Introducción

Esta investigación se centra en el estudio de las causales habilitantes de despido

disciplinario en el marco configurado por el ordenamiento jurídico laboral chileno,
1 2
desarrollando un análisis pormenorizado del artículo 160 del Código del Trabajo. -

En este sentido, el objetivo principal de esta publicación es generar un estudio

sistemático y crítico que contribuya a detectar, especificar y superar los problemas
que presenta el desarrollo jurisprudencial y dogmático del despido disciplinario en el
ordenamiento jurídico nacional, desde una perspectiva que otorga centralidad valórica
al trabajo en el modelo jurídico chileno.

En cuanto a sus objetivos específicos, por una parte, la investigación pretende

identificar las dificultades de la configuración teórica del despido disciplinario en el
ordenamiento jurídico chileno y, por otra, proponer alternativas de solución a las
desventajas y distorsiones sustanciales que presenta el sistema de término del
contrato de trabajo por motivos subjetivos en Chile.

Las hipótesis formuladas son las siguientes:

— No se ha efectuado una investigación especializada, profunda, global y crítica del

desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legal de la ordenación jurídica de las causales
de despido disciplinario en Chile.

— No se ha realizado una descripción de los elementos que caracterizan el despido

en atención a las particularidades de la relación de trabajo y el conflicto de valores e
intereses que subyace a la misma.

— No se han expuesto de manera sistemática las desventajas y problemáticas

actuales que representa la falta de un tratamiento y de una teoría unitaria del despido
por motivos disciplinarios en el modelo normativo chileno.

— Actualmente, no se han expuesto las dificultades dogmáticas y jurisprudenciales

que presenta la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito de la vulneración
de estos con ocasión del despido disciplinario.
 — Por parte de la doctrina, no existe una propuesta armónica de alternativas para
superar las dificultades prácticas que presenta el escenario normativo y
jurisprudencial en el ámbito del despido y sus límites.

La metodología para abordar el objetivo general y los objetivos específicos de esta

investigación consistió en un estudio analítico y sistemático de fuentes normativas,
3
doctrinarias y jurisprudenciales.

4
En este esquema, el perfil adoptado fue el de una investigación sistematizadora y
5
de lege lata al reunir componentes descriptivos y prescriptivos que, desde una
perspectiva crítica y un enfoque tipológico, exponen los aspectos generales, las
características y los fundamentos que identifican teóricamente la dogmática del
despido disciplinario, buscando develar el conjunto de los elementos esenciales que
modelan tal institución y cómo estos se ven conjugados en los supuestos habilitantes
en el modelo normativo chileno.

Lo anterior busca cumplir tres objetivos: el primero, dilucidar los alcances del
despido disciplinario en el ordenamiento jurídico a través de la identificación y del
análisis de sus rasgos fundamentales; el segundo, efectuar una propuesta teórica
para analizar sus aspectos sustantivos de manera unitaria y coherente; y el tercero,
desde un análisis crítico, servir de fundamento para cuestionar su desarrollo y
evolución tanto en la doctrina como en la jurisprudencia chilena en sus diversas
causales.

Con respecto al estudio de jurisprudencia, esencialmente se analizaron y

sistematizaron sentencias emanadas de los tribunales superiores de justicia chilenos.
6
Así, se utilizó una muestra intencional de sentencias paradigmáticas y de relevancia
que nos parecieron más idóneas para cumplir con los objetivos de esta
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investigación, centrándonos en un análisis de contenido cualitativo de texto.

Ahora, como parte de esta metodología, pero desde una vinculación externa, las
primeras conclusiones y los primeros resultados fueron sometidos a discusión dentro
de la comunidad académica laboralista en congresos, seminarios y publicaciones
relacionados directa o indirectamente con el objeto de estudio.

El Capítulo Primero, denominado "Fundamentos y límites del Despido Disciplinario",

pretende, desde una perspectiva crítica y analítica, exponer y desarrollar de manera
sistemática su naturaleza jurídica y su caracterización como hipótesis de autotutela
disciplinaria, a fin de abordar el conjunto de los límites esenciales que determinan sus
alcances, desarrollando la manera en la que se ven conjugados en el modelo
normativo chileno.
 Por su parte, los Capítulos Segundo y Tercero abordan las justas causas de despido
por motivos conductuales en el ordenamiento jurídico chileno en las que, con respecto
a su sistematización y tipología de agrupación, se discurrió en el clásico problema
relativo a su ordenación, esto es, si estará determinada por criterios de forma o
sustantivos, o bien si atenderá al modo de infracción y obligaciones vulneradas por la
9
conducta del trabajador.

Lo anterior, teniendo presente que cualquiera sea la clasificación que se escoja

siempre será susceptible de crítica, por cuanto "todas presentan ventajas e
inconvenientes, por la razón fundamental de que sobre muchas acciones u omisiones
constitutivas de incumplimientos se proyectan múltiples conceptos e instituciones, que
10
carecen de perfiles definitorios indubitados o universalmente aceptados".

Por esto, decidimos utilizar un criterio propio, diferenciando los supuestos

habilitantes de despido disciplinario en causales de interés simple y de interés
compuesto. En el caso de las primeras, el criterio de agrupación fue la forma en la que
las causales en estudio asumen preponderantemente la defensa del interés del
empleador y, en el segundo orden, el criterio tuvo relación con aquellas causales en
que la finalidad del interés y de los derechos protegidos atienden tanto al interés del
empleador como al de los trabajadores y terceros.

Así, en el Capítulo Segundo, denominado "Causales de Despido Disciplinario de

Interés Simple", se desarrollan las justas causas de despido, cuya finalidad es
defender de modo primario el interés del empleador. Bajo este criterio, se abordan las
causales de la falta de probidad, la injuria laboral, las negociaciones incompatibles, las
ausencias, el abandono, la afectación de bienes de la empresa y el incumplimiento de
las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

Finalmente, en el Capítulo Tercero, denominado "Causales de Despido Disciplinario

de Interés Compuesto", se abordan los supuestos de ejercicio obligatorio del poder
disciplinario, enfocados en la obligación de seguridad y en la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones de trabajo. Bajo este criterio, agrupamos y
desarrollamos las causales de acoso sexual, las vías de hecho, el acoso laboral, la
conducta inmoral y los actos, las omisiones y las imprudencias temerarias.
1Código del Trabajo, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, Santiago de Chile, promulgación 31 de julio de 2002, publicación 16 de enero de 2003, actualizado al 1
de septiembre de 2019.

2Prescribe tal norma art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más
de las siguientes causales:

1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) falta de probidad del trabajador en el
desempeño de sus funciones; b) conductas de acoso sexual; c) vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se
desempeñe en la misma empresa; d) injurias proferidas por el trabajador al empleador; e) conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se
desempeña; y f) conductas de acoso laboral.

2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual
período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono
o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
 4. Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las
horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente; y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de estos.

6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

3En este contexto, se identificó, recopiló y estudió la bibliografía de derecho chileno y comparado sobre el despido subjetivo, tomando como referencia y de
manera reflexiva tanto las problemáticas como las respuestas dadas por la doctrina española a los principales nudos críticos del modelo de despido disciplinario en
Chile, esencialmente por cuestiones idiomáticas, las influencias de la doctrina española en la modelación de nuestro sistema de despido y similitud al modelo
causal subjetivo.

4Courtis, C. (2006). "El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación dogmática", en C. Courtis, Observar la ley. Ensayos sobre
metodologi´a de la investigacio´n juri´dica. Madrid: Editorial Trotta, p. 118.

5Ibid., p. 122.

6Verd, J. y Lozarez, C. (2016). Introducción a la investigación cualitativa. Fases, métodos y técnicas. Madrid: Síntesis, pp. 113-155.

7Ruiz, J. (2012). Metodología de la investigación cualitativa. Bilbao: Universidad de Deusto, pp. 62-65.

8Verd, J. y Lozarez, C. (2016). Introducción a la investigación cualitativa. Fases, métodos y técnicas, ob. cit., pp. 305-309.

9Gómez, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario. Madrid: Thomson Reuters, p. 130.

10Ibid., p. 133.
 Capítulo I Fundamentos, características y límites del despido disciplinario

Primera Parte Derecho, disciplina y control en las relaciones de trabajo

1. Exordio

Este capítulo pretende exponer y desarrollar los aspectos generales de la disciplina

y el control en los espacios de trabajo. Para esto, nos enfocaremos en su
configuración teórica y en sus implicancias doctrinarias con el objetivo de identificar
estos aspectos en el desarrollo de los límites y el alcance de los contornos del
despido subjetivo como expresión del poder disciplinario.

Lo anterior busca ser el sustento general sobre el que se analice la conformación del
desarrollo legal, doctrinario y jurisprudencial de los aspectos sustantivos del despido
disciplinario en nuestro ordenamiento jurídico, con el objetivo de permitir la
elaboración de una propuesta teórica para su estudio.

2. A modo de introducción: poder, conflicto y positivismo

Una de las preguntas fundamentales para las ciencias que estudian el fenómeno del
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trabajo es por qué el empresario manda y el trabajador obedece. La respuesta
aborda una cuestión preexistente a lo jurídico, aunque paradójicamente determinada
12
por este ámbito de la vida que emerge de las relaciones sociales, siendo el poder la
clave para entender el campo de las relaciones laborales, centrándose la discusión en
13
los procesos de "influencia y control del trabajo".

De esta forma, dos son las líneas fundamentales para entender cómo el derecho del
trabajo ha construido sus instituciones y cómo, hasta cierto punto, ha deformado la
comprensión de la realidad.
 En primer lugar, debemos indicar que nuestra sociedad se fundamenta sobre la idea
del trabajo humano como constructo y eje central sobre el que se edifica el derecho
laboral en cuanto fenómeno jurídico, sin quedar exento de aprensiones filosóficas e
14
ideológicas en su configuración normativa.

En segundo lugar, debemos asumir el hecho de que "el conflicto y el cambio" son
15
aspectos "inseparables de las relaciones industriales", en atención a que son
16
consecuenciales a nuestro modelo de sociedad. Lo anterior, por cuanto sus actores
17
pertenecen a clases con intereses y expectativas diferenciadas, donde los
trabajadores se encuentran en una posición dialéctica de contrapoder con respecto a
los empleadores, en que la defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de
18
composición de intereses o de colaboración, sino de autodefensa.

Sin embargo, a pesar del diagnóstico anterior, los planteamientos teóricos-jurídicos

tradicionales analizan de manera marginal el rol del derecho y su relación con lo
19
sociolaboral.

Ante esta cuestión elemental, los esfuerzos teóricos se han enfocado en estudiar y
comprender su finalidad desde el surgimiento de normas protectoras, normalmente de
rango legal, que buscan igualar el desequilibrio que se produce entre el que presta los
servicios y quien los utiliza, abordando el derecho del trabajo como un fenómeno
puramente adjetivo, ajeno a los conflictos y a la realidad social que engloba, a pesar
de que "las reglas del derecho del trabajo no se pueden aislar de su contexto", por
cuanto "ninguna disciplina concreta es capaz, pese a su entidad, de captar todos los
aspectos del análisis social, porque la naturaleza del análisis social requiere de un
20
método de síntesis".

En este esquema prima "el enemigo número uno del derecho del trabajo", la
21
"abstracción o el esquematismo". Este problema se debe a que nuestra disciplina
fue influenciada —como otras ramas del derecho— por planteamientos
22
positivistas que pretendían revestir el estudio de lo jurídico desde una objetividad
científica alejada de la realidad y de los conflictos políticos que se daban en el tejido
23 24
social, que han permeando profundamente la postura de los ius laboralistas frente
al fenómeno del trabajo, derivando en perniciosas consecuencias de análisis y
desarrollo al descartar de su conformación la matriz política y el conflicto connatural
de los mismos.

Por otra parte, pero directamente vinculado con lo anterior, si planteáramos la

interrogante de cómo se construye un modelo de relaciones laborales desde un punto
de vista jurídico, deberíamos, para responder, estribar en la representación de una
visión global de corte metodológico de la conformación de dicho sistema
25 26
jurídico, que coincidiría con el inicio de la sociedad industrial y, en adelante, como
27
continuo histórico con su forma de organización económica "basada en la libertad de
empresa y mercado".

Esta idea supone al trabajo asalariado como mercancía peculiar que conlleva "una
situación de dominio y de subordinación no solo técnica", sino también sostenida en
un modelo desarrollado en un marco de democracia que se organiza sobre "el
reconocimiento de derechos individuales y colectivos en directa posición subalterna
28
en el plano económico, social y cultural de los trabajadores".

Por lo mismo, dentro de lo jurídico confluyen implicancias de diversos tipos que no

pueden obviarse al momento de entender el funcionamiento de un modelo de
29
relaciones laborales, los cuales, a su vez, se configuran en sus propios términos
según sus experiencias históricas, políticas, culturales, sociales y económicas, las que
se ven condicionadas por la posición y la preponderancia que tengan temporalmente
determinados valores en el binomio del conflicto capital-trabajo, estipulando la
ordenación jurídica que ha de tener el régimen individual y colectivo en un modelo
30
capitalista.

Entonces, de aquí arranca la necesidad de reincorporar lo político conflictual a las

31
relaciones de trabajo desde una comprensión teórica crítica, con el objeto de
32
contribuir a un entendimiento que nos permita diseñar un modelo de regulación que
logre satisfacer los requerimientos de una sociedad fundada en la contradicción y el
33
conflicto como aspectos esenciales de la misma, pero, aún más importante, que nos
permita develar el verdadero funcionamiento de las relaciones sociales, teniendo
siempre presente que lo jurídico no puede comprenderse por sí mismo sin
34
reconducirse a las condiciones materiales de existencia.

3. La estabilidad laboral como puerta de entrada al estudio del despido

1) Estabilidad en el empleo y sus modelos

Los sistemas de estabilidad en el empleo, dependiendo de sus graduaciones y

niveles de protección, se diferencian por los derechos y limitaciones impuestas a la
 35
voluntad del empleador al momento de extinguir el vínculo laboral, lo que se conecta
con el principio de continuidad en el empleo.

En este contexto, cuatro son las dimensiones sobre las que se proyectan los
modelos de regulación del despido: la causa, el procedimiento, la previsión de
consecuencias jurídicas para el incumplimiento de estas limitaciones y, por último, el
establecimiento de canales administrativos y judiciales para la tutela de derechos
36
reconocidos por la norma sustantiva.

Desde esta racionalidad, los ordenamientos jurídicos privilegian sistemas de

terminación del contrato de trabajo que protegen al trabajador frente a la terminación
contractual no imputable a su voluntad, contemplando una serie de derechos para el
37
caso de despidos arbitrarios. Entre ellos, destaca el reintegro o la reinstalación, la
vigencia de la relación con pago de remuneraciones, la indemnización de perjuicios y
38
sanciones pecuniarias, regulando limitaciones de causalidad, formalización y
procedimentalización.

Uno de los instrumentos jurídicos más comunes que se han establecido para el
logro de los fines de la estabilidad es el sistema causado de terminación del contrato
de trabajo, que precisa cuáles son las justas causas o motivos por los cuales se
puede poner término justificadamente al vínculo laboral.

Estas causas de despido "no son solo un argumento que habilita la terminación, sino
39
que, a la vez, expresan los supuestos ideológicos de las normas protectoras", por lo
que su configuración refleja la centralidad atribuida normativamente a los intereses en
40
pugna en la contradicción capital-trabajo.

En este esquema, entre mayores sean los niveles de indeterminación de la

causalidad, mayores serán los niveles de inseguridad jurídica, "desfavoreciendo la
posición de los más interesados en la plena justificación de las medidas extintivas
41
como son los trabajadores", supeditando la eficacia de los derechos laborales a la
voluntad del empleador. Esto, por cuanto el despido, como acto de poder y autotutela,
se constituye como un mecanismo expeditivo que deja en las manos de una de las
42
partes, el empleador, la posibilidad de extinguir la relación laboral sin acudir al juez.

Por lo mismo, la estabilidad en el empleo ha sido un elemento central en la

43
construcción de los "modelos de derecho del trabajo", oscilando entre la flexibilidad
44
empresarial y la protección del trabajo, expresando, como tantas otras instituciones
laborales, la ambivalencia de nuestra disciplina, esto es, deformar las relaciones
sociales de trabajo mientras pretende enmendar el sistema capitalista sin
45
desnaturalizar su esencia.

Por lo mismo, el punto de arranque de nuestro estudio se conforma a partir del

núcleo esencial de la noción de estabilidad en el empleo, la que, más allá de sus
46
diversas "gamas", nos remite implícitamente a dos órdenes complementarios de
consideraciones. De un lado, "la seguridad" y, de otro, la "duración" en el contrato de
47
trabajo.

De esta forma, conviven dos ideas matrices: las reglas de ordenación de la duración
de los contratos de trabajo y la reconducción de la facultad del despido a los límites de
la justa causa, restringiendo los márgenes de arbitrariedad de la voluntad empresarial
48
en la extinción del contrato. Por lo mismo, en la estabilidad en el empleo no solo se
comprenden las restricciones al despido, sino que también dicho concepto "se amplía
a nuevas fronteras para conformar una noción más acabada", referidas a la
temporalidad del vínculo laboral, limitando la autonomía empresarial a la hora de
49
decidir la duración de los contratos.
 2) La estabilidad laboral y su permanente crisis

Para la flexibilidad laboral y las tesis economicistas que la sostienen, la "estrella

50
polar" de la estabilidad laboral se encuentra en crisis, siendo una categoría histórica
y mítica que ha decaído junto al modo de producción y el patrón de acumulación del
51
capital. Se hace una crítica a la vigencia de este principio en términos absolutos,
proponiendo su reformulación e incluso su sustitución, anunciando su decadencia y
52
anacronismo, cuestionamientos que impactan en la cosmovisión de nuestra
53
disciplina y sus formas normativas de protección.

54
Como indicó Supiot, el mercado total ha vaciado de contenido la noción de
55
persona y derecho, en que los vocablos dificultad y rigidez se designan a las normas
laborales protectoras y el costo a los derechos que protegen a los
56
trabajadores, emplazamientos de culpabilización extraídos directamente del análisis
económico del derecho. Bajo este esquema, el programa de "los nuevos enemigos del
57
derecho del trabajo" ha sido debilitar "las restricciones jurídicas que regulan el
58
contrato laboral y, en particular, las decisiones del despido".

Así, por ejemplo, sobre las indemnizaciones por término de contrato, se señala que
la disminución de su cuantía o derechamente su eliminación sería "la solución a los
problemas de empleo existentes", "medida que incorpora un fin en sí mismo: crear
59 60
más empleo"; debate, por lo demás, presente en nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente, genera tensión el control de la causalidad o los motivos del despido.

Para tal corriente, "el sistema de garantía o revisión del acto del despido debe
valorarse como un coste de oportunidad muy alto", ya que "crea rigideces y
obstáculos al libre y eficaz funcionamiento del mercado laboral", teniendo repercusión
sobre la actividad del sistema económico, "que se traduce en una influencia nociva
sobre el volumen global de empleo", por cuanto impide la disposición libre de la fuerza
de trabajo según las necesidades empresariales.

En suma, para los detractores de la estabilidad laboral, el sistema de garantías

articulado en contra del despido constituye causa directa de la eliminación de empleos
y de la incapacidad para producir otros nuevos en tiempos de crisis. "De esta manera
se construye paulatinamente la funcionalización al mercado de la normativa laboral,
sobre la base de su aptitud para estimular los procesos de generación o de
destrucción de empleo". La rigidez, dificultad y costo se convierten en elementos
orientadores "de los procesos económicos que favorecen o distorsionan el mercado
61
de trabajo".

A fin de cuentas, y como señala Marzi, el debate laboral se centra en el

maniqueísmo de oponer a quienes están en contra de la creación de empleos y lo que
62
están a favor, en el que los liberales construyen un paradigma que atribuye
centralidad social y política a la voluntad del empresario en materia de creación de
63
empleos, lo que influye decisivamente en la configuración normativa de los modelos
64
de terminación del vínculo laboral.

3) La estabilidad en el empleo y el despido: La necesaria

vindicación de su significado político y democrático

No cabe duda de que los embates al derecho del trabajo, desde las lógicas
economicistas, han repercutido en la cosmovisión laboral del modelo normativo de
término del contrato en Chile, siendo necesaria la defensa del significado político y
65
democrático del despido a partir del concepto de estabilidad.

En este contexto, extraña profundamente que las crisis económicas —compañeras

66
de viaje históricas de nuestra disciplina— se invoquen como justificación para la
disminución de los estándares de protección derivados de la estabilidad en el empleo.
En materia de despido, parafraseando a Romagnoli, "cuando se decide evocar el
67
pasado, puede ser que se termine de hablar con el presente". En efecto, los amplios
márgenes de la autonomía de la voluntad en los tiempos de crisis —y que con visceral
pasión actualmente se exigen— fueron los que precedieron a la inseguridad e
68
incertidumbre laboral que sometió al despido "a los límites de la justa causa" y
destinó a la contratación de temporalidad indefinida a ser el "vehículo privilegiado de
69
asunción laboral".

Recordemos que política e ideológicamente el concepto de estabilidad en el empleo

representa históricamente la cristalización de la naturaleza contradictoria del derecho
del trabajo, al convertirse en la "contrapartida" de la subordinación, en la que se
admiten "altas dosis de sometimiento al poder patronal a cambio de la garantía del
empleo", "tanto sufrimiento, pero también tanta certeza", "tanta subordinación, pero
70
también tanta garantía", que se expresa esencialmente en el pago de
indemnizaciones por términos de contrato y en la limitación de la voluntad empresarial
a la justa causa. Esto es lo que algunos llamarían el trueque entre la subordinación y
71 72
la estabilidad, "el precio de la arrogancia del poder".
 Estas ideas resumen la máxima política del derecho del trabajo en materia de
despidos: mientras exista subordinación y desigualdad en la relación laboral, existirá
la necesidad de protección.

Pero más allá de las anteriores reflexiones, nos sorprende que, desde lo técnico y
de manera apresurada, se relacione la legislación protectora y los resultados en
materia de empleo, ya que los datos empíricos e indicadores sobre los que se
sustentan son ambiguos e imprecisos, siendo abundantes los problemas de medición
73
y metodología que cuestionan su legitimidad, incluso siendo calificados como
74
incompatibles con el imperio de la ley y antinómicos con un modelo democrático.

Más aún, debido a su fuerte contenido ideológico y falta de rigurosidad científica, las
investigaciones, mediciones y conclusiones proyectadas desde análisis económico del
derecho en materia laboral no sirven para supervisar la situación del empleo ni guiar
75
reformas estructurales del mercado de trabajo, por lo que su pretendida objetividad
76
solo puede ser calificada de pseudociencia.

Por lo mismo, se hace necesario resignificar el despido. No debemos perder de vista

que la culpabilización al derecho del trabajo se realiza desde la posición hegemónica
77
de revaloración de la cultura empresarial, que ha pretendido omitir un análisis
político del problema de la autoridad y de la democracia en los espacios de trabajo.

Tal enfoque, orientado a exaltar el poder empresarial y reforzar la desigualdad social

del esquema laboral, tiene como una de sus expresiones predilectas la
desregularización del despido, ubicándose en las antípodas de la pretensión
correctora del derecho del trabajo, cuyo fin ha sido históricamente "someterlo a la
civilización democrática", racionalizándolo, procedimentándolo y formalizándolo, "para
78
evitar que se corrompa en pura arbitrariedad".

El despido se ha vuelto "un acto banal", "socialmente irrelevante", volviendo a su

fórmula más original, representado mediante expresiones economicistas que lo niegan
como un "acto de violencia" y que, a su vez, niegan al trabajo como lugar de
"integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la
familia", por el que se "crea una persona sin calidad social, porque la cualidad de la
misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del
79
trabajo".

Por lo anterior, creemos necesario entroncar el debate de la estabilidad en el empleo

en el esquema del despido en sus diversas modalidades, poniendo como telón de
fondo la estructura desigual de la relación laboral y el rol que cumplen las formas
jurídicas. En efecto, "el empresario no solo tiene un derecho como acreedor, a la
80
manera obligacional, sino un derecho de poder, de carácter jurídico personal" que,
81
analizado desde la función ideológica que entraña el derecho del trabajo, evoca un
instrumento de justificación de poder que lo hace difuso y lo transfigura en verdad
mediante la noción de orden y objetividad, al permitir y condicionar ciertas prácticas y
82
relaciones jerárquicas.

La empresa se conforma por un conjunto de dispositivos que la transforman en un

espacio de disciplinamiento, una institución de sometimiento y sumisión temporal,
espacial y física, desde la que el empleador ejerce un poder polimorfo y polivalente de
carácter económico, político y judicial. En ella, él da órdenes, establece reglamentos,
acepta y expulsa individuos de su organización, configurando un verdadero derecho al
83
castigo y a la recompensa ante instancias de enjuiciamiento bajo su presidencia.

Así, la fragilidad en la temporalidad contractual expresada en el despido como forma

de autotutela conlleva otorgar un poder de expulsión en una esfera decisiva en la
articulación de relaciones sociales de una persona, lo que termina por reducir la
ciudadanía del trabajador a energía incorporada a la producción de bienes y servicios.
Esto condiciona sus relaciones sociales y familiares a resultados preordenados en la
84
organización económica de la empresa, en los que la desavenencia de estos
repercute en el ámbito extralaboral.

La privación del trabajo mediante el despido niega al primero como un lugar de

"integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la
familia", por cuanto "crea una persona sin calidad social, porque la cualidad de la
misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del
85
trabajo". De esta forma, se lo presenta como acto de fuerza", "fenómeno de violencia
inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial", que incide directamente sobre
los derechos de los trabajadores, definiendo negativamente su posición social y
86
económica.

Lo anterior se acrecienta en un modelo de sociedad consumista como la

87
chilena, en que los actos de consumo sobrepasan las posibilidades salariales de los
individuos, siendo compulsados a acudir al endeudamiento para su reproducción
88
social, rasgo que viene configurado por una matriz económica en que los aumentos
de demanda de bienes y servicios no son por efecto del aumento de los salarios
89
nominales, sino de un crecimiento sostenido del crédito.
 En dicho modelo, sin perjuicio de las implicancias subjetivas de desintegración
90
social y política que conlleva, el crédito de consumo se convierte en "un formidable
factor de disciplinamiento", por cuanto los individuos subordinan sus "estrategias de
conflicto a sus estrategias de sobrevivencia como asalariados", en las que "su futuro
está en seguir siendo un trabajador creíble". De esta forma, se les obliga a constreñir
su margen de acción política a un "correcto comportamiento laboral" para asegurar su
permanencia en la empresa y la aceptación de condiciones precarias de trabajo, junto
con la necesidad de mantener un ingreso económico que no solo les permita solventar
91
el costo de la vida, sino también del crédito.

Por lo mismo, reconociendo la estructura subordinada de la relación laboral y el

poder del empleador, validado y normalizado jurídicamente por la temporalidad del
contrato de trabajo, resulta evidente que el despido expresa un acto de autotutela
92
formulado como acto de violencia privada.

En tales términos, el despido constituye un dispositivo de disciplinamiento dentro de

la organización empresarial que, por los efectos que produce, cumple una función de
articulación política, una forma de violencia simbólica dirigida a validar y legitimar
93
condiciones estructurales de control y dominación social; impidiendo, desde una
reivindicación de la centralidad del trabajo, propiciar las ideas de la flexibilización
temporal del contrato y la causa del despido.

4. Sobre el control organizacional y las lógicas disciplinarias94

1) Las lógicas disciplinarias

Los rasgos de nuestro modelo actual de sociedad, en lo relativo a la forma de

organización del trabajo y su relación con las instituciones disciplinarias, se
caracterizan por el ejercicio sobre los individuos de un método de formación y
transformación que se construye en función de ciertas prácticas y normas que se
95
materializan en la vigilancia, el control y la corrección.

La constante dinámica de cambio del patrón de acumulación del capital

necesariamente genera impactos en el mundo del trabajo, lo que determina
variaciones en los procesos productivos que, consecuencialmente, reestructuran y
readaptan su forma y modo, tanto de controlar, organizar y producir mediante
determinadas técnicas el trabajo. En este contexto, la disciplina se constituye como
condición necesaria para el funcionamiento del proceso, en el sentido de que la
organización laboral se estructura sobre determinadas formas de orden del capital, en
una constante búsqueda y aplicación de medios idóneos para el alcance de
determinados fines, neutralizando ciertas prácticas que afecten la producción y la
96
productividad.

Así, la disciplina comprende "una estrategia reguladora de su configuración y

operatividad, estrategia múltiple y compleja dirigida a conseguir la adecuación
97
productiva del comportamiento de los trabajadores".

No obstante, esta vertiente técnica de la disciplina no solo se centra en un espacio

de forma y método objetivo, ya que, además, tiene una función de articulación política,
en el sentido de que introduce un modo de vigilancia sobre el proceso de trabajo o el
modo de producción de la mercancía, que incorpora la reproducción de formas de
98
control y dominación social.

En este esquema, la centralidad estará en determinar cuáles son las fórmulas, las
lógicas y los dispositivos que inciden en la configuración de la disciplina laboral.

2) Fundamentos y disciplina organizacional

¿Cómo se aplican y cómo se relacionan las fórmulas y lógicas disciplinarias con sus
dispositivos para alcanzar su fin? Primeramente, debemos indicar que la respuesta se
encuentra en los diversos estudios realizados a partir del debate de las teorías sobre
99
las formas de control organizacional, que van desde orientaciones históricas-
100 101
tipológicas a descriptivas, en los que se observa una convivencia integrada de
las prácticas disciplinarias, sin perjuicio de que atienden a modelos organizacionales
102 103
distintos, asociados históricamente a ciclos disciplinarios.

Asumiendo que el problema del control es inseparable de la organización social del

104
proceso de trabajo, su explicación no puede resumirse a la idea de que esta se
105
limita a las tareas taylorizadas, por cuanto la disciplina "no es una ni en el tiempo ni
106
en el espacio", sino que, más bien, existe una "constitución progresiva", en la que
se inventan tácticas de dominación que "innovan" o, por el contrario, "retoman recetas
107
ya utilizadas con anterioridad", no siendo estáticas ni uniformes, sino, por el
contrario, dinámicas en su creación, integración y complementación.

Sobre el punto, Friedman indica que no existe una única estructura de subordinación
y dominación, sino que, más bien, es un proceso complejo y desigual, ya que "las
fronteras del control" "no tienen un único trazado", siendo determinadas por la
resistencia de los trabajadores ante las lógicas disciplinarias existentes, las nuevas
108
tecnológicas industriales y la competitividad en los mercados. Por lo mismo, se
requiere un cambio en la forma de ejercer la autoridad en los espacios de trabajo, que
pasa del control directo, más coercitivo, a un control de "autonomía responsable", que
busca potenciar la adaptabilidad de la fuerza de trabajo a los cambios productivos
mediante el otorgamiento de responsabilidades y autoridad dentro del proceso
109
productivo, que diferencia entre trabajadores "centrales" y "periféricos", en atención
a su competencia técnica, el ejercicio de autoridad y su centralidad estratégica en el
proceso industrial.

Complementando lo anterior, Edwards, desde una perspectiva historicista, señala

110
que el proceso y el lugar de trabajo es "un terreno en disputa" de intereses, en el
que la administración asume la forma específica de "coordinación de arriba hacia
111
abajo", denominada "control", que entraña la "dirección", la "evaluación" y la
112
"disciplina".

Esta forma de control organizativo ha asumido tres variantes: jerárquico, técnico y

burocrático. El primero, el control simple o jerárquico, se basa en la supervisión
directa, personalizada y arbitraria sobre el trabajo. El segundo, el control técnico o
tecnológico, tiene directa relación con el cambio del modelo de producción en el que
los avances organizativos transforman la estructura y la forma del capital, control que
viene dado por una planificación de la organización productiva de carácter estructural.
Por su parte, la tercera forma de control es la burocrática, y se ejerce sobre la
estructura social de la organización mediante la estratificación de formas de
contratación, incentivos, evaluaciones y promociones, que estandarizan las funciones
de dirección, evaluación y disciplina mediante la imposición de un sistema
113
normativo.

Por su parte, Burawoy, si bien comparte gran parte de los planteamientos anteriores,
problematiza la idea del control y la disciplina en los espacios del trabajo desde la
interrogante de por qué los trabajadores aceptan las condiciones capitalistas de
114
producción. Tratando de responder, plantea su tesis desde el concepto de
hegemonía, en el sentido de que los trabajadores no solo actúan conforme a una
serie de intereses atribuidos, sino que, además, tratan de favorecer otros distintos. De
esta forma, el proceso productivo debe entenderse desde el punto de vista de la
conjugación concreta de coacción y consentimiento que induce a colaborar en la
115
búsqueda del beneficio empresarial.

Esto es explicado desde la idea de que los propios trabajadores crean condiciones
para el consentimiento mediante reglas informales y prácticas destinadas a crear un
espacio y tiempo propio, controlando el aumento de producción para, a su vez,
alcanzar una ventaja económica. Aquí, el capital no necesita medios coercitivos para
ejercer el control dentro del proceso productivo, ya que puede realizarlo mediante la
internalización de los dictámenes de la empresa a través del ofrecimiento de
beneficios remuneracionales asociados a la producción, desviando el conflicto entre
capital y trabajo a los propios trabajadores, contexto que no se percibe nítidamente
116
por los propios disciplinados, asumiendo como propios los éxitos empresariales.

Es más, contemporáneamente, se afirma el surgimiento de nuevas lógicas y

prácticas disciplinarias, que se caracterizan por "situar en el sujeto la responsabilidad
por su propia actuación, buscar que el trabajador se autorregule y tenga iniciativa
117
como forma de lograr un mejor rendimiento", denominada "sujeción moral",
118 119
"autosujección" o "autodisciplinamiento".

Dentro del mismo esquema, y a propósito de los embates de la flexibilidad en el

ordenamiento laboral en todos sus aspectos, la ausencia de una lógica estable puede
constituir una nueva forma de disciplinamiento, mediante mecanismos atípicos de
120
organización empresarial en cuanto su función. Esta última forma disciplinaria
121
puede ser entendida como "fluida", basada en la ausencia de una permanencia de
los criterios y las normas de funcionamiento, que deja a los trabajadores
desprotegidos y sin saber, a ciencia cierta, los criterios de estabilidad en la forma de
122
organización empresarial, en los que el disciplinamiento se produce por la
123
incertidumbre y la precariedad que genera en la vida de los trabajadores.

En esta última fórmula, sin perjuicio de las múltiples variantes de la flexibilidad

124
laboral, pueden apreciarse dos mecanismos de control que derivan en dispositivos
de disciplinamiento: la flexibilidad funcional y la flexibilidad numérica.

El primero, es decir, la flexibilidad funcional, tiene relación con las transformaciones

organizacionales legitimadas en el discurso de la adaptación del mercado, en el que
las empresas se encuentran en continua competencia con otras organizaciones
empresariales. Acá, la incertidumbre se convierte en un mecanismo disciplinario, pues
conduce a aceptar las condiciones de mercado ante el miedo a la crisis o a los ajustes
125
que pudieran surgir en cualquier momento.

El segundo, es decir, la flexibilidad numérica, se refiere a la posibilidad de ser

expulsado de la organización por criterios organizacionales. En tal caso, la estabilidad
en el trabajo es un deseo habitual de una gran parte de los trabajadores y, por lo
mismo, la posibilidad de perder su empleo se transforma en una presión para aceptar
determinadas situaciones de detrimento en su posición objetiva y subjetiva en la
126
empresa, como también condiciones precarias de trabajo.
5. Del poder sancionador: Fundamento y justificación jurídica de los dispositivos, lógicas
y prácticas disciplinarias en la relación de trabajo

1) Contexto

Visto lo anterior, corresponde tanto preguntarnos como responder cómo y dónde se

materializa el origen y la explicación técnica jurídica de la vigilancia, el control y la
disciplina en la empresa.

Los laboralistas han justificado el control organizacional en su variante correccional,

en la idea del poder disciplinario como un poder empresarial autónomo, con
127
fundamento, finalidades y objetivos propios.

En efecto, la facultad disciplinaria no forma parte del poder de dirección, sino que
constituye una facultad con autonomía propia, diferenciada, aunque nítidamente
relacionada con el poder de dirección, pudiendo sostenerse que constituyen dos caras
de una misma moneda, cada una con un régimen jurídico diferenciado, con
128 129
sustantividad y autonomía, siendo facultades con funciones complementarias. -

Por lo mismo, el empleador solo recurrirá al poder disciplinario cuando las medidas
de dirección no sean idóneas o suficientes para organizar la empresa, debido a la
ocurrencia de incumplimiento laboral por parte del trabajador, quedando supeditado a
la eficacia del poder de dirección, de manera que solo podrá actuar cuando este
último ha resultado ser quebrantado o insuficiente para mantener el orden, siendo un
130
poder de ultima ratio.

Jurídicamente, el problema se encuentra en desarrollar "un anclaje sólido sobre el

131
cual basarlo", por cuanto en dicha institución laboral se ponen de manifiesto las
132
"contradictorias realidades que confluyen en el trabajo por cuenta ajena", lo que no
es menor, ya que su calificación y construcción jurídica se ven profundamente
133
permeadas por su fundamento.

Sobre el punto, las posiciones doctrinarias pueden ser agrupadas en tres: la tesis
contractualista, la tesis institucionalista y la tesis heterónoma.

2) La tesis contractualista del fundamento

del poder disciplinario

 Históricamente, la primera explicación que se proporciona del fundamento del poder
134
disciplinario se encuentra en el contrato, y más que nada en el pacto específico por
135
el que las partes admiten que en su relación va a existir un sistema de sanciones.

Según tal doctrina, el poder disciplinario y su régimen de sanciones encuentra su

136
fundamento en el contrato de trabajo y la subordinación que este conlleva, en
concreto, en el pacto expreso o tácito entre el empresario y sus trabajadores, en el
137
que la autonomía de la voluntad explica el nacimiento y la subsistencia de un poder
privado que autoriza al empleador a establecer, unilateralmente y mediante diversos
mecanismos, faltas disciplinarias y sus correlativas sanciones, imponiendo penas sin
138
la intervención estatal.

De esta forma, se justifica o se pretende dar explicación a las formas disciplinarias

139
como un elemento accidental del contrato a través de la institución de la cláusula
140
penal y las reglas de resolución contractual por incumplimiento de las
141
obligaciones, reconduciendo su fundamento al "derecho común de las
142
obligaciones", del que "toma prestado su régimen jurídico". En resumidas cuentas,
el contrato desempeña una "función legitimadora de todo el sistema
143 144
sancionador", derivado de la propia organización colectiva del trabajo.

Esta teoría tiene diversas críticas por la insuficiencia que presenta para justificar un
sistema sancionador laboral.

En primer lugar, y volviendo a nuestras observaciones, el fundamento de la tesis

contractual se encuentra en la ficción de la autonomía de la voluntad y la igualdad
formal de los contratantes, circunstancia que claramente es opuesta a la conformación
de la relación laboral y que, mediante la forma del contrato, se pretende ocultar,
constituyendo precisamente el fundamento contractualista del poder disciplinario un
acto de mistificación y ocultamiento de la realidad, circunstancia que no puede ser
compartida por los argumentos expuestos.

En segundo lugar, la tesis contractualista presenta una debilidad en su propia

fundamentación, que impide una correcta justificación. El poder disciplinario nace
porque se pacta, es decir, porque el empresario se erige como titular de la potestad
sancionadora, ya que el trabajador, por su propia voluntad, limita su libertad al otorgar
parte de esta al someterse a un régimen sancionatorio privado. En este esquema, el
problema se produce cuando no existe pacto escrito o cuando no se ha previsto
expresamente la configuración normativa del poder sancionador, dejando sin
cobertura jurídica y, correlativamente, sin justificación a un sistema de faltas y
145
sanciones vigentes ante tales condiciones.

En tercer lugar, otra deficiencia se encuentra en que su configuración dogmática

146
construye una verdadera "cortapisa del poder de control del juez", por cuanto su
intervención se ve limitada por estipulaciones del contrato que fijan el marco
normativo del poder disciplinario, constituyendo "el presupuesto incontrolable del
147
control del juez". En efecto, la libertad del empleador para establecer faltas y
sanciones disciplinarias escapa del escrutinio judicial al no poder valorar la
proporcionalidad entre la falta laboral y la sanción, limitándose a determinar si el
148
sistema punitivo laboral se encuentra o no regulado en el contrato de trabajo.

Un cuarto inconveniente está en que derivar el fundamento de la facultad de

sancionar de un contrato individual crearía desigualdades entre los trabajadores, en la
medida que se podrían dar tantos sistemas sancionadores como tantos contratos de
149 150
trabajo existiesen, alterando el buen orden dentro de la empresa.

Una quinta crítica se refiere a que la tesis contractualista clásica no puede dar
cuenta de la ampliación del ámbito de responsabilidad disciplinaria que conlleva la
prestación de servicio en la empresa, por cuanto, desde un punto de vista
estrictamente contractual, el asunto o la agresión a un compañero no constituye un
151
incumplimiento, quienes son terceros en la relación laboral.

Por otro lado, frente a las objeciones realizadas a las tesis contractualistas del
fundamento del poder disciplinario, esta ha respondido mediante la teoría del
"contrato organización".

El interés del empresario que asume relevancia en el plano jurídico es el "interés a

la coordinación de la actividad laboral", que consiste en el ajuste de la prestación de
cada trabajador con el conjunto de las demás prestaciones, introduciendo la
"dimensión organizativa en la relación individual de trabajo", que permite reconducir la
obligación contractual al ámbito de la colaboración que, a su vez, permite alcanzar el
152
fin del empresario.

En este contexto, el contrato de trabajo se vuelve instrumental a los objetivos

empresariales, poniéndose al servicio de la organización, proporcionando al
empleador instrumentos técnicos que permiten asegurar y conformar sus exigencias a
través de los poderes empresariales que se encuadran en el contrato de trabajo por
efecto de la subordinación. En este caso, aspectos organizativos integran el contrato
153
de trabajo, modulando los derechos y obligaciones de las partes.
 Para esta teoría, el contrato de trabajo deja de cumplir una función legitimadora del
poder disciplinario y asume, más bien, una función limitadora o racionalizadora, por
cuanto el poder para establecer faltas y sancionarlas es un elemento esencial del
154
contrato, que no depende de pacto expreso o escrito.

El problema de dicha teoría es que extiende "desmesuradamente el objeto del

155
contrato, hasta el punto de equipararlo al contenido del mismo", según se
observará en los siguientes apartados.

3) El fundamento institucional del poder disciplinario

La tesis contractualista se enfrentó a una serie de cuestionamientos que, tratando

de superar sus limitaciones, se plantearon como una razón para justificar la razón de
ser del poder disciplinario fuera del contrato, encontrándolo en la empresa como
156
institución.

157
En este contexto, nace la tesis institucional del poder disciplinario que, sin
perjuicio de encontrar su expresión jurisprudencial más depurada en un momento
158
histórico posterior, viene vinculada con el paso de un cambio de economía
preindustrial a un modelo de empresa capitalista, donde el cambio de modelo de
producción conllevó la búsqueda de alternativas que rompieran con formas de trabajo
159
incompatibles con el aumento de producción.

Para esta tesis, la función legitimadora del poder empresarial recae en el

fundamento institucional de la empresa. Se vincula el poder disciplinario a la cualidad
160
de jefe de la organización que el empleador detenta, que se genera "por el hecho
mismo de la existencia de una colectividad organizada y que se sitúa en manos de
161
quien dirige la organización" para que esta pueda alcanzar su fin, poniendo énfasis
en el carácter personal de las relaciones laborales, siendo el poder sancionador
162
inherente a la condición de empresario.
163
Para un sector de la doctrina, su explicación deriva del hecho de que los términos
"institución" y "ordenamiento jurídico" son equivalentes, por cuanto toda institución
crea un ordenamiento jurídico propio y allí, donde aparece una institución, aparece
ineludiblemente un sistema jurídico. En este contexto, la empresa crea su
ordenamiento propio, interno, distinto del que le ha sido atribuido de manera estatal,
contraponiéndose al mismo como una regulación autónoma dentro del que se
encuentra la disciplina como expresión de un sistema de autoridad, con poderes,
normas y sanciones. De esta forma, los cuerpos sociales intermedios expresan lo
imperativo de los ordenamientos jurídicos privados de mantener la disciplina colectiva,
cumpliendo el poder disciplinario la misma función que el derecho penal desempeña
para el Estado.

Dentro de este esquema, se asume que la permanencia del grupo necesita la

presencia de ciertos miembros encargados de ordenar la actividad hacia la
organización de una idea común, un interés colectivo, en el que el fin de la
organización es el fin perseguido por el grupo. Esta colectividad no puede reducirse a
una yuxtaposición de relaciones individuales, sino que entre ellas existe un lazo
164
social, distinto a un contrato, por cuanto los vincula una idea directriz.

Esta teoría descansa en una idea comunitaria de la relación de trabajo, propia del
modelo de relaciones laborales de la cultura germánica, en la que construyeron su
andamiaje jurídico con base en el concepto de una relación servil y de vasallaje, por
medio del cual un hombre libre se ponía al servicio de otro, el que le concedía
protección y ayuda. Surge así un vínculo personal de fidelidad recíproca, marcado
fuertemente tanto por acentos familiares como por aspectos comunitarios de derechos
165
y deberes.

En tal supuesto, lo que se busca es la consecución de un fin común, para cuyos

logros deben colaborar el empleador y los trabajadores, lo que justifica la atribución
originaria de los poderes de la organización al jefe de la empresa para que pueda
166
alcanzar tal fin.

Como indica Fernández, la noción de institución "pide como complemento, como

columna vertebral de la organización, la idea de un fin común, para el que cooperan
todos sus miembros, en el que se fundan todos los poderes internos, para cuya
167
consecución se conceden".

Esta teoría representa avances frente a las insuficiencias y las objeciones

planteadas a la teoría contractualista, por cuanto es capaz de superar la dificultad que
supone el legitimar el poder disciplinario "cuando no estuviese expresamente pactado,
168
como requería la teoría contractualista". En esencia, responde al dilema
169
durkheimiano de que no todo es contractual en un contrato, en el cual instituciones
históricas ajenas al contrato de trabajo —como libreta obrera, el reglamento de taller y
170
sanciones penales— regulaban el contenido disciplinario del empleador sin que
fuera pactado.

De igual forma, los planteamientos institucionalistas del poder disciplinario presentan

la ventaja de perfilar el propio poder disciplinario, asegurando que "los problemas
surgidos en el ejercicio de la potestad disciplinaria serán resueltos por el juez que
171
entrará a valorar la proporcionalidad entre la falta y la sanción".

Sin perjuicio de lo anterior, la tesis que fundamenta el poder disciplinario en la

institución y la persecución de un fin común tiene diversas objeciones, que no obligan
a buscar la justificación jurídica del poder disciplinario en otras teorías.

Desde una perspectiva sociolaboral, no se explica en cuales elementos normativos

se justifica el fundamento de la colaboración del trabajador en la empresa guiado, más
allá de los deberes contractuales, cómo el trabajado integra la empresa e interioriza el
172
fin común como principal en lugar de moverse por∫ fines o móviles personales.

En esta línea, debemos recalcar la crítica a tal supuesto, ya que, de manera

innegable, dichas ideas producen una sobrecarga de deberes colaborativos
moduladores de obligaciones contractuales, vigorizando y ampliando las posibilidades
de los poderes empresariales, generando una fuerte dependencia del trabajador más
allá de la prestación obligacional patrimonial contractual y que extiende, como
173
consecuencia, los márgenes del ejercicio del poder disciplinario en su justificación.

Como indicó Alonso Olea, "caminar en otro sentido es, volver a resucitar tesis, que
parecen definitivamente superadas, sobre el posible origen no contractual de la
174
relación de trabajo", volviendo a la fundamentación comunitaria o relacionista,
subordinando al trabajador, en términos de fidelidad y lealtad, al señorío e intereses
175
del nuevo señor feudal.

Incluso más, como plantea Kahn-Freund, es una utopía postular el sustrato de las
relaciones laborales en la comunidad de intereses, por cuanto el conflicto entre capital
y trabajo es consustancial a la sociedad industrial y a la relación laboral y, por ellos,
176
las normas jurídicas pueden tratar de resolver los conflictos, pero no eliminarlos.

4) El fundamento heterónomo del poder disciplinario:

La tesis normativista

Una tercera teoría, que a nuestro entender parece ser la más acertada, es aquella
que encuentra la justificación del fundamento del poder disciplinario en las diversas
fuentes heterónomas de su regulación.

Si bien esta teoría también se sustenta en la tutela del interés organizativo del
empleador, reconduce el fundamento del poder disciplinario a la ley y a la negociación
colectiva como fuentes de integración y complementación del contenido del contrato
177
de trabajo.
 Los poderes jurídicos y las prerrogativas del empresario se fundan en el contrato de
trabajo, pero la celebración del mismo no basta para explicar la presencia del poder
178
de dirección del empresario.

En este contexto, se debe distinguir entre el contenido y el objeto del contrato de

trabajo. El primero resulta de una pluralidad de fuentes y el segundo corresponde a la
179
prestación laboral en una forma determinada. La diferenciación se encuentra en
que en el objeto del contrato prima alcanzar, mediante la prestación, el fin económico-
social del mismo y, por el contrario, en el contenido, lo central es la regulación
contractual, esto es, el conjunto de cláusulas que las partes prevén o que se insertan
180
en el contrato en virtud de una fuente de integración del mismo.

En materia laboral, el objeto del contrato de trabajo se circunscribe a la prestación

de servicios subordinada, siendo la obligación más característica la de trabajar bajo
las órdenes del empleador tendientes a la ejecución del contrato. No obstante, los
poderes de dirección y disciplinario permiten imponer al trabajador obligaciones que
exceden el objeto contractual, ampliando el deber básico de trabajar de forma
subordinada, ya que el trabajo se ejecuta en una organización en la que interactúan
diversas personas, tomando relevancia instrumentos no contractuales de regulación
en cuanto a la forma de ejecución de la prestación. Así, existen ciertas obligaciones,
deberes y prohibiciones que no son contractuales, sino que devienen del hecho de la
181
pertenencia a una organización productiva.

En este caso, el interés organizativo desborda el ámbito del objeto contractual,

porque es más amplio que la suma simple de las relaciones individuales de
subordinación que unen al empresario con cada uno de los trabajadores, las que, al
tener una dimensión colectiva, encuentran su fundamento en fuentes heterónomas al
contrato, como la ley, las buenas costumbres, la negociación colectiva o la buena fe,
lo que amplía y especifica las obligaciones que se derivan del hecho de prestar
182
servicios a otra persona, lo que depende del reconocimiento que, como fuente
formal, le otorgue cada ordenamiento jurídico.

Así, "el fundamento unitario de los poderes del empresario no puede ser el contrato,
183
sino una fuente heterónoma de integración del mismo" que, en los hechos,
establece obligaciones no contractuales que complementan su contenido.

Por consecuencia, el empresario ejerce un poder único, en el que la organización en

que participa el trabajador no es la fuente de la relación laboral ni la fuente de
obligaciones y poderes autónomos, sino que es un criterio de especificación y
184
extensión del contenido del contrato de trabajo.
 Así también, el poder empresarial no se fundamenta en el contrato de trabajo, sino
en un "elemento externo y heterónomo", el que actúa como fuente de integración del
contenido del contrato de trabajo, procediendo ubicarlo en un grupo de normas que
arranca con el reconocimiento de la libertad de la empresa en una economía de
mercado por el ordenamiento jurídico vigente y que tiene como centro de imputación
la empresa, en cuanto institución social, como forma de producción histórica situada, y
que precisa, por exigencias funcionales, de una ordenación y jerarquía, que culmina
185
con atribución de poderes de organización y dirección.

En esta misma línea, quisiéramos afirmar, teniendo en cuenta el desarrollo histórico

y tipológico del control organizacional y las lógicas disciplinarias, como también las
funciones políticas y jurídicas del derecho del trabajo, que la negociación colectiva y la
ley son las únicas fuentes de regulación y fundamento del poder disciplinario.

Esto se debe a que la dinámica del conflicto inmanente de las relaciones industriales
determina que la disciplina y su proyección jurídica se constituyan como una
estrategia múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación productiva del
comportamiento de los trabajadores. Esta, al no centrarse exclusivamente a una
forma y método objetivo, sino también en una función de articulación política y social,
determina que el proceso, la producción y el lugar de trabajo sean un permanente
terreno en disputa de intereses contrapuestos, donde la coacción y el consentimiento
determinan que su regulación y sus condiciones vengan de su propia autonomía o
desde el Estado como regulador y encauzador del conflicto social.

Así, a diferencia de la propuesta contractual e institucional, el fundamento

heterónomo del poder disciplinario se encuentra justificado en la propia dinámica de la
relación conflictual de trabajo y no en aspectos mistificadores de la realidad laboral.

Segunda parte El despido disciplinario: aspectos generales en el modelo normativo chileno

1. Exordio

Esta sección pretende, desde una perspectiva crítica y un enfoque tipológico,

exponer los aspectos generales, las características y los fundamentos que identifican
teóricamente el desarrollo dogmático del despido disciplinario, buscando develar el
conjunto de elementos esenciales que modelan tal institución y cómo estos se ven
conjugados en el modelo normativo chileno.

Lo anterior busca cumplir con tres objetivos: el primero, dilucidar los alcances del
despido disciplinario en nuestro ordenamiento jurídico a través de la identificación y el
análisis de sus rasgos fundamentales; el segundo, efectuar una propuesta teórica
para analizar sus aspectos sustantivos de manera unitaria y coherente; y el tercero,
desde un análisis crítico, servir de fundamento para cuestionar tanto su desarrollo
como su evolución en la doctrina y en la jurisprudencia chilena.

2. El despido subjetivo: El problema de su naturaleza jurídica y fundamento

En aquellos casos en que la voluntad de extinción del contrato de trabajo encuentra

su origen en la decisión del empleador fundada en la conducta del trabajador, nos
186
situamos en la hipótesis de despido de variante subjetiva.

Al igual que todas las instituciones del derecho del trabajo, el despido subjetivo
puede ser estudiado desde diversas vertientes calificadas de "confusas o
187
inéditas". Por lo mismo, con el objeto de desentrañar sus alcances y limitaciones,
debemos tener en consideración su vinculación con los fundamentos e instituciones
que confluyen en su estructuración, esto es, las aprensiones teóricas heredadas del
derecho de los contratos y la lógica del poder disciplinario que proyecta el despido
188
como sanción.

En otros términos, está el despido como una forma de extinción contractual o un

acto de poder. Ambos polos han estado en permanente tensión y han condicionado el
debate laboral sobre la naturaleza, fundamentos, efectos y reparación del despido
fundado en el comportamiento del trabajador.

Analizando la dogmática nacional, encontramos que no existe una mayor

identificación o argumentación sistemática, como tampoco una estructura coherente y
189 190 191
tipológica de estudio sobre esta fórmula del despido, - - sin perjuicio de que
aisladamente y, algunas veces, de manera implícita, pueda asumirse una determinada
postura.

Con la idea de exponer las ideas generales y los fundamentos justificativos de esta
institución, en los siguientes apartados desarrollaremos sus argumentos y el encuadre
en el modelo nacional.

1) El despido subjetivo y su reconducción al derecho civil

En general, y desde la perspectiva del derecho de los contratos, la doctrina, al

momento de hablar del despido, lo ha hecho, por una parte, como si este fuera un tipo
particular de desistimiento o bien, por otra, como una fórmula de resolución del
vínculo contractual por incumplimiento de obligaciones, lo que, por cuestiones propias
192
del derecho civil, traslada el debate a su causalidad y eficacia.

a) Despido y desistimiento

193
Para un sector de la doctrina comparada, el despido, en sus diversas variantes,
es una forma de desistimiento, en la medida en que "el empresario extingue la
relación jurídica, concurra o no una causa de justificación, por medio de un acto
194
unilateral y extrajudicial, de efectos ex nunc".

Esto se fundamenta principalmente en las consecuencias patrimoniales que los

ordenamientos jurídicos han atribuido a la ilegalidad de la extinción del contrato de
trabajo, ya que, por regla general, estas quedan limitadas solamente a una obligación
de indemnizar daños y perjuicios, lo que permite hablar "de un despido libre, pero no
195
gratuito".

El acento, por tanto, está en la función liberatoria del despido, en la hipótesis de que
si la decisión del empleador carece de causa, al final la extinción del contrato se
traduce en el pago de una indemnización, desapareciendo, no obstante, el vínculo
196
jurídico.

Así, "parece forzoso concluir que, en la práctica, la prístina diferenciación entre

despido, como acto extintivo causal, y el desistimiento, como acto desprovisto de
197
causa, acaba difuminándose". Acá, la caracterización se "vincula a la posibilidad de
198
imponer la extinción, aunque no exista causa justificadora".

Esta matriz normativa es propia de una visión liberal, en la que se "exalta la libertad
de empresa y trata de impedir a ultranza una vinculación obligatoria de carácter
indefinido o perpetuo" que "restringe el derecho del trabajo y deja al arbitrio del
199
empresario la pervivencia del vínculo laboral", constituyendo una excepción al
principio de conservación del contrato, y de la irrevocabilidad y estabilidad del
200
trabajo.

En Chile, no existe doctrina que le atribuya expresamente tal naturaleza, salvo

determinadas excepciones que vienen dadas por particularidades normativas dentro
201
de su propio modelo, que no hacen más que confirmar la regla general.

No obstante, desde un punto de vista más amplio, diríamos que, si bien el sistema
chileno establece un modelo causado, este es "bastante flexible" y de "una estabilidad
laboral precaria", ya que su protección se restringe "al pago de una indemnización a
202
cargo del empleador" y a que la resolución judicial que resuelve la justificación de la
203
medida "no destruye la decisión empresarial". En la operativa práctica, esto
correspondería a un "libre despido encubierto" con el "efecto jurídico automático" del
pago de la indemnización por término de contrato, que constituye un "incentivo" para
204
impedir su impugnación.

En resumen, "las exigencias generales establecidas en el ordenamiento jurídico

para la terminación del contrato de trabajo son superadas por las indemnizaciones por
tal causa y por las multas impuestas por las infracciones laborales que se hayan
205
configurado".

Sin perjuicio de estar de acuerdo con la evaluación crítica de Rojas y Ugarte, desde
el punto de vista de la justificación y de la naturaleza jurídica del despido subjetivo
creemos que la institución del desistimiento es incompatible con nuestro modelo de
terminación de la relación laboral sobre la base de los siguientes argumentos.

En primer lugar, y sin perjuicio de los embates de las ideas flexibilizadoras del
206
despido, el derecho internacional del trabajo ha tenido una orientación distinta a la
del desistimiento como matriz dogmática-normativa, en la medida en que los
instrumentos normativos con vocaciones de universalidad apuntan a su limitación
como una forma de protección contra la arbitrariedad y la libre voluntad extintiva.

En esta línea, la referencia a las disposiciones y a los principios contenidos en la

Recomendación 166 —párrafos 5, 6 y 7— y el Convenio 158 (artículos 4, 5 y 6) de la
Organización Internacional del Trabajo constituyen una pauta debido a su calidad de
207
norma mínima internacional. Tales instrumentos limitan el despido en sus diversas
variantes, estableciendo como principio básico su causalidad, por cuanto no podrá
ponerse término a la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada
relacionada con la capacidad, la conducta del trabajador o un hecho basado en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Acceda al texto
de la
Recomendación
166 de la OIT
  

Acceda al texto
del
Convenio 158 de la
OIT

208
En segundo lugar, la idea de justificación y causa se encuentra presente en
nuestro ordenamiento jurídico al hablar de medidas extintivas originadas en la
209
voluntad unilateral del empleador y en las exigencias formales de comunicación
210
para la validez del despido como acto recepticio. En este escenario, estas nociones
van de la mano con someter la decisión extintiva a un control jurisdiccional posterior
que verifique la existencia de una justa causa de despido y el cumplimiento de
211
formalidades. En efecto, la pretensión correctora del derecho del trabajo ante el
despido ha sido "someterlo a la civilización democrática", racionalizándolo,
procedimentándolo y formalizándolo, "para evitar que se corrompa en pura
212
arbitrariedad", cuestiones que teóricamente son ajenas a la idea de
213
desistimiento.

En tercer lugar, a diferencia del desistimiento, el despido, históricamente y como

construcción abstracta, ha conllevado el pago de una indemnización, fundada, entre
otras ideas, en la estabilidad en el empleo y en la protección contra el desempleo
214
forzoso originado en motivos arbitrarios e ilegales, cuestión que ha tenido
215 216
reconocimiento doctrinario y jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuarto lugar, y en consonancia con los argumentos anteriores, si efectuamos un

análisis normativo podemos advertir que el ordenamiento jurídico nacional contempla
217
los elementos constitutivos de un régimen relativo de estabilidad en el empleo, esto
218
es, la existencia de causales de despido preestablecidas, en el que, si es declarado
judicialmente como injustificado, se obtiene el pago de una indemnización
219
variable, alejándose tanto "de los extremos del libre despido (terminación sin
necesidad de causal legal)  como de la estabilidad absoluta o inamovilidad
220
(terminación previa autorización judicial)".

En quinto lugar, y como argumento de cierre, frente a las objeciones formuladas

desde un punto de vista práctico, el requisito de la justificación no pierde relevancia
por el hecho de que el empresario pueda romper el vínculo sin causa alguna y
liberarse con el pago de una indemnización. No puede confundirse la causalidad con
la estabilidad real de la relación de trabajo, ya que la exigencia de una causa y su
control de legalidad puede conllevar la readmisión del trabajador injustamente
221 222
despedido y el pago de indemnizatorias complementarias a la resarcitoria, la que
223
tiene una naturaleza sancionatoria y disuasoria, que obliga a un control de legalidad
224
de la medida adoptada, posibilidades ajenas a la idea de desistimiento.

b) El despido y la resolución por incumplimiento de obligaciones

Como segunda alternativa, dentro del esquema del derecho de los contratos, el
despido también ha sido explicado desde la institución de la resolución causada, esto
es, como una hipótesis extintiva del contrato por la voluntad unilateral del empleador,
cualificada por el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que impone el
225
vínculo laboral por parte del trabajador.

Desde una perspectiva general y flexible, el despido disciplinario, aparentemente,

parece ajustarse al modelo de la resolución en que el empresario imputa un
incumplimiento contractual y ejercita una facultad inherente a toda relación jurídica de
226
carácter recíproco, que justifica la extinción válida del contrato de trabajo.
227
A diferencia de la doctrina clásica nacional, por la doctrina contemporánea no ha
existido algún pronunciamiento de carácter expreso, general y unitario para inclinarse
 228
por tal teoría al hablar de este tipo de despido subjetivo. No obstante, realizando un
esfuerzo de sistematización de la justificación del cúmulo de los supuestos extintivos
del artículo 160 del Código del Trabajo, diríamos que hay una tendencia en explicar su
fundamento y naturaleza como si fuese una forma de resolución por incumplimiento
de obligaciones.

En efecto, en la mayoría de los supuestos extintivos del citado artículo, se

argumenta que su justificación deriva del incumplimiento de las obligaciones que
impone el contrato de trabajo. Así, a lo menos, se ha dicho de la falta de
229 230 231
probidad, las negociaciones incompatibles, las ausencias laborales, el
232 233
abandono del trabajo, las conductas imprudentes o temerarias y, con particular
énfasis, de su causal de mayor identidad sustancial, el incumplimiento de obligaciones
234
laborales.

No obstante, creemos que si bien ambas instituciones, desde un punto de vista

funcional, tienen cierta equivalencia, su estructura no siempre coincide. La resolución
como institución conlleva una serie de aspectos teóricos y prácticos que son
235
incompatibles con los efectos y con la oportunidad de ejercicio del despido.

236
Por un parte, la resolución puede tener un origen judicial o extrajudicial, a
237
diferencia del despido, que siempre será extrajudicial. En el caso de la resolución,
238
por regla general, el efecto extintivo se produce con la sentencia constitutiva. Por
contrario, en el despido, el efecto extintivo se produce por el acto en sí, siendo la
intervención judicial un control de legalidad que, por regla general, no produce la
239
renovación del vínculo laboral. En la resolución, la posibilidad de exigir el
240
cumplimiento de la obligación deberá ser judicialmente, contrario del despido, que
se manifiesta como última opción frente a mecanismos de autotutela disciplinarios de
naturaleza conservativa del contrato, que no presuponen una intervención judicial
241
previa, teniendo un efecto constitutivo.

De igual forma, cabe tener presente que, en el caso de la resolución, no es preciso

242
que el incumplimiento sea culpable, a diferencia del despido.

Por otra parte, en el caso de la resolución y a diferencia del despido, la gravedad del
incumplimiento puede ser pactada y siempre debe ser ponderada
243 244
judicialmente. Con respecto a ella, existe una indisponibilidad tipológica. Por otra
parte, pero muy en relación con lo último, la causa de la resolución por incumplimiento
puede ser pactada, en cambio, en el despido disciplinario, cuando los incumplimientos
245
están previamente tipificados por el Código del Trabajo.

2) El despido como un acto de poder

Una segunda alternativa opuesta a la anterior es entender el despido subjetivo como

246 247
la manifestación de un poder empresarial que se expresa como sanción. En este
248
esquema, el despido constituiría un derecho potestativo, que se acomoda en la
249
estructura de los actos de autotutela privada, ya que, a través de él, se permite al
empleador extinguir la relación jurídica contractual mediante un acto constitutivo
unilateral, que pretende la defensa de un interés de carácter particular sin la
intervención de un tercero.

Por nuestra parte, rechazamos aquellas posturas que buscan la justificación del
despido subjetivo en el derecho de los contratos, sea como una resolución por
incumplimiento contractual o como una fórmula particular de desistimiento, por cuanto
no existe correspondencia de tal argumentación con las funciones, efectos y
finalidades de esta variante de despido.

250
A los argumentos ya expuestos podríamos agregar los siguientes, que podrían
ser clasificados en históricos, jurídicos, políticos y sociales.

251
a) El despido y su relación con el origen histórico del poder disciplinario

Tradicionalmente, se ha entendido el despido como la sanción más grave prevista

en cualquier ordenamiento laboral siendo, en prolongados momentos históricos, la
única sanción posible frente a un comportamiento no deseado dentro de la
252
organización de trabajo.

Frente a lo anterior, surgió la necesidad de crear otros mecanismos disciplinarios

que guardaran proporción frente a las faltas de menor intensidad que no significaran
la extinción del contrato de trabajo, dando lugar a las sanciones de naturaleza
253
conservativa. De esta forma, surge como expresión del poder disciplinario, "por
centrifugación de una única sanción originaria, cuya dureza y rotundidad sirve de
254
cobertura justificativa de todas las demás".

255
Ahora, como señala Fernández Toledo en el caso del ordenamiento chileno, la
existencia del despido como sanción viene incluso desde las primeras leyes laborales,
las cuales pueden ser observadas en el Código del Trabajo 1931, e incluso leyes
 256
anteriores, como en la Ley Nº 16.455, que mantienen, en su esencia, su estructura
hasta nuestros días, revelando que, en las primeras codificaciones de la legislación
social, se comprendía dentro del esquema de sanciones el despido fundado en la
conducta del trabajador.

b) El despido y su función punitiva

Una segunda línea argumental se sostiene en la comparación de la función de la

sanción disciplinaria con la propia del despido, en el sentido de que este tiene
verdaderos rasgos punitivos que se expresan en los fundamentos de la sanción que
impone. En materia laboral, la sanción se encuentra determinada por la finalidad de la
medida en su función punitiva, como también en el hecho ilícito justificativo de la
257
misma.

Como indica la doctrina, la sanción disciplinaria no se califica por el tipo de medida,

sea extintiva o conservativa, sino por su función punitiva en su vertiente retributiva,
258
preventiva general y específica, cumpliendo el despido disciplinario con todas
259
estas, compartiendo tanto el fin como la justificación de la pena y las medidas de
260
seguridad del derecho penal.

Así, "es sanción toda medida empresarial, perjudicial para el trabajador, y de

alcance individual, que tiene como finalidad castigar un incumplimiento actual, y
prevenir otros futuros, del trabajador afectado y del resto de la plantilla, asegurando
261
así el buen orden dentro de la empresa", que suponga "una disminución punitiva de
262
algún bien jurídico del trabajador en cuestión".

El despido disciplinario cumple con una función retributiva, en la medida que su fin
es el castigo al trabajador por su comportamiento, que ha significado una infracción a
las reglas de conducta fijadas en la empresa, privándolo de un bien jurídico de
relevancia, como es el trabajo.

Por otra parte, el despido disciplinario también cumple con la función preventiva
general de las sanciones, ya que el empleador muestra su disposición a castigar
comportamientos que alteran el orden preestablecido para la ejecución correcta o
esperada de su contrato de trabajo, de manera que el resto de los trabajadores tomen
conocimiento de la reacción empresarial frente a las faltas de igual o similar
naturaleza, previniendo la comisión de nuevas infracciones por el resto de los
263
trabajadores no infractores.
 No obstante, para un sector doctrinario la situación no es tan clara. La función
punitiva y la calificación de pena privada del despido disciplinario son puestas en
juicio, ya que no se cumple con la finalidad preventiva especial de las penas,
entendiendo esta como la reeducación del castigado. Acá, la sanción busca hacer ver
que la conducta realizada no es conforme con el comportamiento que se desea en la
organización empresarial, con el objeto de producir intimidación y,
consecuencialmente, el desistimiento en la producción de futuros ilícitos, previendo la
264
reincidencia mediante su corrección. De esta forma, el despido constituye un efecto
anormal frente al incumplimiento contractual que conlleva el término de la relación
laboral, característica que no es propia de las medidas sancionatorias, las que
esencialmente tienen una naturaleza conservativa. En los hechos, la extinción del
contrato de trabajo conlleva la imposibilidad de reeducación y corrección en la propia
265
empresa.

Por nuestra parte, creemos que lo anterior no es relevante para la calificación del
despido como sanción. Lo que importa son las consecuencias negativas para el
trabajador destinatario y los restantes trabajadores, siendo definitoria la imposición de
un perjuicio efectivo o la agravación de la posición jurídica del deudor como
consecuencia de un acto ilícito, lo que no implica la limitación del castigo a una
medida conservadora del contrato. En esta línea, no existe inconveniente conceptual
para admitir el despido como sanción, más aún cuando coexisten en sí la función
266
preventiva general y la función retributiva de la pena.

Es más, el efecto propio de la función preventiva especial igualmente se

267
cumple, aunque no necesariamente dentro de la empresa. Como se verá, los
efectos del despido se extienden fuera del ámbito laboral, disciplinando
comportamientos sociales fuera de lo organizacional laboral debido a los efectos
sociales, económicos y políticos de la privación del trabajo.

Incluso, en nuestro ordenamiento jurídico pareciera acentuarse la función retributiva

de la pena. Una de las consecuencias del despido, que de por sí refleja el carácter
disciplinario del mismo, es el no pago de una indemnización por los años de
268
servicio.

Este efecto hace al trabajador acreedor de la más drástica sanción debido a las
consecuencias de la cesantía y la eventual complejidad social en la búsqueda de una
nueva fuente de ingresos, con la carga de haberse extinguido su contrato por un
motivo que reprocha su conducta laboral, replicando, en cierta medida, el efecto de la
269
otrora libreta obrera mediante el finiquito laboral, en la medida que constituye un
verdadero registro de identificación de conducta laboral. Profundizaremos esta idea en
el siguiente apartado.

c) El despido como un acto de violencia privada: La calificación disciplinaria por sus
efectos sociales, económicos y políticos

Por sus efectos, creemos oportuno entroncar el debate del despido disciplinario
desde la estructura desigual de la relación laboral en la empresa, como también
desde el rol que cumplen las formas jurídicas.

En efecto, "el empresario no solo tiene un derecho como acreedor, a la manera

270
obligacional, sino un derecho de poder, de carácter jurídico personal" que,
271
analizado desde la función ideológica que entraña el derecho del trabajo, evoca un
instrumento de justificación de poder que lo hace difuso y lo transfigura en verdad
mediante la noción de orden y objetividad al permitir y condicionar ciertas prácticas y
272
relaciones jerárquicas.

La empresa se constituye por un conjunto de dispositivos que la transforman en un

espacio de disciplinamiento, una institución de sometimiento y sumisión temporal,
espacial y física, donde se ejerce, por parte del empleador, un poder polimorfo y
polivalente de carácter económico, político y judicial, por cuanto es él quien da
órdenes, establece reglamentos, expulsa y acepta individuos dentro de su
organización, configurando un verdadero derecho al castigo y a la recompensa ante
273
instancias de enjuiciamiento interno presididas por él.

En este esquema, el despido conlleva la expulsión de una esfera decisiva en la

articulación de relaciones sociales de una persona, que termina por reducir la
ciudadanía del trabajador a energía incorporada a la producción de bienes y servicios,
supeditando tanto sus relaciones sociales como vinculaciones familiares a un
comportamiento laboral. Se condiciona su posición social a un resultado preordenado
en la organización económica y técnica de la empresa, en el que su lejanía o
274
desavenencia a este repercute en el ámbito extralaboral.

La privación del trabajo mediante el despido lo niega como una instancia de

"integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la
familia", por cuanto "crea una persona sin calidad social, porque la cualidad de esta y
275
los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo".

De esta forma, se presenta como un "acto de fuerza", un "fenómeno de violencia

276
inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial", que incide directamente sobre
los derechos de los trabajadores, definiendo negativamente su posición social y
277
económica.

Esta reflexión se refuerza en un modelo de sociedad consumista como la

278
chilena. En este caso, se trata de una sociedad en la que los actos de consumo
sobrepasan las posibilidades salariales del individuo, viéndose obligado a acudir al
279
endeudamiento para su reproducción social que, en un nivel estructural, viene
configurado por una matriz económica, en que los aumentos de demanda de bienes y
servicios no son por efecto del aumento de los salarios nominales, sino de un
280
crecimiento sostenido del crédito.

