado deberán ser compensados en dinero al término de la relación laboral, con el recargo del 50%
sobre el sueldo convenido y no podrá ser imputado al pago del feriado proporcional, en su caso.

96
Con esta reforma, nuestra legislación laboral ha restablecido parcialmente para dos categorías de
trabajadores el descanso semanal en día domingo.

Por otra parte, aunque la DT ha sostenido reiteradamente que el otorgamiento de los días de descanso
compensatorio de los domingos y festivos laborados en el respectivo mes calendario en domingo no
determina para el trabajador el derecho a un día adicional por concepto de descanso semanal (dictamen
DT N°2.896/136 de 17 de mayo de 1994), son tan limitadas las posibilidades de otorgar eficientemente
estos descansos para el empleador (compensación de días festivos trabajados en días domingo o
adecuación de turnos rotativos) que en la práctica ha debido aumentar los días de descanso para los
trabajadores favorecidos.

Los trabajadores comprendidos en el número 7 del art. 38 del CT, esto es, los trabajadores que atienden
directamente al público en los establecimientos de comercio y de servicios que presten tales servicios,
tienen derecho como feriado irrenunciable, conforme el art. 2 de la ley Nº19.973, los días 1 de mayo, 18
y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año. Sin perjuicio de lo anterior, la misma ley
(art. 2-1) establece como excepción a dicho beneficio a los trabajadores de comercio que se desempeñen
en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimientos (cines, espectáculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y
otros lugares de juego legalmente autorizados), expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las
farmacias que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia
asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista
la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos
preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Con todo, la ley Nº19.973 (art. 2-2) establece que los trabajadores exceptuados de los descansos
irrenunciables en el comercio tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada 2 años respecto
de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.

2.3.2 Sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos

El CT (art. 38-7) permite que las partes puedan pactar sistemas excepcionales de distribución de la jornada
de trabajo y de los descansos, a condición de que los trabajadores se encuentren exceptuados del descanso
dominical y en días festivos.

Estos sistemas excepcionales permiten a las partes distribuir la jornada semanal en menos de 5 días o más
de 6 días de trabajo, con jornadas diarias que se pueden extender hasta por 12 horas.

Para tal efecto, el empleador deberá solicitar una autorización al Director del Trabajo, el que -de cumplirse
los requisitos exigidos por la ley- dictará una resolución fundada que permitirá a las partes pactar esta
jornada. El plazo de vigencia de estas autorizaciones no podrá exceder del plazo 3 años. No obstante, el
Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se
mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de
ejecución de estas, con un máximo de hasta 3 años.

Para que un empleador sea autorizado a pactar un sistema excepcional es necesario que se cumpla con
los siguientes requisitos:
- Que los trabajadores involucrados presten su consentimiento a la jornada solicitada en forma
previa a la autorización de la DT. En el evento que no existan trabajadores contratados por el
empleador al tiempo de efectuar la solicitud por tratarse de un proyecto en su etapa de instalación,
se obvia este requisito. La DT exige que el acuerdo lo preste el directorio sindical respecto de sus
socios a través de un instrumento colectivo o un pacto especial. En el caso de los trabajadores sin

97
 afiliación sindical: el acuerdo es individual y deberá alcanzar, a lo menos, al 75% de los trabajadores
de la empresa o faena (OS N°5, de 2010).
- Que las especiales características de la prestación de los servicios impidan la aplicación de las
reglas sobre excepción de descanso dominical y en días festivos. Por tratarse de actividades que
coinciden con este supuesto, la DT ha autorizado jornadas excepcionales en faenas mineras que se
encuentran alejadas de centros urbanos y en altura. En estos casos, las autorizaciones han tenido en
cuenta la lejanía entre los yacimientos mineros en que trabajan los dependientes y las ciudades en las
que habitualmente residen con sus familias. Los sistemas excepcionales más recurrentes en las
actividades mineras son las que establecen jornadas de 7 o 4 días de trabajo con 12 horas diarias y
luego 7 o 4 días de descanso.
- Que la DT haya constatado mediante fiscalización que las condiciones de higiene y seguridad
existentes en el lugar donde prestarán servicios los trabajadores son compatibles con el sistema
excepcional solicitado por el empleador.

Para los efectos de tramitar estas autorizaciones, la DT ha impartido instrucciones generales acerca de las
condiciones en que se concederán estos sistemas excepcionales (OS N°5, de 2010):
- La jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder en promedio de 45 horas semanales Para este efecto
se debe multiplicar el número de horas diarias por el número de días de trabajo (ejemplo: 12 horas
por 4 días de trabajo=48). Este número de horas se debe dividir por la suma total de los días de
trabajo y de descanso (ejemplo: 48 dividido por 8=6). Finalmente, el resultado debe ser multiplicado
por 7 (ejemplo: 6 por 7 = 42 horas).
- El máximo de la jornada diaria será de 12horas que incluirá 1 hora de colación imputable a ella. El
tiempo máximo de permanencia en el puesto de trabajo no podrá exceder de 12 horas.
- La jornada extraordinaria es restrictiva y no procederá cuando la jornada diaria es de 12 horas.
- El descanso para colación debe ser de 1 hora imputable a la jornada si la misma se extiende por más
de 10 horas diarias.
- Los días feriados laborados por el trabajador deben ser compensados con días adicionales de
descanso o en dinero.
Finalmente, la DT ha fijado que los sistemas excepcionales se otorgan para faenas determinadas y puestos
de trabajo específicos. En consecuencia, si la faena es transitoria la autorización administrativa caduca
cuando termine la faena y no podrá aplicarse a otras faenas del empleador no comprendidas en la
resolución. Del mismo modo, el sistema sólo se podrá aplicar a los puestos de trabajo individualizados
en la resolución (con independencia de la identidad de los trabajadores) aunque no podrá extenderse a
otros cargos no contemplados por el Director del Trabajo en su resolución, así laboren en la misma obra
o faena.

2.3.3. Jornada bisemanal

La jornada bisemanal es aquella que excede a la ordinaria y que puede tener una duración máxima de
hasta dos semanas ininterrumpidas de trabajo.

Esta jornada constituye una excepción a la distribución de la jornada de trabajo y específicamente al

descanso semanal porque excluye a los dependientes que laboran bajo este régimen del descanso al
séptimo día.

La condición que exige la ley para que las partes puedan pactar esta jornada es que se trate de actividades
que se desarrollan en lugares apartados de centros urbanos, como es el caso de faenas mineras o de obras
públicas que se ejecutan en sectores despoblados. En estos casos, existe la imposibilidad física de que el
trabajador se desplace diariamente a su residencia desde el lugar en que trabaja y, por ello, es necesario
que su descanso semanal sea mayor con el objeto de que pueda realizar sus actividades sociales y
familiares.

98
La jornada bisemanal, a diferencia del sistema excepcional de distribución de la jornada de trabajo y
descanso, no requiere de una autorización del Director del Trabajo sino que basta el acuerdo de las partes
en el contrato individual de trabajo.

La circunstancia que el CT (art. 39) establezca que esta jornada se puede prolongar hasta en dos semanas
ininterrumpidas de trabajo, está señalando que la jornada bisemanal puede comprender 12 días seguidos
de trabajo y que la jornada diaria no podrá exceder del límite máximo que es de 10 horas.

El criterio de la DT en esta materia es que toda jornada que exceda de 6 días es bisemanal y que el
parámetro que debe servir de base para determinar la jornada bisemanal lo constituye el período de 90
horas distribuidas en 10, 11 o 12 días. De esta manera, la distribución de la jornada de 90 horas en el
número de días señalado sólo será posible en la medida que el sistema garantice un descanso de 4, 3 o 2
días íntegros, a los cuales deberá agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio diario de 9
horas; 8 horas y 10,9 minutos y 7 horas y 30 minutos, respectivamente (dictamen DT N°3.653/269, de
30 de agosto de 2000).

Ahora bien, al término de la jornada bisemanal se debe otorgar el descanso compensatorio de los días
domingo y festivos que hayan tenido lugar en el respectivo período, pero se debe aumentar este descanso
en un día adicional. Así, por ejemplo, si el trabajador labora 12 días tendrá derecho en un período sin días
festivos a 3 días de descanso (2 días en compensación por los días domingo trabajados más el día adicional
que contempla la ley).

Este descanso constituye un derecho irrenunciable para el trabajador y, por ello, no es compensable en
dinero ni se pierde por inasistencias al trabajo.

2.4 Descanso anual

El descanso anual o feriado anual como se le denomina en el CT (art. 67) tiene por objeto que los
trabajadores recuperen las energías gastadas durante el año de prestación de sus servicios y, que, además
puedan disfrutar de su tiempo libre junto a su familia.

2.4.1 Feriado legal básico

El CT (art. 67-1) establece que todos los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un
feriado anual de 15 días hábiles, remunerado e irrenunciable. Las formalidades para el otorgamiento del
feriado anual se encuentran establecidas en el Reglamento N°969, de Trabajo, de 1933 (art. 41-45).

Los 15 días hábiles deben ser contabilizados sin tomar en cuenta el día sábado por expresa disposición
del CT (art. 69). De esta manera, el feriado legal básico de los trabajadores se extiende por 3 semanas
laborales, con la excepción de los trabajadores que tienen distribuida su jornada laboral en 6 días a la
semana. En este último caso, si el feriado anual se hace efectivo a partir de un día lunes y por un período
que no contemple días festivos, el trabajador deberá reintegrarse a sus labores el día sábado y, por ello,
su descanso anual sólo comprenderá 19 días corridos.

Para que el trabajador exija su derecho al feriado legal de 15 días hábiles se requiere que tenga más de un
año de servicio para su empleador. Sin perjuicio de lo anterior, para la DT este derecho no está
condicionado a la prestación efectiva de las labores durante un determinado número de días en el año
respectivo, sino que al trabajador le basta con que el vínculo jurídico laboral haya subsistido durante un
año (dictamen DT N°2.028/133, de 7 de mayo de 1998).

99
El CT (art. 67-2) establece una excepción a lo anterior, preceptuando que los trabajadores que presten
servicios en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Región de Aysén del General Carlos
Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de 20 días hábiles.

El trabajador tiene derecho a que el empleador le pague su remuneración íntegra durante el goce del
feriado legal básico. Según la DT (dictamen DT N°5.409/251 de 16 de diciembre de 2003) el principio
de la remuneración íntegra tiene como fin impedir que el trabajador sufra una disminución de sus ingresos
normales durante el feriado legal para asegurarle, durante este período, la remuneración que
habitualmente se le paga en caso de trabajar.

Para estos efectos, el CT (art. 71) ha establecido lo que debe entenderse por remuneración íntegra en
directa relación al sistema de retribución que tengan los trabajadores:
- Si se trata de un sistema de remuneración fija estará constituido por el sueldo. Para la DT (dictamen
DT N°3.152/63, de 17 de agosto de 2010) toda remuneración que reúna las condiciones establecidas
en la letra a) del art 42 podrá ser calificado como sueldo o sueldo base, aun cuando las partes le hayan
dado una denominación diversa.
- Si es un sistema de remuneración variable será el promedio de lo ganado en los últimos 3 meses
trabajados. Para determinar este promedio, la DT obliga a considerar los 3 últimos meses precedentes
al feriado legal en que el trabajador hubiere percibido remuneración completa, excluyéndose aquellos
meses en que la relación laboral estuvo suspendida (dictamen DT N°2.921/55, de 21 de julio de
2011). Según el CT (art. 71-3) son remuneraciones variables: los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y
otro mes.
- Si el trabajador estuviera remunerado en forma mixta será la suma del sueldo y el promedio de las
remuneraciones variables.

En la base de cálculo de la remuneración íntegra también se deberá incluir, si corresponde, la semana

corrida, esto es, la remuneración de los días domingo y festivos, o de los días compensatorios de tales
días en el caso de empresas exceptuadas del descanso dominical (art. 71-5). Según la DT (dictamen DT
N°3.730/35, de 27 de agosto de 2012) el cálculo de la semana corrida dependerá del sistema de
remuneración de los trabajadores: (a) si el trabajador está remunerado exclusivamente por día equivaldrá
al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, y (b) si el trabajador es remunerado en
forma mixta, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.

La gratificación legal o convencional, cualquier que sea su modalidad de pago, no debe ser incluida en la
base de cálculo de la remuneración íntegra del feriado. Según la DT (dictamen DT N°3.553/273, de 3 de
agosto de 1998), la gratificación es un beneficio de carácter anual, que constituye una participación
eventual o garantizada en las utilidades de la empresa, de modo tal que no es sueldo porque no responde
a la prestación de los servicios ni es remuneración variable puesto que no produce el efecto de hacer
variar de un mes a otro la remuneración mensual del trabajador.

Sin perjuicio de lo señalado, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o
beneficio cuya cancelación (sic) corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado
para el cálculo de la remuneración íntegra (art.71-6). Del mismo modo, el CT (art. 72) prevé que, si
durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste
afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha
de entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

De acuerdo con el CT (art. 67-3) el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano,
considerando las necesidades del servicio. El Reglamento N°969, de Trabajo, de 1933 (art. 44) prevé en
esta materia que el empleador debe distribuir el feriado entre los trabajadores en forma de poder mantener
el servicio, a lo menos, las 4/5 partes del personal de cada departamento o sección de su negocio que

100
tenga más de 5 trabajadores. Si tuviere menos de este número, se distribuirá de manera, que, a la vez, no
haya más de un trabajador gozando de feriado.

Así las cosas, la única manera en que el empleador puede negarse a otorgar el feriado en primavera o
verano a sus trabajadores será invocar alguna de las condiciones previstas en la norma reglamentaria por
necesidades de funcionamiento de la empresa (dictamen DT N°5.382/324, de 5 de octubre de 1993). Lo
anterior, porque el trabajador deberá solicitar por escrito su feriado con, a lo menos, un mes de
anticipación, para que su empleador determine la fecha en que lo concederá. En el duplicado de la
solicitud de vacaciones del trabajador, el empleador deberá dejar testimonio de su aprobación y esta copia
quedará en su poder (art. 43 del Reglamento N°969).

En consecuencia, el trabajador como titular del derecho al feriado podrá solicitarlo en cualquier
momento, a condición de que haya cumplido más de un año de servicio en la empresa, y el empleador
podrá concederlo en otra oportunidad que no sea primavera o verano, si puede argüir alguna de las
condiciones reglamentarias indicadas.

Aunque el CT no lo ha establecido expresamente, la DT y la SUSESO han sostenido que el feriado legal

anual de que esté haciendo uso un trabajador debe suspenderse si durante este le sobreviene una
enfermedad que le confiera derecho a licencia médica. En tal caso, el feriado debe reanudarse una
vez terminada la respectiva licencia médica o, posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes
(dictamen DT N°6.256/279, de 9 de octubre de 1995 y dictamen SUSESO N°10.145, de 9 de agosto de
1996).

El feriado legal básico es irrenunciable para los trabajadores y no podrá ser compensado en dinero (art.
73-1). No obstante, la irrenunciabilidad del derecho al feriado legal básico, el CT (art. 70-2) contempla la
posibilidad que pueda ser fraccionado y acumulado, en ambos casos, con acuerdo de las partes.

En cuanto a su fraccionamiento, el CT (art. 70-1) establece que solamente los días de feriado que superan
un período continuo de 10 días hábiles pueden otorgarse fraccionados, pudiendo las partes convenir
libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso del feriado en forma fraccionada. La DT ha
sostenido que este pacto se podrá realizar antes que el trabajador haga efectivo el período de 10 días
hábiles continuos que por tal concepto establece la ley, o con posterioridad a éste (dictamen DT
Nº4.617/52, de 2 de diciembre de 2013).

De acuerdo con el CT (art. 70-2) la acumulación del feriado es procedente sólo hasta por 2 períodos
consecutivos y para el caso que el trabajador tenga acumulado 2 períodos consecutivos, el empleador
deberá otorgar el primero de estos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período.

Respecto de la acumulación del feriado por más de 2 períodos se ha suscitado una discusión acerca de
los efectos jurídicos que derivan de ello.

Para la DT la acumulación de más de dos períodos consecutivos de feriado sólo podría constituir una
infracción a la ley laboral sancionable administrativamente respecto del empleador, pero en ningún caso
puede originar como consecuencia la privación de un derecho al descanso del trabajador o a la
indemnización o compensación por no uso del feriado en el evento de término del contrato de trabajo
(dictamen DT N°6.017/310 de 9 de octubre de 1997). El fundamento de este criterio es que, si el
trabajador efectivamente ha prestado servicios en vez de gozar de su descanso anual, de ser privado de
este derecho, se produciría un enriquecimiento ilícito o sin causa por parte del empleador.

En cambio, la CS ha sostenido que en tal caso sólo es procedente el otorgamiento del descanso o de las
indemnizaciones o compensaciones a que haya lugar con el límite de 2 períodos por la prescripción de

101
tal derecho conforme al artículo 510 del CT (CS, rol N°7.336.29, de 29 de septiembre de 1992 y rol
Nº6.042-2004, de 27 de julio de 2006)

Aunque el feriado legal básico no es compensable en dinero, el empleador puede estar obligado al pago
de una indemnización a los siguientes trabajadores:
- A aquellos que teniendo los requisitos necesarios para hacer uso de su feriado legal dejan de
pertenecer a la empresa por cualquier circunstancia. En este caso, será imposible que el
trabajador pueda gozar del descanso anual a que tuvo derecho y, por ello, el CT (art. 73-2) obliga al
empleador a pagarle una indemnización compensatoria del feriado.
- A aquellos cuyo contrato de trabajo termine antes de completar el año de servicio que da derecho
a feriado. En este supuesto, el trabajador no ha cumplido la condición necesaria para gozar del
descanso anual, pero el CT (art. 73-3) le otorga derecho a percibir una indemnización proporcional
del feriado que será equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo
que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus
funciones.

En estos casos, el CT (art. 73-4) señala que la indemnización por feriado que debe pagar el empleador no
podrá ser inferior a la remuneración íntegra. Estas indemnizaciones no serán imponibles (oficio SUSESO
Nº2.216, de 16 de abril de 1984) ni tributables (circular SII Nº29, de 17 de mayo de 1991).

2.4.2 Feriado aumentado

De acuerdo con nuestra legislación laboral, el feriado anual puede ser aumentado en las siguientes
situaciones:
- Por acuerdo de las partes a través de la negociación individual o colectiva: feriado convencional. El
feriado convencional, en la parte que exceda del feriado legal básico, podrá ser compensable en
dinero.
- Por la antigüedad del trabajador en la empresa: feriado progresivo (art. 68 del CT).
- Por reconocimiento a derechos adquiridos bajo la antigua legislación laboral (CT de 1931 y DL
2.200): feriado legal especial de 25 días hábiles para trabajadores que se desempeñaron en
regiones extremas del país. Este feriado se mantiene vigente por expresa disposición del CT (art.
2° transitorio) que prevé que los trabajadores con contrato vigente al 15 de junio de 1978 o al 14 de
agosto de 1981, que a esas fechas tenía derecho a un feriado anual superior al que establecieron el
Título VII del DL Nº2.200, antes de su modificación por la ley Nº18.018, y el artículo 11 transitorio
del primero de estos cuerpos legales, conservarán ese derecho, limitado al número de días que a esas
fechas le correspondían, de acuerdo a las normas por las cuales se rigieron. Por tratarse de un feriado
legal también le resulta aplicable la regla del art. 69 del CT (dictamen DT N°615/30, de 30 de enero
de 1995).

El feriado progresivo le confiere derecho al trabajador a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos
años trabajados, siempre y cuando tenga 10 años de trabajos continuos o no, ya sea para uno o más
empleadores. Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 68-2) establece que sólo podrán hacerse valer hasta
10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores.

El feriado progresivo ha sido establecido en función de los años de servicio del trabajador, no obstante
lo cual este sólo puede hacer valer ante su actual empleador sólo hasta 10 años trabajados a anteriores
empleadores y, además, conforme al CT (art. 13 t.) los nuevos días de feriado deben agregarse a razón de
un día por cada año calendario, a partir del inicio del año 1993.

Según la DT (dictamen DT N°4.551/222, de 21 de julio de 1995) los años de servicio que habilitan para
tener derecho a feriado progresivo pueden acreditarse a través de alguno de los medios de prueba que se
consigan en el Reglamento Nº586, de 1965 (art. 10), esto es:

102
- En el caso de trabajadores que sólo hubieren laborado para un mismo empleador, se estará al
reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al contrato de trabajo y demás
documentación probatoria, de la fecha de ingreso del dependiente.
- En el caso de trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores se podrán
comprobar los años de servicio ante su actual empleador por alguno de los siguientes medios:
- Certificación otorgada por las Inspecciones del Trabajo.
- Por cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de modo
fidedigno, como sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o
certificados otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el interesado que lo
requiera pertenezca o haya pertenecido.
- Como último medio y a falta de cualquier otro anterior, se pueden acreditar los años a través de
informaciones para perpetua memoria.

Del mismo modo, se ha sostenido que el trabajador debe probar los años de servicio antes de hacer uso
del feriado básico, de forma tal que si no lo hace pierde el beneficio durante ese año, no pudiendo
tampoco agregarlo a feriados posteriores. En otros términos, el derecho a adicionar días de descanso al
feriado básico nace en el momento en que se acreditan los años de servicio no siendo viable acumular y
exigir retroactivamente los días de feriado progresivo de que se habría podido hacer uso en caso de haber
probado oportunamente los años de trabajo (dictamen DT N°4.551/222 de 21 de julio de 1995).

La DT también ha argumentado que los días de feriado progresivo deben ser otorgados a continuación
del feriado legal básico, ya sea que los trabajadores hagan uso de éste en su totalidad o lo hayan
fraccionado de común acuerdo sobre el exceso de 10 días hábiles, no resultando jurídicamente procedente
que se otorguen separadamente del feriado básico (dictamen DT Nº532/29, de 2 de febrero de 2004).

Respecto de la posibilidad de imputar días del feriado progresivo a los días del feriado convencional que
sean superiores al básico legal se ha suscitado una discusión entre la jurisprudencia administrativa y
judicial laboral.

La DT ha sostenido que el feriado progresivo es compatible con un feriado convencional que sea superior
al básico legal porque su propósito es incrementar los días de feriado en función de la antigüedad del
trabajador. De este modo, no es procedente que el empleador impute los días de feriado progresivo del
trabajador a aquellos que, convenidos individual o colectivamente, excedan del feriado legal básico
(dictámenes DT N°5.270/246 de 5 de septiembre de 1994 y N°4.554/222 de 21 de julio de 1995). En
cambio, la jurisprudencia judicial ha argüido que es perfectamente posible imputar al feriado convencional
-negociado individual o colectivamente- los días de feriado progresivo. El principal argumento de la
jurisprudencia judicial para sostener este criterio ha sido entender que el feriado progresivo corresponde
al feriado anual incrementado, conforme a los presupuestos de antigüedad que establece la ley laboral,
por lo que la empresa que imputa el feriado convencional al feriado progresivo estaría respetando el
mínimo legal que cautela el art. 5 del CT (CA de Santiago, rol Nº105-2015, de 26 de junio de 2015).

Por último, cabe señalar que, a diferencia del feriado legal básico, el feriado progresivo es compensable
en dinero. En este caso, el CT (art. 73-4) ha sostenido que las sumas que se paguen a los trabajadores en
compensación por el feriado progresivo no podrán ser inferiores a la remuneración íntegra que contempla
el art. 71 del CT.

La compensación del feriado progresivo y del feriado convencional, a diferencia de las indemnizaciones
compensatorias y proporcionales del feriado legal básico, se pagan durante la relación laboral como una
remuneración y, por ello, es imponible y tributable. Lo anterior no obsta a que una vez terminada la
relación laboral haya lugar al pago de indemnizaciones por feriado progresivo o convencional.

2.4.3 Feriado Colectivo

103
El feriado colectivo consiste en el cierre temporal de una empresa o establecimiento, en cuyo período se
concede el descanso anual a todos los trabajadores que prestan servicios en ellos, tengan o no derecho
en forma individual al goce de este derecho.

De acuerdo con el CT (art. 76) la determinación unilateral del otorgamiento del feriado colectivo
constituye un derecho o facultad exclusiva del empleador, que se encuentra sujeto a las siguientes
condiciones:
- Que se disponga anualmente, es decir, una vez cada año.
- Que no sea inferior a 15 días hábiles.
- Que se otorgue a todos los trabajadores de la respectiva empresa o establecimiento, incluso a quienes
no reúnan los requisitos que la ley exige para disfrutar del feriado.

El feriado colectivo producirá efectos distintos en los trabajadores:

- Respecto de aquellos que a su fecha no tenían derecho a descanso anual se entenderá que se les ha
anticipado el feriado y lo gozarán con remuneración íntegra.
- Respecto de quienes tienen derecho a un feriado superior al colectivo, por ejemplo, por aplicación
de las reglas de feriado progresivo, podrán exigir el saldo insoluto a su empleador.

2.4.4 Feriados Especiales

La legislación laboral contempla dos tipos de feriados especiales.

El primero se refiere a los trabajadores que laboran en aquellas empresas o establecimientos que, por la
naturaleza de sus funciones, suspenden sus labores durante ciertas épocas del año.

Según el CT (art. 74) estos dependientes no tienen derecho a solicitar el feriado anual siempre que:
- El lapso de interrupción de sus servicios no sea inferior al feriado legal que les correspondería
normalmente, y
- En dicho período de tiempo hayan percibido la remuneración convenida en sus respectivos contratos
de trabajo.

En este caso no estamos ante una excepción al feriado, sino que, ante una modalidad de pago del
feriado anual, ya que la ley da por cumplido el pago de este derecho en las empresas que, atendida la
naturaleza de sus actividades, las suspenden durante cierto tiempo, aunque continúan pagando las
remuneraciones al personal, como por ejemplo, los establecimientos de educación superior que
suspenden sus actividades docentes durante el mes de febrero.

El segundo caso se refiere al personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su
equivalente, en cuyo caso, el CT (art. 75) establece un feriado anual especial que tiene el carácter de un
feriado colectivo en el que la ley ha establecido el cierre temporal del establecimiento: los meses de enero
y febrero de cada año.

Para que los docentes tengan derecho a este feriado especial deben concurrir los siguientes requisitos
copulativos:
- Debe tratarse de docentes que presten servicios en establecimientos de educación básica, media o su
equivalente.
- Estos docentes deben tener contrato vigente en el mes de diciembre, esto es, entre el 1 y el 31 de
dicho mes.
- Deben haber prestado servicios continuos en el mismo establecimiento por un período superior a
seis meses. Este feriado es irrenunciable para los docentes.

104
Según el CT (art. 75 bis) este beneficio también se entiende incorporado a los trabajadores que se hayan
desempeñado a lo menos 6 meses en forma continua como manipuladores de alimentos para empresas
que presten los servicios de alimentación en establecimientos de educación parvularia, escolar y preescolar
de conformidad a la ley Nº19.866, cuyos contratos de trabajo estén vigentes al mes de noviembre.

2.5 Permisos

El CT ha establecido ciertos permisos en favor de los trabajadores que constituyen ausencias justificadas
por alguna circunstancia personal que les corresponde vivir (por ejemplo: el nacimiento de un hijo), o
bien, por la función que desempeñan (por ejemplo: director sindical).

El tiempo de estos permisos, se considera como efectivamente trabajado y, por consiguiente, el

empleador debe pagar la remuneración al trabajador. Los permisos son irrenunciables y no pueden ser
compensados en dinero en caso de que el trabajador no haga uso de ellos.

En el ámbito de la esfera personal de los trabajadores el CT establece los siguientes permisos:

- 7 días corridos por la muerte de un hijo, del cónyuge o de su conviviente civil (art. 66-1).
- 3 días hábiles por la muerte de un hijo en período de gestación (art. 66-2).
- 3 días hábiles por la de muerte del padre o de la madre (art. 66-2).
- 5 días para el padre por el nacimiento o la adopción de un hijo (art. 195-2).
- 5 días hábiles continuos por la celebración de matrimonio o acuerdo de unión civil (art. 207 bis).
- ½ día para exámenes médicos de mamografía (mujeres mayores de 40 años) y próstata (hombres
mayores de 50 años) por una vez en cada año de vigencia del contrato de trabajo (art. 66 bis)el número
de horas equivalente a 10 jornadas ordinarias semanales de trabajo en un año por el accidente grave
o enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte del hijo mayor a 1 año y menor de 18 años que
requiera el cuidado personal de su padre o madre, o bien, por el hecho que el o la cónyuge, el o la
conviviente civil o el padre o la madre del trabajador o trabajadora estén médicamente desahuciados
o en estado terminal (art. 199 bis). En este caso, si bien el tiempo del permiso se considera trabajado,
el dependiente debe restituirlo mediante la imputación a su feriado anual, trabajando horas
extraordinarias o en la forma que convengan las partes. Por un plazo máximo de 45 días (accidente
grave) o 90 días (cáncer y trasplante), o hasta que se produzca la muerte del hijo (estado terminal), en
caso de condición grave del hijo mayor a 1 año y menor de 15 o 18 años del trabajador, para que este
pueda prestarle atención, acompañamiento o cuidado personales. El permiso será pagado con cargo
al seguro creado por la ley N°21.063 conocida como “ley Sanna”.