En dicho modelo, sin perjuicio de las implicancias subjetivas de desintegración

281
social y política que conlleva, el crédito de consumo se convierte en "un formidable
factor de disciplinamiento", por cuanto los individuos deben subordinar sus
"estrategias de conflicto a sus estrategias de sobrevivencia como asalariados", en el
que "su futuro está en seguir siendo un trabajador creíble". Esto los obliga a constreñir
su margen de acción política a un correcto comportamiento laboral para asegurar su
permanencia en la empresa y a la aceptación de condiciones precarias de trabajo, con
el fin de mantener un ingreso económico que no solo les permita solventar el costo de
282
la vida, sino también del crédito.

Por lo mismo, reconociendo la estructura subordinada de la relación laboral y el

poder del empleador, validado y normalizado jurídicamente por el contrato de trabajo,
debemos entender que el despido, pero muy en particular en su variante subjetiva,
283
expresa un acto de autotutela, que se formula como un acto de violencia privada.

En estos términos, el despido constituye un dispositivo de disciplinamiento dentro de

la organización empresarial que cumple una función de articulación política por los
284
efectos que produce, una forma de violencia simbólica que permiten validar y
285
legitimar condiciones estructurales de control y dominación social.

d) El despido disciplinario y su incapacidad de resarcir el daño causado

Otra línea argumental también permite calificar el despido disciplinario como una
expresión del poder disciplinario del empleador. Esta se encuadra en su
286
"inadecuación estructural para resarcir el daño causado", que distancia al mismo
del derecho de los contratos y, en general, del derecho civil.
 En el caso de la sanción disciplinaria, no pretende resarcir un daño que el acto del
trabajador haya cometido, ni tampoco restaurar el equilibrio patrimonial alterado con
287
su incumplimiento. La idea de reparación se encuentra ausente, ya que su finalidad
es punitiva y no reparatoria como en el caso de las técnicas resarcitorias del derecho
288
civil, quedando a la sanción "un área de castigo puro a desarrollar en función de la
289
culpa del sujeto más que del daño".

De esta forma, en lo cualitativo, la sanción afecta un bien jurídico distinto del

perjudicado, desligándose de la idea de daño al imponer la sanción al momento de
evaluar si el castigo, la extinción contractual, logra o no reparar el mal causado. Por el
contrario, la consideración del daño no es tomado en cuenta para efectos
resarcitorios, sino que más bien punitivos, en el sentido de que mientras mayor sea el
perjuicio, más drástica será la sanción, idea asociada a la proporcionalidad de la pena
en relación con la gravedad de la conducta.

Esto se debe a que el sistema sancionador busca la tutela de un interés particular,

de un bien jurídico indeterminado, como lo es el "orden empresarial necesario para la
290
buena marcha de la vida productiva", a diferencia de las herramientas del derecho
de los contratos, que buscan la reparación integral de determinados bienes jurídicos,
tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.

3. Características del despido disciplinario

Una segunda cuestión que quisiéramos abordar es la definición de los atributos

peculiares del despido disciplinario que lo distinguen de las demás instituciones y que,
a su vez, refuerzan su identificación, en cuanto naturaleza jurídica, como un supuesto
de autotutela privada de naturaleza disciplinaria.

1) El despido disciplinario es un acto discrecional

Una de las características del poder disciplinario es la decisión de ejercicio

voluntario del mismo, por cuanto el empleador podrá o no aplicar una sanción cuando
se producen los supuestos de autorización para su imposición, lo que está acorde con
291
su naturaleza autotutelar y su naturaleza potestativa.

En este contexto, la discrecionalidad significa que el empleador detenta plena

libertad en la decisión para imponer una sanción a un trabajador que comete una falta
laboral, pudiendo decidir si sanciona o no la conducta reprochable, como también el
tipo de sanción que corresponde aplicar si decide castigar, encontrándose dentro de
estas el despido y sus justas causas, como expresión y grado del cuadro
sancionatorio.

Ahora, el hecho de que el despido disciplinario sea caracterizado como discrecional

no quiere decir que el empleador pueda sancionar legítimamente a unos trabajadores
y a otros no, o aplicar sanciones diferenciadas en atención a criterios arbitrarios o
basados en diferencias discriminatorias, limitación que no aparece solamente desde la
proyección de los derechos fundamentales como límite al ejercicio del poder
292 293 294
disciplinario, en particular la no discriminación e igualdad de trato, - sino también
desde su propia racionalidad, en el sentido de que su caracterización potestativa se
limita internamente por la noción de interés legítimo, en las que, fuera de su
295
justificación, se estaría utilizando desviadamente, haciendo su uso ilegítimo y, por
tanto, injustificado.

Así, el ejercicio de un derecho o de un poder, "incluso discrecional", será reputado

de ilegítimo cuando se ejerza de forma irrazonable, calificándose como jurídicamente
296
inválido.

Desde otra perspectiva, y como indica Fernández, la discrecionalidad también se ve

atenuada en aquellas hipótesis específicas en las cuales el ejercicio del poder
disciplinario va dirigido a evitar que el empleador incurra en una situación de
incumplimiento de sus propias obligaciones en que ya no concurre exclusivamente la
satisfacción de un interés subjetivo propio, sino que también recae sobre obligaciones
con sus trabajadores. En dichos supuestos, la discrecionalidad cede ante la obligación
de garantizar el regular y seguro desenvolvimiento de la prestación de trabajo al
interior de la empresa en relación con otros trabajadores inmiscuidos en el ciclo
297
productivo.

En general, la doctrina distingue dos supuestos de ejercicio obligatorio del poder

disciplinario: el cumplimiento de la obligación de seguridad y las faltas cometidas por
298
el trabajador que lesionan derechos fundamentales de otros trabajadores.

En nuestro ordenamiento jurídico podemos observar tales apreciaciones en toda su

extensión, en la medida en que se reconoce la discrecionalidad en el ejercicio del
299
poder disciplinario, como también al observar los supuestos de ejercicio obligatorio
del poder disciplinario, los que tienen reconocimiento directo en nuestro ordenamiento
jurídico a partir de lo preceptuado en los artículos 2º, 5º y 184 del Código del Trabajo
y, de manera indirecta, en los artículos 5º y 19 de la Constitución Política. En ambos
casos, el principal interés en juego y que da sustento al ejercicio del poder
disciplinario, no está en el incumplimiento de una obligación contractual, a lo menos
directa y expresamente, sino en más bienes jurídicos superiores.

Por la lógica propia del despido subjetivo como una hipótesis de poder disciplinario
y, por lo mismo, de sanción privada, se traslada el debate a las causales contenidas
en el artículo 160 del Código del Trabajo donde, en atención al bien jurídico tutelado,
el objeto de protección y el interés subjetivo preponderante nos permite clasificar los
supuestos habilitantes de despido disciplinario en aquellas de interés simple e interés
compuesto. En esta distinción, si su finalidad es defender el interés del empleador de
forma preponderante o si su finalidad involucra también a trabajadores o terceros
ajenos a la relación laboral, lo que en cierta medida relativiza el alcance del poder
disciplinario y sus justas causas.

En este esquema, en todas las causales existe un fin último, consistente en la

adecuación productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la
empresa, en los que, no obstante, aparecen fines secundarios y heterogéneos,
vinculados a derechos de titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario, los
que matizan sus límites interpretativos y, por lo mismo, permiten matizar la
caracterización general del despido en los términos en que se expresa su ejercicio.

2) El despido disciplinario es un negocio

jurídico unilateral

Un criterio clásico de clasificación del negocio jurídico es la diferenciación entre

bilaterales y unilaterales, distinción que recae en el número de voluntades necesarias
para dar lugar a su existencia o formación, lo que, en otros términos, reconduce a la
distinción de si se requiere la concurrencia de las voluntades de dos o más partes o si
300
se necesita únicamente la expresión de voluntad de una.

Dicho esto, el despido puede ser calificado como un negocio jurídico

301
unilateral, por cuanto la decisión del término del contrato de trabajo es adoptada
por el empleador, bastando solamente la expresión de su voluntad con tal fin. Esta
302
manifestación se encuentra libre del "sometimiento a ninguna otra instancia" y
produce sus efectos en el plano sustancial sin que sea necesaria la intervención
303
previa de un tercero, salvo determinadas excepciones que confirmaran la regla
304
general.

Lo anterior se debe a que el despido es esencialmente la expresión de un derecho

305
potestativo, por cuanto el empleador se encuentra facultado para influir e irrumpir
sobre la situación jurídica preexistente con el trabajador, sin el consentimiento de este
o un tercero, pudiendo extinguir el contrato laboral mediante una unilateral declaración
de voluntad.

No es óbice para tal calificación que la decisión sea legal o ilegal, ni que pueda ser
objeto de reproche mediante la impugnación ante órganos judiciales. Esto, por una
parte, porque en ningún momento se requiere, para la existencia del negocio jurídico,
la voluntad de un tercero y, por otra, porque el pronunciamiento sobre la calificación
306
de la extinción por los tribunales de justicia, es un control ex post, que por regla
general no afecta su eficacia.

Esta calificación tiene importantes consecuencias en el plano normativo, ya que,

sumado a las limitaciones propias del despido disciplinario como un acto de poder,
correlativamente, el despido como derecho potestativo debe sujetarse a determinadas
reglas sobre la exteriorización de voluntad, interpretación, vicios del consentimiento y
revocabilidad de los negocios jurídicos unilaterales.

3) Es un negocio con eficacia constitutiva

Por regla general, el despido produce sus efectos de manera directa e inmediata
sobre la relación laboral, sin perjuicio del enjuiciamiento y control de su regularidad
307
ante los tribunales de justicia.

Esto se debe a la naturaleza del despido como un acto de autotutela privada, por
cuanto este es inmediatamente eficaz para alcanzar su fin, permitiendo la defensa de
un interés privado e imponiendo la ejecución forzosa del mismo sin que la eventual
impugnación ante tribunales de justicia suspenda o difiera su eficacia. En otras
palabras, al igual que la sanción disciplinaria, el despido solo es válido si se
corresponde con el modelo legal de referencia, esto es, que proceda con el
308
presupuesto de hecho disciplinario.

Así, el despido se enmarca en el marco de un poder estructural sustancial

309
extrajudicial con el que pone fin a la relación laboral. De esta, se constituye como
un mecanismo expeditivo, que deja en las manos de una de las partes, el empleador,
la posibilidad de extinguir la relación laboral sin acudir al juez, lo que configura su
propio efecto extintivo y constitutivo, produciendo la extinción del contrato desde tal
310
fecha sin perjuicio de que, en determinados supuestos, pueda existir un preaviso,
311
que de por sí solo no extingue el contrato, sino que demora su efectividad.

No obstante, "aunque el despido disciplinario se impone mediante un negocio

312
jurídico extrajudicial, no supone una suerte de justicia o jurisdicción privada". La
eficacia constitutiva no significa que este tenga validez definitiva o fuerza de cosa
juzgada, sino, más bien, un valor inicial o previo, reservándose al juez la competencia
313
para revisar a posteriori la legitimidad del acto si este es impugnado, en el sentido
de si se adecua a los propios límites que impone el ordenamiento jurídico o la
314
racionalidad en el ejercicio del poder a fin de evitar su desviación, generando un
315
control sin que pueda sustituirlo para dictar otra sanción.

316
Lo anterior coincide con nuestro ordenamiento jurídico, ya que, en el supuesto de
terminada la relación laboral por la voluntad empresarial basada en el comportamiento
del trabajador, la extinción producirá sus efectos inmediatamente, sin perjuicio de que
se le conceda el contrapoder de impugnar el acto de autotutela. Por otra parte, la
sentencia ulterior que declare la legalidad del despido no resuelve el vínculo, sino que
reconoce o desconoce la legitimidad del acto que ya produjo sus efectos en el plano
317
sustancial, características propias de un acto con eficacia constitutiva.

No obstante, existe una excepción al efecto constitutivo del despido disciplinario.

318
Según la legislación nacional, en aquellos casos en que el despido sea declarado
como vulneratorio de derechos fundamentales, en particular discriminatorio y además
grave, el trabajador podrá optar entre un cúmulo de indemnizaciones o su reintegro,
debiendo el juez, en tal caso, decretar las medidas necesarias para la reparación de
las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos
319
fundamentales, destacándose, en la práctica, la condena al pago de las
remuneraciones que se dejó de percibir por el despido hasta la fecha efectiva del
reintegro, todo lo cual revela que la sentencia priva de efectos al despido.

Una similar excepción es la del despido de trabajadores con fuero por cargos de
320 321 322
representación sindical, fuero de maternidad y otras fórmulas especiales, en
323
las cuales existen limitaciones respecto del despido en su variante subjetiva.

En el caso de no ser respetadas dichas limitaciones, se producen similares

324
efectos: se obliga al juez laboral, en su primera resolución, a disponer, de oficio o a
petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador o trabajadora a sus
labores, conjuntamente con el pago de las remuneraciones y demás prestaciones
derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del
despido y aquella en que se materialice la reincorporación.

4) Es una declaración de voluntad

que debe ser oportuna

 El despido, como negocio jurídico unilateral, debe ser oportuno en su ejercicio, lo
que en otros términos se refiere a que el empleador manifieste su voluntad de ejercer
el poder disciplinario antes de la prescripción de la falta.

En esta materia rige el principio de inmediatez en la materialización de la sanción

325
disciplinaria, debiendo ser la extinción contractual efectuada en un breve y
326
determinado período.

327
En el contexto chileno, si bien su configuración posee un carácter normativo, la
328
ley laboral, "en una grave omisión", no ha establecido un plazo para su
329
ejercicio, siendo la jurisprudencia quien ha introducido la noción de "perdón de la
causal" o "condonación de la falta" para delimitar la temporalidad de ejercicio. Se
define tal institución como la "prerrogativa del empleador en orden a no poner término
a la relación laboral cuando el trabajador ha incurrido en una causal que justifique su
330
despido".

Para la Corte Suprema, en la construcción de dicha teoría confluyen las ideas de la

voluntad presunta y la consolidación de situaciones jurídicas, en la medida de que "si
el empleador nada hace para sancionar la falta o la inconducta perpetrada por el
trabajador dentro de un período más o menos inmediato o cercano a su comisión, se
presume su voluntad de perdonarla", lo que también concurre "si aplicó una sanción
de menor entidad, caso en el que se entremezclaría con el principio non bis in
331
idem".

Siguiendo a Montoya Melgar, podríamos sostener que la pasividad o la tolerancia

del empresario ante faltas continuas y conocidas crean un sentimiento de confianza
en el infractor, por lo que si empleador decide sancionar, debe manifestarlo
expresamente comunicando al trabajador tal deseo, el cual se puede presuponer con
la iniciación de una investigación que evidencia que este ha salido de su inactividad,
ofreciendo la posibilidad de defensa, ya que, de otro modo, estaríamos ante una
hipótesis de mala fe consistente en el retraso desleal en la imposición de una
332
sanción.

Por otro lado, un problema esencial será el determinar la ponderación de la

inmediatez en el ejercicio de la sanción, en el orden de conocer cuándo el silencio
resulta o no significativo, al grado de constituir una condonación de la causal de
despido.
 Sobre el punto, existe consenso jurisprudencial en que es necesaria una
333 334
inmediatez, pero tampoco una prolongación excesiva de la sanción. La
jurisprudencia ha entendido como tiempo razonable para el ejercicio del poder
335
sancionatorio un lapso de 30 días, teniendo siempre como presupuesto que el
empleador esté en conocimiento de los hechos que configuran la causal de despido y
336
se genere pasividad de su parte. De la misma forma, se puede deducir un perdón
tácito si el empleador manifiesta expresamente una conducta que supone una nueva
337
oportunidad al trabajador.

5) Es un acto jurídico recepticio

Como otra cara de la misma realidad, la declaración de voluntad a través de la que

se ejerce el poder disciplinario tiene un carácter recepticio. Ante la prescripción de la
falta cuya sanción se pretende imponer, debe manifestarse la voluntad de ejercer tal
poder. En tal supuesto, la declaración es recepticia, por cuanto no produce sus
338
efectos sino cuando llega a conocimiento del trabajador.

Esta calificación permite distinguir doctrinariamente cuatro momentos temporales: la

imputación del incumplimiento, la aplicación del despido, la ejecución material de este
y la notificación de la ruptura. Estos instantes temporales no tienen por qué coincidir,
por lo que aparece la imperiosa necesidad de establecer una serie de reglas para
339
determinar el cómputo del plazo de caducidad de la acción del despido.

La pregunta en la legislación chilena es cuáles son las reglas operativas del

cómputo de los plazos para efectos de la caducidad de la acción destinada a discutir
la legalidad y la procedencia del despido, teniendo en cuenta que este es calificado
como un acto recepticio.

El ordenamiento nacional regula en diversas normas tales pautas. Se indica

340
expresamente que el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador, ya sea
personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, su
decisión de poner término a él por motivos disciplinarios, indicando las causales
invocadas y los hechos en que se funda, todo lo anterior dentro de los tres días
hábiles siguientes al de la separación del trabajador.
341
Con respecto al plazo y a la fecha de cómputo, el trabajador, cuyo contrato
termine por aplicación de una o más de las causales disciplinarias y que considere
que dicha aplicación es indebida, podrá recurrir al juzgado competente dentro del
plazo de sesenta días hábiles contados desde la separación, pudiendo este último
suspenderse hasta noventa días por interposición de un reclamo administrativo ante la
Inspección del Trabajo.

342
El problema se encuentra, como bien apunta Fernández, en determinar el
correcto sentido y alcance de la expresión "separación", particularmente en aquellos
casos en que no hay coincidencia entre la notificación de la comunicación
exoneratoria y el momento en que el trabajador efectivamente deja de ejecutar sus
funciones. En tal supuesto, la tensión interpretativa surge en si el plazo para el
ejercicio de la impugnación ante un tribunal de justicia se cuenta desde la separación
material o bien desde que se toma conocimiento sobre el despido.

343
Sobre el punto, la Corte Suprema ha resuelto tal cuestión en el sentido de que el
legislador ha establecido inequívocamente que el plazo pertinente se computa desde
la separación del trabajador, expresión que no ha sido definida por la ley, la que, no
obstante, debe entenderse como una separación jurídica o legal y que se concreta,
materialmente, desde que cesa la prestación de servicios por parte del trabajador.
Dicho de otro modo, desde que las partes se desvinculan por decisión adoptada por
alguna de ellas, de manera que debe hacerse una distinción entre la fecha en la que
se otorga el aviso o la comunicación del despido y la fecha en la que el mismo se
hace efectivo.

Refuerza lo anterior, según lo dicho por el Excelentísimo Tribunal, lo que dispone el

inciso 2º del artículo 162 del Código del ramo, que impone al empleador la obligación
de comunicar el despido personalmente o por carta certificada, y que esta
comunicación debe entregarse dentro de los tres días hábiles siguientes al de la
separación del trabajador. Es decir, nuevamente el legislador se remite a la época en
que se produce la cesación de los servicios, época que debe entenderse como del
apartamiento del trabajador de sus labores.

De este modo, no cabe sino concluir, para esta línea jurisprudencial, que el
momento de la separación es aquel en que se produce la ruptura del vínculo laboral,
es decir, cuando cesan los derechos y las obligaciones que nacieron con motivo del
contrato de trabajo para ambas partes.

Estimamos que lo anterior es incorrecto atendiendo a la clasificación del despido

disciplinario como un acto recepticio en el contexto de los elementos fundamentales
de la eficacia de los actos jurídicos. Para lo anterior, debemos contextualizar y
adecuar la voz "separación" contemplada en los artículos 162 y 168 del Código del
Trabajo, en la operatividad de los diversos momentos temporales de la extinción
contractual disciplinaria.
 Para nosotros, lo primero será diferenciar entre la aplicación del despido, la
ejecución material de este y su posterior comunicación o notificación. La mayoría de
las veces, existirá una coincidencia entre estos tres momentos, ya que tanto la
aplicación del despido, la comunicación y el cese de la prestación, como las
consecuencias de este, se producirán al instante en que se pone en conocimiento la
decisión de imponer la sanción disciplinaria del despido.

Ahora, no obstante, dichos momentos no son necesariamente coincidentes, ya que

la comunicación puede materializarse con posterioridad a la aplicación del despido y a
la producción de sus efectos, por lo que el trabajador, en determinados contextos,
entrará a conocer dicha circunstancia con un desfase del momento de la toma de
344
decisión y ejecución de la medida extintiva.

Como se observa, la diferenciación estará en la forma de notificación o

comunicación del despido, la que puede ser personal —verbal o escrita— o por carta
certificada.

Así, es necesario atribuir un rol jurídico a la obligación de comunicación por carta

certificada de los motivos del despido y cuál es su importancia en el desarrollo de los
instantes temporales de la extinción, particularmente desde cuándo se calcula la
expiración del plazo para demandar, lo que doctrinariamente se conoce como el dies a
quo.

La cuestión de fondo es determinar si el plazo de caducidad se cuenta desde la

separación material o desde que se toma conocimiento de la decisión del despido. La
distinción es más aparente que real. La producción de los efectos del despido, más
que ser un punto de partida, es una consecuencia de su eficacia constitutiva y, por lo
mismo, al igual que todo acto jurídico, el cómputo se produce con la notificación de la
medida extintiva, con la entrega de dicha información. En otros términos, si la
comunicación personal es coincidente con la aplicación del despido y su ejecución
material, el plazo comenzará a contarse desde tal día. Por otro lado, si la aplicación
del despido y su ejecución material no coinciden con su comunicación, este
comenzará a contarse desde la fecha en que se ponga en conocimiento, la que será
con la recepción de esta.

Dicho esto, la voz "separación" es una expresión que debe ser entendida en un
sentido jurídico y, por lo mismo, que el despido materialmente produzca sus efectos
desde la exteriorización de la decisión del empleador no incide en el inicio del
cómputo de las acciones de impugnación, ya que su titular solo podrá ejercer su
derecho desde el momento en que toma conocimiento de esta. Entenderlo de otro
modo determinaría la eficacia de la tutela judicial efectiva del enjuiciamiento de
legalidad de un acto jurídico a la voluntad de quien precisamente determina la
imputación, la aplicación y la ejecución de sus efectos jurídicos, como lo es el
empleador.

En este contexto, estimamos que la separación se produce en el momento en que el

trabajador toma conocimiento o conciencia de que su vínculo laboral ha terminado de
345
manera indefectible. Nos sostenemos en la disidencia jurisprudencial de la Corte
Suprema que, fundada en el principio de primacía de la realidad y continuidad, estima
que las acciones no pueden ser impetradas antes que su ejercicio se haga primero
concebible y luego posible, lo que implica la imposibilidad de ejecutar un acto jurídico
sea por el desconocimiento de la situación o por falta de conciencia de la extinción del
vínculo jurídico.

Así, el plazo para el ejercicio de las acciones de impugnación de despido no puede

comenzar razonablemente a computarse sino "hasta que el presunto beneficiario no
se encuentre en situación de ostentar cabal conocimiento de asistirle el derecho
concernido a blandir". Aquí, la comunicación del despido "goza del carácter de
declaración de voluntad destinada a ser recibida con una finalidad determinada, lo
que deriva en que produce los efectos por ella queridos, en su caso, únicamente a
partir de su real y efectivo conocimiento por el destinatario".

Así, a modo de resumen, el sentido de la expresión "separación del trabajador" que

emplean los artículos 162 y 168 del Código del Trabajo apunta al momento de
desvinculación cierta y del conocimiento efectivo de la extinción del vínculo
contractual, por lo que el dies a quo de la caducidad no comienza con la remisión por
carta certificada, sino al tiempo en que se produzca el conocimiento exacto y certero
de la extinción del vínculo y sus efectos.

6) El despido es un acto formal, no solemne

En general, el negocio jurídico puede clasificarse en actos jurídicos solemnes y

actos jurídicos no solemnes, dependiendo de si la ley exige o no formalidades para su
celebración.

Por una parte, se indica que son solemnes aquellos que están sujetos a la
observancia de ciertas formalidades especiales requeridas, sea para la existencia
misma del acto, sea para su validez, de modo que su omisión trae como
consecuencia la inexistencia del acto o su nulidad. Por otra parte, no son solemnes
aquellos que no están sujetos a requisitos externos o formales para su existencia o
346
validez.

No puede perderse de vista aquí, como indica Domínguez, que, en realidad, todo
negocio jurídico está sujeto a una formalidad, ya que, de alguna manera, debe
expresarse la voluntad, sea verbalmente, por escrito o por gestos. No obstante, en
ciertos casos la ley, en defensa de determinados intereses, exige, para que el negocio
jurídico exista, que la voluntad se manifieste de determinadas maneras. De esta
forma, lo que distingue al negocio solemne del no solmene no es la presencia o la
ausencia de formas, sino la exigencia de formalidades impuestas por la ley bajo
347
sanción de nulidad o la presencia de una libertad de formas.

Es preciso develar la función de la carta de despido y su comunicación, en el sentido

de si esta constituye una solemnidad del mismo o un requisito de justificación, lo que,
al final de cuentas, determina si el despido puede ser clasificado como un negocio
jurídico solemne o no.

En el contexto comentado, la comunicación escrita, ya sea por notificación personal

o por carta certificada, a nuestro entender, jurídicamente configura una garantía
fundamental que permite al trabajador conocer los motivos reales del despido.

La carta, en cuanto forma escrita del despido, "actúa como medida de protección del
348
trabajador", constituyendo una manifestación del derecho a un real y justo
procedimiento que, en el caso concreto, se traduce en que a un trabajador que es
despedido por la decisión unilateral del empleador se le proporcionen, de manera
eficaz, todos los antecedentes que motivaron la decisión extintiva para poder preparar
su defensa y convencer al juzgador de que la causal esgrimida es injustificada,
indebida o improcedente, oportunidad que es aquella en la que se le comunica el
349
despido por carta o aviso al que se ha hecho referencia.

Por lo mismo, cuando coincide la aplicación del despido con su ejecución material y
su posterior notificación de manera personal, la entrega de la carta no produce tan
solo el efecto comunicativo que normalmente se le atribuye, sino que, además,
cumple y otorga una aparente justificación formal de la medida extintiva. Así, y en
350
coincidencia con el texto legal, su omisión o error no produce el efecto de invalidar
la terminación del contrato, ya que, por virtud de su eficacia constitutiva, sus efectos
no pueden suspenderse, sino que se producen de manera directa e inmediata sobre
la relación laboral desde el momento en que se toma conocimiento por su
destinatario.

Ahora, la discusión se traslada a otro plano, esto es, si el no envío de la carta por sí
351
mismo conlleva tener como injustificado el despido. Sobre el punto, creemos que la
respuesta es afirmativa.

El incumplimiento de la formalidad de comunicación del despido conlleva su

automática calificación como injustificado, lo cual no es contradictorio con negar su
carácter solemne, sino que, más bien, una consecuencia de su fin. Para el caso, los
fines atribuidos a la formalidad de la carta la constituye en sí, como una manifestación
del derecho, a un real y justo procedimiento, que permite al trabajador conocer los
motivos reales del despido.

Por lo mismo, su incumplimiento conlleva necesariamente a la

352
indefensión, constituyéndose como un requisito de validez y justificación,
353
coincidente con la racionalidad propia del sistema causado de despido.

Dicho esto, con respecto al trabajador, la carta cumple con dos funciones: "primero,
haciéndole conocer los hechos causantes que han llevado al empresario a su poder
resolutorio; segundo, al indicarle el tiempo de que dispone para impugnar ante la
354
jurisdicción el despido".

En este contexto, y reforzando lo anterior, se debe tener presente que el despido

puede ser verbal, sin expresión de causa y comunicación formal o, incluso, tácito, esto
es, desprendido de determinados comportamientos o circunstancias que no hacen
más que revelar la intención de poner término al contrato. Estas fórmulas de despido
producen sus efectos, sin perjuicio de que el incumplimiento de la formalidad conlleve
automáticamente la aplicación de recargos indemnizatorios y determine el ejercicio del
poder disciplinario como injustificado, siendo su justificación precisamente el
desconocimiento de los motivos formales de término del contrato que permiten
estructurar su defensa.

De esta forma, el trabajador debe poseer conocimiento de los hechos imputados a

través de la comunicación de despido sin que su falta de concreción pueda ser
reemplazada por otras vías, ya que, de otro modo, se elimina la garantía del
conocimiento concreto de las imputaciones y la limitación de la defensa del trabajador
355
en relación con la situación de desigualdad de información en el proceso.

Así, creemos que la correcta clasificación del despido disciplinario es la de un acto

formal no solemne, siendo la carta de despido una formalidad, cuyo incumplimiento
tiene implicancias tanto para efectos del cómputo del plazo de acciones como para la
determinación de validez, la justificación de la extinción contractual y la aplicación de
recargos indemnizatorios.

Tercera parte Límites al ejercicio del despido disciplinario

1. Exordio
 El ámbito de discrecionalidad es una de las características centrales del poder
disciplinario y como consecuencia del despido disciplinario existen diversas
restricciones que atenúan su ejercicio erigiéndose como límites ante su eventual
356
utilización arbitraria.

Este capítulo pretende, desde una perspectiva crítica y analítica, exponer y

desarrollar de manera sistemática los límites dogmáticos del despido subjetivo a partir
de su caracterización como hipótesis de autotutela disciplinaria, a fin de abordar el
conjunto de límites esenciales que determinan el alcance y las restricciones a forma
de entender esta particular forma de despido, desarrollando cómo estos se ven
conjugados en el modelo normativo chileno.

2. El principio de legalidad y tipicidad en el ámbito laboral: Sus alcances en el despido

disciplinario

1) Contexto

Dentro de un Estado de derecho, la controversia o el conflicto de relevancia jurídica

entre particulares debe ser sometida a los tribunales de justicia, rigiendo el principio
de heterotutela. Sin embargo, excepcionalmente, los ordenamientos jurídicos otorgan
a los particulares un poder concreto, no general, que los habilita a defender su propio
interés mediante un acto o negocio jurídico unilateral, sin que sea necesaria la
357
intervención previa de un juez, lo cual se conoce como autotutela.

En este escenario, el carácter excepcional de la autotutela implica la inexistencia de

un poder general que faculte a defender directamente, por parte de los particulares,
sus propios intereses. La autotutela privada se encuentra configurada como un poder
concreto, que la propia ley reconoce y que, por lo mismo, se circunscribe a hipótesis
358
específicas.

De esta forma, los supuestos de autotutela son excepcionales bajo condiciones

359
"estrictamente delimitadas y con un alcance rigurosamente circunscrito".

Ahora, y como ya sostuvimos, al calificar el despido subjetivo como una hipótesis del
poder disciplinario y como expresión o forma de autotutela privada, la posibilidad de
aplicar una sanción como el despido por razones disciplinarias necesariamente debe
provenir de una fuente heterónoma de integración que dé cobertura a la
determinación abstracta de faltas y sanciones o, en otros términos, que determine de
qué forma se entiende infringido el orden en la empresa, quién determina en qué
consisten tales infracciones y qué límites tiene su aplicación.
 De esta forma, las interrogantes se centran, por una parte, en resolver si el poder
disciplinario opera o no con un cuadro indeterminado de sanciones o, por el contrario,
si actúa sobre un marco limitado en su extensión. Por otra, pero en directa conexión
con lo anterior, si en este contexto además constituye un presupuesto para su
ejercicio que la determinación de la conducta sancionable se encuentre previamente
determinada en cuerpos normativos anteriores al acaecimiento de falta laboral, todo lo
cual tiene importancia al entender al despido subjetivo como una sanción disciplinaria.

Esto adquiere un nivel más de complejidad si situamos la problemática en revelar

los términos de cuándo entender como infringido el orden en la empresa, en qué
consisten tales vulneraciones y cuáles son las conductas sancionables, cuestiones
que nos reconducen el debate de la vigencia de los principios nulla poena sine lege y
nullum crime sine lege como expresión del principio de legalidad en sistemas
sancionadores ajenos al Estado.

En una primera aproximación, diríamos que tal posibilidad debe rechazarse "desde
el momento en que se reconoce que el poder sancionador empresarial es un derecho
subjetivo de orden jurídico privado que nada tiene que con el ius puniendi del
360
Estado", todo lo cual implica que el trabajador no puede reclamar en la empresa el
respeto a los condicionantes del ejercicio de la sanción pública impuestos
361
constitucionalmente. La vigencia del principio de legalidad en general está referida
a los delitos que son sancionados por órganos del Estado, cuyo castigo tutela
intereses generales de la sociedad, características que no revisten los
incumplimientos laborales, ni las sanciones con que el empleador castiga los
362
mismos.

363
No obstante, en una segunda aproximación matizaríamos la respuesta. El
principio de legalidad no se agota con la referencia necesaria y previa de la
descripción de las conductas sancionables, sino que este tiene una doble vertiente
que asume centralidad en este debate. Nos referimos a la titularidad de la facultad de
determinar las conductas sancionables, conocida comúnmente como principio de
legalidad en su vertiente estricta, y el modo de hacer tal determinación, esto es,
principio de legalidad en su vertiente formal o principio de tipicidad.

Cabe hacer presente que, históricamente, "el sistema de relaciones interprivadas

que funciona en la empresa ha sufrido una evolución paralela a la construcción del
principio de legalidad como técnica de atribución de potestades y control de la
364
discrecionalidad", en el sentido de que al poder disciplinario del empleador se le
han aplicado tales principios de forma análoga a como informaron el sistema
sancionador del Estado, vinculándose esencialmente a una causa determinada como
365
elemento objetivo y también a la procedimentalización en su ejercicio.

Esto, por cuanto si el poder disciplinario impone verdaderas penas privadas,

encontrando una gran identificación con estas, no podría negarse la vertiente material
del principio de legalidad, por lo cual los hechos sancionables en el ámbito laboral
deben encontrarse previamente tipificados. De esta forma, solo pueden sancionarse
los comportamientos que se encuentren descritos con anterioridad a la comisión de la
falta en las respectivas fuentes del poder disciplinario como expresión de autotutela y
dentro de los márgenes de procedimentalización definidos heterónomamente.

En este contexto, la doctrina comparada ha reconocido que el principio de legalidad

366 367
rige en materia laboral, - con la prevención de que el mismo "no puede transfundirse
sin más al poder disciplinario", en atención a su propia naturaleza y las
particularidades de la relación de trabajo, pero así también, por los varios sentidos
368
que éste este asume, de modo que se admite "la aplicación analógica de
369
previsiones legales sancionables" al ámbito laboral.

Por otra parte, pero íntimamente relacionado con lo anterior, con respecto a la
titularidad y el dominio del poder disciplinario se plantea la interrogante de cuál es el
papel que le corresponde al empleador en la individualización de las infracciones.
Esto implica resolver si el empresario, individualmente o en conjunto con los
trabajadores, ya sea también individual o colectivamente considerados, es un sujeto
370
legitimado para determinar ex novo qué conductas deben ser sancionadas.

Dando respuesta, en la doctrina parece prevalecer la idea de que en el poder

disciplinario existe una particular inmediación estructural entre las facultades
concedidas y el sujeto que las ejerce, la cual se conecta con la defensa del interés de
este "porque en su misma mano se deposita su determinación y defensa", de ahí que
aparezca como legitimado para concretar cómo y cuándo ha sido lesionado, y para
poner en marcha los mecanismos adecuados para su defensa. De esta forma, es fácil
admitir y, por lo mismo, diluir en cierta medida, la primera variante del principio de
legalidad, por cuanto hay una unidad básica entre sujeto, interés y medidas que
justifican que el sujeto que sanciona pueda ser el mismo que individualiza los hechos
371
que han de ser sancionados, lo que no generaría mayor complejidad.

No obstante, esto último no debe confundirse con la determinación del espectro o

las posibilidades de las sanciones. Siguiendo a la totalidad de la doctrina, el poder
disciplinario no opera con un cuadro indeterminado, sino, por el contrario, está
preestablecido por un elenco preciso que se acomoda a la gravedad de las faltas
estando limitada en su extensión, siendo su culminación la extinción del contrato por
 372
motivos subjetivos. Esto es coherente con la caracterización y la calificación del
despido subjetivo como un acto disciplinario, ya que, de otro modo, conllevaría "el
atribuir al empresario un poder genérico e incondicionado, un medio de autotutela
ajeno a las más mínimas tipicidades: el empresario sería legislador de sus propios
373
intereses".

A nuestro entender, este razonamiento lleva a concluir que el sistema de sanciones

no conservativas o extintivas del contrato de trabajo se encuentra determinado
previamente por el legislador, no existiendo posibilidad de que las partes tengan la
libertad de la creación de ilícitos en materia de término del contrato, siendo
indisponible por las partes la elaboración de causales extintivas por la vía del despido
disciplinario. La extensión de las sanciones se encuentra limitada por un cuadro
determinado, preestablecido en su tipología causal que impide su disposición.

Una segunda cuestión es lo relativo a los aspectos más concretos de la variante del
principio de legalidad asociada a la tipicidad proyectada al ámbito laboral.

Tal idea conlleva que solamente se podrán calificar como ilícitos laborales los
hechos que previamente se encuentren tipificados como tal. Aun siendo antijurídico y
culpable, un hecho no podrá llegar a la categoría de ilícito laboral si no es, asimismo,
típico, es decir, si no corresponde a la descripción de un tipo. De esta forma, la
tipicidad en materia laboral cumple con tres funciones: la selección de los
comportamientos laborales relevantes en el ámbito de la empresa; la garantía de que
solo pueden sancionarse los comportamientos subsumibles en él; y la previsión de
374
penas para sancionar ciertos comportamientos.

Pues bien, esto plantea, a nuestro criterio, tres problemas interesantes: cuáles son
los cuerpos normativos en que deben tipificarse las conductas sancionables; cuál es
el modo de tipificación de las conductas sancionables; y cuál es el nivel de
correspondencia que debe haber entre la falta laboral y la sanción disciplinaria.

Con respecto a la primera cuestión, esto es, los cuerpos normativos en que deben
tipificarse las conductas sancionables, abordaremos el tema con mayor detalle en el
375
párrafo relativo a las fuentes de regulación del despido disciplinario.

En cuanto el segundo problema enunciado, esto es, cuál es el modo de tipificación

de las conductas sancionables, nos encontramos principalmente ante dos de las
funciones de la tipicidad, ya que la selección de comportamientos relevantes para el
régimen disciplinario y la descripción de los hechos sancionables buscan garantizar
que solo podrán castigarse los comportamientos que se hallen descritos previamente
376
en algún cuerpo normativo.
 377
En este escenario, como señala la doctrina, la función de garantía asignada a la
predeterminación de las conductas sancionables reside esencialmente en el grado de
especificidad de las obligaciones y prohibiciones que deben observar los trabajadores.
Esto reconduce a resolver cómo ha de ser dicha tipificación, en el sentido de si debe
responder a la especificidad o a la generalidad como criterio de delimitación y, a su
vez, a la flexibilidad o a la rigidez causal del régimen sancionatorio, lo que puede
determinar la ausencia o no de un supuesto constitutivo esencial del ejercicio legítimo
del poder disciplinario.

Todo esto, por cuanto la delimitación de la conducta sancionable constituye un

supuesto esencial para el ejercicio del poder disciplinario a la luz del principio de
tipicidad, que exige tanto la determinación previa de la falta laboral como la de los
incumplimientos y prohibiciones que podrán ser sancionables.

Con respecto a los estándares en el modo de tipificación de los comportamientos

sancionables o la conducta considerada como ilícita, no debe ser "en extremo precisa
y minuciosa", pero tampoco "puede ser tan vaga y difusa que atribuya al empresario
378
una facultad incondicional para ejercer el poder disciplinario".

Por lo mismo, desde tal racionalidad, a diferencia de la materia penal, en donde la

descripción de los hechos punibles es detallada, en materia laboral existe la
necesidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en
la forma de tipos abiertos, contando el empleador con mayor margen de valoración e
individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que
pugnan contra los propósitos del régimen disciplinario.

Por lo mismo, "no se exige una tipificación precisa y cerrada de los actos y
conductas sancionables", aunque sí lo suficientemente delimitados para su
379
subsunción, aunque esto no signifique un nivel de indeterminación y vaguedad que
no permita delimitar sus contornos y haga ilusoria su causalización.

En materia de despido disciplinario, el problema se dará en las fuentes reguladoras

de obligaciones, deberes y prohibiciones que pueden reconducirse frente a su
infracción, a una hipótesis de incumplimiento contractual grave, que determina la
extinción del contrato de trabajo, en el sentido de si esta tipicidad atenuada permite,
frente a su flexibilidad, el determinar un contenido causal vago e impreciso, en que
380
incluso se permita una interpretación analógica.

2) Las fuentes de regulación del despido disciplinario

Como hemos indicado, al calificar el despido subjetivo como una hipótesis del poder
disciplinario y como expresión o forma de autotutela privada, su configuración debe
provenir necesariamente de una fuente heterónoma de integración, lo que constituye
la fuente de regulación del despido disciplinario, pudiendo ser la ley o la voluntad de
las partes, proyectada en acuerdos individuales o colectivos, la que determina su
contenido causal, ya sea mediante el contrato de trabajo, instrumentos colectivos o
cuerpos normativos unilaterales.

Sobre el punto, quisiéramos realizar una serie de apreciaciones que creemos

relevantes al momento de determinar los límites del despido disciplinario, a fin de
sistematizar coherentemente los motivos causales del mismo en el contexto nacional.

a) La ley

El fundamento del poder disciplinario se encuentra en la ley y en la negociación

colectiva como fuentes de integración y complementación del contenido del contrato
de trabajo, lo que da fundamento, explicación y justificación a las teorías del poder
disciplinario.

En dicho esquema, la ley juega un papel fundamental al otorgarse por sí y ante sí

cobertura en la selección y en la predeterminación de los comportamientos laborales
relevantes en el ámbito sancionatorio, garantizando que solo pueden sancionarse las
conductas subsumibles en él, como así también atribuyendo cobertura, justificación e
integración a otros cuerpos normativos para alcanzar tal finalidad.

En nuestro ordenamiento jurídico, las causales de despido disciplinario se

encuentran contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo.

De esto derivan importantes consecuencias. Las causales de despido constituyen

normas de derecho necesario absoluto o normas absolutamente imperativas y, por lo
381
tanto, indisponibles por las partes. Es por esto que una de las principales
observaciones que se han realizado por la doctrina en la caracterización del despido
disciplinario es la vigencia del "principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que
las causas justas de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por
382
las partes.

Esto permite afirmar que trabajador y empleador, "por medio de la autonomía

individual o colectiva, no pueden alterar dicha determinación, no pudiendo agregar
nuevas causales que tipifiquen faltas laborales que permitan extinguir el contrato
383
individual de trabajo a través del despido disciplinario ni suprimir las existentes".

Como otras consecuencias, esta cuestión tiene que la calificación del acto de
término del contrato, en virtud de la naturaleza de la relación laboral, no puede quedar
al arbitrio de las partes, como así tampoco la imputación o la responsabilidad sobre la
iniciativa de la ruptura, reservándose tal facultad al juez para recalificar las formas de
384
extinción de la relación jurídica.

Esto conlleva que el juez deba velar por que la autonomía de las partes no sustituya
el despido por otra forma de término del contrato, o bien, doten de otra calificación
385
jurídica la extinción que ha decidido el empleador.

Frente a esto, una discusión que creemos de relevancia es si las causales

contenidas en el artículo 160 del citado texto constituyen un catálogo o una lista
cerrada de incumplimientos laborales configuradores del despido.

En concreto, la puerta de entrada a tal discusión viene dada por la redacción de uno
de los motivos de recurrente aplicación que hace alusión al incumplimiento grave de
las obligaciones que impone el Contrato de Trabajo.

Debido a su amplia redacción y referencia a fuentes obligacionales diversas, se ha

caracterizado como una hipótesis de despido con un contenido
386 387 388 389
abierto, amplio, residual y genérico, que comprende, incluso, situaciones
fácticas que no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes sustantivos de
validez del artículo 160 del Código del Trabajo, lo que produce una absorción de
motivos de despidos imperfectos, convirtiéndola en una causal de difícil
390 391
delimitación. -

392
Sobre el punto, Fernández, con apoyo de la doctrina comparada, señala que el
artículo 160 del Código del Trabajo no contiene una lista cerrada de incumplimientos
laborales pese a la aparente intención de su encabezado.

Indica el autor que "debido a la amplitud con que se hallan mencionadas en este
precepto algunas de las causas del despido, especialmente la del Nº 7, es bizantina la
discusión acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar de la lista que contiene dicho
precepto. Incluso más, el legislador se podría haber ahorrado la enumeración de faltas
laborales que permiten aplicar el despido disciplinario debido a los amplios términos
en que se encuentra formulada la causal del Nº  7 del artículo 160 del Código del
Trabajo. Este precepto está redactado con una amplitud suficiente para comprender
las restantes causas de despido disciplinario".

No compartimos la anterior conclusión, ya que nos inclinamos por la tesis de que el

artículo 160 del Código del Trabajo tiene un contenido determinado y taxativo.
Creemos que no es posible caracterizar tal causal del despido por incumplimiento
grave como una figura residual —en el sentido de ser sobrante, excedente o
secundario del resto de las causales disciplinarias— ni tampoco como una figura
genérica —esto es, una hipótesis causal común o base de despido—, sino, más bien,
como causal de contenido abierto e indeterminado de infracciones convencionales
graves, que se delimitan por estándares de aplicación y ponderación.

En esta misma línea, fundamos nuestra posición en los siguientes argumentos.

En primer lugar, tanto en la literalidad de las palabras utilizadas en el encabezado

del artículo 160 del Código del Trabajo como en el sentido natural y obvio de las
mismas, se da a entender que la intención del legislador es fijar una tipología causal
limitada, de carácter taxativo o cerrado.

En segundo lugar, las diversas reformas legislativas a los motivos disciplinarios

extintivos han tendido progresivamente a la delimitación de comportamientos
relevantes para el régimen sancionatorio laboral, cuestión que puede observarse al
contrastarse las diversas versiones que han regulado los motivos por despido
393
disciplinario. Esto permite descartar que la finalidad del legislador haya sido
establecer un catálogo abierto, ejemplificador o no tasado de causales de despido
subjetivo.

En tercer lugar, y desde un punto de vista teórico, en virtud del principio de tipicidad,
el sistema de sanciones no conservativas del contrato de trabajo se encuentra
determinado previamente por el legislador, no existiendo posibilidad de que las partes
tengan la libertad de la creación de ilícitos en materia de término del contrato, siendo
indisponible por las partes la elaboración de causales extintivas del contrato de trabajo
por la vía del despido disciplinario, ya que la extensión de las sanciones se encuentra
limitada por un cuadro determinado, preestablecido en su tipología causal que impide
su disposición.

El asumir la posibilidad de que el catálogo sea abierto o indeterminado conllevaría

abstractamente, sea de manera directa o indirecta, reconocer que el empleador
puede, por la vía contractual o por ejercicio de sus propias facultades reglamentarias,
crear causales de despido.

En cuarto lugar, la argumentación propuesta por la tesis contraria vulneraría la lógica

de gradualidad en el espectro sancionatorio, ya que el no poder subsumir un
comportamiento en las causales de despido implica, virtual y abstractamente que,
frente a un ilícito conductual, el despido no sería la sanción proporcional y adecuada
para el legislador. Esto último por no existir, en su tipología normativa, una
ponderación extintiva justificante, no teniendo la conducta, por tanto, la entidad
sustancial para terminar el contrato de trabajo.

Concretando el argumento anterior, la caracterización doctrinaria y su utilización

flexible contraría la tipología causal que rige en materia de despido.
 En efecto, la amplitud tipológica del artículo 160, Nº  7, del Código del Trabajo, no
lleva consigo una indeterminación causal o abierta del despido disciplinario, sino, más
bien, una causa extintiva condicionada por aspectos vinculados al cumplimiento de
obligaciones laborales de carácter amplio.

Recordemos que las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis
de incumplimientos graves y, debido a su particularidad, tipificarlas. Esto se justifica
en que la fijación de las conductas, en términos amplios, justificaría la sanción de
cualquier conducta, lo que permite un amplio margen de discrecionalidad sumamente
abierto, tanto en la determinación de la conducta como en la aplicación de sanciones,
cuestionándose la licitud de estas, todo lo que sería contrario a la justificación de
catálogos abiertos de causales de despido.

De esta forma, ante el cuadro determinado de sanciones, el legislador establece

que, en atención a la gravedad de determinados comportamientos laborales ilícitos,
estos adquieren individualidad propia y configuran, en sus propios términos, una
causal extintiva del contrato de trabajo, estimándolos así merecedores de una
limitación en sus supuestos habilitantes sustantivos. De esta forma, y a contrario
sensu, el no cumplimiento de los requisitos que exige la ley para su advenimiento no
logra configurar una causa justa de despido. De otro modo, se llegaría al absurdo de
que lo que no está prohibido por una norma específica lo está, sin embargo, por una
norma general, como sería el artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

De esta forma, creemos que el articulado del 160 del Código del Trabajo establece
un catálogo específico que detalla los presupuestos infraccionales en que se subsume
el comportamiento laboral considerado como ilícito.

En quinto y último lugar, no existe uniformidad jurisprudencial que justifique los

argumentos de la tesis contraria, ya que un sector de los tribunales de justicia señala
que cuando no puede ser subsumida una conducta laboral en alguna de las causales
específicas de despido en el artículo 160 del Código del Trabajo, no procede invocar
394
el despido disciplinario fundado en una causal genérica.

b) La autonomía individual

b.1)  El contrato de trabajo: El problema de la autonomía de la voluntad y la

conformación de obligaciones, prohibiciones y deberes de conducta como fuente
normativa de despido disciplinario

Desde una lógica civilista, el despido ha sido visto desde las fórmulas contractuales
de término de contrato engarzado con las lógicas del derecho civil, teniendo un rol
preponderante en su configuración los incumplimientos contractuales definiendo,
 395
directa e indirectamente, distintas hipótesis causales, lo que en buena parte se
reconduce a los fundamentos contractualistas del poder disciplinario.

De esta forma, el despido subjetivo se explica desde la institución de la resolución

causada, esto es, como una hipótesis extintiva del contrato por la voluntad unilateral
del empleador, cualificada por el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones
que impone el vínculo laboral por parte del trabajador.

Esto conlleva importantes consecuencias, ya que se vincula la tipología causal con

la voluntad de las partes que, en una relación de desigualdad de poder como la
laboral, termina siendo definida por el empleador.

Sumada a las observaciones ya indicadas con respecto a la naturaleza jurídica del

despido subjetivo, estimamos que tal visión debe ser limitada en los contextos en que
el legislador ha vinculado la causal de despido con el contenido del contrato de
trabajo.

Recordemos que el derecho del trabajo encuentra su origen en la incapacidad de la

regulación del fenómeno laboral por parte del derecho civil. Su finalidad era superar
aquella insuficiencia reglamentaria de la prestación del trabajo definida por la
estructura obligacional patrimonial y el fundamento individualista en que descansa la
autonomía de la voluntad, determinada por la interacción de los sujetos libres en un
396
contexto de horizontalidad ficticio.

En tales situaciones, el trabajador, dada su debilidad económica y su vital

requerimiento de obtener y asegurar un puesto de trabajo, no disfruta efectivamente
de la posibilidad de concertar libremente sus condiciones de trabajo, sino que se ve
constreñido a aceptar las impuestas unilateralmente por el empleador, con el
397
consecuente resultado de la injusticia social. Así, para algunos, el derecho del
trabajo cumple una función tutelar frente al trabajador, ya que "lo protege frente al
398
poder económico para que no sea absorbido por él", que se expresa en la idea de
"reducir la desigualdad propia de la relación de trabajo o para evitar los peores efectos
de esa desigualdad. Así, la desigualdad es el fundamento último de la protección. Si
399
no fuera por ella, la protección no se justificaría".

En este escenario, aunque normativamente algunas causales de despido

disciplinario, con mayor o menor intensidad, se reconduzcan a la autonomía de la
voluntad, no se debe olvidar que el contrato de trabajo se caracteriza por ser un
contrato de adhesión que pone en serias dudas la existencia de un verdadero
 400 401
acuerdo, siendo más bien su contenido obligación impuesto, lo que "constituye la
402
razón fundamental por la que se discute su origen paccionado".

De esta manera, la lectura de la conformación "consensual" de obligaciones,

prohibiciones y deberes de conducta como fuente normativa de despido disciplinario,
debe ser interpretada restrictivamente, restando, incluso, determinados contextos,
validez normativa como supuesto justificante del término de contrato. Extralimitar su
alcance significaría reconocer al empleador como legislador de sus propios intereses,
avalando directa o indirectamente la creación de causales de despido por la vía
403
contractual.

b.2) Los problemas del amplio abanico de fuentes "contractuales"

La puerta de entrada al problema de la autonomía de la voluntad y la conformación

de causales de despidos disciplinarios viene dada por hipótesis de término de contrato
determinadas por el incumplimiento grave de las obligaciones laborales, lo que en
nuestro país viene configurado por lo preceptuado en el artículo 160, Nº 7, del Código
del Trabajo.

Como ya indicamos, dicha causal tiene una amplia redacción causal, que ha llevado
a conducirlo a a que sea caracterizada como una hipótesis de despido con un
contenido abierto, amplio, residual y genérico, que comprende situaciones fácticas
que no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes sustantivos de validez
del artículo 160 del Código del Trabajo, lo cual produce una absorción de motivos de
despidos imperfectos, convirtiéndola en una causal de difícil delimitación.

En razón de lo anterior, existe un cierto consenso para determinar su alcance,

estando configurada por el contenido obligacional que se haya estipulado por escrito,
mediante su contenido expreso; las obligaciones o deberes de conducta que
naturalmente se entienden incorporados, mediante la fórmula del contenido ético del
contrato de trabajo; y aquellas obligaciones que derivan de la dinámica fáctica de la
relación de trabajo, que puedan configurar obligaciones no contenidas en el contrato
escrito pero que se subentienden en razón de la prestación laboral concreta, esto es,
404
cláusulas tácitas o subentendidas, todas las cuales pueden emanar de diversas
fuentes normativas, como contrato, ley, costumbre y reglamento interno, entre otras.

Nos llama la atención el amplio abanico de fuentes desplegado por la doctrina,

cuando es la propia ley la que limita el contenido obligacional a aquellas de origen
contractual. Es más, debemos constatar los riesgos de tal postura, ya que nos
encontramos ante una hipótesis de despido disciplinario que, como máxima expresión
del poder sancionatorio del empleador, debe someterse a criterios de tipicidad que se
ven debilitados al introducir nociones vagas e imprecisas, de un alto grado de
indeterminación, como lo son el contenido ético, los deberes de conductas y, en
menor medida, las cláusulas tácitas o subentendidas.

La introducción de nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de

causalidad del despido "generan inseguridad jurídica y desfavorece la posición de los
más interesados en la plena justificación de las medidas extintivas como son los
405
trabajadores".

Sobre el punto, estimamos que para tales supuestos debe existir necesariamente
una tipificación expresa y estricta de las conductas sancionables, por lo que las
cláusulas genéricas y "normas en blanco" que fundan la aplicación de una causal de
despido disciplinario serían ilícitas, en la medida que la tipicidad se satisface con
disposiciones reguladoras de comportamientos específicos y no generales o
imprecisos. Esto se debe a que la noción de tipicidad pretende fundar la
responsabilidad del trabajador sobre la previsibilidad de la sanción y excluir el margen
de discrecionalidad en su aplicación, por lo que la no satisfacción de tal estándar no
406
permite el nacimiento y la justificación lícita del poder disciplinario.

Es más, desde la perspectiva de la buena fe, el ejercicio del poder disciplinario

resulta naturalmente delimitado, siendo contraria su utilización "por sorpresa", ya que
"niega el núcleo básico de confianza mutua en que descansa el contrato y, al mismo
tiempo, implica una desviación en la operatividad del poder disciplinario, que se
utilizaría desconociendo la finalidad de prevención especial y general, que es su signo
407
de reconocimiento".

Precisamente, es aquí donde se produce el punto de contacto entre la buena fe y la

interdicción de la arbitrariedad, que está en la base del principio de tipicidad en esta
materia, que impone claridad en la descripción e indicación de las prohibiciones en el
seno de la empresa, marcándose con precisión el ámbito de lo ilícito, de manera que
los trabajadores puedan ordenar su conducta, lo que no se cumple con un contenido
408
obligaciones imprecisas de cuya infracción puede derivar la extinción del contrato.

409
En este contexto, creemos oportuno afirmar que un criterio delimitador será que la
sanción se extienda únicamente al incumplimiento de aquellas obligaciones de estricta
fuente contractual, que tengan una conexión necesaria y directa con el contrato de
410
trabajo, debiendo interpretarse sus cláusulas en correlación con las funciones que
está obligado a desempeñar el trabajador. Ahora, en el evento de no estar
escrituradas, se encontrasen indeterminadas o difusas, tanto sus funciones como
obligaciones, su interpretación deberá ser en contra del empleador por aplicación de
los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil, dejando, por tanto, sin sustento el
ejercicio del poder disciplinario fundado en incumplimientos contractuales. De otro
411
modo, se generará una imprecisión adicional a la vaguedad de esta causal que
beneficia a quien detenta una posición de superioridad, máxime si es la propia ley
laboral que obliga la escrituración y la claridad del contenido obligacional y de las
412
funciones de la prestación laboral, siendo exigible por los mismos fundamentos,
claridad en el seno del régimen obligacional y sancionatorio.

El asumir una postura contraria vulneraría las nociones básicas de tipicidad que
413
configuran y dan fundamento a esta hipótesis de despido.

Profundizaremos este y otros tópicos al momento de analizar la causal de despido

disciplinario fundada en el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
414
contrato de trabajo.

En este escenario, y a efecto de dar algunas luces en parte de este debate, nos
centraremos en lo relativo a la posibilidad de que las partes puedan pactar, bajo el
influjo de la autonomía de la voluntad, la gravedad del incumplimiento contractual que,
en los hechos, no es otra cosa que pactar la gravedad de la ilicitud de la conducta, su
ponderación y configuración como causal extintiva.

En la jurisprudencia se ha discutido tal posibilidad. Una de estas interpretaciones

entiende que las partes en razón de la autonomía de la voluntad pueden precisar, por
vía contractual, cuando un incumplimiento tiene la gravedad suficiente para justificar la
415
causal del despido contenida en el artículo 160, Nº 7 del Código del Trabajo. Esta
tesis jurisprudencial ha sostenido como válida la posibilidad de que las partes, de
común acuerdo, hayan dotado de tal carácter el incumplimiento, por lo que, de otra
forma, desconocer los términos estipulados por escrito sería omitir la clara y
416
manifiesta intención que tuvieron al celebrar libre y espontáneamente el contrato.

No obstante, esta no ha sido la posición dominante. La tesis mayoritaria indica que

no corresponde que, por la vía de la estipulación contractual, se pretenda calificar a
priori cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las
obligaciones que impone el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a
los tribunales de justicia en función de los hechos efectivamente acreditados en el
417
curso del proceso.

Resulta determinante para la jurisprudencia el hecho de que el vínculo de trabajo

418
sea considerado como un contrato de adhesión como también el principio de
 419
irrenunciabilidad de derechos, en la medida que aceptar la posibilidad de calificar el
incumplimiento laboral grave sin una ponderación judicial conllevaría que, finalmente,
quien detenta el poder dentro de la misma fije unilateralmente el contenido de su
propio poder disciplinario. Incluso, dicha posibilidad puede significar una infracción de
los artículos 160 y 5º del Código del Trabajo, porque involucra ampliar el campo de las
420
causales de terminación del contrato de trabajo más allá de los propios términos de
tipología causal establecida por el legislador.

Este criterio ha sido compartido —hasta cierto punto— por la Dirección del Trabajo,
quien ha resuelto reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el
empleador describa conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o
caducidad del contrato de trabajo. No obstante, la determinación de si ellas encuadran
o no en las causales previstas por la ley compete, en definitiva, a los tribunales de
421
justicia.

b.3)  La voluntad del empleador como fuente directa e indirecta del despido
disciplinario: el problema del reglamento interno de la empresa

La empresa capitalista y su modelo de producción supuso el necesario cambio de

las diversas fórmulas de regulación del trabajo, produciendo una evolución que puede
ser observada de diversos presupuestos básicos y concurrentes. Se erige como
fundamental, entre estos, la creación de elementos no contractuales que inciden y
configuran el trabajo industrial, siendo manifestaciones permitidas por el Estado con el
422
fin de controlar a los trabajadores.

La regulación del trabajo en cada empresa será un objetivo buscado que nacerá de
la necesidad propia de la organización del ciclo productivo, en que se requieren
estructuras iguales, uniformes y previamente conocidas, en la que aparece la
regulación predeterminada de reglas objetivas de disciplina.

Aparecen así los "reglamentos de empresa" o "reglamentos de taller" como reglas

de conducta, que son producto de la organización como leyes internas de la fábrica,
regulando desde el horario, el régimen disciplinario y la organización de la producción,
hasta el lugar y la forma de pago del salario, teniendo su fundamento "en la voluntad
423
unilateral del empresario".

En nuestro ordenamiento jurídico, el "reglamento de taller" y sus figuras análogas

tienen una expresión criolla y contemporánea de una data que antecede las primeras
424
leyes sociales nacionales: el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.
 Este reglamento es desarrollado y elaborado unilateralmente por el
425
empresario, sin perjuicio de las facultades de control e impugnación de
426
terceros, siendo su confección obligatoria en empresa de diez o más
427
trabajadores y facultativo cuando el número de trabajadores es inferior.
Conjuntamente con el anterior, la ley impone la obligación al empleador de realizar un
segundo Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, referido a las
obligaciones y prohibiciones que debe observar el trabajador en materia de higiene y
428
seguridad en el trabajo, siendo obligatorio para el empleador con independencia del
número de trabajadores que tenga contratados.

Cabe indicar que si el empleador estuviere obligado a tener los dos reglamentos
internos mencionados, podría cumplir con tal obligación si confecciona uno solo que
contenga tanto las materias señaladas en el Código del Trabajo como aquellas
relativas a las normas sobre prevención y seguridad exigidas por la Ley Nº 16.744 y el
reglamento sobre prevención de riesgos.

Para los efectos de esta investigación nos referiremos a ambos como un todo, con
el nombre de "Reglamento Interno de la Empresa".

Como señala Fernández, en nuestro ordenamiento jurídico se plantea un problema

esencial al hablar del Reglamento Interno de la Empresa como fuente directa e
indirecta del despido disciplinario, en el sentido de si su infracción puede justificar la
429
extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios.

Por nuestra parte, agregaríamos un segundo problema, la ponderación de la

gravedad del comportamiento laboral en el Reglamento Interno de la Empresa, en el
sentido de si el empleador puede determinar unilateralmente la virtualidad ponderativa
de la conducta para extinguir un vínculo contractual por motivos disciplinarios.

Con respecto a la primera cuestión, el debate se centra en si la infracción del

Reglamento Interno de la Empresa puede conllevar la aplicación del despido como
medida disciplinaria con base en la redacción del artículo 160, Nº  7, del Código del
Trabajo.

Para un sector mayoritario de la doctrina, desde sus orígenes este motivo de

despido ha tenido un alcance bastante amplio. Se señala que dicha causal ha
comprendido y extendido el contenido obligacional no solo al contractual, sino que a
430
otras fuentes normativas que impone al contrato, como el Reglamento Interno de la
Empresa.
 Para Vivanco, tal causal no se refiere exclusivamente a las obligaciones pactadas en
el contrato escrito, sino a las establecidas en las leyes y sus reglamentos, en el
reglamento interno, y las sancionadas por los usos y costumbres. "Comprende toda
clase de instrucciones, órdenes y advertencias atinentes al trabajo encomendado".
Agrega que "se refiere tanto a las conductas como al incumplimiento de las órdenes y
431
de las advertencias impartidas por el empleador".

En la misma línea, pero ampliando aún más su contenido, Nadal ha dicho que por
las "obligaciones que impone el contrato de trabajo" no solo se deben entender
"aquellas que emanen directamente del contrato mismo, sino aquellas cuyos efectos
indirectos provienen del reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato o
de un contrato colectivo, cuyos efectos son justamente la de reemplazar en lo
pertinente a la contenidas en los contratos individuales de los trabajadores sujetos a
432 433
negociación". - Agrega que, "en lo que respecta a la naturaleza de la obligación
infringida, ha de entenderse hecha a la relación de trabajo o contrato realidad y, por
consiguiente, al conjunto de obligaciones y deberes que con ocasión de los servicios
434
establece la ley, la voluntad de las partes y la propia naturaleza del vínculo". En el
mismo sentido, se ha reconocido que se incorporan al contenido contractual las
435
obligaciones emanadas de la costumbre o por la propia conducta de las partes.

Por su parte, Fernández, planteando expresamente esta discusión a propósito del

conflicto de la tipicidad de las conductas y su estándar, en el sentido de si las
disposiciones genéricas o "cláusulas en blanco" son o no lícitas, cuestión que está en
directa relación con la función que corresponde a las normas
436
sancionadoras. Señala que la fijación de conductas sancionables en términos tan
amplios permite comprender en ellas prácticamente cualquier conducta cometida por
el trabajador, por lo que el reglamento interno viene a cumplir un rol delimitador,
reduciendo el margen de discrecionalidad, dando cierta justificación garantista al
mismo.

437 438
De esta forma, la jurisprudencia judicial y la doctrina mayoritaria ha sostenido
que el trabajador que infringe la normativa del reglamento interno de la empresa
incurre en un incumplimiento grave de las obligaciones, que justificaría la sanción del
despido disciplinario.

No obstante, algunos sectores doctrinarios han indicado "que el reglamento interno

no puede estatuir obligaciones a este respecto, porque emana de la voluntad
439
unilateral del empleador". En la misma línea, se ha sostenido que la transgresión
por parte del trabajador de una prohibición establecida en el reglamento interno solo
acarrea la aplicación de las sanciones propias de aquel, previstas con anterioridad en
 440
él o en la ley, no teniendo el efecto de producir el término del contrato de trabajo, a
441
menos que expresamente se contractualice o que la infracción corresponda a
442
hechos o causas contempladas en el Código del Trabajo.

Por nuestra parte, adherimos a los postulados de esta última tesis con algunas
matizaciones, descartando la postura formalista y conservadora de la integración de
las cláusulas unilaterales del reglamento interno al contrato de trabajo, porque
significaría abstractamente el reconocer que el empleador cree, mediante la vía
contractual o por ejercicio de sus propias facultades reglamentarias, causales de
despido.

Nos sustentamos en dos órdenes argumentales: el problema de la autonomía de la

voluntad y los alcances del principio de tipicidad.

— El reglamento interno de la empresa y la autonomía de la voluntad: La ficta

libertad de los contratantes

Creemos que la integración contractual de las reglas unilaterales del Reglamento

Interno al Contrato de Trabajo es, como diría Álvarez de la Rosa, "una labor estéril y
443
condenada al fracaso". Esta tesis se encuentra asociada a la postura formalista de
la libertad de los contratantes en materia laboral, en la que el trabajador es tan libre de
aceptar o rechazar las normas impuestas por el empleador en este cuerpo
reglamentario como de aceptar o rechazar el trabajo. Se parte de la base de la
aceptación tácita de reconocimiento y aplicación de las normas del Reglamento
Interno, constituyendo el sometimiento a las reglas dictadas por el empleador, el punto
de integración al contrato de trabajo, cuestión que se explica en la voluntad adhesiva
del contratante débil frente a los intereses de la parte dominante.

Como vimos anteriormente, en cuanto a las funciones del derecho del trabajo y la
tesis contractual del poder disciplinario, los argumentos desconocen la ficción de la
autonomía de la voluntad y la igualdad formal de los contratantes. Circunstancia que
claramente es opuesta a la conformación desigual de la relación laboral y que,
mediante la forma del contrato, se pretende ocultar, constituyendo un acto de
mistificación de la realidad, argumentos que no pueden ser compartidos.

Parafraseando a Durkheim, si bien "no todo es contractual en el contrato", los únicos

compromisos que merecen tal nombre son los queridos por los individuos y que no
tienen otro origen que la libre voluntad. "A la inversa, toda obligación que no ha sido
mutuamente consentida no tiene nada de contractual". De esta forma, lo que se
impone unilateralmente por una de las partes y se incorpora al vínculo que regula la
forma y el modo de ejecutar una prestación, como la laboral, constituye un contrato
444
injusto, insociable por definición.

Creemos que la eficacia del Reglamento Interno depende exclusivamente de la

aprobación que el Estado le brinde, ya que la configuración del poder disciplinario se
encuentra limitado por la ley como fuente heterónoma de su regulación.

Es así, será determinante, por una parte, la regulación que dé el legislador del
cuadro de sanciones que lo habilita como cuerpo normativo, el cual excluye el despido
como sanción y, por otro lado, el control de legalidad que se aplique con respecto de
este por parte de la judicatura.

— Infracción al principio de tipicidad: La vulneración a la limitación de la

indisponibilidad tipológica

Una de las principales observaciones que se han realizado por la doctrina en la

caracterización del despido disciplinario, a partir del principio de tipicidad, es su
limitación por el "principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas
justas de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las
445
partes.

446
Esto, como indicamos, se debe a que el legislador previamente ha ponderado la
gravedad de la conducta laboral, produciendo la asunción de esta como una justa
causa de despido, no correspondiendo, por tanto, a la autonomía de las partes
determinar el tipo de sanción a aplicar, por el riesgo que el interés de uno de los
contratantes se imponga sobre el otro, con el resultado de la fijación de cláusulas
abusivas, vulnerando el principio de irrenunciabilidad de derechos.

No debe olvidarse en esta lectura que es la ley quien establece expresamente en los
artículos 154, Nº  10, y 157 del Código del Trabajo, un cuadro determinado de
sanciones, en el que las faltas laborales que constituyen una transgresión al
reglamento interno de la empresa tienen asignadas sanciones conservativas —multa,
amonestación escrita y amonestación verbal— excluyendo una sanción extintiva como
el despido, por lo que su establecimiento por la vía contractual quedaría excluido.

Así, el sustentar que la aplicación de una causal de despido con fundamento en la

voluntad unilateral del empleador, manifestada en su potestad reglamentaria,
implicaría reconocer en los hechos, que este pudiera crear, por sí y ante sí, causas
justas de despido, validando un poder genérico e incondicionado, donde el
447
empresario "sería legislador de sus propios intereses", vulnerando el artículo 5º,
inciso 2º, del Código del Trabajo y el artículo 7º, inciso 2º, del de la Constitución
Política de la República.
 Una segunda cuestión tiene relación con la posibilidad de que se fije
unilateralmente, mediante el Reglamento Interno de la Empresa, la calificación de la
gravedad del incumplimiento de determinadas obligaciones.

448
Sobre el punto, y como señalamos, sería ilegal el hecho de que se pretenda
calificar a priori cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a
las obligaciones que impone el contrato, porque tal calificación compete
exclusivamente a los tribunales de justicia en función de los hechos efectivamente
acreditados en el curso del proceso.

En virtud del principio de indisponibilidad tipológica, la calificación de gravedad de

los incumplimientos contractuales se resuelva por tribunales de justicia y no por los
particulares, ya que, de otro modo, se estaría autorizando a las partes y, en los
hechos, al empleador, a establecer unilateralmente motivos causales de terminación
del contrato por causas disciplinarias, vulnerando, al igual que el caso anterior, el
artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo y el artículo 7º, inciso 2º, de la
Constitución Política de la República.

Esto afecta la determinación de la imputación o responsabilidad del empleador, en la

medida que lo liberaría del control judicial, ya que el paccionar la gravedad conlleva,
además, el acordar y determinar previamente la proporcionalidad de la sanción, lo que
es función privativa del juez.

c) La autonomía colectiva

i) Contexto

Para este escenario, cobra importancia la idea de democracia industrial y

participación de los trabajadores en la empresa, lo que da justificación a la autonomía
colectiva para que, mediante sus instrumentos normativos, se dé control al ejercicio
del poder disciplinario, en especial al despido como sanción al comportamiento laboral
de los trabajadores en la empresa.

En efecto, la idea de la participación en la empresa no es otra cosa que el debate

sobre "la distribución efectiva de las relaciones de poder en la misma", una relación
donde se enfrenta poder contra poder, en fin, democracia "como núcleo del
problema". En el modelo de empresa capitalista siempre habrá quienes mandan y
quienes obedecen, en el cual no existe posibilidad de cambio, dando la relación entre
gobierno y oposición permanente, "poder sin alternativa, contrapoder que nunca
puede sustituirlo", en la que hay una descripción de un antagonismo radical cuya
solución resulta, en la derrota permanente de una de las partes y la enunciación de un
449
sistema de distribución de competencias.
 Así, desde un punto de vista tradicional o clásico para el derecho del trabajo, el
contrapoder en la democracia industrial o de participación en la empresa se resuelve
"en un procedimiento de codeterminación de reglas", que comprende un conjunto de
instrumentos típicos de la autonomía colectiva, como la negociación colectiva y la
huelga, que buscan imponer un sistema común de normas en el ámbito
450
organizacional laboral. En este escenario, la resolución de los conflictos, tanto
individuales como colectivos, pasan por la definición de un esquema de común
451
regulación que distribuya y normalice las relaciones de poder y contrapoder.

ii) Negociación colectiva y poder disciplinario

Con respecto a esta fuente, el problema es determinar cuál es la posibilidad de

regulación del ejercicio del poder disciplinario por formas normativas de fuente
colectiva en Chile, más aún cuando escasamente se ha discutido y desarrollado esta
452 453
materia, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

— El contenido del instrumento colectivo en Chile

En lo referido al contenido de la negociación colectiva, se debe tener en

consideración que, en el ordenamiento jurídico chileno, se establecen expresamente
454
las materias negociables, fijando incluso prohibiciones.