Respecto de los permisos en consideración a la función que desempeñan los trabajadores:

- Las horas de trabajo sindical de los directores y delegados sindicales, el CT contempla las licencias
analizadas en este capítulo en supra 1.2.4.
- Los permisos de los trabajadores que sean voluntarios de bomberos para concurrir a los llamados
de emergencia (art. 66 ter).

3. EL LUGAR DE TRABAJO.

3.1 Concepto

En nuestro CT (art.10.3) el contrato de trabajo debe consignar como cláusula mínima la determinación
del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios.

Para efectos laborales, las expresiones lugar o ciudad aluden al espacio físico donde se desarrolla la
actividad laboral.

105
El lugar de trabajo está referido al sitio o emplazamiento físico específico (oficina, faena, fábrica, predio,
campamento o localidad) donde el dependiente presta sus servicios. Excepcionalmente, el CT (art.10-4)
entiende por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa, en el
caso de trabajadores que deben desplazarse atendida la naturaleza de los servicios que prestan, tales como,
los viajantes y los trabajadores de empresas de transportes.

El lugar de trabajo tiene relevancia para el cumplimiento de las obligaciones del trabajador ya que los
servicios deben ser prestados durante un cierto tiempo en determinado espacio físico. De igual modo, el
lugar donde se trabaja podría producir consecuencias en las condiciones retributivas del trabajador, ya
sea por la lejanía con su residencia y el entorno difícil en que se trabaja (por ejemplo, los trabajadores
mineros que laboran en faenas ubicadas sobre 3.000 metros sobre el nivel del mar) o porque las
remuneraciones dependen del sitio en que se labora (por ejemplo, comisionistas a los que se les asigna
una determinada zona geográfica para la venta de productos o servicios del empleador).

En vista de lo anterior, la DT ha sostenido que no se ajustan a derecho las cláusulas de un contrato que
no determinan en forma unívoca y clara el lugar de prestación de servicios del trabajador, al establecer
alternativas cuya definición queda entregada al empleador, ni establecen con la adecuada certidumbre el
monto de las remuneraciones que aquélla debe recibir, toda vez que éstas dependen de la circunstancia
de desempeñarse en uno u otro lugar (dictamen DT N°241/28 de 23 de febrero de 1990). Del mismo
modo, la DT ha concluido que no es jurídicamente procedente que el empleador convenga con sus
trabajadores una cláusula de poli locación, esto es: que el contrato indique varios establecimientos del
empleador dentro de una misma ciudad en los que el trabajador se obliga a laborar. Lo anterior, porque
la obligación legal es convenir un lugar específico de trabajo, a fin de otorgarle certidumbre al trabajador
respecto de dónde cumplir sus obligaciones laborales y, en ningún caso, pactar una cláusula amplia que
deje entregada a la voluntad del empleador la determinación del establecimiento en que se debería laborar
por el dependiente en cada oportunidad (oficio DT N°4.353, de 6 de noviembre de 2014).

3.2 La potestad de variación

El empleador también se encuentra facultado por el CT (art.12-1) para alterar en forma unilateral el sitio
o recinto en que deben prestarse los servicios del trabajador.

El ejercicio de esta facultad por el empleador es otro caso de ius variandi en nuestro CT. En el derecho
comparado suele llamarse a esta modificación espacial del empleador: movilidad geográfica.

De acuerdo con el CT (art. 12-1) la facultad del empleador para alterar el sitio o recinto en que el
trabajador presta sus servicios no puede ser ejercida arbitrariamente y es necesario cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
- El nuevo sitio o recinto donde deban prestarse los servicios debe quedar dentro del mismo lugar
o ciudad. En el caso de la ciudad de Santiago esta comprende todas las comunas establecidas en el
Plan Regulador Metropolitano (dictamen DT N°1.162/52 de 26 de marzo de 2001).
- Esta decisión no debe provocarle un menoscabo al trabajador. El menoscabo se refiere en forma
integral a la persona del trabajador, no sólo desde el punto de vista económico, sino que también
social y moral. Hay menoscabo en todo hecho o circunstancia que determine una disminución del
nivel socioeconómico del trabajador o una pérdida de su estatus dentro de la empresa. En la
movilidad geográfica existirá menoscabo económico cuando el trabajador tenga mayores gastos de
transporte entre su residencia y el nuevo sitio o recinto (dictamen DT N°6.251/346 de 11 de
noviembre de 1993), o bien, el traslado del trabajador conlleve una rebaja unilateral de las
remuneraciones pactadas (CS, rol N°16.592, de 9 de marzo de 1983). El menoscabo moral se
producirá cuando el nuevo sitio o recinto no cuente con la infraestructura necesaria para que puedan
prestar sus servicios en la forma que lo hacían en su anterior lugar de trabajo (CS, rol N°17.828, de

106
 22 de octubre de 1992), o en condiciones ambientales adversas (oficio circular DT Nº5, de 2 de
marzo de 1982).

El cambio del sitio en que deban prestarse los servicios debe ser acatado por el trabajador a quien afecta
la medida -en forma inmediata o dentro del plazo que para tal efecto se le hubiera fijado-, sin perjuicio
de su derecho a reclamar ante el respectivo inspector del trabajo. De acuerdo con el CT (art. 12-3) el
trabajador afectado podrá presentar su reclamo dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde que
el empleador hubiere modificado su lugar de trabajo.

El inspector del trabajo debe resolver si se cumplen o no los requisitos exigidos por la ley para que el
empleador pueda modificar el lugar de trabajo en uso de su poder de variación. De esta resolución podrá
reclamarse, a su vez, ante el Juez del Trabajo dentro de 5° día de notificada. El juez resolverá en única
instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

La DT ha resuelto que el cambio de domicilio de una empresa a una ciudad distinta a la originalmente
estipulada en el contrato de trabajo debe contar necesariamente con el consentimiento del trabajador,
toda vez que con ello se estaría alterando una de las estipulaciones mínimas del contrato. Por el contrario,
si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa dentro de la misma ciudad inicialmente convenida,
puede efectuarse por el empleador en forma unilateral, en ejercicio de su potestad de variación (dictamen
DT N°4.428/173, de 22 de octubre de 2003). En caso de que el lugar de trabajo esté ubicado fuera del
radio urbano, el empleador podría modificarlo unilateralmente a condición que el nuevo sitio o recinto
este ubicado dentro del mismo predio, campamento o localidad en que se prestaban los servicios por el
trabajador (oficio DT N°1.469, de 14 de marzo de 2016). Finalmente, si el empleador traslada la totalidad
de sus instalaciones, maquinarias y personal de un lugar a otro sin que realice actividad alguna en las
antiguas dependencia no ejerce su poder de variación en los términos establecidos en el art. 12-1 del CT,
sino que el poder de dirección que le es propio (dictamen DT N°8.273/336 de 19 de diciembre de 1995).

3.3 Cambio de domicilio del trabajador

El CT (art. 10-3) establece que “cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá
dejarse testimonio del lugar de su procedencia” en el respectivo contrato de trabajo.

Esta disposición -protectora de los trabajadores que son desplazados de su domicilio por razones de
trabajo- obliga al empleador a dejar por escrito el lugar de procedencia del dependiente para que este
posteriormente cumpla con el deber previsto en el art. 53 del CT.

Esta disposición obliga al empleador que hizo cambiar de residencia al trabajador a pagarle los gastos de
traslado de ida y vuelta que sean razonables. Estos gastos comprenderán los propios del trabajador y los
de su familia si esta vive con él. No constituyen remuneración y, por ende, no son imponibles ni
tributables.

No existirá esta obligación si el contrato de trabajo termine por culpa o la sola voluntad del trabajador.

107
CAPÍTULO 6
LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

1. LA REMUNERACIÓN. 1.1 Definición de remuneración. 1.2 Percepciones no remuneratorias. 1.2.1

Percepciones compensatorias. 1.2.2 Percepciones indemnizatorias. 1.2.3 Indemnizaciones por término de funciones. 1.2.4
Prestaciones de seguridad social. 2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL 3. LA ESTRUCTURA
DE LA REMUNERACIÓN. 3.1 El sueldo. 3.2 El sobresueldo. 3.3 La comisión. 3.4 La participación.
3.5 La gratificación legal. 3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar a sus trabajadores. 3.5.2 La utilidad líquida.
3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la obligación de gratificar. 3.5.4 El pago de la gratificación. 3.5.5 La
gratificación convencional. 3.6 La semana corrida. 3.6.1 La remuneración de la semana corrida. 3.6.2 La incidencia en
el sobresueldo. 3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30 días. 4. FORMA, PERÍODO,
LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN. 4.1 Forma de pago. 4.2 Período
de pago. 4.3 Lugar y oportunidad de pago. 5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES. 5.1
Garantías frente al empleador. 5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración. 5.1.2 Incorporación al
patrimonio del trabajador de sus remuneraciones devengadas. 5.1.3 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas. 5.1.4
Publicidad del pago de las remuneraciones. 5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador. 5.3 Garantías
para la familia del trabajador. 5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
FARIÑA, Lautaro. Regulación del sueldo en el Código del Trabajo. Implicancias prácticas de la ley Nº20.281,
Editorial Legal Publishing. Santiago (2009).
LIZAMA, Luis. Tratamiento tributario y previsional de las remuneraciones, indemnizaciones y otros beneficios pagados
a los trabajadores en Revista Laboral Chilena, volumen XI, Nº93, pág. 76-84 (2001) y Revista Laboral
Chilena, volumen XI, Nº94, pág. 62-72 (2001).
PLANET, Lucía. Semana Corrida. Procedencia Historia de la Ley N° 20.281. Ejercicios de Cálculo, Editorial
Thomson Reuters. Santiago (2014).

108
1. LA REMUNERACIÓN

1.1 Definición de remuneración

El pago de la remuneración constituye la contraprestación del empleador por los servicios prestados por
el trabajador. Así se infiere de la definición legal de contrato de trabajo establecida en el CT (art. 7):
“[c]ontrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación
del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

La remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo: sin remuneración para el trabajador
no hay relación laboral, sino que trabajo voluntario, o bien, trabajo forzoso.

La remuneración no sólo produce efectos laborales en los términos explicados, sino que también
tributarios y previsionales, ya que los trabajadores son contribuyentes del impuesto a la renta y cotizantes
de la seguridad social. En materia tributaria la remuneración es una renta para el trabajador y, en cuanto
tal, se encuentra gravada con el impuesto de segunda categoría, que el empleador debe retener y pagar al
Fisco. Para la seguridad social la remuneración constituye la base sobre la cual se calcularán las
cotizaciones que son de cargo del propio trabajador para financiar pensiones de vejez, salud previsional
y cesantía, y del empleador para financiar los seguros de invalidez y sobrevivencia, el seguro social de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de cesantía.

El CT (art. 41-1) define legalmente la remuneración en los siguientes términos: “[s]e entiende por
remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.

De la definición legal de remuneración se infiere que para un estipendio pueda ser calificado de
remuneración es necesario que concurran los siguientes requisitos copulativos:
- Debe tratarse de una contraprestación en dinero o de una adicional en especie avaluable en
dinero. La remuneración tiene un contenido pecuniario porque debe estar representada por dinero,
sin perjuicio que se admite que esta pueda ser aumentada por prestaciones adicionales en especie,
que deben ser avaluadas en dinero, generalmente conocidas con el nombre de regalías (art. 10-2 del
CT). En el caso del contrato de trabajadores agrícolas se ha establecido que las regalías no deben
superar el 50% de la remuneración total del trabajador (art. 91-2 del CT) y respecto de los trabajadores
de casa particular se establece que la remuneración no podrá comprender los alimentos y la
habitación, los cuales siempre serán de cargo del empleador (art. 151).
- La contraprestación debe ser pagada por el empleador al trabajador. De esta manera, no pueden
ser calificadas como remuneración las sumas que un tercero paga al trabajador, como, por ejemplo,
los beneficios sociales que entrega el Servicio de Bienestar a sus afiliados, las ayudas que el Sindicato
reparte entre sus socios o las asignaciones familiares que la seguridad social paga a los beneficiarios.
- El derecho del trabajador para percibir esta contraprestación debe tener por causa el contrato de
trabajo. Atendido el carácter sinalagmático del contrato de trabajo las obligaciones del trabajador de
prestar servicios y la del empleador de pagar la remuneración son recíprocas. En otras palabras,
podemos sostener -aplicando las reglas generales de la teoría de la causa- que la causa de la
remuneración es la obligación del trabajador de prestar sus servicios personales. La DT se ha
encargado de precisar que la causa de remuneración es amplia porque se encuentra desligada de la
prestación efectiva de los servicios -salvo en el caso del sueldo (art. 42.1)- y, en consecuencia, sólo
se exige la existencia de una relación laboral (dictamen DT N°1.968/117 de 14 de abril de 1999).

1.2 Percepciones no remuneratorias

109
El CT (art. 41-2) agrega aquellas percepciones que no constituyen remuneración por tratarse de sumas
de dinero pagadas por el empleador sin que tengan por causa la obligación del trabajador de prestar sus
servicios personales.

Estas percepciones no remuneratorias no son consideradas para el pago del impuesto único de los
trabajadores ni para efectuar las cotizaciones de seguridad social.

Del mismo modo, no son consideradas como base de cálculo de las horas extraordinarias ni de las
indemnizaciones por término del contrato de trabajo, salvo el caso particular de aquellas que se perciben
mensualmente según explicaremos más adelante.

Por último, no gozan del régimen de protección de las remuneraciones que contempla el CT.

Las percepciones no remuneratorias que contempla nuestra legislación laboral tienen diferente naturaleza
y pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
- Percepciones compensatorias
- Percepciones indemnizatorias
- Indemnizaciones por término del contrato de trabajo
- Prestaciones de seguridad social
- Beneficios sociales

1.2.1 Percepciones compensatorias

Son aquellas que el empleador paga al trabajador en compensación de gastos efectuados por este. Así, el
CT (art. 41-2) sostiene que las asignaciones de movilización y colación, los viáticos y las devoluciones de
gastos en que se incurra por causa del trabajo no constituyen remuneración.

1.2.1.1 Asignación de colación

En la asignación de colación el empleador compensa los gastos que debería efectuar el trabajador para
costear su alimentación durante la jornada laboral. La asignación de colación puede otorgarse por el
empleador, en dinero o en especie. En el último caso: mediante un sistema de vales que el trabajador
puede canjear en un establecimiento a su elección o determinado por el propio empleador, o bien, a través
de un casino mantenido por el empleador en el que su personal pueda alimentarse.

Para que la asignación de colación pueda ser considerada una percepción no remuneratoria debe ser de
un monto razonable y prudente en relación con la finalidad para la cual ha sido establecida.

Conforme a las instituciones fiscalizadoras, el monto será razonable y prudente cuando los valores que
se entreguen por tal concepto guarden relación con el costo real o aproximado que signifiquen los gastos
de alimentación durante las horas de trabajo, según el caso y el dependiente de que se trate, atendido su
rango socioeconómico, jerarquía y nivel de remuneraciones. Esta cuestión de hecho le corresponderá
calificar al respectivo organismo fiscalizador (dictamen DT Nº1.206/74, de 22 de marzo de 1993,
dictamen SUSESO Nº7.408, de 8 de mayo de 1997 y oficio SII Nº2.120, de 24 de junio de 1988).

Esta restricción tiene por objeto evitar que el empleador incremente el monto de esta asignación para
disminuir la base de cálculo de las cotizaciones previsionales y que el trabajador, a su vez, se vea
beneficiado con el pago de menores impuestos (dictamen DT Nº592/34, de 26 de febrero de 1996).

1.2.1.2 Asignación de movilización

110
La asignación de colación compensa los gastos en que incurre el trabajador para ir y volver desde su
residencia al lugar de trabajo. Por no constituir remuneración no es imponible siempre que se trate de un
monto razonable acorde con los gastos efectivos en que incurre el dependiente por este concepto.

No es tributable hasta el monto calificado de razonable por el Director Regional del SII. Para que se
considere razonable dicha asignación debe pagarse el equivalente a la tarifa más económica del pasaje en
un vehículo común de la locomoción colectiva que el trabajador debe pagar para trasladarse desde su
domicilio particular a su lugar de trabajo y viceversa.

1.2.1.3 Viáticos

Son las sumas en dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que estos solventen los
gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo del desempeño de sus labores,
siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar de su residencia habitual.

La naturaleza compensatoria del viático obliga a tener en vista otros aspectos para resolver en definitiva
si las sumas que se pagan para los fines y en las condiciones ya señaladas, puedan o no ser excluidas del
concepto de remuneración, precisando que para tal efecto el viático debe, además, ser de un monto
razonable y prudente, lo que sucederá cuando los montos que se entreguen guarden relación con el
costo real o aproximado que, según el caso y el dependiente que se trate, signifiquen los gastos de
alimentación, alojamiento o traslado, cuestión de hecho que corresponderá calificar al respectivo
Inspector del Trabajo en cada caso particular (dictamen DT Nº4.537/211, de 5 de agosto de 1994).

No son imponibles, a condición de que se trate de montos razonables (dictamen SUSESO Nº13.868, de
12 de diciembre de 1985).

Los viáticos que perciban los trabajadores de sus empleadores, a fin de compensar gastos extraordinarios
de traslado, alimentación y alojamiento en que estos incurran por tener que ausentarse de su lugar de
residencia habitual, a fin de realizar labores especiales encomendadas por sus empleadores, no constituyen
renta, según la Ley sobre Impuesto a la Renta (art. 17.15).

El Director Regional del SII deberá calificar si dichas asignaciones constituyen renta para el trabajador,
de acuerdo a la siguiente pauta:
- Que se compruebe que efectivamente el trabajador se ausentó del lugar de su residencia, y que su
ausencia fue para cumplir con las funciones que le encomendó su empleador en otra ciudad.
- Que la cantidad pagada guarde relación con el rango del trabajador.
- Que el pago de estas asignaciones guarde relación con el lugar donde viajó el trabajador.
- Que no se traten de asignaciones por un tiempo indeterminado, con el sólo propósito de pagar una
mayor renta al trabajador (circular SII Nº59, de 1997).

1.2.1.4 Devolución de gastos en que incurra trabajador por causa del contrato de trabajo

No constituyen remuneración tanto las devoluciones de los gastos en que el trabajador incurra por causa
del contrato de trabajo, esto es, que guardan directa relación con la prestación de sus servicios, como
aquellas cantidades de dinero que el empleador entrega a los trabajadores de las empresas, en particular
a aquellos que desempeñan labores de dirección, a fin de que incurran en diversos gastos relacionados
con el giro de la actividad y destinados a promocionar los productos y servicios que éstas ofrecen, respecto
de las cuales el trabajador está obligado a rendir cuenta con la documentación pertinente a nombre de la
empresa.

En ambos casos estas percepciones no son imponibles ni tributables para el trabajador.

111
También queda bajo este concepto la denominada asignación de traslación que es un reembolso de
gastos que efectúan las empresas a sus trabajadores por el uso de vehículo propios en el desempeño de
los servicios que impone el contrato de trabajo. El SII ha detallado específicamente las condiciones que
deben cumplirse para que esta asignación no sea renta para los trabajadores en la circular Nº59 de 9 de
octubre de 1997.

1.2.1.5 Gastos de traslado

Conforme al CT (art. 53) el empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos razonables de ida
y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia. Estos gastos no constituirán remuneración.

1.2.2 Percepciones indemnizatorias

Son aquellas que el empleador paga al trabajador con el objeto de resarcir un daño o perjuicio sufrido por
este. Conforme al CT (art. 41-2) tienen este carácter la asignación de pérdida de caja y de desgaste de
herramienta. Ambas asignaciones no son imponibles ni tributables.

1.2.2.1 Asignación de pérdida de caja

Es un beneficio esencialmente indemnizatorio que tiene por objeto resarcir a los trabajadores que se
desempeñan como cajeros por las eventuales pérdidas o extravíos de dineros que pueden producirse con
ocasión del desempeño de sus labores.

Según la DT no constituye remuneración, aunque se trate de un estipendio fijo percibido mensualmente

por los trabajadores atendida su finalidad (dictamen DT N°3.094/156, de 19 de mayo de 1995).

1.2.2.2 Asignación de desgaste de herramientas

Es una asignación cuya finalidad es el reemplazo o reparación de las herramientas de propiedad del
trabajador que este utiliza en la prestación de sus servicios.

Para la DT no constituirá remuneración sólo cuando su monto sea razonable y prudente en relación a la
finalidad para la que ha sido establecida, esto es, guarde relación con el costo real o aproximado del
reemplazo o reparación de la herramienta (dictamen DT Nº1.367/80, de 30 de marzo de 1998).

1.2.3 Indemnizaciones por término del contrato del trabajo

El CT (art. 41-2) se refiere a la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las
demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. Estas indemnizaciones no tienen por
objeto resarcir un daño o perjuicio provocado al trabajador y como son sumas de dinero pagadas al
término de la relación laboral no constituyen remuneración y no son imponibles ni tributables en las
condiciones previstas en el art. 178 del CT.

Estas indemnizaciones son estudiadas en detalle en el capítulo 7.

Se ha considerado comprendidas bajo este concepto las cuotas mortuorias que son beneficios
convencionales que la empresa paga por una sola vez a los herederos legítimos del trabajador en caso de
fallecimiento de este. De acuerdo con la SUSESO no es imponible cuando se paga a los familiares por la
muerte del trabajador, atendido que el fallecimiento del dependiente extingue la relación contractual y
por este motivo no constituye remuneración (dictamen SUSESO Nº8.948, de 13 de mayo de 1998). No
es tributable porque tiene el carácter de indemnización y, además, porque el trabajador no percibe este
beneficio al haber cesado la relación laboral.

112
1.2.4 Prestaciones de seguridad social

1.2.4.1 Prestaciones familiares legales

El CT (art. 41-2) establece que tampoco son remuneraciones las prestaciones familiares otorgadas en
conformidad a la ley: las asignaciones familiares y la asignación maternal.

Las asignaciones familiares son prestaciones que la seguridad social otorga periódicamente a la familia
y con relación con las cargas que viven a expensas del jefe de hogar esto es, la cónyuge y el cónyuge
inválido; los hijos y los adoptados hasta los 18 años, y los mayores de 18 y menores de 24 años, solteros,
que cursen estudios regulares en la educación media, técnica, especializada o superior, en instituciones
del Estado o reconocidas por éste; los nietos y bisnietos, huérfanos de padre y madre o abandonados por
éstos; la madre viuda; los ascendientes mayores de 65 años; los niños huérfanos o abandonados y los
menores que hubiesen sido confiados al cuidado de personas naturales en virtud de una medida de
protección dispuesta por sentencia judicial. Estas asignaciones familiares se encuentran reguladas en el
Sistema Único de Prestaciones Familiares (DFL N°150, de MTPS, de 1981) no son de cargo de los
empleadores, sino que estos las entregan materialmente a los trabajadores en su calidad de
administradores delegados.

La asignación maternal es una prestación pecuniaria de seguridad social que se otorga a la trabajadora
por todo el período del embarazo. Su pago se hará exigible a contar del quinto mes de preñez. También
tienen derecho a esta asignación, los trabajadores respecto de sus cónyuges embarazadas que sean
causantes de asignación familiar.

1.2.4.2 Beneficios previsionales

Se consideran beneficios previsionales y no son constituyen remuneración las ayudas que otorgan los
Servicios de Bienestar existentes en las empresas a sus afiliados, cuyo objeto es cubrir un determinado
estado de necesidad y complementar los beneficios sociales que prestan las entidades de previsión. Estos
bonos o ayudas no constituyen remuneración porque los Servicios de Bienestar cuentan con recursos
propios que integran un fondo común, con cargo al cual se financian las prestaciones que ellos otorgan,
entre los cuales normalmente figuran, aportes de los trabajadores afiliados, aportes del empleador, reajuste
por los préstamos que se conceden a los afiliados, comisiones provenientes de convenios, herencias y
legados, etc.

Estas ayudas no son imponibles, aunque el empleador efectúe aportes al Servicio de Bienestar, ya que
tales fondos han pasado a ser de propiedad de este (dictamen SUSESO Nº56, de 3 de enero de 1996).
Para que las ayudas no sean tributables deben cumplir con los siguientes requisitos (circular SII Nº66,
de 20 de mayo de 1977):
- Deben estar destinados a solucionar total o parcialmente problemas económicos de los trabajadores,
originados por una contingencia o eventualidad, la que, de no precaverse, afectaría a los recursos de
los trabajadores, tales como, gastos médicos en general, cuotas mortuorias matrimonios, nacimientos,
robos, hurtos o siniestros que afecten al patrimonio del trabajador.
- No deben implicar un incremento de la remuneración del trabajador por los servicios prestados.
- El beneficio debe llevar implícito el concepto de universalidad, es decir, su pago debe efectuarse bajo
normas uniformes en provecho de todos los trabajadores afiliados al Servicio de Bienestar.
- El monto de la ayuda no debe exceder de la cuantía real del gasto, desembolso o detrimento
patrimonial que haya sufrido el causante

Estos beneficios previsionales podrían ser otorgados por intermedio de una CCAF que haya acordado
un convenio de prestaciones complementarias, de adscripción voluntaria, con los empleadores afiliados,

113
los sindicatos de los que sean socios los trabajadores afiliados, o bien, con los mismos trabajadores en
forma directa. Según la SUSESO, las prestaciones complementarias deben cumplir con los siguientes
requisitos: (a) estar destinadas a cubrir total o parcialmente estados de necesidad de los afiliados, derivados
de contingencias sociales, por ejemplo: nacimiento, matrimonio, muerte, salud, estudios, catástrofe u
otras de análoga naturaleza; (b) beneficiar de manera uniforme a todos los afiliados adscritos al régimen
de prestaciones complementarias, establecido en el respectivo convenio , (c) permitir la incorporación a
todos los trabajadores de la empresa afiliada, e (d) incorporar, al menos, el 50% del total de trabajadores
de la respectiva empleadora afiliada (circular SUSESO N°3.272, de 9 de enero de 2017).

1.2.4.3 Depósitos convenidos

Los depósitos convenidos son las sumas que el trabajador hubiere convenido con su empleador
depositar en la cuenta de capitalización individual del primero, con el objeto de incrementar el capital
requerido para financiar una pensión anticipada o aumentar el monto de la pensión. Dichos depósitos se
abonarán en la Cuenta de Capitalización Individual y formarán parte del subtotal de cotizaciones
voluntarias (art. 20-3 del DL 3.500).

No constituyen remuneración para ningún efecto legal, en tanto se depositen en la cuenta de

capitalización individual o alguno de los planes de ahorro previsional voluntario, ni se considerarán renta
para los fines tributarios por la parte que no exceda de un monto máximo anual de 900 UF.

2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL

El CT (art. 44-3) establece una restricción para fijar la remuneración de los trabajadores: “el monto
mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual ”. El IMM corresponde a una
suma de dinero que se reajusta anualmente por ley y que debe pagarse a todos los trabajadores que
cumplan jornada ordinaria completa (45 horas semanales).

Antes de la vigencia de la ley Nº20.281, el IMM y la remuneración del trabajador eran equivalentes. En
este sentido, el empleador cumplía con la exigencia del IMM si pagaba a sus trabajadores remuneraciones
que podían constituir sueldo en conjunto con otras que no tenían dicho carácter, en la medida que la
suma de todas ellas fuese igual o superior al referido ingreso mínimo. Dicha situación cambió con la ley
Nº20.281 que modificó los arts. 42.a, 44 y 45 del CT con el objeto de equiparar el sueldo base con el
IMM.

En otras palabras, el empleador no podrá enterar el monto del IMM con remuneraciones variables, sino
que sólo con aquellas remuneraciones que cumplan las exigencias legales para constituir sueldo base.

Asimismo, antes de la ley enunciada, el IMM se encontraba regulado por el DL Nº670 que establecía que,
para efectos de este ingreso, no se debían considerar los pagos efectuados por los siguientes conceptos:
horas extraordinarias, asignaciones familiares legales, asignación de movilización, asignación de colación,
asignación de desgaste de herramientas, asignación de pérdida de caja y de los beneficios en dinero que
no se paguen mes a mes.

Sin embargo, la ley N°20,281 derogó lo dispuesto por el DL Nº670, en atención a que el mencionado
decreto ley se refería a los elementos específicos del monto total de la remuneración, lo que resulta inútil
ya que es el monto total del sueldo el que no debe ser inferior al ingreso mínimo mensual (Fariña 2009:52).
De esta forma, los elementos excluidos para enterar el IMM no serán aquellos que dispone el DL Nº670
sino aquellos que no son considerados sueldo por el ordenamiento jurídico laboral (art. 42.a).

114
De acuerdo con el CT (art. 44-3) si se conviniere una jornada parcial de trabajo (30 horas o menos), la
remuneración no podrá ser inferior al IMM, calculada proporcionalmente en relación con la jornada
ordinaria de 45 horas semanales 21.

Por regla general ningún trabajador puede percibir una remuneración inferior al ingreso mínimo
mensual, con la excepción de los trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, en cuyo caso la
remuneración será libremente convenida por las partes (art. 81 del CT) y los trabajadores menores de 18
y mayores de 65 años, cuyo ingreso mínimo también es fijado por ley y, por regla general, ha sido
equivalente al 75% del IMM completo.

3. LA ESTRUCTURA DE LA REMUNERACIÓN

El CT (art. 42) define 5 categorías de remuneración que el empleador puede pagar a los trabajadores por
los servicios prestados: el sueldo, el sobresueldo, la comisión, la participación y la gratificación.

Esta enumeración no es taxativa ni categórica y las partes pueden convenir libremente otras que difieran
de las establecidas legalmente: los únicos límites que contempla la ley son el pago del sueldo como
equivalente al ingreso mínimo mensual y, eventualmente, de la gratificación legal, en el caso que haya
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio comercial.

La moderna gestión y dirección de recursos humanos contempla formas de remuneración que suelen ser
divididas en: sueldo base, incentivos y retribuciones indirectas.

El sueldo base corresponde a la remuneración fija que el trabajador percibe normalmente y que se
establece según el nivel profesional que este posee y las funciones que desarrolla.

Los incentivos corresponden a aquella remuneración variable que recompensa a los trabajadores con
altos niveles de rendimiento y los hace partícipes de los buenos resultados de la empresa en que laboran.
Estos incentivos adoptan la forma de bonos de productividad por cumplimiento de metas y de opciones
de compra de acciones de la sociedad.

Las retribuciones indirectas son una remuneración que complementa el sueldo y cuyo objeto es ofrecer
seguridad a los trabajadores y sus familias. Son ejemplos: los seguros de vida y de enfermedades
catastróficas, los planes de pensiones complementarios, los bonos de vacaciones, los aguinaldos de fiestas
patrias y navidad, etc.

3.1 El sueldo

De acuerdo al CT (art. 42.a) el sueldo es: “el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus
servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 10”.

21 El monto del IMM se encuentra fijado por la ley N°21.112 para los años 2018, 2019 y 2020. A contar del 1 de

septiembre de 2018 asciende a la suma de $288.000 y a partir del 1 de marzo de 2019, el monto será de $301.000. A
contar del 1 de marzo de 2020, su monto se reajustará y elevará sobre la base del IMM vigente al 29 de febrero de
2020, conforme a la proyección de crecimiento del PIB, en los siguientes porcentajes: (a) en caso de que el PIB
tenga una proyección de crecimiento para el año 2020 de hasta un 4% anual, el IMM se reajustará en un 2,5% real,
(b) en caso de que el PIB tenga una proyección de crecimiento para el año 2020 superior al 4% anual, el IMM se
reajustará en un 2,5% real aumentado en los mismos puntos porcentuales en que el crecimiento exceda dicho 4%.
Los reajustes reales antes mencionados considerarán el 100% de la variación que haya experimentado el IPC entre
el 1 de marzo del año calendario anterior y el 29 de febrero del año calendario en que se aplica el reajuste.

115
Del precepto transcrito, se infiere que los requisitos legales del sueldo son: (Fariña 2009: 57 y ss):
- Debe ser obligatorio, esto es, constituye una exigencia legal considerarlo en todo contrato en que el
trabajador quede, conforme al art. 22-1 del CT, o bien, por acuerdo de las partes, sujeto a la limitación
de la jornada de trabajo.
- Debe ser fijo, o sea, debe existir la posibilidad cierta de que el estipendio sea percibido mensualmente
y que su monto y forma de pago se encuentren preestablecidos en el contrato de trabajo (dictamen
DT Nº3.662/53, de 17 de agosto de 2010). De esta manera lo que caracteriza a la fijeza no es que
las partes establezcan un monto fijo de dinero, sino que haya certidumbre respecto de su percepción,
bastando para ello que en el contrato se establezcan los eventos que lo hacen procedente, además de
su monto y forma de pago.
- Debe pagarse en dinero, o sea, en el equivalente en moneda nacional, aunque las partes podrían
pactarlo en dólares, UF u otras unidades reajustables.
- Debe pagarse por períodos iguales determinados en el contrato, es decir, su pago debe efectuarse
en forma periódica y regular. El pago del sueldo se debe efectuar en una unidad de tiempo que no
pueden exceder del mes: día, semana o quincena.
- Debe responder a la prestación de los servicios en una jornada ordinaria de trabajo, o sea,
debe reconocer como causa inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido en una jornada
ordinaria de trabajo, en términos tales que se entiende que cumplen esta condición todos aquellos
beneficios que dicen relación con las particularidades de la respectiva prestación, por ejemplo, las
establecidas en razón de la preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se
encuentra ubicada la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse la
labor, etc. La modificación del art. 42.a del CT por la ley N°20.281 vincula el concepto de sueldo con
la jornada ordinaria de trabajo, de modo tal que el sueldo constituye una retribución de la prestación
de servicios del trabajador dentro de la referida jornada, independientemente de su rendimiento. En
otros términos, será suficiente que el trabajador esté afecto o sujeto a una jornada ordinaria, total o
parcial, y no al cumplimiento efectivo del total o parte de esta.

Toda remuneración que reúna las características mencionadas en el CT (art. 42.a) constituye sueldo o
sueldo base del trabajador sin importar el nombre que le han dado las partes. Lo anterior, a su vez, permite
sostener que todas estas remuneraciones pueden ser consideradas para enterar el valor del sueldo base,
esto es, el equivalente a un ingreso mínimo mensual (dictamen DT N°3.662/53, de 17 de agosto de 2010).
Así, por ejemplo, según la DT tienen el carácter de sueldo:
- El bono de asistencia (dictamen DT Nº5.411/285, de 3 de septiembre de 1997)
- El bono de turno nocturno (dictamen DT Nº1.477/77, de 24 de marzo de 1997)
- El bono de cargo (dictamen DT Nº5.411/285, de 3 de septiembre de 1997)
- El bono de antigüedad (dictamen DT Nº350/15, de 23 de enero de 1997)
- El bono de trabajo en caldera (dictamen DT Nº7.630/316, de 20 de noviembre de 1995)
- El bono de turno normal (dictamen DT Nº6.577/294, de 24 de octubre de 1995)
- El bono de seguridad (dictamen DT Nº6.205/275, de 5 de octubre de 1995)
- El bono de cumplimiento de programa (dictamen DT Nº6.205/275, de 5 de octubre de 1995)

A la inversa, se ha sostenido que los anticipos de gratificaciones que se pagan mensualmente y las
gratificaciones garantizadas pagadas mes a mes, no constituyen sueldo atendido el hecho que esta
remuneración no responde a una prestación de servicios en los términos que exige el CT (dictamen DT
N°4.808/226, de 17 de agosto de 1994).

3.2 El sobresueldo

De acuerdo al CT (art. 42.b) el sobresueldo consiste en: “[l]a remuneración de horas extraordinarias
de trabajo”. Esta remuneración fue tratada in extenso en la jornada extraordinaria.

116
3.3 La comisión

Para el CT (art. 42.) la comisión es: “el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre
el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador”.

La comisión es la remuneración variable por excelencia, o sea, constituye un estipendio que implica la
posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro.

Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir la característica esencial de ser una
suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones
que realice la empresa con la colaboración del trabajador.

Entonces, la existencia de la comisión está subordinada a las ventas, compras u otras operaciones
comprendidas en el giro comercial de la empresa, vale decir, a que se suscriban los contratos que
perfeccionan tales negocios. Por ello, no es procedente que el empleador condicione el pago de la
comisión a otros hechos, tales como, el pago efectivo por parte del cliente de su obligación contractual
(dictamen DT N°4.680/205, de 20 de agosto de 1996).

Los trabajadores que son remunerados exclusivamente mediante una comisión reciben el nombre de
comisionistas. Las partes podrían pactar un sistema de remuneración mixta que contemple un sueldo
mensual y comisión. En tal caso, el trabajador no es estrictamente comisionista.

La comisión como remuneración variable guarda semejanza con la remuneración por pieza, medida u
obra (art. 44-1 del CT) también denominada remuneración a destajo o a trato. Esta remuneración es
aquella en que el dependiente devenga remuneración si efectivamente ejecuta, confecciona o elabora
determinadas piezas, medidas u obras.

El trabajador con remuneración a trato y el comisionista devengan la remuneración pactada en

función de su productividad. En ambos casos tienen una remuneración variable que dependerá de la
cantidad efectiva de piezas, medidas u obra que realice (trabajador a trato) o de las operaciones que ejecute
(comisionista), en determinado tiempo determinado en el propio contrato de trabajo.

En cambio, el trabajador contratado por unidad de tiempo -hora, día, semana, quincena o mes- devenga
su remuneración cualquiera que sea su productividad.

Los comisionistas y los remunerados a destajo no tienen derecho al pago de sobresueldo ya que esta
remuneración no constituye sueldo por la circunstancia que carece del elemento fijeza.

Del mismo modo, el art. 45-1 del CT permite que los comisionistas y los remunerados a trato, que son
trabajadores que tienen remuneración variable, tienen derecho a que su descanso semanal sea pagado a
través de la denominada semana corrida porque su remuneración se devenga por cada día efectivamente
trabajado.

En el caso que estos trabajadores no logren enterar la remuneración mínima con la prestación de sus
servicios durante el mes, el empleador está obligado a pagarles el ingreso mínimo mensual porque esta
garantía no se desvirtúa por la modalidad en que se paga la remuneración al trabajador ni es procedente
que el empleador les transfiera el riesgo de la actividad al dependiente ya que de ese modo se alteraría el
carácter del contrato transformándose, por ejemplo, en un contrato de sociedad.

3.4 La participación

117
Para el CT (art. 42.d) la participación es: “la proporción en las utilidades de un negocio determinado
o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma ”.

De la definición legal transcrita se concluye que la participación se vincula a las utilidades que arroje un
negocio, sección o empresa, sin otra exigencia legal adicional, como podría ser la intervención que le cupo
a los trabajadores en el logro de las utilidades.

Esta remuneración hace partícipes a los trabajadores de los resultados favorables de la empresa en
términos que estos serán beneficiados con parte de las utilidades producidas en un negocio particular, en
un establecimiento o en la totalidad de la empresa. En esto, la participación se asemeja a la gratificación
porque en ambos casos los trabajadores son beneficiados con las utilidades generadas. Sin perjuicio de
ello, la gran diferencia es que la participación es una remuneración convencional y la gratificación una
remuneración legal que debe ser pagada al trabajador si concurren ciertos requisitos establecidos en el
CT (art. 47).

Desde el punto de vista de la administración de recursos humanos constituyen incentivos remuneratorios

destinados a compensar a los trabajadores que han contribuido a los resultados favorables de la empresa.
Esta remuneración suele ser pagada bajo la forma de un bono anual que constituye un incentivo cuyo
objeto es retribuir la participación del trabajador en el cumplimiento de la gestión, el resultado del ejercicio
y las metas de productividad establecidas por la empresa. Estos bonos son imponibles en proporción a
los meses que comprende el período anual que corresponde, con el objeto de permitir el adecuado y
cabal cumplimiento de las normas sobre imponibilidad de las remuneraciones de los trabajadores,
evitando, que por el hecho de pagar a éstos sumas que excedan las 60 U.F., que comprendan, sin
embargo, períodos de devengamiento superior a un mes, se libere gran parte de ellas del pago de
cotizaciones (dictamen SUSESO Nº4.197, de 11 de abril de 1996).

Los trabajadores también pueden participar de la empresa siendo dueños del capital social a través de las
siguientes modalidades:
- El acceso a paquetes de acciones u otros títulos o valores en forma gratuita, por ejemplo, la
distribución de un porcentaje de las acciones que resultan de un aumento de capital.
- La retención de una cantidad de los beneficios de la empresa para financiar la compra de acciones
por los trabajadores a un precio más beneficioso que el del mercado (stock options).
- La imputación voluntaria de parte de las remuneraciones o indemnizaciones para la adquisición de
acciones de la compañía (procesos de privatizaciones de empresas públicas y de transformación de
servicios públicos en sociedades anónimas, por ejemplo: sanitarias y sector portuario)

Las stock options dan derecho a los trabajadores a comprar un cierto número de acciones en la compañía
en que laboran a un determinado precio por un cierto período de tiempo.

La ley N°18.046 (art. 24-3) permite a las sociedades anónimas abiertas destinar hasta el 10% de sus
acciones emitidas en un aumento de capital con el objeto de establecer un plan de compensación con sus
trabajadores para que puedan optar al derecho a recibir tales acciones. Del mismo modo, se les faculta
para adquirir acciones de su propia emisión, cuando están destinadas a implementar estos planes.

Para este fin, tales acciones pueden ser adquiridas por las compañías en la bolsa de valores, en rueda o a
través de una oferta pública de acciones, aunque deben ser enajenadas en un plazo máximo de cinco
años. Este beneficio puede ser ofrecido tanto a los trabajadores de la propia sociedad, como a aquellos
que laboran en sus sociedades filiales.

3.5 Gratificación legal

118
Conforme al CT (art. 42.e) la gratificación legal corresponde: “a la parte de las utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador”.

La gratificación legal es una remuneración anual que debe pagarse al trabajador en el evento que se
cumplan los requisitos establecidos en el CT (art. 47). De esta manera, constituye un beneficio mínimo
e irrenunciable para el trabajador, puesto que las partes podrían convenir un sistema de gratificación
en cuanto éste no sea inferior a la gratificación legal (art. 46 del CT).

La gratificación no constituye una contraprestación directa por la prestación de los servicios del
trabajador, sino que es una forma de participación en las utilidades de la empresa de carácter incierta. La
ley supone que el trabajador ha contribuido con su trabajo a la producción de tales utilidades y, por ello,
obliga al empleador a pagar una gratificación mínima a sus dependientes.

3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar legalmente a sus trabajadores

Para que sea procedente el pago de la gratificación legal, deben concurrir copulativamente los siguientes
requisitos establecidos en el CT (art. 47):
- Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas o
cooperativas. En términos generales, toda personal natural o jurídica que quede comprendida bajo
la definición de empresa del CT (art. 3-2) se encuentra, en principio, obligada a pagar gratificación a
sus trabajadores.
- Que persigan fines de lucro, con excepción de las cooperativas. En términos generales, un
establecimiento persigue fines de lucro cuando los beneficios pecuniarios que provienen de la
actividad que desarrolla, ingresan al patrimonio individual del dueño de la misma, en caso de ser ésta
persona natural, o de cada uno de los asociados, en el evento de que lo sea una sociedad, esto es, una
persona jurídica que por esencia persigue una finalidad de lucro o beneficio directo de las personas
naturales que la componen. La DT ha resuelto que los establecimientos educacionales que se
constituyen como corporaciones o fundaciones (dictamen DT Nº4.157/247, de 12 de agosto de
1993) y las congregaciones religiosas (dictamen DT Nº2.394/105, de 8 de junio de 2004) no deben
gratificar a sus trabajadores porque no persiguen fines de lucro. Las cooperativas constituyen una
excepción contemplada en el CT de personas jurídicas sin fines de lucro obligadas a pagar esta
remuneración en caso de tener excedentes líquidos en el ejercicio comercial.
- Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad. La Ley sobre Impuesto a la Renta (art. 22)
prescribe que los pequeños contribuyentes (suplementeros, propietarios de un taller artesanal,
pescadores artesanales, pequeños mineros artesanales y los pequeños comerciantes que desarrollan
las actividades en la vía pública) y los contribuyentes cuya actividad sea la explotación de bienes raíces
agrícolas, la minería o el transporte terrestre de carga o pasajeros (art. 34) podrán pagar sus impuestos
según la base de la renta presunta y, por lo mismo, quedan eximidos de llevar contabilidad alguna.
- Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. De acuerdo con el CT (art. 48-1)
la utilidad es la que resulte de la liquidación que practique el SII para la determinación del impuesto
a la renta, aplicando el régimen de depreciación normal que establece el art. 31.5 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores y la utilidad líquida es la que
arroje dicha liquidación deducido el 10% del valor del capital propio del empleador, por interés de
dicho capital (dictamen DT N°2.018/48, de 12 de mayo de 2017). El término excedente líquido es
aplicable a las cooperativas. Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el
Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para
los efectos del otorgamiento de gratificaciones (art. 48-2).

3.5.2 La utilidad líquida

La utilidad líquida es un concepto laboral que difiere del término tributario renta líquida.

119
La renta líquida se obtiene de deducir de la renta bruta los descuentos que permite la Ley de Impuesto
a la Renta, entre los cuales se establecen las pérdidas experimentadas por la empresa en años tributarios
anteriores.

En cambio, la utilidad líquida es la resultante de restar de la cantidad fijada como utilidad por el SII el
10% del valor del capital propio del empleador, sin que puedan deducirse las pérdidas de ejercicios anuales
anteriores.

La determinación del capital propio del empleador invertido en la empresa y el cálculo de la utilidad
líquida que la empresa debe distribuir a título de gratificación legal entre sus trabajadores es una materia
que se encuentra entregada en forma exclusiva y excluyente al SII (art. 48-1 del CT). Además, el referido
servicio deberá comunicar este antecedente al Juzgado del Trabajo o a la DT, cuando así lo soliciten, y
otorgará certificaciones en igual sentido a los empleadores u organizaciones sindicales cuando lo
requieran, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde el momento en que el empleador haya
entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad líquida (art.
49 del CT).

En concordancia con lo señalado, la CS ha estimado que la obligación del empleador de pagar gratificación
a su personal se hace exigible a partir de la presentación -en el mes de abril de cada año- de su declaración
de renta ante el mencionado servicio (CS, rol N°802, de 19 de abril de 1990).

3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la obligación legal de gratificar

El CT ha establecido dos sistemas para el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar la

gratificación legal y le ha otorgado al empleador un derecho de opción respecto de ellos.

Estos sistemas opcionales no sólo determinan una distinta modalidad de pago, sino que también una
diversa cuantía respecto de las utilidades líquidas que el empleador distribuirá entre sus trabajadores:
- El primer sistema consiste en distribuir el 30% de las utilidades líquidas de la empresa en forma
proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos aquellos
que no tienen derecho a la gratificación (art. 47 del CT).
- El segundo sistema es aquel en que el empleador queda facultado a pagar o abonar a sus
trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales, con tope de 4,75 IMM (art. 50 del CT).

El empleador tiene plazo para ejercer su derecho de opción al momento de la presentación de su

declaración de renta al SII en el mes de abril de cada año (CS, rol N°802, de 19 de abril de 1990).

3.5.3.1 Distribución del 30% de las utilidades líquidas

Para los efectos de efectuar el cálculo se deben cumplir las siguientes etapas:
- Se debe dividir el 30% de la utilidad líquida obtenida en el respectivo ejercicio comercial por el total
de las remuneraciones devengadas por los trabajadores ese año.
- El factor resultante se multiplica por lo devengado por cada trabajador en el período anual
correspondiente.
- La cifra que resulte de esta operación será la gratificación que le corresponde a cada trabajador.

3.5.3.2 Pago o abono del 25% de las remuneraciones anuales

El procedimiento de pago de este sistema contempla las siguientes etapas:

120
- Se debe determinar la remuneración devengada por el trabajador durante el ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales. En el término remuneraciones mensuales se incluyen
todas aquellas que se hayan devengado mensualmente.
- Se determina cuál es el 25% de la remuneración anual y se compara con el tope de 4,75 IMM
(calculado al mes de diciembre del respectivo ejercicio comercial).
- El empleador debe pagar al trabajador a título de gratificación legal el monto menor de las cifras
anteriores.

3.5.4 El pago de la gratificación

De acuerdo al CT (art. 48-1 y 3) la oportunidad de pago de la gratificación es la presentación de la

declaración de impuestos anual a la renta que debe efectuar el empleador al SII al 30 de abril de cada año.

Sin perjuicio de lo anterior, la existencia o inexistencia del derecho a gratificación legal en favor de los
trabajadores, queda establecido al momento del cierre del ejercicio comercial anual, lo que ocurre,
generalmente, al 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que tal derecho sólo se haga exigible en el
instante de presentación de la declaración del impuesto anual a la renta.

3.5.4.1 Anticipos de gratificación

Los anticipos de gratificaciones otorgadas a los trabajadores no impiden que el empleador pueda optar
por la modalidad de pago que le parezca más conveniente en la oportunidad que contempla la ley.

Los anticipos estarán sujetos a restitución en el evento que no se den los requisitos establecidos por el
CT, a menos que el empleador haya garantizado el pago de la gratificación a todo evento. El empleador
no podrá compensar estos anticipos sujetos a restitución con gratificaciones de anualidades posteriores
sino con acuerdo por escrito con sus trabajadores (dictamen DT N°332/18, de 22 de enero de 2001).

3.5.4.2 Gratificación proporcional

Según el CT (art. 52) aquellos trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tendrán
derecho al pago de una gratificación proporcional a los meses trabajados.

La gratificación legal es un beneficio de carácter anual que comprende el ejercicio comercial que se
extiende desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año. Por ello, si el trabajador no laboró
durante la totalidad del año, sólo se tendrá derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.

Para el cálculo de la gratificación proporcional se debe dividir el monto total de la gratificación que habría
correspondido de haberse laborado el año completo por 12, para luego multiplicar el resultado obtenido
por la cantidad de meses completos trabajados en el año.

3.5.4.3 Deducciones a las gratificaciones

El CT (art. 51) autoriza al empleador a deducir de la gratificación legal otras remuneraciones que se haya
convenido pagar con imputación expresa a las utilidades de la empresa. Por ejemplo, si las partes han
pactado que un incentivo de productividad se pagará con cargo a las utilidades líquidas de la empresa
podrían convenir, a la vez, que el pago de la gratificación legal estará sujeto al descuento de tal incentivo.

Según la DT no hay inconveniente en que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad establezcan
expresamente en un contrato que determinada remuneración -que guarde relación con las utilidades de
la empresa- no será imputable a la gratificación legal (dictamen DT N°5.384/358, de 4 de noviembre de
1998).

121
3.5.5 La gratificación convencional

De acuerdo al CT (art. 46) las partes del contrato de trabajo pueden pactar el sistema de gratificaciones
que estimen conveniente, en la medida que no sea de un monto inferior a la que regulan los art. 47 y
siguientes del CT.

Esta gratificación convencional -pactada en instrumentos individuales o colectivos de trabajo- puede ser
de dos clases:
- Garantizada, si debe pagarse a todo evento sin importar si la empresa obtiene utilidades líquidas en
el respectivo ejercicio financiero.
- No garantizada, si está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el
respectivo ejercicio financiero.

3.6 La semana corrida

Es el derecho al pago de los días de descanso (domingo y festivos) de que gozan los trabajadores cuyo
sistema remuneratorio les impide devengar remuneración por tales días.

De acuerdo al CT (art. 45-1) son beneficiarios de este derecho aquellos trabajadores que están
remunerados exclusivamente por día -y que, por ello, jamás puede obtener una retribución por los días
en que descansan- y aquellos trabajadores que están remunerados por sueldo mensual y
remuneraciones variables, aunque sólo respecto de la parte variable de sus remuneraciones.

El CT (art. 45-2) ha establecido que para que una remuneración variable sea base de cálculo de la semana
corrida no debe ser accesoria ni extraordinaria. En otros términos, la remuneración debe cumplir con dos
requisitos copulativos: ser principal y ordinaria.

La DT ha sostenido que una remuneración variable es ordinaria cuando es común o corriente -se paga
habitualmente- y principal cuando subsiste por sí misma, independientemente de otra remuneración -
no debe ir unida a la remuneración principal o depender de ella (dictamen DT Nº3.262/66, de 5 de agosto
de 2008).

La DT también ha establecido que, además de los requisitos legales para calificar una remuneración
variable como base de cálculo de la semana corrida, es necesario que sea devengada diariamente, o sea,
que el trabajador incorpore la remuneración a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario
(dictamen DT Nº3.262/66, de 5 de agosto de 2008) y que provenga del esfuerzo individual del
trabajador y no del rendimiento colectivo de un grupo de trabajadores (dictamen DT N°2.372/111, de
12 de abril de 1995).

Por su parte, la jurisprudencia judicial se ha mostrado ambigua respecto de la interpretación formulada

por la DT para calificar una remuneración variable como base de cálculo de la semana corrida. En efecto,
en lo que se refiere al devengo diario, la CS ha mantenido criterios disímiles a partir de la vigencia de la
ley N°20.281:
- Entre los años 2008 y 2014 sostuvo la misma doctrina que la DT en la materia (CS, rol N°6.673-
2012, de 23 de abril de 2013).
- Entre los años 2015 y comienzos de 2018 la CS prescindió del devengo diario para determinar si una
remuneración variable era o no base de cálculo de la semana corrida (CS, rol N°5.344/2015, de 29
de enero de 2016 y rol N°19.098-2017, de 16 de noviembre de 2017).
- A partir del mes de abril de 2018 ha emitido fallos contradictorios sobre la materia: a favor de la DT
(CS, Rol Nº41.378-2017, de 24 de abril de 2018 y rol N°45.628-2017, de 8 de octubre de 2018) y en
contra (CS, rol N°16.645-2018, de 12 de noviembre de 2018).

122
La DT -tal como hemos señalado anteriormente- ha precisado que este beneficio también se extiende a
otros dependientes que han estipulado con su empleador otra forma de remuneración que el estipendio
diario, tales como por hora, a trato, a comisión, por unidad de pieza, a medida u obra. En estos casos,
concurre la misma circunstancia que justifica el pago de semana corrida a los trabajadores remunerados
exclusivamente por día: la imposibilidad jurídica que les sean pagados los días domingo y festivos en que
están impedidos de trabajar (dictamen DT N°211/3, de 11 de enero de 1995).

De este modo, no cabe sino concluir que la procedencia del derecho a la semana corrida ha sido
subordinada únicamente al sistema remuneratorio del trabajador, con prescindencia de la periodicidad
con que le sean liquidadas y pagadas sus remuneraciones.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que para que un trabajador tenga derecho a
semana corrida debe laborar una jornada ordinaria semanal distribuida en un mínimo de 5 y un máximo
de 6 días (CS, rol N°6.673-2012, de 23 de abril de 2013 y dictamen DT N°1.036/50, de 8 de febrero de
1996).

3.6.1 La remuneración de la semana corrida

Esta remuneración especial es impuesta a las partes por el CT con el carácter de derecho mínimo e
irrenunciable. La remuneración que el trabajador debe percibir por los días domingo y festivos
corresponderá al promedio de los devengado por éste en el respectivo período de pago.

Para los efectos de determinar el monto que corresponde pagar por concepto de semana corrida, el CT
(art. 45) ha establecido un procedimiento para calcular la remuneración correspondiente al séptimo día,
cualquiera sea el sistema remuneratorio del dependiente, que se efectúa de la siguiente manera:
- Deben sumarse todas las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la respectiva
semana. Se dispone expresamente que no deben considerarse remuneraciones que tengan carácter
accesorio extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otros. En otras
palabras, para que un estipendio sea considerado en el cálculo de la semana corrida debe reunir 3
requisitos copulativos: (i) debe tratarse de una remuneración, (ii) que sea devengada en forma diaria,
por hora, a trato, a comisión, por unidad de pieza, a medida u obra, y (iii) que sea principal u ordinaria,
por ejemplo, el sobresueldo es una remuneración extraordinaria (para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa según el art. 32 del CT) y accesoria (se calcula sobre el sueldo
según el art. 42.b del CT) que no debe ser considerada en el cálculo de la semana corrida.
- El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabajador legalmente debió
laborar en la semana respectiva. De acuerdo a la DT debe entenderse por “número de días que el
trabajador legalmente debió laborar en la semana”, no sólo al número de días en que se encuentra
distribuida su jornada semanal atendido el contrato, sino, además, a los días que de acuerdo a dicha
distribución o en general a la convenida con el empleador el dependiente haya debido efectivamente
prestar servicios, aun cuando no lo haya hecho, por ejemplo, por inasistencia injustificada (dictamen
DT Nº6.254/349, de 11 de noviembre de 1993).