En nuestro país, el objeto de la negociación colectiva se ha centrado en una visión

455
restrictiva de la misma, reducida principalmente a condiciones comunes de trabajo
y a remuneraciones en un tiempo determinado, lo que a simple vista se ha mantenido
en el tiempo, conservando la actual legislación, lo que sus antecesoras ya
456
señalaban.

Si nos situamos en el plano sustantivo de las relaciones colectivas de trabajo, una

de las regulaciones que ha modelado el sistema de autonomía colectiva ha sido el
impuesto durante la dictadura cívico militar.

457
En tal período, como indica Rojas, se rigidiza al máximo el derecho colectivo del
trabajo, limitando el poder de la organización laboral, ya sea como expresión de sus
reivindicaciones directas o como expresión sociopolítica en representación de los
sectores laborales. Ahora, en concreto, con respecto a las materias objeto de
negociación colectiva, fija y se mantiene un contenido limitado de esta, referido a
condiciones de trabajo con un contenido pecuniario y a beneficios asistenciales que,
en definitiva, ignora el objetivo último de la negociación colectiva, que es el de
458
democratizar las relaciones laborales.
 En este hostil escenario, podemos observar que el actual artículo 306 del Código del
Trabajo establece un catálogo sobre materias a negociar y cuáles no. Se indica
expresamente, en cuanto prohibición, que "no serán objeto de la negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir
y administrar la empresa, y aquellas ajenas a la misma", manteniéndose una de las
459
limitaciones en el objeto de la negociación colectiva heredada del Plan Laboral.

Creemos necesario esclarecer el alcance de dicha prohibición en relación con las

materias que sí están permitidas negociar y, en cierta medida, cuál es la verdadera
extensión de la limitación a la negociación colectiva, entendida como núcleo esencial
de la libertad sindical.

En primer lugar, nos centraremos en los posibles contenidos. La reforma laboral de

2016 planteó como finalidad, en el mensaje de su proyecto de ley, el "reconocer una
amplia libertad y autonomía a las partes para negociar y establecer acuerdos sobre
otras materias propias de la organización del trabajo, más allá de las condiciones
comunes de trabajo y las condiciones remuneracionales, eliminando las restricciones
que actualmente existen respecto de los temas que pueden ser objeto de la
negociación colectiva". Además, se indicaba que "la negociación colectiva debe
permitir que los actores de la relación laboral puedan acordar todas las materias que
son de interés común, imponiendo los límites necesarios para que dichos acuerdos no
signifiquen vulneración o afectación de sus derechos fundamentales. En la medida
que las partes posean una posición equivalente, la legislación debe posibilitar un
marco de diálogo y entendimiento amplio, sin establecer obstáculos para el ejercicio
de la voluntad colectiva".

Normativamente, cabe señalar que el artículo 306 del Código del Trabajo establece
que son materia de la negociación colectiva aquellas de "interés común" de las partes
que afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores. El concepto de
interés común "es sumamente amplio" y puede entenderse, como indica la doctrina,
como el conjunto de derechos, obligaciones, facultades, potestades y deberes propios
de las relaciones individuales y aun colectivas, referida a materia que benefician o
afectan a todos los trabajadores que negocian, como condiciones sociales o
beneficios de quienes realizan el trabajo y que no tienen por objeto aumentar
460
beneficios económicos.

En dicho escenario, por efecto normativo, las negociaciones podrán incluir acuerdos
para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la
corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de
género en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad,
acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los trabajadores,
constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de
controversias, entre otros.

Lo anterior debe necesariamente vincularse con el artículo 2º del Convenio 154 de la

461 462
Organización Internacional del Trabajo y la Recomendación Nº 91 de 1951, que
al definir Negociación Colectiva otorgan un amplio concepto de la misma, indicando
que dentro de las materias a negociar, se encuentra la fijación de condiciones de
trabajo y empleo; la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores; y
la regulación de las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores.

En resumen y en este esquema, como reconoce la doctrina al analizar en concreto

la disposición de contenido de la negociación colectiva en la reforma de 2016,
podemos asumir que su ámbito regulatorio es amplio, en el sentido que no sólo
contendrá condiciones de remuneración, beneficios y trabajo, sino también, "cualquier
tipo de estipulaciones debidamente acordadas, siempre y cuando estén
especificadas", lo cual abre "las alternativas de los negociadores", permitiendo
463
incorporar "otro tipo de estipulaciones".

En segundo lugar, debemos preguntarnos por el alcance de la prohibición de

464
negociación.

Según la doctrina de la época —aunque ya en un contexto relativamente más

contemporáneo—, la prohibición se circunscribe a regulaciones que "atentan contra la
esencia de la función y responsabilidad propia del empleador" en el marco de
dirección y administración de la empresa, ya que "penetrar en ellas equivale a
desposeer a la contraparte en la negociación y, por la inversa, procurar que los
trabajadores asuman responsabilidades de empleadores. Esos intentos desvirtúan el
proceso de negociación colectiva, que se ha establecido para negociar condiciones
entre empleador y trabajadores, y no para que unos y otros dejen de ser lo que
465
son".

Como señalan Caamaño y Ugarte, la opción del legislador es bastante criticable,

porque explicita un desequilibrio en la forma de tutelar los intereses de los actores
sociales, estableciendo un privilegio a favor de los empleadores que supone
reconocer un límite infranqueable de materias que quedan reservadas exclusivamente
a su ámbito decisional que, desde una óptica neoliberal, representan un principio
irrenunciable en interés de la promoción de la libertad de empresa y del respeto
466
irrestricto del derecho de propiedad.
 Dicho esto, creemos que una correcta interpretación es aquella que entiende dicha
limitación como una norma de excepción y, por lo mismo, de alcance limitado, que no
desnaturalice el contenido esencial de la libertad sindical como expresión democrática
y garantía de libertad. De otra forma, extender su alcance u otorgarle un carácter
amplio sería contraria al texto constitucional, en la medida que limita la esencia de un
derecho fundamental.

467
Recordemos que la libertad sindical es un derecho humano, constitutivo de una
468
libertad civil y política, cuyo contenido esencial es el derecho de sindicalización (faz
orgánica)  y el derecho a hacer valer los intereses colectivos de los trabajadores
organizados mediante la acción reivindicativa y participativa, que se canaliza a través
469
del ejercicio de los derechos de negociación colectiva y huelga (faz funcional).

— La posibilidad de disposición de ejercicio del poder disciplinario en relación con la

extensión del objeto de negociación colectiva en Chile

Corresponde ahora preguntarnos y responder cómo y dónde se materializa el origen

y la explicación técnica jurídica de la vigilancia, el control y la disciplina en la empresa,
como también cuál es su encuadre dentro de la limitación o prohibición de objeto de
las materias susceptibles de negociación colectiva en Chile.

Como observamos, la prohibición impuesta por la ley se centra en aquellas materias

que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la
empresa, lo que, en otros términos, lo limita a aquellas que tiendan a planificar,
estructurar, ordenar y disponer la forma, modo y organización del trabajo, que se
traduce en términos jurídicos en el poder de dirección. Como se señaló, la finalidad de
tal prohibición se centra en las limitaciones que atenten contra la esencia de la función
y la responsabilidad propia del empleador, que no conlleva el desposeer de las
facultades de dirección y administración y, por la inversa, procurar que los
trabajadores asuman responsabilidades de empleadores.

Así, la prohibición se entiende como una norma de excepción y, por lo mismo, de

alcance limitado, circunscribiendo a los atributos propios de poder de dirección,
excluyendo las facultades de corrección, que se enmarca en la idea del poder
disciplinario, entendido como una potestad empresarial autónoma, con fundamento,
470
finalidades y objetivos propios.

El poder de dirección busca disponer del trabajo, ordenando las singulares

prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa, contemplando
funciones de orden e instrucción como también de decisión en la organización
471
empresarial, a diferencia del poder disciplinario, que busca imponer sanciones a
 472
causa de la conducta del trabajador en la empresa. Su diferencia no es formal, sino
473
de objeto, donde el primero impone órdenes y el segundo sanciones, por lo que "no
474
puede subsumirse uno bajo el otro".

Así las cosas, la potestad disciplinaria no forma parte del poder de dirección, sino
que constituye una facultad con un régimen jurídico particular, que tiene sustantividad
y autonomía, siendo ambos poderes diferentes, pero con funciones
475
complementarias, en la medida en que el empleador solo podrá recurrir al poder
disciplinario cuando las medidas de dirección no sean idóneas o suficientes para
alcanzar su fin, de manera que su ejercicio será justificado cuando el poder de
administración ha resultado ser quebrantado o insuficiente para mantener el orden,
476
siendo un poder de ultima ratio.

477
Incluso, es más, como señala doctrina nacional, al pronunciarse expresamente
sobre los cuerpos normativos en los cuales puede tipificarse las conductas
sancionables en marco del ejercicio del poder disciplinario, si bien la prohibición de
objeto de negociación colectiva puede eventualmente alcanzar aspectos de este
poder de corrección, no se ve afectado en su integridad, ya que la norma "solamente
prohíbe que el ejercicio concreto de imponer sanciones no pueda ser compartido por
el empleador con organizaciones sindicales o grupos de trabajadores, radicándose
solamente en el empleador la posibilidad de imponer sanciones a sus dependientes,
478
no pudiendo la misma ser objeto de la negociación colectiva".

Dicho esto, es necesario ver cuál es la posibilidad de que instrumentos colectivos,

fruto de la negociación colectiva, establezcan su marco regulatorio, para lo cual
debemos estribar en la naturaleza jurídica del poder disciplinario.

La primera cuestión se encuentra en una discusión clásica entre las teorías

institucionalistas y contractualistas del origen de la potestad correctiva, en el que se
erige una tercera teoría, que a nuestro entender parece ser la más acertada, en la que
la justificación del fundamento del poder disciplinario en las diversas fuentes
heterónomas de su regulación, como la ley y la negociación colectiva, integran y
479
complementan el contenido del contrato de trabajo.

En este contexto, se debe distinguir entre el contenido y el objeto del contrato de

trabajo. El primero resulta de una pluralidad de fuentes y el segundo corresponde a la
480
prestación laboral en una forma determinada. La diferenciación se encuentra en
que, en el objeto del contrato, prima alcanzar mediante la prestación el fin económico-
social del mismo y, por el contrario, en el contenido, lo central es la regulación
contractual, esto es, el conjunto de cláusulas que las partes prevén o que se insertan
481
en el contrato en virtud de una fuente de integración de este.

En materia laboral, el objeto del contrato de trabajo se circunscribe a la prestación

de servicios subordinada, siendo la obligación más característica la de trabajar bajo
las órdenes del empleador tendientes a la ejecución del contrato. No obstante, los
poderes de dirección y disciplinario permiten imponer al trabajador obligaciones que
exceden el objeto contractual, ampliando el deber básico de trabajar de forma
subordinada, debido a que el trabajo se ejecuta en una organización en la que
interactúan diversas personas, tomando relevancia instrumentos no contractuales de
regulación en cuanto a la forma de ejecución de la prestación. Así, existen ciertas
obligaciones, deberes y prohibiciones que no son contractuales, sino que devienen
482
del hecho de la pertenencia a una organización productiva.

En este caso, el interés organizativo desborda el ámbito del objeto contractual,

porque es más amplio que la suma simple de las relaciones individuales de
subordinación que unen al empresario con cada uno de los trabajadores, las que, al
tener una dimensión colectiva, encuentran su fundamento en fuentes heterónomas al
contrato, lo cual amplía y especifica las obligaciones que se derivan del hecho de
483
prestar servicios a otra persona, lo cual depende del reconocimiento que como
fuente formal le otorgue cada ordenamiento jurídico.

Así, "el fundamento unitario de los poderes del empresario no puede ser nunca el
484
contrato, sino una fuente heterónoma de integración del mismo", que en los hechos
establecen obligaciones no contractuales que complementan su contenido. De esta
forma, el empresario ejerce un poder único, en el que la organización en que participa
el trabajador no es la fuente de la relación laboral ni la fuente de obligaciones y
poderes autónomos, sino que es un criterio de especificación y extensión del
485
contenido del contrato de trabajo.

Por lo mismo, el poder empresarial no se fundamenta en el contrato de trabajo, sino

en un "elemento externo y heterónomo", el cual actúa como fuente de integración del
contenido del contrato de trabajo, procediendo ubicarlo en un grupo de normas que
arranca con el reconocimiento de la libertad de empresa en una economía de
mercado por el ordenamiento jurídico vigente y que tiene como centro de imputación
la empresa en cuanto institución social, como forma de producción histórica situada, y
que precisa, por exigencias funcionales, de una ordenación y jerarquía, que culmina
486
con atribución de poderes de organización y dirección.
 En esta misma línea, quisiéramos afirmar, teniendo en cuenta el desarrollo histórico
y tipológico del control organizacional y las lógicas disciplinarias, como también las
funciones políticas y jurídicas del derecho del trabajo, que la negociación colectiva y la
ley son las únicas fuentes de regulación y fundamento del poder disciplinario.

Esto se debe a que la dinámica del conflicto inmanente de las relaciones industriales
determina que la disciplina y su proyección jurídica se constituyan como una
estrategia múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación productiva del
comportamiento de los trabajadores. Esta, al no centrarse exclusivamente en una
forma y método objetivo, sino también a una función de articulación política y social,
determina que el proceso, producción y lugar de trabajo sea un permanente terreno
en disputa de intereses contrapuestos, donde la coacción y el consentimiento
determinan que su regulación y sus condiciones vengan de su propia autonomía o
desde el Estado como regulador y encauzador del conflicto social.

Así, a diferencia de la propuesta contractual e institucional, el fundamento

heterónomo del poder disciplinario se encuentra justificado en la propia dinámica de la
relación conflictual de trabajo y no en aspectos mistificadores de la realidad laboral.

De esta forma, creemos que no existe mayor inconveniente en reconocer la

posibilidad de regulación del poder disciplinario por la autonomía colectiva en un
contexto de negociación colectiva.

— El despido disciplinario y su control por la autonomía: Propuesta de articulación

Entonces, asumiendo desde una perspectiva sociolaboral que la dinámica de

permanente conflicto, poder y contrapoder en el ámbito de la empresa justifica la
existencia de instrumentos normativos derivados de la autonomía colectiva que
posibilitan la discusión y el alcance del ejercicio del poder disciplinario, la pregunta
esencial es cómo se concilia con instituciones, como el orden público laboral, el
principio de irrenunciabilidad y la naturaleza indisponible, absoluta o relativamente, de
las normas laborales.

Generalmente, en la doctrina se habla de que las normas laborales son de

inderogabilidad relativa o de derecho necesario relativo y, a su vez, de normas de
inderogabilidad absoluta o derecho necesario absoluto. La primera de estas indica
que la norma laboral no puede ser derogada para disminuir los derechos del
trabajador, pero nada impide aumentar su protección y, la segunda, que la norma
487
laboral no puede ser derogada en ningún sentido.

El problema es del todo complejo, ya que dependerá del contexto en el cual se

interprete la norma, ya que la regla general es que no exista una asignación expresa
de tal categoría o reconocimiento legislativo de tal distinción, lo que complejiza el
asunto y hace del incierto su determinación.

No obstante, creemos que el criterio que se impone sobre el anterior es la idea de la

derogabilidad de las normas laborales en perjuicio o a favor del trabajador, en el
sentido de que primará, antes que el carácter disponible de tales disposiciones, la
circunstancia de si la convención laboral afecta o no a la posición jurídica del
trabajador.

En otros términos, las partes no pueden convenir libremente determinados acuerdos

si ellos son en perjuicio de lo establecido en la normativa que garantiza al trabajador
derechos laborales como mínimo, por lo que cualquier convención por sobre estos,
para que sea válida, debe ser en beneficio operario, siendo su objetivo mejorar la
488
tutela mínima y básica asegurada por las leyes del trabajo.

Dicho esto, si la disposición de los supuestos de ejercicio de poder disciplinario no

afecta o agrava la posición jurídica del trabajador, o bien es establecido en beneficio
de este, ya sea limitando o esclareciendo los conceptos indeterminados fijados por la
legislación, el acuerdo será válido, sin perjuicio de que su eficacia dependerá de su
aplicación práctica.

Sin perjuicio de lo dicho, creemos, hasta cierto punto, que la discusión sobre la
calificación de normas de derecho necesario relativo o absoluto es irrelevante, ya que
el verdadero problema se encuentra en extender o no la irrenunciabilidad de derechos
en beneficio de ambas partes de la relación laboral que, dicho de otra manera,
circunscribe el debate a si puede también beneficiarse el empleador de la
489
indisponibilidad de normas laborales.

Recordemos que el principio de irrenunciabilidad consiste en "la imposibilidad

jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho
490
laboral en beneficio propio", constituyendo el mismo en "otra técnica del principio
491
de protección", que encuentra su fundamento en diversas instituciones,
particularmente en el principio de indisponibilidad, el carácter imperativo de normas
laborales, la noción de orden público laboral y la necesaria limitación a la autonomía
de la voluntad.
492
Estas ideas afines y coincidentes desembocan en el hecho de que "de no existir
esta irrenunciabilidad, evidentemente que la desmejorada posición del trabajador lo
llevaría, la mayoría de las veces, a pactar cláusulas sumamente desfavorables
493
haciendo letra muerta la protección de la parte débil de la relación laboral".
 De esta forma, la irrenunciabilidad, en su fundamento, es concebida para que el
contratante subordinado y dependiente a la voluntad de otro tenga resguardo frente a
la imposición de condiciones laborales que importen la renuncia de derechos
laborales, excluyéndose por su naturaleza y fundamento al empleador.

— Técnicas y alternativas de disposición del poder disciplinario y sus causales

mediante instrumentos colectivos

En un plano concreto, con la idea de generar resumidamente una sistematización

unitaria de las posibilidades de regulación de ejercicio del poder disciplinario, en los
contextos del despido como sanción, indicaremos algunas ideas generales sobre el
punto, centrándonos en dos aspectos: la eliminación y la limitación de los supuestos
habilitantes sustantivos de despido subjetivo.

Una posibilidad en el marco teórico propuesto es que las partes, esto es, sindicato y
empleador, establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la
disposición de las causales de despido disciplinario, en el sentido de eliminar
determinados factores causales que configuren una hipótesis de justa causa de
término de la relación laboral.

La primera objeción a tal planteamiento será doctrinaria. Esto, porque las causales
de despido son normas de orden público y de indisponibilidad absoluta. No obstante,
como ya indicamos, dicha clasificación es estéril, en la medida en que la
irrenunciabilidad se define sobre la base de los efectos que produce en la posición
jurídica del trabajador, por lo que si la disposición de tales supuestos habilitantes
causantes del despido sanción implica un beneficio para el trabajador, esta será lícita
y, por el contrario, será ilícita si agrava su posición jurídica o le genera un perjuicio.

En este escenario, nos gustaría indicar que creemos que no se ve afectado ni

desnaturalizado el ejercicio del poder disciplinario del empleador, ya que no existe una
limitación esencial, debido a que solamente se dispone de algunas de las hipótesis del
despido como sanción y no se privaría de la posibilidad de aplicar otras medidas
disciplinarias. Aquí debe tenerse en cuenta que el cuadro tipológico de sanciones está
integrado por otras causas de medidas correctivas, tanto extintivas como
conservativas del contrato de trabajo, permitiéndose, por tanto, seguir dando
aplicación de su poder disciplinario como un acto de autotutela y bajo la forma de
derecho potestativo.

Incluso, la abdicación de algunas de las causales de despido disciplinario no afecta

el resto de los poderes jurídicos en la administración y organización, ni tampoco
deriva en otros una responsabilidad propia de la titularidad en la empresa, ya que el
empleador sigue contando con el resto de los poderes empresariales como el de
dirección, reglamentación y el mismo poder disciplinario en sus otras variantes.
 Una segunda posibilidad dentro del esquema indicado es que las partes, esto es,
sindicato y empleador, establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos
colectivos, la delimitación de algunos supuestos causales de despido disciplinario.

Sobre el punto, creemos que tal situación es posible, ya que la configuración causal
dada por nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de despido
generan inseguridad jurídica y desfavorece la posición de los más interesados en la
494
plena justificación de las medidas extintivas, por lo que sería posible que se
delimite o esclarezca la forma de aplicación de algunos supuestos causales de una
clara textura abierta y contenido indeterminado.

No obstante, tal delimitación, a su vez, tiene restricciones. Una de las principales

observaciones que se han realizado por la doctrina en la caracterización del despido
disciplinario es el ya nombrado "principio de indisponibilidad tipológica", es decir, que
las causas justas de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por
495
las partes, circunstancia que, por lo demás, determina que la calificación de
gravedad de los incumplimientos contractuales se resuelva por tribunales de justicia,
ya que, de otro modo, indirectamente se estaría autorizando a las partes y, en
particular, al empleador a establecer motivos causales de terminación del contrato.

Como vimos, se ha discutido la posibilidad de que las partes, de común acuerdo o

unilateralmente, califiquen a priori la gravedad de un incumplimiento de determinadas
obligaciones. Siendo coherentes con nuestros planteamientos, creemos que la
posibilidad de delimitación de las causales de despido debe ser enfocada en otorgar
certeza con respecto a la aplicación o no aplicación de un supuesto habilitante
sustantivo de despido disciplinario, prohibiéndose la posibilidad de determinar la
ponderación de la gravedad de la conducta a sancionar, ya que esto conllevaría una
extralimitación del principio de indisponibilidad tipológica, ya que, en los hechos,
involucraría ampliar el campo de las causales de terminación del contrato de trabajo.

3) El cuadro regulatorio de las causales de despido

a) General

Como indicamos, la tipicidad es uno de los aspectos más concretos del principio de
legalidad proyectado al despido disciplinario, encontrándose asociada a la
determinación y a la calificación de los ilícitos laborales.

Como dijimos, esta idea matriz se remite principalmente a dos órdenes de

consideraciones: por una parte, a la selección de los comportamientos laborales
relevantes en el ámbito sancionatorio de la empresa y, por otra, a la garantía laboral
de que solo pueden sancionarse aquellas conductas subsumibles en la tipificación
496
previamente establecida.

Uno de los problemas que se plantea en este orden versa sobre los cuerpos
normativos en que deben tipificarse las conductas ilícitas en el orden laboral. Pues
bien, al calificar el despido subjetivo como una hipótesis del poder disciplinario y forma
de autotutela privada, su configuración debe provenir necesariamente de una fuente
heterónoma de integración, pudiendo ser la ley o la voluntad de las partes proyectada
en acuerdos individuales o colectivos, que determine su contenido causal, ya sea
mediante el contrato de trabajo, instrumentos colectivos o cuerpos normativos
unilaterales con las respectivas limitaciones que cada ordenamiento jurídico impone.

En nuestro ordenamiento jurídico, el fundamento del poder disciplinario se encuentra

en la ley y en la negociación colectiva como fuente de integración y complementación
del contenido del contrato de trabajo, todo lo que da fundamento, explicación y
497
justificación a dicha potestad empresarial.

En este esquema, la ley desempeña un papel fundamental al otorgarse por sí y ante

sí cobertura en la selección y predeterminación de los comportamientos relevantes en
el ámbito punitivo laboral, garantizando que solo pueden sancionarse las conductas
subsumibles en él, atribuyendo cobertura, justificación e integración a otros cuerpos
normativos para alcanzar tal finalidad, los que en materia laboral tienen un contenido
limitado con respecto a la autonomía individual y colectiva, las que no tienen en
nuestro ordenamiento la suficiencia normativa para crear causales de despido.

Dicho esto, las causales de despido disciplinario son solo aquellas que se
encuentran contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo, el cual se ha ido
complementando y depurando en el tiempo.

b) La clasificación causal

El artículo 160 del Código del Trabajo contempla un cúmulo de hipótesis causales
de despido subjetivo, las que se agrupan bajo distintos supuestos, compuestos o
simples, abordándose de manera inorgánica y confusa las justas causas de despido
basado en la conducta del trabajador.

Para la doctrina, el fundamento del despido bajo tales supuestos extintivos se

encuentra en el hecho de que "las relaciones laborales se deben desarrollar en un
clima de confianza", el que se produce en la medida que "las partes cumplan sus
obligaciones en la forma estipulada", en las que el trabajador debe actuar de buena fe
498
y respetando tanto el deber de fidelidad como el de lealtad a su empleador. Por lo
mismo, se ha indicado que tales conductas afectan el contenido "personal del contrato
 499
de trabajo, específicamente al deber de confianza del trabajador" y, en general, a
las obligaciones laborales.

Creemos que dicha posición es errada. En primer lugar, el legislador no utilizó un

criterio estrictamente jurídico o racional como el incumplimiento de obligaciones
contractuales para la agrupación de estas causales, sino que, más bien, fueron
producto de sucesivas reformas que terminaron por congregarse de la forma en que
hoy las estudiamos.

Dicho esto, no es preciso asociar el cúmulo de supuestos extintivos del artículo 160
del Código del Trabajo a un criterio genérico y unitario, más aún cuando esta norma
contempla hipótesis que no se vinculan estrictamente con el cumplimiento de
obligaciones contractuales directas entre el trabajador infractor y empleador, sino que
también se asocian a la vinculación de este con otros sujetos de la relación laboral
que no desempeñan, ejercen o le representan como acreedor directo del
cumplimiento de las obligaciones laborales, como son otros trabajadores dentro de la
empresa.

En segundo lugar, y en el mismo contexto, evocar el fundamento de esta causal

disciplinaria al incumplimiento de obligaciones contractuales es reconducir su
justificación del despido subjetivo al derecho de los contratos y, en concreto, al
despido como unas hipótesis de resolución contractual cualificada. Como señalamos,
tanto según su estructura jurídica como también sus fines y funciones, la naturaleza
del despido subjetivo debe comprenderse como la manifestación de un poder
empresarial autotutelar y potestativo, que se expresa en forma de sanción y que
encuentra su fundamento mediato e inmediato en el resguardo de un interés propio.

Por lo mismo, el cúmulo de supuestos de las conductas reprochables como

sanciones laborales buscan, en general, asegurar el orden en la empresa, dirigido
instrumentalmente a la adecuación productiva del comportamiento laboral tanto del
afectado como del resto de los trabajadores de la empresa y no, abstracta y
unitariamente, en el incumplimiento de obligaciones contractuales genéricas e
indeterminadas, sustentadas en la buena fe, como si se tratara de un "solo y
500 501
monolítico catálogo" o de "un todo compacto".

En tercer lugar, y en sintonía con lo dicho, indirectamente el sostener dicho

fundamento es, a su vez, reconducir a las teorías contractuales del origen del poder
disciplinario, lo que es opuesto a la conformación conflictiva de la relación laboral e
502
insuficiente para justificar un sistema sancionador laboral.

En la misma línea, como veremos con más detalle al analizar en particular cada
hipótesis de las conductas indebidas, estas atienden a justificaciones distintas,
tutelando bienes jurídicos independientes unos de otros.

Así, por una parte, en el caso de las vías de hecho contra otros trabajadores como
también en el acoso sexual y laboral e imprudencias temerarias, la justificación y el
fundamento como causal disciplinar se encuentra en garantizar el regular y seguro
desenvolvimiento de las prestaciones de trabajo al interior de la empresa en relación
con otros trabajadores, siendo el bien jurídico los derechos fundamentales de
terceros. Por otra parte, en motivos como la falta de probidad, la conducta inmoral, las
vías de hecho, las injurias contra del empleador, la conducta dolosa contra los bienes
de la empresa y las ausencias laborales, se procura la autotutela de un interés
personal y propio, asociado a la prestación del trabajador en relación con la afectación
de intereses empresariales, variando también el bien jurídico tutelado, pero centrado
principalmente en la tutela de un interés subjetivo propio.

Como se observa, en ambas agrupaciones causales no existe un fundamento

unitario asociado al incumplimiento de deberes contractuales genéricos y ambiguos,
sino más bien a la consecución de fines concretos, vinculados con el orden productivo
y empresarial cuyo quebranto justifica la sanción que se refleja normativamente en
conductas indebidas en las que la tipicidad pondera abstractamente la gravedad
suficiente para extinguir el contrato de trabajo. Situación distinta es que el motivo o
causa remota tenga como supuesto un incumplimiento contractual.

Esta cuestión evoca un problema clásico en la materia: la sistematización y la

tipología de clasificación de las causales de despido, en el sentido de si su ordenación
será por criterios de forma o sustantivo, o bien, si atenderá a las formas de infracción
503
y las obligaciones vulneradas.

En materias "tan complejas y llenas de sutilezas" como en el despido, cualquiera

sea la clasificación que se escoja, siempre será susceptible de crítica, por cuanto
"todas presentan ventajas e inconvenientes, por la razón fundamental de que sobre
muchas acciones u omisiones constitutivas de incumplimientos se proyectan múltiples
conceptos e instituciones, que carecen de perfiles definitorios indubitados o
504
universalmente aceptados".

Es más, en los pocos estudios sobre la materia en Chile, el criterio utilizado carece
de profundidad, por cuanto siguen el orden preconfigurado por la propia sistemática
legislativa.

Por nuestra parte, y concluyendo lo indicado en párrafos anteriores, creemos que un

orden conceptual que nos permite agrupar de manera razonable el confuso listado
legal, está asociado a la preeminencia del interés que pretende tutelar la causal,
distinguiendo aquellas con respecto a las cuales cuyo objeto y finalidad es defender,
primariamente o de forma preponderante, el interés del empleador y, en un segundo
orden, aquellas causales en que, por el objeto de protección o el bien jurídico
protegido, la defensa del interés del empleador aparece como secundario, siendo su
finalidad principal el interés y los derechos de quienes se relacionan con la actividad
productiva.

3. El debido proceso como límite formal al despido disciplinario

1) Debido proceso y relaciones privadas

En primeros términos y bajo cualquier circunstancia, debemos comenzar indicando

que "la Constitución de la República de Chile no contiene normas explícitas que se
505
denominen derecho a la tutela judicial o debido proceso".

Es más, "nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos

506
doctrinales", sino que más bien consideró, según lo dispuesto en el artículo 19,
Nº  3, inciso 5º, de la Constitución Política, la garantía a un "procedimiento y una
investigación racionales y justos".

No obstante, en el ambiguo escenario, por la vía interpretativa, se ha sostenido que

dichas expresiones refieren a lo que se denomina "debido proceso sustantivo", que
exige la conducta y la actuación razonable del juez en todas etapas del procedimiento
y la razonabilidad de las normas que lo regulen. A lo anterior, se agrega una noción
adjetiva referida a las reglas del "debido proceso procesal", que considera un haz de
garantías mínimas formales, procesales y orgánicas, exigibles ante los órganos que
507
ejercen jurisdicción, siendo de todos modos ambigua su delimitación, más aún si
508
ambas nociones se configuran desde una formulación implícita.

En este confuso esquema, la doctrina ha intentado sistematizar las garantías que

integran los derechos a la tutela judicial y el debido proceso, a fin de distinguirlos e
509
identificar sus elementos centrales.

Por una parte, la noción de "derecho a la tutela judicial" importa el reconocimiento

de un derecho prestacional que recaba del Estado la protección jurídica debida, en el
igual ejercicio de los derechos ante la justicia, proscribiendo la autotutela y
garantizando una respuesta a la pretensión de derechos e intereses legítimos con
autoridad de cosa juzgada y con la eficacia coactiva que demanda la satisfacción de
510
derechos fundamentales.
 El derecho a la tutela judicial tiene como contenidos mínimos los siguientes: a)  el
derecho de acceso a la justicia; b)  el derecho a que el tribunal resuelva sus
pretensiones conforme a derecho; c)  el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales, que incluye entre sus contenidos: i) la inmodificabilidad de las resoluciones
judiciales (o respeto de la cosa juzgada), ii) disponer de medidas cautelares, y iii) la
ejecución de las resoluciones judiciales; y, finalmente, d)  el derecho al recurso
511
legalmente previsto.

Por su parte, el debido proceso refiere como aquel derecho que, "franqueado el
acceso a la jurisdicción, permite que el proceso se desarrolle con todas las garantías
esenciales, racionales y justas que contribuyan a un procedimiento equitativo y no
512
arbitrario".

El debido proceso supone, entre otros elementos: a)  el derecho a un juez

predeterminado por la ley; b) el derecho a un juez o tribunal independiente e imparcial;
c)  el derecho a la defensa jurídica y a la asistencia letrada; d)  el derecho a la
bilateralidad de la audiencia; e) el derecho a un debido emplazamiento; f) el derecho a
la igualdad entre las partes; g)  el derecho a presentar e impugnar pruebas; h)  el
513
principio de congruencia; e i) el derecho de revisión judicial por un tribunal superior.

Trasladándonos a nuestro objeto de estudio, en nuestro ordenamiento jurídico no

existe un procedimiento previo que regule la generalidad de los procesos
sancionatorios laborales, ni tampoco pautas o normas mínimas de procedimiento,
514
salvo algunas excepciones expresas.

Ahora, en este contexto, atendiendo que el despido en su variante disciplinaria

constituye la más grave sanción laboral, es lógico plantearse si frente a los rasgos
punitivos del poder disciplinario del empleador resulta o no aplicable la garantía del
debido proceso o, en términos más generales, preguntarnos si es posible extenderla
como un núcleo proyectable a todo centro de poder sancionador, sea de naturaleza
515
pública o privada.

En un primer momento, la respuesta sería que solo es aplicable a los procesos

judiciales, por cuanto nuestro modelo constitucional le concibe como un principio,
garantía y derecho propio de aquellos organismos públicos que ejercen
516
jurisdicción, lo que a primeras luces pareciera excluir de su ámbito a los
procedimientos de orden privado.

En este esquema, desde que se reconoce que el poder sancionador empresarial es

un derecho subjetivo de orden jurídico privado no resultaría aplicable tal garantía. Es
más, desde la propia racionalidad del debido proceso, su núcleo esencial está
asociado a la necesidad de un juez imparcial, apareciendo de manifiesto su
irrelevancia en materia laboral, ya que no es un tercero quien juzga y resuelve el
conflicto sometido a su competencia, sino que la sanción disciplinaria la adopta una
de las partes implicadas. De este modo, originariamente, la lógica del poder
disciplinario es proteger el interés del empleador a fin de garantizar el correcto
desenvolvimiento de la actividad empresarial, por lo que, en esencia, no puede
concebirse su estructuración desde la imparcialidad en cuanto núcleo irreductible del
debido proceso que, en principio, justifica las lógicas de un proceso racional y
517
justo.

Por lo mismo, si bien las sanciones privadas comparten características con las
sanciones del orden penal, no significa que son lo mismo ni que deban tener un igual
régimen jurídico. Todo esto, por cuanto, al tratarse de un acto de autotutela, el titular
es quien resuelve el modo y la forma por el cual cautela su interés, el que, por lo
demás, se origina desde el ejercicio de sus poderes contractuales que se ejercen por
regla general en nuestro ordenamiento jurídico, de manera desvinculada a un
518
procedimiento.

No toda actividad de subsunción de infracciones bajo un precepto jurídico lleva

consigo la expresión de jurisdicción, estando en materia laboral ante un acto
administrativo privado que se limita, conjuntamente con otros poderes, a organizar la
empresa laboral para conseguir fines productivos, lo que no conlleva un acto de
519
creación judicial.

Por lo mismo, no estamos ante un acto jurisdiccional, siendo improcedente e

inconducente la aplicación del debido proceso en los procesos disciplinarios laborales.

Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la posición anterior, estimando que sí
es posible proyectar el debido proceso y sus garantías a las relaciones entre privados
con algunas matizaciones lógicas en atención a las diferencias de los órdenes
sustantivos que abordan, basado en los siguientes argumentos.

En primer lugar, existe una norma de carácter general que limita los poderes
empresariales y proyecta, sin distinción alguna, las garantías constitucionales al
ámbito laboral. El artículo 5º, inciso 1º, del Código del Trabajo, indica que el ejercicio
de las facultades que la ley le reconoce al empleador, entre estas el poder
disciplinario, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, lo que reconduce de manera expresa la eficacia del debido proceso al
ámbito laboral.

En segundo lugar, justifica su proyección al ámbito privado su naturaleza de derecho

fundamental, en particular su función garantizadora de la efectividad de los demás
derechos fundamentales y vigencia del ordenamiento jurídico en su conjunto. Tales
características llevaron a la doctrina y a la jurisprudencia comparada a reconocer que
su ámbito de aplicación trasciende los escenarios jurisdiccionales para regir, además,
520
procesos no jurisdiccionales e incluso particulares.

Para esta tesis, el argumento de exclusión basado en la no jurisdicción del acto

disciplinario laboral se produce a partir de la confusión entre el derecho al acceso a la
justicia y un racional y justo proceso: mientras la tutela jurisdiccional efectiva esta´
circunscrita a los procesos jurisdiccionales, el debido proceso rige además los
521
procedimientos administrativos, arbitrales, militares, políticos y particulares.

En este esquema, "la Constitución no clausura el contenido del debido proceso", no

existiendo "un único modelo iusfundamental de debido proceso ni puede haberlo en
522
función de la historia constitucional del establecimiento de esta garantía", por lo que
nada impide su evolución a situaciones de análogas características que justifican su
proyección a otros ámbitos.

En tercer lugar, aparece como argumento de justificación el desequilibrio entre las

partes del contrato de trabajo que, como contrapartida lógica, valida la introducción de
límites internos y externos al ejercicio del poder disciplinario mediante "la observancia
de un camino procedimental que facilite la toma en consideraciones de los intereses y
523
las obligaciones de la parte sometida a tal situación de supremacía".

Paradójicamente, esto no significa cuestionar o tratar de reducir su área sustantiva

de actuación, sino, por el contrario, "reforzarlo, porque la implantación de estas reglas
procedimentales permite, hasta cierto punto, que cumpla mejor su cometido", en el
sentido de que pretende restringir o eliminar "toda apariencia de arbitrariedad" al
permitir investigar los hechos y su autor, evocando la necesidad de contradicción y
prueba previa a la imposición de una sanción, sin afectar el grueso de las facultades
que integran el poder disciplinario, legitimando su ejercicio, a lo menos formalmente,
524
ante el resto del colectivo de trabajadores.

Finalmente, y en cuarto lugar, si entendemos que el poder disciplinario del

empleador impone a sus trabajadores verdaderas sanciones privadas con funciones
equivalentes a las sanciones penales y que atiende al hecho mismo de sancionar
antes que la calidad del sujeto, obliga por su naturaleza imponer limitaciones que den
525
cuenta de un justo y racional procedimiento.

Estamos ante un acto punitivo-disciplinario que, si bien no supone el ejercicio de

526
jurisdicción, sí tiene sus rasgos, lo que justificaría, con algunas matizaciones, la
proyección de algunos aspectos del debido proceso.
 Por otra parte, si observamos la jurisprudencia constitucional, judicial y
administrativa en nuestro ordenamiento jurídico, podemos constatar que existe cierta
inclinación por una posición afirmativa a la proyección del debido proceso a las
relaciones privadas, reconociendo que, de la sola asociación y de la autoridad que
esta surge, no nace la titularidad para sancionar sin sujeción a formas y
procedimientos racionales y justos, por cuanto la capacidad de autogobierno limita en
527
la frontera del respeto básico y esencial de los derechos fundamentales.

528
Por su parte, la misma línea ha seguido la Dirección del Trabajo, institución que
ha sostenido que la potestad disciplinaria del empleador, por su propia naturaleza, ha
de someterse a mínimos que den cuenta de un justo y racional procedimiento, de
modo que satisfaga los estándares básicos de protección del derecho al debido
proceso que, dada su naturaleza, no solo involucra u obliga a las autoridades
públicas, en el sentido amplio de este término, sino a los particulares que se arrogan
esta facultad, como una forma de mantener un principio de orden al interior de sus
organizaciones, siendo exigible frente a cualquier centro de poder.

Para este servicio, se hace indispensable que los entes de carácter privado fijen
unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso de este poder y que permitan
al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de desarrollarse su
relación con ellos.

Ahora, en los pronunciamientos de los tribunales de justicia, podemos observar una

tendencia generalizada a aceptar la proyección del debido proceso en materia de
despidos, particularmente con respecto a la carta de despido y su contenido.

Sobre la especificación que debe tener, se ha resuelto mayoritariamente que el

empleador dispone de una sola oportunidad previamente determinada para detallar
los motivos de su despido, en la que debe señalar la causal de despido y los hechos
en que se funda de manera detallada y específica.

Si no lo hace, se encontrará privado de invocarlos en un juicio posterior. Por el

contrario, si pudiera argumentarlos en su reclamo ante la inspección del trabajo o en
una eventual contestación ante los tribunales de justicia, se dejaría al trabajador en la
absoluta indefensión, al no tener la posibilidad de rebatirlos y desvirtuarlos, por no
haber sido conocidos con anterioridad, vulnerando el debido proceso. En este sentido,
nuestra jurisprudencia ha dicho que el solo hecho de que el empleador omita precisión
y especificación en los hechos fundantes, convierte al despido en improcedente,
529
según lo dispuesto en los artículos 162 y 454 del Código del Trabajo.

Por su parte, la Corte Suprema ha seguido la misma línea jurisprudencial, en el

sentido de que la carta, además de indicar la causa legal, debe señalar todos los
antecedentes que expliquen cabalmente las razones que motivaron el despido. Así,
en directa relación con lo anterior, la prueba en procedimientos sobre despidos
improcedentes en términos amplios debe versar únicamente sobre los hechos que se
ha imputado al trabajador en la comunicación exoneratoria, quedando así vedado
530
para el empleador alegar hechos distintos en el transcurso de la impugnación.

2) El contenido de la proyección del debido proceso

en materia de despido disciplinario

a) General

Al asumir la tutela contra el despido como parte del contenido esencial de la

531
garantía de la libertad del trabajo y su protección en relación con la proyección de
otras garantías constitucionales como el debido proceso, conlleva una serie de
consecuencias y mandatos para los órganos públicos y particulares.

Desde un punto de vista material, la pregunta es cuál debería ser el contenido del
modelo de garantías y protección contra el despido y, de la misma forma, cuáles
serían sus estándares y principios mínimos reguladores.

Creemos que las respuestas deben encontrarse en normas mínimas consensuadas

por la comunidad internacional, toda vez que la vocación del derecho del trabajo
tiende a su universalidad e internacionalización, fijando pautas con base en
532
estándares de proporcionalidad y razonabilidad.

Desde un plano sustantivo, la protección contra el despido como parte del núcleo
esencial de la garantía de la libertad y su protección implica, en el reconocimiento de
la estabilidad laboral como un bien jurídico, que la normativa laboral debe proteger, lo
que condiciona la interpretación y la proyección del debido proceso, la que, en cierta
medida, debe ser tributaria en su interpretación a dicha garantía constitucional
específica.

Por otra parte, y asociado a una dimensión formal, consideramos de importancia la

referencia a las disposiciones y los principios contenidos en la Recomendación 166,
como así las contenidas en el Convenio 158 de la Organización Internacional del
Trabajo, las que, a pesar de no integrar nuestro ordenamiento jurídico, constituyen
533
una pauta debido a su calidad de norma mínima internacional.

Tales instrumentos limitan el despido en sus diversas variantes, estableciendo

modalidades de protección reconocidas por la comunidad internacional, que nos
permitirían estructurar de mejor forma la proyección y el contenido del debido proceso
en las relaciones privadas y, en particular, en relación con el despido disciplinario.
 b) El derecho a la defensa del trabajador ante la imposición del despido disciplinario

En Chile solo existe regulación expresa con respecto al caso de trabajadores con
fuero y el despido por acoso sexual.

En efecto, se contempla la necesidad de un procedimiento previo al despido de

534
trabajadores con fuero por cargos de representación sindical, fuero de
535 536
maternidad y otras fórmulas especiales, que requieren, antes de la imposición de
537
una sanción, de la autorización expresa de un juez laboral, siendo una excepción a
la caracterización autotutelar y de efecto constitutivo del despido disciplinario.

538
Por su parte, con respecto a la causal de conducta indebida por acoso sexual, el
legislador requiere, antes de ejercicio del despido disciplinario, la regulación y la
aplicación del procedimiento de investigación y sanción de tales conductas,
539
constituyendo un presupuesto de validez y eficacia del acto extintivo.

Finalmente, existe una tercera forma de regulación proyectable con respecto a las
causales denominadas conductas indebidas, en el sentido de que el artículo 160,
Nº  1, del Código del Trabajo, exige que las causas reguladas en la norma estén
"debidamente comprobadas".

A nuestro entender, dicha expresión conlleva el exigir como presupuesto de validez

y justificación del despido fundado en alguna conducta indebida que el empleador
realice un procedimiento de investigación previo a la imposición del despido como
sanción, por cuanto dicha expresión, en su sentido natural y obvio, implica la
obligación de confirmar la veracidad o exactitud de la conducta imputada, lo que solo
tendría lógica previa a la imposición de la sanción.

Fuera de las hipótesis anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un

procedimiento previo que regule la generalidad de los procesos sancionatorios
laborales, ni tampoco pautas o normas mínimas de procedimiento.

En tal escenario, y siguiendo a Fernández, diríamos que sí es posible sostener la

proyección del debido proceso y la existencia de un derecho a una investigación y a la
defensa previos a la imposición de la sanción de despido basado en la conducta del
540
trabajador.

Además de los argumentos vertidos, se suele fundamentar sobre la base del

principio de buena fe en su vertiente objetiva. Se indica que, en determinados
supuestos, cuando una de las partes decide ejercer un derecho o facultad, debe
informar y escuchar a la otra parte, teniendo en consideración las particularidades, la
 541
naturaleza y las consecuencias de la prerrogativa a ejercer, lo que tiene relevancia
en el marco del ejercicio de la sanción disciplinaria del despido, por cuanto considera
la privación del bien jurídico constitucional del trabajo mediante extinción del vínculo
jurídico existente entre las partes.

Esto se refuerza por la normativa dada por la comunidad internacional, en la que se

observa la limitación al ejercicio del poder disciplinario en materia de despido,
regulado en el Convenio 158 y la Recomendación 166 de la OIT, contemplando
expresamente etapas y procedimientos previos al despido.

En cuanto al contenido, no se trata de establecer un procedimiento jurisdiccional con

las lógicas propias de los mismos, sino determinar un mínimo de racionalidad en el
ejercicio del poder disciplinario.

A nuestro entender, más allá de la necesidad urgente de regular esta materia por el
legislador, creemos que el estándar de comportamiento se configura y satisface por
los siguientes elementos:

— Imputación: El empleador, antes de la terminación del contrato de trabajo por

motivos disciplinarios, deberá informar con un plazo razonable sobre los hechos y las
circunstancias, como también sobre la eventual sanción a la que se expone por los
mismos.

— Defensa: El empleador deberá ofrecer al trabajador la oportunidad de defenderse

de los cargos formulados contra él cuando la relación de trabajo vaya a darse por
terminada por motivos relacionados con su conducta, permitiendo exponer y
acompañar los antecedentes que estime pertinente con respecto a las circunscritas
que le excluyan o atenúen su responsabilidad.

— Investigación: El empleador deberá disponer de la realización de una

investigación interna de los hechos con el fin de confirmar la veracidad o exactitud de
la conducta imputada.

— Comunicación: En conformidad al mérito de la investigación, el empleador

deberá, dentro de un plazo razonable, aplicar y comunicar las medidas o sanciones
que correspondan.

En cuanto a las sanciones por infringir, por una parte, las reglas previas al ejercicio
del poder disciplinario en su dimensión extintiva y, por otra, las reglas a la proyección
del debido proceso asociada al derecho a la defensa del trabajador antes de la
imposición del despido disciplinario, creemos que difiere según la configuración
normativa.
 Así, con respecto a los trabajadores que gozan de fuero, el despido será nulo, por lo
que necesariamente se deberá proceder a su reintegro, lo que más que nada atiende
a su naturaleza garantista e instrumental a otros fines, privando al despido
disciplinario de su caracterización constitutiva y autónoma.

Por otra parte, con respecto al despido indebido por conductas de acoso sexual, la
sanción será la invalidez y la calificación de ilegalidad del despido, incluyendo el pago
de las indemnizaciones por término de contrato e indemnizaciones punitivas que
prescriba la ley, sin afectar la eficacia del despido.

Ahora, sobre el resto de las conductas indebidas, si bien el no cumplimiento de una

investigación previa la sanción será la invalidez y la calificación de ilegalidad del
despido, su alcance será distinto. La exigencia en tales casos será menor a la del
despido por acoso sexual, por cuanto en esta el estándar exigido por el legislador
parece ser menor, ya que, a diferencia del acoso, no prescribe el ordenamiento
jurídico las etapas y plazos de investigación, sino que solamente remite a una fórmula
genérica y desformalizada, que obliga solamente al empleador a confirmar la
veracidad o exactitud de la conducta imputada.

Ahora, con respecto al resto de las causales disciplinarias en las que se proyecta el
debido proceso, no opera como un requisito de validez o eficacia, sino que opera, más
bien, como un supuesto de justificación que se pondera con la proporcionalidad de la
sanción, vinculada directamente con la buena fe como criterio de control de la
discrecionalidad.

Así, en el caso de que no se dé cumplimiento al estándar del debido proceso, la

sanción no será idónea ni necesaria para alcanzar el fin perseguido, por cuanto la
mínima racionalidad exige que, en atención a la gravedad y a los efectos que produce
el ejercicio de tal poder, se ejecute con la mínima diligencia que, en términos
concretos, se traduce en formular oportunamente la imputación de la conducta
reprochable, permitir la defensa del trabajador e investigar la veracidad de los hechos.

4. La temporalidad como límite al ejercicio

del poder disciplinario al momento de despedir

La empresa, como unidad productiva, también se encuentra sujeta a la existencia de

límites temporales, de forma tal que la sanción debe ser impuesta dentro de un
período concreto, entendiéndose que, a partir de un determinado plazo, tendrá lugar
la prescripción de las faltas, momento a partir del cual no podrá establecerse castigo
542
alguno.

En efecto, si bien el empleador tiene la facultad de imponer sanciones a los

trabajadores que cometen faltas laborales, el ejercicio de tal prerrogativa se encuentra
limitada en su temporalidad, sujeta a límites, en el sentido de que el titular del poder
disciplinario no puede aplicarla en cualquier momento con independencia de la época
de la falta.

En este contexto, se habla de principio de inmediatez en la materialización de la

543
sanción disciplinaria, debiendo ser la extinción efectuada en un breve y
544
determinado período.

De esta forma, uno de los límites del ejercicio del poder disciplinario y, por
consecuencia, del despido como sanción, es la temporalidad de su ejercicio,
545
constituyendo un presupuesto de legitimidad de la medida disciplinaria, vinculada a
546
la razonabilidad de su ejercicio en cuanto principio transversal.

547
En el debate chileno, podemos indicar que su configuración normativa es débil, en
548
el que incluso la ley laboral "en una grave omisión", no ha establecido un plazo
para su ejercicio, siendo la jurisprudencia quien ha introducido la noción de "perdón
de la causal" o "condonación de la falta" para delimitar la temporalidad de ejercicio de
la sanción disciplinaria. Se define tal institución como la "prerrogativa del empleador
en orden a no poner término a la relación laboral cuando el trabajador ha incurrido en
549
una causal que justifique su despido".

Para la Corte Suprema, en la construcción de dicha teoría confluyen las ideas de la

voluntad presunta y la consolidación de situaciones. Así, "si el empleador nada hace
para sancionar la falta o inconducta perpetrada por el trabajador dentro de un período
más o menos inmediato o cercano a su comisión, se presume su voluntad de
perdonarla", lo que también concurre "si aplicó una sanción de menor entidad, caso
550
en el que se entremezclaría con el principio non bis in idem".

En general, la pasividad o la tolerancia del empresario ante faltas continuas y

conocidas crean un sentimiento de confianza en el infractor, por lo que, si empleador
decide sancionar, debe manifestarlo expresamente, comunicando al trabajador tal
deseo. Esta comunicación se puede presuponer con la iniciación de una investigación
que evidencia que este ha salido de su inactividad, debiendo, eso sí, ofrecer la
posibilidad de defensa, ya que, de otro modo, estaríamos ante una hipótesis de mala
551
fe consistente en el retraso desleal en la imposición de una sanción.

En este contexto, en nuestro modelo normativo no existe norma expresa que

consagre la exigencia de comunicar el inicio de un procedimiento de investigación
antes de la imposición de la sanción disciplinaria. No obstante, siguiendo a
Fernández, creemos que existen argumentos suficientes para sostener lo contrario,
proyectando la garantía del debido proceso del artículo 19, Nº  3, de la Constitución
552
Política, sobre el ejercicio del poder disciplinario del empleador y, en concreto, el
553
derecho de defensa previo a la imposición de una sanción disciplinaria, como
554
señalamos en párrafos anteriores.

Atendiendo el principio de buena fe y la naturaleza del despido disciplinario, esto es,

por constituir una verdadera sanción privada con funciones equivalentes a las penas
penales, como también al hecho mismo de sancionar antes que a la calidad del
sujeto, impone "el derecho de defensa del trabajador previo a la imposición de la
sanción disciplinaria". Este derecho se expresa en el conocimiento de la imposición de
una sanción antes de su aplicación con el objeto de permitir su defensa ante los
cargos formulados contra él, a fin de exonerarse la responsabilidad atribuida o
555
disminuir la intensidad de la sanción, como bien se ha reconocido a nivel
556
internacional, ya que, de otro modo, se dejaría al trabajador en indefensión.

En la deficitaria regulación normativa, nos encontramos ante otro problema esencial

en la ponderación de la inmediatez en el ejercicio de la sanción, en el orden a conocer
cuando el silencio resulta o no significativo, al grado de constituir una condonación de
la causal de despido disciplinario.

Sobre el punto, existe consenso jurisprudencial en que es necesaria una

557 558
inmediatez, oponiéndose a la prolongación excesiva de la sanción, entendiendo
como tiempo razonable para el ejercicio del poder sancionatorio un lapso de 30
559
días, teniendo siempre como presupuesto que el empleador esté en conocimiento
de los hechos que configuran la causal de despido y se genere pasividad de su
560
parte. De la misma forma, se puede deducir un perdón tácito si el empleador
manifiesta expresamente una conducta que supone una nueva oportunidad al
561
trabajador.

En otra línea, a propósito de la inmediatez en la materialización del poder

disciplinario, aparece una interrogante con respecto a la oportunidad en su ejercicio
frente a hipótesis de carácter permanente, como lo podría ser el atraso reiterado.
Indica al respecto un sector de la doctrina que el devenir del tiempo no implica perdón
de la conducta, aun más cuando esta no es grave, pero su habitualidad y proyección
562
termina por configurar un incumplimiento de tal intensidad.

En este punto diferimos, ya que la conducta punible, en estricto rigor, se debe

analizar y ponderar en la oportunidad de su concurrencia. Por lo mismo, la
responsabilidad derivada de la misma se determina una vez que sea constatada,
aplicándose una sanción de naturaleza conservativa del contrato cuando no se
cumple con la tipología propia de la causal de despido. Incluso, es más, una vez que
se aplique una sanción, se extingue el poder disciplinario con respecto a dichos
hechos, ya que, de otro modo, se vulnerarían los límites del poder disciplinario del
empleador, en concreto el principio de non bis in idem.

5. La proporcionalidad como límite del despido disciplinario

1) Fundamentos y alcance

El despido disciplinario es la más grave sanción que el empresario puede imponer a

los trabajadores a su servicio, lo que hace comprensible que su utilización se reserve
para la represión de los incumplimientos que, por su intensidad e intencionalidad,
resulten menos tolerables o compatibles con la subsistencia del vínculo
563
laboral, procediendo justificadamente cuando el trabajador incurre en un
considerable o notable incumplimiento de sus obligaciones contractuales y no actos
564
de escasa importancia.

En este contexto, aparece el principio de proporcionalidad como la "correlación entre

los hechos que imputa al trabajador y la sanción que finalmente le
565
impone", erigiéndose como uno de límites al despido disciplinario. Tal principio
busca la existencia de correspondencia "entre la conducta infractora, la sanción y el
566
trabajador sancionado", para evitar el uso arbitrario de tal potestad o bien su
567
desviación, siendo solo por este medio que el trabajador puede encontrar garantía
568
frente a un eventual ejercicio represivo, discrecional y regresivo.

El principio de proporcionalidad se vincula directamente con la buena fe como

criterio de control de la discrecionalidad en la utilización de los poderes
569
empresariales, estando presente de manera transversal en sus diversas variantes
como facultades o potestades, tanto directas como indirectas, ya sean
organizacionales o sancionatorias, siendo fundamental su presencia en la
570
configuración del control judicial de la medida enjuiciada.

Este principio es impuesto "por la propia lógica del sistema", en la medida en que
una sanción "desproporcionada" o "arbitraria" "no cumpliría de manera plena su
función correctiva y disuasoria, provocando el rechazo del colectivo destinatario del
571
ordenamiento sancionador".

Por lo mismo, en general, por los ordenamientos jurídicos se prevé una respuesta
por parte del propio poder disciplinario, en la que se vincula la facultad de articular y la
de graduar la sanción, sea por heterónoma y negociación colectiva, lo que dará a
572
lugar a una determinada sanción disciplinaria según su gravedad.

De esta forma, el principio de proporcionalidad se constituye como una norma de

573
"orden público", la que, incluso en un ordenamiento jurídico, puede ser calificada de
transversal y general del derecho, lo que se vincula al principio de razonabilidad en
574
materia de despido.

En esta esfera, el principio de proporcionalidad tiene una doble vertiente: la

gradualidad de la sanción y el control de mérito.

En un sentido más limitado y formal, la proporcionalidad es asociada a la

gradualidad en la aplicación de las sanciones, actuando como fundamento de la
elección hecha en cada caso por el empresario, de las sanciones predeterminadas a
aplicar en el correspondiente espectro de faltas y sanciones de que disponga
575
legamente.

Este principio explica, en buena parte, la distinción entre sanción disciplinaria

576
conservativa y extintiva sobre un plano meramente formal de clasificación, ya que
577
un incumplimiento laboral no puede ni debe concretarse siempre en el despido.

Por otra parte, y en un sentido más amplio, el principio de proporcionalidad se

reconduce al control de la medida empresarial que realizan los órganos jurisdicentes.
Se circunscribe la proporcionalidad a la revisión judicial de las medidas acordadas por
el empresario, haciendo referencia no tan solo a los criterios formales de graduación
de las faltas y sanciones, sino que, además, a la valoración de las faltas y las
correspondientes sanciones hechas valer por el titular del poder disciplinario,
controlando los presupuestos de justificación y validez que se tuvieron en cuenta para
su decisión sancionadora, analizando, así, el mérito de la medida adoptada. Esta
vertiente está asociada principalmente a una técnica propia del derecho penal y
578
administrativo sancionador.

En términos más amplios, creemos que el principio de proporcionalidad se

desarrolla como expresión de un principio general derivado de justicia material como
límite a la arbitrariedad, tanto en el ejercicio de derechos como en la imposición de
 579
deberes y cargas de equilibrio de intereses contrapuestos que se articulan en este
580
principio.

581
Esta técnica ha sido desarrollada —sin perjuicio de su amplitud— como un
método para la resolución de conflictos de principios de igual valor y jerarquía, en
particular, ante la colisión de derechos fundamentales, siendo conocido comúnmente
como ponderación, razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad,
conformado por tres subprincipios: el de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
582
sentido estricto.

La doctrina nacional ha desarrollado este método a propósito del procedimiento de

tutela de derechos fundamentales y de la eficacia horizontal y directa de estos en las
relaciones de trabajo, esto es, como método de resolución ante el conflicto de
583
derechos fundamentales. No obstante, no se observa un desarrollo doctrinario y
jurisprudencial expreso que vincule tal técnica con el control judicial del despido, lo
que impide muchas veces sistematizar de manera coherente un mecanismo uniforme
de análisis, sin perjuicio de que tal técnica permite resolver el conflicto de bienes e
584
intereses, desde la perspectiva de la razonable relación de coste y beneficio.

Ahora, si trasladamos lo anterior al ámbito laboral y en particular al despido, son tres

los requisitos o subprincipios que deben cumplirse: la sanción, en este caso el
despido, debe ser idóneo, con una finalidad determinada, que sería castigar la
conducta al infractor dentro de los márgenes que prescribe el ordenamiento jurídico; la
medida debe ser necesaria, debiendo reservarse el despido para los ataques más
graves e intolerables; y, por último, que la medida deba ser ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial que
585
perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto.

586
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en Chile no existe consagración
legal expresa del principio de proporcionalidad en materia laboral, sin perjuicio de que
587
la doctrina lo entienda como un límite al despido y, en general, como un límite a
588
toda medida disciplinaria.

A nuestro entender, este principio tiene una consagración implícita como límite al
despido disciplinario, no solo por ser establecidos como criterio de ponderación a
589
través de la noción de gravedad en algunas de las causales de despido, sino
590 591
también por derivación del principio de buena fe y razonabilidad, recogido en el
artículo 1546 del Código Civil.
 En efecto, uno de los terrenos más propicios para el empleo del principio de buena
fe es el de los poderes de autotutela en las relaciones contractuales, debido a que se
caracterizan por la discrecionalidad en su ejercicio, teniendo un "protagonismo
especial" como regla de gobierno y control, al imponer un estándar de conducta que,
en su función integradora y complementaria, se erige como límite al ejercicio de
derechos subjetivos y poderes jurídicos, más allá de los preceptos casuísticos que la
592
regulen.

Sumado a este contexto de ambigüedad normativa, cabe hacer presente que el

legislador laboral tampoco ha formulado un concepto legal de gravedad, siendo la
jurisprudencia quien se ha encargado de fijar los criterios delimitadores. En términos
muy concretos, la gravedad del incumplimiento o del comportamiento se pondera
basado en la magnitud, volumen, entidad o importancia del incumplimiento en
correlación con posibilidad o imposibilidad de hacer posible la continuidad de la
relación laboral, siendo el despido la única respuesta posible en cuanto sanción. Lo
anterior determina que la falta debe estar identificada claramente con la medida
adoptada y que, además, pueda ser probado, como también vinculado estrictamente
593
al contrato de trabajo.

De esta forma, estimamos que la proporcionalidad del despido es un elemento de

validez en su aplicación como medida disciplinaria, siendo determinante para su
configuración que la conducta sea grave. Por consecuencia, estimamos que existe
una obligación legal con respecto al juez de aplicar un control de proporcionalidad al
momento de determinar la legalidad, la validez y la justificación del despido.

2) Criterios de determinación

Las faltas deben ser valoradas en atención al contexto y a las circunstancias en las
que son cometidas. Debido al principio de proporcionalidad, al empleador se le
impone la obligación de ponderar todos los aspectos del caso, objetivos y subjetivos,
que determinan la correspondencia y la adecuación entre el hecho, la persona y la
sanción. De esta forma, no puede operarse objetiva y automáticamente, "sino que
tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad
jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizador de cada
594
caso concreto, con valor predominante del factor humano".

Al respecto, la doctrina nacional ha indicado que la gravedad, entendida por

nosotros como la proporcionalidad, es "la frontera que permite separar el despido de
595
la mera potestad disciplinaria impositiva de sanciones de menor entidad", debiendo
tomarse, para su determinación, todos los elementos de juicio, como la intención del
infractor, el perjuicio del empleador, el daño y la relevancia de la norma infringida,
596
entre otras circunstancias.

En nuestra jurisprudencia podemos observar una pluralidad de criterios

597
jurisprudenciales para la calificación de la intensidad del incumplimiento, los cuales
598
pueden resumirse en el carácter aislado de la situación, si esta afecta el
599
funcionamiento y la estabilidad de la empresa, si genera un perjuicio
600
económico, considerando la cantidad de años que el trabajador lleva prestando
601 602
servicios para el empleador, los antecedentes laborales del trabajador, la
603
correspondencia entre la falta y su sanción (gradualidad), la conducta anterior del
604 605 606
trabajador, las funciones y responsabilidad del cargo, entre otros.

Por su parte, en un esfuerzo de sistematización, la doctrina ha señalado como

criterios de ponderación la culpabilidad, el bien jurídico lesionado por el
incumplimiento laboral, la repetición y la reincidencia, el nivel de profesionalidad del
607
trabajador, y tanto la antigüedad como la trayectoria previa del dependiente.

6. Los derechos fundamentales como límite al despido disciplinario

1) Exordio

En este apartado abordaremos la importancia y la influencia de los derechos

fundamentales en el despido, entendidos como límites a los poderes empresariales.
Por un parte, estudiaremos la configuración dogmática de la protección constitucional
ante el despido como garantía constitucional y, por otra, la modulación externa de las
facultades del empleador a propósito de la eficacia horizontal y directa de los
derechos fundamentales en las relaciones de trabajo.

2) El modelo constitucional: La protección

del trabajo ante el despido

a) La Constitución chilena y el despido: Ausencias y desaciertos

La Constitución Política de Chile contempla una serie de garantías constitucionales,

dentro de las cuales se asegura a todas las personas la "libertad de trabajo y su
protección" en su artículo 19, Nº 16.
 La pregunta inmediata es inevitable: ¿cuál es el alcance de tales expresiones? En el
sentido de qué es lo protegido por la Constitución, "¿es la libertad de trabajo o el
608
derecho a él?". Este debate se engloba en la discusión de la asunción del derecho
609
del trabajo en la Constitución y sus formas de consagración.

Si bien no existe consenso en si la Constitución de la dictadura excluyó o dio

610
protección al derecho del trabajo, al menos sí lo existe en lo relativo a que la
cobertura de la norma no queda "reducida a la protección de la sola libertad de
611
trabajo", por cuanto nuestro ordenamiento jurídico protege "el trabajo" y "los
derechos que constituyen elementos fundamentales de este y que pueden exigirse
612
efectivamente al Estado".

Lo anterior supone reconocer "que el trabajo es un atributo esencial de la persona

que se integra en su dignidad y patrimonio, y sin el cual el sujeto se denigra, cuestión
613
que obliga a que el ordenamiento jurídico lo proteja y ampare", destacándose "el
614
trabajo en sí por su función", constituyendo un derecho social, por cuanto fuerza a
crear las condiciones necesarias para que puedan ejercerse realmente tanto la
615
libertad como el trabajo que ya se está desarrollando, lo que otorga "una
significativa función habilitante de la intervención estatal, ofreciendo cobertura
616
constitucional a la legislación laboral".

Por tanto, se reconoce a nivel constitucional "la preeminencia del trabajo como
principio ordenador del sistema jurídico, de modo que el titular cuenta con un haz de
617
derechos frente al Estado para que este lo proteja de intervenciones de terceros", lo
que implica "la valoración del trabajo como un atributo que surge de la propia dignidad
del sujeto que presta servicio", y esto implica la consideración de que los trabajadores
dispongan "de los medios idóneos para defender sus intereses ante una probable
618
situación de desventaja".

Estas reflexiones permiten reconocer a la doctrina que el "principio protector" tiene

una consagración constitucional, que obliga tanto al juez como al intérprete a orientar
619
la norma en el sentido que proteja al trabajador.

La pregunta es: ¿cuáles son estas formas de protección? Esto quiere decir, de qué
modo se ampara, favorece y defiende el trabajo o si acaso es requerido desde otra
perspectiva, cuáles son las condiciones necesarias que permiten su tutela. En cierta
medida, existe consenso constitucional en determinados aspectos como el
establecimiento de una remuneración por el trabajo realizado, condiciones de
seguridad e higiene, limitación de la jornada laboral, derechos irrenunciables,
protección a la maternidad, limitación a la autonomía privada y a la tutela
620 621
administrativa, pero poca claridad con respecto al despido.

Lo anterior tiene particular importancia, ya que actualmente, a causa de la

reordenación dogmática del derecho del trabajo, al hablar del despido se asume una
serie de consideraciones revestidas de una autoridad absoluta, asentadas en una
"exitosa transposición de principios económicos neoliberales al espacio de la política y
622
de la normatividad jurídico-laboral", en la que se ha centrado gran parte del debate
sobre la "modernización" de las relaciones de trabajo, que se transpone en iguales
condiciones al despido, proponiendo un verdadero cambio de paradigma.

En efecto, dentro de la orientación de la lógica economicista, se ha entronizado que

"el sistema de garantías articulado sobre el empleo estable resultaba la causa directa
de la eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica para
producir otros nuevos en tiempos de crisis. De esta manera, se construye
paulatinamente la funcionalización al mercado de la normativa laboral, sobre la base
de su aptitud para estimular los procesos de generación o de destrucción de empleo".

Así, "se coloca en un lugar central el coste del despido como elemento orientador de
los procesos económicos que favorecen o distorsionan el mercado de trabajo y la
623
creación de empleo", centrando la creación de empleo en la voluntad del
empresario, paradigma propio del neoliberalismo, como ya se comentó.

En sintonía con tal argumentación, se observa un debate sobre el "coste del

despido" extraído directamente del análisis económico del derecho que, en la aporía
de "la reducción de la cuantía de la indemnización por despido", se encuentra "la
solución a los problemas de empleo existentes", "medida que incorpora un fin en sí
624 625
mismo: crear más empleo", debate que incluso traspasa distintas latitudes.

En el mismo sentido, otra cuestión que genera tensión es lo relacionado al control

de la causalidad o a los motivos de despido. Para tal discurso, "el sistema de garantía
o revisión del acto del despido debe valorarse como un coste de oportunidad muy
alto", ya que "crea rigideces y obstáculos al libre y eficaz funcionamiento del mercado
laboral", "teniendo una eficacia sobre la actividad del sistema económico, que se
626
traduce en una influencia nociva sobre el volumen global de empleo", por cuanto
impide la disposición libre de la fuerza de trabajo según las necesidades
empresariales.

b) La tutela constitucional contra el despido y la protección al trabajo: Su contenido

esencial
 El asumir la tutela contra el despido como parte del contenido esencial de la
garantía de la libertad del trabajo y su protección considera una serie de
consecuencias y mandatos para los órganos públicos y particulares. Lo anterior se
expresaría en el reconocimiento de la estabilidad laboral como un bien jurídico que la
normativa laboral debe proteger, aunque, como bien señala Rojas, tal noción, como
sinónimo de permanencia en el empleo, es un objetivo que excede a las posibilidades
del ordenamiento jurídico, y es por ello que siempre es necesario que los factores
627
económicos, políticos y jurídicos actúen conjuntamente en su determinación.

La pregunta es cuál debería ser el contenido del modelo de garantías y de

protección contra el despido y, de la misma forma, cuáles serían sus estándares y
628
principios mínimos reguladores. Creemos que las respuestas deben encontrarse en
normas mínimas consensuadas por la comunidad internacional, toda vez que la
629
vocación del derecho del trabajo tiende a su universalidad e internacionalización.

En este aspecto, estimamos de importancia la referencia a las disposiciones y

principios contenidos en la Recomendación 166, como también las contenidas en el
Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, las que, a pesar de no
integrar nuestro ordenamiento jurídico, constituyen una pauta debido a su calidad de
630
norma mínima internacional. Tales instrumentos limitan el despido en sus diversas
variantes, estableciendo las siguientes modalidades de protección.

En primer lugar, se establece como principio básico que no podrá ponerse término a
la relación de trabajo a menos que exista para ello una causa justificada relacionada
con la capacidad o la conducta del trabajador, o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, delimitando, a su vez,
determinados motivos que no constituirán causa justificada. De igual forma, se
introduce la limitación, que no debería darse por terminada la relación laboral por una
falta del trabajador o desempeño insatisfactorio a menos que el empleador lo haya
631
prevenido o instruido por escrito de manera apropiada.

En segundo lugar, deberá existir un procedimiento previo a la terminación o con

ocasión de esta, en el cual deberá ofrecerse al trabajador la oportunidad de
defenderse de los cargos formulados contra él cuando la relación de trabajo vaya a
darse por terminada por motivos relacionados con su conducta o rendimiento. En este
escenario, el trabajador deberá tener derecho a contar con la asistencia de otra
persona cuando se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo. De la
misma forma, se establece la posibilidad de consulta a los representantes de los
trabajadores antes de adoptar una decisión definitiva en los casos de terminación
individual de la relación de trabajo. Del mismo modo, se establece la opción de
renuncia a la posibilidad de término del contrato de trabajo cuando no se haya
adoptado esta medida dentro de un período razonable. Finalmente, se impone la
obligación al empleador de notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por
632
terminada su relación de trabajo.

En tercer lugar, se establece el derecho al recurso con la terminación del contrato.

Los trabajadores tienen derecho a recurrir y a no estar obligados a asumir, por su sola
cuenta, la carga de la prueba cuando su terminación fue injustificada, pudiendo
recurrir ante un organismo neutral con la facultad de ordenar una reparación, incluida
la readmisión o el pago de una indemnización. En este contexto, el trabajador, cuya
relación de trabajo vaya a darse por terminada, tendrá derecho a un plazo de preaviso
razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea culpable de una falta
grave de tal índole que sería irrazonable pedir al empleador que continuara
633
empleándolo durante el plazo de preaviso.

En cuarto lugar, se establece el derecho a una indemnización por fin de servicios y

otras medidas de protección de los ingresos. Todo trabajador cuya relación de trabajo
se haya dado por terminada tendrá derecho a una indemnización por fin de servicios o
a otras prestaciones análogas, y a prestaciones del seguro de desempleo o a otras
634
formas de seguridad social.

En quinto lugar, se establece como garantía la consulta de los representantes de los

trabajadores. Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos, proporcionará a los representantes de los
trabajadores la información pertinente sobre las mismas. Asimismo, deberá notificar lo
antes posible a la autoridad competente y a los representantes de los trabajadores en
forma oportuna. De igual forma, se aconseja adoptar medidas para evitar o limitar al
máximo las terminaciones, fijar criterios de selección para establecer cierta prioridad
de readmisión y adoptar medidas encaminadas a la atenuación de los efectos de la
635
terminación.