3.6.2 La incidencia en el sobresueldo

Conforme al CT (art. 45-3) para los efectos del cálculo de la remuneración correspondiente al pago de
las horas extraordinarias laborados por los beneficiarios de semana corrida, se debe considerar aquella
remuneración percibida por los días domingo y festivos en el sueldo diario comprendida en el período
en el que se liquiden aquéllas, cuyo base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual.

123
Los dependientes exceptuados del descanso dominical por encontrarse en alguna de las situaciones
contempladas en el art. 38 del CT también tendrán derecho al pago de semana corrida por sus respectivos
días de descanso.

3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30 días

El CT (art. 44-4) dispone que en aquellos contratos que tengan una duración de 30 días o menos, se
entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse
por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido.

En consecuencia, en tales contratos el empleador no deberá indemnizar el feriado proporcional ni pagar

la gratificación legal, atendido que esta remuneración se devenga en proporción al tiempo servido.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 44-5) señala que esta regla no se aplica tratándose de contratos de
duración igual o inferior a 30 días que -con prórrogas posteriores- sumen un período total de prestación
de servicios superior a 60 días.

4. FORMA, PERIODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN.

El CT establece un conjunto de normas cuyo objeto es proteger la remuneración del trabajador. Las
primeras reglas se refieren a un conjunto de garantías relativas al pago de la remuneración.

4.1 Forma de pago

El CT (art. 54-1) establece que las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, esto es, en
dinero efectivo. Sin perjuicio de lo anterior, la DT ha señalado que no existe inconveniente jurídico en
pactar remuneraciones expresadas en algún tipo de medida reajustable como la UF o la UTM (dictamen
DT Nº1.216/66, de 16 de abril de 2001).

A solicitud del trabajador se podrá pagar con cheque o vale vista bancario. La DT ha permitido que
también se pueda efectuar el pago a través de cuenta vista que es una cuenta bancaria que le permite al
trabajador efectuar giros en cajeros automáticos con cargo a las remuneraciones que le ha depositado el
empleador, o bien, de transferencias de fondos en las cuentas corrientes de los trabajadores. En
ambos casos, la condición exigida es que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto
depositado (dictamen DT N°1101/70, de 15 de marzo de 1993).

El empleador deberá entregar junto con el pago al trabajador un comprobante con indicación de lo
pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas, que comúnmente recibe el
nombre de liquidación de remuneraciones.

Este comprobante no requiere ser firmado por el trabajador para entender cumplida la obligación que se
consigna en el CT (art. 54-3). Sin embargo, para que constituye un medio suficiente para acreditar el pago
de la remuneración deberá estar firmado por el dependiente (dictamen DT N°8.003/321, de 11 de
noviembre de 1995).

En el caso de remuneraciones variables, el CT (art. 54 bis-3) exige que se anexe un documento a la

liquidación que señale los montos de las comisiones, bonos, premios u otros incentivos variables que
recibe el trabajador, junto con el detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su
cálculo.

4.2 Período de pago

124
Las remuneraciones deben ser pagadas con la periodicidad pactada en el respectivo contrato de trabajo,
pero el tiempo no podrá exceder de un mes (art. 55-1 del CT). La expresión no podrá exceder de un
mes se refiere a la mediación de 30 días entre un pago y el otro, y no a mes calendario. De esta manera,
sería procedente que las partes pactaran libremente un sistema de pago de remuneraciones por períodos
de un mes, por ejemplo, los días 25 de cada mes, comprendiéndose en él 5 días del mes anterior y 25 días
del mes en que se verifica el pago de estas.

Salvo disposición contractual en contrario, los trabajadores de temporada y los contratados a trato deben
percibir un anticipo quincenal de remuneraciones (art- 55-2 del CT).

4.3 Lugar y oportunidad del pago

De acuerdo con el CT (art. 56): “[l]as remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre
lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago”.

De lo anterior se infiere que las partes se encuentran autorizadas para acordar modificaciones en lo
relativo a lo siguiente:
- Los días en que deben pagarse las remuneraciones, es decir, podrían convenir que se pagarán en días
sábado, domingo y festivos.
- Las horas en que se efectúa el pago, o sea, se podría pactar un pago fuera de la jornada laboral y más
de una hora siguiente al término de la jornada.

En contra de lo señalado, la jurisprudencia administrativa de la DT ha sostenido que en el evento que el

día de pago de las remuneraciones mensuales de los trabajadores recaiga en domingo o festivo
necesariamente debe anticiparse al viernes inmediatamente anterior a la fecha de pago (dictamen DT
Nº2.093/33, de 13 de mayo de 2011).

Por expresa disposición del CT (art. 56) las partes no pueden modificar el lugar de pago de las
remuneraciones. Esta prohibición no tiene ningún efecto práctico tratándose de pagos efectuados a través
de transferencias bancarias.

5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES

De acuerdo con la doctrina nacional el CT (Capítulo VI del Libro I) contempla un conjunto de reglas
que tienen por objeto proteger el pago de las remuneraciones y garantizar su efectividad.

Estas garantías son las siguientes:

- Garantías frente al empleador (art. 54 bis, 58, 62 y 63)
- Garantías frente a los acreedores del trabajador (art. 57)
- Garantías para la familia del trabajador (art. 57, 59 y 60)
- Garantías frente a los acreedores del empleador (art. 61 y 163 bis)

5.1 Garantías frente al empleador

5.1.1 Pago total de la remuneración

El empleador debe pagar la totalidad de la remuneración convenida con los trabajadores y le está
prohibido:
- Efectuar otros descuentos que no sean aquellos permitidos por el CT (art. 58-1, 2, 3 y 4).

125
- Descontar, retener o compensar con las remuneraciones del trabajador sumas de dinero prohibidas
legalmente por afectar la ajenidad del contrato de trabajo (art. 58-5, 6, 7, 8 y 9).

5.1.1.1 Descuentos obligatorios

El CT (art. 58-1) establece los descuentos que el empleador debe efectuar a las remuneraciones de los
trabajadores:
- Los impuestos que las graven. De acuerdo a la Ley de Impuesto a la Renta (art. 42.1) los
trabajadores están afectos a un impuesto único, determinado mensualmente y cuya base imponible
la constituyen las remuneraciones a las cuales se les aplica una tasa progresiva escalonada. Los
trabajadores tributan por la vía de la retención de impuestos de parte de su empleador y, por ello, no
deben presentar declaración.
- Las cotizaciones de seguridad social. En conformidad a las normas previsionales, el empleador
debe declarar y pagar las cotizaciones que son de cargo del trabajador en la respectiva entidad
previsional para los efectos de financiar el régimen de pensiones (AFP o IPS), de salud previsional
(ISAPRE o FONASA)] y de seguro de cesantía (AFC).
- Las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva. El empleador debe retenerlas y
entregar a los sindicatos los fondos correspondientes a las cuotas sindicales (ordinarias o
extraordinarias) descontadas de las remuneraciones de sus trabajadores, acompañados de una
relación en que conste la nómina de los dependientes a quienes se efectuó el descuento, la
remuneración de cada uno, el porcentaje de descuento aplicado y el monto total descontado
individualmente.
- Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Según la SUSESO
son instituciones de seguridad social aquellas que administran o gestionan regímenes obligatorios
para dar coberturas a las contingencias sociales que definen el concepto de seguridad social, tales
como el IPS, las CCAF, las Mutualidades de Empleadores o las Isapres (dictamen SUSESO N°1.750,
de 15 de febrero de 1995). La DT ha interpretado que los créditos sociales otorgados a sus afiliados
por las Cajas de Compensación deben descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en
los términos previstos en esta categoría.

5.1.1.2 Descuentos permitidos

El CT (art. 58-2) permite que el empleador descuente de las remuneraciones cuotas destinadas al pago de
la adquisición de viviendas, cantidades para ser depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda, y
sumas destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge, conviviente civil o alguno de sus hijos. Para
ello, el CT autoriza al empleador a otorgar mutuos o créditos sin interés, respecto de los cuales el
empleador podrá hacerse pago deduciendo hasta el 30% del total de la remuneración mensual del
trabajador, siempre y cuando, haya pagado directamente la cuota del mutuo o crédito a la institución
financiera o servicio educacional respectivo.

El art. 54 del DFL N°5, de 2003, de Economía permite a las cooperativas de consumo o de ahorro y de
crédito efectuar un descuento adicional de hasta el 25% de la remuneración del trabajador que sea socio
de la misma, siempre que, considerado el descuento de hasta el 30% para adquisición de vivienda que
pueda afectar al trabajador, sumado al máximo del 15% de descuento voluntario, no excedan el tope del
45% del total de la remuneración del trabajador (dictamen DT N°2.987/33, de 24 de julio de 2013).

El CT (art. 58-3), de igual forma, permite que el empleador deduzca de las remuneraciones de los
trabajadores sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con
todo, dichas deducciones no pueden superar el 15% de la remuneración total del trabajador.

126
Conforme al CT (arts. 58-2 y 58-3) para realizar los descuentos anteriores se requiere un acuerdo por
escrito entre el empleador y el trabajador, y nunca podrán exceder, en su conjunto, el 45% de la
remuneración total del trabajador (art. 58-4).

Finalmente, el CT (art. 58-5 in fine) establece que el empleador también se encuentra autorizado a
descontar las multas cursadas a los trabajadores que se encuentren previstas en el RIOHS de la Empresa.
Estas multas no pueden exceder del 25% de la remuneración diaria del trabajador (art. 154.11 del CT).

5.1.1.3 Descuentos prohibidos

De acuerdo al CT (art. 58-5): “[e]l empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna
que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso
de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por
concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa”.

Del mismo modo, el CT (art. 58-6) prohíbe al empleador “deducir, retener o compensar suma alguna
por el no pago de efectos de comercio que el empleador hubiera autorizado recibir como medio
de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento”.

Luego, el CT (art. 58-7) señala que: “[l]a autorización del empleador, señalada en el inciso anterior,
deberá constar por escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir
para recibir como forma de pago los respectivos efectos de comercio”.

Finalmente, el CT (art. 58-8) prohíbe al empleador descontar de la remuneración de los trabajadores

sumas por concepto de robo, hurto, pérdida o destrucción de especies de su propiedad, sin que un juez
haya establecido la responsabilidad del trabajador en estos hechos.

En caso de que el empleador infrinja la prohibición establecida en el art. 58 del CT deberá ser sancionado
por el juez laboral con la restitución obligatoria de la suma descontada al trabajador más los reajustes
legales. Lo anterior, es sin perjuicio de la aplicación de una multa por el Inspector del Trabajo (art. 58-9).

5.1.2 Incorporación al patrimonio del trabajador de sus remuneraciones devengadas

De acuerdo al CT (art. 54 bis) las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador.
Para la DT la remuneración se entiende devengada y, por ende, incorporada al patrimonio del trabajador,
en el momento en que este efectúa la prestación de los servicios convenidos, como una obligación pura
y simple, y no sujeta a condición alguna (dictamen DT N°1.288/31, de 27 de febrero de 1990).

Para dar eficacia a esta regla, el CT (art. 54 bis-1) establece que se tendrá “por no escrita cualquier
cláusula que implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al
empleador, ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se
devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del
trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo”.

De este modo, cabe entender que, excepcionalmente, una remuneración devengada no se incorporará al
patrimonio del trabajador, y será posible exigir por parte del empleador su devolución, reintegro o
compensación, si el trabajador ha incumplido sus obligaciones contractuales al prestar los servicios que
le dan derecho a exigir tal remuneración. En el mismo sentido lo ha entendido la DT, indicando, por
ejemplo, el caso del comisionista cuya operación de venta se frustra por causas debidas al incumplimiento
de obligaciones contractuales que debió observar en el proceso del negocio en el que intervino (dictamen
DT N°4.814/44, de 31 de octubre de 2012).

127
Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 54 bis-2) permite a las partes pactar remuneraciones como premios
o bonos por hechos futuros (permanencia por un tiempo determinado de un cliente que ha contratado
un servicio, o bien, puntualidad en el pago de este), siempre y cuando la ocurrencia de tales hechos
dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de
trabajo.

Finalmente, el CT (art. 54 bis-4) prohíbe al empleador condicionar la contratación de un trabajador, su

permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la suscripción
de instrumentos representativos de obligaciones, tales como pagarés en cualquiera de sus formas, letras
de cambios o compromisos de pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya
devengadas. Atendido que se establece una regla prohibitiva: la sanción al empleador trasgresor será la
nulidad de los instrumentos representativos de obligaciones que el trabajador haya extendido para
garantizar remuneraciones devengadas.

5.1.3 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas

De acuerdo al CT (art. 63-1) en caso de que el empleador retarde el pago de las remuneraciones al
trabajador queda obligado a pagarlas reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el IPC
determinado por el INE, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a
aquel en que efectivamente se realice. Además, las sumas reajustadas devengarán el máximo interés
permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.

Este límite de interés se denomina interés máximo convencional y conforme a la ley que regula las
operaciones de crédito no podrá exceder: (a) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de
la convención, según determine la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras para cada tipo
de operación de crédito de dinero, y (b) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención
incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable (art. 6-4 de la ley
Nº18.010).

5.1.4 Publicidad del pago de las remuneraciones

El empleador deberá otorgar una liquidación de remuneraciones a sus trabajadores y, si fuere el caso, un
anexo detallado de las remuneraciones variables con expresa mención del monto a pagar, la operación
que le dio origen y su forma de cálculo (art. 54-3 y 54 bis-4 del CT).

El CT (art. 62) establece que el empleador se encuentra en la obligación de llevar un libro auxiliar de
remuneraciones, cada vez que ocupe a 5 o más trabajadores, cualquiera sea la duración del contrato de
trabajo que vinculó a las partes.

El libro auxiliar tiene efectos tributarios porque las remuneraciones que figuren en él serán las únicas que
podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa, de acuerdo al CT
(art. 62-2).

5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador

La regla general se encuentra establecida en el CT (art. 57-1): “[l]as remuneraciones de los

trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables”.

Esta inembargabilidad de las remuneraciones de los trabajadores y de las cotizaciones de seguridad social
tiene las siguientes excepciones:
- Se podrán embargar las remuneraciones en la parte que excedan de 56 UF (art. 57 in fine del CT).
- Se podrán embargar hasta el 50% de las remuneraciones en estos casos (art. 57-2):

128
 - Las pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. La ley excluye
expresamente de esta categoría de excepciones a las pensiones alimenticias que no se adeuden
en virtud de la ley.
- La defraudación, el hurto o el robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el
ejercicio de su cargo. Es indudablemente que para que opere esta excepción se requiere que el
juez resuelva sobre la comisión de los ilícitos y que el empleador no podrá efectuar descuentos
directamente en la remuneración del dependiente.
- Las remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio
en calidad de trabajador. Por ejemplo, si el dependiente debe a su vez remuneraciones a una
trabajadora de casa particular que haya prestado servicios para su hogar.

5.3 Garantías para la familia del trabajador

Las garantías para la familia del trabajador son las siguientes:

- Las remuneraciones del trabajador se pueden embargar hasta un 50% por pensiones alimenticias
debidas por ley y establecidas por el juez (art. 57-2 del CT). El CC (art. 321) establece que se
deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y al que hizo una
donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
- En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su
familia (art. 59-1 del CT). En este caso, una parte de la remuneración descontada al trabajador será
pagada directamente por el empleador a terceros en la familia del dependiente, por expresa
disposición legal (art.59-3).
- La mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneración del marido declarado vicioso por
el juez del trabajo respectivo (art. 59-2 del CT). En este caso, el CT (art. 59-3) también obliga al
empleador a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario.
En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por
el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los
mismos (art. 60-1 del CT). El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del
fallecimiento se pagarán al cónyuge o conviviente civil, a los hijos o a los padres del fallecido, unos a
falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo (art. 60-2 del CT).
De acuerdo al CT (art. 60-3) el límite legal de las sumas que pueden ser pagadas por ambos conceptos
por el empleador es de 5 UTA. Tratándose de las remuneraciones adeudadas a los parientes del
trabajador por el exceso de 5 UTA se requerirá tramitar respecto de ellas la posesión efectiva de la
herencia.

5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador

El CT (art. 61) y el CC (art. 2472) establecen un régimen de protección de las remuneraciones y de las
indemnizaciones por término del contrato de trabajo, en caso de que exista una concurrencia de dos o
más acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor. Sin perjuicio de lo señalado,
comúnmente se tratará del empleador que tiene la calidad de deudor fallido o insolvente.

La garantía otorgada a los trabajadores consiste en que se comprende dentro la primera clase de créditos
a las siguientes prestaciones:
- Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares (art. 2472.5
del CC). De acuerdo al CT (art. 61-3) también quedan dentro del término “remuneraciones”, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos
no otorgados.
- Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o
entidades de previsión o de seguridad social, como asimismo los créditos del fisco en contra de las
AFP por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el art. 42-4 del DL N°3.500 (art.
2472.5 del CC).

129
- Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores (art. 2472.8 del CC). En este caso, el privilegio no excederá, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a 3 IMM por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con
un límite de 11 años. El saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos
parciales, éstos se imputarán al máximo referido. La DT ha sostenido que los topes de privilegio de
pago de las indemnizaciones legales y convencionales no son aplicables a la indemnización por el
preaviso, la que goza del privilegio por el total de su monto (dictamen DT N°1.108/50, de 21 de
marzo de 2001).
- Los impuestos fiscales devengados de retención o recargo (art. 2472.9 del CC).

El CT establece que los créditos del trabajador afectan a todos los bienes del empleador y no habiendo
lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera
que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata (art. 2473 del CC). De esta
manera, entonces las remuneraciones adeudadas por estar señaladas en el numeral 5 prefieren a las demás
prestaciones laborales.

El CT señala las siguientes reglas adicionales:

- Los privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito (art.
61-2 del CT).
- Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que
se hagan valer (art. 61-5 del CT).
- Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados
laborales (art. 61-6 del CT).

Finalmente, cabe tener presente que el CT (art. 163 bis.5) establece la forma de proceder al cobro
administrativo de prestaciones laborales adeudadas por la empresa o persona deudora sometida a un
procedimiento concursal de liquidación:
- El liquidador deberá poner a disposición del trabajador el respectivo finiquito a lo menos 10
días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de créditos que establece la ley
Nº20.720. El art. 244 de la ley Nº20.720 establece que las prestaciones laborales podrán pagarse
previa revisión y convicción del Liquidador sobre la suficiencia de los documentos que sirven de
fundamento, sin necesidad de verificación ni acuerdo de Junta de Acreedores que apruebe el pago.
- El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un ministro de fe, sea este Notario
Público o Inspector del Trabajo, y debe ser acompañado por el Liquidador al Tribunal que conoce
del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los 2 días siguientes a su suscripción.
- El Liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto de aquellos finiquitos no suscritos por
los trabajadores o no acompañados por el liquidador al tribunal que conoce del procedimiento
concursal de liquidación dentro de los 2 días siguientes a la suscripción del documento, por un
período de 30 días contado desde la fecha en que el correspondiente finiquito fue puesto a disposición
del respectivo trabajador.

Según el CT (art. 162 bis-5 in fine) este finiquito se somete a las siguientes reglas: (a) se entenderá como
suficiente verificación de los créditos por remuneraciones, asignaciones compensatorias e
indemnizaciones que consten en dicho instrumento, (b) si el trabajador hiciere reserva de acciones al
suscribir el finiquito, la verificación o pago administrativo estará limitada a las cantidades aceptadas por
el trabajador, y (c) cualquier estipulación que haga entender que el trabajador renuncia total o parcialmente
a sus cotizaciones previsionales se tendrá por no escrita.

130
CAPÍTULO 7
LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD

CONCURRENTE DE LAS PARTES. 2.1 El mutuo acuerdo de las partes. 2.2 El vencimiento del plazo
convenido. 2.3 la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 3. TERMINACIÓN DEL
CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ DEL TRABAJADOR. 3.1 La muerte del trabajador.
3.2 La invalidez del trabajador. 3.3 El procedimiento concursal de liquidación del empleador. 4.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR. 4.1 La
renuncia voluntaria del trabajador. 4.2 El despido indirecto. 5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO
POR DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR. 5.1 El despido 5.2 El despido por causales de
caducidad. 5.2.1 Las conductas indebidas y graves. 5.2.2 Las negociaciones incompatibles. 5.2.3 Las ausencias
injustificadas. 5.2.4 El abandono de trabajo. 5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias. 5.2.6 El perjuicio
material intencional en bienes del empleador. 5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. 5.3 El
despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. 5.4 El desahucio. 5.5 El despido por
caso fortuito o fuerza mayor. 6. LAS FORMALIDADES. 6.1 El aviso. 6.2 Sanciones por la omisión o
errores en el aviso. 6.3 Nulidad del despido. 7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DEL
CONTRATO DE TRABAJO. 7.1 Indemnizaciones legales. 7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo.
7.1.2 La indemnización por años de servicio. 7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores contratados por
obra o faena. 7.1.4 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular. 7.1.5 La indemnización
sustitutiva a todo evento. 7.1.6 La indemnización por despido injustificado. 7.1.7 La indemnización por despido abusivo.
7.1.8 La indemnización por despido indirecto. 7.1.9 La indemnización por despido lesivo de derechos fundamentales.
7.1.10 La indemnización por despido discriminatorio grave. 7.1.11 La indemnización por despido por procedimiento
concursal. 7.1.12 La indemnización del feriado. 7.2 Indemnizaciones convencionales. 7.2.1 Las indemnizaciones
pactadas en contractos colectivos de trabajo. 7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo. 7.2.3
Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales de trabajo. 7.3 Las indemnizaciones voluntarias. 7.4 La
indemnización del daño moral en el término del contrato de trabajo. 7.5 Tributación de las
indemnizaciones. 7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta. 7.5.2 Indemnizaciones que son renta. 8. EL
FINIQUITO. 8.1 Formalidades. 8.1.1 Formalidades generales. 8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones
previsionales. 8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito. 8.2 Omisión de formalidades. 8.3 Efectos del
finiquito. 9. EL FUERO LABORAL. 9.1 Titulares del fuero laboral. 9.2 El desafuero. 9.3 Separación
provisional. 9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
CAAMAÑO, Eduardo y UGARTE, José Luis. El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los derechos
fundamentales, en Revista Ius et Praxis, año 20, N°1, Santiago (2010), pág. 67-90.
GAMONAL, Sergio. El daño moral por término del contrato de trabajo. Su indemnización en los casos de despido
abusivo e indirecto y su fundamento en el contenido ético jurídico del contrato de trabajo, Editrem S.A., Santiago (2000).
GAMONAL, Sergio, y GUIDI, Caterina. Manual del Contrato de Trabajo. Editorial Abeledo Perrot,
Santiago (2010).
GONZÁLEZ ORTEGA, Santiago et al. Derecho del Trabajo de la Empresa, Editorial Colex, Madrid (2001).
LIZAMA, Luis. Tributación de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo en Revista Laboral Chilena,
volumen X N°12, Santiago (2000), pág. 80-85.
LIZAMA, Luis y UGARTE, José Luis. Nueva ley de Acoso Sexual, Editorial Lexis Nexis, Santiago (2005).
PALAVECINO, Claudio. El nuevo ilícito de acoso sexual en el Derecho del Trabajo, en Revista de Derecho de
la Universidad Austral de Chile, volumen 19 número 1, Valdivia (2006), pág. 105-123.
UGARTE, José Luis. Tutela de Derechos Fundamentales del trabajador, Editorial LegalPublishing, Santiago
(2009).

131
1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para el derecho laboral es de gran importancia que los contratos de trabajo sean estables, a fin de que los
trabajadores gocen de una mínima permanencia en sus empleos, que les permita disfrutar de cierta
seguridad y tranquilidad en su vida. Por lo anterior, se ha fomentado y promocionado el contrato de
trabajo de duración indefinida y de jornada completa, siendo uno de los principios más importantes del
derecho laboral el de continuidad, permanencia o estabilidad.

El principio de continuidad tiene diversas manifestaciones, algunas de las cuales se relacionan con el
término de la relación laboral, donde es posible distinguir diferentes proyecciones de este principio, tanto
en la facilidad para mantener el contrato vigente pese a los incumplimientos y nulidades, como por la
interpretación de las interrupciones del contrato como simples suspensiones y, especialmente, porque la
resolución del contrato por voluntad unilateral del patrón es excepcional.

En esta última materia, la idea matriz es que el empleador sólo puede poner término al contrato laboral
por determinadas causales específicas, establecidas por ley, lo que configura la denominada estabilidad
laboral.

La estabilidad laboral ha sido definida como el derecho a permanecer en el cargo asalariado que se
desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por autoridad competente y, en caso de
despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo o, en subsidio, a ser indemnizado adecuadamente. La
idea de estabilidad parte del supuesto de que el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay
una causa justificada.

Por el contrario, el libre despido es la facultad del empleador para poner término al contrato sin justa
causa.

Los derechos que contemplan las legislaciones en caso de despido arbitrario o sin causa son los siguientes,
pudiendo operar copulativa o conjuntamente:
- El reintegro o reinstalación en el empleo.
- La vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del trabajador a su remuneración y
prestaciones correspondientes.
- La indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación substitutiva de la reincorporación, en
caso de que el empleador se niegue a ésta.
- Sanciones, siendo la habitual la multa.

Es posible distinguir entre estabilidad absoluta y relativa, pudiendo ser esta última propia e impropia.

La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente despedido es efectivamente

reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el despido. Respecto de los funcionarios públicos, se
habla de inamovilidad, como derecho del funcionario a permanecer indefinidamente en su cargo, salvo
que incurra en alguna causal atribuible a su conducta y que autorice el despido disciplinario, previa
comprobación de la misma por autoridad competente.

En la inamovilidad el funcionario no puede ser despedido por causas objetivas, sino sólo por causas
subjetivas atribuibles a su conducta. Por el contrario, en la estabilidad es posible despedir por causales
objetivas, como necesidades de la empresa o fuerza mayor. Por otra parte, en la inamovilidad una
autoridad revisa o autoriza el despido, en la estabilidad es a posteriori. La situación del fuero o inamovilidad
laboral, del sector privado, se asemeja a la inamovilidad pública.

La estabilidad relativa propia considera nulo el despido injustificado pudiendo el trabajador seguir
considerándose empleado de la empresa, percibiendo su salario, incluso si el empleador no lo readmite.

132
Por el contrario, la estabilidad relativa impropia no produce la ineficacia del despido, sino que sanciona
al empleador por su incumplimiento contractual.

Nuestro ordenamiento jurídico se adscribe al sistema de estabilidad relativa impropia donde la

terminación del contrato de trabajo implica una indemnización que debe entregar el empleador al
trabajador -sin perjuicio de otras sanciones que el legislador ha especialmente establecido. El monto de
dicha indemnización variará dependiendo de la causal invocada por el empleador y de la acción impetrada
por parte del trabajador como se podrá apreciar más adelante.

Asimismo, en nuestro sistema jurídico el contrato de trabajo puede terminar solamente por las causales
previstas en la ley. Esto quiere decir que el empleador deberá justificar la terminación del contrato en
alguna de las causales que señala el CT y que siempre deberá existir alguna causa para que concluya el
contrato.

A diferencia de lo que ocurre en los contratos del derecho común en que se pone término por acuerdo
de las partes o por incumplimiento del contrato, al contrato de trabajo hay varias maneras de ponerle fin.

Las causales de término del contrato de trabajo pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

I. Por voluntad concurrente de las partes.

a) El mutuo acuerdo de las partes (art. 159.1)
b) El vencimiento del plazo convenido (art. 159.4)
c) La conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5)

II. Por muerte o incapacidad del trabajador o procedimiento de liquidación concursal del
empleador.
a) La muerte del trabajador (art. 159.3)
b) La invalidez del trabajador (art. 161 bis)
c) El procedimiento de liquidación concursal del empleador (art. 163 bis)

III. Por decisión unilateral del trabajador.

a) La renuncia del trabajador (art. 159.2)
b) El despido indirecto (art. 171)

IV. Por decisión unilateral del empleador.

a) El despido por causales de caducidad (art. 160)
b) El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (art. 161-1)
c) El desahucio (art. 161-2)
d) El caso fortuito o fuerza mayor (159.6)

2. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES

En estas causales el empleador y el trabajador deciden de común acuerdo dar término al contrato de
trabajo, estableciendo en forma anticipada el momento en que extinguirá o adoptando tal decisión en el
tiempo que les parezca oportuno.

2.1 El mutuo acuerdo de las partes.

De acuerdo a las reglas generales, así como las partes están dotadas de autonomía para generar contratos
también tienen competencia para extinguirlos en virtud del mutuo consentimiento (art. 1545 del CC).

133
El CT (art. 159.1) señaló expresamente que una de las causales de término del contrato de trabajo es el
mutuo acuerdo de las partes. Sin embargo, aunque el CT no la hubiere establecido como una causal, de
igual modo se habría podido extinguir el contrato de trabajo por aplicación del principio de autonomía
privada reconocido por nuestro CC.

El CT (art. 177-1) establece que el mutuo acuerdo de las partes debe constar por escrito; debe ser firmado
por el trabajador y por el presidente del sindicato o el delegado sindical, o bien, el trabajador debe ratificar
su firma ante un ministro de fe: inspector del trabajo, notario, oficial de registro civil, o secretario
municipal.

Si no se cumplen las formalidades previstas en el CT el empleador no podrá invocar el mutuo acuerdo

como causal de término del contrato de trabajo ante el juez.

Esta formalidad ha sido exigida por el legislador como una medida de protección del trabajador, con el
objeto de evitar que el empleador ejerza presiones indebidas sobre el dependiente para que firme un
documento en el que conste este acuerdo sin que exista tal voluntad.

Por regla general, las partes manifiestan su voluntad de dar término al contrato de trabajo directamente
en el finiquito que suscriben con motivo de la extinción del contrato sin que este conste en un documento
anterior.

2.2 El vencimiento del plazo convenido

La regla general es que el contrato de trabajo se celebre por tiempo indefinido.

El CT -en forma excepcional- permite la celebración de contratos temporales de plazo determinado o

indeterminado, aunque en ambos casos se prescriben un conjunto de reglas que protegen al trabajador
de que la temporalidad se prolongue más allá de lo razonable.

El contrato de plazo fijo es una modalidad contractual en virtud de la cual las partes acuerdan
anticipadamente la fecha de término del contrato de trabajo. En consecuencia, no es procedente que un
contrato de duración indefinida se extinga por la causal de vencimiento del plazo convenido (CA de
Santiago, 1996, GJ N°197, p. 185).

Conforme al CT (art. 159.4-1) el contrato de plazo fijo no podrá pactarse por más de 1 año, a menos que
se trate de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución
de educación superior del Estado o reconocida por éste, en cuyo caso podrá extenderse hasta por 2 años
(art. 159.4-3).

Ahora bien, como la tendencia del CT es favorecer los contratos de duración indefinida -incluso respecto
de aquellos que han pactado un contrato temporal- se ha establecido un par de situaciones en que el
contrato de plazo fijo se transforma en indefinido por el solo ministerio de la ley:
- El hecho de que el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del empleador después
de expirado el plazo. Por ello, si se prorrogó el servicio del trabajador sin que se le haya comunicado
la voluntad de su empleador de dar término al contrato en virtud del vencimiento del plazo
convenido, debe entenderse que el contrato es indefinido (CS, 19 de marzo de 1996. RDJ, vol. XCIII,
t. I).
- La segunda renovación del contrato a plazo fijo lo transforma también en contrato indefinido. No
se afecta la aplicación de esta regla por la circunstancia que las partes -al convenir la renovación de
un contrato de plazo fijo- hubieren pactado condiciones distintas a las establecidas originalmente
(dictamen DT N°7.878/392, de 26 de diciembre de 1997).

134
El CT (art. 159.4-2) prevé una presunción legal de contrato de duración indefinida que requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos para que esta opere a favor de los trabajadores:
- Debe tratarse de servicios discontinuos.
- Estos servicios discontinuos deben haberse prestado en virtud de 3 o más contratos de plazo fijo.
- Los servicios discontinuos deben haberse prestado durante 12 meses o más, dentro de un período
de 15 meses contado desde el primer contrato de plazo fijo.

Ahora bien, si el empleador quisiera desvirtuar o destruir esta presunción legal deberá probar que no son
efectivas las circunstancias o hechos señalados anteriormente.

En sintonía con lo previsto en el CT, la CS ha dicho que no es procedente que un contrato de trabajo de
duración indefinida pueda ser modificado por las partes en un contrato de plazo o por obra o faena, pues
ello implicaría la renuncia del trabajador a su estatuto de estabilidad relativa (CS, rol N°2.124-97, de 7 de
diciembre de 1998).

Conforme al CT (art. 159.4) el vencimiento del plazo estipulado en un contrato de trabajo pone término
al mismo y extingue el vínculo jurídico laboral entre las partes. El establecimiento de un plazo del contrato
implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado y existe para ellas certeza
en cuanto a su período de vigencia, toda vez que, en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo,
se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

En consecuencia, vencido el plazo estipulado, y sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad
por las partes, el contrato se extingue.

La CS ha señalado la facultad del empleador para poner término al contrato de trabajo mediante las
causales de necesidades de la empresa y desahucio (decisión unilateral) sólo pueden ejercerse tratándose
de contratos de plazo indefinido porque en los contratos de plazo fijo las partes han convenido de mutuo
acuerdo y en forma anticipada la fecha de su término (CS, rol N°6.596, de 5 de agosto de 1992).

En el mismo sentido, la CS ha sostenido que en el evento que un trabajador fuere contratado a plazo fijo
y que el empleador prescindiera de sus servicios antes del vencimiento de este sin otra causa que lo
justifique, el dependiente deberá escoger al interponer su acción entre:
- Las indemnizaciones propias de un despido carente de causa legal, o sea, con un aumento del 50%
conforme al CT (art. 168.b), o bien,
- El resarcimiento de los perjuicios por el término anticipado del contrato que los vincula. En cuyo
caso, el dependiente tendrá derecho a que se le pague el total de las remuneraciones pactadas por
todo el tiempo convenido, a título de indemnización por lucro cesante, ya que por un hecho que no
le es imputable ha dejado de percibirlas (CS, rol N°2.295-02, de 2 de septiembre de 2002).

2.3 La conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

Esta causal se aplica al denominado contrato por obra o faena que -al igual que el contrato de plazo
fijo- tiene carácter temporal y se celebra para la ejecución de una obra o faena determinada.

En consecuencia, para que esta causal prevista en el art. 159.5 del CT extinga el contrato de trabajo
requiere como requisito forzoso que el trabajador haya sido contratado específicamente para una labor,
obra o servicio determinados y que éstos hayan concluido. Al contrario, si en el contrato el trabajador
tiene asignada una gama amplia de labores, destinadas a cumplirse en las distintas obras que el empleador
ejecute, no será posible invocar la causal de conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
(CS, rol N°2.241, de 5 de mayo de 1994).

135
Esta causal no podrá ser invocada por el empleador respecto de contratos de duración indefinida y, a la
inversa, el empleador no podrá despedir a un trabajador contratado por obra o faena invocando la causal
de necesidades de la empresa o el desahucio.

Finalmente, habrá que establecer que la CS ha estimado que en este contrato el trabajador también tiene
derecho a percibir una indemnización compensatoria equivalente a las remuneraciones correspondiente
al tiempo que faltó para la conclusión del servicio si antes que este concluya, el empleador lo despide sin
una causal legal que lo justifique (CS, rol N°958-89, de 9 de abril de 1990).

3. TÉRMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ DEL TRABAJADOR O

PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE LIQUIDACIÓN DEL EMPLEADOR

3.1 La muerte del trabajador

Atendido el carácter personalísimo del contrato de trabajo la muerte del trabajador pone término al
contrato de trabajo (art. 159.3 del CT).

Según el CT (art. 60) el empleador queda obligado a:

- Pagar las remuneraciones adeudadas a la persona que se hizo cargo de los funerales hasta
concurrencia del costo de estos.
- Pagar el saldo de las remuneraciones adeudadas y demás prestaciones pendientes a la fecha del
fallecimiento cuyo monto no supere 5 UTA: al cónyuge, hijos o padres del extrabajador, unos a falta
de otros y en el orden señalado. En este caso, deberá acreditarse el estado civil respectivo y no será
necesario que se haya obtenido la posesión efectiva de la herencia del causante. En ese sentido, en
caso de que el monto supere los 5 UTA se seguirán las reglas generales en materia de derecho
hereditario.

3.2 La invalidez del trabajador

De acuerdo el CT (art. 161 bis) el empleador no puede poner término al contrato de trabajo en caso de
invalidez -total o parcial- del trabajador. Así se infiere de la literalidad de la disposición citada que
prescribe lo siguiente: “[l]a invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato
de trabajo”.

La invalidez es la pérdida de la capacidad de trabajo que sufre el dependiente.

En el nuevo régimen de pensiones se distingue entre invalidez total (pérdida de la capacidad de trabajo,
por enfermedad física o mental de a lo menos 2/3, esto es, al 66,6%) (art. 4.a del DL 3.500) e invalidez
parcial (pérdida de la capacidad de trabajo, por enfermedad física o mental igual o mayor al 50% e inferior
a los 2/3) (art. 4.b del DL 3.500).

En el sistema de pensiones antiguo se establecen 3 categorías de invalidez: gran invalidez (la persona
requiere el apoyo de otros para llevar a cabo los actos más elementales), invalidez total (pérdida de
capacidad de ganancia en su grado alto, o sea, superior a los 2/3) e invalidez parcial (pérdida de capacidad
de ganancia superior a 1/3 e inferior a los 2/3).

En el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la invalidez permanente puede ser

parcial (si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior a 15% e inferior a 40%) o total
(si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%).

136
El CT (art 161 bis) ha prohibido al empleador dar término al contrato de un trabajador inválido con total
independencia del régimen de seguridad social a que este se encuentre afiliado o en el que esté asegurado.
Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición faculta al empleador a separar de sus funciones al
trabajador por el hecho de ser inválido y, en tal caso, lo obliga a pagarle la indemnización por años de
servicio que establece el CT (art. 163-1 y 2) aumentada en un 50%.

Antes de la inclusión del art. 161 bis al CT por la ley N°19.759 en 2001, la CS había sostenido dos teorías
respecto de la invalidez de los trabajadores:
- Que el empleador podía despedirlo invocando la causal de necesidades de la empresa, establecimiento
o servicio atendida su falta de adecuación laboral o técnica del trabajador (CS, rol N°4.615-96, de 9
de marzo de 1998).
- Que el empleador podía invocar la causal de caso fortuito o fuerza mayor porque la cesación de los
servicios del trabajador inválido se producía porque le había sobrevenido una incapacidad física que
lo inhabilitaba para seguir desarrollando la labor para la que fue contratado (CS, rol N°3.957-98, de
4 de enero de 1999).

3.3 El procedimiento concursal de liquidación del empleador

El CT (art. 163 bis) establece como causal de término de contrato de trabajo el hecho de que el empleador
fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación.

La ley Nº20.720 derogó el Libro IV del Código de Comercio, que regulaba la extinta quiebra, teniendo
como eje principal apoyar el emprendimiento del país, consagrando, en ese sentido, el nuevo
procedimiento concursal de liquidación para nuestro ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento, la
ley citada dispone que:
- El sujeto pasivo del procedimiento concursal de liquidación puede ser una Persona Deudora: toda
persona natural no comprendida en la definición de Empresa Deudora (art. 2.12 de la ley Nº20.720),
o bien, una Empresa Deudora: toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona
natural contribuyente de primera categoría o del art. 42 Nº2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (art.
2.13 de la ley Nº20.720).
- La Empresa Deudora puede someterse a un procedimiento de liquidación voluntario o forzoso.
Será forzoso en la medida que cualquier acreedor exija el inicio del procedimiento y la Empresa
Deudora se enmarque en alguno de los casos establecidos en el art. 117 de la ley Nº20.720, esto es:
(a) si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor solicitante, (b)
si existieren en su contra dos o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas,
encontrándose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no hubiere presentado bienes suficientes para
responder a la prestación que adeude y a sus costas, dentro de los cuatro días siguientes a los
respectivos requerimientos, y (c) cuando la Empresa Deudora o sus administradores no sean habidos,
y hayan dejado cerradas sus oficinas o establecimientos sin haber nombrado mandatario con
facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
- La Persona Deudora también puede someterse a un procedimiento de liquidación voluntario o
forzoso. Será forzoso cuando un acreedor exija el procedimiento concursal y la Persona Deudora se
encuentre en la causal consagrada en el art. 282 de la ley Nº20.720, esto es, que existieren en contra
de ésta dos o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrándose
iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no se hubieren presentado dentro de los cuatro días siguientes
al respectivo requerimiento, bienes suficientes para responder a la prestación que adeude y a su costa.

De acuerdo con lo anterior, el contrato de trabajo del empleado termina cuando el empleador -ya sea que
se organice como Persona Deudora o como Empresa Deudora- se vea sometido a un procedimiento
concursal de liquidación voluntario o forzoso en conformidad a la ley Nº20.720.

137
Para que proceda el término del contrato por procedimiento concursal de liquidación del empleador es
necesario que se cumplan las siguientes formalidades:
- El liquidador deberá comunicar al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al
domicilio señalado en el contrato de trabajo, el término de la relación laboral en virtud de esta causal,
adjuntando a dicha comunicación un certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento que deberá indicar el inicio de un procedimiento concursal de liquidación
respecto del empleador, así como el tribunal competente, la individualización del proceso y la fecha
en que se dictó la resolución de liquidación correspondiente. El liquidador deberá realizar esta
comunicación dentro de un plazo no superior a 6 días hábiles contado desde la fecha de
notificación de la resolución de liquidación por el tribunal que conoce el procedimiento concursal de
liquidación (art. 163 bis.1).
- Dentro del plazo de 6 días hábiles, el liquidador deberá enviar copia de la comunicación de despido
por procedimiento concursal de liquidación a la respectiva Inspección del Trabajo (art. 163 bis.1).

Cabe señalar, que según el CT (art. 163 bis.1) se aplicará en forma preferente lo dispuesto en dicho
artículo que lo señalado en el art. 162 y que no procederá, en ningún caso, la sanción de nulidad de
despido cuando caduque el contrato de trabajo por procedimiento concursal de liquidación.

Sin perjuicio de lo consagrado en el artículo 163 bis del CT, la jurisprudencia judicial ha dispuesto que la
sanción de nulidad del despido igualmente operaría -aún cuando el trabajador haya sido despedido por la
causal de procedimiento concursal- cuando la nulidad se produce con anterioridad a la resolución de
liquidación (CS, rol Nº16.584-2016, de 27 de septiembre de 2016). Lo anterior, fundado en lo dispuesto
en el art. 163 bis.1, esto es, que no se aplica la sanción de nulidad del despido cuando “con ocasión de la
liquidación se hayan devengado cotizaciones”, y no a la situación de que se haya producido una nulidad del
despido antes de la resolución de liquidación 22.

Por otra parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales también ha dispuesto que no es excusa suficiente
el hecho de que una empresa subcontratada se encuentre en procedimiento concursal para efectos del
pago de cotizaciones previsionales del trabajador contratista por parte de la empresa principal (CA de
Santiago, rol Nº1.253-2017, de 15 de diciembre de 2017).

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR.

4.1 La renuncia voluntaria del trabajador

El CT (art. 159.2) prevé que la renuncia voluntaria del trabajador extingue el contrato de trabajo.

La renuncia es un acto jurídico unilateral porque es expresión de voluntad de una de las partes del
contrato: el trabajador. La renuncia no requiere la intervención del empleador para que dé término al
contrato de trabajo, ya que se trata de una manifestación de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual que, por lo mismo, no queda sujeta a la aceptación o condicionamiento alguno que pudiera

22 Nos parece que la posición seguida por la CS es equívoca puesto que produce dos errores prácticos importantes.
En primer lugar, perjudica de forma gravosa a los demás acreedores, los que se verán impedidos de obtener el pago
de sus créditos porque las cotizaciones previsionales de los trabajadores gozan de prelación para su pago,
circunstancia que precisamente quiso limitar el texto del art. 163 bis del CT. Y, en segundo lugar, porque el
procedimiento concursal de liquidación puede ser un procedimiento de larga duración que, tendría como
consecuencia, que se devengarían más cotizaciones previsionales que las que se hubieran debido al momento de
presentar la demanda de nulidad del despido, lo que perjudicaría, nuevamente, a los acreedores. En otras palabras,
como el pago de las cotizaciones solamente se va a producir al final de la liquidación, se comenzarán a devengar
aún más cotizaciones. Conforme a lo anterior, no descartamos que, en la práctica, se estaría produciendo una figura
de enriquecimiento sin causa.

138
imponer el empleador. Además, de ser así, estaríamos ante un mutuo acuerdo de las partes que es una
causal de terminación del contrato de trabajo distinta a la renuncia voluntaria.

De acuerdo con el CT (art. 177-1) la renuncia del trabajador requiere constar por escrito y ser firmada
por éste y por el presidente del sindicato o el delegado del sindical respectivos, o bien, debe ser ratificado
por el trabajador ante ministro de fe competente. De otro modo, no podrá ser invocada por el empleador
en juicio ni ser considerada por el tribunal (CS, rol N°4.969, RDJ, t. XC, N°2, sec. 3ra., p-150).

El CT (art. 159.2 in fine) exige que el trabajador dé aviso a su empleador de la renuncia con una
anticipación de -a lo menos- 30 días.

La CS ha sostenido que si el trabajador no da aviso de su renuncia con la antelación fijada por la ley no
se invalida este acto jurídico unilateral ni queda subsistente el contrato de trabajo. En el mismo fallo
señala que la renuncia sólo requiere ser comunicada al empleador y constar por escrito para dar por
terminado el contrato de trabajo si es el propio renunciante quien la hace valer en contra de su empleador
(CS, rol N°625, de 5 de diciembre de 1997).

La renuncia presentada por el trabajador bajo la amenaza de su empleador de invocar alguna de las
causales de caducidad que contempla el CT (art. 160) es inválida por la concurrencia de fuerza que vicia
el consentimiento que, inclusive, puede dar pie para una acción de tutela de derechos fundamentales por
infracción a la integridad psíquica del trabajador (2º JLT de Santiago, RIT NºT-76-2009, de 30 de julio
de 2010).

4.2 El despido indirecto

El CT (art. 171) permite la extinción del contrato por voluntad del trabajador en los casos en que sea el
empleador quien incurra en las causales disciplinarias señaladas en los números 1, 5 o 7 del art. 160, esto
es:
- Las causales indebidas de carácter grave debidamente comprobadas que se señalan: (a) falta de
probidad en el desempeño de sus funciones, (b) conductas de acoso sexual, (c) vías de hecho ejercidas
por el empleador en contra del trabajador, (d) injurias proferidas por el empleador al trabajador, (e)
conducta inmoral del empleador, y (f) conductas de acoso laboral.
- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos.
- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

El trabajador que invoca el despido indirecto o autodespido deberá cumplir dos obligaciones:
- Dar aviso por escrito a su empleador, personalmente o por carta certificada enviada a su domicilio,
expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, y remitir una copia del mismo a
la respectiva Inspección del trabajo. Ambas comunicaciones deben ser entregadas dentro de los 3
días hábiles siguientes a su separación. No obstante esta exigencia, la CS ha sostenido reiteradamente
que la omisión de cualquiera de estas formalidades no impide al trabajador gozar de las
indemnizaciones por despido indirecto (CS, rol N°4.095-95, de 26 de abril de 1995).
- Concurrir a los tribunales de justicia en el plazo de 60 días contados desde la terminación del contrato
de trabajo, demandando a su empleador el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y
por años de servicios aumentada en un 50% en el caso de la causal del N°7 y hasta en un 80%
tratándose de las causales del N°1 y 5, todos numerales del art. 160 del CT.

La jurisprudencia ha señalado que concurre el despido indirecto en las siguientes circunstancias:

- Si el empleador no otorga los medios para que el trabajador desarrolle sus servicios porque le niega
el trabajado convenido incurre en incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales (CS, rol
N°2.769-99, de 16 de marzo del 2000).

139
- Incurre en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, el empleador
que decide unilateralmente suspender el pago de bonificaciones pactadas contractualmente, no
obstante haberse éstas devengado (CS, rol N°4.383-99, de 15 de enero de 2001).
- El empleador que no paga las remuneraciones y cotizaciones previsionales de sus trabajadores incurre
en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo (CS, rol N°1.825-
2002, de 13 de agosto de 2002).

En el caso que el trabajador no logre acreditar la causal invocada de despido indirecto procede entender
que el contrato de trabajo ha terminado por la renuncia del trabajador y, en consecuencia, no hay lugar al
pago de indemnización alguna.

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR.

5.1 El despido

El término despido comprende toda extinción del contrato de trabajo que tiene su causa en la voluntad
unilateral del empleador. Por ello, se define al despido como el acto unilateral, constitutivo y recepticio,
en virtud del cual, el empleador extingue el contrato de trabajo que le vincula con el trabajador (González
Ortega et al 2001: 496). Es unilateral porque solo requiere la voluntad del empleador para producir sus
efectos, es constitutivo porque en virtud del acto del despido se extingue el contrato de trabajo y es
recepticio porque la declaración de voluntad del empleador debe ser notificada al trabajador para ser
eficaz.

La legislación laboral obliga al empleador a despedir a los trabajadores fundando su decisión en una causal
legal de aquellas enumeradas taxativamente en el CT (art. 160 y 161-1) y que, además, esta concurra
efectivamente en la realidad.

La única excepción al despido justificado está constituida por el desahucio que se puede invocar respecto
de determinados trabajadores y que es expresión de la sola voluntad del empleador (art. 161-2 del CT).

5.2 El despido por causales de caducidad

En nuestra doctrina se ha denominado caducidad del contrato al despido fundado en una causal
justificada imputable a la persona o conducta del trabajador.

El CT (art. 160) establece precisamente aquellas causales de caducidad o subjetivas que extinguen el
contrato de trabajo sin derecho a indemnización para los trabajadores.

5.2.1 Las conductas indebidas y graves

El art. 160.1 dispone como conductas indebidas de carácter:

- Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;
- Conductas de acoso sexual;
- Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se
desempeñe en la misma empresa;
- Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
- Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
- Conductas de acoso laboral.

El propósito de la inclusión del actual 160.1 por la ley Nº19.759 fue evitar que el empleador se inmiscuyera
en la vida privada del trabajador al decidir respecto de su permanencia en el empleo y que sólo pudiera

140
despedirlo por conductas indebidas y graves que se produjeran en el desempeño de sus funciones, con
ocasión de la prestación de los servicios o que provoquen consecuencias negativas a la empresa.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ya había sostenido que las causales de falta de probidad y
de vías de hecho debían necesariamente configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo o con
ocasión de actividades laborales para estar justificadas (CS, 17 de abril de 1995. GJ Nº178. p. 167). Y
que, además, estas conductas debían ser suficientemente graves y estar suficientemente comprobadas
en el juicio.

5.2.1.1 La falta de probidad

El CT (art. 160.1.a) contempla que la falta de probidad -carencia de integridad y honradez en el actuar-
en el desempeño de las funciones del trabajador da lugar al despido por caducidad.

La jurisprudencia ha sostenido que para que se configure la causal de falta de probidad los hechos en que
se funda deben reunir los siguientes requisitos copulativos: (a) deben ser graves, (b) atribuibles al
trabajador, (c) debidamente comprobados, (d) actuales y (e) relacionados con el vínculo laboral (CS, rol
Nº4.116-2005, de 4 de abril de 2006).

En forma tradicional, la jurisprudencia ha identificado esta causal con la comisión de ilícitos penales
existiendo una discusión de larga data respecto de si basta una denuncia de hechos constitutivos de un
delito tipificado por el ordenamiento jurídico penal para configurar la causal de falta de probidad, no
desvirtuándose la causal si se ha absuelto al trabajador por falta de antecedentes (CS, rol Nº272-2010, de
15 de abril de 2010), o bien, si sería necesario una formalización y/o una sentencia condenatoria en contra
del trabajador respecto de los hechos alegados para producirse la causal en comento (CS, rol Nº3.878-
2004, de 5 de abril de 2006). Creemos que pareciera ser más razonable la primera posición en atención a
que la responsabilidad penal y la responsabilidad laboral son, diametralmente, distintas. En ese sentido,
poseen principios, estándares de prueba y normas diferentes.

La jurisprudencia ha considerado que las siguientes conductas son constitutivas de falta probidad:
- La sustracción de dinero por parte del trabajador a su empleador (CA de Santiago, 12 de septiembre
de 1997, GJ Nº207 p. 183).
- El hurto de bienes de la empresa (CS, rol N°155-02, de 25 de marzo de 2002).
- La apropiación indebida de bienes del empleador. (CS, rol N°4.016-01, de 15 de noviembre de 2001).
- La alteración de calificaciones en beneficio de los alumnos por parte del profesor (CS, rol N°297-2,
de 25 de marzo de 2002).
- El ejercicio de una actividad paralela y relacionada con la función en beneficio propio (CS, rol N°
3.719-00, de 8 de noviembre de 2000).
- El fraude reiterado en contra del empleador (CS, rol Nº 3.018, de 27 de abril de 1983).
- El registro de asientos contables falsos (CS, rol N°4.416, de 31 de octubre de 1983).
- El estado de ebriedad en el lugar de trabajo durante la jornada (CA de Concepción, rol Nº2.801-2003,
de 29 de diciembre de 2003).
- El uso de información privilegiada que poseía el trabajador en razón de la función que desempeñaba,
traspasándola a terceros (1er JLT de Santiago, RIT NºO-151-2010, de 12 de mayo de 2010).

5.2.1.2 Las conductas de acoso sexual

El CT (art. 160.1.b) contempla que las conductas de acoso sexual dan lugar al despido por caducidad.
El acoso sexual se encuentra definido en el CT (art. 2-2) como aquel comportamiento: “que una persona
realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no

141
consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
oportunidades en el empleo”.

Contrariamente a lo señalado por la doctrina (Palavecino 2006: 115) creemos que el tipo de acoso sexual
regulado en el CT protege distintos bienes jurídicos fundamentales para las personas como la dignidad
personal, la libertad sexual, la intimidad y la no discriminación.

El sujeto activo del acoso sexual puede ser cualquier persona cuyas conductas puedan ser calificadas de
hostigamiento de naturaleza sexual, sin importar ni su cargo o ubicación jerárquica dentro de la empresa,
ni tampoco su sexo (Lizama y Ugarte 2005: 13). En ese sentido, la norma del CT permite sancionar tanto
el acoso sexual vertical (es aquel que realiza el empleador o el representante de la empresa en contra de
un determinado trabajador) como el acoso sexual horizontal (es aquel que realiza un compañero de
trabajo, ya sea del mismo rango o inferior jerárquico).

Respecto del sujeto pasivo la ley no efectúa restricción alguna, de este modo la categoría de víctima del
acoso sexual puede ser cualquiera que tenga la calidad de trabajador dependiente en los términos de la
legislación laboral (Lizama y Ugarte 2005: 14).

Para que se configure el ilícito contenido en el art. 2-2 del CT es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
- El acoso sexual debe constituir un requerimiento o una solicitud de connotación sexual. La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido que el “requerimiento o solicitud” integraría: (a)
chantajes sexuales, esto es, aceptación a exigencias sexuales que se condicionan a la obtención de
determinadas ventajas y (b) el acoso sexual ambiental que constituye un hostigamiento sexual que
genera para la víctima un entorno laboral humillante y hostil (CS, rol Nº708-2008, de 1 de abril de
2008).
- El requerimiento o solicitud de connotación sexual puede realizarse por cualquier medio. La DT
estableció, en ese sentido, que se incluyen propuestas verbales, correos electrónicos, cartas, misivas
personales, entre otras. (dictamen DT Nº1.133/36, de 21 de marzo de 2005).
- El requerimiento o solicitud debe realizarse sin el consentimiento del afectado. En ese sentido, si
se prueba que existe una relación sentimental entre el afectado y el acusado, dicha conducta no debe
ser sancionada (CA de Chillán, rol Nº2-2015, de 31 de enero de 2015).
- La conducta debe amenazar o perjudicar la situación laboral del afectado o sus oportunidades
de empleo. La DT ha señalado que la expresión “amenacen o perjudiquen su situación laboral”, no solo se
configura cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al
interior de la empresa, sino que también por la creación de un ambiente hostil y ofensivo del trabajo
(dictamen DT Nº1.133/36, de 21 de marzo de 2005).

5.2.1.3 Las vías de hecho

El CT (art. 160.1.c) prevé que las vías de hecho constituyen agresiones físicas que sólo pueden ser
ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier otro trabajador que se desempeñe en
la empresa (CS, rol Nº788-2003, de 31 de octubre de 2003).

La jurisprudencia ha afirmado que esta causal no se configura:

- Si el trabajador se limita a repeler una agresión en su contra por medios racionales (CA de
Concepción, 12 de septiembre de 1991, GJ Nº136, p. 133).
- Si la riña con el compañero de labores se produce en un recinto privado fuera del local de la empresa
(CS, rol N°9.140, 6 de mayo de 1993).

142
- Si la riña entre los trabajadores se produce después de las horas de trabajo porque no altera la
tranquilidad y disciplina que debe mantenerse en el lugar de trabajo (CA de Copiapó, rol N°1.095, 7
de mayo de 2001).