Por su parte, en la determinación del contenido esencial de protección tienen

particular relevancia los instrumentos diseñados por el derecho comparado, los que,
como bien resume Rojas, fijan un estándar mínimo de protección que se expresa en el
establecimiento de:

— Un sistema causado que excluye el despido arbitrario y un procedimiento que

requiere un preaviso, que posibilita su impugnación judicial.

— La procedencia de una indemnización por aplicación de específicas causas como

también por el despido arbitrario, es decir, que no está fundado en alguna de las
causas señaladas por el sistema.
 — La consecuencia de efectos especiales cuando se han lesionado derechos
fundamentales, como es la nulidad del despido.

— La autorización judicial previa a la terminación del contrato de trabajo en

determinados supuestos.

— La consulta y/o audiencia a la representación de la organización de los

trabajadores.

— El requerimiento de comunicación y autorización de la autoridad administrativa y

la consulta obligatoria a la representación de las organizaciones de trabajadores
frente a los despidos colectivos.

— La representación a la organización de trabajadores como también acreditación

636
de la directa incidencia de la causa en la terminación del contrato de trabajo.

En este contexto, creemos que una de las principales consecuencias, y quizás la

más importante, es la prohibición al legislador de diseñar normativamente un modelo
libre de terminación de la relación de trabajo que, en su versión más extrema,
posibilita "la más amplia autonomía para despedir a un trabajador, en el momento que
estime conveniente, sin expresar razón alguna y sin obligación de pagar
637
indemnización".

Por el contrario, la imposición constitucional de protección del trabajo implica un

modelo de despido formalizado y procedimentado, que obliga al establecimiento, en
un primer orden, a presentar supuestos habilitantes sustantivos para la terminación
válida del contrato que diferencie causas objetivas, disciplinarias y económicas, y que,
a su vez, para asegurar su eficacia, posibilite su impugnación y control de la legalidad,
adecuación y proporcionalidad por la vía judicial.

En la misma línea, integran los contenidos mínimos de tal protección el

establecimiento de una regulación adjetiva del despido: definición de oportunidad de
ejercicio, procedimiento previo, derecho de defensa y comunicación de los motivos
extintivos.

En este esquema, y de la misma forma, el legislador debe contemplar un modelo de

reparación ante el despido, basado tanto en los efectos que produce como en su
validez, lo que se expresa en la configuración de un haz de indemnizaciones:
indemnización de salario diferido, indemnización por antigüedad e indemnización
638
como sanción.
 Por otro lado, con respecto a los particulares, el diseño de protección contra el
despido conlleva una serie de limitaciones a la autonomía de la voluntad que se
conjuga con otras instituciones diseñadas por el derecho del trabajo, en especial, los
principios de protección, irrenunciabilidad de derechos y primacía de la realidad.

En este contexto, rige una limitación gravitante a la autonomía de las partes, que se
expresa en el "principio de indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas
de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las partes,
circunstancia que determina que la calificación de gravedad de los incumplimientos
contractuales y la conductas que los configuran, o bien las hipótesis económicas, son
ponderadas y resueltas por los tribunales de justicia, ya que, de otro modo, se estaría
autorizando indirectamente a las partes y, en particular, al empleador, a establecer
motivos causales de terminación del contrato.

c) El despido disciplinario y el influjo de los derechos fundamentales

En una segunda variante, los derechos fundamentales representan un rol

determinante en la modulación de los poderes empresariales como límite externo de
639
estos.

La vuelta de tuerca en la observación del derecho del trabajo en esta materia ha

venido dada por "la publificación de las relaciones privadas y el redimensionamiento
640
de la persona", lo que ha redefinido las relaciones de trabajo y, por lo mismo, ha
permitido el desarrollo y la conceptualización de figuras destinadas a la limitación de
la violencia privada en los espacios abiertos a la arbitrariedad.

En efecto, la empresa, como expresión del poder privado, constituye un escenario

poco amistoso para el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, donde
los modelos de gestión empresarial apuntan hacia una mayor implicación y adhesión
del trabajador a los objetivos de la empresa, aumentando considerablemente la
autoridad directiva en el seno de las relaciones laborales. La lógica empresarial,
determinada sustancialmente por la búsqueda de la eficiencia y de la maximización de
los beneficios, puede convertirse en un serio y poderoso obstáculo en una amenaza, a
641
veces insalvable, para el ejercicio de estos derechos.

En Chile, luego de un largo tránsito, el derecho del trabajo ha pasado de "erizo a

642 643
zorro". Entre las reformas incorporadas con las Leyes Nºs.  19.759 y
644
20.087, ha comenzado a expandirse, asumiendo una especial preocupación por los
derechos fundamentales específicos e inespecíficos del trabajador, incorporando al
plano sustantivo como procesal, la eficacia de los derechos fundamentales en la
645
empresa, mediante la noción de la ciudadanía laboral.
 Esta idea ha sido fuertemente influenciada por el concepto de constitucionalización
del derecho, fenómeno resumido en "el desbordamiento de un derecho constitucional"
que "inunda el conjunto del ordenamiento". Desde su enfoque, ya no se trata solo de
regular las relaciones entre los poderes del Estado, sino que también las relaciones
entre privados, abarcando todo conflicto jurídico, encontrando estos una respuesta
646
constitucional. Hay un "desembarco de la Constitución en todos los rincones del
647
derecho".

De esta forma, se produce un efecto horizontal y directo de los derechos

fundamentales en las relaciones entre privados, donde los particulares pueden
esgrimir, en contra de otros y en sus relaciones privadas, sus derechos subjetivos
públicos, en la que los derechos fundamentales tienen eficacia pludireccional sobre
las relaciones de trabajo, que puede ser directa e inmediata o indirecta y mediata,
648
dependiendo de la intervención que se produzca entre el legislador y el juez.

Entonces, aparecen los derechos fundamentales como una limitación a las

potestades y facultades que el empleador detenta en la ejecución del contrato,
entendiendo que el poder que se ejerce sobre la persona del trabajador es referido
solamente a la realización del trabajo y no se puede extender a otros aspectos de la
vida del mismo, esto es, el sometimiento económico, jurídico y fáctico no impide la
entrada en vigencia ni limita sus derechos fundamentales por integrar su personalidad
649
a una empresa.

En relación con cuáles son los derechos fundamentales en juego, la doctrina laboral
ha elaborado la distinción entre derechos fundamentales específicos e
650
inespecíficos, que se asocia a dos fases de la constitucionalización:
651
constitucionalismo social y ciudadanía en la empresa.

Los derechos laborales específicos serán aquellos de los que son titulares los
trabajadores asalariados o empleadores, en tanto sujetos de la relación laboral,
conformados por la libertad sindical, huelga y negociación colectiva, y serán
inespecíficos aquellos que posee el trabajador como persona, entendidos como
derechos de carácter general estrictamente no laborales de los que es titular todo
652
individuo del grupo social, ejercidos en una relación laboral de la que son parte.

En este contexto, la vigencia y eficacia sobre las relaciones entre particulares ha

653
tenido como principal efecto el limitar la potestad disciplinaria, la que se manifiesta
en su máxima expresión en el despido sanción.
 En efecto, la empresa, como expresión del poder privado, constituye un escenario
poco amistoso para el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, en la
que los modelos de gestión empresarial apuntan hacia una mayor implicación y
adhesión del trabajador a los objetivos de la empresa, aumentando
considerablemente la autoridad directiva en el seno de las relaciones laborales. "La
lógica empresarial determinada sustancialmente por la búsqueda de la eficiencia y de
la maximización de los beneficios puede convertirse en un serio y poderoso obstáculo
654
en una amenaza, a veces insalvable, para el ejercicio de estos derechos".

Si tuviéramos que sistematizar la relevancia de los derechos fundamentales con

respecto al despido disciplinario, podríamos construir una tipología en tres niveles o
momentos, que se constituyen como límites materiales de la decisión empresarial:
a)  "la etiología del despido", determinando que quede privada de legitimidad toda
causa de despido que, de forma patente o encubierta, vulnere los derechos
fundamentales; b)  la preparación y formalización del despido, limitando posibles
actuaciones o prácticas que el empresario realice en orden a la constatación de las
circunstancias fácticas en que pretende fundamentar su decisión, así como las
posibilidades de explicación de dichas circunstancias en la formalización del despido;
y c)  la intervención judicial, entendiendo los derechos fundamentales como causas
655
materiales y como instrumentos adjetivos de oposición al despido.

En este esquema, construyendo una tipología del despido en relación con la

vulneración de derechos fundamentales, se pueden distinguir dos tipos de despido
vulneratorio en el marco de la tutela laboral: el despido cuyo motivo o resultado es
lesivo de los derechos fundamentales del trabajador y el despido vulneratorio cuando
656
es lesivo debido a su ejecución.

En primer lugar, el despido es lesivo de los derechos fundamentales del trabajador

cuando su motivación lesiva quede manifiesta en el acto extintivo mismo, ya sea que
se oculte o encubra en una motivación neutral o que se produzca como resultado de
657
la afectación de dichos derechos.

En segundo lugar, cuando la vulneración se produce con la ejecución del despido.

En este caso, no se reprocha la lesión en el acto extintivo mismo, sino en las
conductas empresariales a través de la cuales este se lleva a cabo. Dichas conductas
658
empresariales pueden producirse antes, durante o después del despido mismo.

d) Los derechos fundamentales como límite ante el despido disciplinario en Chile: El

modelo legal
 Como indica Ugarte, desde el punto de vista del derecho del trabajo, el despido es
susceptible de dos tipos de reproche: de ilegalidad, por no sujetarse a las normas
legales que lo regulan, o de inconstitucionalidad, por vulnerar derechos
659
fundamentales.

En nuestro ordenamiento legal, el reproche de inconstitucionalidad se limita, en una

primera aproximación, por el artículo 5º, inciso 1º, del Código del Trabajo, norma que
constituye la regla general en materia de derechos fundamentales y la limitación de
los poderes del empleador.

De la interpretación de tal disposición y su contexto, se sostiene que los poderes del

empresario y entre estos el poder disciplinario, reconocen su fundamento último en la
libertad de empresa y en el derecho de propiedad —artículo 19, Nºs.  21 y 24, de la
Constitución—, garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una
parte, del poder de iniciativa económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad
empresarial.

Asimismo, al empresario le es reconocido el ejercicio de una serie de facultades o

prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que
al ámbito laboral se refiere, en cuanto conforman un cúmulo de facultades
organizativas para el empresario, se definen y concretizan en cuanto a su extensión y
configuración en el contrato de trabajo, a lo que se debe agregar que será el
legislador el que regule el ejercicio legítimo de este poder estableciendo normas
660
mínimas irrenunciables, así como su uso no arbitrario.

La conformación de este poder empresarial ha de suponer, en cuanto a su ejercicio,

el respeto a las garantías fundamentales que la propia Constitución reconoce a todo
ciudadano y, por ende, al trabajador, no pudiendo suponer a priori una relativización o
matización del derecho fundamental, más bien, este es el que actúa como un freno
insalvable al ejercicio de tales poderes. Por lo tanto, el problema no tiene solo una
connotación contractual, tiene también un componente que escapa al limitado y
circunscrito ámbito del contrato de trabajo para trasladarse a la órbita constitucional,
esto es, al ejercicio por parte del trabajador de derechos que trascienden su
categorización como trabajador para amoldarse a un plano omnicomprensivo de su
personalidad toda. En consecuencia, el poder disciplinario del empleador
necesariamente ha de verse afectado, en alguna medida, en interés del respeto pleno
661
de los derechos fundamentales del trabajador.

Por su parte, la segunda limitación expresa viene dada por los artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo. Ante la ausencia de un método confiable y
conocido por los operadores jurídicos que permita resolver el conflicto o la colisión de
derechos fundamentales que surja entre trabajadores y empleadores, se incorpora
dentro de los procedimientos especiales uno dedicado a las contiendas que afectan
los derechos fundamentales de los trabajadores, denominado comúnmente como
662
procedimiento de tutela laboral.

La citada norma entrega una descripción legal con respecto a qué debe entenderse
como afectación de los derechos constitucionales de los trabajadores, señalando que
se entenderá que los derechos y garantías resultan lesionados cuando el ejercicio de
las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas
sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su
contenido esencial. En igual sentido, se entenderán las represalias ejercidas en contra
de trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas
como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la
labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo.

La redacción del precepto antes mencionado, dado su tenor literal al emplear

expresiones como "justificación suficiente", "arbitrariedad" y "proporcionalidad",
sugiere la aceptación en el Código del Trabajo del método de ponderación como
mecanismo de solución ante el conflicto de derechos fundamentales. Esto último ha
663
sido reconocido por la doctrina laboral mayoritaria y jurisprudencia, sin perjuicio de
664
las críticas a su racionalidad y coherencia.

665
Esta última regla se ve fortalecida con la prueba indiciaria o alivio probatorio, que
se concede al trabajador según lo dispone el artículo 493, que impone al empleador
demostrar la "proporcionalidad" de las medidas que se estiman lesivas de los
derechos constitucionales del trabajador.

En este contexto, el legislador nacional contempla expresamente la categoría de

despido lesivo de derechos fundamentales, entendido como "aquel despido que se
funda o se motiva en una conducta del empleador que vulnera o restringe
desproporcionadamente un derecho fundamental del trabajador de aquellos
666
protegidos por la acción de tutela", consagrándose tres figuras: el despido
atentatorio de derechos fundamentales, el despido discriminatorio grave y el despido
antisindical.

La ley laboral señala en el artículo 489 del Código del Trabajo que, si la conducta
lesiva se produce con ocasión del despido, exclusivamente el trabajador afectado
podrá recurrir ante los tribunales de justicia para que el juez determine si ha existido
667
vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión del despido.

En este escenario, se pueden producir dos hipótesis que se diferencian según

efectos. Por una parte, si el despido es calificado como vulneratorio de derechos
fundamentales, el sentenciador condenará al empleador al pago de un haz de
indemnizaciones por término de contrato, que contempla las indemnizaciones propias
por la extinción contractual y sus recargos sancionatorios, conjuntamente una
indemnización adicional o especial que fijará el juez de la causa, que va desde 6 a 11
668
remuneraciones mensuales. En este escenario, destaca que no se produce la
nulidad del despido, sino que, más bien, se condena al pago de una indemnización de
669
perjuicios sin que sea posible ordenar el reintegro del trabajador.

Por otra parte, nos encontramos ante una segunda hipótesis, que se configura
cuando el despido vulneratorio de derechos fundamentales conlleva la vulneración de
la garantía de no discriminación y esta es calificada como grave por el tribunal. Según
670
la legislación nacional, en aquellos casos en que el despido vulneratorio sea
discriminatorio y además grave, el trabajador podrá optar entre el referido cúmulo de
indemnizaciones o su reintegro, debiendo el juez, en tal caso, decretar las medidas
necesarias para la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de
671
derechos fundamentales, destacándose, en la práctica, la condena al pago de las
remuneraciones que se dejó de percibir por el despido, hasta la fecha efectiva del
reintegro, lo cual revela que la sentencia priva de efectos al despido, constituyendo
una excepción al efecto constitutivo del despido.

Finalmente, una tercera hipótesis: el despido antisindical. Esta hipótesis de despido

está contenida en el artículo 294 del Código del Trabajo, que contempla una forma de
despido o el término de la relación laboral de trabajadores que protege a trabajadores
no amparados por fuero laboral que son despedidos en represalia de su afiliación
sindical, participación en actividades sindicales o negociación colectiva. En tal
supuesto, el despido no producirá efecto alguno, aplicándose el artículo 489, con
excepción de lo dispuesto en sus incisos 3º, 4º y 5º del Código del Trabajo, lo que, en
otros términos, no es otra cosa que el reintegro sin derecho a las indemnizaciones y a
los recargos por término de contrato, como tampoco la indemnización especial
punitiva.
11Montoya, A. (2011). "Libertad de empresa y poder de dirección del empresario en las relaciones laborales", en González, F. y Sánchez, C., Libertad de
Empresa y Poder de Dirección del Empresario en las Relaciones Laborales (pp. 27 y ss.). Navarra: Thomson Reuters.

12Ugarte, J. (2015). Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica. Santiago: Thomson Reuters, p. 35.

13Kennoy, T. (1994). "La creación de mecanismos de control", en J. F. Hartley, Relaciones laborales. La psicología de la influencia y del control en el trabajo.
Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, p. 165.

14En general ver: Domínguez, A. y Mella, P. (2015). "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social". Revista de Derecho UCN (Coquimbo), 22.1,
pp. 105-148.

15Hyman, R. (1981). Relaciones industriales: una introducción marxista. Madrid: Blume, p. 38.

16Kahn-Freund, O. (1987). Trabajo y Derecho. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, p. 65.

17Indica Kahn-Freund, O. que "las legítimas expectativas entre trabajadores y empresarios pertenecen a la clase de las que inevitablemente entran en conflicto.
Los empresarios pueden legítimamente aspirar a encontrar fuerzas de trabajo a un precio que les permita un margen razonable para la inversión, y los
trabajadores del mismo modo, pueden legítimamente aspirar a que su nivel real de salario no permanezca estancado, sino que se incremente progresivamente.
Los empresarios pueden expresar su interés legítimo en encontrar el trabajador más adecuado para cada puesto de trabajo; los trabajadores pueden expresar un
interés legítimo en obtener un puesto de trabajo para cada trabajador en desempleo". Kahn-Freund, O. (1987). Trabajo y Derecho, ob. cit., p. 112.
 18Baylos, A. (2009). Sindicalismo y Derecho Sindical. Albacete: Bomarzo, p. 11.

19Muy por el contrario de los orígenes del Derecho del Trabajo. Como indicó Supiot "la sociología velaba ya en la cuna del derecho del trabajo. Por vez primera
en la historia del derecho, la percepción jurídica de una relación social viene precedida por el conocimiento sociológico de esta relación. Esto bastaría para
distinguir radicalmente el derecho civil de Derecho del Trabajo. Sean cual sean sus raíces históricas e ideológicas". Supiot, A. (1996). Crítica del Derecho del
Trabajo. Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, p. 218.

20Indica Javillier que en tal contexto "el jurista debe dar prueba de gran humildad", a propósito del método de análisis y la autorreferencia epistemológica del
derecho. Javillier, J. (1982). Derecho del Trabajo. Madrid: Instituto de Estudios Laborales y Seguridad Social, pp. 28 y ss.

21Camerlynk, G. H. y Lyon-Caen, G. (1974). Derecho del Trabajo. Madrid: Aguilar, p. 5.

22Vid. Kelsen, H. (2005). Teoría pura del Derecho. Buenos Aires: Porrúa.

23Vid. Guastini, R. (1989). "Kelsen y Marx", en O. Correa, El otro Kelsen. Distrito Federal: Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 79-98; Ruiz Manero,
J. (1986). Sobre la crítica de Kelsen al marxismo. DOXA (03), pp. 191-231.

24Vid. Barbagelata, H. (2009). Curso sobre la evolución del pensamiento iuslaboralista. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria y Romagnoli, U. (1997).
El derecho, el trabajo y la historia. Madrid: Consejo Económico y Social.

25Interrogante y proposición tomada de Baylos, A. (2014). "Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo", en A. Baylos, Modelo de Derecho
del Trabajo y cultura de los juristas. Albacete: Bomarzo, p. 15 y genéricamente en las observaciones planteadas en su obra Baylos, A. (1991). Derecho del Trabajo:
modelo para armar. Madrid: Trotta.

26Palomeque, M. (2011). Derecho del Trabajo e ideología. Madrid: Tecnos, pp. 19 y ss.

27Lo anterior por cuanto "el fundamento histórico del Derecho del Trabajo permite conocer su sentido y función actual a luz de los ordenamientos jurídicos
laborales vigentes en las sociedades capitalistas, es decir, lo que en el plano jurídico político representa hoy el Derecho del Trabajo". Monereo, J. (1996). Algunas
reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo. Madrid: Cuaderno Civitas, p. 21.

28Baylos, A. (2014). Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo, ob. cit., p. 15.

29Palomeque, M. (2011). Derecho del Trabajo e ideología, ob. cit., p. 20.

30Palomeque, M. (2011). Derecho del Trabajo e ideología, ob. cit., p. 20; Baylos, A. (2014). Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo,
ob. cit., p. 15; Monereo, J. (1996). Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 21.

31Entendemos la palabra "crítica" en el contexto de oposición entre "teoría tradicional" y "teoría crítica" que desarrolla Horkheimer, en el sentido de hacer propio
un momento evaluativo de la razón en el plano del deber ser. Horkheimer, M. (1998). Teoría Crítica. Buenos Aires: Amorrortu Editores, pp. 257 y 270. Sobre el
punto y con mayor profundización en la confluencia teórica de las escuelas críticas de pensamiento, ver Villalobos, M. (2010). Ciencia Social como Crítica Social.
La revolución epistemológica de Karl Marx. Santiago: LOM.

32Acá seguimos a Adorno, en el sentido que el inicio de toda ciencia social debe encontrarse en los problemas de la sociedad misma. Ver Adorno, T. (1973).
"Sobre la lógica de las Ciencias Sociales", en T. E. Adorno. La disputa del positivismo en la sociología alemana (pp. 121-138). Barcelona: Grijalbo.

33Al respecto Simmel, G. (2010). El conflicto. Sociología del antagonismo. Madrid: Equitur; Coser, L. (1970). Nuevos Aportes a la Teoría del Conflicto Social.
Buenos Aires: Amarrortur; McNeil, B. (1975). La naturaleza del conflicto humano. Distrito Federal: Editorial FCE; Balandier, G. (1993). El desorden. La teoría del
caos en las ciencias sociales. Distrito Federal: Gedisa; Fromm, E. (1986). Anatomía de la destructividad humana. Distrito Federal: XXI.

34Marx, K. (1983). "Prólogo de la contribución a la crítica de la economía política", en K. Marx, El manifiesto comunista y otros ensayos. Madrid: Sarpe, p. 214.

35Se distingue entre propiedad en el empleo, estabilidad absoluta, estabilidad relativa (propia e impropia). Walker, F. (1990). Terminación del Contrato de
Trabajo, Cepet, Santiago, pp. 9-16. De igual forma se distingue entre estabilidad en el trabajo o actividad, estabilidad en la empresa y estabilidad en el puesto de
trabajo, consideraciones que tienen distintos alcances, Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 22 y ss.

36Álvarez, A. (2021). "Reflexiones generales sobre el modelo de regulación del despido en Europa", en I. Rojas, La protección ante el despido laboral.
Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, p. 48.

37Rojas Miño, I. (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, ob. cit., pp. 107-143.

38Gamonal, S. y Guidi, C. (2011). Manual del contrato de trabajo. Santiago, LegalPublishing, p. 68.

39Arellano, P. (2017). "Causales de término de la relación de trabajo y el Convenio Nº 158 de la OIT: el desahucio y la exigencia de motivación de la causal", en
Estabilidad en el Empleo. Estudios Homenaje al profesor Francisco Walker Errázuriz, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago,
p. 47.

40Álvarez, A. (2021). Reflexiones generales sobre el modelo de regulación del despido en Europa, ob. cit., pp. 39 y ss.

41Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A. (1997). "La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas", en Castiñeira Fernández,
J. (coord.), Presente y futuro de la regulación del despido. Pamplona: Aranzadi, p. 172.

42García Murcia, J. (1991). "La extinción de la relación de trabajo", en AA. VV., Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, pp. 532 y ss.; Albiol Montecinos, Ignacio
(2011). "Despido Disciplinario", AA. VV., Extinción del Contrato de Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 894 y ss.

43Baylos Grau, A. (2014). "Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo", en Baylos Grau, A. (coord.): Modelo de Derecho del Trabajo y
cultura de los juristas. Bomarzo. Albacete, pp. 15 y ss.

44Walker Errázuriz, F. (2010). "Indemnización por años de servicios en el Chile de hoy: su mantención, modificación o supresión" (parte I), Revista Laboral
Chilena, año 2010, Nº 12, p. 90.

45Baylos Grau, A. (2014). Modelos de Derecho del Trabajo y cultura Jurídica del Trabajo, ob. cit., pp. 16 y ss.; Monereo Pérez, J. L., Algunas reflexiones sobre
la caracterización técnico-jurídica del Derecho del Trabajo. Madrid. Cuaderno Civitas, 1996, pp. 21 y ss.; Palomeque, Manuel (2011). Derecho del Trabajo e
ideología. Madrid: Editorial Tecnos, pp. 19 y ss.

46Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo, Madrid, Trotta, pp. 22 y ss.

 47Ibid., p. 22.

48Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 21 y ss.; Montoya Melgar, A., "La estabilidad en empleo: recuperación de un principio", en Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 33 (2001), pp. 61 y ss.; Martínez Emperador, R. (1983). Estabilidad en el empleo y contratos temporales, Instituto
de Estudios Laborales y Seguridad Social, Madrid, pp. 2 y ss.

49Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 33 y 34.

50Frase utilizada por Romagnoli en distintas obras para referirse a la Estabilidad en el Empleo.

51Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., p. 53.

52En Chile, de manera matizada López Oneto, M. (2013). El principio de protección a la fuente del empleo en Chile. Pasos hacia un derecho del trabajo
bidireccional, LegalPublishing-Thomson Reuters, Santiago, Mercader Uguina, J., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo. Formación, decadencia y
crisis. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.

53López, D. (2004). "¿Derecho del trabajo o derecho del empleo? la nueva función de la legislación laboral y la reducción de los derechos en el trabajo", en
Gaceta Laboral, vol. 10, Nº 1, enero-abril, pp. 21-43, Universidad del Zulia Venezuela; Jeammaud, A., "Cambios y futuro del derecho del trabajo en Francia", en
Contextos Revista Crítica de Derecho Social, Buenos Aires, Nº 1, 1997, p. 248; Ugarte Cataldo, J. L., Derecho del Trabajo: Invención, Teoría y Crítica, Thomson
Reuters, Santiago, 2014, pp. 52 y ss.

54Supiot, A. (2010). "Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008", Revista Internacional del Trabajo, 129, Nº 2, p. 168.

55Ibid., p. 171.

56Ibid.

57Ugarte Cataldo, J. L. (2004). Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho. Santiago, Editorial LexisNexis, pp. 47 y ss.

58Boyer, R. (1986). La flexibilidad del trabajo en Europa, Centro de publicaciones Ministerio del Trabajo y Seguridad Laboral, Madrid, p. 280.

59Ramos Quintana, M. (2009). "Debates en torno al despido en España y amortización objetiva y colectiva de puestos de trabajo", en Revista de Derecho Social,
Nº 47, p. 22.

60Vid. Rojas Miño, I. (2013). "La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno", en Revista de
Derecho de Valparaíso, 41; Rojas Miño, I. (2014). "La indemnización por término de contrato de trabajo: instrumento de protección ante el despido", Revista Ius et
Praxis, 20.

61Baylos Grau, A. (2009). "Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del Derecho del Trabajo", en Revista de Derecho Social, 46, pp. 12
y 13.

62Marzi, Daniela (2012). "Defender el trabajo, banalizar el despido", en Estudios Laborales, Nº 6, Thomson Reuters, pp. 41 y ss.

63A modo representativo vid. Hayek, F. (1986). "El paro y los sindicatos en los años ochenta", en Lecturas de Economía Política (coord.: Huerta de Soto,
Jesús) vol. 2, Unión Editorial, Madrid, pp. 55 y ss.; Huerta de Soto, J. (2001). Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial, Unión Editorial, Madrid,
pp. 41-85; Hayek, F. (2008). Los fundamentos de la Libertad, Unión Editorial, Madrid, p. 160.

64Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, p. 30; Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo,
ob. cit., p. 34.

65Para una propuesta en este sentido desde la racionalidad del Derecho del Trabajo vid. Marzi, D. (2012). Defender el trabajo, banalizar el despido, ob. cit.

66Parafraseando a Palomeque López, C. (1945). "Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis económica", Revista de Política Social,
Nº 143, pp. 15-21.

67Romagnoli, U. (2017). "La inevitable licencia para despedir", en Estabilidad en el Empleo. Estudios Homenaje al profesor Francisco Walker Errázuriz,
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, p. 321.

68En Chile entre 1981 y 1919, uno de los problemas centrales del trabajo y la existencia del proletariado era "la inseguridad permanente en el trabajo" al que se
suma "la carencia de legislación que impidiera los despidos injustos". En esos momentos "no existían disposiciones legales para contratar a los obreros ni, muchos
menos, para impedir que pudiera ser despedido repentinamente y sin causa justificada". "La falta de protección legal para los obreros era una situación que
afectaba a todos los trabajadores del país. Muchos de ellos se reúnen y solicitaban de las autoridades y del Congreso una ley especial que establezca la forma en
que debe notificarse la cesación del trabajo a los obreros en general. Pasarán muchos años antes que sean escuchados". Ortiz Letelier, Fernando. El Movimiento
Obrero en Chile (1981-1919). LOM, Santiago, 2005, pp. 84 y 85. Se recomienda ver Romagnoli, U. El Derecho, el Trabajo y la Historia, CES, Madrid, 1997, pp. 132
y ss., para una descripción histórica de la conformación y disputa en la regulación del despido en Italia.

69Pérez Rey, J. (2004). Estabilidad en el empleo, ob. cit., pp. 32-34.

70Ibid., p. 49.

71Supiot, A. (1999). Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 36.

72Romagnoli, U. (1997). El Derecho, el Trabajo y la Historia, ob. cit., p. 137.

73Vid. Bertola, G. et al. (2000). "Protección del empleo en los países industrializados y necesidad de nuevos indicadores", Revista Internacional del Trabajo,
2000, vol. 1999, Nº 1; Baccaro, L. &Rei, D. 2007. "Institutional determinants of unemployment in OECD countries: Does the deregulatory view hold water?",
International Organization, vol. 61, Nº 3; Sangheon, L. et al. (2008). "El indicador de normas del trabajo del Banco Mundial. Averiguaciones y críticas recientes",
Revista Internacional del Trabajo, vol. 127, Nº 4; Heimberger, P.; Kapeller, J., y Schu¨tz, B. (2017). "The NAIRU determinants: What's structural about
unemployment in Europe?", Journal of Policy Modelling, vol. 39, Nº 5.

74Supiot, A. (2010). Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008, ob. cit.

75Como ejemplo de lo anterior, ver el caso español: Herrero, D. et al., "¿Conduce la flexibilización a menor desempleo? Un análisis empírico del mercado
laboral español", Revista Internacional del Trabajo. 2020, vol. 139, Nº 3.

76Gamonal, S. (2017). Derecho laboral, economi´a y pseudociencia, ob. cit.

 77Baylos Grau, A. (1992). Autoridad y democracia en la empresa, ob. cit., p. 9; Baylos Grau, A. (1991). Derecho del Trabajo: modelo para armar, ob. cit., p. 87.

78Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 47 y ss.

79Ibid., pp. 34, 35 y 36.

80Sinzheimer, H. (1984). La esencia del Derecho del Trabajo, Crisis económica y Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, p. 75.

81Domínguez Montoya, A. y Mella Cabrera, P. "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte
22 (2015), pp. 105-148.

82Foucault, M. (2008). Nietzsche, la Genealogía, la Historia. Pre-textos, Valencia, pp. 17, 18 y ss.; 36 y ss.; Foucault, M. (2006). Defender la Sociedad. Curso
en el Collège de France (1975-1976), FCE, D.F., pp. 35, 42, 43; Foucault, M. (2007). Historia de la Sexualidad. La voluntad del saber. Siglo XXI, Buenos Aires,
pp. 74 y ss.

83Foucault, M. (2002). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, p. 153 y ss.; Foucault, M. (1995). La verdad y las formas
jurídicas. Gedisa, Barcelona, pp. 133 y ss.

84Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 44.

85Ibid., pp. 34, 35 y 36.

86Baylos Grau, A. (2000). "Por una (re)politizacio´n de la figura del despido", Revista de Derecho Social, Nº 12, p. 10.

87Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito. LOM, Santiago y Larraín, J. (2016). Identidad Chilena. LOM, Santiago. En un contexto general: Bauman,
Z. (2000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona.

88Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., p. 104.

89Ibid., p. 90.

90Larraín, J. (2016). Identidad chilena, ob. cit., p. 225.

91Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., pp. 103, 104, 105, 118 y 119.

92Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 44 y ss.

93Foucault, M. Vigilar y castigar, (Nº 82), pp. 141 y 142; Foucault, M., "La verdad", cit. (Nº 82), pp. 128 y ss., pp. 132 y ss. De Gaudemar, J. P., El orden y la
producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, (Madrid, Ed. Trotta, 1991), pp. 42 y ss.

95Foucault, M. (1996). La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Gedisa, p. 117.

96Castillo, C. (1991). "Estudio Introductorio", en J. De Gaudemar, El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica. Madrid: Trotta, p. 20.

97De Gaudemar, J. (1981). La movilización general. Madrid: La Piqueta, p. 85.

98Foucault, M. (2002). Vigilar y castigar. Buenos Aires: Siglo XXI, pp. 141 y 142; Foucault, M. (1996). La verdad y las formas jurídicas, ob. cit., pp. 128 y ss.,
pp. 132 y ss.; De Gaudemar, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica. Madrid: Trotta, pp. 42 y ss.

99Sobre tal debate ver Katz, C. (2000). La teoría del control patronal: balance de una discusión. Estudios del Trabajo, 19, 10-26; Barrios, L. (2008). "El debate
sobre el proceso de trabajo: balance de una discusión". Observatorio Laboral (vol. 1, Nº 2), pp. 65-79.

100De Gaudemar, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit.; Edwards, R. (1979). Contested terrain: The
transformation of the workplace in the Twentieth Century. Nueva York: Basic Books; Edwards, R. (1983). "Conflicto y control en el lugar de trabajo", en L. Toharia,
Mercado de trabajo. Teorías y aplicaciones (pp. 141-155). Madrid: Alianza; Friedman, A. (1977). Industry and labour. Class struggle at work and monopoly
capitalism. Londres: Macmillan, entre otros.

101Burawoy, M. (1970). El consentimiento en la producción. Madrid: Editorial del Ministerio de Trabajo; Dore, R. (1973). British Factory, Japanese Factory: The
Origins of National Diversity in Industrial Relations. Berkeley: University of California Press; Lincoln, J. y Kalleberg, A. (1990). Culture, Control and Commitment.
Cambridge: Cambridge U. Press, entre otras.

102Revilla, J. y Tovar, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado. REIS (135), 47-68, pp. 49 y 50; Finkel, L.
(1996). La Organización Social del Trabajo. Madrid: Pirámide, p. 331.

103De Gaudemar, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit., pp. 53 y ss.

104Estas ideas cobran importancia a partir de los postulados desarrollados por Harry Braverman y el debate generado por sus teorizaciones. Sobre el punto ver
Braverman, H. (1983). Trabajo y capital monopolista. Distrito Federal: Nuestro Tiempo. Sumado a las citas anteriores, para alguna de las principales objeciones y
defensas a su teoría de la descualificación del trabajo y el control taylorista como única lógica que preside el proceso de trabajo, ver los siguientes trabajos
compilatorios: Wood, S. (1982). The Degradation of work?: skill, deskilling, and the labour process. Londres: Hutchinson; Richard Hyman (coord.), W. S. (1993).
Nuevas tecnologías y relaciones industriales. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Para un resumen del debate señalado recomendamos Finkel, L.
(1996). La Organización Social del Trabajo, ob. cit., p. 250, capítulos 4 y 5.

105Katz, C. (2000). La teoría del control patronal: balance de una discusión, ob. cit.

106De Gaudemar, J. (1981). La movilización general, ob. cit.

107De Gaudemar, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit., p. 44.

108Friedman, A. (1977). Industry and labour. Class struggle at work and monopoly capitalism, ob. cit., pp. 105-114.

109Friedman, A. (1977). Industry and labour. Class struggle at work and monopoly capitalism, ob. cit., pp. 48, 78 y 79.

110Edwards, R. (1979). Contested terrain: The transformation of the workplace in the Twentieth Century, ob. cit., p. 16.

111Ibid., pp. 17 y 149.

 112Ibid., pp. 149 y ss.

113Ibid., pp. 150 y ss. 1979, pp. 112 y ss.

114Idea desarrollada en su obra El consentimiento en la producción, ob. cit.

115Burawoy, M. (1970). El consentimiento en la producción, ob. cit., p. 53.

116Lo anterior es explicado por la idea que Burawoy denominaría "el juego de arreglárselas". Sobre el punto ver el capítulo 5 ("El proceso productivo como
juego") de su obra El consentimiento en la producción.

117Revilla, J. y Tovar, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., p. 49.

118Vid. Crespo, E.; Revilla, J. y Serrano, A. (2006). "La psicologización política del trabajo", en A. Dorna, Psicología Política. Bogotá: Psicom Editores.

119Revilla, J. y Tovar, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., pp. 50 y ss.

120Ibid.

121Ibid., pp. 50, 51, 61 y ss.

122Revilla, J. y Tovar, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., p. 50.

123Alonso, L. y Fernández, C. (2009). "Usos del trabajo y formas de la gobernabilidad la precariedad como herramienta disciplinaria", en E. E. Crespo, Trabajo,
subjetividad y ciudadanía: paradojas del empleo en una sociedad en transformación (pp. 229-258). Madrid: CISS.

De igual forma Montes, J. (2007). "Reflexiones teóricas en torno al estudio del conflicto laboral. Los procesos de construcción social de la resistencia". Trabajo y
Sociedad (VIII), pp. 1-25.

124Ugarte, J. (2004). Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho. Santiago: LexisNexis.

125Revilla, J. y Tovar, F. (2011). El control organizacional en el siglo XXI: en busca del trabajador autodisciplinado, ob. cit., p. 61.

126Ibid., pp. 61 y 62.

127Sin perjuicio de lo anterior existen divergencias doctrinarias respecto de la autonomía de este en diferenciación con el Poder de Dirección. Sobre el punto
ver Montoya, A. (1965). El poder de dirección del empresario. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 113; Morato, R. (2011). Derecho de Resistencia y ejercicio
irregular del poder de Dirección. Granada: Comares, pp. 46 y ss.; Terradillos, E. (2004). "El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías". Valencia: Tirant
lo Blanch, p. 19. En Chile, Fernández, R. (2019). "Configuración del poder de dirección del empleador: denominación, naturaleza jurídica, fundamento y contenido".
Revista de derecho (Concepción), 87(245), pp. 51-97.

128Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario. Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi, p. 32.

129Para un análisis en la materia ver Fernández, R. (2019). "Configuración del poder de dirección del empleador: denominación, naturaleza jurídica, fundamento
y contenido". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 87(245), pp. 51-97 y Fernández, R. (2015). "El poder disciplinario del empleador: Configuración
jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente". Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (XLIV).

130Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador. Santiago: Thomson Reuters, p. 46.

131Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa. Madrid: Civitas, p. 19.

132Ibid.

133Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, p. 42.

134Ferrante, V. (2012). "Fondamento e natura del potere disciplinare", en Maniardi, S. et al., Il potere disciplinare del datore di lavoro, Torino, Utet, p. 2.

135Incluso algunos remontan su aparición a las primeras resoluciones de la Casación Francesa de 1866, sobre cuestiones relativas a las multas. Sobre el
punto ver Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 12 y ss. y Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit.,
pp. 24 y ss.

136Gayat, E. (1998). L'autorite´ de la chose juge´e au pe´nal sur l'instance prud'homale en contestation d'une sanction disciplinaire, Le Droit Ouvrier, p. 515.

137Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva. Granada: Comares, p. 1.

138Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 47.

139Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 25.

140Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 3.

141Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 47.

142Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 47 y ss.

143Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 25.

144Camerlynck, G., (1964). Le re`glement des diffe´rends touchant l'exercice du pouvoir disciplinaire, y compris le renvoi, Droit Social, p. 80.

145Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 2.

146Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 26.

147Ibid.

148Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 2; Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 26.

149Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 2.

 150Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 47.

151Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 48.

152Ibid., p. 49.

153Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 36 y 37. Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 19.

154Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 18 y 19.

155Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 49.

156Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 3.

157Vid. Asquini, A. "Profili dell'empresa", en Rivista Diritto Comerciale, Nº 41, 1943.

158En general la doctrina indica como uno de los hitos jurisprudenciales más significativos del desarrollo de esta teoría, la Sentencia de la Corte de Casación
Francesa de 16 de junio de 1945, en el cual un trabajador fue suspendido de su empleo y de sueldo durante una semana por desobediencia, no obstante, que en
su contrato de trabajo no se había pactado nada sobre la posibilidad de imponer sanciones, ni así también, existía un reglamento interno que regulara el ejercicio
de tales potestades. Fernández, Raúl, pp. 19 y 20; Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 5; Fernández, M. (1991). El
poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 26.

159Álvarez de la Rosa, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, p. 115.

160Lega, C. (1956). Il potere disciplinarre del datore di lavoro, Milano: Friuffrè, p. 68.

161Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 27; Lega, C. (1956). Il potere disciplinarre del datore di lavoro, ob. cit., p. 61.

162Camerlynck, G. (1964). Le re`glement des diffe´rends touchant l'exercice du pouvoir disciplinaire, y compris le renvoi, Droit Social, p. 80.

163En tal sentido ver las referencias bibliográficas citas por Gil y Gil, José Luis. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit.

164Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit.

165Supiot, A. (1996). Crítica del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 32. Sobre el punto ver Gierke, O. (1989). Las raíces del contrato de servicio. Civitas: Madrid.

166Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 21.

167Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 30.

168Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 5; Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario,
ob. cit., 65.

169Durkheim, É. (1984). La división social del trabajo. Madrid: Akal, p. 158.

170Álvarez de la Rosa, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 115 y ss.

171Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., pp. 5 y 6.

172Ibid., p. 6.

173Alonso, M. (1959). El despido. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, pp. 122 y 123.

174Ibid., pp. 120 y ss.

175Domínguez, A. (2014). Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación. Ius Novum, p. 47.

176Kahn-Freund, O. (1987). Trabajo y Derecho, ob. cit., p. 22.

177Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 49.

178Maria, E. "La procedimentalización sindical del ejercicio de los poderes y prerrogativas del empresario", en Escudero Rodríguez, R. (coord.) et al., El poder
de dirección del empresario: nuevas perspectivas, Madrid, La Ley, 2005, p. 271.

179Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 6.

180Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 50.

181Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

182Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

183Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

184Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 54.

185Rivero, J. (1986). Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial. Zaragoza: Secretario de Publicaciones de la Universidad de Zaragoza,
pp. 36 y 37.

186Albiol, I. (1990). El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa. Bilbao: Ediciones Deusto S.A., pp. 36 y ss.; Baylos, G. (1969). "El despido,
concepto y clases, significación jurídica y social", en G. Baylos, Dieciséis lecciones sobre causas de despido. Madrid: Universidad de Madrid, pp. 20 y ss.

187Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario. Madrid: Cinca, p. 17.

188Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 106 y ss.; Gil y Gil, J. (2009). "El concepto de despido disciplinario", en A. Sempere, El Despido: aspectos
sustantivos y procesales. Madrid: Aranzadi, pp. 97 y ss.; Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., pp. 17 y ss.;
Montoya, A. (2016). Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 471 y ss.
 189Es más, incluso gran parte de la doctrina y jurisprudencia denomina a las causales de Despido Subjetivo como "causales de caducidad", sin perjuicio que
esta expresión tiene un contenido jurídico determinado. Lo anterior se explica como resabio de la denominación utilizada por el legislador en las leyes sociales de
1924 hasta el Código del Trabajo de 1987, expresión que actualmente no está vigente. Utilizando recientemente esta nomenclatura Lizama, Luis &Lizama, Diego,
Manual de Derecho Individual del Trabajo, DER, Santiago, 2020, pp. 238 y ss.

190No obstante, existen algunas posiciones clarificadoras que asumen una postura determinada, en el sentido de entender el despido subjetivo o mal
denominada "caducidad del contrato de trabajo", como una hipótesis de poder disciplinario. Dando algunas luces al respecto: Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo.
Derecho Individual del Trabajo. Santiago: Thomson Reuters, pp. 410 y ss.; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo. Santiago: LegalPublishing,
pp. 102 y ss. Destacamos por su mayor sistematización y desarrollo, el trabajo realizado por Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit.,
pp. 164 y ss. En otros trabajados ya citados: Fernández, R. (2014). "La configuración del poder disciplinario del empleador en el ordenamiento laboral nacional", en
I. Henríquez, Estudios de regulación empresarial. Santiago: LegalPublishing-Thomson Reuters, p. 164; Fernández, R. (2015). El poder disciplinario del empleador:
Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente, ob. cit.; Fernández, R. (2014). "La inmediatez en el ejercicio del poder
disciplinario empresarial: perdón de la causal". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 5(9), 243-258. Por otro lado, negando
expresamente la posibilidad que este sea una expresión de poder disciplinario: Ugarte, J. (2016). Huelga y Derecho. Santiago: Thomson Reuters, pp. 182 y ss.

191Sobre el punto, en honor a la seriedad de sus estudios y los aportes realizados por sus investigaciones sobre del Despido Subjetivo en Chile, es necesario
reconocer el trabajo efectuado por Pedro Irureta Uriarte, sin perjuicio de las diferencias sustantivas e ideológicas en la forma de entender esta variante de despido.
Al respecto ver: Irureta, P. (2013). "La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario". Revista Ius et Praxis, 2(19); Irureta,
P. (2013). "Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato". Revista de Derecho (Valdivia), Nº 2 (XXVI); Irureta, P. (2013). "La ejecución de
actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo". Revista de Derecho (Coquimbo), 20 (2); Irureta, P. (2012). "El estándar normativo de la
injuria laboral". Revista de Derecho (Valdivia), XXV (2); Irureta, P. (2015). "Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos,
omisiones o imprudencias temerarias". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 44; Irureta, P. (2016). "La salida intempestiva y la
negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual". Revista Chilena de Derecho, 43(3); Irureta, P. (2016). "La falta injustificada o sin
aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa". Revista de Derecho, 29(1).

192Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 18.

193Martín, A. (1997). "El efecto extintivo del acto de despido disciplinario", en J. Gárate, Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario: estudios ofrecidos
al profesor Manuel Alonso Olea. Santiago de Compostela: Santiago de Compostela, pp. 18 y ss.

194Gil y Gil, J. (2009). El concepto de despido disciplinario, ob. cit., p. 98. En el mismo sentido Ortiz, M. (1995). La ejecución de sentencias de despido.
Madrid: ACARL, p. 70.

195Toscani, D. (2009). "Garantías del trabajador frente al despido arbitrario, discrecional o provocado por el propio empresario". Revista Derecho Social, 46,
p. 98.

196Martín, A. (1997). El efecto extintivo del acto de despido disciplinario, ob. cit., pp. 20 y ss.

197Luján, J. (2003). "¿Despido improcedente o desistimiento?". Revista Doctrinal Aranzadi Social (3), p. 8.

198Desdentado, A. y Puebla, A. (2002). Despido y jurisprudencia: la extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina. Valladolid: Editorial Lex Nova,
p. 25.

199Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 20.

200Rodri´guez-Pin~ero, M. (1997). "Derecho, trabajo y despido. Relaciones laborales", Revista Crítica de Teoría y Práctica (1), p. 5.

201Tal es el caso del desahucio (artículo 161 inciso 2º del Código del Trabajo) de los trabajadores de casa particular, gerentes, subgerentes, agentes o
apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.

202Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 391 y ss.

203Ibid., p. 395.

204Ugarte, J. (2004). Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho, ob. cit., p. 39.

205Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 395.

206Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado. Madrid: Trotta, pp. 25-44.

207Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 111.

208Sobre el punto, tomaremos el razonamiento de Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 21 y ss.; y 103 y ss.

209Para una descripción del sistema de término en Chile ver: Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 380 y ss. Con
mayor profundidad ver: Rojas, I. (2011). "El sistema de terminación del contrato de trabajo en la evolución histórica jurídica en Chile", en Caamaño, E. y Pereira, R.,
Cincuenta años de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Homenaje. Santiago: Abeledo-Perrot.

210Característica propia de un sistema de protección contra el despido. Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 26.
Respecto del modelo chileno estas formalidades se encuentran contenidas en los artículos 162 y 454 Nº 1 del Código del Trabajo.

211Sobre el punto ver la siguiente jurisprudencia: Corte Suprema, 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014; Corte Suprema, de 15 de septiembre de 2016, rol
Nº 20043-2016; Corte Suprema 17 de enero de 2017, rol Nº 47874-2016. 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014; Corte Suprema 11 de marzo de 2015, rol
Nº 10636-2014; Corte Suprema 12 de octubre de 2016, causa rol Nº 20043-2016; Corte Suprema, 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014, Corte Suprema 11 de
marzo de 2015, rol Nº 10636-2014, Corte Suprema, 4 de marzo de 2020, rol Nº 6275-2019.

212Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 46.

213Vid. Díez, L. (1993). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial (vol. II. Las relaciones obligatorias). Madrid: Civitas, pp. 891, 892, 893.

214Hostench, F. (1929). El derecho del despido en el contrato de trabajo. Barcelona: Bosch, pp. 56, 57 y 59.

215Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 137 y ss.; Gamonal, S. (2000). El daño
moral por término del contrato de trabajo. Santiago: Editrem S.A., pp. 54 y ss.; Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo. Santiago: LexisNexis, I.
(2013), pp. 443 y ss. Para un análisis más profundo sobre las indemnizaciones por años de servicio en Chile Rojas, I. (2013). "Naturaleza jurídica de la
indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
(41); Rojas, I. (2014). "La indemnización por término de contrato de trabajo: instrumento de protección ante el despido". Ius et Praxis, 20(1).

216Entre otros: I. Corte de Apelaciones de Iquique, 28 de enero de 2015, rol Nº 69-2014; I. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol Nº 388-12; rol Nº 67-2010;
97-2009; Corte de Apelaciones de la Serena. Rol Nº 117-2009; I. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº 783-2011. En esta línea el Tribunal Constitucional
chileno ha indicado que las indemnizaciones que establece la legislación laboral en favor de los trabajadores buscan, se enmarcan en las reglas protectoras de la
libertad de trabajo que, según la Carta Fundamental, el Estado está llamado a establecer para dar garantía a tal derecho. Sentencia Tribunal Constitucional
Nº 7217-2019, 19 de marzo de 2020.

217Walker, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo. Santiago: Editorial Cepet, pp. 13 y 14.

218Principalmente los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo.

219Artículos 163 y 168 del Código del Trabajo.

220Ugarte, J. (2004). Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho, ob. cit., pp. 39 y ss.

221Tal es el caso del despido de trabajadores con fuero por cargos de representación sindical (artículo 243 del Código del Trabajo), fuero de maternidad
(artículo 201 del Código del Trabajo) y otras fórmulas especiales (artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo), en las cuales existen limitaciones
respecto del despido en su variante subjetiva (artículo 164 del Código del Trabajo), para que en el caso de no ser respetadas, constituyen en determinados casos
una práctica antisindical, que obliga al juez laboral, en su primera resolución disponer, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador a
sus labores y el pago de las remuneraciones y demás prestaciones derivadas de la relación laboral durante el período comprendido entre la fecha del despido y
aquélla en que se materialice la reincorporación (artículo 292 del Código del Trabajo), siendo similar la situación de trabajadoras con fuero maternal (artículo 201
del Código del Trabajo). Situación similar, se presenta en los despidos declarado como vulneratorios de derechos fundamentales, en los que en el caso de
declararse una discriminación de carácter grave, se podrá optar por el reintegro del trabajador (artículo 489 del Código del Trabajo).

222Tal es el caso de los recargos contemplados en el artículo 168 del Código del Trabajo cuando el despido es injustificado, improcedente, indebido o abusivo.
Situación similar ocurre respecto de la indemnización adicional de 6 a 11 remuneraciones cuando el despido es vulneratorio de derechos fundamentales (artículo
489 del Código del Trabajo). Sobre el punto ver Rojas Miño, Irene (2014). "La indemnización por término de contrato de trabajo: instrumento de protección ante el
despido". Ius et Praxis, 20(1), 91-122, en especial, pp. 104 y ss. De manera más específica Rojas Miño, Irene (2013). "La naturaleza jurídica de la indemnización
por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno". Revista de derecho (Valparaíso), (41), pp. 107-143.

223Respecto de la naturaleza punitiva de las indemnizaciones adicionales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales Ugarte, J. (2009). Tutela
de derechos fundamentales del trabajador. Santiago: LegalPublishing, p. 90; Ugarte, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo. Santiago: Thomson
Reuters, pp. 84 y ss. En sentido contrario Gamonal, S. (2008). El procedimiento de tutela de derechos laborales. LexisNexis: Santiago, p. 39; Gamonal, S. y Guidi C.
(2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 316. Para una sistematización y exposición de tales argumentos ver Gamonal, S. (2016). "El daño moral en el
artículo 489 del Código del Trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 47. En la jurisprudencia vid. Corte Suprema, rol
Nº 23096-2019, de 19 de agosto de 2020.

224Gil y Gil, J. (2009). El concepto de despido disciplinario, ob. cit., pp. 101 y 102.

225Entre otros; Pérez, J. (2013). El despido disciplinario. Albacete: Bomarzo, p. 39; Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 107 y ss.; Sagardoy, J. (1969). El
despido laboral y los expedientes de crisis. Bilbao: Deusto, pp. 21 y ss.; Alonso, M. y Casas, M. (2003). Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas, p. 463; Monereo, J. L.
et al. (2015). Manual de Derecho del Trabajo. Granada: Comares, p. 603. Recientemente y con mayor profundidad ver Villalba, A. (2018). La condición resolutoria
consignada en el contrato de trabajo: Comares.

226Gil y Gil, J. (2009). El concepto de despido disciplinario, ob. cit., p. 105.

227Sobre el punto ver Sepúlveda, M. (1971). Ensayo sobre el concepto de terminación del contrato de trabajo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

228Una posición contemporánea que niega expresamente la posibilidad de entender el despido disciplinario como forma de resolución contractual en Chile
Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 164 y ss.

229Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 273, Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit.,
p. 280.

230Para la doctrina se ha indicado que su sustrato se encuentra en realizar por parte del trabajador una actividad contraria a su obligación de actuar de buena
fe, de respectar el secreto profesional, la prohibición de competencia desleal y cláusulas de no competencia, abarcando incluso el contenido ético del contrato,
reconduciendo su justificación al incumplimiento contractual en consonancia con los intereses empresariales. Entre otros Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo.
Santiago: LexisNexis, pp. 176 y ss. Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., pp. 53 y ss.; Vivanco, M. (1994). El despido
laboral. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 67 y ss.

231Se ha dicho que "todo contrato de trabajo lleva envuelta una cláusula obvia en orden a que el trabajador concurrirá al ámbito organizativo de su empleador,
al objeto de cumplir las labores con la periodicidad pactada. Si no se ejecuta esa mínima obligación por parte del trabajador, el objeto del contrato se ve frustrado, y
el prestador del servicio incurre en mora provocando de paso eventuales perjuicios al empleador". Se agrega que "la celebración del vínculo laboral implica un
deber inicial del trabajador en orden a cumplir diligentemente las obligaciones pactadas, lo que se concreta en la obligación de dar en su trabajo el rendimiento
propio o normal de un deudor laboral". Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 42.

232Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 57. Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 69 y ss.

233Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 78 y ss.

234Tal es el caso de la causal contemplada en el artículo 160 Nº 7 del C.T. Se ha dicho por la doctrina que "la obligación de una de las partes, es la obligación
de la otra y violando un contratante cualquiera de las cláusulas del contrato, sean éstas expresas, tácitas o subentendidas, será causal suficiente para poner
término al vínculo contractual". Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 253. En similar sentido Vargas Miranda, R., Terminación del
contrato de trabajo, II, ob. cit., p. 333. Esto último ha permitido entender su naturaleza jurídica desde la lógica civilista, particularmente desde la "condición
resolutoria del contrato" pudiendo ser demandada la extinción por la parte diligente al no cumplirse por la contraria lo pactado, "dando derecho al acreedor de
trabajo a poner justificadamente término al contrato". Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 60.

235En este apartado utilizaremos los argumentos de Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., pp. 25 y ss. que
encuadraremos en el modelo nacional. También haremos alusión en los siguientes párrafos a las reflexiones indicadas por Fernández, R. (2016). El poder
disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 168 y ss., quien se pronuncia sobre el punto en comparación con la condición resolutoria tácita y expresa en Chile.

236Tal es el caso, respectivamente, del pacto comisorio calificado y la condición resolutoria tácita en Chile.
 237El ordenamiento jurídico chileno otorga la potestad de término del contrato al empleador, sin que intervenga un tercero, siendo este un acto jurídico
unilateral y de efecto constitutivo.

238Artículo 1489 del Código Civil.

239Sobre el punto ver artículos 160, 162 y 168 del Código del Trabajo.

240Artículo 1489 del Código Civil.

241Ver Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 168.

242Tal es el caso del pacto comisorio.

243La jurisprudencia y doctrina mayoritaria estima improcedente que por la vía de la estipulación contractual, se califique a priori cualquier incumplimiento como
constitutivo de una infracción grave a las obligaciones que impone el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a los tribunales de justicia en función
de los hechos efectivamente acreditados en el curso del proceso. (Entre otras: Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 3497-9, Iturra Tapia, M., Aspectos
laborales relacionados con el cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales,
ob. cit.; Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de septiembre de 2000, rol Nº 1295-2000; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre 2002, rol Nº 6660-2001;
Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de diciembre de 2002, rol Nº 6660-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 2006, rol Nº 2363-2005).
Resulta determinante para la jurisprudencia el hecho de que el vínculo de trabajo sea considerado como un contrato de adhesión (Corte Suprema, 30 de enero de
1995, rol Nº 6053. Citado en Ord. Dirección del Trabajo, Nº 1.753/40). En similar sentido Corte Suprema, 3 de septiembre de 2002, rol Nº 2705-2002; Corte de
Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2005, rol Nº 2198-2005, como así también el principio de irrenunciabilidad de derechos (Corte Suprema,17 de abril
de 2000, rol Nº 2449-1999. Corte Suprema, 31 de mayo 2001, rol Nº 866-2001), en la medida que aceptar la posibilidad de calificar el incumplimiento laboral grave
sin una ponderación judicial conllevaría que finalmente quien detenta el poder dentro de la misma fije unilateralmente el contenido de su propio poder disciplinario.
Incluso, es más, dicha posibilidad puede significar infracción los artículos 160 y 5º del C.T. porque involucra ampliar el campo de las causales de terminación del
contrato de trabajo (Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre, rol Nº 1295-2000; Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005) más allá
de los propios términos de tipología causal establecida por el legislador.

Este criterio ha sido compartido por la Dirección del Trabajo, quien ha resuelto reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el empleador
describa conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad del contrato de trabajo. No obstante, la determinación de si ellas encuadran o no
en las causales previstas por la ley compete, en definitiva, a los Tribunales de Justicia. (Ord. Nº 1.851/0085, 22 de mayo del 2001; Ord. Nº 1.753/40, 5 de mayo de
2003; en idéntico sentido Corte de Apelaciones de Arica, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 94-2008).

244Una de las principales observaciones que se han realizado por la doctrina en la caracterización del despido disciplinario, es la vigencia del "principio de
indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas de despido solo pueden ser establecidas por el legislador y no por las partes. Gamonal, S. y Guidi C.
(2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

245Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 169.

246Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 29.

247Entre otros: Rodríguez-Piñero, M. (1997). "Derecho, trabajo y despido". Relaciones Laborales (1), pp. 4 y ss.; Rodríguez-Piñero, M. (1996). "Lo individual y lo
colectivo en el despido objetivo". Relaciones Laborales (12), pp. 4 y ss.; Baylos Grau, Antonio y Pérez Rey, Joaquín (2009). El despido o la violencia del poder
privado, ob. cit.; Albiol, I. (1990). El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, ob. cit.

248Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., pp. 34 y ss.

249Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 33.

250Seguiremos en este punto y en gran parte lo indicado por Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 247 y Suppiej, M. (1982). Il
rapporto di lavoro. Costituzione e svlogimento. Padova: Cedam, pp. 149 y ss.

251Ver Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 247.

252En este sentido, Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 232.

253Ibid.

254Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 247.

255Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 165.

256Tal es el caso de la Ley Nº 4.053, publicada el 29 de septiembre de 1924 y promulgada el 8 de septiembre de 1924, que en su artículo 5º regulaba causales
objetivas y subjetivas de término del contrato.

257Vid. Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 229; Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa. Madrid: Instituto
de Estudios Constitucionales, p. 171. No obstante, no existe uniformada en el sentido de entender que la función disciplinaria sea punitiva, sino que más bien
correctiva. Por todos ver Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 114 y ss.

258Vid. Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228.

259Ibid., pp. 248 y ss. Para un resumen de los fines del poder disciplinario empresarial y su contextualización en Chile, recomendamos Fernández, R. (2016). El
poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 38 y ss., del cual tomamos la conceptualización de los tipos de fines que cumple el mismo en el contexto del poder
disciplinario en los párrafos que siguen.

260Ver Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General (vol. I). Madrid: Thomson Civitas, pp. 78 a 108.

261Vid. Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228.

262Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 171.

263En este sentido, Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., pp. 231 y ss.

264En este punto realizamos una adecuación de lo dicho por Roxin en materia penal. Ver Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pp. 85 y ss.

265Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., p. 64 y Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 250.
 266Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 236.

267En sentido contrario ver Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 114 y ss.

268En Chile, según el artículo 163 del Código del Trabajo, la única posibilidad legal para acceder a la indemnización por años de servicios es cuando la
extinción es producto de aquellos supuestos del artículo 161 del Código del Trabajo, sin perjuicio de las posibilidades de indemnizaciones pactadas individual o
colectivamente.

269"La libreta obrera fue un instrumento de control ampliamente extendido en otros países para todos los trabajadores o para grupos concretos (servidores
domésticos, marinos) con esa u otra denominación". En este contexto, "las funciones de la libreta obrera son, pues, de una triple naturaleza: garantizar que las
nuevas formas de trabajo quedan bajo 'la policía de las manufacturas', o sea, bajo el férreo control de la Administración; vigilar la prohibición de formar 'coaliciones'
entre obreros y, finalmente, la libreta cumple el importante papel de dar seguridad a las relaciones privadas, garantizando al empresario las deudas por anticipos
de salarios. Sin embargo, la verdadera función fue una: estabilizar el mundo obrero. Tan duro fue el papel de libreta que, en la práctica, irá transformándose en un
dispensable documento de identidad". Álvarez, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, p. 119.

270Sinzheimer, H. (1984). "La esencia del Derecho del Trabajo", en H. Sinzheimer, Crisis económica y Derecho del Trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, p. 75.

271Vid. Domínguez, Á. y Mella, P. (2015). "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social". Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 22(1),
pp. 105-148.

272Vid. Foucault, M. (2008). Nietzsche, la Genealogía, la Historia, ob. cit., pp. 17, 18 y ss.; 36 y ss.; Foucault, M. (2006). Defender la sociedad, ob. cit., pp. 35,
42, 43; Foucault, M. (2007). Historia de la Sexualidad. La voluntad del saber, ob. cit., pp. 74 y ss.

273Foucault, M. (2002). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, ob. cit., pp. 153 y ss.; Foucault, M. (1995). La verdad y las formas jurídicas, ob. cit., pp. 133
y ss.

274Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 44.

275Ibid., pp. 34, 35 y 36.

276Ibid., p. 44.

277Baylos, A. (2009). "Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del derecho al trabajo". Revista de Derecho Social, 46, 11-30.

278Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito. Santiago: LOM; Larraín, J. (2016). Identidad chilena. Santiago: LOM. En un contexto general Bauman,
Z. (2000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Barcelona: Gedisa.

279Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., p. 104.

280Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., p. 90.

281Larraín, J. (2016). Identidad chilena, ob. cit., p. 225.

282Moulian, T. (2002). Chile Actual. Anatomía de un mito, ob. cit., pp. 103, 104, 105, 118 y 119.

283Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 44 y ss.

284Bourdieu (2000), pp. 65 y ss.; Bourdieu y Passeron (2001), pp. 15-85; Bourdieu (2001), capítulo II.

285Foucault, M. (2002). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, ob. cit., pp. 141 y 142; Foucault, M. (1996). La verdad y las formas jurídicas, ob. cit., pp. 128
y ss., pp. 132 y ss.; De Gaudemar, J. (1991). El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit., pp. 42 y ss.

286Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 231.

287Mainardi, S. (2012). "Le sanzioni disciplinari conservative del rapporto di lavoro", en Mainardi, S. (a cura di) et al.: Il potere disciplinare del datore di lavoro,
Torino, Utet, 2012, p. 90.

288Blaise, H. (1996). "La responsabilité pécuniaire du salarié envers l'employeur", Revue de Jurisprudence Sociale, (68); Mouly, J. (2017). Où l'on voit la Cour
de cassation définir la faute lourde du salarié au visa d'une disposition qui ne la mentionne plus, Droit Social, p. 378; Adam, P. (2016). "La faute lourde, entre
intention et conscience de nuire", Revue de Droit du Travail, p. 100.

289Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 231.

290Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 160.

291Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 35; Rivero, J. (1986). Limitación de los poderes empresariales y
democracia industrial, ob. cit., p. 83.

292Respecto de la garantía constitucional, se señala que "la sanción disciplinaria solamente será discriminatoria si el empleador frente a trabajadores que
cometieron la misma falta laboral y tienen la misma trayectoria en la empresa aplica a las mismas sanciones diferenciados o, bien, aplica a algunos trabajadores
sanciones y a otros no, fundado exclusivamente en alguna de las razones discriminatorias establecidas en el ordenamiento jurídico". Fernández, R. (2016). El poder
disciplinario del empleador, ob. cit., p. 189; Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit.

293En este caso se vulnerará tal garantía cuando se impongan sanciones más graves a un trabajador en comparación con otros trabajadores que han tenido
conductas o han ejecutado actos idénticos y contemporáneos, sin que exista una justificación probada de tal diferenciación. En tal caso su vulneración se vincula
con el límite de proporcionalidad, ya que las singularizaciones y diferencias deben responder racionalmente a un criterio objetivo o de diferenciación constitucional
válido para la misma, existiendo coherencia entre las medidas adoptadas y el fin perseguido, expresada en un parámetro objetivo que permita observa racionalidad
en la diferencia de trato. Sobre el punto Vid. Terradillos, E. (2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, ob. cit., pp. 60-63.

294No obstante lo anterior, la doctrina ha discutido respecto de la proyección de la igualdad de trato, siendo en general su respuesta negativa. Sobre el punto
Durán, F. (1978). "Principio de igualdad de trato en el ejercicio de la facultad disciplinaria". Revista de Política Social (106), Fernández, M. (1991). El poder
disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 316 y ss.; Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., pp. 92 y ss.; Waquet, P. (1991).
La sanction doit elle être la même pour tous les auteurs d'une même faute?, Droit Social, p. 619. En Chile negando tal proyección Fernández, R. (2016). El poder
disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 182 y ss.; Ugarte, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo, ob. cit., pp. 10 y ss.
 295Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 42.

296Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 123. Señala el citado autor "poco importa la técnica jurídica que se
invoque. Lo esencial es que, en un Estado de derecho, desde que un poder o derecho se halla sometido al control judicial, su ejercicio podrá declararse ilegítimo si
se ejerce de forma irrazonable, porque lo irrazonable es contrario a derecho".

297Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 179 y ss.

298Ibid.

299Ibid., pp. 177 y ss.

300Domínguez, R. (2012). Teoría general del negocio jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 18.

301Gil y Gil, J. "La noción de despido disciplinario", en Sempere Navarrro, A. (Dir) et al., El despido: aspectos sustantivos y procesales, ob. cit., p. 87; Pompeyo,
G. (2020). Poderes empresariales y resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del trabajador, Granada: Comares, p. 57.

302Pérez, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50.

303Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 13.

304Tal es el caso del fuero laboral que, más que constituir una limitación, es una garantía de protección para su titular.

305Barbagelata, H. (1953). El derecho común sobre el despido. Montevideo: FCU., p. 28; Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la
empresa, ob. cit., p. 35; Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 42.

306Pérez, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50; Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 34.

307Pérez, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50.

308Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 58.

309Vid. Lega, C. (1956). Il potere disciplinare del datore di lavoro, Milano: Giuffrè; Assanti, C (1963). Le sanzioni disciiplinari nel rapporto di lavoro, Milano:
Giuffrè; Montuschi, L. (1973). Potere disciplinari e rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè, p. 111.

310García, J. (1991). "La extinción de la relación de trabajo", en AA. VV., Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 532 y ss.; Albiol, I. (2011). "Despido
disciplinario", en AA. VV., Extinción del contrato de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 894 y ss.

311Pérez, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 50.

312Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 37.

313Ibid.

314Pélissier, J. (1981). Le détournement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, Mélanges dédiés à J. Vincent, Dalloz: Paris, p. 282.

315Ardant, P. (1982). Les libertés publiques dans l'entreprise. Introduction au débat, Droit Social, p. 428.

316Vid. artículos 160, 162 y 168 del Código del Trabajo.

317Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 60 y 61. Al respecto, en cuanto descripción de nuestro sistema, se
indica sobre el despido que "así no sea absolutamente inmotivado y aunque emane de la voluntad arbitraria del empleador, produce los efectos de terminar el
contrato de trabajo", p. 437.

318Artículo 485 del Código del Trabajo.

319Artículo 495 Nº 3 del Código del Trabajo.

320Artículo 243 del Código del Trabajo.

321Artículo 201 del Código del Trabajo.

322Artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo.

323Artículo 164 del Código del Trabajo.

324Despidos Antisindicales (artículo 292 del Código del Trabajo) y despido de trabajadoras con fuero maternal (artículo 201 del Código del Trabajo).

325Sobre el punto ver Fernández, R. (2014). La inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario empresarial: perdón de la causal, ob. cit. y Fernández, R.
(2015). El poder disciplinario del empleador: Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente, ob. cit., pp. 445 y ss.

326Rojas Miño, I. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 427.

327Fernández, R. (2015). El poder disciplinario del empleador: Configuración jurídica de la sanción laboral que puede imponer al trabajador dependiente,
ob. cit., p. 447.

328Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

329Una excepción la constituye la causal de conducta indebida por conductas de acoso sexual. Sobre el punto, indica el artículo 211-E del Código del Trabajo,
que "en conformidad al me´rito del informe, el empleador debera´ dentro de los siguientes quince di´as, contados desde la recepcio´n del mismo, disponer y aplicar
las medidas o sanciones que correspondan".

330Corte Suprema, 29 de noviembre de 2005, rol Nº 4100-2004.

331Por todos ver Corte Suprema, 23 de julio de 2014, rol Nº 12514-2013.

332Vid. Montoya, A. (2001). La buena fe en el derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 84 y 85.
 333Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de abril de 2008, rol Nº 166-2008.

334Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

335Corte Suprema, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 6161-2010. Corte de Apelaciones de Rancagua, 1 de julio de 2010, rol Nº 76-2010.

336Corte Suprema, 1 de junio de 2010, rol Nº 1627-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de 2015, rol Nº 1116-2014; Corte de Apelaciones de
Iquique, 7 de febrero de 2011, rol Nº 104-2010.

337Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

338Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., pp. 37 y 38.

339Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 38.

340Artículo 162 incisos 1º y 2º del Código del Trabajo.

341Artículo 168 del Código del Trabajo.

342Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 344.

343Corte Suprema, rol Nº 6634-2013, 30 de enero de 2014 y Corte Suprema, rol Nº 3380-2007, 6 de diciembre de 2007. En el mismo sentido Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 9154-2008, 29 de septiembre de 2009 y Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 237-2010, de 20 de julio de 2010.

344Como puede ser el caso en que un trabajador se encuentra con licencia médica, ejerciendo sus vacaciones o en días no laborales, y el empleador decide
aplicar despido disciplinario. En tal contexto puede suceder que el empleador decide el despido y materializa el mismo, pero la comunicación la efectúa por carta
certificada. En tal caso el conocimiento del despido tendrá necesariamente un desfase temporal.

345Sobre el punto seguimos el criterio disidente expuesto en voto en contra por el ministro de la E. Corte Suprema Carlos Cerda y el Abogado Integrante
Carlos Pizarro, en sentencia Corte Suprema, 15 de septiembre de 2015, rol Nº 29884-2014. En la misma línea argumentativa Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 10 de junio de 2020, rol Nº 18-2020.

346Vial del Río, V. (2006). Teoría general del acto jurídico. Santiago: Editorial Jurídica, pp. 44 y 45.

347Domínguez, R. (2012). Teoría general del negocio jurídico, ob. cit., pp. 25, 122 y ss.

348Cámara, A. (1996). "La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma", en AA. VV., Estudios sobre el despido: homenaje al profesor
Alfredo Montoya Melgar en sus veinticico años de Catedrático de Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, p. 40.

349Ver Corte Suprema, 15 de septiembre de 2016, rol Nº 20043-2016 y Corte Suprema, 17 de enero de 2017, rol Nº 47874-2016.

350Artículo 162 inciso 8º del Código del Trabajo.

351Sobre la discusión propuesta, vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, 13 de enero de 2016, rol Nº 260-2015 y Corte de Apelaciones de
Santiago, 2 de mayo de 2014, rol Nº 406-2014.

352En similar sentido, entre otras, "Que desde esta perspectiva, la referida carta cumple dos objetivos. El primero, poner en conocimiento del dependiente de
los hechos que motivan su desvinculación, lo que en definitiva permitir al trabajador reclamar ante el juzgado competente de la decisión del empleador, solicitando
que se la declare indebida, injustificada o improcedente y se lo condene al pago de las indemnizaciones legales que sean procedentes. El segundo, limitar las
imputaciones del empleador hacia su dependiente, pues el legislador impuso la referida exigencia para que quedara establecido, de manera previa, el hecho sobre
el cual debe recaer la prueba del empleador y que apunta exclusivamente al sustento fáctico de aquella. Ello, pues ambos extremos miran a un mismo objetivo,
cual es evitar la indefensión del trabajador respecto de hechos nuevos incorporados al tiempo de la contestación de la demanda o bien en el curso del juicio".
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago rol Nº 2216-2018, 3 de junio de 2019.