En consecuencia, configura esta causal el trabajador que agrede verbal y físicamente a su jefe directo, sin
que exista una provocación por parte de este último, dentro del establecimiento de la empresa (CS, rol
N°4649-01, 6 de noviembre de 2001).

5.2.1.4 Las injurias.

Según el CT (art. 160.1.d) para que las injurias constituyan una causal justificada de despido deben ser
expresiones proferidas por el trabajador en contra del empleador.

Para nuestra jurisprudencia las injurias no deben entenderse en el sentido propio del ilícito penal, esto es,
como: “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona” (art. 416 del CPe) sino que como expresiones que agravian o ultrajan a otro mediante
palabras u obras (CA de San Miguel, rol N°206, 21 de agosto de 1987). Por lo mismo, la CS ha afirmado
que no son constitutivas de injurias aquellas discusiones de palabra, aunque sean en términos groseros
propios del lenguaje utilizado en tales casos (CS, rol N°7.678, de 30 de julio de 1992) ni las reacciones
verbales de un trabajador en contra de su jefe directo derivadas de una extensión indebida de su jornada
de trabajo (CS, 4 de enero de 1990, RDJ T. LXXXVII Nº1 Sec. III p. 2).

Asimismo, para nuestros tribunales de justicia ha existido discusión de si la injuria requiere para su
configuración como causal de caducidad un determinado “animus injuriandi”, esto es, la existencia de un
propósito deliberado de deshonrar o injuriar a una persona. En ese sentido, parte de la jurisprudencia ha
optado por extender el ámbito penal al ámbito laboral exigiendo para la configuración de la conducta que
exista dolo (CS, rol Nº6.704-2010, de 12 de octubre de 2010). Otros fallos, por el contrario, han optado
por delimitar el tipo laboral al mero comportamiento, sin la necesidad de que exista un ánimo de injuriar
para que se configure el tipo (CS, rol N°1.187-2004, de 26 de mayo de 2004).

5.2.1.5 La conducta inmoral.

Según el CT (art. 160.1.e) la conducta inmoral constituirá una causal de despido procedente si se trata
de hechos graves que afectan a la empresa en que trabaja el dependiente.

La jurisprudencia ha definido la conducta inmoral como aquellos comportamientos que desconocen los
parámetros conductuales generalmente aceptados y que importan una evidente y notoria vulneración de
las buenas costumbres, la ética y la moral, revelando una actitud de ofensa, menosprecio la persona del
empleador, de sus compañeros de trabajo o de otras personas inclusive (CS, rol Nº322-2010, de 18 de
marzo de 2010). En conformidad a ello, no solamente las conductas de índole sexual -interpretación que
generalmente se ha hecho respecto a esta causal- pueden dar pie para un despido por conducta inmoral,
sino que cualquier comportamiento que se aleje de los parámetros generalmente aceptados en nuestro
país.

Algunos casos que según la CS no tienen la gravedad suficiente para justificar el despido por conducta
inmoral son:
- El hecho que un trabajador sostenga una convivencia extramarital con una mujer casada en recintos
pertenecientes a la empresa y los utilice como habitación sin la correspondiente autorización (CS, rol
N°1.838-96, 28 de mayo de 1996).
- La circunstancia que un trabajador se acaricie y bese con una colega en el baño de mujeres que se
encuentra ubicado en el lugar de trabajo y durante la jornada laboral (CS, rol N°3.299-01, 8 de octubre
de 2001).

143
- El hecho que un trabajador -en estado de ebriedad- ingrese a un ascensor donde iban dos compañeras
de labores, le tome las manos a una de ellas y luego se produzca un forcejeo al ser rechazado (CS, rol
N°2.755-01, 4 de septiembre de 2001).

5.2.1.6 Las conductas de acoso laboral o “mobbing”

Según el CT (art. 160.1.f) las conductas de acoso laboral o “mobbing” dan lugar al despido por caducidad.
El acoso laboral se encuentra definido en el CT (art. 2-2) como la “conducta que constituya agresión
u hostigamientos reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra
de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los
afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación
laboral o sus oportunidades en el empleo”.

Según la jurisprudencia administrativa de la DT, el sujeto activo del acoso laboral pueden ser el
empleador o uno o más trabajadores, y el sujeto pasivo solamente pueden ser uno o más o trabajadores
(dictamen Nº3.519/034, de 9 de agosto de 2012).

Como el sujeto activo del acoso laboral pueden ser tanto los trabajadores como el empleador es posible
distinguir dos tipos de mobbing. Por una parte, el acoso laboral vertical caracterizado por una conducta de
hostigamiento proveniente del empleador y, por otra parte, el acoso laboral horizontal en el que uno o
más trabajadores se convierten en los hostigadores de otro trabajador (Caamaño y Ugarte 2013: 73).

Para que se configure el ilícito de acoso laboral es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
- Deben tratarse de conductas que constituyen agresiones u hostigamientos. Según la DT son
agresiones u hostigamientos cualquier conducta que implique una agresión física, así como las
molestias, burlas, o incitaciones para hacer algo (dictamen DT Nº3.519/034, de 9 de agosto de 2012).
- El acoso laboral debe ser reiterado en el tiempo. Tanto la jurisprudencia como la doctrina son
contestes en señalar que los hechos aislados de violencia física o psicológica, como malas condiciones
laborales o estrés laboral, no constituyen comportamientos que puedan calificarse como acoso
laboral.
- Debe tener como resultado un menoscabo, maltrato, humillación, o bien que amenace o
perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. La DT ha señalado que la
expresión que: “amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo” se configura no
sólo cuando la acción del empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o daño laboral
directo en su situación al interior de la empresa, sino también cuando por la creación de un ambiente
hostil y ofensivo del trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo
(dictamen DT Nº3.519/034, de 9 de agosto de 2012).

La jurisprudencia ha señalado que son casos de acoso laboral: reducir drásticamente las funciones y
participación de una trabajadora con la intención de perjudicarla (2° JLT de Santiago, RIT N°T-1.418-
2017, de 19 de abril de 2018) o el hecho de que la comisión académica de una universidad califique
sistemáticamente con baja calificación el desempeño de un profesor con el solo propósito de expulsarlo
del establecimiento educacional (2° JLT de Santiago, RIT NºT-439-2016, de 22 de mayo de 2017). A la
inversa, no habría acoso laboral en el hecho de que el empleador amoneste por escrito a un trabajador
por sus constantes atrasos (1er JLT de Santiago, RIT NºO-55-2017, de 7 de abril de 2017).

5.2.2 Las negociaciones incompatibles

El CT (art. 160.2) sostiene que constituyen una causal de caducidad las “[n]egociaciones que ejecute
el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen sido prohibidas por escrito en el
respectivo contrato por el empleador”.

144
Se trata de negociaciones incompatibles con las actividades de la empresa contrarias a las obligaciones del
trabajador de buena fe -fiel desempeño del trabajo- y de secreto de la información que pertenezca al
empleador, así como la prohibición de competencia desleal a este.

Conforme al tenor literal del CT (art. 160.2 in fine) para que la causal sea justificada se requiere que el
empleador prohíba al trabajador por escrito en el contrato de trabajo la ejecución de tales negociaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha señalado, aunque no exista tal prohibición expresamente
contemplada como cláusula contractual, el trabajador igualmente incurrirá en una causal de caducidad -
falta de probidad- puesto que la honradez no puede quedar sujeta a la existencia de una disposición
expresa que la establezca, debiendo entenderse incorporada al contrato de trabajo como una obligación
de la naturaleza (CS, 31 de julio de 1990, RDJ, Tomo LXXXVII, Sec. 3ª, p.91).

La extensión de esta obligación sólo se extiende durante la vigencia de la relación laboral, de modo que
las cláusulas de no competencia que obligan al trabajador a abstenerse de desempeñar actividad alguna
remunerada fuera de la empresa una vez extinguido el contrato de trabajo, no producen ningún efecto
porque son restrictivas de los derechos fundamentales a la libre contratación y a la libre elección de
trabajo.

5.2.3 Las ausencias injustificadas

De acuerdo al CT (art. 160.3) esta causal de caducidad se constituye por la: “[n]o concurrencia del
trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o
un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso
previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo
abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra”.

La disposición transcrita contempla dos hipótesis posibles:

- La inasistencia injustificada al trabajo durante:
- Dos (2) días seguidos, esto es, sin intermisión de tiempo. De este modo no se configura la causal
si ha mediado entre uno y otro un día inhábil.
- Dos (2) lunes en el mes, en cuyo caso es suficiente la ausencia por 2 días lunes durante un mes
calendario sin que se requiera que sean dos días lunes en semanas corridas.
- Tres (3) días en el mes. En esta situación el trabajador deberá registrar 3 días sin asistir durante
un mes calendario.
- La falta injustificada o sin aviso previo –aunque sea por un día- del trabajador que tiene a su cargo
una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización le provoque una perturbación grave a
la marcha de la obra. En el caso de las actividades o faenas, puede tratarse de capataces,
supervisores, jefes de obra, controladores de aeropuertos. Respecto de las máquinas, por ejemplo,
un dependiente a cargo de instrumento único o fundamental para la marcha de la empresa o un
conductor de vehículos especiales e imprescindibles para el desarrollo de cierta actividad.

Atendido el hecho de que el CT no define lo que debe entenderse por “ausencia justificada”, la
jurisprudencia ha entendido que es tal aquel hecho que se encuentra fundado con exactitud, rectitud y
verdad (CS, rol Nº22.136-2014, de 23 de abril de 2015). Asimismo, y teniendo en consideración la
amplitud del concepto, los tribunales han establecido las siguientes causales como suficientes para
acreditar la inasistencia por parte del empleado:
- La enfermedad del trabajador, cualquiera sea su duración, siempre se ha considerado una causal
justificada para no realizar las labores a que está obligado. Los jueces han señalado que para tal efecto
debe presentarse una licencia médica al empleador y que incluso esta justifica la ausencia en caso se
presente fuera de plazo (CA de Santiago, rol Nº2.402-1990, de 26 de marzo de 1991). También, la
licencia médica justifica la ausencia en el caso que la ISAPRE la rechace o reduzca el tiempo del
período de reposo (CA de Santiago, rol Nº5.195, de 15 de marzo de 1995). Sin perjuicio de lo

145
 señalado, también se ha permitido probar la enfermedad con testigos y certificados otorgados por
médicos de reconocido prestigio profesional (CA de Santiago, apelación, Rol N°135-92, 28 de julio
de 1992).
- El ingreso urgente a un hospital de la conviviente enferma es causal suficiente de la inasistencia
del trabajador (CA de Santiago, rol N°662-95, 4 de mayo de 1995).
- El fallecimiento de un pariente directo y cercano (2º JLT de Santiago, RIT NºO-1.306-2010, de
16 de agosto de 2010).
- La existencia de medidas cautelares como la prisión preventiva (CA de Rancagua, rol Nº200-2015,
de 14 de abril de 2016).
- La detención por parte del trabajador (CS, rol Nº35.152-2017, de 14 de febrero de 2018).

Existe acuerdo en que el empleador acredita la ausencia del trabajador con el registro de asistencia que el
CT (art. 33) le ordena llevar.

5.2.4 El abandono de trabajo

El CT (art. 160.4) contempla como causal de caducidad: “[e]l abandono del trabajo por parte del
trabajador, entendiéndose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato”.

El abandono del trabajo es una causal genérica que contempla dos hipótesis:
- La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de las faenas y durante las horas de
trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente. En cuyo caso, para que se configure la
causal es necesario que concurran los siguientes requisitos:
- Debe tratarse de una salida intempestiva, es decir, fuera de tiempo.
- Debe ser injustificada, o sea, sin causa o un motivo plausible que autorice al trabajador a salir
del sitio donde se encuentra prestando sus servicios.
- Debe abandonarse el sitio de la faena. La expresión sitio de la faena ha sido entendida no sólo
como sinónima de lugar de trabajo, sino que incluso del sitio específico donde el trabajador
labora, por ejemplo, su oficina.
- Debe producirse durante las horas de trabajo. El tiempo durante el cual debe prestarse el
trabajo. El hecho de que el trabajador haya registrado retraso en el ingreso a sus labores y se haya
ausentado por la tarde sin permiso del empleador o de su representante, en reiteradas ocasiones,
es motivo suficiente para proceder a su despido (CS, rol N°3.514-00, de 23 de octubre de 2000).
- Sin permiso del empleador o de quien lo represente. La breve ausencia del trabajador,
producida durante su jornada de trabajo, justificada y autorizada por su jefe directo, no constituye
causal de caducidad del contrato de trabajo (CS, 4 de abril de 1990, RDJ, Tomo LXXXVII, Sec.
3ª, p.28).
- La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. En este caso
la causal se configurará en la medida que las labores que el dependiente se niegue a realizar o ejecutar
sin causa justificada, se encuentren convenidas en el contrato. La jurisprudencia ha resuelto que no
se configura la causal en los siguientes casos:
- La negativa del trabajador a realizar una determinada tarea, dentro de su labor total, no
basta para configurar el abandono del trabajo que, según el léxico, supone dejar o desamparar aquel
para el cual ha sido contratado (CA de Santiago, 22 de julio de 1991, RDJ, Tomo LXXXVIII, Sec.
3ª, p.92).
- La negativa a trabajar en labores distintas a aquellas para las cuales el trabajador fue
contratado, aún cuando éste supiera ejecutarlas y voluntariamente las hubiere realizado
eficientemente con anterioridad, no es infracción contractual ni configura causal de caducidad

146
 del contrato de trabajo, más aún si se considera que la tarea rechazada probablemente merecía
una retribución mayor. (CS, rol Nº4.491-2000, de 27 de diciembre de 2000).
- La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no estaba obligado, salvo
casos de emergencia, existiendo otro dependiente para efectuarla, sólo permite calificar de
injustificado el despido de que fue objeto el actor (CS, 19 de marzo de 1996, RDJ, Tomo XCIII,
Sec. 3ª, p.19).
- La negativa del trabajador a desarrollar las nuevas labores asignadas por el empleador en
razón de un cambio de funciones realizado unilateralmente por éste, sin aceptación del
trabajador, no significa transgresión de sus obligaciones contractuales, toda vez que las nuevas
labores asignadas al actor no se encuentran comprendidas entre las expresadas en el contrato de
trabajo (CS, 9 de abril de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, p. 28).
- La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no estaba obligado –
contratado como junior para desempeñar funciones en las oficinas de la empresa y a quien se le
encarga la limpieza de ventanas de una obra de la empresa – no constituye una negativa a trabajar
sin causa justificada en las faenas convenidas o el incumplimiento grave de las obligaciones del
contrato (CS, 19 de junio de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, p. 87).

5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias

El CT (art. 160.5) prevé que los “[a]ctos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de éstos” constituyen una causal de caducidad.

Para que esta causal se configure es necesario que concurran dos requisitos copulativos:
- Que se ejecuten actos, omisiones o imprudencias temerarias. Sin perjuicio de que en un inicio la
jurisprudencia exigía una intencionalidad especial (CA de Santiago, rol N°4.937-97, 16 de abril de
1998), hoy en día, los tribunales de justicia son contestes en señalar que basta que la conducta del
trabajador sea “extremadamente imprudente” o de una “negligencia considerable” sin que sea
necesario probar por parte de la empresa que el empleado actúo con dolo para esgrimir esta causal
(CA de Concepción, rol Nº225-2016, de 26 de agosto de 2016).
- Que tales conductas temerarias afecten, en forma indistinta:
- la seguridad o funcionamiento del establecimiento.
- la seguridad o la actividad de los trabajadores
- la salud de los trabajadores.

Según la jurisprudencia nacional no hay conducta temeraria:

- Si el dependiente participa de un accidente automovilístico mientras desempeña sus labores sin
provocar perjuicios materiales ni actuar en forma imprudente (CS, rol N°2.081-01, de 21 de junio de
2001).
- Si el dependiente ha infringido el RIOHS de la empresa (conducir en un vehículo arrendado por la
empresa con licencia vencida) pero dicha conducta no afecta la seguridad de la empresa o la de los
demás trabajadores (CS, rol N°1.805-2003, de 26 de julio de 2003).

5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador

Según el CT (art. 160.6) también constituye una causal de caducidad: “[e]l perjuicio material causado
intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o
mercaderías ”.

Esta causal de caducidad regula el denominado sabotaje del trabajador al empleador y su principal
exigencia es que el perjuicio debe ser causado en forma intencional (CA de Santiago, rol Nº772-2008, de
12 de marzo de 2008. En ese mismo sentido, CA de Concepción, rol Nº605-2007). Por ello, la

147
jurisprudencia ha señalado que el error en que incurre un trabajador durante el proceso productivo y que
provoca perjuicios materiales a la empresa no es suficiente para configurar la causal de sabotaje (CS, rol
N°4.053-98, de 2 diciembre de 1998) como tampoco lo es la desidia con la que actúa el trabajador (CS,
rol N°2.309-2002, de 14 de agosto de 2002).

5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales

Finalmente, el CT (art. 160.7) contempla una causal genérica de caducidad: “[e]l incumplimiento grave
de las obligaciones que impone el contrato”.

Para que se configure la causal deben concurrir los siguientes requisitos respecto del incumplimiento de
una obligación por parte del trabajador:
- Debe tratarse de un incumplimiento grave. La calificación de la gravedad del incumplimiento de
las obligaciones que impone el contrato de trabajo corresponde al tribunal que conoce de la causa
(CA de Santiago, rol N°2.173, de 15 de marzo de 1990) y este puede ejercer su facultad en forma
discrecional (CS, rol N°4.168, de 11 de octubre de 1994). La calificación de esencial de la obligación
-establecida de común acuerdo por las partes- no importa crear una causal de despido justificado, las
que están establecidas en la ley, pero sí una circunstancia de hecho que el juez de la causa calificará
en su momento (CA de Santiago, rol N°3.497-96, GJ N°1996, p.197).
- Debe tratarse de un incumplimiento contractual. Cuando se invoca esta causal, las obligaciones
supuestamente infringidas deben constar en el respectivo contrato de trabajo (CS, rol N°2.955, de
7 de marzo de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, también constituye una grave infracción al contrato
el reiterado incumplimiento de una norma del RIOHS (CS, rol N°5.699, de 23 de abril de 1992) e,
incluso, de las demás estipulaciones que se entienden pertenecerle al contrato de trabajo, ya sea por
la costumbre o la propia conducta de las partes (CS, rol N°3.587, de 16 de mayo de 1994).

La jurisprudencia ha resuelto que los siguientes casos son constitutivos de incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato de trabajo:
- Estado de ebriedad. El trabajador que concurre a sus labores en estado de ebriedad configura causal
de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato (CS, rol N°5.675-94, de 12 de
septiembre de 1995). El hecho de presentarse el trabajador a desempeñar sus funciones
encontrándose bajo la influencia del alcohol, constituye indudablemente un incumplimiento grave a
las obligaciones que le imponía el contrato, tanto por disponerlo así una cláusula de su texto, porque
es un deber mínimo de todo trabajador el de realizar sus tareas en estado normal, más aún tratándose
de un chofer, por lo que debe estimarse justificado su despido (CS, rol N°1.055, de 19 de agosto de
1993).
- Protesto de cheques. Constituye falta grave a las obligaciones que impone el contrato el hecho de
que el trabajador bancario registre deudas vencidas en casas comerciales e instituciones financieras,
como también documentos protestados, configurando con ellos, en conformidad con las normas de
la sana crítica, una causal que faculta para poner término al contrato de trabajo, sin derecho a
indemnización alguna (CA de Santiago, rol N°274, de 10 de mayo de 1994). Si el trabajador, empleado
de una institución bancaria mantiene en el sistema financiero morosidades y protestos sin aclarar, lo
que está contemplado como incumplimiento grave en su contrato de trabajo, a lo que se agrega que
se estableció que el trabajador cobró dineros a clientes sin ingresarlos ni rendirlos a su empleadora,
se ajusta a derecho la sentencia que, teniendo por configuradas las causales de incumplimiento grave
y falta de probidad, decide rechazar la demanda y negar lugar el pago de las indemnizaciones
solicitadas (CS, rol Nº1.899.02, de 11 de julio de 2002).

Respecto de las metas de rendimiento fijadas en el contrato de trabajo que el trabajador no cumple, la
jurisprudencia aceptó -en un comienzo- que constituían una legítima causa de despido por caducidad
porque las partes tienen la facultad para convenir que una determinada infracción constituye falta grave,
atendida la función que debe desempeñar el dependiente. (CS, rol N°2.825, de 25 de enero de 1994).

148
Posteriormente, sostuvo que la cláusula contractual que impone al trabajador cierta meta mensual de
ventas y, determina que su no obtención configura incumplimiento grave de las obligaciones del contrato
era contraria al CT (art. 5) y contravenía el orden público laboral, siendo por tanto nula. La admisión de
tal estipulación como válida implicaría autorizar a las partes para sustituir al órgano jurisdiccional, único
competente para calificar la gravedad del incumplimiento de un deber contractual (CA de Santiago, rol
N°1.134-96, de 17 de julio de 1996).

Respecto de los atrasos reiterados, en un inicio, la jurisprudencia judicial había establecido que
constituían un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato (CS, rol N°4.168, 11 de octubre de
1994). Sin embargo, en la actualidad no hay unanimidad entre los jueces. Así, por ejemplo, la CS estableció
el año 2013 que los atrasos reiterados constituían un incumplimiento grave de las obligaciones que le
impone el contrato al trabajador (CS, rol Nº1.242-2013, de 13 de junio de 2013) y, año siguiente, contrarió
su decisión disponiendo que tales atrasos no constituían una falta grave debido a que no habían generado
un perjuicio al empleador (CS, rol Nº12.054-2013, de 25 de marzo de 2014).

En cuanto al mal uso de beneficios por parte del trabajador la CS ha establecido que tal conducta
tiene la entidad suficiente para fundamentar un despido sin derecho a las indemnizaciones respectivas
(CS, rol N°821-2012, de 18 de octubre de 2012).

5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

El CT (art. 161-1) ha establecido que las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

constituyen una causa justificada de término del contrato de trabajo.

Si bien la ley no define lo que debe entenderse por necesidades de la empresa, ha establecido por vía
ejemplar, algunos casos en los cuales el empleador puede despedir a sus trabajadores invocando esta
causal: la racionalización o modernización de la compañía, las bajas en la productividad de la empresa y
los cambios en las condiciones del mercado o de la economía.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que esta causal se asocia con
motivos de índole económico, tecnológico o estructural, pero que no son inherentes a la persona del
trabajador, y que, por lo tanto, no están relacionadas con su capacidad o su conducta. En otras palabras,
son causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa, derivadas de un excedente de mano de
obra o a la reducción de los puestos de trabajo por razones económicas o técnicas.

La jurisprudencia ha sostenido que el proceso de racionalización de la empresa que obliga al empleador

a prescindir de los servicios del trabajador constituye un supuesto que justifica el despido por esta causal
(CS, rol N°2.617-00, de 10 de octubre de 2000). Así también, la jurisprudencia ha sostenido que los
cambios en las condiciones de economía que tienen como consecuencia una caída en la inversión de la
empresa constituye una hipótesis que permite justificar el despido por necesidades de la empresa (2º JLT
de Santiago, RIT N°T-536-2017, de 20 de octubre de 2017). A la inversa, si el empleador no acredita que
la baja de producción de crustáceos implica una inactividad de la romana en que se desempeñaba el
trabajador, el despido por necesidades de la empresa no está justificado (CS, rol N°1.747-99, de 15 de
junio de 1999).

El CT (art. 161-3) establece una prohibición absoluta respecto de la posibilidad de invocar la causal de
necesidades de la empresa y el desahucio cuando los trabajadores gocen de licencia médica por
enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional. Si el empleador invoca cualquiera
de las causales referidas para terminar el contrato de un trabajador acogido a licencia médica, la
jurisprudencia judicial ha establecido que este despido no es nulo, sino que injustificado o indebido,

149
debiendo reclamarse del mismo, mediante la correspondiente acción de despido injustificado, en los
términos y plazos previstos por la ley (CS, rol N°4.726-2007, de 8 de octubre de 2007).

En el mismo sentido, como la licencia médica no le otorga fuero al trabajador: no existe inconveniente
alguno en poner término al contrato de trabajo de un dependiente en goce de la licencia médica por las
causales previstas en los artículos 159 y 160 del CT (CA de Santiago, rol N°2.982-91, de 8 de abril de
1992).

Hasta la reforma al CT por la ley Nº19.759 también se comprendía bajo la causal de necesidades de
funcionamiento de la empresa un supuesto inherente a la persona del trabajador e imputable a su
conducta y capacidad: la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador. Este supuesto se
encontraba absolutamente vinculado a las actividades de formación profesional, capacitación laboral y
reconversión funcional que le competen al empleador respecto de sus trabajadores, en términos tales,
que un dependiente podía ser despedido sólo si su empresa había realizado el esfuerzo para capacitarlo
técnicamente y este no había resultado.

De acuerdo al CT (art. 163-1) si el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio y el contrato de trabajo hubiese estado vigente un año o más, deberá pagar una
indemnización -legal o convencional- por años de servicio a los trabajadores. Por otra parte, el empleador
deberá dar un aviso al trabajador con -a lo menos- 30 días de anticipación, a menos que opte por pagar
al trabajador una indemnización sustitutiva del aviso previo (art. 161-4 del CT).

En caso de que el despido por necesidades de la empresa fuese declarado improcedente, injustificada o
indebido por el juez del trabajo, se tratará de un despido injustificado. En tal situación, el CT (art. 168)
no contempla la nulidad del despido, pero obliga al empleador al pago de una indemnización equivalente
a la del preaviso y a la de años de servicio con un aumento del 30%.

5.4 El desahucio

El CT (art. 161-2) instituye la causal de término del contrato de trabajo conocida con el nombre de
desahucio del empleador.

Esta causal es expresión de libre despido, esto es, de la facultad del empleador de poner término al
contrato de trabajo en forma inmediata aun sin causa justificada. En nuestro derecho el libre despido se
atenúa por dos vías: la necesidad de dar un plazo de preaviso al trabajador y el pago de una indemnización
por término del contrato de trabajo.

En el desahucio la ley no ha exigido más que la manifestación unilateral de voluntad del empleador de
no perseverar en el contrato de trabajo celebrado, sin que sea necesario demostrar la pertinencia de otros
hechos.

El desahucio se puede invocar respecto de tres categorías de trabajadores:

- Los trabajadores con poder para representar al empleador y que estén dotados de facultades
generales de administración. La naturaleza del cargo de gerente general está dada por la extensión y
alcance de las facultades que le han sido conferidas al trabajador, resultando obvio que éste ostenta
poder para representar a su empleador y de que está revestido de facultades generales de
administración (CS, rol N°127-1999, de 4 de noviembre de 1999).
- Los trabajadores de casa particular. El CT (art. 146) establece que son trabajadores de casa
particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al
servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o
inherentes al hogar. También se incluyen en esta categoría, las personas que realizan labores iguales
o similares a las señaladas en el inciso anterior en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea

150
 atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los
beneficios propios de un hogar.
- Los trabajadores que desempeñan cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador. El
carácter de exclusiva confianza de un empleo dimana directamente de la naturaleza misma de la
función desarrollada. Dicho, en otros términos, para reconocer si se está o no en presencia de un
cargo de la exclusiva confianza del empleador –más que a las atribuciones– resulta necesario atender
al contenido del servicio prestado (CS, rol N°3.402-1998, de 26 de enero de 1999).

5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor

De acuerdo con el CT (art. 159.6) el caso fortuito o la fuerza mayor ponen término al contrato de
trabajo sin derecho a indemnización.

El CC (art. 45) ha definido la fuerza mayor o caso fortuito como aquel imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc.

Según la doctrina, para que un acto o hecho revista el carácter de caso fortuito o fuerza mayor se
requiere que concurran las siguientes condiciones copulativas:
- Que sea imprevisto.
- Que sea insuperable.
- Que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia la correcta invocación de esta causal requiere que la fuerza mayor
o caso fortuito sea de tal magnitud que haga imposible el cumplimiento de las obligaciones principales
que emanan del contrato, ya que en el evento que la imposibilidad sea sólo parcial, los efectos del contrato
podrán ser suspendidos, interrumpidos o limitados, pero en ningún caso, dará lugar a la extinción de éste.

En vista de lo anterior, la jurisprudencia judicial y administrativa ha señalado que:

- El incendio que afectó a las dependencias de la demandada no produjo la imposibilidad en el
cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo que exige la ley para constituir el caso
fortuito o la fuerza mayor invocada por la demandada. (CS, rol N°4.809, de 4 de octubre de 1994).
Sin embargo, el incendio que destruyó en parte importante la industria de la demandada, impidiendo
la continuación del proceso productivo, constituye un evento de caso fortuito o fuerza mayor puesto
que es un hecho inimputable, imprevisible e irresistible. (CA de Santiago, rol N°2.146-98, de 12 de
noviembre de 1998).
- El terremoto no puede ser causal de caso fortuito en razón de la falta del requisito de
“imprevisibilidad”. En efecto, tanto la jurisprudencia administrativa como judicial han argumentado
en este sentido. La DT ha sostenido que como nuestro país es altamente telúrico es posible prever la
ocurrencia de un terremoto con cierta frecuencia, aunque no la oportunidad más o menos exacta en
que ello ocurrirá (dictamen DT Nº1.412/021, de 19 de marzo de 2010). De esta misma manera, la
CA de Talca ha argumentado que el terremoto no constituye caso fortuito, en la medida, que el
empleador puede seguir proporcionando trabajo a sus dependientes (CA de Talca, rol Nº188-2010,
de 18 de octubre de 2010).

Respecto a la quiebra, en un comienzo, la doctrina y la jurisprudencia de forma unánime establecieron

que la declaración judicial de quiebra de la empresa -con o sin continuidad de giro- no ponía término al
contrato de trabajo porque no era un hecho constitutivo de caso fortuito, toda vez que las deficiencias
en la conducción de una empresa son falencias conocidas por el gerente, quien está en condiciones de
prever las consecuencias futuras del mal estado de los negocios (CS, rol N°4.130-01, de 11 de diciembre
de 2001). Sin embargo, la posición anterior se ve superada con la ley Nº20.720 que regula expresamente

151
que sucede en la regulación laboral con la liquidación concursal (antes denominada quiebra) del
empleador.

6. LAS FORMALIDADES

6.1 El aviso

El CT (art. 162) establece como formalidad del despido (causales de caducidad, necesidades de la
empresa, desahucio y caso fortuito o fuerza mayor) y del término del contrato por vencimiento del
plazo convenido y conclusión de la obra, faena o servicio la notificación al trabajador mediante un
aviso.

La finalidad principal de este aviso es evitar que el trabajador quede en la indefensión -al desconocer los
hechos en que se funda el término del contrato de trabajo- y de este modo, pueda defender sus intereses
ante el empleador en un eventual juicio por despido injustificado.

Para cumplir con la finalidad señalada el aviso debe contener la siguiente información:
- La o las causales invocadas. Por regla general el empleador invocará una causal al dar término al
contrato de trabajo. Sin embargo, el art. 160 del CT faculta al empleador a despedir a los trabajadores
por una o más causales de caducidad.
- Los hechos en que se funda. El empleador debe señalar los hechos que estima constitutivos de la
o las causales invocadas.
- El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes
anterior al del término del contrato. Para este efecto el empleador deberá adjuntar los comprobantes
que lo justifiquen: el Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas emitido por los organismos
previsionales competentes (art. 477-5 del CT) o con copias de las respectivas planillas de pago. La
Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, está facultada para exigir al empleador la
acreditación del pago de cotizaciones previsionales y sancionar a los empleadores morosos con multa
de 2 a 20 UTM (art. 162-9 del CT).
- El monto que el empleador debe pagar al trabajador por concepto de indemnizaciones por término
del contrato de trabajo al invocar las causales de necesidades de la empresa y desahucio (art. 161
del CT). Conforme al CT (art. 169.a) este aviso supondrá –para estos efectos- una oferta irrevocable
de pago de la indemnización por años de servicios y, si el empleador no ha dado esta comunicación
con 30 días de anticipación, de la indemnización sustitutiva de aviso previo. Si estas indemnizaciones
no fueran pagadas al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal dentro del plazo de 60 días para que
se ordene y cumpla dicho pago.

El aviso debe cumplir –además- con los siguientes requisitos externos:

- Efectuarse por escrito y entregarse al trabajador personalmente o por carta certificada enviada al
domicilio señalado en el contrato.
- Dentro del plazo establecido por el CT:
- Tres (3) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si las causales son: vencimiento del
plazo convenido, conclusión de la obra o faena, o las de caducidad señaladas en el art. 160 del
CT (art. 162-2).
- Seis (6) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si se trata del despido por caso
fortuito o fuerza mayor (art. 162-1 in fine).
- Treinta (30) días de anticipación -a lo menos- en el despido por necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio (art. 161-1) o desahucio (art. 161-2). Si el empleador omite dar este
aviso -dentro del plazo señalado- deberá pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la
última remuneración mensual devengada (art. 162-4). Además, el propósito del aviso -en este

152
 caso- es poner en conocimiento del trabajador la circunstancia de que su contrato terminará
dentro de un determinado plazo y, que, por ende, este continuará plenamente vigente y producirá
todos sus efectos hasta el día fijado para su extinción. De esta manera, el plazo del aviso puede
ser interrumpido por el otorgamiento de una licencia médica al trabajador, el que continuará
corriendo una vez cumplido el período que abarca tal licencia.
- Enviarse una copia del aviso a la Inspección del trabajo respectiva dentro del mismo plazo
señalado en el punto anterior (art. 162-3 y 4). Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de
las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado
con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.

6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso

Conforme al CT (art. 162-8) “[l]os errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas
comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que establece el artículo 506 de este Código”.

La omisión o el cumplimiento tardío del aviso, o bien, los errores en el contenido de la carta no invalidan
el término del contrato de trabajo. En estos casos, sólo habrá lugar a la aplicación de una multa al
empleador por el Inspector del trabajo conforme al art. 506 del CT.

6.3 Nulidad del despido

El CT (art. 162-5 in fine) prevé lo siguiente: “[s]i el empleador no hubiere efectuado el integro de
dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner
término al contrato de trabajo”.

El CT ha establecido una obligación adicional para que el despido pueda perfeccionarse válidamente que
consiste en que el empleador debe haber efectuado las cotizaciones previsionales hasta el último día del
mes anterior al del término del contrato de trabajo.

De no cumplir con dicha obligación el empleador, se configura la figura de la nulidad del despido, esto
es, que el despido se reputa nulo -según la legislación laboral- y, consecuencialmente, el empleador se
encuentra en la obligación de pagar todas las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el
contrato de trabajo del trabajador hasta que comunique al trabajador que sus cotizaciones previsionales
se encuentran al día (art. 162-7 del CT). En otras palabras, la nulidad del despido produce la suspensión
relativa del contrato de trabajo, dejando vigente la obligación de remunerar al trabajador, hasta que el
empleador pague las cotizaciones previsionales adeudadas, más sus recargos a título de reajuste, intereses
y eventualmente multas.

Sobre la nulidad del despido se hace necesario precisar lo siguiente:

- Esta sanción pecuniaria difiere del despido nulo consagrado en el CT respecto de los trabajadores
aforados, en cuyo caso, de no mediar el desafuero judicial, el Inspector del Trabajo o el juez ordena
la reincorporación del dependiente a sus labores habituales y el pago de las remuneraciones
correspondientes al tiempo de la separación.
- El art. 1 de la ley Nº20.194 (interpretativa del art. 162-7 del CT) y el art. 510-3 del CT disponen que
la acción para reclamar la nulidad del despido se encuentra sujeta al plazo de prescripción de 6
meses contados desde la terminación de los servicios.
- Existe una excepción a la suspensión relativa del contrato de trabajo cuando el monto adeudado
por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la
deuda previsional o UTM, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo
de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda (art. 162-7 in fine del CT).

153
- El término del contrato de trabajo se convalida con el pago de estas cotizaciones previsionales. Por
convalidar se ha entendido ratificar o confirmar el término de la relación laboral, validando el acto
del despido a contar de la fecha en que se invocó la respectiva causal de terminación del vínculo
contractual (dictamen DT Nº5.372/314, de 25 de octubre de 1999).
- La CS ha señalado que la sanción pecuniaria consagrada en el art. 162-5 del CT aplica aún cuando la
relación del trabajo haya sido reconocida por sentencia judicial. En ese sentido, si un empleador
contrata a un trabajador de forma informal y existe una sentencia que reconoce la relación laboral,
éste último será sancionado con la suspensión relativa del contrato de trabajo. Dicho criterio lo
fundamentó la CS en atención a que la sentencia que reconoce la relación laboral es un “fallo
declarativo” que solamente tiene por objeto declarar una situación preexistente y no constituir una
nueva (CS, rol N°36.758-2017, de 5 de marzo de 2018).

7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO

Las indemnizaciones por término del contrato de trabajo pueden ser legales o contractuales. Estas, a su
vez, pueden ser pactadas en un contrato individual o un instrumento colectivo, o bien, pueden ser pagadas
voluntariamente por el empleador.

7.1 Indemnizaciones legales

Las indemnizaciones legales son aquellas que el empleador debe pagar al trabajador en virtud de una
disposición legal porque se dan los presupuestos básicos que ella establece.

7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo

La indemnización sustitutiva del aviso previo se encuentra prevista en el CT (arts. 161-2 y 162-4). Esta
indemnización debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, o bien, desahucio, y no le da un aviso con a lo menos 30 días de
anticipación.

Esta indemnización que también suele denominarse por desahucio o del preaviso, es equivalente a la
última remuneración mensual devengada.

7.1.2 La indemnización por años de servicio

La indemnización por años de servicios está regulada en el CT (art. 163). Esta indemnización debe ser
pagada por el empleador cuando despide al trabajador por necesidades de la empresa, establecimiento o
servicio, o por desahucio, y siempre que el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más.

7.1.2.1 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de esta indemnización se discute en nuestra doctrina. Sin embargo, se ha sostenido
que se aproxima a lo siguiente (Gamonal 2010: 296):
- Tiene un carácter de previsión y asistencia social, esto es, constituye una especie de seguro de
cesantía. Esta idea se confirma con la actual ley N°19.728 (art. 13) que faculta al empleador a imputar
el monto de las cotizaciones previsionales que él ha efectuado para financiar el seguro de cesantía
más la rentabilidad acumulada por la AFC de las indemnizaciones legales por años de servicio que
deba pagar.
- También participa de la noción de premio a la fidelidad para los trabajadores, atendido el hecho
que la indemnización se paga a aquellos dependientes que tienen una antigüedad mínima de un año
y que la tarifa legal se calcula en relación a los años de servicio.

154
- Configura un régimen de estabilidad relativa impropia para los trabajadores porque para el
empleador el despido implica un costo económico.

7.1.2.2 Monto y base de cálculo

El monto mínimo de la indemnización es equivalente a 30 días de la última remuneración mensual

devengada, por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente en la
empresa, la cual tiene un límite máximo de 330 días de remuneración, con excepción de los siguientes
trabajadores:
- Aquellos con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 y contratados con anterioridad al 14 de
agosto de 1981 quienes no estarán sujetos a este límite (art. 7 t-1 del CT).
- Los que con anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban afectos a la ley Nº6.242, y que
continuaron prestando servicios al 1 de diciembre de 1990 (art. 7 t-2 del CT).

Para la determinación de las indemnizaciones que corresponda pagar al término del contrato de trabajo
la base de cálculo es la última remuneración mensual que según el CT (art. 172-1) “comprenderá
toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al
momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o
seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con
exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que
se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y
aguinaldos de navidad”.

Según la DT la última remuneración mensual reviste un contenido y naturaleza eminentemente fáctico o

pragmático, ya que alude a toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador (dictamen DT
N°5.159/298, de 11 de octubre de 1999), de este modo, la base de cálculo debe incluir:
- Toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la
relación laboral, como, por ejemplo:
- Las asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente y convenidas con el trabajador
en razón de sus aptitudes, destrezas, competencias o habilidades, tales como, asignación de título,
de responsabilidad, de zona, etc.
- Las asignaciones de movilización y colación pagadas mensualmente (CS, rol Nº3.093-2014, de
14 de agosto de 2014 y dictamen DT Nº4.466/308, de 21 de septiembre de 1998 y N°2.745/42,
de 9 de julio de 2009).
- La gratificación garantizada que se paga a todo evento en forma mensual (dictamen DT
N°319/24 de 19 de enero de 1998) y la gratificación que se paga en forma de anticipos mensuales
(dictamen DT N°1.152/47, de 14 de febrero de 1995).
- Las regalías percibidas mensualmente, tales como casa habitación, combustible, luz, alimentos u otras
prestaciones por los servicios del trabajador.
- Las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social que son de cargo del trabajador.

A la inversa, la base de cálculo no incluye:

- Los beneficios y asignaciones expresamente excluidas por el CT, como, por ejemplo: la asignación
familiar y el sobretiempo. La CS ha sostenido que las horas extraordinarias que tienen un carácter
permanente y, por ende, no fueron pactadas para atender necesidades temporales del empleador
deben ser incluidas en la base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato, atendido
que dejaron de ser una excepción para constituir una situación habitual que ha desnaturalizado su
carácter eventual y accidental (CS, rol N°33.800-17, de 22 de enero de 2018).
- Los beneficios o asignaciones que se perciban en forma esporádica o por una sola vez en el año,
tales como el aguinaldo de fiestas patrias y de navidad, la asignación de nacimiento, de matrimonio,
de vacaciones y las gratificaciones que no se pagan mensualmente.

155
Con todo, el CT (art. 172-3) prescribe que para los efectos del pago de las indemnizaciones no debe
considerarse una remuneración mensual superior a 90 UF vigente al último día del mes anterior al
pago. La jurisprudencia ha fijado el criterio que el límite de 90 UF para la última remuneración mensual
no se aplica respecto de los dependientes con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 y
contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981. Lo anterior, porque la ley N°19.010 limitó la
base de cálculo de la indemnización por años de servicio exclusivamente a los trabajadores contratados
con posterioridad al 14 de agosto de 1981 (argumento a fortiori) y debe regir la ley vigente a la fecha de la
contratación laboral (CS, rol N°674-2014, de 11 de septiembre de 2014).

Si se trata de trabajadores sujetos a remuneraciones variables la última remuneración corresponderá al

promedio de los últimos tres meses con denominación específica –que anteceden a la conclusión de la
relación laboral- en que hubieren percibido remuneración completa.

A los trabajadores con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 y que hubieren sido contratados con
anterioridad al 1 de marzo de 1981, se les debe descontar el incremento o factor previsional de sus
remuneraciones, para los efectos del cálculo de esta indemnización. El DL Nº3.500 estableció que a los
trabajadores afectos a las instituciones del sistema antiguo de previsión se les debía incrementar sus
remuneraciones en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de
factores, cuya finalidad era solventar el costo de las cotizaciones previsionales que a contar de esa fecha
pasaron a ser de cargo del dependiente.

7.1.2.3 Pago de las indemnizaciones

El CT (art. 169.a-2) obliga al empleador a pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años
de servicio en un solo acto al momento de extender el finiquito.

Sin perjuicio de lo anterior, se autoriza a las partes a acordar el pago de tales indemnizaciones en cuotas
con los reajustes (art. 63 del CT) y los intereses (ley N°18.010) del período (art. 169.a-3). El pacto de
fraccionamiento de las indemnizaciones debe ser ratificado ante el Inspector del Trabajo (art. 169.a-3 in
fine).

En caso de que el empleador no cumpla el pacto de fraccionamiento del pago de indemnizaciones:

- Se hará exigible inmediatamente el total de la deuda pendiente.
- Será sancionado con una multa de 1 a 60 UTM.

Finalmente, si el empleador no pagare las indemnizaciones ofrecidas al trabajador, el dependiente podrá

recurrir al tribunal dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde la separación, demandando al juez
que ordene al empleador su pago. En esta situación, el juez podría incrementar estas indemnizaciones
hasta en un 150% (art. 169.a-4).

7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores contratados por obra o faena

Los trabajadores contratados por obra o faena tienen derecho a una indemnización a todo evento que
se les debe pagar por la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine,
conforme al CT (art. 163-3).

El monto de la indemnización es equivalente a 2,5 días de remuneración por cada mes trabajado y
fracción superior a 15 días. La forma de cálculo se la indemnización legal será conforme a lo establecido
en el art. 172 del CT, cuya base de cálculo comprenderá los estipendios propios de la última remuneración
mensual y con el tope de 90 UF. Lo anterior, sin perjuicio que el acuerdo entre partes supere tales límites.

156
Con todo, cabe tener presente, que la ley Nº21.122 -que creó la indemnización a todo evento para los
trabajadores contratados por obra o faena- establece que este beneficio se aplicará de forma gradual,
variando la base de cálculo según el mes de vigencia de la ley. En conformidad a ello:
- En los contratos celebrados durante los primeros 18 meses de vigencia de la ley, los trabajadores
tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a 1 día de remuneración por cada mes
trabajado y fracción superior a 15 días.
- En los contratos celebrados a partir del mes 19 de vigencia la ley y por los siguientes 12 meses, los
trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a un 1,5 de remuneración
por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
- En los contratos celebrados a partir del mes 31 de vigencia de la ley y por los siguientes 6 meses, los
trabajadores tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a 2 días de remuneración
por cada mes trabajado y fracción superior a 15 días.
- Con todo, si el contrato por obra o faena determinada es celebrado durante alguno de los períodos
señalados precedentemente, y termina durante un período distinto, el trabajador tendrá derecho al
pago de la indemnización que corresponde por los meses trabajados en cada uno de dichos períodos.

El único artículo transitorio de la ley Nº21.122 dispone que los términos y alcances de esta normativa se
aplicará a los nuevos contratos por obra o faena determinada que se celebren a contar del día 1 de enero
de 2019.

7.1.4 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular

Los trabajadores de casa particular tienen derecho a una indemnización a todo evento que se les debe
pagar por la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, conforme al
CT (art. 163-5).

Esta indemnización se financia con un aporte del empleador que es equivalente al 4,11% de la
remuneración mensual imponible y que se regirá, en lo que corresponde, por la indemnización a todo
evento.

La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de 11 años en relación con cada trabajador, plazo
que se contará desde el 1 de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere
posterior.

El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período

respectivo más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.

En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa particular la indemnización
especial financiada con aporte de cargo del empleador de un 4,11% mensual, reemplaza únicamente la
indemnización por años de servicio respecto de estos dependientes y no la indemnización sustitutiva del
aviso previo, si éste se ha dado con menos de 30 días de anticipación.

7.1.5 La indemnización sustitutiva a todo evento

Conforme al CT (art. 164) la indemnización a todo evento es aquella que el empleador y el trabajador
pueden pactar al inicio del 7° año de relación laboral.

Esta indemnización cubre el período comprendido entre el 7° y el 11° año de servicio de relación laboral,
deberá pactarse por escrito y el aporte del empleador no será inferior a un 4,11% ni superior al 8,33% de
las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible, que devengue el trabajador a partir de la fecha
del acuerdo.

157
El aporte efectuado por el empleador para el financiamiento de esta indemnización, siempre que no
excedan de un 8,33% de la remuneración mensual imponible del trabajador y la rentabilidad que se
obtenga de ellos, no constituirán renta y no estarán afectos al pago de impuestos. De igual modo, los
retiros que efectúe el trabajador beneficiado con esta indemnización tampoco tributan.

El porcentaje antedicho se aplicará hasta una remuneración máxima de 90 UF, será depositado en una
cuenta de ahorro especial abierta en una AFP y sólo podrán ser girados los fondos una vez que el
trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa, cualquiera sea la causa de la
terminación del contrato.

Según la doctrina esta indemnización participa de la teoría del salario diferido porque su pago
corresponde cualquiera sea la causal de término y su monto es abonado mensualmente por el empleador,
lo que implica que parte de la remuneración queda reservada para ser entregada una vez finalizado el
contrato.

7.1.6 La indemnización por despido injustificado

Conforme al CT (art. 168) si el juez competente declarare que el despido ha sido injustificado,
indebido, improcedente o que no se ha invocado causal legal, lo declarará así y ordenará el pago de
las indemnizaciones del preaviso y por años de servicio, aumentada ésta última de acuerdo a las siguientes
reglas:
- En un 30% si el despido es por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, bien, o
desahucio escrito del empleador (art.161).
- En un 50% si las causales de término del contrato de trabajo son: mutuo acuerdo de las partes,
renuncia voluntaria del trabajador, muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido en el
contrato de trabajo, conclusión de la obra, faena o servicio y caso fortuito o fuerza mayor (art. 159),
o bien, el empleador no hubiere invocado causa alguna.
- En un 80% tratándose de cualquiera de las causales de caducidad establecidas en el art. 160 del CT.
Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 168-3) establece que en los casos de denuncias de acoso sexual
en que el empleador haya cumplido con su obligación de incluir normas para garantizar un ambiente
laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores al RIOHS (art. 153-2) y las reglas sobre
investigación y sanción del acoso sexual en los términos previstos en el Título IV del Libro II del
CT, no estará afecto al recargo de la indemnización por años de servicio en caso que el despido se
declare injustificado.

El CT (art. 168-1) establece que el trabajador podrá recurrir al juzgado competente -dentro del plazo de
60 días hábiles contados desde la separación- a fin de que éste declare que el despido es injustificado.
Según la jurisprudencia se trata de un plazo de caducidad que requiere que la demanda se interponga
dentro del mencionado plazo sin que se requiera su notificación (CS, rol N°3.044, de 18 de abril de 1994).

El plazo se suspende -hasta por 30 días hábiles- cuando, dentro del plazo de 60 días hábiles, el trabajador
interponga un reclamo administrativo por cualquiera de las causales señaladas, ante la Inspección del
Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido el trámite ante la inspección. No
obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurrido 90 días hábiles desde la
separación del trabajador (art. 168-5 del CT).

La jurisprudencia ha señalado que si el trabajador ha entablado la demanda por despido injustificado

dentro del plazo de caducidad establecido en el CT (art. 168-1) pero no la ha notificado antes que expire
el plazo de prescripción del art. 506-2 del CT (6 meses contados desde la terminación de los servicios)
no hay obstáculo alguno para que prescriba la acción (CA de Santiago, rol N°105-91, de 25 de marzo de
1991).

158
Estas mismas reglas procesales son aplicables tanto al despido abusivo como al despido indirecto.

Según la doctrina la naturaleza de las indemnizaciones por despido injustificado y abusivo es similar a la
de años de servicio, con una finalidad de previsión y asistencia social, de premio a la fidelidad y como
fomento de la estabilidad relativa impropia.

7.1.7 La indemnización por despido abusivo

De acuerdo al CT (168-3) la indemnización por años de servicio podrá ser aumentada hasta en un
100%, si el juez competente declare el despido del empleador carente de motivo plausible por el
tribunal y este hubiere invocado las siguientes causales de caducidad:
- Falta de probidad, acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral grave y acoso laboral (art.
160.1)
- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del
establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos (160.5).
- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles
de trabajo, productos o mercaderías (160.6).

Según la doctrina la indemnización por despido abusivo tiene por objeto reforzar los fines señalados
anteriormente y establecer, además, una pena o sanción al empleador que imputa con liviandad y
ligereza una causal que implica una grave responsabilidad para el trabajador. La jurisprudencia judicial ha
discutido si este aumento comprende o no el eventual daño moral sufrido por el trabajador.

7.1.8 La indemnización por despido indirecto

De acuerdo al CT (art. 171-1) si el empleador incurriere en alguna de las causales de caducidad del CT
(art. 160.1-5-6) el trabajador podrá poner término al contrato y solicitar al juzgado respectivo el pago de
las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio, con los siguientes aumentos para
esta última:
- Un 50% si se trata del incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo
(art.160.7 del CT).
- Hasta en un 80% en el caso de falta de probidad, acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta
inmoral grave y acoso laboral (art. 160.1 del CT) y de actos, omisiones o imprudencias temerarias
(art. 160.5 del CT).

Asimismo, tratándose de las causales de falta de probidad (art. 160.1.a), acoso sexual (art. 160.1.b) y acoso
laboral (art. 160.1.f) el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el
ejercicio de la acción de despido indirecto, otras indemnizaciones a que tenga derecho (art. 171-2). Sobre
ello, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que la acción referida se puede interponer
conjuntamente con la acción de nulidad de despido (CS, rol N°37.932-2017, de 28 de diciembre de 2017),
la compatibilidad en el ejercicio de la acción de despido indirecto y la reparación del daño moral (CS, rol
N°3.609-2017, de 6 de julio de 2017) e, incluso, la vulneración de derechos fundamentales con ocasión
del despido indirecto de una trabajadora que sufrió de acoso sexual (1er JLT de Santiago, RIT N°T-37-
2018, de 19 de junio de 2018).

7.1.9 La indemnización por despido lesivo de derechos fundamentales

El despido lesivo de derechos fundamentales se produce cuando el empleador, con ocasión del despido,
vulnera alguno de los derechos fundamentales del trabajador que se encuentran enumerados en el art.
485 del CT (art. 489-1 del CT). Dichos derechos son los siguientes:
- Derecho a la vida (art. 19.1 de la CP).
- Derecho a la integridad física y psíquica (art. 19.1 de la CP).

159
- Derecho a la intimidad y respeto a la vida privada (art. 19.4 de la CP).
- Derecho al honor (art. 19.4 de la CP).
- Derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19.5 de la CP).
- Derecho a la libertad de conciencia, la manifestación de las creencias y el libre ejercicio de todos los
cultos (art. 19.6 de la CP).
- Derecho a la libertad de expresión, opinión e información sin censura previa (at. 19.2-1 de la CP).
- Derecho a la libertad de trabajo y de contratación laboral (art. 19.16 de la CP).
- Derecho a la no discriminación laboral (art. 2-2 del CT).
- Derecho a la indemnidad laboral (art. 485-3 in fine del CT).

El despido lesivo permite que el trabajador afectado pueda impetrar una acción de tutela de derechos
fundamentales que deberá cumplir ciertas reglas procesales:
- La demanda deberá interponerse dentro de un plazo de 60 días contado desde la separación del
trabajador, y hasta un plazo de 90 días en caso de que el trabajador haya interpuesto un reclamo
ante la Inspección del Trabajo respectiva, suspendiéndose dicho plazo por el período de tiempo que
dure la instancia administrativa (art. 489-1 del CT).
- La acción de tutela es incompatible con la acción constitucional de protección por los mismos
hechos (art. 485-4 del CT).
- La acción de tutela es compatible con otras acciones de naturaleza laboral como, por ejemplo,
la acción de despido injustificado, indebido, o improcedente, la cual debe ser interpuesta, por
disposición legal expresa, en forma subsidiaria a la tutela laboral (art. 489 in fine del CT). Cabe señalar,
que, si el trabajador no interpone de forma conjunta las acciones laborales respectivas, el CT entiende
que ha renunciado a éstas (art. 489 in fine del CT).

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que un despido es lesivo de derechos fundamentales

con ocasión del despido cuando se despide a un trabajador por el hecho de haber interpuesto una
reclamación ante la Inspección del Trabajo (JLT de Antofagasta, RIT NºT-214-2017, de 24 de noviembre
de 2017) y cuando se despide a una trabajadora con agresiones físicas como doblar su brazo con el objeto
de que le entregue su celular (1er JLT de Santiago, RIT NºT-697-2017, de 9 de noviembre de 2017).

Cabe resaltar que, en un inicio, la CS había sostenido que las acciones de despido indirecto y de tutela de
derechos fundamentales eran incompatibles entre sí por la literalidad del art. 489 del CT que establecía
que el despido lesivo de derechos fundamentales se debía producir “con ocasión del despido”. En ese
sentido, se argumentó que el despido indirecto no es propiamente un despido, sino que una mera
renuncia, por lo que no sería una acción compatible con la tutela. Lo anterior, se fundamentaba
principalmente en que la demanda de tutela laboral era una acción judicial que daba lugar a una
indemnización sancionatoria y que debía ser interpretada de forma restrictiva (CS, rol Nº2.202-2012, de
18 de enero de 2013).

Hoy en día, la CS ha reconceptualizado el criterio anterior argumentando que el auto despido es,
técnicamente -desde el punto de vista laboral- un despido (Ugarte 2009: 94). En ese sentido, se permitiría,
según la CS, la compatibilidad entre las acciones de tutela laboral y de despido indirecto (CS, rol
N°11.200-2015, de 6 de junio de 2016).

De acuerdo al CT (art. 489-3) si el juez competente establece que existe un despido lesivo de derechos
fundamentales por parte del empleador ordenará el pagado de las siguientes indemnizaciones:
- Indemnización sustitutiva de aviso previo (art. 162-4 del CT).
- Indemnización por años de servicios con un recargo que puede ser de 30%, 50% u 80% (art. 168 del
CT).
- Indemnización que fija prudencialmente el juez de la causa, que no puede ser inferior a 6 meses ni
superior a 11 meses de la última remuneración mensual.