353Es más, la misma se vincula a la racionalidad propia del sistema de límites y protección asociado a las garantías del despido causado. Sobre el punto, Vid.
Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 74-2017, 7 de julio de 2017: "Octavo: Que lo expuesto se debe a que el sistema jurídico que regla el término de
la relación laboral es un sistema de despido causado. En el cual se limita la voluntad del empleador, el poder privado, de que dispone para tomar por sí y ante sí la
decisión de despedir a un trabajador. Por ende, si despide puede hacerlo siempre y cuando le asista una causa legal para ello. Así los artículos 159, 160 y 161 se
refieren a las diversas causales en que debe asilarse la empresa para fundar su decisión de despido.

Noveno: Que aparte de las causales que limitan el poder del empleador hay una serie de requisitos de forma, a saber, envío de comunicaciones, el contenido
de éstas, etc. que permiten al trabajador comprender su situación y cuando corresponda reclamar en base a dichos requisitos ante los tribunales.

Décimo: Que dentro de los requisitos para la validez de la comunicación está el plazo. Cuando se trata de un despido disciplinario la carta debe enviarse dentro
de los 3 días siguientes de ocurrido el hecho".

354Miñambres, C. (1996). "El despido verbal", en AA. VV., Estudios sobre el despido: homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticico años de
Catedrático de Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, p. 20.

355Albiol, I. (2011). "Despido disciplinario", ob. cit., pp. 975 y ss.

356Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 177 y ss. Con mayor profundidad vid. Luque, M. (1999). Los límites jurídicos de los
poderes empresariales en la relación laboral. Barcelona: Bosch, pp. 457 y ss.

357Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 20.

358Ibid., p. 22.

359Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 115.

360Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 60.

361Cruz, J. (2010). Compendio de Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos., p. 219.

362Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 60; Castro, M. (1993). El régimen disciplinario en la empresa. Infracciones y sanciones
laborales. Aranzadi: Pamplona, pp. 57.
 363En este aspecto seguimos los planteamientos de Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 61.

364Baylos, A. (1991). Derecho del Trabajo: un modelo para armar. Madrid: Trotta, p. 91.

365Ibid., pp. 91 y 92.

366Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 39; Alonso, M. y Casas, M. (2003). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 379;
Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 153 y ss.

367En sentido contrario, Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa. Madrid: Instituto de Estudios Constitucionales, pp. 151 y ss.

368Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 155 y 157.

369Ginés, A. y Serna, M. (2013). "Faltas y Sanciones", en D. pág. Rey, Estatuto de los Trabajadores. Comentado y con jurisprudencia. Madrid: La Ley, p. 1374,
pp. 1371 a 1386 (art. 58) y 1405 a 1414 (art. 60).

370Ibid., p. 157.

371Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 160.

372Alonso, M. y Casas, M. (2003). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 442.

373Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 37.

374Ibid.

375Infra.

376Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 37 y ss.

377Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 72 y ss., quien sigue a su vez a Mainardi y Di Paola.

378Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 40 y ss.

379Alonso, M. y Casas, M. (2003). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 442.

380Desarrollaremos estos aspectos al momento de referirnos a las fuentes reguladoras y, con mayor extensión, al hablar sobre la causal de despido contenida
en el artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo. Infra.

381Sobre el punto ver: Sala, T. (2003). "Los principios de imperatividad legal, de norma mínima y de norma más favorable", en AA. VV., Los Principios del
Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Estudios Financieros.

382Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

383Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 65 y 66.

384Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 91. En similar sentido Rodríguez-Piñero, Miguel. "Derecho, trabajo
y despido", Relaciones Laborales, Nº 1, 1997, p. 4.

385Gil y Gil, J. y Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario, ob. cit., p. 91.

386Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo. Santiago: Editorial Jurídica ConoSur, p. 131.

387Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

388Rojas. I. (2015). Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 425.

389Lizama, L. (2005). Derecho del trabajo, ob. cit., p. 182.

390Lizama indica, con base en criterios jurisprudenciales, algunas hipótesis: los atrasos reiterados, estado de ebriedad, protesto de cheques, incumplimiento de
metas de rendimiento, entre otros. Lizama, L. (2005). Derecho del trabajo, ob. cit. pp. 183-184. En similar sentido, reconociendo tal utilización, Melis, C. y Sáez, F.
(2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., pp. 132 y ss.

391Según la Jurisprudencia configuran incumplimiento grave: la presentación al trabajo en estado de ebriedad (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 3 de
noviembre de 2006, rol Nº 139-2006; Corte Suprema, 14 de octubre de 2002, rol Nº 2982-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de enero de 2016, 1705-
2015); realización de trabajos o negocios de la misma actividad comercial del empleador (Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de julio de 2009, rol Nº 1780-
2008); ausencias sistemáticas al trabajo (Corte Suprema, 13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013); atrasos en la presentación al trabajo (Corte Suprema, 11 de
octubre de 2007, rol Nº 599-2007; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 1 de agosto de 2006, rol Nº 28-2006; Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio de
2008, rol Nº 4534-2007), entre otros.

392Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 65. En similar sentido lo señaló Gaete, al indicar respecto del artículo de la antigua Ley
Nº 16.455 en su artículo 2º, indicó que "evidentemente la redacción tiene un carácter aparentemente taxativo. Pero si ponemos atención en alguna de ellas y en
particular el Nº 11 que dice que el empleador podrá poner término al contrato por 'el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato', dentro de
este precepto es de toda evidencia que quedarán comprendidas en él muchas situaciones que en definitiva apreciarán los tribunales en cada caso (...)". Agrega
que "en atención a lo dicho consideramos que aunque la enumeración del art. 2º es genéricamente taxativa pueden invocarse algunos casos no contemplados en
el texto legal, siendo en definitiva los tribunales quienes apreciarán si los hechos invocados pueden dar motivo a la terminación que se solicita". Gaete, A. (1967).
Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, (T. I), Santiago: Editorial Jurídica, p. 243.

393Ver, por ejemplo, versión del Código del Trabajo (Ley Nº 18.620) artículos 156 y 157; en el mismo sentido han ido las modificaciones introducidas por las
Leyes Nºs. 19.010, 19.759, 20.005 y 20.607.

394Sobre el punto ver Sentencia CS 8 de septiembre de 1981, RDJ, 2ª parte sección 3ª (1981), p. 98. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 1986,
rol Nº 1317-1986, GJ Nº 74 (1986), p. 66, citadas por Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 176 y ss. Ver también Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 28 de marzo de 2014, rol Nº 3-2014 y Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Colina, RIT M-161-2018, 28 de septiembre de 2018.

395Es común encontrar en los sistemas de término de contrato causales de despido configuradas esencialmente por el incumplimiento grave de las
obligaciones laborales.
 396"La sociedad libre fue comprendiendo que no todos los hombres se ajustan a la imagen ficticia del individualismo, abriendo así el derecho social su primera
brecha en la legislación contra la usura, consolidándose con posterioridad por medio de las limitaciones que se establecieron a la libertad contractual a fin de
proteger la fuerza de trabajo, al individuo económicamente débil". Gamonal, S. (2008). Fundamentos de Derecho Laboral. Santiago: LexisNexis, p. 11.

397Ermida, Ó. y Hernández, Ó. (2003). "Crítica de la subordinación", en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor de Buen Lozano. DF: Instituto
de Investigaciones Juri´dicas de la UNAM, pp. 269-297.

398Amauri, N. (1999). Teoría General del Derecho del Trabajo. São Paulo: LTR, pp. 68-69.

399Ermida, Ó. (2011). Meditación sobre el Derecho del Trabajo. Montevideo: Cuadernillos de la fundación Electra, p. 8.

400Sosteniendo una crítica a la construcción del término del contrato desde la autonomía de la voluntad, ver Pélissier, J. "Le recours à la négociation
individuelle: les accords de ruptura des contrats de travail", Droit Social, 1987, p. 479; Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M., "Condiciones generales y cláusulas
abusivas en la contratación del trabajo", Revista Laboral, Nº 18, 2000, p. 45; Villalba, A. (2018). La condición resolutoria consignada en el contrato de trabajo,
ob. cit., p. 38.

401Supiot, A. "¿Pourquoi un droit du travail?", Droit Social, Nº 6, 1990, p. 488.

402Villalba, A. (2018). La condición resolutoria consignada en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 38.

403En este sentido, Corte Suprema, rol Nº 2557-2004, 10 de agosto de 2004.

404Sobre su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico: Corte Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; Corte de Apelaciones de Concepción, 12
de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. Desde el punto de vista de los derechos del trabajador y la condición más beneficiosa como fuente de obligaciones y
derechos tácitos o subentendidos. Vid. Ballester, F. (2011). La condición más beneficiosa. Caracterización y eficacia de las mejoras contractuales. Granada:
Comares., pp. 131 y ss.

405Monereo, J. y Fernández, J. (1997). "La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas", en J. Castiñeira, Presente y futuro de la
regulación del despido. Madrid: Aranzadi, p. 172.

406Suppiej, M. (1982). Il rapporto di lavoro. Costituzione e svlogimento, ob. cit., pp. 147 y ss.

407Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 85.

408Ibid.

409Esta misma tesis hemos sostenido en Domínguez, Á. y Walter, R. (2017). "El despido disciplinario por incumplimiento grave de las obligaciones en el
ordenamiento jurídico chileno". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 241.

410En este sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de abril de 2011, rol Nº 355-2010. "El incumplimiento, entonces, debe tener una conexión necesaria
y directa con el contrato de trabajo. Ello impide extender la sanción a cualquiera otra fuente, privilegiando la de carácter contractual, y que corresponde a aquella
que cae directamente bajo los sentidos de los contratantes".

411En un similar sentido se ha resuelto que "para establecer si el demandante incumplió gravemente las obligaciones que le impone su contrato de trabajo,
resulta básico tener certeza acerca de la exacta naturaleza de los servicios que debía prestar para su empleador". En dicho fallo se indica que no cumple esta
exigencia el contrato que no contiene la descripción del cargo ni señala las tareas que debe cumplir el trabajador. Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de
septiembre 2002, rol Nº 7069-2001.

412Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del C.T.

413Supra. Capítulos I, II.

414Infra.

415Corte Suprema, 14 de abril de 1993, rol Nº 7966, citada por Iturra Tapia, M., Aspectos laborales relacionados con el cheque con especial mención a la
terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob. cit., p. 41.

416Sentencia en Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 193, 1997 (abr.), pp. 331 y ss.; citada por Iturra Tapia, M., Aspectos laborales relacionados
con el cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales. Memoria de prueba
para optar al grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, 2007, p. 41.

417Entre muchas otras: Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 3497-9; Iturra Tapia, M. Aspectos laborales relacionados con el cheque con especial
mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob. cit., Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de
septiembre de 2000, rol Nº 1295-2000; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre 2002, rol Nº 6660-2001; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de
diciembre de 2002, rol Nº 6660-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 2006, rol Nº 2363-2005.

418Corte Suprema, 30 de enero de 1995, rol Nº 6053; citada en Ord. Dirección del Trabajo, Nº 1.753/40. En similar sentido Corte Suprema, 3 de septiembre de
2002, rol Nº 2705-2002; Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2005, rol Nº 2198-2005.

419Corte Suprema, 17 de abril de 2000, rol Nº 2449-1999; Corte Suprema, 31 de mayo 2001, rol Nº 866-2001.

420En un sentido similar, Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre, rol Nº 1295-2000; Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005.

421Dirección del Trabajo, Ord. Nº 1.851/0085, 22 de mayo del 2001; Ord. Nº 1.753/40, 5 de mayo de 2003; en idéntico sentido, Corte de Apelaciones de Arica,
15 de septiembre de 2008, rol Nº 94-2008.

422Álvarez, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, p. 115.

423Ibid., p. 120.

424En Chile ya en 1889, "los empresarios sometían a sus obreros a los más absurdos reglamentos; debido a ellos, las oficinas salitreras más parecían
campamentos de trabajos forzados o campos de concentración que lugares donde trabajaban obreros libres. En ellos prevalecía omnipotente la voluntad del
administrador que, la generalidad de las veces se hacía sentir arbitraria y violenta, provocando enconados resentimientos". Ramírez, H. (2007). Balmaceda y la
contrarrevolución de 1891. Historia del Movimiento Obrero en Chile, LOM, Santiago, 2012 (vol. 1). Santiago: LOM, p. 475. Es más, la eliminación de la aplicación
de multas emanadas de los Reglamentos de Empresa constituyó uno de los motivos de una serie de huelgas representadas en el movimiento de trabajadores de
1890. Sobre el punto ver Ortiz, F. (2005). El Movimiento Obrero en Chile (1981-1919). Santiago: LOM, pp. 117 y ss., pp. 137 y ss. Para una profundización de esta
materia Vid. AA. VV. (2016). El orden fabril: paternalismo industrial en la minería chilena 1900-1950. Valparaíso: Editorial América en Movimiento, obra que realiza
un profundo análisis historiográfico en el que se indaga en las diversas formas de control social en los espacios de trabajo, dando cuenta de la existencia de
reglamentos empresariales previos a su regulación laboral en la ley, que extendían los mecanismos disciplinarios a los diversos aspectos de la esfera privada del
trabajador, desde la subjetividad propia de su vida personal y familiar, hasta su desenvolvimiento en el espacio público.

425Artículos 153 y siguientes del Código del Trabajo.

426Artículo 153 del Código del Trabajo.

427Artículo 153 inciso 1º del Código del Trabajo.

428Artículo 67 de la Ley Nº 16.744.

429Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 79.

430Rojas Miño, I. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 425. Se fundamenta lo anterior basado en lo dispuesto en el artículo 1546 del
Código Civil chileno.

431Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 81.

432Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 254.

433Sobre el punto, v. Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010, sentencia en la cual amplía el contenido obligacional al Contrato Colectivo y
Buena Fe.

434Ibid.

435Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 183.

436Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 79 y ss.

437Sentencia de Corte Suprema, 23 de abril de 1992, rol Nº 5699; Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de enero de 2009, rol Nº 438-2008; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 853-1999, citados por Vargas Miranda, R., cit. (n. 29), I, pp. 393 y ss.; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de octubre de
2005, rol Nº 159-2003. En sentido contrario, Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 594-2007.

438En esta línea, Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit.; Vargas, R. (2014). Terminación
del contrato de trabajo (vol. II). Santiago: Editorial Metropolitana; Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit.

439Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

440En este sentido Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 594-2007 y Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 129-2015, 23 de
diciembre de 2013.

441Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. Nº 766/317, 21 de noviembre de 1995. Citado por Vargas, R. (2014). Terminación del contrato de trabajo (vol. I),
ob. cit., p. 393. Ver también Dictamen Dirección Nacional del Trabajo Nº 3.659/180, 2 de octubre de 2001, Ord. Nº 5.073/082 de fecha 16 de diciembre de 2014.

442Walker, F. (2003). Derecho de las Relaciones Laborales. Santiago: Editorial Universitaria, p. 360.

443Álvarez, M. (2014). La construcción jurídica del contrato de trabajo, ob. cit., p. 120.

444Durkheim, E. (2007). La División del Trabajo Social. DF: Colofón.

445Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

446Supra. Capítulo I, III, 2.

447Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 22.

448Supra. Capítulo I, III, 5.

449Baylos, A. (1992). "Control obrero, democracia industrial, participación: contenidos posibles", en J. Aparicio y A. Baylos Autoridad y democracia en la
empresa. Madrid: Trotta, pp. 166 y ss.

450Ibid., p. 169.

451Baylos, A. (1991). Derecho del Trabajo: un modelo para armar, ob. cit., pp. 164 y ss.

452La Corte Suprema, en sentencia de remplazo de 26 de mayo de 2005, rol Nº 61-2004, indicó sobre el punto que "las causales de terminación del contrato
laboral y la forma como ellas pueden operar en una empresa, es asunto ajeno a la negociación colectiva, en virtud de lo prescrito en los artículos 303 y 306 del
Código del Trabajo que señalan, respectivamente, que su objeto es establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado y
que son materia de esa negociación todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y que no serán objeto de
negociación colectiva todas aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y afeminar la empresa y aquellas ajenas a la
misma".

Por su parte, en la doctrina nacional solamente tenemos registro en términos generales respecto del Poder Disciplinario, sin mayor alusión a la problemática
particular del Despido Disciplinario. Sobre el punto ver Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 69 y ss.

453Por ejemplo, en España la modelación causal del despido disciplinario viene dada por un sistema similar al chileno, donde se estatuyen variadas causas de
despido subjetivo en el Estatuto de los Trabajadores, siendo la autonomía colectiva, a través de sus instrumentos colectivos, la que delimita los contornos
indeterminados fijados por el legislador.

Por su parte, en Italia, el sistema de protección contra el "licenciamiento disciplinare" se estructura sobre una causal genérica, que se encuentra limitada por
una giusta causa general y un giustificato motivo, conceptos que se estructuran en normas del Codice Civile y el Statuto dei Lavoratori, siendo la jurisprudencia y
autonomía colectiva quienes han delimitado los supuestos que configuran las justas causas de término del contrato.

En el caso de Francia, el sistema de protección contra el despido subjetivo se estructura sobre los motif personnel que justifica genéricamente el despido en
razón a las faltas cometidas por el trabajador, no existiendo un detalle o definición de justa causas específicas, encontrándose regulado en los articles L1231-1 a
L1232-14 del Code du Travail, siendo la jurisprudencia y autonomía colectiva la que limita sus alcances. En este caso, incluso, la jurisprudencia francesa ha
resuelto que las disposiciones contenidas en la convención colectiva son requisitos de fondo del despido disciplinario. V. Cour de Cassation, chambre sociale, 17
mars 2015, 13-24-252 et 13-23-983.

454Actualmente artículo 306 del Código del Trabajo.

455Rojas, I. (2016). El Derecho del Trabajo en Chile. Su formación histórica y el control de la autonomía colectiva. Santiago: Thomson Reuters, pp. 99 y ss.;
Caamaño, E. (2008). "Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los 'Chicago Boys' a 30 años del Plan Laboral". Revista de
Estudios Laborales, 3, pp. 128 y ss.; Caamaño, E. y Ugarte, J. L. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: Un enfoque crítico. Santiago: LegalPublishing,
pp. 53 y ss.

456Irureta, P. (2016). "El instrumento colectivo en la reforma laboral de 2016". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 7(14), p. 22.

457Rojas, I. (2007). "Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del plan laboral", en año 13, Nº 2. Revista Ius et Praxis, 13(2),
pp. 201, 206 y 207.

458Ibid., p. 212.

459Si bien la Ley Nº 10.069, de 1990, estableció modificaciones sustantivas al catálogo de materias permitidas y prohibidas fijadas en el D.L. Nº 2.758, se
mantuvo la regla principal de prohibición. Sobre el punto: Caamaño, E. (2008). Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los
"Chicago Boys" a 30 años del Plan Laboral, ob. cit., pp. 130 y ss.

460Caamaño, E. (2008). Las materias objeto de negociación colectiva y libertad sindical: el fantasma de los 'Chicago Boys' a 30 años del Plan Laboral, ob. cit.,
p. 129; Caamaño, E. y Ugarte, J. L. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob. cit., p. 53.

461Cabe hacer presente que este no integra nuestro ordenamiento jurídico, sin perjuicio de constituir una pauta debido a su calidad de norma mínima
internacional.

462Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (Nº 91). Recomendación sobre los contratos colectivos Adopción: Ginebra, 34ª reunión CIT (29 junio
1951).

463Irureta, P. (2016). El instrumento colectivo en la reforma laboral de 2016, ob. cit., p. 23.

464Artículo 306 inciso 4º del Código del Trabajo.

465Thayer, W. y Fuenzalida, P. (2011). Manual de Derecho del Trabajo. Sindicatos y negociación colectiva. Los Convenios 87 y 98 de la OIT y su impacto en la
legislación chilena. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 66 y 67.

466Caamaño, E. y Ugarte, J. L. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob. cit., pp. 54 y 55.

467Gamonal, S. (2011). Derecho colectivo del trabajo. Santiago: Abeledo Perrot, p. 62.

468Caamaño, E. y Ugarte, J. (2010). Negociación colectiva y libertad sindical: un enfoque crítico, ob. cit., p. 15.

469Ibid., p. 15.

470Sin perjuicio de lo anterior existen divergencias doctrinarias respecto de la autonomía de este en diferenciación con el Poder de Dirección. Sobre el punto
ver Montoya, A. (1965). El poder de dirección del empresario. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 113; Morato, R. (2011). Derecho de Resistencia y ejercicio
irregular del poder de Dirección. Granada: Comares, pp. 46 y ss.; Terradillos, E. (2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías. Valencia: Tirant
lo Blanch, p. 19.

471Montoya, A. (1965). El poder de dirección del empresario, ob. cit., p. 44.

472Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 68.

473Montoya, A. (1965). El poder de dirección del empresario, ob. cit., p. 143.

474Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 45.

475Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 32.

476Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 46.

477Ibid., pp. 69 y 70.

478Ibid.

479Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 49.

480Rodríguez, E. (2008). El poder disciplinario y la negociación colectiva, ob. cit., p. 6.

481Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 50.

482Ibid., p. 53.

483Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 53.

484Ibid.

485Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 54.

486Rivero, J. (1986). Limitación de los poderes empresariales y democracia industrial, ob. cit., pp. 36 y 37.

487Gamonal, S. (2008). Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 113; Plá, A. (1978). Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Depalma,
pp. 91 y ss.
 488Corte Suprema, CFO, Manuel Olivares Inostroza, 7 de diciembre de 1998, en: RDJ, t. XCV, septiembre/diciembre, Nº 3, segunda parte, sección tercera,
1998, p. 165.

489Sobre el punto ver Plá, A. (1978). Los principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 163 y ss.

490Gamonal, S. (1998). Introducción al derecho del trabajo. Santiago: Jurídica ConoSur, p. 141.

491Gamonal, S. (2008). Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 112.

492Plá, A. (1978). Los principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 70.

493Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 80.

494Monereo, J. y Fernández, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

495Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

496Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit.

497Supra. Capítulo I, I, 5.3.

498Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 153, Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del
despido disciplinario, ob. cit., p. 182.

499Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 280.

500Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 84.

501Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 185.

502Supra, Capítulo Primero.

503Gómez Abelleira, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 130.

504Ibid., p. 133.

505García, G. y Contreras, P. (2013). "El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno". Estudios
Constitucionales, 11(2), p. 235.

506Nogueira, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales (vol. II). Santiago: Librotecnia, p. 416.

507Nogueira Alcalá, Humberto, Derechos Fundamentales y garantías constitucionales, ob. cit., p. 416.

508García, G. y Contreras, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, ob. cit., p. 235.

509En este sentido se destacan los trabajos Nogueira, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales (vol. II), ob. cit.; Nogueira Alcalá,
Humberto (2007). El Debido Proceso en la Constitución y en el Sistema Interamericano (Santiago, Librotecnia); Nogueira Alcalá, Humberto (2009). "El Derecho de
Acceso a la Jurisdicción y al Debido Proceso en el Bloque Constitucional de Derechos en Chile", en Nogueira Alcalá, Humberto (coord.), La ciencia del derecho
procesal constitucional (Santiago, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca); Navarro
Beltrán, Enrique (2011). "El Debido Proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Litigación pública (Santiago, AbeledoPerrot, Thomson Reuters,
Universidad de los Andes); Colombo Campbell, Juan (2003). El debido proceso constitucional (Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional de Chile, Nº 32).

510Concepto dado por García, G. y Contreras, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno, ob. cit., p. 244.

511Bordalí, A. (2011). "Análisis Crítico de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Tutela Judicial". Revista Chilena de Derecho, 38(2),
p. 335.

512García, G. y Contreras, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, ob. cit., p. 257.

513García, G. y Contreras, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, ob. cit., p. 276.

514Una excepción la constituye el caso de desafuero de trabajadores con fuero y el despido por acoso sexual. En efecto en el caso del despido de trabajadores
con fuero por cargos de representación sindical (artículo 243 del Código del Trabajo), fuero de maternidad (artículo 201 del Código del Trabajo) y otras fórmulas
especiales (artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo), existen limitaciones respecto del despido en su variante subjetiva (artículos 164, 292 y
201 del Código del Trabajo), previas a la imposición de la sanción, exigiendo la intervención previa del juez, siendo una excepción a la caracterización autotutelar y
de efecto constitutivo del despido disciplinario. Similar limitación se presente respecto de la causal 160 Nº 1 b) del Código del Trabajo, relativa al despido subjetivo
por conductas de acoso sexual, con relación a los artículos 211-A al 211-E del mismo texto legal.

515Planteando y desarrollando la respuesta a esta interrogante en Chile Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 275 y ss.

516Esta es la línea general que ha seguido al respecto, sin perjuicio que desde el punto de vista constitucional y administrativo no se ha problematizado sobre
el punto, centrándose la discusión, más bien, en si extender o no esta garantía constitucional a otros procedimientos distintos a los civiles y penales. Sobre el punto
ver Sentencia Tribunal Constitucional, rol Nº 783-2007, de fecha 31 de agosto de 2007, considerando undécimo. Para un desarrollo más extendido Ver: Díaz, L. y
Urzúa, P. (2008). "Procedimientos administrativos disciplinarios en Chile. Una regulación vulneradora del derecho fundamental al debido proceso". Ius et Praxis,
24(2) y Ferrada, J. (2007). "Los principios estructurales del Derecho administrativo chileno: un estudio comparativo". Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, LXXV (Nº 221-222).

517Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 335 y ss.

518Ibid., pp. 336 y ss.

519Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 129.

520Bustamante, R. (2000). "Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales. A propo´sito de una jurisprudencia del Tribunal
Constitucional". Ius et Veritas (21), p. 308.
 521Ibid.

522García, G. y Contreras, P. (2013). El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, ob. cit., p. 258.

523Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 330.

524Ibid., pp. 331 y 332.

525Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 333 y 334; Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit.,
p. 129. A nivel nacional Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 275 y ss.

526Cremades, B. (1969). La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 129.

527Sentencia Tribunal Constitucional, rol Nº 2614/14-INA, 29 de enero de 2015.

528Ver Dictamen de la Dirección del Trabajo, Ord. Nº 5.071/082 de 16 de diciembre de 2014. Se basa dentro de sus argumentos en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional colombiano. Sobre el punto vid. Tejada Correa, J. A. (2016). "Debido proceso y procedimiento disciplinario laboral". Opinión Jurídica, 15
(309: pp. 227-248).

529Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 2009, rol Nº 148-2009; Corte de Apelaciones de San Miguel, 24 de septiembre de 2007, rol Nº 279-2007;
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de septiembre de 2005, rol Nº 8708-2004; Corte de Apelaciones de Talca rol Nº 155-2010; sentencia Corte de Apelaciones
de Santiago rol Nº 2216-2018, 3 de junio de 2019; sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 74-2017, 7 de julio de 2017, entre otras.

530Entre otros, vid. Corte Suprema, 9 de junio de 2015, rol Nº 19352-2014 sobre despidos disciplinarios, Corte Suprema 11 de marzo de 2015, rol Nº 10636-
2014, por despido por necesidades de la empresa; Corte Suprema, 4 de marzo de 2020, rol Nº 6275-2019, sobre despido vulneratorio de derechos fundamentales.

531Vid. Domínguez, Á. "Despido y constitución: una lectura desde la protección del trabajo", en AA. VV. Los Derechos del Trabajo en la Constitución, en especial
los de Libertad Sindical, Editorial Jurídica de Santiago, Santiago, 2017.

532Barbagelata, H. (2009). El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales. Montevideo: FCU.

533Rojas Miño, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, ob. cit., p. 111.

534Artículo 243 del Código del Trabajo.

535Artículo 201 del Código del Trabajo.

536Artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309 del Código del Trabajo.

537Artículos 292 y 201 del Código del Trabajo.

538Artículos 211-A al 211-E del Código del Trabajo.

539Infra.

540Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 281.

541Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 282.

542Fernández-Costales, J. (2005). Poder Disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones. Oviedo: Consejo Económico y Social del
Principado de Asturias, p. 62.

543Sobre el punto, v. Fernández, R. (2014). La inmediatez en el ejercicio del poder disciplinario empresarial: perdón de la causal, ob. cit., pp. 243-258, y
Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 445 y ss.

544Rojas Miño, Irene. Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 427.

545Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 139.

546Irureta Uriarte, P. (2020). "El principio de razonabilidad laboral. Los límites a las potestades del empleador en el Derecho del Trabajo chileno". Revista Ius
et Praxis, 26(2).

547Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 447.

548Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

549Corte Suprema, 29 de noviembre de 2005, rol Nº 4100-2004.

550Por todos, Corte Suprema, 23 de julio de 2014, rol Nº 12514-2013.

551Vid. Montoya, A. (2001). La buena fe en el derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, pp. 84 y 85.

552Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 274 y ss.

553Ídem.

554Supra.

555Ibid., pp. 280 y ss.

556Artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo y los párrafos 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de la Recomendación 166 sobre la terminación de
la relación de trabajo de 1963, del mismo organismo.

557Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de abril de 2008, rol Nº 166-2008.

558Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

559Corte Suprema, 2 de diciembre de 2010, rol Nº 6161-2010; Corte de Apelaciones de Rancagua, 1 de julio de 2010, rol Nº 76-2010.
 560Corte Suprema, 1 de junio de 2010, rol Nº 1627-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de enero de 2015, rol Nº 1116-2014; Corte de Apelaciones de
Iquique, 7 de febrero de 2011, rol Nº 104-2010.

561Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 278.

562Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 278.

563Lujana, J. (1997). "Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido", en J. Gárate, Cuestiones actuales sobre el
despido disciplinario: estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor "honoris causa" por la Universidad de Santiago
de Compostela. Santiago de Compostela: Santiago de Compostela, p. 23.

564Vallebona, A. (2012). Instituzioni di Diritto del Lavoro, Padova: Cedam, p. 494.

565Ibid., p. 25.

566Fernández-Costales, J. (2005). Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 57.

567Pélissier, J. (1981). Le détournement par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, Mélanges dédiés à J. Vincent, Dalloz, p. 282.

568Lyon-Caen, G. (1960). L'étendue du contrôle des tribunaux dans le droit disciplinaire du travail, Recueil Ge´ne´ral Des Lois, p. 12; Sinay, H. (1979). Le
contrôle de la proportionnalité des sanctions disciplinaires au regard des fautes commises, Droit Social, p. 275.

569Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 83 y ss.

570Luque, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 618 y ss.; Monereo, J. y Fernández, J. (1997). La
reconfiguración causal del despido colectivo: Algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

571Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 277.

572Casale, D. &Lima, A., "Isttruttoria e irrogazione della sanzione disciplinare", en Mainardi, S. et al. (2012). Il potere disciplinare del datore di lavoro, Torino: Utet,
p. 311.

573Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 278.

574Irureta Uriarte, P. (2020). "El principio de razonabilidad laboral. Los límites a las potestades del empleador en el Derecho del Trabajo chileno". Revista Ius
et Praxis, 26(2), p. 19.

575Lujana, J. (1997). Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido, ob. cit., p. 26.

576Assanti, C. (1963). Le sanzioni disciplinari nel rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè, pp. 2 y 3.

577D'Avossa, E. (1983). Il potere disciplinare nel rapporto di lavoro, Milano: Ipsoa, p. 127.

578Lujana, J. (1997). Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido, ob. cit., p. 27. Desarrollando con mayor extensión,
ver Luque, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 619 y ss.; Terradillo, E. (2004). El poder disciplinario
empresarial. Principios y garantías, ob. cit., pp. 45 y ss.

579González López. El principio de proporcionalidad, ob. cit., pp. 40 y 41. En similar sentido Larenz, K. (1985). Derecho Justo. Fundamento de ética jurídica.
Madrid: Civitas, pp. 138 y ss.

580Respecto de su vinculación al área laboral y en particular en materia de sanciones, Luque, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en
la relación laboral, ob. cit., pp. 620 y ss. y Terradillo, E. (2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, ob. cit., pp. 41 y ss.

581Asumimos la proporcionalidad como un principio mucho más amplio que la ponderación, como el género, siendo la ponderación la especie, un modo de
resolución de conflictos entre principios de igual valor jerárquico como los derechos fundamentales. Sobre el punto ver Ugarte, J. (2013). Derechos fundamentales
en el contrato de trabajo. Santiago: Thomson Reuters, pp. 84 y siguientes.

582Para un desarrollo más extenso Alexy, R. (2009). "Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad". Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional; Alexy, R. (2004). "Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional". Isonomia. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho; Alexy, R. (2010). AA.
VV. "La fórmula del peso", en El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica. Librotecnia.

583Sobre el punto la bibliografía es abundante. Destacamos entre estos trabajos: Caamaño, E. (2006). "La eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 27; Ferrada, J. y
Walter Díaz, R. (2011). "La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral". Revista de Derecho de
Valdivia, 24; Ferrada, J. y Walter Díaz, R. (2010). "La tutela de derechos fundamentales en el Código del Trabajo o la aplicación del derecho por arte de magia".
Revista de Derecho Universidad de Concepción, pp. 227-228; Gamonal, S. (2004). Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos.
Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria; Ugarte, J. (2007). La tutela de derechos fundamentales y el Derecho del trabajo: de erizo a zorro, ob. cit.; Ugarte,
J. (2006). "Los derechos fundamentales del trabajador: el nuevo procedimiento de tutela laboral", en AA. VV., Colección Ensayos Jurídicos. Santiago: Universidad
Alberto Hurtado; Ugarte, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo, ob. cit.; Gamonal, S. (2015). La eficacia diagonal u oblicua y los estándares
de conducta en el derecho del trabajo. Santiago: Thomson Reuters; Domínguez, Á. y Mella, (2012). "Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela laboral
en Chile: Estado doctrinal, legal y jurisprudencial". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 39; Parra, W. (2013). El concepto de
derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal, ob. cit.; Gamonal, S. (2008). El procedimiento de
tutela de derechos laborales, ob. cit.

584Barnes, J. (1998). "El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar". Cuaderno de Derecho Público, 5, p. 35.

585Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 194, resumiendo los postulados de Terradillos, E. (2004). El poder disciplinario
empresarial. Principios y garantías, ob. cit.

586Por ejemplo, y solo a modo ilustrativo, en España, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 58 contempla expresamente un principio general de
graduación de faltas y sus limitaciones en el marco de los poderes empresariales. En Italia, en similar sentido, pero en términos más amplio respecto del despido,
el artículo 1455 del Codice Civile, señala que el contrato de trabajo no se puede resolver si es de escasa importancia. Por su parte, en Perú, la Ley General del
Trabajo consagra expresamente en el artículo 51 Nº 6) que tendrá derecho el empleador a sancionar disciplinariamente, las infracciones o incumplimiento de las
obligaciones en que incurra el trabajador, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
 587Gamonal, S. y Guidi C. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 103 y Fernández, R. (2018). "Los principios de proporcionalidad, non bis in idem e
inmediatez como límites del despido disciplinario", en AA. VV., Estabilidad en el empleado, estudio en homenaje al profesor Francisco Walker Errázuriz. Santiago:
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pp. 108 y ss.

588Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 192 y ss.

589Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 195 y Fernández, R. (2014). "Límites del poder disciplinario del empleador. Principios
non bis in idem y de proporcionalidad en la imposición de sanciones laborales", en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 8, p. 110. El
citado autor estima que fuera de los artículos 160 Nº 1 y 7 del Código del Trabajo, "no existen otros [preceptos legales] que permitan fundar la vigencia del principio
de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico nacional".

En este sentido sería deseable una norma general que consagrara la necesidad de proporcionalidad y gravedad como ocurre, por ejemplo, con el modelo
italiano y francés que expresamente exigen, en términos generales y no específicos, que el despido para estar justificado debe basarse en una causa real y grave.

590En similar sentido, pero no de manera expresa, Fernández, R. (2014). "Límites del poder disciplinario del empleador. Principios non bis in idem y de
proporcionalidad en la imposición de sanciones laborales", en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 8, pp. 179 y ss. El autor
entiende que, si bien las circunscribe expresamente a tres a causales específicas de despido, entiende que la mayoría de las causales son un reflejo de la
aplicación de este principio, tanto en su versión subjetiva como objetiva.

591Irureta Uriarte, P. (2020). "El principio de razonabilidad laboral. Los límites a las potestades del empleador en el Derecho del Trabajo chileno". Revista Ius
et Praxis, 26(2).

592Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 83 y ss.; D'Avossa, E. (1983). Il potere disciplinare nel rapporto di
lavoro, Milano: Ipsoa, p. 22.

593V. González-Posada, E. (2009). "La noción de incumplimiento contractual grave y culpable en la Jurisprudencia", en Gil y Gil, J.; Del Valle, J. Manuel
(coords.), El despido disciplinario: Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid, 2009, p. 113.

594Fernández-Costales, J. (2005). Poder Disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 58.

595Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 101.

596Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 195.

597Reconociendo expresamente esta sistematización de criterios, Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 426-2019, 3 de febrero de 2020.

598Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de agosto de 2008, rol Nº 70-2008. En similar sentido Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de julio 2002, rol Nº 5072-
2001. Asimismo, Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de abril de 2009, rol Nº 40-2009; Corte de
Apelaciones de Concepción, 4 de octubre de 2007, rol Nº 298-2007.

599Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de junio 2004, rol Nº 34-2004. En similar sentido, Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002.

600Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002; Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre 2002, rol Nº 4082-2001; Corte de
Apelaciones Concepción, 12 de noviembre 2003, rol Nº 2954-2002; Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio de 2014, rol Nº 195-2014.

601Corte Suprema, 29 de enero de 2007, rol Nº 2498-2005.

602Corte de Apelaciones de Rancagua, noviembre de 2011, Gaceta Jurídica Nº 281 (2003), pp. 172 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de septiembre
2002, rol Nº 7069-2001. En el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, noviembre de 2002, Gaceta Jurídica Nº 269 (2002), p. 186.

603Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

604Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de agosto de 2008, rol Nº 70-2008.

605Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de abril de 2007, rol Nº 3754-2007.

606Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002.

607Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 197 y ss.

608Cea, J. (2012). Derecho Constitucional chileno, t. III. Antofagasta: UCN, p. 459.

609Ugarte, (2004). El Derecho del Trabajo: flexibilidad laboral y análisis económico del Derecho, ob. cit., pp. 121 y ss.

610Negando el derecho del trabajo como parte integral de la garantía constitucional de la libertad de trabajo y su protección Vid.: Bulnes, L. (1980). "La libertad
de Trabajo y su protección en la Constitución de 1980". Revista de Derecho Público, 28, pp. 129 y ss.; Palavecino, C. (2013). "La libertad de trabajo y su protección
constitucional. Nueva lectura". Revista Laboral Chilena. En sentido contrario Vid.: Gamonal, S. (1998). Introducción al Derecho del Trabajo. Santiago: Editorial
Jurídica ConoSur, pp. 53 y ss.; Nogueira, H. (2009). Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, t. III, ob. cit., p. 399; Silva, A. (2010). Tratado de
Derecho Constitucional (vol. XIII). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 231. Ugarte, J. (2015). Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, ob. cit., pp. 122 y
ss.

611Bulnes, L. (1980). La libertad de Trabajo y su protección en la Constitución de 1980, ob. cit., p. 129.

612Ibid., p. 129.

613Irureta, P. (1992). "Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago". Revista Chilena de Derecho, 19(3), p. 53.

614Cea, J. (2012). Derecho Constitucional chileno, ob. cit., p. 460.

615Silva, A. (2010). Tratado de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 227.

616Palavecino, C. (2013). La libertad de trabajo y su protección constitucional. Nueva lectura, ob. cit., p. 80.

617Irureta, P. (2006). Constitución y orden público laboral: un análisis del artículo 19 Nº 16 de la Constitución chilena. Santiago, Facultad de Derecho
Universidad Alberto Hurtado, p. 53.

618Ibid., p. 57.
 619Irureta, P. (1992). "Consecuencias para la libertad de trabajo de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago". Revista Chilena de Derecho, 19(3);
Gamonal, S. (2013). "El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena". Estudios Constitucionales, 11(1); Ugarte, J. (2015). Derecho del Trabajo:
invención, teoría y crítica, ob. cit., pp. 122 y ss.

620Entre otras Sentencia Tribunal Constitucional, rol Nº 2114-2011, 16 de octubre de 2012; Tribunal Constitucional, rol Nº 2470-13, 2 de diciembre de 2013;
Tribunal Constitucional, rol Nº 1852-2010, 26 de julio de 2011; Tribunal Constitucional, 2086-11, 16 de octubre de 2011; Tribunal Constitucional, 2011-2011, 16 de
octubre de 2011; Tribunal Constitucional, rol Nº 2114-11, 16 de octubre de 2012; Tribunal Constitucional, rol Nº 2671-2014, 1 de octubre de 2015.

621Solo Nogueira y Silva se han pronunciado expresamente en el sentido que la garantía constitucional protege al trabajador del "despido abusivo" y "la
estabilidad de la fuente de trabajo". En un contexto más general, Cea indica que la garantía constitucional en relación a su desarrollo legislativo, "asegura al
trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor" (José Luis Cea: Derecho Constitucional chileno, t. II, Derechos, deberes y garantías. Ediciones
Universidad Católica de Chile. Santiago, 2004, p. 427).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señala que no es resorte de este Tribunal identificar un modelo constitucional de protección laboral frente al despido,
el que desde ya es plural, cuestión de mérito contingente del legislador, que debe especificar los derechos de los trabajadores en esa particular contingencia
vulnerable en una lógica de protección, sin desestimar el ejercicio del poder de dirección empresarial (Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 7694-2019, 31 de
marzo de 2020 y Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 3722-2017, 16 de abril de 2019), sin perjuicio respecto de las indemnizaciones por término de contrato
(Sentencia Tribunal Constitucional Nº 7217-2019, 19 de marzo de 2019) y la sanción de nulidad del despido por no pago de cotizaciones previsionales (Sentencia
Tribunal Constitucional rol Nº 7694-2019, 31 de marzo de 2020 y Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 3722-2017, 16 de abril de 2019) como parte del
contenido constitucional de la garantía a la libertad de trabajo y su protección.

622Baylos, A. (2009). Consideraciones sobre el despido individual y la garantía judicial del derecho al trabajo, ob. cit., p. 11.

623Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., p. 30.

624Ramos, M. (2009). "Debates en torno al despido en España y amortización objetiva y colectiva de puestos de trabajo". Revista de Derecho Social (47). 13-38,
p. 22.

625Rojas Miño, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, ob. cit.

626Baylos, A. y Pérez, J. (2009). El despido o la violencia del poder privado, ob. cit., pp. 12 y 13.

627Rojas Miño, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, ob. cit., nota pie
de pág. 6.

628Como se indicó, el Tribunal Constitucional ha solamente indicado, expresamente como parte de esta garantía, solamente respecto de las indemnizaciones
por término de contrato (Sentencia Tribunal Constitucional 7217-2019, 19 de marzo de 2019) y la sanción de nulidad del despido por no pago de cotizaciones
previsionales (Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 7694-2019, 31 de marzo de 2020 y Sentencia Tribunal Constitucional rol Nº 3722-2017, 16 de abril de 2019).

629Barbagelata, H. (2009). El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales, ob. cit.

630Rojas Miño, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, ob. cit., p. 111.

631Artículos 4 al 6 del Convenio 158 y párrafo 5, 6 y 7 de la Recomendación 166.

632Artículo 7 del Convenio 158 y los párrafos 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de la Recomendación 166.

633Artículos 8 al 11 del Convenio 158 y los párrafos 14 y 15, 16 y 17 de la Recomendación 166.

634Artículo 12 del Convenio 158.

635Artículos 13 y 14 del Convenio 158 y párrafos 20 a 26 de la Recomendación 166.

636Rojas, I. (2014). La indemnización por término de contrato de trabajo: instrumento de protección ante el despido, ob. cit., pp. 94-101.

637Walker, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 347.

638Rojas Miño, Irene (2013). La naturaleza jurídica de la indemnización por término de contrato de trabajo en el ordenamiento laboral chileno, ob. cit., pp. 111 y
ss.

639Asumimos esta tesis versus la de interiorización de los derechos fundamentales en el contexto de la incorporación de los derechos fundamentales en las
relaciones de trabajo. Sobre el punto, el problema no es menor, ya que una primera opción entiende a los derechos fundamentales como complemento al
contenido del contrato de trabajo, influyendo en su dinámica, en el cual se asimilan al resto del contenido normativo, viéndose limitado incluso por instituciones
propia del diseño contractual. En cambio, desde la perspectiva externa, los derechos fundamentales actúan desde fuera del contrato de trabajo, teniendo un rango
superior, que supedita el ejercicio de los poderes empresariales y el resto de las instituciones contractuales. Sobre los términos de esta discusión en España,
recomendamos ver Palomeque, M. (2003). "Derechos fundamentales generales y relación laboral: los derechos laborales inespecíficos", en AA. VV., Modelo Social
en la Constitución Española de 1978. Madrid: Ministerio de Trabajo e inmigración; Rodríguez-Piñero, M. (1996). La integración de los derechos fundamentales en el
contrato de trabajo. Relaciones Laborales; Ojeda, A. (2006). "Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad persona en la empresa". Revista Derecho
Social, 35; Ojeda, A. (1999). "Contrato de Trabajo y derechos fundamentales". Revista Derecho Social; Ugarte, J. (2011). "Los derechos fundamentales del
trabajador y la buena fe en el debate español". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 36. En Chile Vid. Ugarte, J. (2013).
Derechos Fundamentales en el Contrato de Trabajo, Santiago. Santiago: Thomson Reuters, pp. 104 y ss.

640Urrutikoetxea, M. (2014). Acoso Laboral y Lesión de Derechos Fundamentales. Albacete: Boromarzo, p. 17.

641Melis, C. (2010). Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales, Santiago, LegalPublishing, p. 39.

642En el sentido que "el Derecho del Trabajo ha dejado de comportarse como erizo y ha empezado a actuar como zorro. Ha comenzado a comprender que su
tarea no es encerrarse como el erizo en una dimensión del trabajo, sino que construir como el zorro en varios frentes al mismo tiempo, y que su tarea regulativa
implica enfrentar desafíos en distintas perspectivas y dimensiones: desde los clásicos problemas de las condiciones salariales y de trabajo hasta el ingreso de los
derechos fundamentales inespecíficos a la fábrica"; Ugarte, J. (2007). "La tutela de derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro". Revista de
Derecho (Valdivia), 20(2), p. 53.

643Ley Nº 19.759 que "modifica el Código del Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los derechos
fundamentales del trabajador y a otras materias que indica", fecha de publicación 5 de octubre de 2001 y promulgación 27 de septiembre de 2001.
 644Ley Nº 20.087 que "sustituye el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Código del Trabajo", de fecha de publicación 3 de enero de 2006, con
fecha de promulgación 15 de diciembre de 2005.

645Si bien son diversas las teorías que dan justificación a la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales —tesis de la ciudadanía laboral; del
efecto en terceros o efecto horizontal; teoría de la construcción; el efecto de irradiación; la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares; la teoría de
fórmula de implicación de los poderes públicos, entre otras— en Chile ha primado la noción de Ciudadanía Laboral, desarrollada e introducida en Chile, a lo menos
de manera sistemática, por los siguientes autores y textos: Gamonal, S. (2004). Ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos.
Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria y Ugarte, J. (2001). "La reforma laboral del 2001: Luces y sombras". Revista Laboral Chilena. Para una mayor
profundización en Chile Parra, W. (2013). El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia
horizontal. Santiago: Thomson Reuters.

646Pietro, L. (2005). "Constitucionalismo y garantismo", en AA. VV., Garantismo, Estudios en Homenaje a Ferrajoli. Madrid: Trotta, p. 48.

647Ugarte, J. (2007). La tutela de derechos fundamentales y el derecho del trabajo: de erizo a zorro, ob. cit.

648Parra, W. (2013). El concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal, ob. cit.,
pp. 382 y ss.

649Domínguez, Á. y Mella, P. (2012). Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela laboral en Chile: Estado doctrinal, legal y jurisprudencial, ob. cit.,
p. 187.

650Noción de idea atribuida al concepto de derechos fundamentales inespecíficos desarrollado por la doctrina española; particularmente véase Palomeque, M.
(1991). Los derechos laborales en la Constitución española, ob. cit.; Palomeque, M. y Álvarez, M. (1996). Derecho del trabajo, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A., pp. 118 y ss.

651Ugarte, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 24.

652Palomeque, M. (2003). Derechos fundamentales generales y relación laboral: Los derechos laborales inespecíficos, ob. cit., 229.

653Baylos, A. (1991). Derecho del Trabajo: Modelo para arma, ob. cit., p. 98.

654Melis, C. (2010). Los derechos fundamentales de los trabajadores como límites a los poderes empresariales, Santiago: LegalPublishing, p. 39.

655Pedrajas, A. (1992). Despido y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, pp. 142 y ss.

656Ugarte, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo. Santiago: Thomson Reuters, p. 86.

657Ugarte, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 86 y 87.

658Ugarte, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 87.

659Ugarte, J. (2019). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 82 y 83.

660Esta la interpretación sostenida en Dictámenes de la Dirección Nacional del Trabajo, entre otros, Nº 260/19 de 24 de enero de 2002; Nº 2.856/162 de 30 de
agosto de 2002; Nº 2.328/130 de 19 de julio de 2002; Nº 3.704/134, de 1 de agosto de 2004; Nº 2.210/035 de 10 de junio de 2009; Nº 4.731/081 de 3 de noviembre
de 2010; Nº 1.782/030, de 10 de abril de 2015; Nº 2.496/68 de 7 de junio de 2017.

661Ibid.

662"1º Que, uno de los pilares centrales de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por las Leyes Nºs. 20.022, 20.023, 20.087, 20.260 y 20.287,
se dirigieron entre otros aspectos, a remarcar la vigencia plena de los derechos que el trabajador detenta no sólo en tal calidad, sino que también en su condición
de persona, estableciendo aquello como eje fundamental en las relaciones laborales, creando nuevos procedimientos, más democráticos como se dijo en el
proyecto, generándose al efecto el de tutela laboral. 2º Que el citado ritual constituye un sistema omnicomprensivo de salvaguardia de derechos, que se funda en
el respeto y acatamiento directo de las normas constitucionales en las relaciones laborales, que afecten derechos fundamentales de los trabajadores contemplados
en la Constitución Política de la República". Sentencia de la Corte Suprema de 9 de junio de 2009, rol Nº 3779-2009.

663Gamonal, S. (2008). El procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit.; Melis, C. (2010). Los derechos fundamentales de los trabajadores como
límites a los poderes empresariales, ob. cit.; Ugarte, J. (2007). La tutela de derechos fundamentales y el Derecho del trabajo: de erizo a zorro, ob. cit.; Ugarte, J.
(2006). "Los derechos fundamentales del trabajador: el nuevo procedimiento de tutela laboral", en AA. VV., Colección Ensayos Jurídicos. Santiago: Universidad
Alberto Hurtado; Ugarte, J. (2013). Derechos fundamentales en el contrato de trabajo, ob. cit.; Gamonal, S. (2015). La eficacia diagonal u oblicua y los estándares
de conducta en el derecho del trabajo. Santiago: Thomson Reuters; Domínguez, Á. y Mella, P. (2012). "Conflicto de derechos constitucionales y juicio de tutela
laboral en Chile: Estado doctrinal, legal y jurisprudencial". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 39; Parra, W. (2013). El
concepto de derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral chileno y la tutela jurídica de su eficacia horizontal, ob. cit.; Gamonal, S. (2008). El
procedimiento de tutela de derechos laborales, ob. cit.

664Ferrada, J. y Walter Díaz, R. (2011). "La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral". Revista
de Derecho de Valdivia, 24; Ferrada, J. y Walter Díaz, R. (2010). "La tutela de derechos fundamentales en el Código del Trabajo o la aplicación del derecho por
arte de magia". Revista de Derecho Universidad de Concepción, pp. 227-228; Ruay, F. (2011). "El juicio de ponderación en el procedimiento de tutela laboral".
Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4(2); Ruay, F. (2014). "Ana´lisis cri´tico de las potestades del juez laboral ante el principio de
juridicidad". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 9(9); Ruay, F. (2014). "Una cri´tica al juicio de ponderacio´n de Alexy a propo´sito del
procedimiento de Tutela Laboral". Revista de Derechos Fundamentales, Universidad de Vin~a del Mar (12); Ruay, F. (2014). "Elementos para una cri´tica al juicio
de ponderacio´n". Revista de Filosofi´a y Ciencias Juri´dicas, Universidad de Valparai´so, 5(3); Silva, L. (2011). "Supremacía constitucional y tutela laboral", Revista
de Derecho de Valdivia (24).

665Baylos señala como un ejemplo típico de alteración de las reglas procesales en aras del principio de no indefensión, la corrección de las cargas de la
prueba, invirtiéndola en los casos de discriminación por razón de sexo, tutela de libertad sindical y extendida al resto de los derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador. Vid. Baylos, A. (1994). La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial efectiva. Derecho Privado y Constitución (4) En
nuestro ordenamiento jurídico, si bien existen divergencias sobre la naturaleza y alcance de esta norma, la Corte Suprema, señaló que el artículo 493 Código del
Trabajo, "no altera la carga de la prueba, en la medida que impone a quien denuncia la presunta vulneración de derechos fundamentales la obligación de acreditar
su aserto, pero ciertamente aliviana dicha carga, al exigir un menor estándar de comprobación, pues bastará justificar 'indicios suficientes', es decir, proporcionar
elementos, datos o señales que puedan servir de base para que el acto denunciado pueda presumirse verdadero". Sentencia de Corte Suprema de fecha 14 de
enero de 2010, rol Nº 7023-09.

666Ugarte, J. (2009). Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit., p. 91.

 667Dentro del plazo de 60 días y prorrogable hasta 90 debido a la interposición de un reclamo ante la Inspección del Trabajo.

668Artículo 493 del Código del Trabajo.

669Indemnización respecto de la cual se discute su naturaleza. Al respecto ver Ugarte, J. (2009). Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit.,
p. 90; Ugarte, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo, ob. cit., pp. 84 y ss. En sentido contrario, Gamonal, S. (2008). El procedimiento de tutela de
derechos laborales, ob. cit., p. 39; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 316 y Gamonal, S. (2016). El daño moral en el artículo
489 del Código del Trabajo, ob. cit. En la jurisprudencia resolviendo la discusión, inclinándose por la hipótesis de indemnización punitiva Vid. Sentencia Corte
Suprema, rol Nº 23096-2019 de 19 de agosto de 2020.

670Artículo 485 del Código del Trabajo.

671Artículo 495 Nº 3 del Código del Trabajo.

 Capítulo II Causales de despido disciplinario de interés simple

Revise las
causales a analizar

I. Tipología causal

El legislador no utilizó un criterio estrictamente jurídico o racional para la agrupación

de las causales de despido subjetivo reguladas en el artículo 160 del Código del
Trabajo, sino que, más bien, fue producto de sucesivas reformas que terminaron por
congregarse de la forma en que actualmente las estudiamos, no siendo un todo
monolítico o uniforme en términos conceptuales.

En este contexto, aparece un clásico problema en la materia relativo a la

sistematización y a la tipología de las causales de despido disciplinario, en el sentido
de si su ordenación será por criterios de forma o sustantivos, o bien si atenderá a las
672
formas de infracción y a las obligaciones vulneradas.

Ahora, cualquiera que sea la clasificación que se escoja, siempre será susceptible
de crítica, por cuanto "todas presentan ventajas e inconvenientes, por la razón
fundamental de que sobre muchas acciones u omisiones constitutivas de
incumplimientos se proyectan múltiples conceptos e instituciones, que carecen de
673
perfiles definitorios indubitados o universalmente aceptados".
 En este esquema, si bien en todas las causales existe un fin último, esto es, la
adecuación productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la
empresa, en algunas causales coexisten fines secundarios y heterogéneos, que se
vinculan a derechos de titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario.

Así las cosas, a partir de los bienes jurídicos tutelados por cada causal, como
también a partir del objeto de protección, diferenciaremos los supuestos habilitantes
de despido disciplinario en causales de interés simple y de interés compuesto. En el
caso de las primeras, el criterio de agrupación serán las causales que, de forma
preponderante, asumen la defensa del interés del empleador y, en segundo orden,
aquellas causales en que la finalidad del interés y de los derechos de quienes se
pretende proteger atiende tanto al empleador como a otros trabajadores y terceros.

En el primer caso, que trataremos en este capítulo, agruparemos la falta de

probidad, la injuria laboral, las negociaciones incompatibles, las ausencias, el
abandono, la afectación de bienes de la empresa y el incumplimiento de las
obligaciones que impone el contrato de trabajo.

II. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato: Artículo 160, Nº 7,
del Código del Trabajo

1. El problema de su fundamento y caracterización: Amplitud y flexibilidad de las causales

disciplinarias

a)  La caracterización de la causal del despido por incumplimiento de obligaciones

del contrato de trabajo en Chile

El término del contrato de trabajo, por el incumplimiento de las obligaciones que

impone, se encuentra regulado en nuestro país en el artículo 160, Nº 7, del Código del
674
Trabajo, teniendo sus antecedentes en las primeras leyes
675 676
laborales, depurándose en el Código de 1931 hasta nuestros días.

En Chile, esta causal opera de manera bidireccional, ya sea cuando el término del
contrato laboral encuentra su origen en la voluntad del empleador como cuando lo
encuentra en la voluntad del trabajador por el incumplimiento de las obligaciones
patronales, esta última posibilidad consagrada por expresa mención del artículo 171
677 678
del Código del Trabajo, lo que ha permitido afirmar por la doctrina —sin mucha
 679
rigurosidad técnica— que, por esta sola circunstancia, constituye el motivo más
generalizado de terminación del contrato de trabajo.

En el contexto chileno se ha dicho que su explicación, en cuanto a su naturaleza

jurídica, descansa en que "la obligación de una de las partes es la obligación de la
otra y violando un contratante cualquiera de las cláusulas del contrato, sean estas
expresas, tácitas o subentendidas, será causal suficiente para poner término al
680
vínculo contractual". Esto último ha determinado su comprensión desde la lógica
civilista, particularmente desde la "condición resolutoria del contrato", pudiendo ser
demandada la extinción por la parte diligente al no cumplirse por la contraria lo
681
pactado.

De igual forma, se ha dicho que esta causal es subjetiva y voluntaria, "ya que
guarda relación con hechos o faltas atribuibles a las partes o a la conducta de alguna
de ellas, dando origen a un despido justificado, en el que si bien media un acto
aparentemente unilateral de uno de los contratantes, tiene como fundamento la falta u
682
omisión de la otra parte, falta que autoriza para justificar el despido", entendiéndola
como una expresión del poder disciplinario del empleador, en concreto como una
683 684
sanción en el contexto de pena privada, a propósito de sus funciones
preventivas, tanto general como especial.

Ahora, más allá de las constataciones anteriores y divergencias en cuanto a su

685
naturaleza jurídica, debido a su amplia redacción y referencia a fuentes
obligacionales diversas, se ha caracterizado como una hipótesis de despido con un
686 687 688 689
contenido causal abierto, amplio, residual y genérico, que comprende
situaciones fácticas que no encuentran un correlato en los supuestos habilitantes
sustantivos del artículo 160 del Código del Trabajo. Esto produce una absorción de
690 691
motivos de despidos imperfectos, - convirtiéndola en una causal de difícil
delimitación, que termina por alejarse de los contornos fijados al poder disciplinario,
desfigurando su finalidad como garantía frente a la arbitrariedad.

692
Es más, se ha indicado, con apoyo de doctrina comparada, que el artículo 160 del
Código del Trabajo no contiene una lista cerrada de incumplimientos laborales pese a
la aparente intención de su encabezado en relación con tal motivo causal.

Fernández indica que "debido a la amplitud con que se hallan mencionadas en este
precepto algunas de las causas del despido, especialmente la del Nº 7, es bizantina la
discusión acerca del carácter cerrado, tasado o ejemplar de la lista que contiene dicho
precepto. Incluso más, el legislador se podría haber ahorrado la enumeración de faltas
laborales que permiten aplicar el despido disciplinario debido a los amplios términos
en que se encuentra formulada la causal del Nº  7 del artículo 160 del Código del
Trabajo. Este precepto está redactado con una amplitud suficiente para comprender
las restantes causas de despido disciplinario".

Esta caracterización es de suma relevancia en la delimitación de los contornos de

esta causal de despido, por cuanto el asumir una causalidad flexible y amplia
determina el alcance de cada causal, configurando a la misma como un supuesto
extintivo residual.

b) Análisis y crítica desde la función garantista del despido disciplinario

Como hemos sostenido en esta investigación a propósito de la discusión de los

límites del despido disciplinario, creemos que no es posible caracterizar tal causal del
despido por incumplimiento grave como una figura residual, ni tampoco como una
figura genérica, sino, más bien, como causal de contenido abierto e indeterminado de
infracciones convencionales graves, que se delimitan por estándares de aplicación y
ponderación.

Al sostener una tesis indeterminada y residual, se validaría la sanción de cualquier

conducta laboral, permitiendo un amplio margen de discrecionalidad tanto en la
determinación de los comportamientos reprochados como en la aplicación de
sanciones, cuestionándose la licitud de estas a partir de normas conductuales
punitivas en blanco. Por lo mismo, a nuestro entender, la amplitud tipológica del
artículo 160, Nº  7, del Código del Trabajo, no implica una indeterminación causal o
abierta del despido disciplinario, sino una causa extintiva condicionada por aspectos
vinculados al cumplimiento de obligaciones laborales definidos contractualmente.

Por lo mismo, no compartimos la anterior conclusión, inclinándonos por la tesis

expuesta en el artículo 160 del Código del Trabajo, que indica que tiene un contenido
determinado y taxativo. Creemos que no es posible caracterizar tal causal del despido
por incumplimiento grave como una figura residual —en el sentido de ser sobrante,
excedente o secundario del resto de las causales disciplinarias— ni tampoco como
una figura genérica —esto es, una hipótesis causal común o base de despido—, sino
como causal de contenido abierto e indeterminado de infracciones convencionales
graves, que se delimitan por estándares de aplicación y ponderación.

En esta misma línea, fundamos nuestra posición en los siguientes argumentos.

En primer lugar, tanto de la literalidad de las palabras utilizadas en el encabezado

del artículo 160 del Código del Trabajo como del sentido natural y obvio de las
mismas, se da a entender que la intención del legislador es fijar una tipología causal
limitada, de carácter taxativo o cerrado.
 En segundo lugar, las diversas reformas legislativas a los motivos disciplinarios
extintivos han tendido progresivamente a la delimitación de comportamientos
relevantes para el régimen sancionatorio laboral, cuestión que puede observarse al
contrastarse las diversas versiones que han regulado los motivos por despido
693
disciplinario. Esto permite descartar que la finalidad del legislador haya sido
establecer un catálogo abierto, ejemplificador o no tasado de causales de despido
subjetivo.

En tercer lugar, y desde un punto de vista teórico, en virtud del principio de tipicidad
el sistema de sanciones no conservativas del contrato de trabajo se encuentra
determinado previamente por el legislador, no existiendo posibilidad de que las partes
tengan la libertad de la creación de ilícitos en materia de término del contrato, siendo
indisponible por las partes la elaboración de causales extintivas del contrato de trabajo
por la vía del despido disciplinario, ya que la extensión de las sanciones se encuentra
limitada por un cuadro determinado, preestablecido en su tipología causal que impide
su disposición.

El asumir la posibilidad de que el catálogo sea abierto o indeterminado significaría

abstractamente, sea de manera directa o indirecta, reconocer que el empleador
puede, por la vía contractual o por ejercicio de sus propias facultades reglamentarias,
crear causales de despido.

En cuarto lugar, la argumentación propuesta por la tesis contraria vulneraría la lógica

de gradualidad en el espectro sancionatorio, ya que el no poder subsumir un
comportamiento en las causales de despido considera virtual y abstractamente que,
frente a un ilícito conductual, el despido no sea la sanción proporcional y adecuada
para el legislador. Esto último por no existir, en su tipología normativa, una
ponderación extintiva justificante, no teniendo, por tanto, la conducta la entidad
sustancial para terminar el contrato de trabajo.

Concretando el argumento anterior, la caracterización doctrinaria y su utilización

flexible contraría la tipología causal que rige en materia de despido.

En efecto, la amplitud tipológica del artículo 160, Nº  7, del Código del Trabajo, no
contiene una indeterminación causal o abierta del despido disciplinario, sino, más
bien, una causa extintiva condicionada por aspectos vinculados al cumplimiento de
obligaciones laborales de carácter amplio.

Recordemos que las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis
de incumplimientos graves y, debido a su particularidad, tipificarlas. Esto se justifica
en que la fijación de las conductas en términos amplios justificaría la sanción de
cualquier conducta, lo que permite un amplio margen de discrecionalidad sumamente
abierto, tanto en la determinación de la conducta como en la aplicación de sanciones,
cuestionándose la licitud de estas, lo que sería contrario a la justificación de catálogos
abiertos de causales de despido.

De esta forma, ante el cuadro determinado de sanciones, el legislador establece

que, en atención a la gravedad de determinados comportamientos laborales ilícitos,
estos adquieren individualidad propia y configuran, en sus propios términos, una
causal extintiva del contrato de trabajo, estimándolos así merecedores de una
limitación en sus supuestos habilitantes sustantivos. De esta forma, y a contrario
sensu, el no cumplimiento de los requisitos que exige la ley para su advenimiento no
logra configurar una causa justa de despido. De otro modo, se llegaría al absurdo de
que lo que no está prohibido por una norma específica lo está, sin embargo, por una
norma general, como sería el artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

Así, creemos que el artículo 160 del Código del Trabajo establece un catálogo
específico que detalla los presupuestos infraccionales en que se subsume el
comportamiento laboral considerado como ilícito.

En quinto y último lugar, no existe uniformidad jurisprudencial que justifique los

argumentos de la tesis contraria, ya que un sector de los tribunales de justicia señala
que cuando no puede ser subsumida una conducta laboral en alguna de las causales
específicas de despido en el artículo 160 del Código del Trabajo, no procede invocar
694
el despido disciplinario fundado en una causal genérica.

2. La configuración de la conducta sancionable: El incumplimiento laboral

Con respecto a la conducta sancionable, el legislador estima que el contrato laboral

termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le pone término
invocando una o más causales contenidas en el artículo 160 del Código del Trabajo,
entre estas, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Sin embargo, a pesar de la aparente claridad del texto, se presentan una serie de
problemáticas que decantan por la flexibilidad causal, las que terminan por ampliar
sus márgenes, extralimitando el resto de los supuestos disciplinarios contenidos en la
disposición, ya que, a partir de su caracterización de un modo abierto, amplio, residual
y genérico, se produce una absorción de motivos de despidos imperfectos,
convirtiéndola en un supuesto de difícil delimitación y, en contrapartida, de fácil
argumentación y subsunción.

En este esquema, cabe hacer presente que lo sancionable es el incumplimiento de

una obligación laboral de origen contractual, la que se parametriza por estándares de
culpabilidad y gravedad. Lo anterior no significa asumir la naturaleza civil del despido,
sino que la definición del supuesto habilitante de la sanción disciplinaria viene
conectada en su causalidad por un comportamiento culpable en el cumplimiento de
sus obligaciones, el que, al tener la entidad sustancial, justifica la extinción del vínculo
laboral como supuesto de autotutela privada.

Por lo mismo, no es posible excluir apriorísticamente en la delimitación del

incumplimiento los estándares o criterios civiles sobre la materia, por cuanto la
condición extintiva deriva en su supuesto habilitante de una categoría
conceptualmente propia del derecho de los contratos, pero no por ello ajena en
cuanto su configuración, a la estructura arquetípica de poder disciplinario en cuanto
forma de autotutela.

A partir de lo anterior, se hace necesario un análisis crítico de su estructura causal

en relación con las fuentes a las que se reconduce desde los fines y funciones
garantistas de los límites al ejercicio del poder disciplinario.

3. La obligación laboral: Distorsiones causales e interpretativas

a) La pluralidad de las fuentes del contenido obligacional

Desde sus orígenes, este motivo de despido ha tenido un alcance bastante amplio.
La doctrina ha comprendido y extendido el contenido obligacional no solo al
695
contractual, sino que a otras fuentes normativas que impone al contrato.

En concreto se señala que el núcleo obligacional "no se refiere exclusivamente a las

obligaciones pactadas en el contrato escrito, sino a las establecidas en las leyes y sus
reglamentos, en el reglamento interno, y las sancionadas por los usos y costumbres.
Comprende toda clase de instrucciones, órdenes y advertencias atinentes al trabajo
encomendado". Se agrega que "se refiere tanto a las conductas como al
696
incumplimiento de las órdenes y advertencias impartidas por el empleador".

En la misma línea, pero ampliando aún más su contenido, Nadal ha dicho que por
las "obligaciones que impone el contrato de trabajo" no solo se deben entender las
que emanen directamente del contrato mismo, sino también, aquellas "cuyos efectos
indirectos provienen del reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato o
de un contrato colectivo, cuyos efectos son justamente la de reemplazar en lo
pertinente a la contenidas en los contrato individuales de los trabajadores sujetos a
697 698
negociación". - Agrega que la naturaleza de la obligación infringida ha de
entenderse en vinculación con "la relación de trabajo o contrato realidad y, por
consiguiente, al conjunto de obligaciones y deberes que con ocasión de los servicios
699
establece la ley, la voluntad de las partes y la propia naturaleza del vínculo".

En el mismo sentido, se ha reconocido que se incorporan al contenido contractual

obligaciones emanadas de la costumbre o por la propia conducta de las
700
partes, reconociéndose como fuente de las obligaciones la buena fe e incluso
701
instrumentos colectivos.

En razón de lo anterior, existe un cierto consenso para determinar el alcance de la

causal de manera amplia, estando definido por el contenido obligacional que se haya
estipulado por escrito, esto es, el contenido expreso; las obligaciones o deberes de
conducta que naturalmente se entienden incorporados a partir del contenido ético del
contrato de trabajo; y aquellas obligaciones que derivan de la dinámica fáctica de la
relación de trabajo, que puedan configurar obligaciones no contenidas en el contrato
escrito, pero que se subentienden en razón de la prestación laboral concreta mediante
702
cláusulas tácitas o subentendidas, todas las cuales pueden emanar de diversas
fuentes normativas, como el contrato, la ley, la costumbre, los instrumentos colectivos
y el reglamento interno.

Nos llama la atención el amplio abanico de fuentes desplegado por la doctrina

contra legem, cuando normativamente se limita el contenido obligacional a aquellas
de origen contractual.

Es más, debemos constatar los riesgos de tal interpretación, ya que nos

encontramos ante una hipótesis de despido disciplinario que, como máxima expresión
del poder sancionatorio del empleador, debe someterse a criterios de
703
"tipicidad", que se ven debilitados al introducir nociones vagas e imprecisas, de un
alto grado de indeterminación, como lo son el contenido ético, los deberes de
conducta y, en menor medida, las cláusulas tácitas o subentendidas.

La introducción de nociones o conceptos jurídicos indeterminados en materia de

causalidad del despido "genera inseguridad jurídica y desfavorece la posición de los
más interesados en la plena justificación de las medidas extintivas como son los
704
trabajadores".

Creemos que un criterio delimitativo será que la sanción se extienda al

incumplimiento de aquellas obligaciones de estricta fuente contractual, que tengan
705
una conexión necesaria y directa con el contrato de trabajo, debiendo interpretarse
las mismas en correlación con las funciones que el trabajador está obligado a
desempeñar.
 Ahora, en el evento de no estar escrituradas, se encontrasen indeterminadas o
difusas, ya sea en sus funciones u obligaciones, su interpretación deberá ser en
contra del empleador por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código
Civil. De otro modo, se generará una imprecisión adicional a la vaguedad de esta
706
causal que beneficia a quien detenta una posición de superioridad, máxime si es la
propia ley laboral que obliga la escrituración y la claridad del contenido obligacional y
707
las funciones de la prestación laboral, siendo exigible, por los mismos fundamentos,
claridad en el seno del régimen obligacional y sancionatorio.

b) El reglamento interno: ¿Hipótesis de incumplimiento que justifica el despido?

Como señala Fernández, en nuestro ordenamiento jurídico se plantea un problema

esencial al hablar del reglamento interno de la empresa como fuente directa e
indirecta del despido disciplinario, en el sentido de si su infracción puede justificar la
708
extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios.

Por nuestra parte, agregaríamos un segundo problema, la ponderación de la

gravedad del comportamiento laboral en el reglamento interno de la empresa, en el
sentido de si el empleador puede determinar unilateralmente la virtualidad ponderativa
de la conducta, pudiendo extinguir el vínculo contractual por motivos asociados al
comportamiento del trabajador que infrinja el mismo.

Con respecto a la primera cuestión, el debate se centra en si la infracción del

reglamento interno de la empresa puede conllevar la aplicación del despido como
medida disciplinaria en atención a la redacción del artículo 160, Nº 7, del Código del
Trabajo.

Para un sector mayoritario de la doctrina, desde sus orígenes, este motivo de

despido ha tenido un alcance bastante amplio, comprendiendo y extendiendo el
contenido obligacional no solo al contractual, sino que a otras fuentes normativas que
709
impone al contrato, como lo es precisamente el reglamento interno de la empresa.

Llegando a la misma conclusión, pero matizando los argumentos anteriores y

fundamentando desde una perspectiva más compleja, Fernández ha planteado
expresamente esta discusión en el marco del conflicto de la tipicidad de las conductas
sancionables y su estándar en la interrogante de si las disposiciones genéricas o
"cláusulas en blanco" son o no lícitas, cuestión que está en directa relación con la
710
función que corresponde a las normas sancionadoras.

Señala que la fijación de conductas sancionables en términos tan amplios permite

comprender en ellas prácticamente cualquier conducta cometida por el trabajador, por
lo que el reglamento interno viene a cumplir un rol delimitador, reduciendo el margen
de discrecionalidad, dando cierta justificación garantista al mismo, lo que, en cierto
modo, justificaría que, frente ante su vulneración, se pudiera aplicar como sanción el
despido.

En este contexto, y siguiendo el razonamiento doctrinario, la jurisprudencia

711
judicial ha sostenido que el trabajador que infringe la normativa del reglamento
interno de la empresa incurre en incumplimiento grave de las obligaciones, lo que
justificaría la sanción del despido disciplinario, en específico la contenida en el artículo
160, Nº 7, del Código del Trabajo.

No obstante, en contraposición a lo anterior, algunos sectores doctrinarios han

indicado "que el reglamento interno no puede estatuir obligaciones a este respecto,
712
porque emana de la voluntad unilateral del empleador".

En la misma línea, se ha sostenido que la transgresión por parte del trabajador de

una prohibición establecida en el reglamento interno solo acarrea la aplicación de las
sanciones propias de aquel, previstas con anterioridad en él o en la ley, no teniendo el
efecto de producir el término del contrato de trabajo, a menos que expresamente se
713
contractualice o que la infracción corresponda a hechos o causas contempladas en
714
el Código del Trabajo.

Por nuestra parte, adherimos a los postulados de la tesis excluyente del reglamento
interno como fuente indirecta del despido disciplinario, descartando la postura de la
integración de las cláusulas unilaterales al contrato de trabajo. Esto porque implicaría
abstractamente reconocer que el empleador cree, mediante la vía contractual o por
715
ejercicio de sus propias facultades reglamentarias, causales de despido.

En esta lectura, no debe olvidarse que es la ley la que establece expresamente en

los artículos 154, Nº  10, y 157 del Código del Trabajo, un cuadro determinado de
sanciones en el que las faltas laborales que constituyen una transgresión al
reglamento interno de la empresa tienen asignadas sanciones conservativas —multa,
amonestación escrita y amonestación verbal— excluyendo una sanción extintiva como
el despido, quedando excluido su establecimiento por la vía contractual.

El sustentar que la aplicación de una causal de despido con fundamento en la

voluntad unilateral del empleador, manifestada en su potestad reglamentaria,
significaría reconocer en los hechos que este puede crear, por sí y ante sí, causas
justas de despido, validando un poder genérico e incondicionado en el que el
716
empresario "sería legislador de sus propios intereses", vulnerando el artículo 5º
inciso 2º, del Código del Trabajo y el artículo 7º, inciso 2º, del Constitución Política de
la República.

c)  La buena fe, el contenido ético y los deberes de conducta: El problema de la

fidelidad y de la lealtad como fuente de obligaciones laborales

i) Planteamiento

Para la doctrina, esta causal de término puede justificarse en el incumplimiento de

las obligaciones que emanan del contenido ético del contrato de trabajo, esto es,
aquellas que naturalmente se entienden incorporadas a él, que no se señalan
expresamente y que emanan principalmente de los deberes de conducta.

Sobre el punto, se entiende que "el contenido ético jurídico no es sino el conjunto de
derechos y obligaciones correlativas que regulan la relación entre trabajador y
empleador, con el objeto de proteger ciertos bienes jurídicos de carácter ético, tales
717
como la vida y el respeto recíproco", el cual está compuesto por a)  deber de
respeto; b) deber de cuidado; c) deber de diligencia; d) deber de fidelidad; e) deber de
probidad, los que justifican su existencia jurídica en el "artículo 1546 del Código Civil,
en cuanto prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
718
costumbre pertenecen a ella", cuestión que ha sido del todo validada por la
jurisprudencia tanto para la creación de obligaciones, como para la justificación de
719
incumplimientos de las mismas.

Dicha tesis, exportada por la doctrina criolla sin mayor reflexión, parte de la
vinculación del deber de diligencia con la buena fe, en la que "cada una de las partes
se obliga a cumplir, no sólo de acuerdo con la diligencia que exige la naturaleza de la
obligación y que corresponde a las circunstancias de la persona sino también como
720
cumpliría un buen padre de familia" lo que se vincula con la función intimidatoria de
las sanciones disciplinarias con el fin de disuadir al trabajador de comportamientos
contrarios a los intereses del empleador bajo el influjo de la ética en la relación
721
laboral.

Esta idea se amplía con el deber de fidelidad, la que se proyecta con la noción de
"negligencia en el cumplimiento de las funciones", con el objeto de facilitar la
722
resolución del contrato de trabajo bajo estándares flexibles. Para tal tesis, los
723
trabajadores se encuentran bajo "una especial situación de subordinación", que
supone "una actitud en el trabajador y en el obedecer de buena fe" que se equipara a
 724
la lealtad y fidelidad, "puesto que su profunda observancia comporta el
725
cumplimiento de las decisiones dictadas por el jefe de la empresa" lo que incluso,
726
en su tesis más extrema, alcanza comportamientos extralaborales.

En este esquema, siguiendo a García Viña, los deberes de lealtad, fidelidad y

colaboración vinculados a la buena fe pueden expresarse en un cuadro de notas
características.

La fidelidad, por un lado, es negativa, en cuanto el trabajador debe abstenerse de

realizar todo tipo de actividades que pudieran ser perjudiciales para los intereses de la
empresa. Por otro lado, también tiene una dimensión positiva de actuación, ya que el
trabajador ha de colaborar en la buena marcha de la producción o en la prosperidad
de esta. De igual forma, se le atribuye un significado ético personal o ético moral a
partir del cual se puede deducir una responsabilidad personal con que la prestación
se realiza, en el que la noción de negligencia podía incluir desde simples actos
culposos hasta los pequeños actos dolosos que no llegan a entrañar deslealtad, sino
cierta voluntariedad de tono menor, sin intencionalidad nociva (como la restricción
727
voluntaria del rendimiento), que conllevaría una deslealtad o no colaboración.

De esta forma, se funden las nociones de diligencia, lealtad, buena fe y fidelidad

728
derivadas de la colaboración en la relación de trabajo, lo que termina por vincular,
sin mayores distinciones, el contenido ético con la buena fe, cumpliendo esta función
integradora del contenido obligacional contractual, por reconducción de los artículos
1545 y 1546 del Código Civil.

En esta misma línea, de manera matizada, se ha reconocido la existencia de

"deberes de conducta" que refieren a "comportamientos impuestos, ínsitos del
contrato de trabajo —propiamente, elementos de su esencia— que tienen una
connotación ética, introduciendo pautas axiológicas a su contenido obligacional
propiamente patrimonial", las cuales se denominan "obligaciones de solidaridad y
colaboración" o "deberes de corrección social", los que suponen que ninguna de las
partes del contrato ha de incurrir en comportamientos determinados, en detrimento de
la otra, con fundamento en la necesidad de posibilitar la pacífica coexistencia,
procurando un uso amplio y provechoso de la regla de la buena fe, y tendiendo a
precaver el riesgo de que la actividad o negligencia de un sujeto provoque perjuicios
729
en la otra.

Se agrega que "tal contenido obligacional ético a que se viene aludiendo, está
llamado a ejercer una importante función normativa en el ámbito de las relaciones
laborales, determinando, por una parte, la conducta que deben asumir los sujetos
contratantes durante el desenvolvimiento de su vinculación y, por otra, la sujeción a
múltiples deberes éticos, entre los cuales resulta pertinente aludir, en la situación de
autos, al 'deber de diligencia y rendimiento' impuesto al trabajador, que ha sido
conceptualizado como una forma de colaboración que éste se encuentra obligado a
prestar para la buena marcha de la empresa a que está vinculado, 'que se concreta
en la obligación de dar en su trabajo el rendimiento propio o normal del buen
730
trabajador', atendidas las funciones para que ha sido contratado".

ii) Crítica a los deberes de conducta, el contenido ético y la buena fe en el régimen

disciplinario laboral: de vuelta a la función garantista del derecho del trabajo

731
Como hemos indicado en otras oportunidades, adoptar como eje vertebrador una
perspectiva comunitaria y armónica de interés en la relación de trabajo constituye una
limitante a la efectividad de los derechos fundamentales y a la configuración
732
democrática del modelo de relaciones de trabajo.

La desigual distribución de poder entre el trabajador y el empresario, reflejado en la

subordinación y en la dependencia como paradigma del poder privado, eleva el riesgo
de eventuales menoscabos a los derechos fundamentales, reforzado por la
construcción de relaciones laborales comunitarias, generando un terreno fértil para el
abuso del derecho.

Pues bien, en el contrato de trabajo se producen inevitablemente conflictos de

intereses más agudos que en otras formas contractuales, por lo que el ordenamiento
jurídico debe velar por encontrar una regulación equilibrada, de forma que,
manteniéndose su naturaleza conflictual, se garantice la posibilidad de que cada
contratante obtenga el objeto previsto en el contrato. En tal caso, el cumplimiento
correcto de las obligaciones contractuales requiere el reconocimiento específico de
obligaciones instrumentales, pero autónomas que integren el contrato de trabajo,
como también que especifiquen y garanticen su contenido, lo que no es conciliable
733
con la noción indeterminada y abierta de fidelidad.

Esto, por cuanto mistifica la relación de trabajo al recurrir al interés objetivo

empresarial como cauce adecuado para definir los contornos de sus potestades con
734
respecto a los trabajadores, en este caso, particularmente, su poder sancionatorio.

En este contexto, se hace necesario diferenciar la idea de buena fe con la noción de

contenido ético del contrato de trabajo y los deberes de conducta, descartando este
último en la conformación de la relación de trabajo, especialmente por la naturaleza
del contrato como un instrumento de intercambio de prestaciones y de satisfacción de
735
intereses contrapuestos en el ámbito laboral.
 Es más, siguiendo al Tribunal Constitucional español, no cabe defender la existencia
de un genérico deber de lealtad, fidelidad o colaboración, con su significado
omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no es acorde
al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia
736
existencia del conflicto, cuya legitimidad general ampara el texto constitucional.

Dichas observaciones son especialmente importantes, ya que generalmente, en

materia laboral, se habla de la función integradora de la buena fe como fuente de
creación de obligaciones secundarias o implícitas, en las que su incumplimiento,
dentro del marco sancionatorio, suponen el supuesto infraccional para aplicar una
medida disciplinaria.

En tal caso, al entenderse subentendidas o implícitas obligaciones de prestación

genéricas, la conducta punible no será conocida previamente por el trabajador, sino
hasta el momento de la determinación de su incumplimiento y comunicación de la
imposición de una sanción laboral, lo que altera las reglas básicas de tipicidad en
materia sancionatoria.

En los hechos, el efecto criticado del contenido ético del contrato de trabajo es aquí
extrapolable, ya que, en los hechos, la buena fe mantiene la idea de sumisión y
737
subordinación indeterminada, "aunque haya sido con la dulcificación" que supone
hablar de tal principio.

Por lo mismo, creemos en la necesidad de reformular el rol de la buena fe en la

determinación del contenido obligacional del contrato de trabajo, en el sentido de que,
más que ser fundamento de la obligación y tener una función integradora, representa
la forma como esta debe cumplirse. Por esta razón, una vez determinado el contenido
obligacional, la buena fe otorgara´ los parámetros según los cuales razonablemente el
trabajador debe abstenerse de incurrir en la conducta prohibida, pero no imponer
obligaciones no escrituradas o implícitas.

Ahora, en un plano más concreto de la causal en estudio, el problema de tal tesis

reconocida pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia —más allá de las críticas
ideológicas y aprensiones teóricas que puedan realizarse a las ideas comunitarias que
738
la sustentan— es que produce negativas consecuencias para el trabajador, por
cuanto su contenido queda indeterminado, pudiendo calificarse como incumplimientos
aquellas obligaciones de las cuales el trabajador no tenía conocimiento, sirviendo para
encubrir hipótesis ficticias, todo de una manera imprecisa y que, bajo el influjo de tales
planteamientos, genera una fuerte dependencia del trabajador más allá de la
prestación obligacional patrimonial contractual.
 En efecto, en general, los deberes de lealtad y fidelidad se configuran como deberes
absolutos, sin que en su infracción quepa atender a consideraciones sobre la
intencionalidad del trabajador que lo incumple ni se puedan establecer graduaciones
de culpabilidad. De esta forma, la deslealtad se impone, pues, "con una fuerza
particular" y no concretada a conductas determinadas o a supuestos de hecho
739
tipificados, sino, por el contrario, de la manera más amplia e indeterminada posible.

Esto último se acrecienta cuando observamos una verdadera asunción de "códigos

éticos" y "manuales de conductas" que establecen comportamientos y compromisos
concordantes con valores corporativos, que mediante la noción del deber de
obediencia, fidelidad, lealtad y deberes de conducta, podrían ingresar indirectamente
al contrato de trabajo como un contenido obligacional derivado del contenido ético y el
poder empresarial, debilitando la protección que pretende la regulación del
740
despido.

Debemos recalcar aquí la crítica a tal supuesto, ya que, de manera innegable,

dichas ideas han producido una "sobrecarga de deberes", "vigorizando y ampliando
las posibilidades de resolución del contrato por incumplimiento" que no hace más que
741
extender la posibilidad de una resolución fundada en el mismo. Como indicó en su
oportunidad Alonso Olea, "caminar en otro sentido es volver a resucitar tesis que
parecen definitivamente superadas sobre el posible origen no contractual de la
742
relación de trabajo", volviendo a la fundamentación comunitaria o relacionista,
subordinando al trabajador, en términos de fidelidad y lealtad, al señorío e intereses
743
del nuevo señor feudal.

En esta línea crítica, creemos que el contenido obligacional al que se refiere la

causal legal en estudio es solo el contractualizado de manera expresa en correlación
a las obligaciones estipuladas y a las funciones ejercidas, excluyendo los deberes de
conducta identificados clásicamente con la lealtad, fidelidad y obediencia impuestos
por el contenido ético del contrato de trabajo.

Así, el rol de la buena fe, disociado del contenido ético, solo se expresa en su
función ponderativa o limitadora de derechos subjetivos en cuanto regla de conducta o
modelo de tipicidad de comportamiento. En tal contexto, la obligación de buena fe no
crea otras obligaciones, sino que se proyecta sobre la dimensión de la ejecución, en el
que los derechos y las obligaciones se ponderan bajo esta, siendo un criterio de
744
valoración de conductas en cuanto estándar.

4. La gravedad en el incumplimiento
 a) La indefinición de la gravedad: El estándar de proporcionalidad y gradualidad

Como hemos indicado al momento de referirnos a los límites del poder disciplinario,
este se encuentra restringido por la idea de proporcionalidad y gradualidad, actuando
bajo la noción de gravedad en cuanto estándar de determinación.

Tal principio impone que las faltas laborales deben ser valoradas en atención al
contexto y a las circunstancias en que son cometidas, imponiéndose al empleador la
obligación de observar todos los aspectos del caso, objetivos y subjetivos, que
determinan la correspondencia y la adecuación entre el hecho, la persona y la
sanción.

En este contexto, pero ahora desde la propia lógica civilista, no cualquier

incumplimiento, por leve que sea, justifica la extinción del vínculo jurídico. En efecto,
cuando el incumplimiento es de poca envergadura e irrelevante, atendidas las
características del contrato, no se habilita normativamente la extinción del
745
contrato, fundado en la equidad y buena fe, como también en la falta de interés y el
746
abuso de derecho de parte del acreedor, ideas que se han trasladado al espacio
laboral mediante el principio de conservación del contrato y de la continuidad
747
laboral.

De la lectura del supuesto habilitante extintivo, se observa que el legislador exige

normativamente una cualificación ponderativa al incumplimiento contractual mediante
la noción de gravedad, encontrando el límite de la gradualidad y de la ponderación,
recepción expresa en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, no existe formulación de un concepto legal, siendo la jurisprudencia

quien se ha encargado de fijar criterios orientativos. Así, en un intento delimitador, se
ha resuelto de manera uniforme por los tribunales de justicia que la gravedad refiere o
reconduce a la magnitud, entidad, volumen e importancia del incumplimiento en
términos tales que determine necesariamente el quiebre de la relación laboral. De
esta forma, se pondera la conducta laboral en correlación con posibilidad o
imposibilidad de hacer posible la continuidad del contrato de trabajo, siendo el
748
despido la única respuesta posible en cuanto sanción.

Lo anterior determina que el incumplimiento debe estar identificado claramente con

la medida adoptada y que pueda ser probado, como también vinculado estrictamente
749
al contrato de trabajo.

En tal esquema, podemos observar una pluralidad de criterios jurisprudenciales para

la calificación de la intensidad del incumplimiento, los cuales pueden agruparse en
objetivos y subjetivos, esto es, respectivamente, en aquellos relativos a su impacto en
el funcionamiento de la empresa y los referidos a la conducta anterior del trabajador
en la relación laboral.

Así, por una parte, deberá ponderase, en términos objetivos, que la falta disciplinaria
750 751
afecte sensiblemente el funcionamiento y la estabilidad de la empresa, causando
752
un perjuicio debiendo, necesariamente, acreditarse el mismo, no siendo suficiente
para justificar la terminación de la relación laboral cualquier falta a las obligaciones
753
contractuales.

Desde un punto de vista subjetivo, deberá tenerse presente la cantidad de años que
754
el trabajador lleva prestando servicios para el empleador, sus antecedentes
755 756
laborales, la conducta anterior del trabajador en cuanto hechos aislados o
757
repetitivos en relación con las labores propias del cargo, las funciones y la
758 759
responsabilidad del cargo, el desempeño del trabajador, la veracidad de los
760 761
hechos para justificar su incumplimiento, entre otros, a fin de determinar la
762
correspondencia entre la falta y su sanción.

De igual forma, y en el contexto anterior, ha de considerarse, al momento de

interpretar la procedencia y la gravedad, que necesariamente la única sanción posible
frente al incumplimiento contractual sea el despido y no otra de menor
763 764
intensidad, debiendo ser la medida proporcionada. Esto, porque el
765
incumplimiento debe afectar la integridad del vínculo laboral, debiendo tener la
magnitud de generar el quiebre en la relación laboral suficientemente grave para
766
justificar un despido, en atención a que se priva al trabajador del derecho a
767
indemnización y que, en hipótesis de ilegalidad, conlleva una mayor
768
indemnización.

b) La ponderación de la gravedad y la autonomía de la voluntad

Una de las principales observaciones que se han realizado por la doctrina en la

caracterización del despido disciplinario es la vigencia del "principio de
indisponibilidad tipológica", esto es, que las causas justas de despido solo pueden ser
769
establecidas por el legislador y no por las partes.

Esta circunstancia determina que la calificación de gravedad de los incumplimientos

contractuales se resuelva por los tribunales de justicia, ya que, de otro modo, se
estaría autorizando a las partes y, en particular, al empleador, a establecer motivos
causales de terminación del contrato.

En la jurisprudencia se ha discutido la posibilidad de que las partes, de común

acuerdo, mediante la vía contractual, o bien unilateralmente a través del reglamento
interno, califiquen a priori la gravedad de un incumplimiento de determinadas
obligaciones.

Una de estas interpretaciones entiende que las partes en razón de la autonomía de

la voluntad pueden precisar, por vía contractual, cuándo un incumplimiento tiene la
770
gravedad suficiente para justificar la causal del despido en estudio. En esta línea,
se ha resuelto que excluir lo expresamente pactado por las partes implicaría
desconocer los términos estipulados por escrito, omitiendo la clara y manifiesta
intención que los contratantes tuvieron al celebrar libre y espontáneamente el
771
contrato.

No obstante, esta no ha sido la posición dominante. La tesis mayoritaria indica que

no corresponde que, por la vía de la estipulación contractual, se pretenda calificar, a
priori, cualquier incumplimiento como constitutivo de una infracción grave a las
obligaciones que impone el contrato, porque tal calificación compete exclusivamente a
los tribunales de justicia en función de los hechos efectivamente acreditados en el
772
curso del proceso.

Resulta determinante para la jurisprudencia el hecho de que el vínculo de trabajo

773
sea considerado como un contrato de adhesión, como también el principio de
774
irrenunciabilidad de derechos, en la medida de que aceptar la posibilidad de
calificar el incumplimiento laboral grave sin una ponderación judicial conllevaría que
quien detenta el poder dentro de la relación laboral fije unilateralmente el contenido de
su propio poder disciplinario. Incluso, dicha posibilidad puede significar infracción de
los artículos 160 y 5º del Código del Trabajo porque involucra ampliar el campo de las
775
causales de terminación del contrato de trabajo, más allá de los propios términos
de tipología causal establecida por el legislador.

Este criterio ha sido compartido por la Dirección del Trabajo, que ha resuelto
reiteradamente que no existe inconveniente jurídico para que el empleador describa
conductas que signifiquen, a su juicio, causales de término o caducidad del contrato
de trabajo. No obstante, la determinación de si ellas encuadran o no en las causales
776
previstas por la ley compete, en definitiva, a los tribunales de justicia.
 Finalmente, y desde la lógica del derecho de los contratos, en cuanto al momento al
que debe considerarse la evaluación de la entidad del incumplimiento, se observa una
tendencia a preferir su valoración en el momento en que el interés del acreedor debió
verse satisfecho, oportunidad en que corresponde cuando tuvo lugar la
777
lesión, consideración que permite rechazar su valoración en un tiempo distinto al
del incumplimiento propiamente tal, rechazando su cualificación ponderativa con
anterioridad y de manera abstracta.

5. La culpabilidad del incumplimiento

a) General

Una interrogante que se formula sobre la causal en análisis es la posibilidad de

exigir que el incumplimiento, además de grave, sea culpable. Si bien no ha existido
778
claridad jurisprudencial sobre el punto, desde un punto de vista dogmático y
partiendo de la base de que el motivo de despido tiene una naturaleza disciplinaria,
exige "una conexión entre la voluntad de aquel y el hecho que da lugar a la
779
sanción", que solo puede ser imputable a una conducta culpable que se expresa
mediante dolo o culpa.

En efecto, la culpabilidad caracteriza de manera terminante no solo las causas

generales del despido disciplinario, sino que va más allá y se extiende a toda causa y
sanción disciplinaria del empleador. Incluso, si nos situamos en la fundamentación
civilista del despido como resolución del contrato de trabajo, el incumplimiento debe
ser necesariamente culpable, por cuanto el despido disciplinario en sí es subjetivo y
atiende a la conducta del trabajador, pudiendo incluso, haber causales de justificación
780
exculpatoria por aplicación directa de la dogmática del derecho de los contratos, en
la que la obligación se extingue por imposibilidad de ejecución derivada del caso
781
fortuito.

Entenderlo de otro modo impediría el control judicial de aspectos subjetivos propios

de la configuración de la causa. Por lo anterior, no se observa en qué medida debería
excluirse como requisito copulativo para su concurrencia.

A propósito de la exigencia de culpabilidad, la doctrina ha señalado que el

incumplimiento debe ser resultado del dolo o culpa del trabajador, incluyendo causales
782
de justificación del incumplimiento.

En cuanto al dolo, en los actos voluntarios ejecutados por el trabajador concurre una
intención manifiesta, clara y evidente que persigue un fin concreto, que se traduce
concretamente en el incumplimiento de la obligación. En tal caso, el trabajador lleva a
cabo una actuación de forma consciente y deliberada, no solo en relación con la
783
propia acción, sino también con respecto a sus consecuencias.

Por su parte, en la culpa o negligencia, el trabajador lleva a cabo una conducta que
provoca un determinado resultado que, en términos propios de la norma, viene dado
por el incumplimiento, pero que se configura por un estándar de comportamiento, que
viene dado por la omisión de aquella diligencia que por la naturaleza de la obligación,
784
circunstancias, tiempo y lugar, le es exigible al deudor.

El problema de tal configuración subjetiva está dado por el dilema de la

determinación de las circunstancias relevantes al momento de ponderar si los actos
imputados son o no reprochables mediante la vía disciplinaria. Sobre el punto, García
785
Viña indica que lo será en la medida que: a)  la consecuencia de la conducta del
trabajador le sea imputable en términos de voluntariedad; b) que, en el momento de
ejecución de los actos u omisiones, el trabajador había de conocer la posibilidad del
resultado; c)  la conducta del trabajador suponga la contravención de un deber u
obligación de cuidado en correlación a las funciones y responsabilidad que ejecuta;
d) que la conducta que llevó a cabo el trabajador ha de tener un resultado contrario al
786
ordenamiento jurídico y, en tales términos, no sea justificada.

En cuanto a las causales de justificación de incumplimiento, estimamos que el

requisito de la culpabilidad se extiende a la posibilidad de que la acción objeto de
reproche no deba encontrar justificación por no ser exigible objetiva y racionalmente
otra conducta al concurrir circunstancias peligrosas o razones de envergadura que
justifiquen el incumplimiento, posibilitándose incluso el no cumplimiento deliberado de
787
una obligación de forma justificada.

Esta posición encuentra fundamentación en lo que la doctrina ha denominado

"derecho a la resistencia", "derecho a la desobediencia legítima" o ius resistentiae,
que nace como excepción al principio solve et repete contextualizado a la oposición
788 789
justificada de una orden enmarcado en la doctrina de la obediencia justa.

Este derecho se extiende no solo a las órdenes e instrucciones, sino también a todo
el espectro de la relación laboral como una forma de defensa de los intereses
legítimos y derechos propios del trabajador, alcanzando a la exigencia del
cumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, enmarcándose en
la lógica civilista, como una forma de excepción al contrato no cumplido, que se
"encuentra implícitamente contenida en todas las disposiciones que son
manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones
790
bilaterales".

En tal caso, el derecho subjetivo de resistencia faculta al trabajador a negarse a

cumplir su prestación de servicios, la que necesariamente no supone, de forma
inexcusable, una suspensión de la prestación de servicios, sino que también
encuentra cobertura en la misma la actuación renuente del asalariado en desoír la
orden sin que sea preciso interrumpir la actividad productiva que viene
791
desarrollando. En tal contexto, el trabajador tiene derecho a no obedecer las
directrices que, desde la cadena de mando, traten de lograr la reanudación de esta
792
cuando persista el peligro o riesgo.

b) El incumplimiento de la prestación laboral en relación con la discapacidad laboral

Una problemática interesante que puede observarse es lo relativo a la extinción de

la relación laboral por motivos disciplinarios vinculados a nociones como la
imposibilidad del cumplimiento de la prestación laboral por falta de aptitud,
incapacidad e inhabilidad del trabajador, agrupándose como hipótesis constitutivas de
incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

En principio, una respuesta clásica, y dentro del esquema de la culpabilidad, nos

permitiría indicar que no existe incumplimiento sancionable al no concurrir el elemento
volitivo de dolo o culpa. De esta forma, no se configuraría el requisito de la
imputabilidad.

No obstante, desde la propia racionalidad del derecho de los contratos, también

podría decirse que la ausencia de culpa no libera de responsabilidad, sino solo el caso
fortuito, por lo que, en estricto rigor, la finalidad del contrato se ve frustrada, ya que
objetivamente no se cumple la obligación principal de la convención, carga que no
puede ser soportada por uno de los contratantes, habilitando la extinción por
imposibilidad de cumplimiento objetivo de las obligaciones que impone el contrato,
constituyendo, incluso, una hipótesis sobrevenida que las partes no tuvieron en
793
consideración al momento de contratar.

Esto deriva de que el sistema de responsabilidad civil "se basa en la igualdad y no

en el mérito, con la consecuencia de que las debilidades e ineptitudes deben ser
soportadas, por lo general, por quien las lleva". De esta forma, para la racionalidad del
derecho civil, quien tiene una debilidad física debe hacerse cargo de su condición bajo
una regla de debido cuidado. Así, en estos casos esta´ implícita la culpa de haber
asumido una actividad para la que se carece de las destrezas o condiciones
necesarias, por cuanto la confianza y la seguridad en el tráfico social, que justifican un
concepto objetivo de negligencia, llevan a que este tipo de consideraciones subjetivas
794
resulten irrelevantes en sede de responsabilidad civil.

Así, la respuesta del derecho civil parece insuficiente, más aún cuando se plantea
de manera incoherente con la particularidad de la relación de trabajo, ofreciendo una
respuesta incongruente con un sistema de derechos que tenga como eje central la
protección de los derechos fundamentales de las personas desde el plano de la
dignidad, la igualdad y la equidad. Por lo mismo, se hace necesario dar una respuesta
desde la propia racionalidad del derecho del trabajo.

Para comenzar, diremos que en nuestro ordenamiento jurídico no se regulan

causales extintivas relacionadas con la diligencia debida y el rendimiento laboral que
se asocien al cumplimiento de la prestación de trabajo en términos disciplinarios, bien
sea en términos subjetivos, esto es, en que la incidencia de voluntad del trabajador es
determinante para su configuración, o bien, en una dimensión objetiva, derivada de la
imposibilidad material de cumplimiento por circunstancias derivada de una
795
incapacidad.

A nuestro entender, con respecto a la hipótesis planteada, nuestra legislación laboral

contiene mandatos generales y prohibiciones particulares, expresas e implícitas, que
permiten construir un principio general en la materia a fin de dar una respuesta más
allá de los márgenes del derecho civil clásico y que reafirman la autonomía disciplinar
del derecho del trabajo.

Para comenzar, debemos indicar que existen disposiciones que configuran un marco
general para la interpretación de los efectos que produce una discapacidad
796
sobrevenida en el cumplimiento de las obligaciones laborales, que permite, bajo la
lógica de los ajustes razonables, adecuar el puesto de trabajo o justificar el traslado
797
de la faenas como instrumentos de protección que reconfiguran los parámetros
clásicos de cumplimiento de la prestación laboral debida en relación con el ejercicio
de los poderes empresariales.

En un plano general, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad reconoce el derecho al trabajo y a la conservación del
empleo, en el que se asegura la igualdad de oportunidades para ganarse la vida
798
dentro de un entorno laboral abierto, inclusivo y accesible. En el mismo contexto, el
Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación establece
que la discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo
y ocupación, entre las cuales se encuentra expresamente el estado de invalidez y
799
enfermedad.

En la misma línea, sin perjuicio de las reglas particulares, nuestro ordenamiento

jurídico reconoce como valor superior el principio de la igualdad que, en el ámbito del
trabajo, persigue la igualdad de oportunidades y de trato, de manera que la no
discriminación es reconocida como derecho fundamental específico según lo
ordenado por el artículo 19, Nº 16, de la Carta Fundamental en su inciso 3º, derecho
que, en el ámbito infraconstitucional, es desarrollado con mayor amplitud en el artículo
2º del Código del Trabajo, señalando expresamente como motivo sospechoso la
800
enfermedad y la discapacidad.

801
Estas normas se vinculan con políticas generales de empleo y trabajo, que
configuran un marco normativo para la concreción de acciones
802
positivas establecidas para generar un trato diferenciado a favor de sectores en
objetiva situación de marginación, con el objeto de lograr una igualación de
oportunidades en forma real, que permita su adecuada integración social y acceso
tanto a la libertad de trabajo y su protección, como a la no discriminación laboral, en
cuanto garantías fundamentales típicamente laborales.

En un segundo nivel, de manera expresa, el ordenamiento jurídico laboral dispone

de normas específicas y concretas que regulan y prevén vicisitudes sobrevenidas de
la prestación laboral por cuestiones de discapacidad. Así, por ejemplo, el artículo 187
del Código del Trabajo, en correlación con la obligación de seguridad del artículo 184
del mismo estatuto, impone al empleador la obligación de tomar en el trabajo todas las
medidas pertinentes para proteger, de manera eficaz, la vida y salud del trabajador.
Por ello, no podrá admitirse ni exigirle al trabajador el desempeño de funciones en
faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud
o seguridad personal.

Refuerza lo anterior lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Nº 16.744, que ordena el

traslado del puesto de trabajo de un trabajador con ocasión de una enfermedad
laboral.

Por su parte, en materia de despido, el artículo 161 bis del estatuto laboral indica
que la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de
trabajo.

De la conjugación de tales disposiciones generales y específicas, estimamos que

resulta obligatorio para el empleador proporcionar al trabajador aquejado de algún
menoscabo o limitación en su capacidad laboral una función compatible con dicho
estado. De esta forma, si las labores que desempeña no se compadecen con tal
condición y ponen en riesgo real y efectivo su salud o integridad física o psíquica,
atendidas las características propias de la faena de trabajo en relación con el estado o
las condiciones propias del trabajador impiden, en términos indirectos, extinguir el
contrato de trabajo por incumplimiento de obligaciones laborales cuando la causa de
no prestación debida deriva de una situación de incapacidad, por cuanto la obligación
y el estándar de cumplimiento se reconfigura.

La conclusión anterior encuentra su fundamento en la institución de los ajustes

razonables en la que, como resguardo del principio de no discriminación de los
trabajadores con discapacidad, el empleador debe adoptar como medida necesaria y
antes de la decisión de despido, la adecuación o la adaptación del puesto de trabajo
atendida la situación de discapacidad, traslado de la faena o cambio de puesto de
trabajo, donde el trabajador con discapacidad no esté afecto a un riesgo generado por
803
su propia condición.

De lo anterior se desprende un principio general en nuestro modelo de extinción

laboral que prohíbe motivos, tanto habilitantes como causales, que justifiquen o
funden el despido por el incumplimiento de la obligación laboral en factores asociados
a la discapacidad del trabajador, bajo la noción de aptitud, incapacidad o inhabilidad,
entre otras, para ejecutar la prestación laboral por motivos sobrevenidos a la
contratación, no pudiendo, por tanto, encauzarse este despido en la fórmula del
artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

c)  La falta de diligencia, rendimiento y el bajo desempeño como incumplimiento

grave de las obligaciones laborales

— Problemática general

En la misma dimensión de la imputabilidad asociada al deber de diligencia con el de

rendimiento, se plantea la posibilidad de extinción del contrato de trabajo por motivos
disciplinarios cuando si bien hay cumplimiento de las obligaciones, no se realiza bajo
los parámetros que, de manera normal o pactada, se exigen al trabajador en su
actividad.

En la doctrina, se relaciona dicha problemática con el deber de diligencia y el

rendimiento o desempeño en la prestación de trabajo, entendida la primera como "la
aplicación de la voluntad a la realización del trabajo para obtener el rendimiento
804
debido" o, en otros términos, como la consecución del rendimiento exigible al
805
deudor de la prestación de trabajo.
 Tal construcción normativa y dogmática
laborales en que el trabajo se define por la
imposible dar una regla general acerca de la
su actividad, circunstancia medular para
cumplimiento de la prestación debida o
806
cumplimiento parcial de la obligación.
cobra centralidad en aquellas formas
prestación de un servicio. En estas, es
intensidad que se exige al trabajador en
determinar si estamos o no ante el
bien, en términos relativos, ante un

A fin de cuentas, el debate se reconduce al régimen disciplinario que podría

imponerse al trabajador que no actúa con la diligencia debida, con bajo desempeño o
rendimiento menor al exigible según lo pactado o a la naturaleza de la actividad
laboral.

A nuestro entender, creemos necesario realizar algunas distinciones conceptuales.

En estricto rigor, el deber de diligencia no es otra cosa que el modo de la prestación
debida, la forma en la cual se produce el cumplimiento de las obligaciones del deudor,
y no un deber autónomo y con sustantividad propia, sino que, más bien, es la manera
807
adecuada de cumplir con la prestación de trabajo. Un parámetro de conducta
exigible en términos objetivos.

Por lo mismo, la noción de diligencia y conexión con el rendimiento es más aparente

que real, siendo una formulación inoficiosa, ya que, en estricto rigor, no es otra cosa
que la realización del trabajo la que se determina por la naturaleza de las funciones
realizadas y el estándar exigido legalmente para la satisfacción de las obligaciones
impuestas contractualmente, lo que, en sí, no es más que el cumplimiento de lo
pactado.

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley laboral no configura una obligación de

diligencia, desempeño o rendimiento, ya sea de manera independiente o con
fisonomía propia. No las diferencia, no las define y tampoco hace mención alguna de
ellas en las causales disciplinarias, sean conservativas o extintivas. Es más, a partir
de la crítica a la noción del contenido ético del contrato de trabajo y sus deberes
conexos, tampoco es posible integrarlas como obligaciones adicionales,
subentendidas o secundarias.

Ahora, no obstante, cumple un papel fundamental en este debate el artículo 44 del

Código Civil, que nos permite vincular tal noción al cumplimiento del contrato, pero no
a la sustantividad de una obligación autónoma, sino, más bien, como el estándar de
cumplimiento.

Así, la diligencia debida no es otra cosa que el estándar de cuidado en el

cumplimiento de las obligaciones, esto es, el nivel de diligencia exigible. Según la
doctrina, puede ser apreciado sobre la base de dos paradigmas que, en definitiva,
resultan complementarios: un modelo de persona socialmente determinable, o bien,
atender a la conducta que racionalmente resulta exigible. En uno y otro caso, sin
embargo, el estándar lleva a comparar la conducta efectiva con el actuar que puede
exigirse de quien es respetuoso de los demás, aunque no se le pueda exigir una
especial dedicación. Ese es, en definitiva, el estándar de la culpa leve que el artículo
44 del Código Civil establece como criterio general y supletorio de
808
responsabilidad y que, concretamente, deriva de la naturaleza sinalagmática,
onerosa y conmutativa del contrato de trabajo.

— El pacto de rendimiento o desempeño

En este esquema, otro problema que se plantea es el de si en aquellos supuestos

en que se pacta en el contrato de trabajo una cláusula de rendimiento o desempeño
mínimo es posible para el empleador poder extinguir el contrato de trabajo cuando
esta se incumple.

Debemos indicar que la ley nada indica expresamente. No se define y no se refiere

a ello de ninguna manera, sin perjuicio de que se puede aceptar su legalidad derivada
de la autonomía de la voluntad de las partes en relación con el artículo 10, Nº 7, del
Código del Trabajo. No obstante, estos "pactos de rendimiento" o "pactos de
809
desempeño" no deben tener el carácter de abusivo.

Ahora, la problemática está centrada en las consecuencias derivadas de su

incumplimiento. A nuestro entender, creemos que no es posible canalizar tal supuesto
en alguna de causales de la extinción del contrato de trabajo contenidas en nuestro
ordenamiento jurídico.

Por una parte, con respecto al despido disciplinario —y como nos referimos a
810
propósito del debate de la autonomía de la voluntad y la gravedad—, el determinar
que el incumplimiento del pacto de desempeño o rendimiento habilita el término del
contrato de trabajo resulta incompatible con el principio de indisponibilidad tipológica.
Lo anterior, ya que la circunstancia de que el contrato de trabajo sea considerado
como un contrato de adhesión como también el principio de irrenunciabilidad de
derechos, impide directa o indirectamente que la autonomía de la voluntad configure
causales de despido, como también calificar la gravedad del incumplimiento laboral
excluyendo la ponderación judicial. De otro modo, sería asumir que quien detenta el
poder dentro de la relación laboral fije unilateralmente el contenido de su propio poder
disciplinario.

En la misma línea, la racionalidad del derecho del trabajo impide alterar las reglas
de imputabilidad y nivel de exigibilidad de culpa, la que, en principio, dependerá de la
naturaleza del contrato y no de la modificación que realicen las partes.
 Frente a tal razonamiento, se han buscado otras vías más flexibles para extinguir el
contrato de trabajo por bajo desempeño, subsumiendo tal hipótesis en el contenido
causal genérico de las necesidades de la empresa. Esto, por cuanto el bajo
desempeño, normal o pactado, afecta la productividad, siendo un elemento esencial
para considerar el adecuado funcionamiento de la organización empresarial, toda vez
que los estándares de funcionamiento de los medios personales, materiales e
inmateriales han sido ordenados para el logro de precisos y determinados fines, y que
no pueden ser desatendidos en el análisis de la causal de despido, a propósito del
811
esquema de la competitividad.

Sobre el punto, creemos que tal argumento no es correcto, ya que la causal de

necesidades de la empresa exige, para tener justificación, un estado inviable del
negocio y el giro de la empresa, lo que conlleva, con el objeto de superar la misma, la
eliminación del puesto de trabajo y las funciones que desempeñaba el trabajador por
812 813
motivos económicos, siendo una causal objetiva que impide su vinculación a
814
factores subjetivos como el desempeño. De otro modo, se estaría relativizando la
misma por factores de futuridad, los que no se condicen con el requisito de una causa
815
real y presente propia de esta causal.

III. La falta de probidad: Artículo 160, Nº 1, letra a), del Código del Trabajo

1. Consideraciones generales

La falta de probidad ha sido una causal que ha estado presente en nuestro

ordenamiento jurídico desde nuestras primeras leyes sociales, manteniéndose
816 817
invariablemente hasta nuestros días. - En ninguno de estos cuerpos normativos se
le ha asignado una definición legal, siendo un concepto jurídico indeterminado,
delimitado por la jurisprudencia y la doctrina.

En este escenario, se ha indicado que su fundamento como causal de despido se

818
encuentra en la buena fe, como también en la confianza y en el respeto debido que
819
debe primar en el marco de una relación laboral, idea emparentada con el
820
contenido ético del contrato de trabajo y los deberes de conducta, conceptos
arraigados en ideas institucionalistas y relacionistas del vínculo
821
laboral, fundamentación que, en algunos casos, genera una confusión con otras
822
causales disciplinarias de similar justificación doctrinaria.
 Así, siguiendo el sentido natural y obvio de las palabras, como también su uso
823
general, la doctrina y la jurisprudencia la ha definido como la falta de honradez,
824
honestidad, rectitud e integridad en el actuar, noción vinculada a una buena
conducta, honor y corrección en el obrar exigible en función del trabajo
825
encomendado.

Por lo mismo, la falta de probidad se alza "como una expresión lo suficientemente

apta como para configurar un comportamiento fraudulento, abusivo o carente de
826
rectitud dentro del contrato de trabajo", por lo que no sería necesario que el ilícito
esté consumado, ya que la centralidad recae en que la conducta sea moralmente
827
reprochable.

Cabe precisar que, debido a su naturaleza, en la falta de probidad y en los

supuestos de hechos subsumibles en esta, se exige un elemento subjetivo adicional,
un animus nocendi, esto es, malicia e intención en el quebrantamiento doloso de las
828
obligaciones por parte del trabajador, debido a que la estructura de esta falta
laboral "exige una conducta realizada por el trabajador con plena voluntad y
829
conciencia sobre su carácter infractor del contrato de trabajo".

Desde la casuística configuran falta de probidad, el fraude, la deslealtad, el abuso

de confianza y, en general, conductas que comportan un mal uso o uso desviado de
las facultades que se le confiaren al dependiente y que, en el ejercicio indebido de las
mismas, busca un beneficio o ventaja que, como contrapartida, produce lesión o
riesgo a los intereses empresariales.

En este contexto, son consideradas como conductas indebidas configuradoras de

falta de probidad la sustracción de dinero por parte del trabajador a su empleador; el
hurto de bienes de la empresa; la apropiación indebida de bienes del empleador; la
alteración en beneficios de los alumnos por parte del profesor; el ejercicio de una
actividad paralela y relacionada con la función en beneficio propio; el fraude reiterado
contra el empleador; el registro de asientos contables falsos; la alteración de
documentación de la empresa en beneficio personal, el estado de ebriedad; y las
830
conductas que afectan la imagen de la empresa, entre otras.

2. La problemática de su imprecisión causal

Más allá de la crítica política e ideológica que se ha realizado en párrafos anteriores

sobre el fundamento civilista de las causales disciplinarias, como se observa, la
construcción de la noción de falta de probidad se encuentra integrada por conceptos
jurídicos abiertos e indeterminados, de contenido axiológico y variable, definidos
originariamente por el empleador.

Esto por cuanto su configuración normativa permite al empleador, en el ejercicio de

sus poderes institucionales, administrar y someter la voluntad del trabajador mediante
el disciplinamiento de su comportamiento laboral con base en consideraciones
subjetivas asociadas a la buena fe, como también a los deberes de lealtad y fidelidad
que, a fin de cuentas, reconducen su justificación al contenido ético del contrato de
trabajo.

A nuestro entender, dicha conceptualización flexible debilita la posición del

contratante débil de la relación de trabajo, permitiendo al empleador ser legislador y
juez de sus propios intereses. Esto, por cuanto otorga un amplio margen para la
predeterminación del comportamiento reprochable, como también en la calificación de
la conducta, ya sea en la determinación de su punibilidad como en su ponderación
primaria, oportunidad en la que no intervienen terceros, salvo el control judicial
posterior que, por regla general, no revierte la decisión extintiva del contrato.

Por lo mismo, la justificación de esta causal solo puede ser exigida bajo un orden
831 832
contractual delimitado por el desempeño de sus funciones y no en concepciones
ambiguas e imprecisas asociadas a la moralidad o a la subjetividad, como la buena fe
y deberes de conducta de lealtad y fidelidad, ya que peligrosamente puede evocar
833
una fórmula de despido libre vinculada a la pérdida de confianza.

Creemos que la justificación de esta forma de autotutela empresarial se encuentra

en la defensa de un fin e interés determinado y personal, que se parametriza bajo el
marco de infracciones graves al orden administrativo, organizacional y productivo, las
que hacen imposible la persistencia de la vinculación laboral.

Así, la calificación de la conducta indebida debe ser en atención a la ponderación

del comportamiento reprochable bajo modelos de conducta objetivos,
contextualizados tanto en las funciones desempeñadas como en el iter contractual y
legal definitorio del marco conductual laboral, en el que debido a la falta de probidad
se produzca la vulneración grave de intereses concretos del empleador.

Por lo mismo, sostenemos que esta causal solo se configura cuando estamos ante
un comportamiento injustificado en el desempeño de funciones laborales, en el que
mediante la utilización de medios indebidos que desbordan el marco contractual y
legal, se obtiene un beneficio o ventaja que produce lesión para los intereses
empresariales.

3. La gravedad como elemento delimitador

 Sobre esta causa se ha planteado un interesante debate con respecto a la
concurrencia de la falta de probidad y su ponderación como causal extintiva, en el
sentido de si basta su sola concurrencia o si también es necesario que dicha conducta
834
sea calificada conjuntamente con otras circunstancias.

Con respecto a la primera alternativa, atendido que el fundamento de la causal se

encuentra en la buena fe, como también en los deberes de conducta de lealtad y
fidelidad, el énfasis se encuentra en la conducta infractora y la pérdida de confianza
835
que esta genera, por lo que es indiferente el comportamiento previo del trabajador o
836
la existencia de daño patrimonial. Así, la sola concurrencia de la conducta indebida
justifica la extinción, por cuanto lo que está en juego son conductas o valores
837
superiores a los meramente patrimoniales.

En la misma línea, se ha resuelto por la jurisprudencia. La probidad como sinónimo

de honradez en el actuar ha sido establecida sin mayores calificativos, por lo que la
sola ausencia de rectitud o integridad justifica la aplicación de la causal de despido,
sin que sea necesario considerar la concomitancia de otras circunstancias, en
838
particular aspectos de orden económico.

En cuanto a la segunda alternativa, la ponderación de los hechos que configuran la

falta de probidad debe ponderarse simultáneamente con otras circunstancias, las que,
en su conjunto, permiten concluir que es de una entidad suficiente para quebrantar del
todo el clima de confianza, credibilidad y respeto que debe regir en las relaciones
839
laborales.

En esta última alternativa, la conducta constitutiva de la falta de probidad debe ser

de mucha entidad, magnitud o significación. Así, hechos que pudiesen calificarse de
conductas reprochables, pero que no son de una importancia y trascendencia en las
840
relaciones laborales, no podrían subsumirse en esta causal.

Por nuestra parte, nos inclinamos por la segunda alternativa, existiendo argumentos
legales y dogmáticos para descartar la primera tesis.

Como indicamos, el enunciado normativo de las conductas indebidas expresamente

exige que la conducta debe ser grave, requiriendo para su justa invocación que los
hechos constitutivos no deban tratarse de simples faltas, resultando indispensable que
su importancia y magnitud sean manifiestas, las que justifican la necesidad de
extinción del contrato de trabajo.
 En esta misma línea, pero desde un punto de vista sustantivo, la gravedad es
expresión normativa del principio de proporcionalidad, el que remite a la existencia de
una correlación entre los hechos imputados al trabajador y la sanción que se impone.
Esta circunstancia exige la consideración de otras circunstancias concomitantes al
momento de determinar la aplicación de la sanción, que se ponderan bajo los criterios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, que reconducen a
factores auxiliares y complementarios externos a la conducta reprochable.

La referencia a nociones de un alto contenido indeterminado y subjetivo no permite

por sí sola justificar la ponderación en abstracto de la gravedad, no pudiendo
realizarse desde nociones vagas e imprecisas de carácter moral, sino que su
calificación debe ser en atención al comportamiento reprochable, proyectado y
contrapuesto a modelos de conducta objetivos que se contextualicen a las funciones
desempeñadas y el iter obligacional, los cuales se someten, en correlación al ejercicio
de potestades empresariales, a estándares de necesidad, idoneidad y
841
proporcionalidad.

Por lo mismo, en la calificación de la intensidad de la conducta se debe ponderar

necesariamente, en el juicio de idoneidad y necesidad, la culpabilidad, el carácter
aislado o reincidente, la afectación al funcionamiento y la estabilidad de la empresa, la
trayectoria del dependiente y su antigüedad, la correspondencia entre la falta y su
sanción (gradualidad), las funciones, el contenido obligacional y la responsabilidad del
cargo, su nivel de profesionalidad y su posición en la jerarquía empresarial, el
perjuicio producido, entre otros factores conductuales que permitan determinar la
proporcionalidad entre la conducta y la medida adoptada.

4. La falta de probidad y la incidencia del orden penal en el ámbito laboral

Debido a la naturaleza de los supuestos de hecho que configuran la causal de falta

842
de probidad, generalmente se asocian a comportamientos que también pueden ser
subsumibles en tipos penales, lo que conduce a diversas interrogantes enmarcadas
en la relación entre el derecho penal y las sanciones laborales que se imponen en el
marco de conductas indebidas.

Como resume Irureta, en esta materia es de común ocurrencia que los hechos que
fundamentan la extinción del contrato en virtud de esta causal sean, al mismo tiempo,
invocados como presunción de existencia de un delito o falta sancionado penalmente
o, por el contrario, se pretendan aplicar al ámbito laboral las resoluciones que se
843
produzcan en procesos criminales.
 844
Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos y órdenes del
derecho, en nuestra disciplina no existe norma expresa que resuelva la prejudicialidad
del orden penal en el ámbito laboral o, en términos más generales, la incidencia de la
sede penal en la laboral.

Al respecto, resolviendo dichas interrogantes, la doctrina nacional, siguiendo la

845
doctrina clásica en la materia, ha indicado que no es necesario que la conducta se
846
encuadre en un tipo penal, por cuanto un hecho puede constituir falta de probidad
847
sin que necesariamente sea constitutivo de un delito penado por la ley. El hecho
fundante que configura la hipótesis disciplinaria se basa en un comportamiento
deshonesto o incorrecto, no siendo "imprescindible que sea de carácter
848 849
delictual", bastando que sea moralmente reprochable. Similar tesis se ha
850
sostenido por la jurisprudencia.

Por lo mismo, y dentro de la misma lógica, si la conducta es constitutiva de un delito

y así es sancionada, no existirá mayor inconveniente para despedir al trabajador. No
obstante, y como señala Lizama, esta causal no requiere, necesariamente, el inicio de
un proceso o condena en el orden penal, sino que bastará con que tales hechos se
encuentren reconocidos o establecidos judicialmente, por lo que no se desvirtúa esta
causal si en el proceso penal incoado se haya dispuesto la libertad del trabajador por
851
falta de méritos, por cuanto se trata de distintas responsabilidades.

Un interesante debate se puede presentar en la dualidad de pronunciamientos de

distintas sedes judiciales, por cuanto mientras no exista sentencia definitiva en juicio
penal podría plantearse que no existe certeza ni seguridad jurídica con respecto a los
hechos y la responsabilidad que se le atribuya al trabajador, por lo que, en principio,
tampoco existiría certeza con respecto a la reprochabilidad de su conducta en sede
laboral, ya que, en sí, esta quedaría sin un supuesto justificativo y de validez como es
la acreditación de la conducta delictiva imputada. En este mismo escenario, también
se producirían problemas con la necesaria inmediatez en el ejercicio del poder
disciplinario, por cuanto los supuestos fácticos quedarían supeditados a una
resolución en materia penal.

852
Sin perjuicio de lo anterior, concordamos con la tesis mayoritaria, a diferencia de
otras materias, en materia laboral no existe prejudicialidad con respecto a la
jurisdicción penal con que el juez actúa, por lo que ambos órdenes son
independientes entre sí.

Dichas circunstancias responden a la determinación legal de la competencia judicial

sin perjuicio de que en ciertos casos la resolución penal sea, de algún modo,
vinculante para la resolución laboral, la cual surge de la necesidad de solucionar
dificultades que puedan derivarse del funcionamiento paralelo e independiente de
853
procesos de uno y otro orden sobre unos mismos hechos.

La jurisdicción penal y laboral persiguen fines diversos, operan sobre

responsabilidades y culpas distintas, y no distribuyen homogéneamente las mismas
cargas y estándares probatorios para enjuiciar una misma conducta, circunstancias
que no impiden que los hechos declarados probados en sede penal se vinculen en el
ámbito laboral, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los órganos del Estado, de forma que los demás órganos que deban
conocer sobre el mismo asunto tienen que asumir los hechos declarados o, en caso
854 855
contrario, justificar su distinta apreciación. -

5. La competencia desleal como causal relacionada

Uno de los problemas que genera la poca claridad de la delimitación conceptual de

856
la falta de probidad, como también su genérica justificación y fundamentación, es el
permitir su flexibilidad causal y residualidad como motivo disciplinario. En efecto, un
sector doctrinario ha relacionado la competencia desleal con tal conducta indebida,
permitiendo la extinción del contrato de trabajo bajo supuestos distintos a los
expresamente contemplados como negociaciones incompatibles.

El artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, permite al empleador fundar el despido
disciplinario en

"negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador".

En general, y como observaremos en los próximos párrafos, esta causal busca

sancionar la competencia desleal, encontrando su fundamento tanto en el deber de
lealtad como expresión del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo como en la
buena fe contractual.

Al compartir la competencia desleal un único fundamento con la falta de probidad,

un sector doctrinario entiende que, ante la ausencia de estipulación expresa de la
prohibición de ejecutar trabajos dentro del giro del negocio, igualmente podría
857
extinguirse el contrato de trabajo bajo tal causal disciplinaria.

Para tal corriente argumentativa, la redacción utilizada por el legislador es equívoca,

por cuanto la obligación de lealtad y de prohibición de competencia desleal fluyen del
contenido ético-jurídico del contrato de trabajo y, como tal, obligan al deudor de
trabajo con independencia de su escrituración. Por este motivo, "la prohibición debe
presumirse" y lo que corresponde, a la inversa, es que el empleador autorice
expresamente que el trabajador pueda realizar negociaciones incompatibles con el
giro del negocio. Así, con la finalidad de superar tal "error en la redacción" de la
causal del artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, se propone que, en el caso en
que en el contrato no aparece estampada la prohibición, podría aplicarse la falta de
858
probidad como causal justificada.

En este caso se argumenta que la honradez, como principio de conducta y norma

ética, no podría quedar sujeta a la existencia de una disposición que así lo diga
expresamente, podría extinguirse el contrato de trabajo por comprometer seriamente
los intereses del empleador, encuadrándose tanto en la causal de falta de probidad
859
como de incumplimiento grave al contrato.

No compartimos el razonamiento anterior por cuanto dichas materias, en particular

la no competencia, encuentra su regulación expresa bajo determinados estándares
normativos, los que, al alero de la idea de tipicidad gradual en la ponderación, asumen
una fisonomía causal propia e independiente, no siendo, por tanto, correcto incluir la
sanción de conductas que tiene un determinado y estricto supuesto habilitante que
exige la escrituración.

6. La falta de probidad y las cláusulas de confidencialidad

Debido a la poca claridad en su delimitación conceptual y relación con el contenido

ético del contrato de trabajo, esta causal se relaciona con la infracción a las cláusulas
de confidencialidad y la causal disciplinaria del incumplimiento de obligaciones
contractuales.

Contextualizando dicha problemática, si vigente la relación laboral se infringe una

860
cláusula de confidencialidad, estaremos en presencia de un incumplimiento del
contrato de trabajo. En principio, si se produce este incumplimiento, la ejecución
forzada importará lograr el cese de la actividad prohibida. No obstante, esta ejecución
resultará de difícil materialización, pues normalmente, una vez divulgada toda o parte
de la información secreta, esta perdería dicho carácter, con lo que ya no sería posible
861
el cumplimiento íntegro de la cláusula o el pacto.

Aparecen, por tanto, dos opciones excluyentes por las cuales podrá el empleador
canalizar su autotutela: imponer sanciones conservativas del contrato o extinguir el
vínculo contractual mediante una causal disciplinaria. En este último escenario, se
indica que podrá fundar su despido en la falta de probidad o bien en el incumplimiento
grave de las obligaciones contractuales, fundado en la infracción de la buena fe,
contenido ético o, derechamente, por la infracción al contenido expreso del contrato,
sin perjuicio de las críticas con respecto al contenido de esta última causal.

862
Para un sector doctrinario, la vulneración a la obligación de confidencialidad
representa un actuar desleal, siendo una actuación que no está amparada ni permitida
en el marco de una relación laboral, vulnerando la obligación de actuar fiel y
honestamente en todo aquello que le corresponde por el contrato, configurando, por
tanto, la hipótesis de falta de probidad, la que, por su naturaleza, no requiere acreditar
daño o perjuicio.

863
No obstante, la jurisprudencia ha asumido otro rumbo, por cuanto ha resuelto que
la infracción de mantener oculta determinada información a terceros, de las cuales
tome conocimiento con ocasión de su labor, se encuadra en la causal del artículo 160,
Nº 7, del Código del Trabajo.

Por nuestra parte, creemos que no es indiferente cuál sea la causal que se invoque.
De utilizarse la falta de probidad como supuesto habilitante del despido, según la tesis
dominante, adquiere centralidad el compartimiento leal y de buena fe, por lo que
recaerá en el empleador la obligación de acreditar la existencia de un comportamiento
injustificado en el desempeño de funciones laborales, la utilización de medios
indebidos que desbordan el iter contractual y legal, debiendo acreditar la obtención de
un beneficio o ventaja que produce lesión o riesgo para los intereses empresariales,
todas circunstancias y elementos que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia
sobre esta causal, sin perjuicio de las matizaciones indicadas.

No obstante, si se aplica la causal de incumplimiento de las obligaciones, el juicio de

proporcionalidad se centrará en aspectos objetivos, circunscribiendo la conducta
indebida estrictamente en relación con el contenido obligacional. En este escenario,
tendrán relevancia los límites del contenido de la obligación de confidencialidad,
reconduciendo esencialmente el debate a aspectos relativos a la precisión de la
información que tiene la condición de secreta y la naturaleza de tal reserva o
prohibición.

7. La vulneración de la honra al término del contrato de trabajo por la imputación de falta

de probidad como causal de despido

A partir de la comunicación formal de las conductas indebidas que justifican el

despido disciplinario, se discute la posibilidad de vulnerar el derecho a la
864
honra mediante la carta de despido a través de la imputación de las circunstancias
fácticas en que se fundamenta la decisión empresarial, así como las posibilidades de
explicación de dichas circunstancias en la formalización del despido.

En este punto, la doctrina y la jurisprudencia han planteado la discusión a propósito

865
de dos núcleos centrales: el contenido de la carta y los destinatarios de esta, o, si
se quiere, el posible contenido de la comunicación formal al trabajador de la decisión
866
empresarial y la utilización de esta con fines ajenos a los establecidos legalmente.

En lo referido al contenido de la carta, por la jurisprudencia y la doctrina se estima

que, debido a que el despido disciplinario conlleva un juicio de reproche del
trabajador, la imputación de infracción en la carta de despido no es suficiente para dar
por afectada la honra de la persona, ya que es la propia ley que exige la
exteriorización de los motivos que justifican la extinción. Por lo mismo, las causales
disciplinarias de despido conllevan necesariamente una valoración negativa de la
conducta del trabajador, como la falta de probidad, se encuentran autorizada por la
867
ley.

Dicha conclusión nos parece incorrecta. El ejercicio de los poderes empresariales se

sujeta, en cuanto límite, a la eficacia de los derechos fundamentales por expreso
mandato legal y constitucional, lo que impone, más allá de la formalidad misma de la
carta y los supuestos habilitantes legales, un control de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad del acto.

Así, el despido disciplinario ilegal, ya sea tanto por la falta de veracidad de los
hechos justificativos como por la falta de acreditación de las conductas imputadas es
calificado jurídicamente como indebido. Esto, no tan solo por carecer de una premisa
fáctica, sino también porque no sería idóneo para alcanzar el fin perseguido, lo que,
en atención a la gravedad de la causal invocada como efecto puede producir un
menoscabo en la valoración que el trabajador tiene de sí mismo, como también en la
reputación y el prestigio que pretende en los demás.

En el mismo esquema, también será vulnerada la honra cuando la carta de despido

contenga declaraciones que no sean estrictamente necesarias y proporcionadas para
la justificación de la causal para extinguir el contrato por motivos imputables a la
conducta del trabajador.

En este contexto, la finalidad de consignar los hechos motivadores del despido

estriba, como ha reiterado la jurisprudencia, en no producir la indefensión del
trabajador, por lo que si la comunicación formal excede dichas finalidades,
incorporando además del relato objetivo de los hechos un juicio de valor o
expresiones que puedan tener una significación calumniosa, injuriosa o, en general,
vejatoria para el trabajador, no podrá justificarse el empleador en el mandato legal con
868
respecto a la comunicación del despido.

Sobre los destinatarios de la carta de despido, el único receptor natural de esta es el

trabajador, por lo mismo, indica la doctrina y la jurisprudencia que la vulneración de la
honra se produce cuando la divulgación de la carta de despido se extralimita sin que
869
sea justificado.

Para esta tesis, basada en la dimensión externa de la honra, la lesión al derecho

fundamental se producirá cuando la empresa divulgue injustificada y arbitrariamente a
terceras personas los hechos que determinaron el despido del trabajador, sea
degradándolo o atribuyéndole una reputación falsa frente a terceros o frente a la
sociedad.

Sobre el punto, es preciso indicar que, a nuestro parecer, dicha vulneración se

producirá siempre que se le atribuya al trabajador una reputación falsa frente a
terceros o frente la sociedad, ya sea tanto por la falta de veracidad de los hechos
justificativos, por la falta de acreditación de las conductas imputadas, por las
particularidades de nuestro sistema de comunicación y extinción contractual, como
por los efectos que produce el despido.

Esto, por cuanto la comunicación a terceros siempre se produce por la configuración

normativa de la misma, ya que, por mandato legal, una copia de la comunicación del
despido debe remitirse a la Inspección del Trabajo respectiva, lo que necesariamente
involucra la exteriorización del contenido y el tenor de esta más allá de los
involucrados en la relación de trabajo, quedando incluso registrada la causa
870
exoneratoria.

La conclusión se refuerza teniendo en cuenta la función sancionadora del despido

disciplinario, en el sentido de que este tiene verdaderos rasgos punitivos que se
871
expresan en los fundamentos de la sanción que impone. Como indica la doctrina, la
sanción disciplinaria no se califica por el tipo de medida, sea extintiva o conservativa,
sino por su función punitiva en su vertiente retributiva, preventiva general y específica,
872
cumpliendo el despido disciplinario con todas estas, compartiendo tanto el fin como
873 874
la justificación de la pena y las medidas de seguridad del derecho penal. -

Para estos efectos tiene importancia su vertiente retributiva, no tan solo por la
875
pérdida de la indemnización por años de servicio, sino por la eventual complejidad
social en la búsqueda de una nueva fuente de ingresos, con la carga de haberse
extinguido su contrato por un motivo que reprocha su conducta laboral, replicando el
 876
finiquito el efecto de la otrora libreta obrera, en la medida que constituye un
verdadero registro de identificación de conducta laboral.

Así, como resultado de los efectos del despido en cuanto sanción, en la medida que
se le atribuya al trabajador una reputación falsa frente a terceros o frente a la
sociedad, ya sea por la falta de veracidad de los hechos justificativos, como también
por la falta de acreditación de las conductas imputadas, siempre se producirá una
lesión a la honra con ocasión de la comunicación del despido por la propia
configuración del sistema.

Por otra parte, el despido fundado en la falta de probidad también puede vulnerar la
honra por las circunstancias de su ejecución por conductas del empleador que
acompañan al mismo, ya sean antes, durante o después de la formalización de
877 878
este, cuestión así reconocida por la jurisprudencia.

Esto, por cuanto la limitación impuesta por nuestro modelo normativo a nivel legal y
constitucional impone una obligación no tan solo en la dimensión sustantiva de la
aplicación de los poderes empresariales, sino también "una dimensión jurídica
adicional con relación al contexto factual del despido", en el sentido de que no debe
ejecutarse en los hechos con afectación a la consideración y al prestigio de cada
879
persona.

IV. Injurias proferidas por el trabajador al empleador: Artículo 160, Nº 1, letra d), del
Código del Trabajo

1. El encuadre normativo de la injuria laboral

Las injurias como causal de despido disciplinario son de reiterada recurrencia a nivel
880
latinoamericano, estando presentes en nuestro ordenamiento jurídico desde sus
881
primeras leyes sociales, siguiendo vigentes hasta la actualidad con algunas
882
modificaciones que circunscribieron su ámbito de aplicación.

Esta hipótesis de despido disciplinario, desde su origen, ha sido agrupada con otras
conductas indebidas de carácter grave, encontrando hoy su consagración normativa
en el artículo 160, Nº 1, letra d), del Código del Trabajo.

Dicha norma prescribe:

 "el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le
término invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas
indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
d) injurias proferidas por el trabajador al empleador".

Desde un esquema histórico, creemos importante hacer referencia al tránsito

recorrido en su encuadre normativo, ya que, como lo ha puesto de manifiesto la
doctrina y la jurisprudencia, progresivamente se ha ido delimitando su alcance
subjetivo y causal.

En efecto, primeramente, la jurisprudencia estableció que no era forzoso que las

injurias ocurrieran entre las partes contratantes ni dentro del establecimiento ni en
883
horas de trabajo, permitiéndose ampliamente que se aplicara cuando las
884
expresiones se dirigían en contra de un tercero o compañeros de trabajos. No
obstante, dicha situación varió sustancialmente en el sentido de que, de manera
posterior, se limitó jurisprudencialmente la procedencia de la injuria como causal de
885
terminación del contrato al estricto ámbito de la relación de trabajo y solo con
886
respecto a la contraparte laboral.

En este esquema, la otrora legislación laboral permitía el despido del trabajador por
la mera circunstancia de proferir injurias, sin distinguir o delimitar a los sujetos
pasivos, lo que, en cierta medida, dejaba abierta su definición a los estándares y
criterios del intérprete, quien, en primera instancia, era el empleador. No fue sino a
partir de la Ley Nº  19.759, de 2001, cuando se aclaró que las injurias que se
sancionaban eran aquellas "proferidas por el trabajador al empleador". En tal
contexto, lo que se buscaba excluir como fundamentos de la causal fueron los actos
injuriosos de carácter extralaboral o que no tuviesen como destinatario a la
contraparte del contrato de trabajo.

Es más, y como se dejó constancia en la discusión parlamentaria, el único objetivo

del cambio propuesto fue hacer hincapié en que todas estas conductas, incluida la
injuria, debían relacionarse con la actividad de la empresa y con respecto al
887
empleador.

2. El bien jurídico protegido

La jurisprudencia de los tribunales de justicia para determinar su alcance

888
contextualiza el fundamento de la injuria laboral en el contenido ético-jurídico, como
también el respeto mutuo y el cumplimiento de los deberes mínimos de convivencia
889
conforme a los cuales debe desarrollarse un contrato de trabajo.
 En general, se señala que el fundamento de esta causal se encuentra en sancionar
aquellos actos que afectan la necesaria armonía que debe existir en el ámbito
organizativo del empleador e impida la convivencia normal entre uno y otro
890
contratante, fundado en la necesaria convivencia periódica en la empresa y la
891
protección de la disciplina laboral.

Por su parte, la doctrina laboral ha señalado observaciones consonantes a las

jurisprudenciales, identificando su fundamento con la fidelidad, la lealtad y el respeto
892
mutuo, como también la autoridad y el respeto que le debe el trabajador al
893
empleador, asimilándose, en algunas oportunidades, con el bien jurídico
894
protegido.

Por nuestra parte, tanto por cuestiones sustantivas como de encuadre tipológico
diferimos tanto de la calificación de los fundamentos particulares de este supuesto
habilitante de despido, como también su asimilación al bien jurídico protegido.

En primer lugar, por cuestiones de seguridad jurídica no creemos adecuado

entender que el fundamento particular de la injuria laboral sea el contenido ético-
jurídico, el respeto mutuo, los deberes mínimos de convivencia o el principio de
autoridad y jerarquía. Lo anterior, por cuanto mediante tales nociones imprecisas y de
alto contenido indeterminado permiten un amplio margen a la discrecionalidad del
empleador, por la cual se incorpora activamente a la persona del trabajador a la
organización empresarial mediante la enunciación de obligaciones genéricas, como
también las modificaciones o integraciones que deban ser precisadas, cuya
895
especificación dependerá del empleador.

Aún más, al recurrir a conceptos jurídicos indeterminados, tan amplios e imprecisos,

se entraña el riesgo de imponer al trabajador un comportamiento neoservil más allá
del que exige la prestación contractual y, en escenarios ambiguos, la calificación de la
conducta ilícita quedará determinada en la esfera subjetiva de apreciación de quien
aplica la sanción.

De esta forma, al asumir dicha posición, se otorga un amplio margen para la

predeterminación del comportamiento reprochable como también en la calificación de
la conducta, ya sea en la determinación de su punibilidad como en su ponderación
primaria, oportunidad en la que no intervienen terceros, salvo en una etapa posterior
mediante el control judicial que, por regla general, no revierte la decisión empresarial.

En segundo lugar, dichos fundamentos encuentran su origen en la causal de

896
ofensas verbales desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina española, la que,
en principio, difiere sustancialmente de la injuria, ya sea porque la definición de los
sujetos pasivos es mucho más amplia, como también porque el acto reprochable es
de menor intensidad, lo que denota una diferenciación conceptual de la conducta
reprochable.

En tercer lugar, y ya en un orden de encuadre tipológico, no creemos correcto

asimilar el fundamento de la causal de injuria laboral con el bien jurídico protegido, por
cuanto el segundo busca distinguir la esfera de protección, diferenciándola de valores
morales con el objeto concreto, definiendo indirectamente la esfera de actuación de
los ilícitos al momento de tutelar un interés particular, cuya finalidad no se cumple al
trasladar sin más el fundamento del poder disciplinario a la categoría de bien jurídico
protegido. Entenderlo de tal forma distorsiona y extiende desmesuradamente las
funciones interpretativas y teleológicas de tal noción, volviéndolo tautológico, en el
sentido de explicar el fundamento de una hipótesis causal de poder disciplinario con el
resguardo de la disciplina laboral.

Finalmente, y parafraseando a Saavedra Acevedo, sería deseable que la doctrina y

la jurisprudencia "olvidasen por completo los residuos de una concepción autoritaria y
897
militarista de la disciplina laboral", tratando de adecuar al mismo a una
fundamentación y definición más democrática de sus contornos y fines perseguidos.

Por nuestra parte, creemos que el bien jurídico de la injuria laboral es la honra del
898
ofendido, en este caso, la honra del empleador.

En nuestro ordenamiento jurídico, este derecho fundamental se encuentra

consagrado como garantía constitucional en el artículo 19, Nº  4, de la Constitución
Política de la República. Con respecto a esta, se suele distinguir entre una dimensión
interna y externa, o, si se quiere, subjetiva u objetiva, diferenciándose la honra del
honor. La honra tiene un contenido mucho más restringido, referida al crédito o
prestigio que cada persona tiene en el concierto social o ante terceros y el honor, la
autoestima o el aprecio subjetivo que la persona posee de sí. En el sistema
constitucional nacional, lo que encuentra protección es la honra, esto es, el aspecto
899
externo de la personalidad y no su autoestima.

En este contexto, el contenido de la honra es el prestigio, la buena reputación o la

fama, la consideración social de la persona que atiende a sus particulares
900
características.

De esta forma, el concepto de injuria laboral se delimita interpretativa y

teleológicamente por la vulneración de un derecho fundamental, distinguiéndose de
las simples ofensas verbales y faltas de respeto. Así, no toda agresión que se
produzca en los términos de la conducta prohibida será apta para extinguir el contrato
de trabajo, sino que serán aquellas que importen la afectación a la honra del
empleador, en la intensidad que permita entender razonablemente que afecta la
convivencia entre el ofensor y ofendido, no resultando posible la continuidad del
vínculo laboral.

3. La injuria y la incidencia del orden penal en el ámbito laboral

901
Como señala Irureta, "la injuria tiene una clara connotación penal". Debido a la
naturaleza de los supuestos de hecho que la configuran, es inevitable realizar una
primera aproximación con ilícitos de similar naturaleza contemplados en la legislación
penal, más aún si los comportamientos reprochados también pueden ser subsumibles
en estos.

No obstante, para la doctrina, este supuesto habilitante de despido no se refiere al

delito de injurias consagrado en la ley penal, sino que tendría un contenido
902
distinto. De la misma forma lo ha comprendido la jurisprudencia, indicando que no
debe entenderse en el sentido propio del ilícito penal, esto es, como "toda expresión
proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona",
903
sino como expresiones que agravian o ultrajan a otro mediante palabra u obra.

De esta forma, no es necesario que el hecho constituya delito, pudiendo, incluso,

seguir operando el régimen de responsabilidad disciplinario laboral, aunque haya
habido una absolución o sobreseimiento, "ya que los niveles de conductas
contractuales no son los mismos que los que exige la defensa de la comunidad
904
general". Entenderlo de otra forma "implicaría asimilar la infracción a la mera
905
comisión de un delito". El orden laboral se ocupará en exclusiva de los efectos que
la conducta del trabajador produce en la relación laboral, teniendo en cuenta las
características de la prestación e independiente de si los hechos constituyen o no
906
delito.