160
Respecto de la indemnización del daño moral, la jurisprudencia de nuestros tribunales sostuvo que esta
no procedía respecto del despido lesivo de derechos fundamentales porque nuestro legislador laboral
había establecido un piso y un tope para avaluar los perjuicios, incluyendo el daño moral (Gamonal y
Guidi 2010: 306). Sin embargo, actualmente, la CS afirma que la indemnización del daño moral es
procedente en el despido vulneratorio en virtud de las siguientes consideraciones: (a) que la reparación
del daño debe ser integral, por lo tanto, son las consecuencias en el fuero interno del trabajador lo que
determina la procedencia de la indemnización del daño moral, (b) que el art. 495 del CT no limita las
indemnizaciones que puede establecer un tribunal en contra de un empleador que ha vulnerado los
derechos fundamentales del trabajador, y (c) que existiendo varias interpretaciones de una norma laboral
se debe preferir aquella que sea más favorable al trabajador en consideración al principio in dubio pro
operario (CS, rol Nº8.108-2016, de 20 de abril de 2017 y rol Nº28.922, de 13 de julio de 2016).

7.1.10 La indemnización por despido discriminatorio grave

El despido discriminatorio grave se produce cuando el empleador ha infringido el derecho a la no

discriminación en conformidad al art. 2-4 del CT y, asimismo, ha sido calificado de “grave” por
resolución fundada (art. 489-4 del CT). En otras palabras, se producirá el despido esgrimido cuando el
empleador discrimine a una persona respecto a aptitudes que no sean la capacidad e idoneidad personal
(art. 19-16.2 CP), y dicha discriminación sea de tal entidad que implique un reproche jurídico especial por
parte de nuestro ordenamiento jurídico.

La acción de despido discriminatorio grave debe cumplir con las mismas reglas procesales que la acción
de tutela de derechos fundamentales, esto es: el acto discriminatorio se debe producir “con ocasión del
despido” .

De acuerdo al CT (art. 489-3) si el juez competente declara que el despido es discriminatorio y, además,
es calificado como grave mediante resolución fundada, el trabajador tiene derecho a optar entre:
- La reincorporación a la empresa, o bien,
- El pago de una indemnización compuesta por: (a) la indemnización sustitutiva de aviso previo, (b)
la indemnización por años de servicios con un recargo que puede ser de 30%, 50% u 80%, y (c) una
indemnización que fija prudencialmente el juez de la causa, que no puede ser inferior a 6 meses ni
superior a 11 meses de la última remuneración mensual.

En el caso del despido antisindical -como una modalidad del despido discriminatorio grave- se ha
establecido que el trabajador no tiene derecho a optar entre las alternativas indicadas precedentemente y
sólo será procedente la nulidad del despido y su posterior reincorporación al empleo (art. 294 del CT). El
despido antisindical es aquel que afecta a trabajadores sin fuero laboral y que se realiza en represalia de
su afiliación sindical, participación en actividades sindicales o negociación colectiva.

7.1.11 La indemnización por despido por procedimiento concursal

El CT (art. 163 bis) distingue dos situaciones, para efectos de la indemnización, en el caso del despido
por procedimiento concursal:
- Contrato de trabajo con vigencia de menos de un año: en este caso el Liquidador, en
representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización de preaviso, equivalente al
promedio de las 3 últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso
de que existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto
equivalente al promedio de las últimas 2 remuneraciones, o, en defecto de lo anterior, el monto a
indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada.

161
- Contrato de trabajo con vigencia de más de un año: en este caso el Liquidador, en representación
del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización por años de servicio. Cabe señalar, que
esta indemnización es compatible con la indemnización por falta de preaviso.

7.1.12 La indemnización del feriado

La indemnización del feriado se paga en tres condiciones:

- Cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo los requisitos para hacer uso de
feriado, conforme al CT (art. 73-2). En este caso, los empleadores deben pagar a aquellos trabajadores
que, cumpliendo con los requisitos necesarios para tener derecho al feriado, no pueden hacer uso de
él, por dejar de pertenecer a la empresa por cualquiera circunstancia, una indemnización equivalente
a la remuneración íntegra del trabajador. De conformidad al CT (art. 70) el feriado de los trabajadores
puede acumularse hasta por dos períodos básicos consecutivos.
- Cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos para tener
derecho a feriado, denominada indemnización por feriado proporcional, de acuerdo al CT (art.
73-3). Los empleadores deben pagar esta indemnización a aquellos trabajadores cuyo contrato
termine antes de completar el año de servicio que le da derecho a feriado. En esta situación, dicha
indemnización será equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo
que medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus
funciones.
- Cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso de los
dependientes que gozan de feriado progresivo, de acuerdo al CT (art. 68-1).

7.2 Indemnizaciones convencionales

7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de trabajo

Son aquellas que se pagan en virtud de un contrato celebrado a través de una negociación colectiva
reglada.

El único límite que contempla el CT (art. 163-1) se refiere al pacto de una indemnización por años de
servicio que reemplace a la legal, en cuyo caso, su monto no podrá ser inferior a esta última.

7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo o acuerdos de grupo

negociador

Son aquellas que se pagan en virtud de un convenio celebrado a través de una negociación colectiva no
reglada.

El CT (art. 178) distingue dos tipos de indemnizaciones:

- Las pactadas en convenios colectivos o acuerdos de grupo negociador que complementen,
modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos anteriores sin romper la
cadena de continuidad ni la identidad de las partes, esto es, debe existir continuidad entre los
respectivos instrumentos colectivos y como antecedente -próximo remoto- un contrato colectivo.
Este último requisito tiene por objeto evitar el establecimiento de indemnizaciones por término de
contrato exentas de tributación.
- Las pactadas en convenios colectivos o acuerdos de grupo negociador que no complementan,
modifican ni reemplazan estipulaciones de contratos colectivos.

7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contratos individuales de trabajo.

162
Son aquellas cuyo pago nace en virtud de un contrato de trabajo celebrado individualmente entre el
trabajador y el empleador. Si se paga en vez de la indemnización legal por años de servicio, su monto no
podrá ser inferior a la establecida en el CT (art. 163-2).

7.3 Las indemnizaciones voluntarias

Son aquellas cuyo pago nace de la mera liberalidad de una de las partes, vale decir, son pagadas
voluntariamente por el empleador.

También, se consideran indemnizaciones voluntarias el exceso de las indemnizaciones pagado por sobre
el limite de las 90 UF que la ley prevé como base de cálculo para la última remuneración mensual del
trabajador (oficio SII Nº233/99 de 28 de enero de 1999 y dictamen DT Nº74/7 de 5 de enero de 1999).

7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato de trabajo

La jurisprudencia ha reconocido la existencia del daño moral en el término del contrato de trabajo a
contar de la sentencia recaída en el caso Florencio Céspedes Ortiz con Banco del Estado (CS, rol N°380-98, de
13 de mayo de 1999).

En este caso un trabajador del Banco Estado con más de 30 años de servicios fue despedido por falta de
probidad atendido que -según su empleador- había usufructuado de dineros provenientes de créditos
otorgados por él y había otorgado créditos sin suficiente garantía. Una vez que el Banco Estado fue
condenado por despido injustificado en sede laboral, el trabajador demandó ante el juez civil por el
perjuicio moral que le había ocasionado este despido. La CS acoge la demanda del trabajador y acepta
que las indemnizaciones laborales (sustitutiva del aviso previo y por años de servicio) no cubren otros
perjuicios causados al dependiente.

De este modo, la CS sostiene la tesis de que las indemnizaciones por término de contrato son de
naturaleza laboral y que no excluyen la responsabilidad extracontractual del empleador por no haber
probado en la causa laboral la falta de probidad del trabajador.

Esta jurisprudencia ha sido precisada por la CS en los siguientes términos:

- Por regla general, las indemnizaciones por término del contrato de trabajo compensan la aflicción
que puede ocasionar la pérdida de la fuente laboral, incluyendo el daño moral experimentado por el
trabajador indebidamente despedido.
- Sin perjuicio de ello, no se excluye que, en casos especiales, pueda también reconocerse en favor de
un trabajador una indemnización adicional a la fijada por la ley laboral, si se demandan y se prueban
perjuicios extraordinarios, como el daño moral experimentado por un trabajador en razón de la causal
imputada para despedirlo, como por ejemplo la falta de probidad, o que el ex-empleador ejecute actos
posteriores al despido que produzcan daño (CS, rol N°3.342-01, de 17 de diciembre de 2001).

7.5 Tributación de las indemnizaciones

De acuerdo al CT (art. 178-3): " [l]as indemnizaciones por término de funciones o de contratos de
trabajo establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo o en convenios
colectivos o en acuerdos de grupo negociador que complementen, modifiquen o reemplacen
estipulaciones de contratos colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario" .

7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta

Del artículo precitado se infiere que no constituyen renta ni están afectas al pago de impuestos las
siguientes indemnizaciones:

163
- Las indemnizaciones legales con los límites y topes previstos.
- Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos.
- Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen
estipulaciones de contratos colectivos.
- Las indemnizaciones pactadas en acuerdos de grupo negociador que complementen, modifiquen o
reemplacen estipulaciones de contratos colectivos.

7.5.2 Indemnizaciones que son renta

Por el contrario, las siguientes indemnizaciones deben tratarse tributariamente de acuerdo con la Ley
sobre Impuesto a la Renta (art. 17-13), conforme lo señalado en el CT (art.1 178-2), esto es, no
constituyen renta para los efectos tributarios hasta por un monto máximo equivalente a un mes de
remuneración por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, ya sea que se trate de trabajadores
del sector público o privado, a saber:
- Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que no complementen, modifiquen ni
reemplacen estipulaciones de un contrato colectivo.
- Las indemnizaciones pactadas en acuerdos de grupo negociador que no complementen, modifiquen
ni reemplacen estipulaciones de un contrato colectivo.
- Las indemnizaciones establecidas en contratos individuales de trabajo.
- Las indemnizaciones pagadas voluntariamente por el empleador.

De conformidad a la Ley sobre Impuesto a la Renta (art. 17.13) en el caso de los trabajadores se considera
como remuneración mensual el promedio de lo ganado en los últimos24 meses, reajustando
previamente cada remuneración por la variación del IPC existente entre el último día del mes anterior al
devengamiento de la remuneración y el último día del mes anterior al término del contrato de trabajo. En
el caso de los trabajadores que no alcancen a completar 24 meses de labores, pero siempre que tengan un
número de meses superior a 6, el citado promedio se calculará de acuerdo con el número de meses
efectivamente trabajados.

Para el cálculo del promedio antes señalado no se consideran las gratificaciones, participaciones, bonos y
otras remuneraciones extraordinarias.

La determinación de lo que debe comprender la remuneración mensual para los efectos de calcular el
promedio de los 24 últimos meses, no debe ser confundida con la base de cálculo de la última
remuneración mensual prevista en el CT (art. 172) para los efectos del cálculo de las indemnizaciones
sustitutiva del aviso previo y por años de servicio.

Lo anterior, porque la jurisprudencia judicial y administrativa han coincidido en que la "última

remuneración mensual" debe incluir toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al
momento del término de la relación laboral, constituya o no remuneración, como, por ejemplo, las
asignaciones de movilización y colación.

Ahora bien, según el SII, de la lectura de las disposiciones pertinentes y considerando la naturaleza de la
norma tributaria, no puede sino entenderse que no son extraordinarias aquellas remuneraciones que
deben pagarse por imperativo de la ley o por estipulación contractual de carácter permanente, puesto que
esa sola circunstancia lleva a concluir que la remuneración es ordinaria en su origen, aunque dependa el
nacimiento de la obligación de una contingencia. Así ocurre, por ejemplo, con el sobresueldo y las
gratificaciones que establece el CT (art. 46).

De este modo, se concluye que todas aquellas remuneraciones que tienen su fuente en el contrato de
trabajo con carácter de permanente deben considerarse remuneraciones ordinarias, aunque su monto
varíe entre uno y otro período de pago como ocurre, por ejemplo, con las comisiones por ventas, compras

164
o servicios, como operaciones normales del negocio, que deban pagarse permanentemente. Igual cosa
ocurre con los llamados bonos de producción que se pagan permanentemente de acuerdo al contrato de
trabajo. Por último, en el caso de que se trate de remuneraciones que el empleador paga voluntariamente
al trabajador, se considerarán siempre como remuneraciones extraordinarias, atendido lo expresado
anteriormente.

7.5.2.1 Tributación de 2 o más indemnizaciones

Finalmente, cabe señalar que de acuerdo al CT (art-178-2) cuando al trabajador por término de las
funciones o del contrato de trabajo, se le pagaren además de las indemnizaciones legales o contractuales
establecidas en contratos colectivos o convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen
estipulaciones de contratos colectivos, otras indemnizaciones distintas a las anteriores, como ser, las
pactadas en contratos individuales, convenios colectivos que no complementen, modifiquen ni
reemplacen estipulaciones de contratos colectivos o pagadas voluntariamente, a estas últimas
indemnizaciones deberán sumárseles las señaladas en primer término, con el único fin de hacer aplicable
lo dispuesto por la Ley sobre Impuesto a la Renta (art.17.13).

En otras palabras, la operación anterior deberá realizarse con el único fin de precisar qué parte de las
indemnizaciones no constituye renta para los efectos tributarios.

De acuerdo a las instrucciones del SII, para estos efectos no deben considerarse las indemnizaciones por
feriado, ya que no constituyen indemnizaciones por años de servicio.

7.5.2.2 Pago del impuesto

Aquella parte de las indemnizaciones por años de servicio que exceda del límite máximo que no constituye
renta para los efectos tributarios, se gravará con el impuesto único de segunda categoría bajo la modalidad
de cálculo especial establecida en la Ley sobre Impuesto a la Renta (art.46), que haya estado vigente en
cada oportunidad, ya que dichas remuneraciones se tratan de rentas accesorias o complementarias al
sueldo que se han devengado en más de un período habitual de pago y que se pagan con retraso.

Si las diferencias de indemnizaciones (o su monto total) afectas al impuesto único de segunda categoría,
provienen de aquellas pactadas en contratos individuales, y por consiguiente, su pago es obligatorio, ellas
se entienden devengadas durante cada período mensual en que el trabajador prestó servicios a la empresa,
y, por lo tanto, para los fines del cálculo del tributo que les afecta, deberán prorratearse en cada período
en que se devengaron, y el mencionado gravamen determinarse con la modalidad de cálculo especial de
la Ley sobre Impuesto a la Renta (art. 46) que haya estado vigente en cada uno de los períodos citados.

Por su parte, si las diferencias de indemnizaciones provienen de aquellas pagadas voluntariamente,

conforme a lo dispuesto por el art. 46-4, ellas se entienden devengadas en los últimos doce meses, por
consiguiente, para el cálculo del tributo que les afecte, deberán prorratearse en cada uno de los períodos
antes indicados. La indemnización por retiro estipulada en contratos individuales o pagadas
voluntariamente que se pague en relación con un tiempo servido que no supere los 6 meses de trabajo,
no se encuentra favorecida como un ingreso no constitutivo de renta al amparo de lo dispuesto en la Ley
sobre Impuesto a la Renta (art. 17.13).

En tal evento, dicha indemnización se considerará para los efectos tributarios como una mayor
remuneración voluntaria en favor del trabajador afecta al impuesto único de segunda categoría en los
términos señalados en la Ley sobre Impuesto a la Renta (art. 46-4).

8. EL FINIQUITO

165
Es el acto jurídico bilateral celebrado por las partes del contrato de trabajo -con motivo de la terminación
del mismo- en el que dejan constancia del cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones
emanadas del contrato y de las eventuales excepciones o reservas que sea del caso acordar.

El propósito del finiquito es dar constancia del término de la relación laboral y saldar, ajustar o cancelar
las cuentas -si existieren- que derivan del contrato de trabajo.

8.1 Formalidades

8.1.1 Formalidades generales

El CT (art. 177-1) establece las formalidades generales que debe reunir todo finiquito:
- Constar por escrito.
- Ser firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o el
delegado del personal o sindical respectivos, o bien, debe ser ratificado por el trabajador ante un
ministro de fe competente: el inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del
registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente
(art. 177-2). El ministro de fe ante el cual se ratifica un finiquito deberá estampar en el mismo la
expresión ratificar o cualesquiera otra que denote la aprobación del trabajador respecto del
contenido del referido instrumento. Si el ministro de fe se limita a autorizar la firma del trabajador
no se habrá cumplido esta formalidad.
- El finiquito debe ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador
dentro de 10 días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las partes pueden pactar
el pago en cuotas de conformidad a lo señalado en los arts. 63 bis y 169 del CT (art. 177-1).

Estas formalidades no son exigibles en aquellos contratos de trabajo de una duración no superior a 30
días salvo que se prorrogaren por más de 30 treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador
continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste (art. 177-7 del CT).

8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales

En el caso del despido y del término del contrato por vencimiento del plazo convenido y conclusión de
la obra, faena o servicio, si el trabajador ratifica el finiquito ante un ministro de fe, el CT (art. 177-3)
obliga a este último a requerir al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos
competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro
al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si
correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido.

El CT (art. 177-3 in fine) señala categóricamente que si el empleador no hubiere pagado las cotizaciones
previsionales señaladas el ministro de fe debe consignar que el finiquito no producirá el efecto de
poner término al contrato de trabajo. Esta disposición incurre claramente en un error porque el
finiquito no produce como efecto la terminación del contrato de trabajo y si la intención de la ley
N°19.844 (que introdujo los nuevos incisos 3, 4, 5 y 6 al art. 477 del CT) fue establecer formalidades
adicionales que reforzarán la nulidad del término del contrato por el no pago de las cotizaciones
previsionales, lo más adecuado era indicar que en tal caso el finiquito no producirá los efectos jurídicos
propios de dicha convención.

El empleador acreditará el pago de las cotizaciones previsionales mediante certificados de los organismos
competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago. La DT ha señalado que los certificados
electrónicos de pago de cotizaciones previsionales y las planillas de pago emitidas por las Cajas de
Compensación de Asignación Familiar o por cualquiera otra entidad reconocida por la Superintendencia
de Pensiones como entidad recaudadora de cotizaciones previsionales, pueden ser considerados

166
documentos válidos para acreditar el cumplimiento íntegro del pago de las cotizaciones previsionales
(dictamen DT N°439/4, de 24 de enero de 2013).

Según el CT (art. 177-4) las AFP, las ISAPRES, el IPS y la AFC, a requerimiento del empleador o de
quien lo represente, deberán emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas”, que deberá contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo
empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a
disposición del empleador de inmediato, o a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde
la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación
laboral se hubiera extendido por más de un año, el certificado se limitará a los doce meses anteriores al
término del contrato de trabajo.

8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito y pagar las prestaciones en él convenidas

Conforme el CT (art. 177-1) el finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a
disposición del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador.

El art. 63 bis del CT establece que el empleador está obligado a pagar todas las remuneraciones que se
adeuden al trabajador en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de ello, las
partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las remuneraciones adeudadas y dicho pacto se
regirá por lo dispuesto en el art. 169.a del CT.

8.2 Omisión de las formalidades

El finiquito que omite las formalidades que prescribe el CT (art. 177-1) no produce el efecto de mantener
subsistente el contrato de trabajo más allá de la fecha en que efectivamente su produjo su extinción, pero
este instrumento no podrá ser invocado por el empleador para otros efectos y carecerá de mérito
ejecutivo.

Conforme a la jurisprudencia, el término del contrato de trabajo es un hecho que se puede ser probado
por todos los medios de prueba que la ley reconoce, sin que sea necesario que el finiquito reúna más
formalidad que la de constar por escrito. Así, en materia laboral, el finiquito sólo cumple la finalidad de
preconstituir una prueba escrita, entre las partes, una vez finalizad el contrato de trabajo, para saldar
aquellas cuentas pendientes que pudieren existir, con motivo de esta relación. La ausencia de ministro de
fe en la ratificación, por parte del trabajador, sólo tiene como sanción que no pueden ser invocados por
el empleador en contra del trabajador en una causa del trabajo. (CS, rol N°103-01, 30 de mayo de 2001).

8.3 Efectos del finiquito

De acuerdo al CT (art. 177-8) “[e]l finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo
o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias
autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren
consignado en él”.

La jurisprudencia ha señalado que el finiquito legalmente celebrado tiene el mismo mérito que una
sentencia ejecutoriada y produce los siguientes efectos:
- Tiene mérito ejecutivo. El mérito ejecutivo del finiquito importa que las obligaciones en él
consignadas son líquidas y exigibles mientras la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.
- Tiene amplio poder liberatorio. El finiquito tiene pleno poder liberatorio, esto es, una vez suscrito
con las formalidades expuestas el trabajador no podrá efectuar ningún tipo de reclamación respecto
de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que lo vinculó al empleador (CS, rol Nº5.000-
2014, de 8 de agosto de 2015). De esta manera, el empleador podrá invocar válidamente el finiquito

167
 ante un eventual reclamo por el no pago de una remuneración, salvo que se haya formulado en él
una expresa reserva de derecho o acciones.
- Tiene pleno valor probatorio del hecho de haberse otorgado y de su ratificación.

Por último, cabe tener presente que el CT (art. 9-5) obliga al empleador a mantener en el lugar de trabajo
un ejemplar del finiquito en que conste el término del contrato de trabajo, firmado por las partes.

9. EL FUERO LABORAL

El CT otorga una especial forma de protección a determinados trabajadores en razón del cargo o función
que desempeñan (directores sindicales) o de la condición en que se encuentran (mujer embarazada y
puérpera) cuyo objeto es evitar que sean despedidos arbitrariamente de su trabajo, en tanto dure su estado.

De acuerdo al CT (art. 174) el despido de un trabajador sujeto a fuero laboral requiere la autorización
previa de un tribunal. En otras palabras, se prohíbe al empleador poner término al contrato de trabajo de
un dependiente que goza de fuero laboral sin obtener en forma previa la autorización del juez competente.

El despido que no cumple con este requisito es nulo y no producirá efecto alguno.

9.1 Titulares del fuero laboral

Conforme a nuestra legislación gozan del fuero laboral los siguientes trabajadores por los plazos que se
indica:
- La mujer embarazada y puérpera goza de fuero desde la concepción y hasta un año después de
expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental del art. 197 bis (art. 201
del CT).
- Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa y de
establecimiento de empresa gozan de fuero desde los 10 días anteriores a la celebración de la
asamblea constitutiva hasta 30 días de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días (art. 221-3
del CT).
- Los constituyentes de un sindicato interempresa gozarán de fuero laboral desde que se formule
la solicitud reservada de ministro de fe para la asamblea constitutiva y hasta 30 días después de
realizada esta. La asamblea deberá verificarse dentro de los 10 días siguientes a la solicitud de ministro
de fe (art. 221-4 del CT).
- Los constituyentes de un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales tendrán fuero
laboral desde los 10 días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea y hasta el día siguiente
de efectuada la misma. Este fuero no podrá exceder de 15 días. (art. 221-5 del CT).
- Los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa,
interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios gozan de fuero desde que el directorio en
ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del trabajo que
corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última. Esta comunicación deberá
practicarse con una anticipación no superior a 15 días de aquél en que se efectúe la elección. Si la
elección se posterga, el fuero cesará en la fecha en la que ésta debió celebrarse (art. 238 del CT).
- Los directores sindicales gozarán de fuero desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después
de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se produzca por censura de la asamblea
sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban abandonar el cargo, o
por el término de la empresa (art. 243-1 del CT).
- Los delegados sindicales son elegidos por los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios. La cantidad de los delegados
sindicales dependerá de la cantidad de trabajadores existentes en la empresa: (a) de 8 a 50 trabajadores:
1 delegado, (b) de 51 a 75 trabajadores: 2 delegados sindicales, y (c) en der 76 o más trabajadores: 3

168
 delegados sindicales (art. 229 del CT). Los delegados sindicales gozan de fuero en las mismas
condiciones que los directores sindicales (art. 243-3 del CT).
- Un miembro titular del Comité Paritario de Higiene y Seguridad que representa a los
trabajadores, elegido por los propios representantes de los trabajadores del Comité, goza de fuero
laboral hasta el término de su mandato (art. 243-4 del CT).
- Los miembros del directorio de una federación o confederación gozan de fuero laboral hasta 6
meses después de expirado su mandato, aún cuando a dicha fecha no conserven la calidad de
dirigentes sindicales de base (art. 274-1 del CT).
- Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglado y forzoso
gozan de fuero laboral. El CT distingue dos situaciones: (a) los trabajadores que estén incluidos en
la nómina del proyecto colectivo gozan de fuero laboral desde los 10 días anteriores a la presentación
de un proyecto de contrato colectivo (art. 309-1 del CT), y (b) los trabajadores que se incorporan al
proceso de negociación colectiva en curso hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato
colectivo gozan de fuero laboral a partir de la fecha en que se comunica al empleador dicha
circunstancia (art. 309-2 CT). En ambos casos el fuero laboral se extiende hasta los 30 días después
de la suscripción del instrumento colectivo, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral
que se hubiere dictado (art. 309-1 del CT)
- Los directores de asociaciones de funcionarios de la administración pública gozan de fuero
desde la fecha de su elección y hasta 6 meses de cesado su mandato (art. 25-1 de la ley N°19.296).
- Los directores representantes de los trabajadores en las CCAF gozan de fuero laboral por el
tiempo que dura su mandato (art. 38 de la ley N°18.833).

Antes de la Ley N°20.940 el delegado del personal, esto es, aquellos trabajadores cuya función era servir
de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo eligió y el empleador, gozaban de fuero
laboral. Sin embargo, después de la ley referida el delegado de personal dejó de existir. Sin perjuicio de
ello, el art. 5 t. de la Ley N°20.940 permite que el delegado del personal que hubiere sido elegido antes
de la publicación de la normativa podrá permanecer en sus funciones hasta expirar el período para el cual
fue elegido y gozará de fuero.

9.2 El desafuero

Es la autorización judicial previa que debe obtener el empleador para poner término al contrato de un
trabajador aforado.

El CT (art. 174-1) prevé que el juez puede conceder el desafuero de un trabajador por las siguientes
causales de término del contrato de trabajo:
- Vencimiento del plazo convenido (art. 159.4).
- Conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5).
- Las de caducidad que contempla el art. 160.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT prevé ciertos casos en los cuales no se requiere autorización judicial
para poner término a los contratos de los siguientes trabajadores aforados:
- Los directores de los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios -contratados a plazo fijo o
por obra o servicio determinado- estarán amparados por el fuero sólo durante la vigencia de su
contrato de trabajo (art. 243-6).
- Los constituyentes de un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios -contratados por obra o
faena- estarán protegidos por el fuero durante la vigencia del respectivo contrato (art. 243-6).
- Los integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad cuyos contratos sean a
plazo fijo o por obra o servicio determinado estarán amparados por el fuero sólo durante la vigencia
de su contrato de trabajo (art. 243-6).

169
- Los trabajadores contratados a plazo fijo o por obra o faena, cuando este plazo venza durante el
período en que gozan de fuero durante la negociación colectiva reglada (art. 309-3).

En estos casos el fuero amparará a los trabajadores sólo durante la vigencia del respectivo contrato y no
se requerirá solicitar el desafuero al juez del trabajo al término del mismo.

La DT ha agregado dos casos en los cuales tampoco se requiere solicitar el desafuero:

- El integrante del Comité Paritario aforado que hubiere cesado en su cargo porque deja de prestar
servicios en la respectiva empresa o cuando no hubiere asistido a dos sesiones consecutivas sin causa
justificada (dictamen DT N°3.672/225, de 26 de julio de 1995).
- El docente sujeto a contrato de reemplazo queda amparado por el fuero sólo mientras dura dicho
contrato (dictamen DT N°1.801/61, de 25 de marzo de 1992).

9.3 Separación provisional

El CT (art. 174-2) permite al juez del trabajo -como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio-
decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador aforado de sus
labores, con o sin derecho a remuneración.

Esta separación es una suspensión judicial del contrato de trabajo porque el trabajador no debe concurrir
a prestar sus servicios y el empleador deberá pagar o no la remuneración, atendida la forma en que se
haya decretado.

Conforme al CT (art. 174-2 in fine) si el tribunal no desafuera al trabajador separado deberá ordenar su
inmediata reincorporación. De igual modo, deberá disponer el pago íntegro de las remuneraciones y
beneficios -debidamente reajustados y con el interés máximo convencional- correspondiente al período
de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación
se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa

La jurisprudencia ha sostenido que el despido de un trabajador aforado efectuado sin contar con la
autorización judicial es nulo e ineficaz y, por ello, se debe ordenar la reincorporación del trabajador más
el pago de las remuneraciones por todo el tiempo que estuvo separado de su trabajo (CS, rol N°3.101-
2007, de 24 de diciembre de 2007 y rol N°6.070-2009, de 11 de noviembre de 2009).

Además, el Inspector del Trabajo cursará una multa al empleador por haber infringido las normas sobre
fuero laboral, de acuerdo al art. 506 del CT.

170
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