Es así como se han deslindado ambos órdenes de responsabilidad, siendo la

laboral, lógicamente, independiente de su posible punibilidad en el orden penal y
907
viceversa.

Sin perjuicio de lo anterior, esta independencia de jurisdicciones no impide que el

enjuiciamiento de las injurias proferidas por el trabajador a su empleador se realice
sometiéndose a criterios de interpretación comunes a los que imperan en el derecho
penal y en el derecho civil.

En efecto, cuando se trata de ataques a la honra, los criterios generales son

análogos en todos los órdenes jurisdiccionales y así, en cualquier caso, se tiene en
cuenta el contenido de las imputaciones y la gravedad de estas, dependiendo de la
908
forma en que se verifiquen y la finalidad perseguida.

4. La conducta prohibida

La primera dificultad en relación con la procedencia o improcedencia del despido por

la injuria laboral estriba en la falta de un concepto legal que determine qué debe
entenderse por tal. En efecto, el Código del Trabajo, a diferencia del Código Penal, no
ha definido qué se entiende por injuria, siendo un concepto jurídico indeterminado que
ha sido delimitado por la doctrina y la jurisprudencia.

En general, utilizando el sentido natural y obvio de las palabras, la jurisprudencia ha

entendido por tal un agravio, ultraje de obra o de palabra; hecho o dicho contra razón
y justicia; daño o incomodidad que causa algo; delito o falta consistente en la
imputación a alguien, de un hecho o cualidad en menoscabo de su fama o
909
estimación, a nuestro criterio, formas muy amplias y diversas de entender sus
contornos.

En términos más estructurados, es entendida como una expresión proferida o una

acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de aquel o de sus
representantes en la línea de mando y que incluye, por ende, la inequívoca intención
910
de lograr ese fin. De esta forma, se ha estimado que puede ser aplicada a una serie
de manifestaciones o comportamientos más o menos ofensivos, suponiendo ofensas
verbales o por escrito que difamen, deshonren o menosprecian al empleador, que
911
dañe el honor, prestigio o valor del afectado.

Por su parte, un sector de la doctrina nacional entiende por injuria los agravios,
912
ultrajes o insultos al empleador mediante palabras u obras, desvinculándose
implícitamente del bien jurídico protegido. No obstante, desde otra perspectiva,
también ha sido entendida como toda expresión proferida o acción ejecutada en
913
deshonra, descrédito o menosprecio a otra persona.

Al final del día, hay dos visiones que fijan los contornos del ilícito, en el sentido de
ampliar o restringir su configuración conceptual.
 Por nuestra parte, estimamos correcta aquella interpretación que vincula la injuria a
aquellas expresiones proferidas con el propósito de deshonrar o desacreditar al
empleador, afectando su reputación o fama o, en otros términos, su honra. Esto, por
cuanto la idea de injuria como agravios, ultrajes o insultos proferidos al empleador se
relaciona más bien a otros comportamientos que pueden ser considerados como
faltas disciplinarias, que claramente tienen una menor intensidad y que podrían ser
calificados como ofensas verbales o simples faltas, teniendo una canalización
disciplinaria de naturaleza conservativa.

En este punto, se presenta una segunda afirmación relacionada con la anterior,

referida a una bifurcación entre dos formas de entender la injuria: la injuria
contumeliosa y la injuria difamatoria. Esto, por cuanto la injuria contumeliosa consiste,
esencialmente, en el menosprecio u ofensa al sentimiento de la honra en sentido
subjetivo, en cambio, la injuria difamatoria consiste en una acción en descrédito o
deshonra del ofendido, vinculado a la fama o reputación, esto es, honra en sentido
914
objetivo. Por lo mismo, teniendo en cuenta que el bien jurídico es la honra en su
aspecto externo de la personalidad y no la autoestima, la injuria contumeliosa no
opera en nuestro sistema sancionador laboral, por lo que también, en principio, podría
afirmar que aquellas actuaciones que por su gravedad o configuración teórica no
vulneren la honra en su sentido objetivo estarían fuera del núcleo causal de la injuria
laboral.

Por otra parte, en general, la doctrina nacional no se ha detenido con mayor

915
reflexión a determinar su modo de comisión.

En esta misma línea, la doctrina —y también la jurisprudencia— ha determinado el

núcleo de la conducta prohibida con márgenes bastantes amplios, cubriendo no solo
las expresiones proferidas dentro de lo que naturalmente puede entenderse por
injuria, sino que también la configuran con los insultos, gestos, amenazas, ademanes,
morisquetas o imitaciones, como también elaboraciones más complejas, como la
negación de una cualidad, cuya ausencia rebaja a la persona, la imputación de
hechos falsos y delitos o, incluso, el menosprecio al ofendido mediante frases o actos
despectivos, siendo su alcance bastante amplio y omnicomprensivo de conductas que
916
le afecten.

Dentro de las formas de comisión, esto es, si la injuria laboral se produce por acción
u omisión, poco se ha dicho. En principio, existe claridad con respecto a que su
configuración se produce por medio de acciones como resultado de un hacer, pero no
así con respecto a un no hacer. Sobre el punto, Irureta, con bastante laxitud, indica
que la injuria puede configurarse tanto por una acción como por una omisión,
señalando que, "en el caso de la omisión, será necesario que el trabajador se
encuentre en una posición de garante con relación al empleador", efectuando una
917
serie de precisiones ejemplificadoras.

Por nuestra parte, afirmamos que la injuria solamente puede manifestarse por la vía
918
de la acción, de manera verbal o escrita. En primer lugar, por una cuestión propia
de la redacción de la causal, en la que el verbo rector —proferir— expresa el
despliegue de una actuación, de un hacer y no de una omisión. En segundo lugar, por
cuanto no es posible concebir la posibilidad de que un trabajador se encuentre,
positivamente, obligado a rendir alguna especie de homenaje a su empleador, o bien
realizar determinados actos de honra o cortesía, los que, claramente, exceden la
prestación laboral. Entenderlo de otra manera sería exceder el ya criticado contenido
ético del contrato de trabajo a límites neoserviles que colisionan con los derechos
fundamentales del trabajador. Finalmente, y por una cuestión derivada de la
ponderación y de la gradualidad de esta causal, las situaciones que eventualmente
podrían considerarse como injurias encubiertas, oblicuas o simbólicas, constituyen
realmente formas típicas y atípicas de ofensas, que no cumplen con el estándar de
gravedad que exige esta hipótesis de despido como máxima expresión del poder
disciplinario. Refuerza esto la circunstancia de que el tipo causal se delimita por el
sujeto pasivo al calificarlo, lo que implica la exigencia de que sea directa, manifiesta,
en términos claros e inequívocos, concretos y determinados, impidiendo formas
indirectas.

En este esquema, para nosotros la injuria laboral debe ser entendida como un ilícito
de resultado. Esto, por cuanto su calificación como conducta indebida se vincula a la
vulneración de la honra del ofendido en términos objetivos. En tal contexto, por
919
resultado de las conclusiones sobre la bifurcación de la injuria, se debe destacar
que, en su forma difamatoria, solo se consuma cuando terceras personas, distintas al
ofensor y al ofendido, toman conocimiento de estas: de otro modo, no es posible que
se produzca el efecto de restar crédito o fama al ofendido, ya que tal crédito o fama
920
radica en el concepto de los demás.

Dicho lo anterior, la injuria solo admite sanción en estado de consumada y no en

otras facetas de ejecución.

En cuanto a la forma, nuestra legislación nada indica. En abstracto, la injuria podría

ser directa cuando se dirige en forma inmediata contra el ofendido e indirecta cuando
se dirigen a este a través de otros. Así, las injurias pueden ser manifiestas, esto es,
hechas en términos claros e inequívocos, o bien encubiertas, cuando se efectúa bajo
921
una apariencia inocente. A su vez, esta puede ser simbólica, oblicua o larvada.
 No obstante, y con respecto a ilícitos laborales, se indica que esta debe ser concreta
y determinada, no ambigua, debiendo estar su destinatario claramente
922
delimitado, pudiendo agregarse que, además, las injurias deben ser directas y
manifiestas, conclusiones que podrían alcanzarse en nuestro ordenamiento jurídico,
atendiendo a que el sujeto pasivo de la injuria es calificado y que el bien jurídico
923
protegido refiere a la honra del ofendido, como señalamos en los párrafos
anteriores.

Con respecto a su expresión, proferir significa pronunciar, decir, articular palabras o

sonidos, por lo que, en un sentido estricto, la injuria solo se podría configurar por
expresiones verbales. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han dotado a la
injuria laboral de una mayor amplitud, indicando que esta puede ser expresada de
924
manera verbal o escrita.

Por otra parte, con respecto a la subsunción de determinados comportamientos

dentro de esta causal, se ha dicho que puede configurarse por un acto o bien una
pluralidad. En este punto, la doctrina señala que si bien el texto se refiere a esta
infracción en plural, ello no debe ser entendido como una exigencia de "magnitud
cuantitativa", siendo relevante la "envergadura del acto injurioso", que puede
reflejarse en una situación específica de entidad suficiente o bien en la repetición
925
reiterada de la conducta. De esta forma, la injuria —que se vincula con su gravedad
— no depende en modo alguno de la reiteración de esta ni su pluralidad, sino que
926
podría bastar una sola ofensa injuriosa para configurar el ilícito.

5. La injuria laboral y su delimitación causal

Como indicamos al inicio del estudio de esta causal, la injuria laboral ha tenido una
progresiva evolución jurisprudencial y legal, en cuyo tránsito se delimitó su alcance y
extensión, depurándose normativamente, excluyendo de su núcleo prohibido los actos
injuriosos de carácter extralaboral o que no tuviesen como destinatario a la
contraparte del contrato de trabajo, debiendo necesariamente relacionarse con la
927
actividad de la empresa.

Por lo mismo, y sin mayores reparos, en una primera lectura podría entenderse que
las injurias laborales solo son sancionables cuando se realizan en el lugar de trabajo o
durante la jornada laboral, limitándose a un criterio locativo y temporal.

Por nuestra parte, creemos que es irrelevante para estos efectos las actuaciones
ejecutadas por el trabajador fuera del contexto laboral, quedando vedado para el
empleador ejercer su poder disciplinario por expresiones proferidas en lo extralaboral.
 No obstante, esto no debe ser entendido exclusivamente desde la racionalidad
locativa o temporal. En atención a que el bien jurídico protegido es la honra, la
diferencia entre ambos ámbitos es lo causal. Así, si la injuria se produce fuera del
espacio y del horario de trabajo, pero se vincula causalmente con hechos acaecidos
nítidamente en el marco de la relación laboral o tiene una profunda relación con esta,
puede justificarse el despido por esta causa, aunque se haya realizado fuera del lugar
de trabajo y en un tiempo ajeno a la jornada.

Desde un punto de vista normativo, a diferencia de las vías de hecho, el tipo

infraccional no autoriza a conectar la ocurrencia de las injurias a un marco espacial o
temporal determinado, sino que solamente se limita a precisar en contra de quién
deben dirigirse. De esta forma, la circunstancia realmente trascendente es si las
injurias se han producido a causa o con ocasión de la relación laboral, siendo dirigida
contra el sujeto pasivo.

Es así como no es suficiente que la injuria sea proferida en el lugar u horario de

trabajo para ser calificada de laboral, sino que se requiere que traiga su causa de la
propia relación de trabajo. Por lo mismo, y a contrario sensu, si las injurias son
proferidas fuera de la empresa y de la jornada pactada, solo adquirirán relevancia
disciplinaria cuando sean motivadas por una circunstancia laboral, y no cuando se
928
enmarcan en el ámbito de la relación privada entre el ofendido y el ofensor.

Como señala Irureta, quien por lo demás es partidario de este criterio, sustentar esta
tesis "exige reconocer que el acto injurioso tiene por causa exclusiva el contrato de
trabajo", por lo que, necesariamente, "la vida extralaboral no puede llegar a tener
929
relevancia disciplinaria", delimitando causalmente los dos ámbitos.

930
En tal caso, se deberá probar "una conexión con el trabajo mismo", cuestión que,
en virtud de las reglas probatorias del despido, corresponderá acreditar al empleador.
Así, no podría afirmarse la presunción de existencia de un motivo laboral por la sola
circunstancia de que la injuria se produzca dentro del horario o lugar de trabajo. Tal
postura no encuentra sustento legal, siendo contraria a lo establecido en los artículos
454 y 162 del Código del Trabajo.

La postura aquí sustentada no nos parece extrema, sino, por el contrario, garantista.
Las injurias extralaborales no quedan impunes ni tampoco la tutela al honor del
empleador. Para tal efecto, debido a la diferenciación de órdenes jurisdiccionales, el
empleador cuenta con una intensa tutela penal que permite cautelar sus intereses
personales, pudiendo ejercer las respectivas acciones para determinar la
responsabilidad que le asiste al trabajador por las injurias proferidas, sometiéndose a
los estándares y tipos fijados por la judicatura penal.
 6. El elemento subjetivo: el animus injuriandi

Uno de los aspectos más problemáticos en esta materia es el núcleo subjetivo de la

injuria. En general, a partir de las reglas generales podríamos asumir que la faz
subjetiva de este ilícito viene dada por el dolo a partir del carácter ofensivo de las
expresiones proferidas y que tales llegarán al conocimiento del ofendido, excluyendo
así la culpa. No obstante, y desde el derecho penal, se ha querido ver en este ilícito la
exigencia de un propósito especial distinto al dolo, denominado animus injuriandi o
931
propósito de injuriar o, por lo menos, una hipótesis de dolo específico.

La doctrina nacional se ha manifestado expresamente en requerir la existencia de

932
un animus injuriandi para la configuración de esta causal, siendo calificado como un
933 934
elemento esencial de la misma. -

No obstante, la jurisprudencia ha sido vacilante. Por una parte, la corriente

mayoritaria coincide con la tesis doctrinaria al requerir un "ánimo en denostar a los
superiores", mediante expresiones que revelen un carácter inequívoco y manifiesto de
935 936
aquella intención a lograr tal fin, exigiendo un dolo en el actuar, elemento
937
esencial de la causal extintiva. En un sentido contrario, se ha señalado que la
norma en discusión "exige que objetivamente las expresiones empleadas sean
insultantes y ofensivas, sin atender a intencionalidad alguna de parte de quien las
938
profiere", bastando, por tanto, el mero comportamiento sin la necesidad de que
939
exista un ánimo o propósito de injuriar para que se configure el ilícito.

Por nuestra parte, creemos que, en atención a la naturaleza de la conducta indebida

y la caracterización formulada, es requisito para su configuración la concurrencia de
un animus injuriandi.

El requerimiento de este elemento subjetivo deriva del eminente carácter

circunstancial, contingente y casuístico de la injuria, en la medida de que, para develar
su verdadero sentido y alcance, no solo basta el sentido gramatical de las frases o
expresiones vertidas, sino que hay que atender al propósito de quienes las profiere, y
940
solo teniendo en cuenta tales circunstancias podrá deducirse cuál es su finalidad.

En este contexto, se observa la exigencia de este requerimiento no solo de la

941
voluntariedad, sino que, además, de un grado de intencionalidad distinto, referido a
la finalidad de deshonrar o desacreditar, perjudicando la reputación y la buena fama
942
de la persona ofendida.
 Así, por cuanto una misma palabra, un mismo acto o gesto puede tener la misma
trascendencia y gravedad en una determinada situación y carecer de ella en otra. De
esta forma, queda claro que, si no hubo intención de ofender, no habrá
943
responsabilidad.

Como consecuencia de la exigencia de este animus injuriandi, no hay ilicitud ni

punibilidad si estamos ante la presencia de otros ánimos en el ofensor. Se excluye,
por tanto, el propósito de corrección o enmienda del afectado (animus corrigendi); el
ánimo de broma (animus jocandi); el propósito de dar un consejo (animus consulendi);
el propósito de informar (animus narrandi); el propósito de crítica (animus criticandi); el
propósito de defender el propio honor u otro bien jurídico (animus defendendi); el
propósito de retorsión ante una injuria recibida de otro (animus
944
retorquendi), intencionalidades que, no obstante, deben ser ponderadas en
atención a las circunstancias concurrentes en atención al carácter contingente,
variable y circunstancial de la injuria, lo que, en cierta medida, matiza el alto grado de
incertidumbre en la ponderación.

Con respecto a la prueba, si bien este debe ser probado en sede judicial,
progresivamente se ha ido flexibilizando su prueba, en la medida en que en muchos
casos las ofensas proferidas pueden ser tan deshonrosas que dejan apenas margen
de duda a la existencia del propósito injurioso, terminando por presumirse el animus
945
injuriandi por la gravedad de la expresión.

De esta manera, se ha "objetivado" la prueba del propósito de injuriar cuando las

expresiones "son de tal modo insultantes de por sí que no hay necesidad de
demostrar o probar el ánimo injurioso ni la gravedad de las mismas declarándose el
946
despido procedente sin entrar a analizar las circunstancias concurrentes". Por
nuestra parte, no concordamos con esta tesis.

En primer lugar, debido al carácter contingente, casuístico y circunstancial de la

injuria, no puede ser fijado de manera objetiva ni a priori la presunción del propósito
de injuriar, debiéndose considerar todas las circunstancias y aspectos concurrentes
para entrañar la verdadera intención del ofensor.

En segundo lugar, si entendemos este animus injuriandi como una forma de dolo,
bajo ningún respecto debería presumirse, rigiendo en su plenitud el principio de
presunción de buena fe, no existiendo regla contraria, por lo que quien alega la mala
fe debe probarla.

En tercer lugar, tal postura es contraria a lo establecido en los artículos 454 y 162
del Código del Trabajo, por cuanto dichas normas imponen el peso de la prueba del
despido al empleador.

En cuarto lugar, y para finalizar, sustentar lo anterior contraría el límite de

gradualidad y proporcionalidad de la sanción al omitir la ponderación de la falta en sí y
la gravedad de sus consecuencias.

7. Los sujetos activos y pasivos de la injuria

a) El sujeto activo

De un análisis normativo se desprende que el sujeto activo viene dado por la figura
típica de trabajador dependiente, esto es, toda persona natural que preste servicios
personales, intelectuales o materiales bajo dependencia o subordinación y en virtud
947
de un contrato de trabajo con el empleador. En dicho supuesto, la figura es amplia,
con independencia del cargo o jerarquía en la organización empresarial.

Existe una tendencia doctrinaria que pretende extender la figura del sujeto activo a
otros supuestos, como el caso de aquellos trabajadores que, si bien no participaron
directamente en la ejecución material de la injuria, sí lo hicieron indirectamente como
948
inductores o instigadores o, incluso, ampliarlo a supuestos en los cuales ha existido
949
una omisión de auxilio.

No concordamos con tal criterio. Como vimos, la acción típica ha sido circunscrita a
la ejecución material de la conducta, que viene determinada por la acción de "proferir",
la que se configura por un actuar directo y manifiesto que excluye otras formas de
comisión y autoría. De igual forma, cabe hacer presente que, a diferencia de lo que
ocurre en materia penal, la legislación laboral no contempla otras hipótesis de autoría
ni figuras típicas residuales que permitan concluir la extensión del ilícito de la injuria a
formas no reconocidas expresamente.

Por lo mismo, creemos que la norma hace alusión al autor directo y no a otras
formas de autoría, las que, no obstante, pueden tener otro tipo de responsabilidad que
podría encauzarse por canales disciplinarios de menor intensidad.

b) El sujeto pasivo: El ofendido

950
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el legislador nacional ha
establecido el sujeto pasivo de manera expresa utilizando el término de
951
empleador, excluyendo a cualquier persona ofendida que no invista la calidad de
952
tal. Dicho de otro modo, la víctima directa del ilícito laboral es la contraparte laboral
y no un tercero, siendo uno de los principales efectos de la depuración normativa de
953
esta causa.

No obstante, si bien se califica el sujeto pasivo, la expresión es utilizada en forma

genérica y en un sentido amplio, respondiendo su determinación dentro del esquema
de la relación laboral a la persona que utiliza o se beneficia con los servicios de
954
otra, pudiendo ser una persona natural o su representante cuando se trata de una
955
persona jurídica.

Por dicha circunstancia, la jurisprudencia ha indicado que lo determinante es quien

ostenta el ejercicio del poder de dirección, lo que justifica la obligación de respeto
956
como si se tratara del propio empleador o de sus representantes en la línea de
957
mando, lo que encuentra su justificación en aquella línea jurisprudencial que
958
confunde el fundamento y los bienes jurídicos protegidos de la injuria.

En esta línea, creemos que la figura del empleador debe limitarse al sujeto que
ocupe la posición de acreedor de trabajo, esto es, aquel que ejerce de por sí un poder
de dirección con respecto al trabajador, debido al cual el segundo ejecuta para el
primero servicios personales bajo subordinación o dependencia, de forma voluntaria,
retribuidos, por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección del
959
titular de la actividad.

En dicha delimitación no pueden incluirse trabajadores que, a causa de la forma de

organización y división del trabajo, ejercen cargos intermedios en los que
implícitamente se ejercen funciones de dirección sin ser estrictamente acreedores del
trabajo. En tal caso, la figura del empleador debe entenderse como aquel que ejerce
plena y efectivamente aquellas potestades y prerrogativas directivas, reglamentarias y
disciplinarias que le son propias, a consecuencia de las cuales se apropia del fruto del
trabajo ajeno, lo que excluye a aquellos trabajadores que, por cuestiones propias de
la relación de trabajo, ejercen un cargo con jerarquía superior en el orden
organizativo.

Entenderlo de otra forma extralimitaría los márgenes de esta causal, pudiendo

aplicarse con respecto a las injurias realizadas a cualquier trabajador que tenga
jerárquicamente una posición superior al sujeto activo, lo que desvirtuaría los límites
de este supuesto habilitante, contrariando el efecto deseado por la reforma de 2001.

En un criterio flexible y expansivo, por parte de la doctrina comparada y nacional se

ha reconocido que la persona jurídica que actúa como empleador también puede ser
entendida como sujeto pasivo de la injuria.
 El debate en este aspecto no es pacífico e incluso se traslada desde el orden penal
al laboral, en el sentido de extender la idea de que las personas jurídicas pueden ser
960
víctimas directas de las injurias.

Una primera tesis, en términos bastantes amplios y flexibles, entiende que es

posible subsumir dentro del sujeto pasivo a la empresa como entidad o institución
organizada, calificando como conducta indebida aquellas actuaciones o acciones
ejecutadas en desprestigio de esta, siempre y cuando afecten su buen nombre o
961
crédito. Bajo esta hipótesis, se acepta que el acto injurioso provoca descrédito y
menoscabo en la integridad del patrimonio moral que resulta de la actividad
962
empresarial.

Por nuestra parte, creemos que no es posible sostener, ni por vía directa o indirecta,
la tutela de la personalidad jurídica del empleador por el supuesto habilitante de
despido de injuria laboral. En efecto, el artículo 160, Nº  1, letra d), del Código del
Trabajo, tiene como bien jurídico protegido la honra del empleador, pero solo cuando
se trata de una persona natural, por cuanto tal ilícito tiene fundamento inmediato en el
atributo moral de la dignidad, derecho personalísimo que solo es aplicable a la
963
personalidad humana.

En el aparente conflicto, al hablar de la "honra de la empresa" realmente nos

referimos a la imagen empresarial como parte del activo de la empresa, integrante del
964
patrimonio como expresión del derecho de propiedad, por lo que la honra escapa
"de la órbita de las personas jurídicas al estar directamente fundado en la dignidad
965
individual de la persona".

En una segunda postura —que calificaremos de restringida—, se estima que solo es

posible encuadrar a la persona jurídica como sujeto pasivo de la injuria cuando se
trata de empresas que adopten formas jurídicas que la doten de personalidad y solo
cuando las ofensas recaigan sobre la persona física de quien representa a esta,
siempre y cuando se esté ejerciendo la dirección de la misma y ostentando la máxima
autoridad dentro de ella, sin desempeñar una actividad que, por sus características,
966
deba ser objeto de contrato especial. De esta forma, se señala que se trata de una
967
forma de tutela indirecta a la persona jurídica del empleador.

Por nuestra parte, con respecto a esta tesis restringida, más que calificarla como
una posibilidad de tutela de la honra de la persona jurídica del empresario creemos
que es un supuesto asociado a la defensa del honor de la persona natural que
representa al empleador, siendo una hipótesis infraccional típica, ajena a la
problemática y que subsume en el encuadre normativo.
 8. La ponderación de la injuria laboral y las circunstancias concurrentes

No toda expresión proferida en deshonra, descrédito o menosprecio del empleador

constituye justa causa de despido subsumible en la injuria laboral. Teniendo en
particular consideración su carácter relativista, contingente y circunstancial, se deben
analizar todas las circunstancias y factores concurrentes.

Debido a los límites impuestos por la teoría gradualista y la proporcionalidad al

ejercicio del poder disciplinario, la injuria proferida por el trabajador al empleador se ve
moderada en su ponderación por las circunstancias concurrentes al momento de la
ejecución del ilícito, las cuales, en los hechos, pueden "matizar la conducta del
968 969
trabajador", reduciéndola "en su gravedad". No obstante, dicha ponderación "no
lleva consigo una conclusión de falta de responsabilidad, sino la atenuación de la
970
misma".

Así, la proporcionalidad se impone como un estándar de ponderación que permite

determinar cuándo una actuación pueda ser suficiente para justificar el despido en
lugar de una sanción de menor entidad. Esta gravedad se manifiesta tanto en la falta
en sí y en las consecuencias de esta, como también en su
971
justificación, permitiéndose la "entrada a la consideración de elementos externos al
mero hecho de los malos tratos y que gradúan la culpabilidad del trabajador en dichos
972
supuestos".

De esta forma lo ha entendido la jurisprudencia. En tal caso, la causal de injuria, así

como las restantes incluidas en el artículo 160, Nº  1, del Código del Trabajo,
responden a un denominador común, esto es, la exigencia de que la conducta
descrita tenga el carácter de grave, "gravedad que no es sensorial y, por lo mismo, no
susceptible de medir o cuantificar. Antes bien, es una cualidad que admite grados,
exigiendo la formulación de un juicio de valor, en función de lo que el medio o grupo
social registre a este respecto", lo que se traduce en "la aplicación de criterios de
proporcionalidad entre el hecho verificado y la sanción que trae consigo, que no es
973
otra que la exoneración sin derecho a indemnización alguna".

Para esta tesis es preciso el examen individualizado de cada supuesto, precisando

los factores que han concurrido, tanto objetivos como subjetivos.

A modo de sistematización y síntesis de tales circunstancias, indicamos un catálogo

no taxativo de dichas consideraciones objetivas y subjetivas: i)  las expresiones
utilizadas; ii) la ocasión y el contexto en que estas se vierten; iii) su proyección dentro
del ámbito laboral; iv)  el animus injuriandi; v)  la afectación de la honra del ofendido;
vi) las circunstancias concurrentes en las personas implicadas; vii) la publicidad de las
injurias; viii) el perjuicio producido; ix) el comportamiento, los años de antigüedad y el
desempeño laboral del ofensor previo al ilícito; x)  el grado de confianza y la
familiaridad con el ofendido; xi)  la tensión provocada por motivos diversos
(negociaciones colectivas; orden abusiva; tensión en huelga; conflictos colectivos e
individuales); xii)  la provocación previa e inmediata respuesta; y xiii)  las ofensas
974
recíprocas, entre otras.

Solo ponderando la totalidad de tales antecedentes, "podrá llegarse al

convencimiento sobre la gravedad o no de la actuación porque no cabe olvidar que se
trata de la aplicación de la máxima sanción en el orden laboral y hay que buscar la
975
necesaria proporción entre la infracción, la persona y la sanción".

9. El conflicto entre derecho al honor del empleador y libertad de expresión del

trabajador

La Constitución Política de la República asegura en el artículo 19, Nº 12, lo que se

conoce como libertad de expresión, compuesta por la libertad de emitir opinión y la de
976 977
informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, - que se
"refuerza con la integración de los contenidos de tales derechos asegurados y
garantizados en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto
978 - 979 - 980
Internacional de Derecho Civiles y Políticos".

Con respecto a la delimitación conceptual y jurídica de este derecho fundamental,

comprende dos dimensiones. Por una parte, el derecho y la libertad de expresar su
propio pensamiento y, por otra, el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
981
informaciones e ideas de toda índole.

La relación de trabajo como espacio en disputa y conflicto permanente conlleva una

inevitable colisión de intereses y derechos, entre otros tantos, el de libertad de
expresión del trabajador y el derecho a la honra del empleador.

En este caso, el legislador ha "mediado legamente el cruce entre el derecho de la

libre expresión del trabajador y la honra del empleador" con la causal de la injuria
982
laboral, siendo relevante determinar cuándo se produce un desborde en el ejercicio
de la libertad de expresión incurriendo en un acto injurioso que lesiona el derecho al
983
honor del empleador.
 Esto exige distinguir aquellos casos en que el trabajador ejerce legítimamente su
derecho fundamental a la libertad de expresión de aquellos en que, por el contrario, su
actitud rebasa los límites establecidos y se convierte derechamente en un acto
984
injurioso, más aun cuando tal garantía supone un conjunto de prohibiciones con
respecto al empleador que se expresan, por una parte, en la prohibición de censura
de cualquier restricción previa del ejercicio del derecho, como también en la
985
prohibición de represalias por su ejercicio en un sentido amplio.

Esto no es menor, ya que nos reconduce a la pregunta de cómo resolver

precisamente aquella colisión entre la honra y la libertad de expresión y, al final del
día, resolver qué derecho, en un contexto de proporcionalidad como subprincipio, ha
de primar abstractamente.

Dicho esto, creemos que dos son las pautas fundamentales que resuelven el
problema y que se expresan en dimensiones distintas: la primera, asociada a la forma
de interpretación del tipo y la segunda, a la resolución ante una colisión y su
relevancia en un plano preferente.

Con respecto al primer aspecto que podríamos denominar límite interno, el supuesto
habilitante de despido de la injuria, por tratarse de una restricción legal de libertad de
expresión a favor del empleador, debe ser "leída de modo estricto y restringido",
986
siendo justa causa de despido en aquellos casos "especialmente graves" y no para
la generalidad de esta.

En segundo lugar, pero ahora con respecto a su formulación externa y frente a la

colisión de otros derechos, la idea del interés público categoriza la libertad de
expresión como un derecho de prima facie, que le otorga preferencia ante otros
derechos, lo que, en materia laboral, se combina con "la tutela del discurso crítico y
conflictivo como una forma de atemperar el inhóspito escenario que para ese derecho
987 988
configura el espacio empresarial". -

Esto, por cuanto la libertad de expresión es indispensable para la formación de la

opinión pública en una sociedad democrática y que, en el ámbito laboral, se expresa
tanto en la información como discurso de relevancia para la comunidad, como también
para el común del colectivo de los trabajadores.

La primera refiere a hechos cuyo conocimiento tenga interés para los ciudadanos,
ya sea por las personas que intervienen como por las instituciones que trata, teniendo
transcendencia social las que pueden relacionarse con el ámbito empresarial cuando
se refiere a situaciones de ilegalidad. Por su parte, la segunda versa sobre el discurso
que se conecta con el interés común de los trabajadores y que trasciende a los
989
involucrados por la centralidad del trabajo en términos sociales y políticos.

De este modo, aunque si bien los derechos fundamentales no son de carácter

absoluto y toda limitación debe respetar el contenido esencial de cada derecho, en
determinados contextos se produce la predominancia de uno por sobre el otro
mientras exista un motivo suficiente que justifique su relevancia, la que, en este caso,
vendrá dada por el interés público del mismo que la configura como garantía
preferente.

V. Las negociaciones incompatibles: Artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo

1. Nociones generales de las negociaciones incompatibles como causal extintiva

a) Contexto histórico normativo

Desde un punto de vista normativo, nuestra legislación social solo hace referencia a
990
la concurrencia laboral o competencia desleal mientras el contrato de trabajo se
encuentre vigente, regulando expresamente su infracción como una hipótesis de
991
despido subjetivo.

En nuestro ordenamiento, la recepción de la regulación de no competencia laboral

se produjo con las primeras leyes sociales, para luego incorporarse en el Código del
Trabajo de 1931 haciendo referencia a la extinción disciplinaria del contrato de trabajo
de los empleados, lo que posteriormente se extendería al resto de los trabajadores
con la unificación de categorías y estamentos laborales con la Ley Nº  16.455,
992
manteniendo su redacción hasta nuestros días.

Actualmente, esta causal extintiva está regulada en el artículo 160, Nº 2, del Código
del Trabajo, que preceptúa que el contrato de trabajo termina sin derecho a
indemnización por las

"negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador".

Ahora, desde un punto de vista histórico y general, los antecedentes normativos de

esta causal son reconducidos a la legislación mercantil, en particular a la regulación
del trabajo de factores y dependientes de comercio, la que, por efecto expansivo,
993
alcanzó otros órdenes regulatorios, entre estos, el laboral.

La expansión y derivación de estas pautas normativas tienen relación con que la

regulación comercial y civil fueron antecesoras de la legislación social, produciéndose
una "paulatina atracción de las prestaciones mercantiles hacia el ordenamiento
jurídico laboral" que terminaría por absorberlas en su racionalidad, imponiendo sus
994
condiciones de trabajo características, entre ellas la prohibición de competencia.

En este contexto, como factor común normativo histórico, en los albores del derecho
del trabajo la regulación mercantil, si bien en principio era propia de una sociedad
"preindustrial" y "paleocapitalista" de empresas de reducida dimensión, admitía la
plena licitud de todas las conductas externas al trabajo que no incidieran
negativamente con la propia prestación, tratando de conciliar y garantizar el respeto a
995
la libertad de trabajo y la iniciativa económica del individuo.

b) Fundamento jurídico y alcances conceptuales

En general, la prohibición de concurrencia suele incluirse sistemáticamente dentro

de los llamados deberes de conducta, en particular el deber de fidelidad, lealtad y
996
buena fe, los que, genéricamente, impiden abusar de la posición que ocupa el
997
trabajador en la empresa perjudicando comercialmente al empleador.

Esta afirmación no es ajena a nuestro ordenamiento. La doctrina mayoritaria y la

jurisprudencia nacional han indicado que dicho supuesto causal se asocia a la noción
de competencia desleal, derivando su fundamento del contenido ético jurídico del
contrato de trabajo a partir de la obligación de lealtad, encontrando su origen en el
deber de confianza y fidelidad. Estos deberes de conducta implícitos se desarrollan
conjuntamente con la noción de buena fe, lo que conlleva la prohibición para el
998 999
trabajador de competir deslealmente con su empleador. -

Sin perjuicio de lo anterior, parte de la doctrina ha reconducido su fundamento

1000
únicamente a la buena fe, descartando ideas comunitaristas. Dicha posición
observa al contrato de trabajo como un instrumento de intercambio de prestaciones y
1001
de satisfacción de intereses contrapuestos en el ámbito laboral, en el que, por su
naturaleza in non facendo y marcado contenido patrimonial, la obligación de no
concurrencia opera como forma de competencia desleal, que se enmarca en los
deberes accesorios de la buena fe, dirigida a evitar causación de daños materiales en
1002
la empresa.
 Esta cuestión no es menor. Las posiciones que se asuman, por una parte,
determinan la forma en que se proyectan las limitaciones a la libertad del trabajador
durante la prestación laboral y, por otra parte, interceden en la definición de las
restricciones o preferencias en el diseño de los mecanismos de protección de los
intereses empresariales en el régimen sancionatorio laboral.

En efecto, la tesis que defiende una interpretación extensiva de la fidelidad —y

hasta cierto punto que se proyecta a la buena fe desde su función integradora—
propugna que las limitaciones de competencia, en su versión de competencia desleal,
asciendan como un criterio de valoración jurídico y como fuente integrativa del
contenido obligacional del contrato de trabajo, incorporando obligaciones implícitas
que reducen los espacios de libertad de trabajo como contrapartida de la satisfacción
de intereses empresariales.

c) Algunas apreciaciones críticas

Dicho lo anterior, no concordamos y refutamos la tesis que encuentra la justificación

de esta causal en el contenido ético del contrato de trabajo y los deberes de fidelidad
y lealtad. Lo mismo con respecto a las posiciones que fundamentan la obligación de
no competencia en la buena fe. En mayor o menor medida, ambas tesis adoptan
como eje una perspectiva comunitaria y armónica de intereses en la relación de
trabajo, lo que constituye una limitante a la efectividad de los derechos fundamentales
1003
y a la configuración democrática del modelo de relaciones de trabajo.

En efecto, la desigual distribución de poder entre el trabajador y el empresario,

reflejado en la subordinación y dependencia como paradigma del poder privado, eleva
el riesgo de eventuales menoscabos a los derechos fundamentales que, reforzada por
la construcción de relaciones laborales comunitarias, genera un terreno fértil para el
abuso del derecho.

Esto, por cuanto en el contrato de trabajo se producen inevitablemente conflictos de

intereses más agudos que en otras formas contractuales, por lo que el ordenamiento
jurídico debe velar por encontrar una regulación equilibrada, de forma que,
manteniéndose su naturaleza conflictual, se garantice la posibilidad de que cada
contratante obtenga el objeto previsto en el contrato. En este caso, el cumplimiento
correcto de las obligaciones contractuales requiere del reconocimiento específico de
obligaciones instrumentales pero autónomas que no solo integren el contrato de
trabajo, sino también que especifiquen y garanticen su contenido, lo que no es
1004
conciliable con la noción indeterminada y abierta de fidelidad.

Lo anterior, por cuanto mistifica la relación de trabajo al recurrir al interés objetivo

empresarial de maximizar sus utilidades como cauce adecuado para definir los
contornos de sus potestades con respecto a los trabajadores, en este caso,
1005
particularmente, su poder sancionatorio.

En esta línea, tampoco creemos correcto reconducir el fundamento de la prohibición

de competencia a la buena fe, ya que una de sus mayores proyecciones es en sede
de ejecución contractual, lo que repercute en la determinación del contenido de la
prestación de trabajo afectando su régimen disciplinario.

Esto es especialmente importante, ya que, en materia laboral, generalmente se

habla de la función integradora de la buena fe como fuente de creación de
obligaciones secundarias o implícitas en las que sus incumplimientos, dentro del
marco sancionatorio, suponen el supuesto infraccional para aplicar una medida
disciplinaria. En tal caso, al tenerse subentendidas o implícitas obligaciones de
prestación genéricas, la conducta punible no será conocida previamente por el
trabajador, sino hasta el momento de la determinación de su incumplimiento y
comunicación de la imposición de una sanción laboral, lo que altera las reglas básicas
de tipicidad en materia sancionatoria laboral.

El efecto criticado del contenido ético del contrato de trabajo es aquí extrapolable, ya
que, en los hechos, la buena fe mantiene la idea de sumisión y subordinación
1006
indeterminada "aunque haya sido con la dulcificación" que supone hablar de tal
principio.

Por lo mismo, creemos en la necesidad de reformular el rol de la buena fe en la

determinación del contenido obligacional del contrato de trabajo, en el sentido de que
más que ser fundamento de la obligación y tener una función integradora, representa
la forma en la que esta debe cumplirse. Por esta razón, una vez determinados los
alcances de la prohibición de competencia, la buena fe otorgara´ los parámetros
según los cuales, razonablemente, el trabajador debe abstenerse de incurrir en la
1007
conducta prohibida, pero no imponer obligaciones no escrituradas o implícitas.

Por nuestra parte, estimamos que la causal en estudio debe ser entendida desde el
conflicto de derechos fundamentales y la noción de competencia, estando
determinada su funcionalidad desde una perspectiva constitucional que contraponga
la libertad de empresa y la libertad de trabajo, siendo incompatible con conceptos
jurídicos indeterminados —como la noción de fidelidad y buena fe— que no tienen
relevancia en nuestro orden social a nivel constitucional.

De esta forma, el correcto planteamiento del fundamento de la obligación de no

concurrencia, prohibición de competencia o competencia desleal, se debe realizar
1008
desde la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. Solo así
pueden valorarse las particularidades que se producen en la extinción del contrato de
trabajo, con el fin de permitir calibrar adecuadamente la calificación de ilegalidad de
conductas ejercidas por el trabajador al amparo de la libertad de trabajo, cuando
ponderativamente no tiene la aptitud para afectar objetivamente la actividad
empresarial.

En dicho escenario, en el sentido y función de las normas limitativas de la

concurrencia en materia laboral, confluye la idea del pluriempleo como respuesta a la
insuficiencia de los salarios y las formas precarias de trabajo, que fuerza al trabajador
a la búsqueda de otra ocupación lucrativa que le permita cubrir sus necesidades,
debiendo ser conciliadas las restricciones de comportamiento con la eficacia de la
1009
garantía constitucional de la libertad de trabajo.

Creemos en descartar aquella concepción comunitarista asumida por la doctrina,

que otorga un valor excepcional a la obligación de lealtad y fidelidad como rasgo
definitorio típico de la relación de trabajo. Nos parece una pretensión oportuna la
adecuación de los estándares doctrinarios de las vicisitudes en el régimen del despido
disciplinario a los esquemas cambiarios del contrato de trabajo, sin adherencia
personalista, sino más bien sometida a los elementos objetivos y garantistas que
contextualicen la relación de trabajo a partir de la desigualdad de poder desde la
1010
eficacia de los derechos fundamentales.

d)  ¿Competencia desleal u obligación de no concurrencia? Entre la objetividad y

subjetividad de los ilícitos de no competencia laboral

La noción de competencia supone una situación de oposición o contienda entre

determinados sujetos para el logro de sus fines económicos en la medida que
aparezcan como coincidentes en su ámbito de actuación, siendo mutuamente
excluyentes, ascendiendo su regulación como necesaria para el desarrollo correcto
del modelo social organizativo dictado por el capitalismo. Los ordenamientos jurídicos
pretenden la delimitación de formas lícitas e ilícitas de competencia a fin de evitar la
concentración y centralización del capital, como también encauzar las nuevas formas
1011
de consumo de masas y publicidad.

En este caso, la concurrencia mercantil es relevante para el derecho cuando se

conecta con las normas necesarias para su protección, las que, generalmente, se
orientan en dos grupos: las disposiciones que integran la normativa sobre las
prácticas restrictivas de la competencia y las disposiciones que tipifican y sancionan
formas de comportamientos ilícitos. Es la última vertiente la que asume centralidad en
1012
materia laboral.
 Esta perspectiva proyecta, tanto en las relaciones basadas en la cooperación
(asociativas) como en la subordinación (prestación de servicios por cuenta ajena), una
doble caracterización y modalidad: las normas reguladoras que se enfocan en las
prohibiciones de competencia absoluta en sentido subjetivo o las disposiciones
normativas que preconfiguran prácticas objetivamente desleales vinculadas al medio
utilizado para concurrir.

En las prohibiciones subjetivas de concurrencia se tiende a prescindir del elemento

objetivo para configurar un mandato de abstención puro, constituyendo las
limitaciones de concurrencia cláusulas de interdicción similares a las de plena
dedicación. En cambio, en las prácticas desleales, su desarrollo viene dado por
comportamientos contrarios a los usos honestos en materia industrial y comercial en
las que, debido a la vinculación asociativa o de subordinación, su conocimiento en la
organización y esfera de actuación en ella sitúan al trabajador en una posición de
competencia en la que el desarrollo de acciones concurrentes, en tales circunstancias,
1013
serían contrarias a la buena fe.

Frente a este predicamento, es inevitable preguntarnos cuál es el modelo de

prohibición de competencia asumido por el legislador laboral chileno en materia de
despido disciplinario.

La doctrina laboral en Chile ha asumido que la causal contenida en el artículo 160,

Nº 2, del Código del Trabajo es una hipótesis de competencia desleal, sin diferenciar
la incidencia de la noción de competencia ilegal y sus fórmulas de regulación. En este
contexto, se indica que el fundamento de este motivo disciplinario se encuentra en el
contenido ético del contrato, en particular en que "el deber de confianza conlleva la
1014
prohibición para el trabajador de competir deslealmente con su empleador".

Como observaremos, esta perspectiva extiende desmesuradamente el alcance de

este supuesto habilitante extintivo en la medida que justifica el término del contrato de
trabajo, incluso en los casos en que no existe prohibición expresa del ejercicio de una
actividad, como también al prescindir del perjuicio por su irrelevancia para ponderar el
término del contrato. Lo que se sanciona es un comportamiento contrario a la buena
fe y a los deberes de fidelidad y lealtad.

Esta tesis vincula la causal al medio utilizado para concurrir, reprochando el

comportamiento en abstracto con independencia del resultado: el desarrollo de otros
trabajos cuyos resultados vayan dirigidos a la misma clientela del empleador, el
aprovechamiento de conocimientos adquiridos en la empresa a que se hace
competencia o bien el prevalerse de la información que ha podido proporcionar o
1015
proporciona la presencia en el interior de la organización productiva, entre otros.
 Así, a modo de síntesis, la tesis de la competencia desleal no solo configura el
comportamiento reprochable cuando se vulneran obligaciones convencionales
expresas o específicas, sino también por comportamiento o actos que vulneren la
obligación genérica de buena fe, o deberes como lealtad o fidelidad, sean expresos o
implícitos, ampliando la extensión causal del ilícito.

En función de lo anterior, creemos que la opción correcta es entender la causa del

artículo 160, Nº  2, del Código del Trabajo, desde el foco de la prohibición de
negociaciones, es decir, como una obligación de no concurrencia de carácter relativo.

En primer orden, desde un estricto punto positivista, la estructura del tipo laboral no
describe la conducta prohibida como una hipótesis de competencia desleal, sino que
expresamente se delimita al incumplimiento de una obligación de no hacer,
configurada por la prohibición de ejecutar negociaciones dentro del giro del negocio
1016
que expresamente se consigne en el contrato de trabajo.

En tal supuesto, la configuración del ilícito viene dada por la infracción de una
obligación de abstención en la que el trabajador, como deudor de la prestación de
trabajo, debe observar la ejecución de un comportamiento negativo, delimitado
subjetiva, pero relativamente, a no realizar determinadas actividades comerciales o
laborales que estén dentro del giro del negocio. De esta forma, desde un punto de
vista normativo, lo sancionado no es un comportamiento desleal, sino el
incumplimiento de una obligación de no hacer.

Por otra parte, en un segundo nivel, la noción de competencia desleal se contradice

con las funciones de la tipicidad como límite al ejercicio del poder disciplinario. La
tipicidad busca determinar claramente la selección de comportamientos relevantes
para el régimen disciplinario y la descripción de los hechos sancionables, buscando
garantizar que solo podrán castigarse las conductas que se hallen descritas
1017
previamente en algún cuerpo normativo, el cual, según sus estándares de
configuración normativa, no puede ser tan vago y difuso que atribuya al empresario
1018
una facultad incondicional para ejercer el poder disciplinario.

Pues bien, a partir de la idea de buena fe y el contenido ético que da sustento a la

noción de competencia desleal, la función garantista de la tipicidad se ve afectada por
cuanto la lealtad y la fidelidad, como estándares de conducta, no solo ascienden como
un criterio de valoración jurídico, sino también como una fuente integrativa del
contenido obligacional del contrato de trabajo, extendiendo su alcance al incorporar
obligaciones implícitas que justificarían un poder disciplinario de contornos ambiguos
e imprecisos.
 Finalmente, y ya en un tercer orden, la proyección de los derechos fundamentales
despliega su eficacia al momento de comprender el diseño legal de la justa causa
extintiva, por cuanto este no puede significar la reducción de los espacios de libertad
de trabajo como contrapartida de la satisfacción de intereses empresariales de
manera desproporcionada, premisa que obliga a reconfigurar la identidad de esta
causal bajo valores normativos constitucionales y no simplemente contractuales.

En esta perspectiva debemos partir de un supuesto básico, que es asumir la licitud

del pluriempleo en nuestro ordenamiento jurídico como expresión de la garantía
1019
constitucional de la libertad de trabajo y su protección. En esta línea, el artículo
160, Nº  2, del Código del Trabajo, mediatiza y restringe tal garantía constitucional a
favor de la libertad de empresa y propiedad, pero no de toda actividad o cualquiera,
sino de aquella que se dé dentro de los términos estrictamente legales que permiten
su restricción y que, además, razonable y objetivamente, sitúen al trabajador en un
1020
punto de conflicto en relación con los intereses competitivos del empleador. De
esta forma, la interpretación de dicha norma, por constituir una restricción de orden
legal de la garantía constitucional de la libertad de trabajo y su protección, debe
realizarse de manera restrictiva, siendo limitado y excepcional el alcance que debe
darse a la misma.

Consideramos que esta tesis es adecuada, por cuanto su estructura se desarrolla

dentro de las coordenadas propias del ámbito contractual. Si bien reconoce que el
modelo causal que mediatiza el derecho de la libertad de trabajo a favor de los
intereses empresariales acota su campo de protección a fin de impedir una pretensión
expansiva de una obligación de abstención desproporcionada, mediante parámetros
ambiguos y genéricos, como los que permite desarrollar la tesis de la competencia
desleal.

De esta forma, creemos en la necesidad de asumir una visión finalista, en la que los
criterios ponderativos sean establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico
mediante la ley y no subentendidos ni preconfigurados arbitrariamente por la
autonomía de la voluntad.

2. La conducta prohibida: Las negociaciones incompatibles dentro del giro de la empresa

a) ¿Obligación de no concurrencia o prohibición de competencia desleal?

Como en el resto de las causales disciplinarias, nuestra legislación ha delimitado la

conducta prohibida mediante conceptos abiertos e indeterminados. En el caso de la
causal contenida en el artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, la expresión utilizada
para definir la conducta punible es la de "negociaciones que ejecute el trabajador
dentro del giro del negocio".

Esto reconduce a dos problemas interpretativos en relación con la extensión de

núcleo prohibido: cuál es la conducta ilícita y cuál es el objeto de protección, en el
sentido de si lo sancionado es el incumplimiento de una obligación de no concurrencia
1021
o bien una hipótesis de prohibición de competencia desleal.

Normativamente, lo sancionado es el incumplimiento de una obligación de no hacer,

configurada por la prohibición de ejecutar negociaciones dentro del giro del negocio.

En este supuesto, la configuración del ilícito viene dada por la infracción de una
obligación de abstención en la que el trabajador, como deudor de la prestación de
trabajo, debe observar la ejecución de un comportamiento negativo. Por lo mismo,
para que opere esta causa, es necesario que la actividad prohibida "se ejecute de
1022
manera efectiva, no bastando las meras insinuaciones u ofrecimientos".

Con respecto al contenido de la actividad concurrente, la doctrina mayoritaria

entiende la expresión "negociaciones" como toda operación o actividad derivada de
1023
una ocupación o labor lícita, alcanzando tanto actividades laborales como
comerciales.

Por tanto, "los actos prohibidos al trabajador deben estar configurados por la
sucesiva colocación sobre el mercado del bien o el producto, que suponga la oferta de
bienes y servicios iguales o de similar naturaleza a los del empleador" más allá de la
1024
condición contractual que tenga, alcanzando actividades laborales realizadas fuera
del horario por el trabajador que se emplea para la empresa de la competencia a partir
1025
de la buena fe.

De esta forma, la prohibición alcanza tanto la actividad realizada por cuenta de otros
1026
empleadores como la ejecutada por cuenta propia, fundada en que la empresa
principal no solo remunera su trabajo, sino que le facilita medios para adquirir
perfeccionamiento y experiencia profesional que luego el empleado pretende utilizar
en propio provecho o de otros con notorio y evidente perjuicio para los intereses de
1027
quien depositó en él su confianza.

Por lo mismo, para esta tendencia interpretativa, es sancionable tanto la

concurrencia ejecutada en términos de subordinación y dependencia, como la
realizada asociativamente, siendo una hipótesis de competencia desleal "si el
trabajador lleva a cabo actividades productivas por cuenta propia, sea como
autónomo en sentido estricto o como miembro actividad de una empresa societaria o
1028 - 1029 1030
similar", tanto por sí mismo o por intermedio de terceros.

Por nuestra parte, en cuanto a qué entender por negociaciones y a propósito del
núcleo prohibido de la concurrencia, creemos que esta supone, según el uso natural y
obvio de las palabras, la acción o el efecto de tratar, es decir, comerciar, comprando,
vendiendo o cambiando géneros, mercaderías o valores para aumentar el
1031
caudal, por lo que, en una primera lectura, lo que configuraría lo prohibido sería la
ejecución por parte del trabajador de actividades mercantiles que compitan con las
que son propias del giro del empleador, que excluyen relaciones sociales en las que
participa bajo subordinación, dependencia y ajenidad laboral para otros empleadores.

De esta forma, el non facere vendría dado por la abstención de ejecución de

actividades mercantiles o civiles por cuenta propia, autónomas o de carácter
asociativo, que se encuentren dentro del giro del empleador y no así actividades
1032
laborales.

Por lo mismo, lo sancionado es la organización civil o comercial de empresas o la

realización de actividades mercantiles que pretendan la colocación de bienes y
servicios similares a los ejecutados por la organización empresarial en que presta
servicios subordinadamente, en la que, debido a los conocimientos técnicos laborales
y las funciones desempeñadas para su empleador, entra a competir fuera de los
márgenes aceptados en el tráfico mercantil en el esquema de la libre competencia,
excluyendo actividades bajo términos de subordinación y dependencia, siendo
solamente sancionables en la medida que impidan el cumplimiento de la prestación
laboral a la que se encuentra obligado, lo que excede el contenido de esta causal.

Esta interpretación nos parece armónica con el ejercicio y la eficacia de la libertad

de trabajo y el pluriempleo, como también con el fundamento de esta causal enfocada
en la defensa de la libre competencia.

b) La actividad concurrente

Ahora, más allá del debate anterior, cabe preguntarse qué tan amplio es el
contenido de la actividad concurrente. ¿La concurrencia prohibida exige que el
trabajador desarrolle una segunda actividad productiva en sentido estricto o, por el
contrario, también tiene lugar solo cuando está implicado de una forma indirecta?
1033
Nuevamente, el Código del Trabajo nada indica.

Para un sector doctrinario, el simple hecho de participar indirectamente en una

empresa, por ejemplo, mediante la aportación de capital, supone concurrencia
desleal. De esta forma, se sanciona tanto al verificar personalmente la actividad
laboral o comercial competitiva, sea por su similitud y finalidad, como también al
facilitar los medios económicos con fines lucrativos para la elaboración y el
lanzamiento ulterior al mercado de estos mediante formas de organización
1034
empresarial, ya sean societarias, civiles o comerciales.

Desde nuestra perspectiva, no parece correcto extender la obligación de abstinencia

a todos los supuestos en que el trabajador se relacione con otra empresa
competidora. En principio —y dentro de los márgenes de la tesis mayoritaria—, solo
sería coherente sancionar una actividad que conlleve competencia a partir de la
ejecución de una prestación, de un hacer técnico en el que el trabajador despliegue
tanto los conocimientos como las técnicas obtenidas de su empleador para realizar la
actividad propia de su giro para con terceros.

Por lo mismo, ponderativamente, no vemos cómo podría verse afectado el

fundamento de esta causal por el solo hecho de participar indirectamente en otra
sociedad, sea como accionista o socio, en el que su actividad solamente se limita al
aporte o participación patrimonial. Por lo mismo, creemos que la concurrencia
prohibida solo alcanza a la segunda actividad desarrollada en un sentido estricto y no
cuando se trata de una forma indirecta.

En cuanto a la habitualidad, para la doctrina bastaría una sola negociación que

perjudique los intereses del empleador para concluir que se ha configurado la causal,
por cuanto la gravedad no viene dada por la repetición de los hechos en el tiempo,
sino más bien por el quiebre de la pérdida de confianza, fundado en que la no
concurrencia es una hipótesis de competencia desleal vinculada a la buena fe y a los
1035
deberes de fidelidad y lealtad.

No obstante, una lectura literal del texto normativo nos llevaría a la conclusión de
que lo exigido por el legislador es una cierta habitualidad, ya que la conducta
prohibida es definida en plural, por lo que, en estricto rigor, un acto esporádico no
constituirá una falta grave punible con la extinción del contrato.

A nuestro entender, el legislador no sanciona aquellas conductas consistentes en

simples actos aislados, extraordinarios o especiales, por estimarlos incapaces de
afectar los intereses empresariales. El objeto y fundamento de lo protegido no es la
pérdida de confianza o atentados a lealtad, sino la violación de una obligación de non
facere que viene configurada por expreso mandato legislativo desde la pluralidad de
actuaciones, es decir, por la sucesiva colocación sobre el mercado del bien o el
producto que suponga la oferta de bienes y servicios iguales o de similar naturaleza a
los del empleador y que, como tales, tengan la aptitud ponderativa, en términos de
relevancia, de constituir una forma de competencia fuera de los márgenes permitidos
en un esquema de libre mercado.
 No obstante, lo anterior no es excluyente de que la gravedad de la conducta sea
reprochable por un solo acto. En este contexto, lo reprochado, a nuestro entender, es
tanto lo cuantitativo como cualitativo, lo que deberá ponderarse según la gradualidad
sancionatoria que impone la aplicación del principio de proporcionalidad en materia
punitiva laboral.

c) Dentro del giro del negocio

Un segundo elemento normativo viene dado por la exigencia de que las

negociaciones ejecutadas por el trabajador estén dentro del giro del negocio,
delimitando el ámbito de la actividad prohibida.

En cuanto a la definición de esta noción, la doctrina ha dicho que son "aquellas a las
1036
que se dedica la empresa donde [el trabajador] presta sus servicios". En otros
términos, el giro del negocio lo constituye el objeto propio de la actividad que realiza la
1037
empresa, el quehacer de su especificidad como tal o, en otros términos, "las
operaciones ordinarias que efectúa la empresa cuya titularidad pertenece al
1038
empleador".

Para este efecto, su determinación no solo será dada por el sustrato fáctico de la
1039
actividad, sino también por las normas comerciales que regulan la misma, lo que,
desde un punto de vista práctico, se identifica con "el giro que se declara para efectos
1040
tributarios".

Esto es de suma importancia, por cuanto no podrían prohibirse actividades que se

1041
encuentren fuera del giro de la empresa, ya que se estaría vulnerando la garantía
1042
constitucional de libertad de trabajo, siendo contrarias al orden público aquellas
cláusulas contractuales que excedan su ratio prohibitiva.

En este esquema, como señala la tesis de la competencia desleal, el cumplimiento

de este requisito debe matizarse, ya que no "cualquier concurrencia sirve de
fundamento para explicar la extinción del contrato". En efecto, "no es posible
identificar prohibición de competencia con el simple ejercicio de una segunda
1043
actividad por cuenta propia o ajena", sino solamente cuando esta tiene los rasgos
de desleal, es decir, cuando concurre en el mismo plano que la empresa principal,
1044
sobre un mismo mercado y sobre idéntico círculo potencial de clientes.

Aparentemente, dicha tesis sería limitativa del ilícito por cuanto la reprochabilidad de
la conducta vendría dada por la idea de la buena fe. No obstante, como contrapartida,
permite o justifica la sanción disciplinaria incluso en aquellos casos en que no se haya
1045
prohibido el ejercicio de la actividad, ya que su configuración viene dada desde los
deberes de conducta morales dictados por el contenido ético del contrato de trabajo.

Por nuestra parte, si bien concordamos con la matización anterior, creemos que su
justificación no deriva de la naturaleza de la negociación incompatible con el giro de la
actividad ni de su tipicidad. La ley laboral no identifica en ningún lugar el ilícito del
artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, con la noción de competencia desleal, sino
que establece una prohibición de actuación, una obligación de no hacer, la cual, en
cuanto regla, no contempla como elemento del tipo la deslealtad.

No obstante, y de manera distinta, es que consideremos la identificación de la

concurrencia en los niveles objetivos y subjetivos de competencia como parte de la
condición de punibilidad del ilícito, a propósito de la proporcionalidad o ponderación
como elemento de gravedad y la correspondencia con la sanción disciplinaria. En este
caso, la buena fe otorgara´ los parámetros según los cuales el trabajador,
razonablemente, debe abstenerse de incurrir en la conducta prohibida, pero no como
un elemento estructural del ilícito, sino más bien como estándar de comportamiento y
no en su función integradora.

d) Que conste la prohibición por escrito

Como se desprende del texto, y como reconoce parte de la doctrina y de la

jurisprudencia, esta causa además exigiría que las negociaciones incompatibles
1046
hubieran sido prohibidas en el respectivo contrato de trabajo, pudiendo incluso
1047
estar en reglamento interno, de manera que, si faltase esta estipulación, no se
1048
configuraría la causal.

1049
A pesar de la claridad de la norma, para un importante sector doctrinario la
redacción utilizada por el legislador es equivocada, ya que la obligación de lealtad y
de prohibición de competencia desleal fluyen del contenido ético jurídico del contrato
de trabajo y, como tal, obligan al deudor de trabajo con independencia de la
1050
escrituración de prohibición, por lo que "este requisito pareciera estar de más".

Esto se fundamenta en que la honradez no podría, como principio de conducta y

norma ética, quedar sujeta a la existencia de una disposición que así lo diga
expresamente, pudiendo extinguirse el contrato de trabajo por comprometer
1051
seriamente los intereses del empleador.
 Por este motivo, "la prohibición debe presumirse" y lo que corresponde, a la inversa,
es que el empleador autorice expresamente que el trabajador pueda realizar
negociaciones incompatibles con el giro del negocio. Así, con la finalidad de superar el
"error en la redacción" de la causal del artículo 160, Nº 2, del Código del Trabajo, se
propone que, en el caso de que en el contrato no aparezca estampada la prohibición,
podría aplicarse la causal de falta de probidad o incumplimiento grave de las
1052
obligaciones como causal justificada, alterando las reglas de tipicidad.

Es más, se indica —sin fuente normativa— que "la regla general es la prohibición de
concurrencia desleal, la que solo se puede alterar en caso de autorización del
empleador", agregándose que la prohibición debe entenderse "subsistente salvo que
el empleador otorgue su consentimiento en orden a considerar que la actividad
1053
paralela del dependiente es compatible con el interés general de la empresa".

Es importante precisar que no concordamos con lo anterior. Del tenor de la norma,

se desprende como requisito copulativo que la prohibición debe constar por escrito y
expresamente, no bastando que hubiese sido prohibida verbalmente.

No nos parece prudente entender que las prohibiciones deban ser entendidas como
implícitas, subentendidas o presuntas, ya que, como indicamos, en el régimen
sancionatorio laboral debe existir una tipificación expresa y estricta de las conductas
sancionables, por lo que las cláusulas genéricas y las normas en blanco que fundan la
aplicación de una causal de despido serían contrarias a nuestro modelo causal
disciplinario en la medida que la tipicidad, en cuanto garantía, se satisface con
disposiciones reguladoras de comportamientos específicos y claros.

Esto se debe a que la noción de tipicidad pretende fundar la responsabilidad del

trabajador sobre la previsibilidad de la sanción y excluir el margen de discrecionalidad
en su aplicación, por lo que la no satisfacción de este estándar no permite el
1054
nacimiento y la justificación lícita del poder disciplinario.

Es más, desde la perspectiva de la buena fe que justificaría esta posición de

obligaciones implícitas, presuntas o subentendidas, el ejercicio del poder disciplinario
debe ser delimitado, siendo contrario a esta su utilización "por sorpresa", ya que niega
el núcleo básico de confianza mutua en que descansa el contrato y, al mismo tiempo,
implica una desviación en la operatividad del poder disciplinario, que se utilizaría
desconociendo la finalidad de prevención especial y general que es su signo de
1055
reconocimiento.

Precisamente, es aquí donde se produce el punto de contacto entre la buena fe y la

interdicción de la arbitrariedad que está en la base del principio de tipicidad, siendo su
función imponer claridad en la descripción e indicación de las prohibiciones en el seno
de la empresa, marcándose con precisión el ámbito de lo ilícito, de manera que los
trabajadores puedan ordenar su conducta a una norma de comportamiento, lo cual no
se cumple con un contenido indeterminado de obligaciones imprecisas, de las que su
1056
infracción puede derivar en la extinción del contrato.

Desde otra perspectiva, como señala Cajas, el legislador interviene normativamente

y regula de modo expreso la obligación de no competencia con el fin de evitar la
sobreprotección empresarial y no solo el abuso en el que podría desembocar la total
ausencia de regulación, sino también la correlativa negociación individual de su
contenido. Así, si se permite que la buena fe derogue la exigencia expresa de
escrituración, existirá "siempre incertidumbre para el trabajador, por cuanto este no
sabrá" si la prohibición le resulta aplicable o no sino hasta el momento en que esto se
decida en un eventual juicio, de acuerdo con el criterio del juez que conozca del
1057
asunto.

1058
Finalmente, y desde un enfoque constitucional, las obligaciones que pudieran
entenderse implícitas en el contrato de trabajo tienen el límite de lo que es permitido
por la ley, especialmente cuando se confrontan con una garantía individual como es la
libertad de trabajo y su protección, contenida en el Nº  16 del artículo 19 de la
Constitución Política, según el que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida,
salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública, que lo exija
el interés nacional y que una ley lo declare así. La excepción es la prohibición
permitida en el Nº 2 del artículo 160 del Código del Trabajo, que como tal no puede
aplicarse por similitud ni interpretarse ampliamente al grado de elevar obligaciones
subentendidas o implícitas como limitantes de la eficacia de un derecho fundamental,
cuando expresamente el texto legal no lo permite.

En este contexto, creemos que la sanción contenida en el artículo 160, Nº  2, del
Código del Trabajo, únicamente se aplicará a las negociaciones que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

Ahora, en el evento de no estar escrituradas, se encontrasen indeterminadas o

difusas tanto sus funciones como obligaciones, su interpretación deberá ser en contra
del empleador por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil,
dejando, por tanto, sin sustento el ejercicio del poder disciplinario fundado en la
ejecución de negociaciones incompatibles.

De otro modo, se generará una imprecisión adicional a la vaguedad de esta causal

que beneficia a quien detenta una posición de superioridad, máxime si es la propia ley
laboral que obliga la escrituración y la claridad del contenido obligacional y las
 1059
funciones de la prestación laboral, siendo exigible, por los mismos fundamentos,
claridad en el seno del régimen obligacional y sancionatorio.

De la misma forma, a nuestro juicio, no basta para ascender la conducta como falta
disciplinaria extintiva que se establezca una prohibición de actuación en el reglamento
interno, por cuanto "las infracciones a los reglamentos internos solo están
sancionadas con multas" y, "según los principios generales del derecho, para
incorporar nuevas cláusulas a un contrato se requiere el consentimiento de ambas
1060 1061
partes", - más aún si expresamente la norma se reconduce al concurso de
voluntades y no a una fuente autónoma de integración.

3. La ponderación de gravedad

a) La estructura y naturaleza del ilícito: Punto de partida

En cuanto a su naturaleza, en principio este ilícito debería ser calificado como de

actividad y no de resultado, ya que el tipo normativo —desde una perspectiva clásica
de la estructura de los ilícitos penales— solo exige la conducta del autor para su
1062
realización, sin necesidad de un hecho separado de la misma. Normativamente, al
igual que otros ordenamientos jurídicos, "se omite referencia a la lesividad de la
1063
actividad concurrente como elemento integrante del incumplimiento laboral".

En este caso, la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y, por
1064
tanto, no se produce un resultado separable de ella. Así, no sería correcto
sostener la exigencia de un perjuicio como elemento configurante. Cosa distinta, como
observaremos, es la centralidad que juega en la determinación de la gravedad de la
conducta y la proporcionalidad de la sanción.

b)  La proporcionalidad y los elementos valorativos: El daño y su importancia en la

calificación del ilícito

La proporcionalidad, como límite general del ejercicio del poder disciplinario, se

1065
expresa en sus dos vertientes: gradualidad de la sanción y control de mérito. En
este esquema, dos situaciones merecen especial consideración: el perjuicio
económico y la afectación del funcionamiento de la empresa.

Con respecto al perjuicio económico, como indicamos, nuestro ordenamiento

jurídico omite referencia a la lesividad de la actividad concurrente como elemento
integrante de su tipo.
 A pesar de la claridad de lo anterior, la doctrina ha sido contradictoria. Por una parte,
ha exigido un efecto dañoso como consecuencia del actuar del trabajador en el
sentido de que, para prefigurar una competencia efectivamente atentatoria a los
intereses empresariales, es requisito que la conducta provoque un serio perjuicio al
1066
empresario.

Dicho esto, a renglón seguido, se matiza dicha exigencia: el perjuicio puede asumir
distintas formas más allá de lo material o pecuniario. De igual forma, tampoco se
exige que se haya consumado, siendo suficiente con que potencialmente exista, por lo
1067
que bastará su potencialidad sin que sea efectivo ni real.

En esta misma línea, y por efecto de esta matización, con bastante laxitud se ha
calificado este ilícito como de peligrosidad, lo que extiende desmesuradamente su
1068
alcance. Por lo mismo, la sola preparación de la concurrencia es sancionable con
1069 1070
el despido, bastando la "plasmación real de la iniciativa", justificándose la
sanción extintiva por la posibilidad de existencia de peligro sin que la conducta se
1071
materialice.

Por lo mismo, se sostiene que se "prohíbe así una situación de riesgo objetivo
(peligro concreto)  y la posibilidad de ocasionar un perjuicio potencial a los intereses
1072
competitivos del empleador", pues la esencia de este ilícito está en sancionar el
1073
quebranto de la buena fe y lealtad debida.

No consideramos que lo anterior sea correcto. En primer lugar, como indicamos, la

prohibición de negociaciones dentro del giro del empleador constituye una hipótesis
de concurrencia relativa y no una forma de competencia desleal. Esta calificación
modifica los estándares de interpretación en la medida que, ante la noción de
competencia desleal, se amplía el margen discrecional en la predeterminación de
comportamientos sancionables, lo que se produce por efecto de la tendencia
1074
empresarial de calificar simples actos de competencia como ilegales.

De esta forma, se impone la necesaria limitación de la centralidad que ha de tener la

autonomía de la voluntad en la definición de los núcleos extintivos, los que se
restringen con una técnica prohibitiva dada por la heteronorma y que solamente
puede ser coherente reconociendo el ilícito laboral como una forma de concurrencia
relativa. Así, solamente podemos reconducirnos estrictamente al tipo y no a un plano
subjetivo que, en cierta medida, justifica la calificación de peligrosidad abstracta o la
sanción de hipótesis imperfectas, frustradas o preparatorias de la ejecución de la
negociación dentro del giro del empleador.
 En segundo lugar, desde la perspectiva de la dogmática penal —de donde emana
esta caracterización—, nos parece extremo calificar el ilícito del artículo 160, Nº 2, del
Código del Trabajo como uno de peligrosidad abstracta. Desde un punto de vista
teórico, estos ilícitos son aquellos en que se castiga una conducta típicamente
peligrosa, sin que en el caso concreto deba producirse un resultado de puesta en
peligro. Así, la punibilidad de la sanción deriva de la gravedad de la conducta en
1075
atención al bien jurídico protegido que justifica el marco sancionatorio. En tal caso,
pese a las distintas teorías para justificar estos ilícitos, existe coincidencia en que
pretenden proteger la vida e integridad de las personas puestas en peligro
1076
abstractamente, aunque ello no se exprese directamente en el tipo.

Dicho esto, en el caso de la prohibición de negociaciones ejecutadas por el

trabajador dentro del giro de la empresa, no nos encontramos ante una situación de
peligrosidad o gravedad que justifique su caracterización dentro de las líneas de estos
ilícitos. Incluso, es más, desde la lógica de la competencia desleal, el fundamento está
en un conflicto entre particulares: la pérdida de confianza, la infracción a la buena fe y
la violación al deber de lealtad y cuidado, los que claramente no tienen una entidad
ponderativa que justifique su calificación como de peligrosidad abstracta.

Adicionalmente, se debe recordar que en materia laboral no existe normativamente

una distinción del iter sancionable que justifique la punibilidad de conductas laborales
en etapas anteriores a la consumación, como la tentativa y frustración. En esta línea,
el tipo laboral solo sanciona la conducta consumada al exigir que el trabajador
"ejecute" las negociaciones, por lo que no parece razonable, desde la técnica de la
tipicidad, sancionar hipótesis de actos preparatorios de la ejecución con la extinción
del contrato.

Así, desde la racionalidad del principio de proporcionalidad como límite al ejercicio

del poder disciplinario, no es posible sancionar con la misma gravedad una conducta
consumada que aquella que esté frustrada o tentada o, incluso, que ha comenzado su
ejecución sin estar satisfecho el núcleo del tipo laboral. Lo mismo ocurre frente al
perjuicio real y abstracto o, si se quiere, efectivo o potencial.

A modo de conclusión, creemos que debe entenderse el daño como una idea
intrínseca a la noción de competencia, estando, por lo tanto, en principio permitido.
Por lo mismo, la simple concurrencia no es suficiente, debiendo existir un perjuicio
efectivo. La negociación prohibida debe estar cualificada por un rasgo distintivo,
adicional, que justifique su calificación como ilícito que, en tal caso, vendrá dado por la
lesividad que solamente puede ser de un daño concreto, descartando hipótesis
imperfectas, tentativas o frustradas.
 c) La proporcionalidad y los elementos valorativos: El funcionamiento de la empresa
y el estándar de proporcionalidad

En el debate anterior, y de manera más concreta, igual importancia tiene la idea de

afectación del funcionamiento de la empresa, la que, a nuestro entender, es la noción
que pondera la gravedad de la conducta.

Desde nuestra mirada, este elemento solo podrá ser dado en la medida en que la
actividad de concurrencia, razonable y objetivamente, ponga al trabajador en una
situación de conflicto real con los intereses competitivos del empleador. Esto, debido a
que la prohibición de competencia "no puede proyectarse indiscriminadamente sobre
cualquier prestación de trabajo", siendo únicamente justificable para aquellas
prestaciones que sean susceptibles, objetivamente, de ocasionar un daño a los
1077
intereses competitivos del empleador.

Desde un punto de vista de la creación del riesgo concreto y objetivo de afectación

de intereses empresariales, el factor indicativo de relevancia será el de la ejecución de
la tarea principal en relación con la tarea secundaria ejecutada por el trabajador en
concurrencia con su empleador.

Esto se debe a que no todo trabajo o actividad que desempeña un trabajador en una
empresa de la competencia o por cuenta propia genera automáticamente un riesgo de
1078
afectación de los intereses competitivos de su empleador. De esta forma, solo
existirá cuando se presente una correspondencia material entre la actividad principal
desarrollada por el trabajador y las secundarias ejecutadas en el mercado
concurrencial, debiendo existir una identidad sustantiva entre las funciones
desempeñadas en virtud de su contrato de trabajo y las desplegadas en favor de la
competencia, las que deberán ser similares en una dimensión material, espacial y
1079
territorial.

No obstante, adicionalmente, creemos que será necesario que la actividad principal,

en relación con la secundaria, sea determinante dentro del desarrollo del giro de la
actividad empresarial, en la medida en que la ejecución de esta, sea por sus
características técnicas o estratégicas, la constituyan en relevante, excluyendo, por
tanto, aquellas tareas inferiores o menores dentro del esquema organizacional.

En este caso, de no observarse los criterios ponderativos anteriores, el despido, en

cuanto medida extintiva, no supera los estándares de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, por cuanto no existiría una concurrencia apta para afectar los
intereses empresariales, ya que no hay una tarea relevante o un perjuicio real y
efectivo que nos permita entender que estamos ante un atentado a la libre
competencia, sino, más bien, ante una hipótesis válida de ejercicio de la garantía de
libertad de trabajo en su vertiente de pluriempleo, siendo una consideración en el
1080
orden ponderativo.

VI. El absentismo laboral: Las ausencias y el abandono: Artículo 160, Nº 3 y Nº 4, del
Código del Trabajo

1. Exordio

La organización laboral se estructura sobre determinadas formas de orden en las

que el capital, en una constante búsqueda para alcanzar determinados fines,
1081
neutraliza ciertas prácticas que afecten la producción, constituyéndose la disciplina
en una estrategia múltiple y compleja, dirigida a conseguir la adecuación del
1082
comportamiento de los trabajadores a los fines empresariales.

En este contexto, esta causa de despido constituye una de las más representativas,
particularmente porque se vincula al funcionamiento del proceso productivo, los
tiempos de trabajo y la prestación laboral propiamente tal.

Así, desde un punto de vista jurídico, se vincula el absentismo laboral en su alcance

y dimensión, a la afectación progresiva a los costes de producción de las
1083
empresas.

Desde esta perspectiva, se ha buscado encauzar el comportamiento de los

trabajadores tanto dentro como fuera de los límites físicos y temporales de la fábrica,
1084
interviniendo en los espacios y tiempos de esparcimiento, regulando los días de
descanso, jornadas laborales y las interrupciones en el ciclo productivo, para así
castigar, desde la racionalidad productiva, las faltas y ausencias laborales que afecten
el orden fabril, como también las salidas intempestivas y negativas a prestar servicios,
apelando a un marco legal y contractual para su justificación.

Esta forma de falta laboral es bastante común en los modelos disciplinarios

comparados. En este esquema, la legislación laboral chilena no ha estado ajena a tal
1085
lógica normativa, regulando el absentismo laboral bajo dos modalidades: las
ausencias y el abandono, tipificadas respectivamente en el artículo 160, Nº 3 y Nº 4,
del Código del Trabajo.

En ambas causales se puede observar un fin común definido desde la racionalidad

disciplinaria: la asunción normativa de la interrupción del proceso productivo como
justa causa de despido, calificando su gravedad, cualitativa y cuantitativamente en la
ley.

Para tal caso, la definición del absentismo vendrá dado por la ausencia laboral,
mediante la inasistencia o la falta, o bien, por el abandono, sea por la salida
intempestiva o la negativa a trabajar, todas conjugadas por un elemento subjetivo de
justificación.

Así, y a fin de dar un tratamiento sistemático y común a ambas formas de

absentismo, estas serán analizadas en un mismo apartado, definiendo la estructura
tipo de las conductas reprochadas, como también, desarrollando sus aspectos
subjetivos comunes y vicisitudes.

Para efectos de orden, desarrollaremos primeramente la ausencia laboral, entendida

según el artículo 160, Nº  3, del Código del Trabajo, como la no concurrencia del
trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en
el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una
actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación
grave en la marcha de la obra.

Sucesivamente, estudiaremos el abandono laboral, definido según el artículo 160,

Nº 4, del Código del Trabajo, como la salida intempestiva e injustificada del trabajador
del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de
quien lo represente, y también como la negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato.

2. La ausencia laboral: La inasistencia laboral y la falta al trabajo

a) Aspectos generales

La ausencia laboral, como causa de despido, encuentra sus antecedentes

normativos en cuerpos reglamentarios privados previos a su asunción en las primeras
1086
leyes sociales, manteniendo su estructura tipológica de manera "inalterada
1087
durante todo el proceso de desarrollo del derecho del trabajo en Chile".

Actualmente, este supuesto habilitante de despido encuentra su regulación en el

1088
artículo 160, Nº  3, del Código del Trabajo, que consagra dos supuestos de
1089
absentismo laboral de carácter subjetivo, que se diferencian por criterios
 1090 1091
cuantitativos y cualitativos, que agruparemos bajo la tipología de "inasistencias
laborales" y "faltas al trabajo".

En dicho modelo normativo, la conducta ilícita asociada a la ausencia laboral se

modela por elementos objetivos y subjetivos, no obstante que su centralidad recae en
este último elemento.

En general, desde lo jurídico y para la doctrina laboral, la explicación de las

1092
ausencias laborales como justa causa de despido subjetivo encuentran su
fundamento en "el cumplimiento básico del contrato por parte del trabajador mediante
su prestación de trabajo, que es la obligación esencial que el trabajador asume frente
1093
al empresario como contrapartida a la retribución".

De esta forma, las ausencias "transgreden la más primordial de las obligaciones que
es la de asistir a trabajar", implicando que la prestación debida no se está realizando,
1094
lo que "provoca la frustración de la finalidad y objeto del contrato" en atención a su
1095
naturaleza sinalagmática.

De este modo, las inasistencias laborales y las faltas al trabajo constituyen un

incumplimiento contractual por cuanto el trabajador tiene la obligación de realizar su
prestación laboral en el tiempo establecido, cuestión que va de la mano con las reglas
de cómputo de jornada, que exigen la presencia del trabajador en su puesto de
1096
trabajo al inicio y al término de esta.

Dichos planteamientos han tenido eco en nuestra doctrina nacional al sostenerse

que el fundamento de las hipótesis contenidas en el artículo 160, Nº 3, del Código del
Trabajo, se encuentra en la circunstancia de que el trabajo convenido no se esta´
realizando, cuestión que frustra la principal obligación del trabajador, que es ejecutar
sus labores durante la jornada convenida, lo que implica incumplir con sus deberes
1097
para con el otro contratante. El razonamiento parece lógico: la ausencia
1098
injustificada implica incumpliendo de su obligación principal al no "prestar
1099 1100
servicios" a su empleador.

No concordamos con lo anterior. Más que ser una hipótesis de incumplimiento

contractual cualificada que habilita la extinción del vínculo laboral, su fundamentación
y justificación se encuentra en la noción de disciplina laboral antes que en la
mistificación contractual.
 En efecto, el despido disciplinario encuentra su ethos en la defensa de un interés
subjetivo de carácter privado, en que el empleador busca conseguir la adecuación
productiva del comportamiento del trabajador a los tiempos y ciclos de trabajo,
configurando el derecho dispositivos instrumentales de características autotutelares,
expeditivas y constitutivas, que permiten resolver las problemáticas y vicisitudes que
presenta la relación laboral, siendo el despido una creación destinada a tal efecto.

Esta cosmovisión se verifica en nuestro modelo normativo, por cuanto las ausencias
tienen definido su estándar de gravedad en la propia ley a partir de la necesidad de
someter el comportamiento laboral a los requerimientos empresariales en el ciclo
productivo. En efecto, con respecto a las "inasistencias", la ley determina un quantum
de días en atención al comportamiento extralaboral del trabajador, predeterminado a
1101
partir de la potencial afectación a la productividad que pueda tener. Lo mismo
ocurre con las faltas laborales, por cuanto su asunción es cualificada a determinados
puestos de trabajo y vinculada a un resultado: la perturbación del ciclo productivo y el
1102
perjuicio a la empresa.

En este esquema, su fundamento y justificación normativa no serán otra que la

defensa del interés del empleador asociada a la producción y a la organización
eficiente de sus medios en relación con los tiempos y ciclos de trabajo, que pueden
verse afectados por las ausencias o faltas al trabajo. Buscar el origen en la buena fe y
la resolución cualificada por incumplimiento, no tan solo mistifica la relación laboral y
el despido, sino también reconduce su explicación al derecho de los contratos con las
imprecisiones y contradicciones ya comentadas.

b)  La definición objetiva de gravedad. Lo cuantitativo de la inasistencia y lo

cualitativo de la falta

En nuestro modelo normativo, los supuestos de las ausencias laborales pueden ser
de dos tipos: las "inasistencias" y las "faltas".

Aunque agrupadas por el legislador bajo una misma hipótesis causal, estas causas
de terminación del contrato de trabajo se diferencian por criterios cuantitativos y
cualitativos representativos de conductas laborales ilícitas en el histórico conflicto
1103
laboral por el control de los tiempos y ciclos productivos, en los que la ley asume
una posición determinada, mediatizando el conflicto laboral a favor de una de las
partes, al fijar su sanción al ponderar la gravedad de la conducta punible.

La norma en estudio que configura la justa causa de despido indica, con respecto a
la inasistencia, que esta justifica la extinción del contrato de trabajo sin derecho a
indemnización cuando se produce la "no concurrencia del trabajador a sus labores sin
causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres
días durante igual período de tiempo". Por su parte, con respecto a la falta laboral, la
ley señala que será reprochable aquella falta que sea injustificada o sin aviso previo,
con respecto al trabajador "que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina
cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la
obra".

Debido a su diferenciación cuantitativa y cualitativa, pasaremos a dividir su estudio

en inasistencias y faltas.

3. La inasistencia

a) La definición y extensión de la conducta prohibida

La inasistencia debe entenderse como la no concurrencia del trabajador a sus

labores en el lugar que se ha designado en el contrato o que se ha acordado con el
1104
empleador.

Esta forma de ausencia laboral queda circunscrita a supuestos en que el trabajador

no se ha presentado a laborar "durante toda la jornada en el lugar que le ha asignado
1105
el empresario para realizar la prestación de su trabajo".

En estos términos, la causal se aplica a las hipótesis en que el trabajador no acude

a su faena o lugar de trabajo a prestar servicios de manera total, excluyéndose
incumplimientos parciales de la prestación laboral.

Una problemática de relevancia en este supuesto concierne a la equiparación de la

inasistencia con la inactividad durante la jornada de trabajo: el trabajador permanece
1106
en el centro de trabajo, pero no realiza tarea alguna. Sobre el punto, nuestra
legislación deslinda dicha hipótesis de la inasistencia y la regula como una hipótesis
1107
de abandono, por lo que no tendría cabida en esta causal de despido.

La inasistencia tiene directa relación con la forma en la cual se desarrolla la

prestación laboral y la delimitación contractual de la jornada de trabajo bajo la que se
1108
rige. Creemos relevante esta consideración, por cuanto el legislador impone dentro
del contenido mínimo del contrato de trabajo la duración y distribución de la jornada,
en la cual el trabajador debe ejecutar la prestación por la que fue contratado en la
1109
forma y el modo acordado.

Es así como este supuesto de despido, en su tipología, se mediatiza con el

contenido convencional que une a las partes, por lo que la definición contractual de la
duración de la jornada y su distribución integra y delimita el supuesto sobre el que se
configura el ilícito laboral. Por lo mismo, en la medida de no estar escriturada,
encontrarse indeterminada o difuso el modo de ejecución de la prestación laboral en
relación con la jornada y su distribución, dejaría a esta causal sin sustento o cobertura
1110
para ser aplicada.

De otro modo, se generaría una imprecisión adicional que beneficia a quien detenta
una posición de superioridad, máxime si es la propia ley laboral la que obliga la
escrituración y la claridad del contenido obligacional y las funciones de la prestación
1111
laboral, siendo exigible, por los mismos fundamentos, claridad en el seno del
régimen obligacional y, por consecuencia, sobre los supuestos en que se sostiene la
hipótesis sancionatoria.

b) El problema de los trabajadores excluidos de la limitación de jornada

Una interesante discusión se presenta con respecto a aquellos trabajadores que, por
la naturaleza de su puesto de trabajo o por trabajar sin fiscalización superior
1112
inmediata, están excluidos de las limitaciones de la jornada de trabajo. La
problemática se plantea si en dichos casos también se producen faltas de asistencia
sancionadas por la causal de las inasistencias laborales reguladas en el artículo 160,
Nº 3, del Código del Trabajo.

La doctrina ha indicado que sí es posible encauzar hipótesis de inasistencia laboral

de estos trabajadores en esta causal, por cuanto este tipo de trabajadores esta´
obligado a concurrir al lugar o sitio donde deban desempeñar sus funciones,
sometiéndose a las órdenes del empleador y ejecutar la prestación debida. El
trabajador excluido de jornada igualmente esta´ obligado a ejecutar las labores
encomendadas en aquel lugar que el empleador le ha señalado. Por tanto, la causal
extintiva se produciría cada vez que el trabajador deja de desarrollar las actividades
1113
dentro del espacio temporal que se le ha exigido.

No compartimos la postura anterior. Estimamos que, en atención a la modalidad en

la cual se produce la prestación laboral, esta causal es incompatible con hipótesis de
prestaciones laborales excluidas de limitación temporal de la jornada de trabajo. Esto
por cuanto estos supuestos, particulares y excepcionales, se caracterizan por que la
prestación se ejecuta sin fiscalización superior inmediata, lo que es incongruente con
un esquema horario definido o determinado.

En efecto, caracteriza esta modalidad de jornada la inexistencia de una crítica o

enjuiciamiento contiguo de la labor desarrollada por el trabajador en un sentido
1114
temporal o funcional, por lo que los dependientes que trabajan bajo tal modalidad
están sin un control funcional directo sobre las tareas y las faenas en que prestan
servicios, siendo incluso responsables de la programación de las labores que
1115
realizan.

Por lo mismo, estos trabajadores no solo no están afectos a los límites máximos de
jornada en su distribución diaria o semanal, sino que, además, por lo lógico de la
exclusión de limitaciones temporales, tampoco tienen obligación de concurrir en
momentos determinados a sus funciones de manera presencial, ya que su prestación
viene dada por alcanzar un resultado determinado, el cual es el objeto mismo del
contrato.

Por lo mismo, la exigencia de su presencia total o parcial en la faena de trabajo

depende, antes de criterios temporales, del ejercicio de las funciones y obligaciones
que desempeñe, las cuales implícitamente conllevan la obligación de presencia,
delimitada y, por lo mismo, controladas por el cumplimiento del contenido prestacional
más allá de lo temporal. En tal caso, no es la inasistencia la que configura el ilícito
laboral reprochable, sino, más bien, el incumplimiento de sus obligaciones por tal
inasistencia, la que se ponderará con otros parámetros causales y otras vías
disciplinarias, como el artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

Por otra parte, y como adelantamos, en el caso de la inasistencia su gravedad viene

predeterminada por la ley, en el sentido de que es el legislador quien pondera la
entidad cuantitativa que habilita el despido, no teniendo ni el juzgador ni las partes
libre arbitrio para calificar la ocurrencia de la causal en lo que se refiere al número de
inasistencias necesarias para configurar el ilícito. Como señala Irureta, el código es
riguroso para calificar el incumplimiento, siendo en la reiteración donde radica la
gravedad, ya que una inasistencia casual o aislada no es, al menos en principio,
1116
merecedora de sanción extintiva por si´ misma.

De esta manera, las ausencias que no logren subsumirse en los supuestos

planteados en el artículo 160, Nº  3, del Código del Trabajo, no tienen la virtualidad
ponderativa para justificar la extinción del contrato. En tal caso, las ausencias que se
encuentran fuera del núcleo definido normativamente podrán ser solamente
castigadas por medidas sancionatorias conservativas y no por otros motivos
extintivos. En esta línea, la imposibilidad de subsunción abstracta de un
comportamiento en las causales permite concluir que el despido subjetivo no es la
sanción proporcional y adecuada para encauzar el comportamiento laboral a los fines
que prescribe esta forma disciplinaria. Esto, por cuanto no existe en su tipología
normativa la posibilidad de asunción ponderativa de gravedad, no teniendo la
conducta la entidad sustancial para la extinción contractual válida.
 Con respecto a la inasistencia, el legislador delimita las unidades temporales que la
configuran en "días" y "mes". Por lo mismo, si la inasistencia no alcanza dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo,
no podría ser justa causa de despido. Debido a lo anterior, no pueden subsumirse en
este supuesto comportamientos vinculados a otras figuras de absentismo laboral
como el abandono o la falta de puntualidad.

En efecto, en la inasistencia hay un incumplimiento total de la prestación de trabajo,

siendo el elemento volitivo irrelevante para efectos de su tipificación. No obstante, en
otras figuras de absentismo, como el abandono, el incumplimiento es parcial,
existiendo una voluntad expresa para dejar de prestar servicios. En este sentido, la no
asistencia es independiente de la voluntad del trabajador, circunstancia que la
diferencia del abandono, que exige voluntad de ruptura por parte de este sin que sea
1117
necesaria una manifestación formal en tal sentido.

Circunstancia similar ocurre con respecto a la falta de puntualidad, la que se excluye

de este supuesto causal, ya que, en esta hipótesis, la gravedad viene determinada por
elementos cuantitativos temporales definidos: la ausencia diaria repetida y total. Como
indica la doctrina comparada, la falta de asistencia equivale a la ausencia del
trabajador durante la totalidad de la jornada diaria correspondiente, en tanto que la
falta de puntualidad consiste en la ausencia parcial solo durante una parte de esa
1118
misma jornada, la cual puede ser al comienzo, durante o al final de esta.

Por similares consideraciones, estimamos inadecuado canalizar el castigo de las

inasistencias por otras vías extintivas cuando la situación de hecho no logra la
asunción legal del artículo 160, Nº  3, del Código del Trabajo, ya que no existe una
figura residual ni genérica común de despido, lo que termina por excluir la subsunción
1119
de hipótesis imperfectas del artículo 160 del Código del Trabajo en dicha causal.

c) La repetición de la ausencia: Su cuantificación

Como indicamos, el legislador ha preferido cuantificar la inasistencia al objeto de

evitar una calificación discrecional por las partes o quien ejerce jurisdicción,
construyendo la infracción a partir de datos objetivos que permiten determinar la
gravedad en esta forma de absentismo.

En este contexto, se observa que el legislador gradúa la gravedad del

incumplimiento a partir de la repetición de la conducta, lo que excluye aquellas
1120
inasistencias producidas casualmente o en virtud de un acto aislado. De este
1121
modo, se exige frecuencia o contumacia en su comisión.
 En este caso, la inasistencia se presenta a través de dos vías: de forma continuada
1122
y sucesiva o de manera continuada, discontinua o intermitente en un lapso
1123
predeterminado. En ambas situaciones se produce la repetición de la ausencia,
que constituye el elemento objetivo de esta causal de despido.

Concretamente, con respecto a los supuestos cuantitativos que permiten la

aplicación válida de esta causa, tenemos que son tres: dos días seguidos; dos lunes
en el mes; tres días durante un mes.

— Dos días seguidos

La ley sanciona las faltas de asistencia diaria ocurridas durante dos días seguidos.
La conducta prohibida se verifica "en una sucesión de actos similares y de la misma
entidad, consistentes precisamente en no concurrir a las labores durante dos jornadas
1124
laborales completas".

Resulta necesario determinar qué se entiende por dos días seguidos,

particularmente si consideramos que entre días laborales puede haber días en que el
trabajador no se encontraba obligado a trabajar, ya sea por ser inhábiles o por la
1125
distribución de su jornada contractual.

De modo general, se ha dicho que la norma hace referencia a jornadas laborales

completas, ejecutadas de forma continua, sucesiva, sin intermisión de lugar o tiempo,
1126
esto es, sin interrupción de tiempo entre una y otra jornada. Por lo mismo, la
ausencia debe "tratarse de días completos", esto es, "la jornada íntegra en que la
1127
empresa desarrolla sus faenas", "todas las horas en que la empresa se encuentra
1128
en actividad", por lo que el incumplimiento debe entenderse como total.

De este modo, se excluye la posibilidad de sanción cuando media entre los dos días
laborales en que se ausentó el trabajador, un día inhábil o día no laboral según la
1129
modalidad de jornada y distribución de la prestación de trabajo.

En consonancia, la jurisprudencia nacional ha indicado que la expresión

"consecutivo" significa lo que se sigue uno a otro sin interrupción y, con respecto a los
"días", según lo que preceptúa el inciso 1º del artículo 48 del Código Civil, los que
deben ser completos, es decir, corren hasta la medianoche del último día del plazo.
De este modo, del sentido natural y obvio de las palabras, se requiere que transcurran
íntegramente dos días consecutivos, sin asistencia del trabajador a sus labores, esto
es, que se abstenga de concurrir a su empleo durante las horas en que la empresa o
1130
el establecimiento este´ en actividad o funcionamiento en esos dos días.

De lo anterior puede evidenciarse una segunda problemática con respecto a esta

hipótesis, en el sentido de si la inasistencia parcial configura también, en términos
cuantitativos, este supuesto disciplinario.

Con base en el razonamiento expresado en los párrafos anteriores, se concluye que

1131
la ausencia debe ser de "días completos", esto es, "la jornada íntegra en que la
1132
empresa desarrolla sus faenas", en "todas las horas en que la empresa se
1133
encuentre en actividad", vinculada con la delimitación contractual pactada del
tiempo de trabajo y su distribución.

Por tanto, se excluyen las inasistencias parciales, siendo consideradas simplemente

atrasos o faltas de puntualidad, ya que la norma exige la ausencia total o absoluta de
la prestación laboral. Por lo mismo, como indica Irureta, se excluye del cómputo de los
días todas aquellas situaciones en que el trabajador llega al final de la jornada del
primer o segundo día y se incorpora a prestar servicios, circunstancia que enerva el
1134
supuesto cuantitativo de este motivo disciplinario. Bajo el mismo razonamiento, no
deberían sumarse "los medios días" o "medias jornadas" en las que el trabajador se
1135
ausentó. Por lo mismo, deben configurarse los días completos y consumarse para
1136
ejercer la potestad disciplinaria extintiva.

— Dos lunes en el mes

Con respecto a esta hipótesis, el tipo infraccional se justifica en atención a la

gravedad que se le asignaba históricamente a la inasistencia en un día lunes, idea en
la que confluyen aspectos políticos y sociales de disputa en la definición de los
tiempos y ciclos de trabajo, en que finalmente interviene la ley para regular esta
problemática desde la racionalidad productiva y empresarial, resolviendo otorgar la
gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo a esta
cuantificación temporal de ausencia.

En este escenario, tanto la doctrina de la época como los sectores empresariales

vinculaban estrechamente esta causal de ausentismo laboral con el consumo
1137
inmoderado de alcohol de los trabajadores. Se afirma así que se pretendía evitar
1138
que los trabajadores alargaran indebidamente su descanso de fin de semana.
 1139
Nos sumamos a la crítica doctrinaria de esta causal, en el sentido de que su
objetivo es influenciar las actividades del trabajador durante el fin de semana,
incidiendo en su comportamiento fuera de los espacios de trabajo, debiendo ser
derogada.

En cuanto a su contenido, este es claro, en el sentido de que la unidad temporal

será de dos lunes, los que pueden ser continuos o alternados, pero siempre en un
mismo mes calendario.

— Tres días durante el mes

En este supuesto, la gravedad cuantitativa viene dada por la inasistencia reiterada

de tres días durante un mes calendario. En tal caso, las ausencias laborales se
1140
analizan de forma aislada, pero se califican globalmente como un solo todo.

Lo que se sanciona es la continuidad o la reiteración de la inasistencia en un marco

temporal definido en un mes calendario.

Al igual que los supuestos anteriores, se trata de días completos, alternados o

seguidos, que corren hasta la medianoche del último día del plazo, en relación con la
distribución de jornada pactada en vinculación con el ciclo productivo.

Por lo mismo, los tres días en el mes deben ser íntegros "sin que el trabajador asista
a su empleo a todas las horas en que el establecimiento está abierto o en actividad
durante dichos tres días. La presencia del trabajador en un supuesto de trabajo,
después de registrar el segundo día no consecutivo de ausencia, determinará una
ausencia por un plazo menor a los días que exige esta causal para tenerla por
1141
configurada".

4. La falta al trabajo

a) Generalidades

Históricamente, esta causal aparece regulada primeramente en el Código del

1142 1143
Trabajo de 1931, depurándose hasta nuestros días, sufriendo pocas
1144
modificaciones a su núcleo esencial.

Esta segunda modalidad de ausencia laboral está regulada actualmente en el

artículo 160, Nº  3, del Código del Trabajo, pero en su segunda parte, con una
redacción un tanto confusa, se indica que el contrato de trabajo termina sin derecho a
indemnización alguna por la "falta injustificada o sin aviso previo de parte del
trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra".

En general, y al igual que el resto de las causales de despido disciplinario, no

existen estudios sistemáticos y coherentes con respecto a este motivo de despido,
1145
salvo determinadas, pero notables excepciones que la estudian como una
1146
hipótesis particular de abandono, diferenciándola de las ausencias laborales.

No concordamos con la tesis anterior, ya que la idea de falta al trabajo se refiere a

una ausencia total o absoluta en el puesto de trabajo, la que, debido a la naturaleza
de la prestación ejecutada por el infractor, causa un resultado determinado en el orden
productivo, teniendo directa conexión con las funciones que cumple el sujeto activo en
el esquema empresarial.

Esta conclusión deriva de una interpretación basada en la especialidad de la norma

y la técnica de tipicidad utilizada por el legislador. En efecto, tanto interpretando
coherentemente su regulación en correlación con su ubicación como causal, como al
observar comparativamente la reglamentación específica de las hipótesis de
1147
abandono, podemos concluir que la falta injustificada o sin previo aviso solo puede
ser entendida como una forma de ausencia cualificada por el resultado y las
características del sujeto infractor, antes que por la voluntad.

Doctrinariamente refuerza esta conclusión el que esta forma de absentismo

subjetivo está definida esencialmente por una cuestión circunstancial: la falta de
asistencia mira objetivamente a la ausencia sin consideración del elemento volitivo, en
cambio, en el abandono, se sanciona la intención de dejar el puesto de trabajo, la cual
puede ser coetánea o posterior al hecho en sí, pero siempre puede estar presente. En
este último, su centro de gravedad es el animus específico del trabajador, elemento
1148
ausente en esta forma de despido, la que, como indicamos, encuentra una amplia
recepción en el artículo 160, Nº 4, del Código del Trabajo.

Incluso, es más, si aceptamos que también incide el factor volitivo en el abandono,

la voluntad del trabajador es terminar el contrato, en cambio, en la falta laboral, es
1149
simplemente incumplirlo, por lo que los parámetros de sanción serán
diferenciados.

Por otro lado, la falta al trabajo, a diferencia de las inasistencias, no se configura

cuantitativamente por criterios temporales objetivos, sino que, más bien, su núcleo
normativo y centralidad se definen por criterios cualitativos y de resultado, en los que
tiene repercusión la calificación del sujeto activo de la infracción laboral.
 b) La conducta prohibida y su cualificación por resultado

La conducta prohibida es la falta injustificada o sin aviso previo. Lo que la ley

sanciona es la ausencia, bien cuando sea injustificada —elemento que estudiaremos
al ver el núcleo subjetivo— o sin aviso previo. En este caso, la falta al trabajo se
configura por la ausencia física del trabajador del lugar en que debe estar
contractualmente cumpliendo sus funciones.

Lo reprochable por esta causal, al igual que la inasistencia, es la no concurrencia del

trabajador a sus labores en el lugar que se ha designado en el contrato o bien que se
ha acordado con el empleador, quedando circunscrita a supuestos en que el
trabajador no se ha presentado a laborar durante toda la jornada de trabajo designada
para la prestación de sus servicios subordinados, excluyendo ausencias parciales o
retrasos.

Por lo mismo, al igual que en la inasistencia, una problemática de relevancia tiene

relación con la equiparación de la falta injustificada o sin previo aviso, con la
inactividad durante la jornada de trabajo: el trabajador permanece en el centro de
trabajo, pero no realiza tarea alguna. Sobre el punto, y como indicamos, nuestra
legislación deslinda dicha hipótesis de las ausencias laborales y la regula como una
hipótesis de abandono, por lo que tales hipótesis no tienen cabida en esta causal de
1150
despido. Ahora, si bien la norma hace alusión al abandono, no se efectúa en
relación con la conducta, sino que más bien con el resultado.

Pues bien, en este aspecto toma relevancia la diferenciación con las inasistencias,
por cuanto este motivo de despido no se encuentra definido por la repetición de la
ausencia, esto no es por elementos cuantitativos temporales de incomparecencia
laboral, sino que, más bien, su calificación y diferenciación deriva del resultado
producido por la falta.

En este supuesto, no se exige una mínima frecuencia en la ausencia, sino que un

resultado suficientemente grave para poner de manifiesto una conducta incompatible
con la buena marcha de la actividad empresarial.

En efecto, la falta laboral exige normativamente un requisito adicional: que debido a

la ausencia del trabajador, se produzca una perturbación grave en la marcha de la
obra, existiendo una relación causal entre la conducta reprochada y el resultado
exigido.

Como señala Irureta, "la perturbación implica una alteración o trastorno del orden
habitual de la empresa o de una parte de ella". Se trata de un concepto objetivo,
vinculado con la actividad de la empresa, cuantificable y no hipotético, dependiente de
un resultado medible, que determina la gravedad de la conducta y justifica su
1151
castigo.

En tal caso, si la inasistencia del trabajador no ocasiona trastornos graves o no

afecta el curso normal de las actividades, no será suficiente para producir la extinción
1152
del contrato.

Como requisito adicional, cabe indicar que la ley exige que la falta al trabajo sea
1153
injustificada o bien, sin aviso previo, aunque sea injustificada, siendo dos hipótesis
1154
distintas.

En cuanto al aviso previo, el legislador ha señalado un período temporal para su

1155
comunicación, el cual es antes de la materialización de la ausencia.

Creemos que la interpretación de este requisito debe ser matizada, en atención a

que el mismo no puede aplicarse en aquellos supuestos en que el trabajador se
encontraba impedido de comunicar la ausencia laboral, eximiéndose de tal obligación
si acredita algún impedimento de naturaleza imprevisible, irresistible e inimputable que
racionalmente justifique la no comunicación. Por estos motivos, compartimos la tesis
de que no es posible sancionar con despido disciplinario a un trabajador que no pudo
1156
avisar a su empleador con la anticipación debida.

c) El sujeto activo calificado

Del texto de la norma aparece de manifiesto que el legislador califica al sujeto activo
de la infracción laboral, siendo un trabajador que tiene una determinada
responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser una actividad, máquina
o faena.

En tal caso, el ilícito viene configurado por el resultado de su ausencia que, en el

contexto de la prestación, la ausencia conlleva que "no cumplirá con su obligación de
1157
prestar servicios".

Para el caso de la falta al trabajo, "normalmente se tratará de un trabajador

medianamente especializado, que no pueda ser fácilmente reemplazado si la
1158
ausencia se produce". Incluso, desde tal contexto, se flexibiliza el requisito de la
comunicación previa, por cuanto la oportunidad de aviso "dependerá de cuán
1159
especializado sea el trabajador".
 En esta situación hablamos de trabajadores especializados, con altos niveles de
calificación para el desempeño de sus labores y responsabilidades sobre la actividad,
faena o máquina, ya sea tanto por la naturaleza como por el hecho de que la
1160
prestación o el funcionamiento del ciclo productivo dependan del sujeto calificado.

5. El abandono: La salida intempestiva y la negativa a trabajar: Artículo 160, Nº 4, del

Código del Trabajo

a) General

Nuestro ordenamiento jurídico regula diversas hipótesis conductuales que justifican

normativamente el ejercicio del poder disciplinario. En este contexto, y como lo hemos
señalado a lo largo de esta investigación, la organización laboral se estructura sobre
determinadas formas de orden en la cual el capital, en una constante búsqueda para
alcanzar determinados fines, neutraliza ciertas prácticas que afecten la producción,
constituyéndose la disciplina en una estrategia múltiple y compleja, dirigida a
conseguir la adecuación del comportamiento de los trabajadores a los fines
empresariales.

Así, el abandono como causal de despido, conjuntamente con las ausencias,

constituye una de las más representativas en el esquema disciplinario,
particularmente porque se vincula al funcionamiento del proceso productivo, el control
de los tiempos de trabajo y la prestación laboral propiamente tal.

En la legislación laboral nacional se regula que el abandono como forma de

absentismo laboral subjetivo es individual, estableciéndose su tipología causal en el
1161
artículo 160, Nº  4, del Código del Trabajo. Su tránsito normativo comienza
1162
genéricamente con las primeras leyes laborales, continuando con el Código del
1163
Trabajo de 1931 con una redacción similar a la de nuestros días.

Actualmente, la legislación laboral entiende el abandono del trabajo por parte del
trabajador de dos formas: a)  la salida intempestiva e injustificada del trabajador del
sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien
lo represente; y b)  la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato.

Ahora, en cuanto a su fundamento y, en cierta medida, naturaleza jurídica, se

observa en la doctrina nacional una vinculación a los deberes y obligaciones que
asume el trabajador en el iter contractual, en concreto, al de prestar servicios de
manera subordinada. Se relaciona la causal tanto con la noción de diligencia,
 1164
rendimiento propio o normal "del buen trabajador" como con la "buena fe
1165
contractual". Así, el abandono no es más que una "forma peculiar" de la causal
1166
genérica de incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

Esto se enraíza en un análisis profundamente civilista y revisionista del despido, en

el que la naturaleza —y por lo mismo explicación del despido— se enfoca desde el
1167
cumplimiento o incumplimiento del contrato.

Por nuestra parte, al igual que en las ausencias laborales, creemos que más que ser
una hipótesis particular de resolución por incumplimiento cualificado, su
fundamentación y justificación está en la noción de disciplina laboral antes que en la
mistificación contractual, no obstante que, al final del día, se funden en una sola
1168
idea.

El despido disciplinario encuentra su ethos en la defensa de un interés subjetivo de

carácter privado, en que el empleador busca conseguir la adecuación productiva del
comportamiento del trabajador a los tiempos y ciclos de trabajo, configurando el
derecho para tal fin, dispositivos instrumentales de características autotutelares,
expeditivas y constitutivas, que permiten resolver las problemáticas y vicisitudes que
presenta la relación laboral para el empleador, siendo el despido una creación
destinada a tal efecto.

Por lo mismo, la causal de abandono "está íntimamente relacionada con la disciplina

1169
en el trabajo", siendo su vinculación con el cumplimiento de las obligaciones
laborales indirecta.

En efecto, si bien en todos los supuestos de despido disciplinario podría existir el

incumplimiento de una obligación, no es tal circunstancia la que justifica la sanción,
sino que, más bien, es el comportamiento que atenta contra el orden productivo y que,
por su intensidad, afecta el funcionamiento de la empresa, siendo tal circunstancia la
que habilita el ejercicio de la potestad disciplinaria empresarial y no la pura
satisfacción de la ejecución sinalagmática del contrato de trabajo.

Refuerzo de lo anterior, la circunstancia de que normativamente el supuesto

habilitante no se vincula específicamente con una particular obligación laboral. No
constituye el supuesto en sí, sino que más bien lo punible es una conducta
explícitamente disruptiva del proceso productivo, y es a partir de tal racionalidad que
se justifica la cualificación extintiva disciplinaria tanto de la salida intempestiva y la
negativa de trabajo, agrupándose bajo el alerón del abandono como forma subjetiva
de absentismo laboral.
 b) Los supuestos de abandono: Entre la salida intempestiva y la negativa a trabajar

En nuestro ordenamiento jurídico, el abandono es configurado conceptualmente

como una forma de absentismo laboral subjetivo e individual. Es subjetivo, por cuanto
se sanciona una conducta explícita y pertinaz del trabajador de interrumpir sin causa
razonable la prestación laboral mediante la salida intempestiva o la negativa a
trabajar; y es individual, ya que solo se considera para efectos sancionatorios la
conducta del infractor y no del colectivo de trabajadores, excluyendo de su fórmula
normativa la apreciación de índices globales de ausentismo en la empresa a fin de
justificar la extinción del contrato.

En este contexto, para el legislador laboral el abandono se expresa mediante dos

hipótesis diferenciadas. En la primera, la conducta que lo configura es la salida
intempestiva, sancionándose una interrupción de la prestación laboral y, en la
segunda, la negativa a trabajar, como una forma de desobediencia e indisciplina.

Debido a su diferencia en el núcleo prohibido conductual, pasaremos a dividir su

estudio en la salida intempestiva y la negativa a trabajar.

6. La salida intempestiva

a) La definición y extensión de la conducta prohibida: La salida intempestiva

1170
La salida intempestiva, "abandono propiamente tal" o "abandono por
1171
incumplimiento", se encuentra descrita en el artículo 160, Nº 4, letra a), del Código
del Trabajo.

En general, podemos decir que esta es una fórmula de absentismo distinta de las
ausencias, tanto en su modalidad de "inasistencia" como "falta", por cuando el
trabajador concurrió normalmente a prestar los servicios y, ya estando ahí, los
1172
abandona de manera abrupta.

En cuanto a la descripción de la conducta prohibida, su forma de comisión es por vía

de la acción, ya que se materializa por un actuar positivo, consistente, según el uso
común y natural de las palabras, en partir de un lugar a otro, en este caso, desde la
faena a un lugar distinto.

Debe observarse, como indica Irureta, que la disposición normativa nada indica del
"no retorno". De este modo, "si un trabajador hace dejación de su puesto de trabajo
de manera justificada, pero evadiendo el retorno debido, entonces la causal aplicable
1173
no podría ser la del artículo 160 Nº 4"
 1174
De igual forma la ley exige, copulativamente, que la salida debe ser intempestiva,
esto es, que ocurra en un momento inconveniente, siendo "indebida e
1175 1176
inoportuna", estando fuera de tiempo y sazón, lo cual deja de manifiesto que,
para efectos sancionatorios, la salida debe producir la interrupción en el proceso
productivo o una actividad determinada vinculada a la prestación que ejecuta el
1177
infractor.

Por lo mismo, y se condice con la gravedad de la conducta, si el abandono es breve

o momentáneo, no configura la causal, a diferencia del abandono, que se extiende en
1178
el tiempo y afecta la marcha de la empresa.

A partir de lo anterior, creemos que el ilícito debe ser calificado de resultado por
cuanto el tipo normativo exige, además de la conducta, un hecho separado de la
misma, un cambio en el mundo exterior. Así, el abandono propiamente tal exige para
su configuración la afectación de la actividad empresarial o su funcionamiento, forma
de lesividad a los intereses empresariales que no se ponderan en abstracto, sino que
más bien en concreto y que se materializa como consecuencia de la misma, en un
perjuicio real, concreto y cuantificable, lo que se condice con su vinculación con las
lógicas disciplinarias productivas antes que las contractuales.

De esta forma, se cualifica esta hipótesis por su resultado, determinado por la

afectación al proceso productivo o el funcionamiento de la empresa.

Por otro lado, en términos subjetivos puede observarse, a diferencia de las

ausencias, que esta se configura por un elemento volitivo, ya que de su texto se
desprende que debe existir la intensión deliberada de dejar el puesto de trabajo, esto
es, una conducta explícita y pertinaz del trabajador de interrumpir, sin causa
razonable, la prestación laboral mediante la salida intempestiva.

Así, en general, podríamos asumir que la faz subjetiva de este ilícito viene dada por
el dolo, en el sentido de que su actuar viene dado por la voluntad deliberada del
trabajador a abandonar, mediante la salida intempestiva, su puesto de trabajo.

b) Lo temporal y locativo: Formas de limitación de la salida intempestiva

El Código del Trabajo exige además que la conducta reprochable se verifique en un

1179
contexto locativo y temporal, por cuanto ordena que sea "del sitio de la faena y
durante las horas de trabajo".

Con respecto al primero de estos requisitos copulativos, se refiere al espacio físico

en el que se prestan los servicios.
 Sin perjuicio de la claridad de tal requisito, se han presentado algunos problemas
interpretativos en relación con el alcance del límite espacial, en el sentido de a qué
refiere la expresión "del sitio de la faena", por cuanto el Código del Trabajo en su
artículo 10, Nº 3, exige determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o
ciudad en que hayan de prestarse, por lo que aparecen dudas, en el sentido de si la
norma refiere al entorno físico y organizativo, sea general o específico, o bien, al
puesto de trabajo en concreto.

Para la doctrina mayoritaria, la referencia a la "faena" hace alusión a un espacio

físico determinado, concreto, específico y no a la zona geográfica genérica en que la
1180
actividad de la empresa se realiza. Por lo mismo, esta limitación espacial
circunscribe la hipótesis infraccional al abandono del centro de trabajo, objetivándose
la falta, por cuanto lo sancionable es la salida intempestiva del lugar de la realización
1181
de lasprestaciones.

Tal observación lleva también a diferenciar el abandono del centro de trabajo del
abandono de funciones, por cuanto la "salida intempestiva" se vincula más bien al
"lugar en que se prestan los servicios, rechazando la posibilidad de relacionar esta
1182
causal con el abandono de una tarea determinada", ya que esta última hipótesis
pareciera vincularse más bien a la negativa de prestar servicios o al incumplimiento de
obligaciones laborales, conclusión derivada de la lógica del principio de tipicidad y
subsunción causal.

En cuanto a lo temporal, el código exige que la salida intempestiva sea "durante las
horas de trabajo". Esto se vincula estrictamente a la delimitación contractual de la
1183
jornada, entendiéndose por tal al "tiempo durante el cual debe prestarse el
1184
trabajo".

Creemos relevante esta consideración, por cuanto el legislador impone, dentro del
contenido mínimo del contrato de trabajo, la duración y la distribución de la jornada,
en la que el trabajador debe ejecutar la prestación por la que fue contratado en la
1185
forma y el modo acordado.

Es así como este supuesto de despido, en su tipología, se mediatiza con el

contenido convencional que une a las partes, por lo que la definición contractual de la
duración de la jornada y su distribución, integra y delimita el supuesto sobre el que se
configura el ilícito laboral. Por lo mismo, "no puede considerarse abandono la
circunstancia que el trabajador salga del establecimiento antes de comenzar la
1186
jornada ordinaria o después de terminada esta".
 Así, al igual que como lo hemos indicado en otras oportunidades, en la medida de
no estar escriturada, se encontrase indeterminada o bien difuso el modo de ejecución
de la prestación laboral en relación con la jornada y su distribución, dejaría a esta
1187
causal sin sustento o cobertura para ser aplicada.

c) La autorización del empleador

Finalmente, el artículo 160, Nº 4, letra a), del Código del Trabajo, exige que la salida,
además de intempestiva, fuera del horario de trabajo y del sitio de la faena, sea "sin
permiso del empleador o de quien lo represente".

Dicho requisito exige normativamente una autorización, verbal o

1188
escrita, formulada por la contraparte del contrato de trabajo, esto es, el titular que
1189
actúa, como acreedor laboral y que requiere la prestación continua del trabajador.

En virtud del principio de representación aparente, basta que el permiso sea

otorgado por quien ejerza fácticamente el poder de dirección en relación con el
trabajador, sea ejercido por sí o representado por otros, según lo dispuesto en el
1190
artículo 4º del Código del Trabajo.

7. La negativa a trabajar

a) La conducta prohibida: Entre la indisciplina y desobediencia

La negativa laboral se encuentra establecida como causal de despido en el artículo

160, Nº  4, letra b), del Código del Trabajo, particularmente como una forma de
absentismo laboral, sin perjuicio de que podría asumir una fisonomía propia como
causal disciplinaria, ya que, "en rigor, no se trata de un abandono del trabajo, ya que
el trabajador se encuentra dentro de la empresa, pero se niega a
1191
trabajar", "concurre al trabajo, pero se niega injustificadamente a cumplir con las
1192
labores para las cuales ha sido contratado".

La negativa laboral se configura, en términos abstractos, como el no cumplimiento

de las órdenes concretas del empleador o de la normativa básica que lo regula,
1193
abarcando tanto la "desobediencia como también la indisciplina".

Ambas nociones se entienden como expresivas de una vertiente negativa de la

obligación principal del trabajador, el cual es cumplir las órdenes e instrucciones del
empresario en el ejercicio regular de sus poderes empresariales y, a su vez, de su
obligación de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona
1194
en quien delegue.

Por lo mismo, la negativa a trabajar como ilícito laboral es consecuencia directa de

la posición de subordinación y dependencia, "reverso de la obediencia debida a la que
1195
está sujeto el trabajador" o bien el "aspecto jurídico pasivo de la
1196
subordinación", en el que debe "canalizar, encauzar y desarrollar la obligación
contraída de trabajo por cuenta y bajo dependencia ajena. La obediencia se integra
necesariamente como uno de los fundamentales elementos de la subordinación o
1197
dependencia".

Así, como señala Palomeque, tales nociones tienen que ver "esencialmente con las
exigencias del poder de dirección" y "el control de la actividad laboral", en la medida
en que la negativa a trabajar, en cuanto ilícito, impide de modo directo el ejercicio
habitual de la función reguladora que realiza el poder de dirección y control
empresarial en el dispositivo contractual. Entonces, lo que la doctrina denomina
"ingenua o interesadamente" como deberes éticos del trabajador, no son otra cosa
que una garantía legislativa a favor del empleador, una forma de autotutela autorizada
para asegurar la plena adecuación de la prestación laboral al interés económico
1198
empresarial que prevalece por sobre el del trabajador.

Sin perjuicio del fundamento compartido de ambas hipótesis, la indisciplina y

desobediencia son dos supuestos infraccionales diferentes a los que puede dar lugar
la conducta del trabajador.

La indisciplina se verifica con la inobservancia de las reglas que garantizan la

1199
normalidad y la eficacia de la actividad laboral en el orden productivo. Es la
actuación contraria del trabajador a las reglas contenidas en una norma laboral, sin
1200
que su cumplimiento haya sido impuesto directamente por el empresario. Por su
parte, la desobediencia hace alusión a la falta de cumplimiento de las directrices
dictadas por el empleador o quienes le representen, siempre y cuando esté dentro de
1201
sus legales atribuciones para la ejecución de la tarea. La desobediencia se
produce cuando el trabajador se manifiesta contrario a las órdenes e instrucciones
1202
que le impone el empleador.

Así, la indisciplina se configura en términos amplios, permitiendo englobar cualquier

conducta irregular del trabajador, mientras que la desobediencia se vincula al
incumplimiento de las órdenes expresas, determinadas y específicas que recibe quien
1203
presta servicios personales subordinadamente y por cuenta ajena.
 De esta forma, la negativa como causal disciplinaria en nuestro ordenamiento
abarca "tanto a la no ejecución de las tareas convenidas como al hecho de dejar de
cumplir las órdenes e instrucciones que imparta el empleador o la persona a quien se
1204
le entregue la facultad de dirección o mando".

b) Forma y expresión de la conducta sancionada

La negativa a trabajar asume una expresión polimorfa, en la medida en que

cualquier acción u omisión, sea expresa o tácita, configura la misma. Lo relevante es
que el trabajador "se abstenga de ejecutar las labores que contractualmente le
1205
correspondían", dependiendo su forma de la naturaleza tanto de las obligaciones
convenidas incumplidas como de las órdenes e instrucciones que imparte el
trabajador.

Ambas conductas configuradoras de la negativa a trabajar ponen de manifiesto "una

actitud de resistencia decidida, persistente y reiterada", "una directa contradicción" al
1206
cumplimiento de órdenes precisas emanadas del empleador, debiendo, por tanto,
ser la negativa clara, abierta, terminante, firme y trascendental para configurar el
1207
ilícito.

Con base en lo anterior, el elemento volitivo de la misma viene dado por una
conducta explícita y pertinaz del trabajador de no cumplir con las tareas convenidas,
así como dejar de cumplir las órdenes e instrucciones que imparta el empleador.

Por lo mismo, podríamos asumir que la faz subjetiva de este ilícito viene dada por el
dolo, en el sentido de que su actuar viene configurado en términos subjetivos por la
voluntad deliberada del trabajador a no prestar sus servicios.

Tanto el contenido obligacional y la orden deben ser de forma clara y concreta, pues
si no consta la existencia de un requerimiento previo y expreso, el trabajador no
1208
puede incurrir en esta causal.

Es más, la voluntad inequívoca del trabajador en su negativa a trabajar exige

reiteración en su conducta, entendida como una voluntad terminante a incumplir las
órdenes expresamente recibidas. Así, la reiteración es sinónimo de repetición, pues
entiende que la desobediencia o indisciplina se manifiesta firme cuando el trabajador
continuó en su negativa pese a la insistencia de su empleador en que cumpla su
orden: "la orden empresarial es repetida y el trabajador mantiene su
1209
desobediencia".
 De esta forma, la reiteración de la orden y de su incumplimiento se constituye como
un requisito implícito de esta causal, en vinculación con la gravedad de la conducta,
por cuanto si la orden no es reiterada por quien ejerce el poder de dirección, el
trabajador no puede manifestar su voluntad de manera clara, firme y terminante, de
desobedecer.

En cuanto al resultado, el artículo 160, Nº 4, letra a), del Código del Trabajo, omite
referencia a la lesividad como elemento integrante del tipo laboral. Por lo mismo, este
ilícito debe ser calificado como de actividad, por cuanto el tipo normativo solo exige la
conducta del autor para su realización, sin necesidad de un hecho separado de la
1210
misma.

En tal caso, la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y, por
1211
tanto, no se produce un resultado separable de ella. Así, a diferencia de la salida
intempestiva, no sería correcto sostener la exigencia de un perjuicio.

Cosa distinta es la centralidad que representa el perjuicio en la determinación de la

gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción, por cuanto no toda
negativa a trabajar configura el despido, debiendo valorarse todas las posibles
1212
circunstancias que rodean a la misma, entre estas, el perjuicio empresarial o la
1213
afectación al orden productivo, a fin de calibrar la correspondencia entre la falta y
la sanción mediante la noción de gravedad.

c) Las faenas convenidas en el contrato de trabajo: La limitación funcional

El artículo 160, Nº  4, letra b), del Código del Trabajo, limita la negativa a trabajar
como ilícito, exigiendo en su tipicidad que la negativa a trabajar sin causa justificada
sea con respecto a "las faenas convenidas en el contrato".

De esta forma, el abandono por negativa a trabajar se vincula con las funciones que
el trabajador se encuentra obligado según su contrato de trabajo, delimitando su
contenido a la prestación laboral.

Creemos relevante esta consideración, por cuanto el legislador impone dentro del
contenido mínimo del contrato de trabajo regulado en el artículo 10, Nº 3, del Código
del Trabajo, la determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o la ciudad
en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones
1214
específicas, sean estas alternativas o complementarias.

Como señala Irureta, las tareas convenidas delimitan el contenido obligacional

exigible al trabajador y permiten determinar el ejercicio regular del poder de dirección,
centrando la desobediencia al incumplimiento contractual frente al ejercicio regular del
1215
poder de dirección.

Es así como este supuesto de despido, en su tipología, se mediatiza con el

contenido convencional que une a las partes, por lo que la definición contractual de
las funciones integra y delimita el supuesto sobre el que se configura el ilícito laboral.

Por lo mismo, en la medida de no estar escriturada, encontrarse indeterminada o

difuso el modo de ejecución de la prestación laboral en cuanto a sus funciones,
1216
dejaría a esta causal sin sustento o cobertura para ser aplicada. Por lo mismo,
"ningún trabajador podrá ser obligado a prestar otros servicios que no sean aquellos
para los cuales ha sido contratado, por lo que, al no estar estos estipulados de forma
1217
clara en el contrato, podría eventualmente negarse a trabajar con justo motivo".

De otro modo, y como hemos indicado, se generaría una imprecisión adicional que
beneficia a quien detenta una posición de superioridad, máxime si es la propia ley
laboral que obliga la escrituración y la claridad del contenido obligacional y las
1218
funciones de la prestación laboral, siendo exigible, por los mismos fundamentos,
claridad en el seno del régimen obligacional y, por consecuencia, sobre los supuestos
en que se sostiene la hipótesis sancionatoria.

Desde tal racionalidad, la jurisprudencia ha validado tanto la negativa del trabajador

1219
a realizar funciones o tareas que no se consagran en el contrato de trabajo como
1220
cuando se trata de trabajos extraordinarios que no son obligatorios, ligados a
1221
labores específicas y no a generalidades.

Por lo mismo, no configuraría abandono la negativa del trabajador a realizar una

1222
determinada tarea dentro de su labor total.

8. El elemento común: La centralidad de la justificación como núcleo del absentismo

laboral

a) La justificación en el absentismo

Sin perjuicio de los elementos objetivos que integran las distintas formas de
ausentismo, nuestro ordenamiento modela las hipótesis de despido disciplinario como
una justa causa definida estructuralmente por su elemento subjetivo, en la que su
configuración no viene dada solamente por la constatación objetiva de la ausencia o
abandono, sino que también y esencialmente, por su justificación.

En efecto, desde un punto de vista normativo, se observa en el artículo 160, Nºs. 3 y

4 del Código del Trabajo, que la centralidad de los supuestos de absentismo subjetivo
1223
se encuentra definida por un concepto de textura abierta: la causa justificada.

Esto es del todo complejo, ya que la introducción de nociones o conceptos vagos e

imprecisos en la causalidad del despido generan problemas de inseguridad jurídica y
favorece, en un primer momento, la posición de quien tiene el poder de definir y
administrar el interés del otro contratante como si fuera el suyo, más aún, en ningún
1224
momento, el control judicial deja sin efecto el acto extintivo.

Por lo mismo, con el fin de otorgar seguridad jurídica, lo lógico es preguntarnos

cuándo existe una causa justificada. Conceptualmente, el legislador laboral no la ha
definido, ni tampoco ha establecido elementos que permitan clarificar la naturaleza del
1225
impedimento que lo configura, pudiendo ser "de cualquier tipo".

En general, se ha entendido que las causales que pueden dar origen al impedimento
que determina la ausencia laboral es múltiple, ya que la ley no establece un catálogo
de situaciones que expliquen la justificación.

Sobre este, Thayer y Novoa indican que la noción de causa justificada se

determinará por la "prudencia y buen sentido", es decir, habrá justificación cuando el
trabajador ha tenido "un motivo atendible", en términos racionales, para no concurrir a
sus labores, teniéndose presente que "no existe la intención de romper el contrato",
1226
interpretándose estas interrupciones como simples suspensiones.

Por su parte, Gamonal y Guidi la conceptualizan como "los motivos que permiten
1227
excusar la falta del trabajador a la luz de la razonabilidad y sensatez del caso". Por
lo mismo, se entiende que puede configurarla cualquier hecho "que, atendida su
naturaleza y entidad, haya hecho imposible al trabajador concurrir a su trabajo
1228
normalmente".

Por lo mismo, desde un punto de vista inverso, "cada vez que no exista razón
alguna o cuando se aleguen razones inciertas, inadecuadas o insuficientes, no habrá
1229
justificación".

De esta forma, los ilícitos laborales que se asocian tanto a la ausencia como al
abandono deben ser sin justificación, todo lo cual permite resolver la conducta
infraccional desde el "test de culpabilidad", que exige al trabajador que fundamente
 1230
las razones de la inasistencia, la que debe analizarse "en su propia realidad", sin
1231
perjuicio de las reglas probatorias en materia de despido.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que, sobre el concepto de "causa

justificada", ha de buscarse su adecuada interpretación a la luz del uso común de las
mismas palabras y de los principios generales del derecho, aplicables en la especie.
La palabra "causa" se corresponde con origen o fundamento, con motivo o razón, y
"justificación", con el efecto de justificar, es decir, con probar algo con exactitud,
1232
rectitud y verdad.

Agrega lo que orienta hacia la falta de una razón o motivo suficiente que determine
que la ausencia del dependiente a sus labores resulta aceptable, por lo que, en la
medida que exista alguna norma legal o reglamentaria o algún evento o circunstancia
de indudable entidad que permita dispensar su ausencia, la aplicación de la causal en
1233
estudio será improcedente.

En este esquema, este concepto jurídico indeterminado da cuenta de la falta de

razón o motivo suficiente, por lo tanto, concurriendo uno que explique la razón por la
cual el trabajador no puede concurrir a trabajar o que le imposibilite cumplir las
obligaciones que surgen del contrato de trabajo, no puede ser desvinculado en virtud
1234
de la causal de que se trata, lo que, en otros términos, se conoce como la doctrina
1235
de la "sensatez del caso".

Señala la jurisprudencia citada que el inconveniente que determina, en el caso de la

ausencia laboral pero extrapolable al abandono, que puede ser definitivo o transitorio,
total o parcial, y, por lo tanto, el incumplimiento en que el trabajador incurrirá de las
obligaciones que asumió será irreversible o temporal, absoluto o relativo.

En el esquema de la causa justificada, existen algunas hipótesis que por regulación

expresa o por su naturaleza permiten, contractual o legalmente, calificar una ausencia
como justificada de manera objetiva. En este caso, admitimos incuestionablemente
como causa de justificación todos los supuestos de suspensión laboral de naturaleza
legal y contractual, debido a que es la ley o la voluntad de las partes la que suspende
la obligación de asistencia a las labores, dejando sin supuesto fáctico la posibilidad de
calificación de su justificación.

b) La voluntariedad en la ausencia y la justificación

No obstante, y ya en un segundo nivel de discusión sobre la justificación de la

ausencia y el abandono, creemos que la cuestión es más compleja y que deben
hacerse algunas distinciones. Como acertadamente señala Irureta, la exigencia de
este requisito obliga a distinguir en la conducta la voluntariedad de su justificación, ya
que, en el caso de la ausencia y el abandono laboral pueden ser involuntarios, pero
1236
no justificados y viceversa. Así, aparece que, en nuestro contexto, la centralidad
de la discusión se ha realizado sobre la idea de la voluntariedad como requisito del
modelo causal de las ausencias, cuestión vinculada a la idea del despido como
resolución contractual y no como un acto de disciplinamiento.

Con todo, se plantean en la doctrina comparada tres corrientes interpretativas con

respecto a este debate:

— La voluntariedad no es relevante para estos efectos, siendo únicamente

importante la existencia de un precepto legal, reglamentario o circunstancia de
1237
indudable valor que disculpen la ausencia.

— El elemento volitivo es central, toda vez que existen circunstancias que, por su
concurrencia, no intervienen la voluntad culpable del trabajador y que lo eximirían de
responsabilidad o viceversa.

— Se requiere la concurrencia tanto de la voluntariedad como de la falta de

justificación. En su origen, la conducta debe ser un acto voluntario y, al mismo tiempo,
1238
ejecutada sin justificación alguna.

Por nuestra parte, creemos que la voluntad en la concurrencia a sus labores es

irrelevante, siendo únicamente central para determinar la ilicitud de la conducta
reprochable en el caso de las ausencias, la justificación. Desde un punto de vista
estrictamente normativo, la ley en ningún momento plantea o hace referencia a la
circunstancia de la voluntariedad, sino que define expresamente como elemento
configurativo del tipo laboral la no justificación de la ausencia.

En el caso, al exigirse un elemento subjetivo, se desplaza el centro de atención

desde la consideración objetiva de la inasistencia hacia la justificación de la ausencia,
interpretándose desde la concurrencia del elemento volitivo a la justificación formal de
1239
la inasistencia.

Como indica la doctrina citada, dicho concepto se refiere a la prudencia y buen

sentido a un motivo atendible que debe apreciarse desde la razonabilidad y sensatez
del caso, ponderando la naturaleza y la entidad del hecho que impide al trabajador
concurrir a su trabajo o interrumpir la prestación, siendo irrelevante en este esquema
si concurre al mismo con su voluntad. Por lo mismo, lo importante es la existencia de
un precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor que disculpe la no
asistencia, cuestión en que no influye el elemento volitivo.
 9. Vicisitudes de los supuestos de absentismo justificado: Algunos supuestos comunes

a) La enfermedad

En el contexto de las múltiples, casuísticas e indeterminadas causas que pueden

justificar las hipótesis de absentismo, se encuentra la enfermedad como causa de la
ausencia o abandono. Así, "la enfermedad del trabajador, cualquiera sea su duración,
siempre se ha considerado una causal justificada para no realizar las laborales a que
1240
está obligado", la que, "sin duda, de configurarse impedirá justificadamente la
1241 1242
asistencia al trabajo", ya sea para las hipótesis de ausencias o de
1243
abandono, ambas contenidas, respectivamente, en el artículo 160, Nºs. 3 y 4 del
Código del Trabajo.

Tal premisa no ha tenido mayor cuestionamiento, ya que las máximas de la

experiencia y la lógica permiten concluir, sin mayor complejidad, que una persona que
sufre alguna enfermedad de cierta gravedad o intensidad estará impedida de ejecutar
la prestación laboral o asistir al trabajo justificadamente.

No obstante, en este esquema han tenido centralidad las vicisitudes derivadas de la

licencia médica.

Como primera cuestión, existe consenso doctrinario y jurisprudencial en que la

enfermedad del trabajador, debidamente certificada, justifica completamente la
1244
eventual ausencia y abandono.

Así, la enfermedad puede acreditarse por cualquier medio, tanto por testigos como
por documentos, consistentes estos últimos en certificados médicos, comprobantes de
1245
atención médica, licencias médicas y otros. Por lo mismo, la noción de
enfermedad como justa causa de absentismo no debe vincularse necesariamente a
1246
una licencia médica, pudiendo existir "diversos medios para probar tal hecho",
1247
siendo tal instrumento "solo uno de ellos".

Por lo mismo, es irrelevante para estos efectos si la licencia médica es retroactiva,

presentada fuera de plazo, no presentada o incluso rechazada, ya que la licencia
médica se encuentra enmarcada en el ejercicio de la garantía constitucional del
artículo 19, Nº  9, de la Constitución Política de la República, sobre el derecho de
protección de la salud, así como al libre e igualitario acceso a las acciones de salud,
por lo que las cuestiones de forma que puedan afectar a la misma no pueden privar
de justificación a la ausencia del trabajador, en la medida que esta se produce en el
ejercicio de un derecho, al margen de que pueda importar el no pago o pago menor
1248
de un subsidio, en caso de que la autoridad que debe revisarla no la acepte.

Una segunda cuestión en esta línea pasa por la comunicación oportuna de la

enfermedad al empleador con el fin de que pueda adoptar las medidas necesarias
para reorganizar el trabajo y evitar la afectación al proceso productivo por la ausencia
o abandono del dependiente.

1249
Sobre tal problemática, pero a partir de la licencia médica, Irureta sintetiza el
debate en dos posiciones: i) el trámite de la comunicación es esencial, por lo que la
licencia cuando es entregada fuera de plazo la comunicación extemporánea no
1250
justifica la inasistencia; ii) si bien es cierto que la concesión de licencias médicas
obliga al trabajador a comunicarla dentro de un plazo determinado, el incumplimiento
1251
de esta norma no es suficiente para justificar el despido.

Para nosotros, la comunicación de la enfermedad no es un elemento determinante

para los efectos de la justificación, por cuanto la norma no exige como un requisito o
supuesto del tipo la comunicación del impedimento que justifica la ausencia o
abandono, sino que lo que importa al Código del Trabajo en la configuración del ilícito
es un justo motivo razonable que justifique el absentismo, siendo irrelevante informar
o no al empleador, más aún si, de toda lógica, el trabajador puede verse obstaculizado
de realizarlo por cuestiones propias de su impedimento.

b)  El derecho a la resistencia: Algunas consideraciones particulares sobre la

justificación y la negativa a trabajar

i) Dos posturas: El solve et repete y el ius resistentiae

Uno de los requisitos para que la desobediencia como forma de absentismo

constituya causal de despido es que sea injustificada, vinculándose con el ejercicio
regular del poder de dirección por parte del empleador. El poder empresarial se
encuentra sometido a límites sustanciales y formales que constituyen, a su vez,
requisitos de validez y eficacia dados por disposiciones constitucionales y legales,
como también por el desenvolvimiento de la lógica contractual, modulando su
1252
aplicación y ejercicio.

La problemática que se plantea tiene relación con que si el trabajador, a partir de la

presunción de legitimidad del poder de dirección del empleador, debe o no cumplir las
órdenes ilegales o arbitrarias y, luego del cumplimiento de estas, ejercer los
mecanismos de defensa que dispone el ordenamiento jurídico, o bien, según su
criterio, valorar la legalidad de la orden sin la intervención previa de un tercero, si
1253
debe o no cumplir la orden.

Como observaremos, nuestro ordenamiento jurídico no presenta una respuesta

clara. Como consecuencia de esto, desde el debate teórico se proyectan dos posturas
antagónicas.

Una primera posición doctrinaria tiene relación con que el trabajador debe obedecer
las órdenes del empleador, incluso en el supuesto de que constituya una
extralimitación del poder de dirección, quedándole al trabajador el derecho a reclamar
de la misma ante los órganos de control correspondiente, pero con posterioridad al
1254
cumplimiento de las instrucciones y directrices ordenadas.

Este correlato es la extrapolación del principio solve et repete del derecho

administrativo, que en materia laboral se expresa bajo el "principio obedece y luego
reclama". Es desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia comparada para
1255
determinar el ámbito del deber de obediencia del trabajador como clara expresión
de la dependencia del trabajador con respecto al empleador, desarrollándose como un
1256
intento a "impedir fisuras en el poder de aquel".

Esto se fundamenta en el temor a que "si se permitiese a los operarios examinar en

cada caso las órdenes de la empresa, sería imposible mantener el orden y la
1257
disciplina creando un verdadero caos en el mundo del trabajo" que, derivado de su
naturaleza, el derecho a la resistencia se trata de un "remedio extremo" que atenta
1258
"contra la certeza jurídica del conjunto del tejido empresarial", en el que el
empleador goza de una presunción de legitimidad en el ejercicio de sus poderes
1259
empresariales.

Para esta postura, el "obedece y luego reclama" se basa en la idea de que "el
trabajador no es quien para juzgar ni decidir de antemano que una orden empresarial
1260
es irregular, por lo que la orden empresarial se presume lícita".

No obstante, existe una segunda lectura, conforme a la cual el trabajador puede

desobedecer justificadamente aquellas órdenes e instrucciones emanadas del
ejercicio irregular del poder de dirección, conocido como el derecho a la resistencia
legítima.

Esta noción es conceptualizada como "la facultad del trabajador de desobedecer las
órdenes del empleador cuando estas no pertenecen al ámbito de un ejercicio regular
 1261
de las facultades directivas del empresario".

En este esquema, el ius resistentiae constituye una forma específica de autotutela

de derechos laborales, en la medida que expresa la voluntad del trabajador a proteger
un interés legítimo mediante su intervención activa, ante actuaciones capaces de
causar una lesión a sus derechos o intereses, sin que medie la autorización previa de
un tercero, constituyendo un contrapoder opuesto al empresarial cuando este es
1262
ejercido irregularmente.

Así, el derecho de resistencia se erige como instrumento delimitador del deber de

obediencia, en virtud del cual el empleador no puede utilizar como justa causa
disciplinaria la desobediencia a cualquier orden empresarial, suponiendo "un
reequilibrio entre los intereses jurídicos del empresario y del trabajador, que son
1263
reconducidos a los estrictos límites contractuales".

De esta forma, la desobediencia justificada del trabajador es concebida como

instrumento de oposición al ejercicio irregular o lesivo del poder de dirección del
empleador, en la que su conducta ni siquiera es constitutiva de una falta,
1264
constituyendo un "uso de sus derechos legítimos", por cuanto la desobediencia
debe darse en el cumplimiento de las órdenes emanadas del empresario en el
1265
ejercicio normal y regular de su facultad de dirección, la cual es inexistente si no
existe una cobertura legal o contractual que la justifique.

ii) Configuración normativa

En nuestra normativa, no existe una alusión clara y expresa al derecho a la

resistencia, sino que se desprende implícitamente de una lectura armónica de un
1266
conjunto de disposiciones inorgánicas. Al final del día, es "una consecuencia
lógica de la construcción normativa del espacio lícito de actuación del poder patronal
1267
de mando".

En este contexto, y quizás derivado de la falta de sistematización y coherencia de

una teoría unitaria del despido disciplinario en Chile, la jurisprudencia ha sido
contradictoria al momento de entender su operatividad. Por una parte, reconoce el
derecho del trabajador a invocar un derecho legítimo en la justificación de su falta
cuando exista una causa legal, reglamentaria o convencional que lo habilite y, por otra
parte y en general, no concuerda con la idea de que sea quien se subordina, el que
pretenda atribuirse la calificación del fundamento de la decisión empresarial, siendo
más bien una potestad privativa de los tribunales de justicia, por lo que el trabajador,
en principio, no puede determinar por sí solo la legalidad o ilegalidad de una
1268
orden.

Por su parte, tampoco existe uniformidad en la doctrina. Por una parte, se ha

indicado que, en general, en nuestro ordenamiento existe una presunción de
legitimidad de la orden empresarial, con lo que se impone un deber de obediencia
abstracto del trabajador sin que pueda valorar por sí la legitimidad de la orden,
1269
existiendo solamente un derecho a reclamo posterior.

No obstante, contemporáneamente, se alza un reconocimiento al derecho a la

resistencia, en la medida de que, tratándose de órdenes e instrucciones ilegales o
irregulares, el trabajador se encuentra autorizado para "resistir su cumplimiento y
1270
desobedecerlas porque carece de legitimidad".

Por nuestra parte, estimamos que el ordenamiento jurídico nacional sí reconoce,

implícitamente y de manera asistemática, el derecho a la resistencia como límite al
ejercicio del poder de dirección ejercido de manera irregular, privándolo de validez, lo
que justifica la negativa a trabajar como forma de desobediencia legítima.

Lo anterior deriva esencialmente ante la inexistencia de un reconocimiento expreso

1271
e implícito de una "publificación analógica del poder empresarial" que permita
acuñar el principio de solve et repete en materia laboral, como tampoco una
presunción normativa de legalidad de las órdenes e instrucciones empresariales.
1272
Incluso, es más, en los casos que se reconoce, esta es limitada y excepcional.

De igual forma, en nuestro ordenamiento jurídico no existe un principio general de

autoejecutividad inmediata de las decisiones empresariales, sino que, por el contrario,
se puede extraer de la legislación laboral el reconocimiento de determinados
supuestos expresivos del ius resistentiae que contradicen estos supuestos, los que
procedemos a agrupar de la siguiente forma:
1273
— Resistencia legítima al cumplimiento de órdenes peligrosas

En general, el trabajador se encuentra legitimado para desobedecer aquellas

órdenes que supongan un grave e inminente riesgo para su
1274
integridad, configurándose como una forma de paralización individual justificada y
1275
de tutela preventiva.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla esta variante de desobediencia legítima en

el artículo 184 bis del Código del Trabajo, permitiendo al trabajador que ejerza esta
modalidad ius resistentiae cuando, en el lugar de trabajo, sobrevenga un riesgo grave
e inminente para la vida o la salud de los trabajadores.

Ante esta situación, el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser
necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables,
que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. El
trabajador que interrumpa sus labores deberá dar cuenta de ese hecho al empleador
dentro del plazo más breve, quien deberá informar de la suspensión de estas a la
1276
Inspección del Trabajo respectiva.

— Órdenes que afecten los derechos fundamentales del trabajador

Se trata del supuesto de ius resistentiae más importante en cuanto límite al ejercicio
de los poderes empresariales, que "no puede impedir el goce de los derechos
1277
fundamentales de los trabajadores a su servicio". En este contexto, "es legítimo
que el trabajador se niegue a cumplir las órdenes del empleador que constituyen un
atentado directo de los derechos irrenunciables de que es titular, entre los que se
1278
comprenden los derechos fundamentales".

Lo anterior se condice con los límites al poder disciplinario, el cual viene configurado
en nuestro ordenamiento jurídico por la eficacia horizontal y directa de los derechos
1279
fundamentales y la noción de ciudadanía en la empresa.

Desde un punto de vista normativo, se reconoce expresamente que el ejercicio de

las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
1280
intimidad, la vida privada o la honra de estos, abarcando tanto los derechos
fundamentales específicos como inespecíficos del trabajador.

— Órdenes ilegales y arbitrarias

De igual forma, el trabajador podrá oponerse también tanto a las órdenes ilegales o
abusivas que emita el empleador.

En caso de la ilegalidad, vendrá configurada en términos amplios por toda rden o

instrucción que se dé fuera de los márgenes que la ley franquea o en contravención
expresa del ordenamiento jurídico.

En términos generales, otorgan cobertura a esta modalidad de derecho a la

resistencia el artículo 5º, inciso 2º, del Código del Trabajo, como también los artículos
1º, 8º, 12 y 14 del Código Civil; y el artículo 7º, inciso 2º, de la Constitución Política de
la República.
 Por su parte, vendrá a ser una orden arbitraria cuando sea otorgada sin un sustento
legal o contractual. Como se indicó, la negativa a trabajar se vincula con las funciones
que el trabajador se encuentra obligado a ejecutar según su contrato de trabajo,
delimitando su contenido a la prestación laboral. Es así como este supuesto de ius
resistentiae emana de la propia causal de despido, la que, en su tipología, se
mediatiza con el contenido convencional que une a las partes.

De esta forma, la definición contractual de las funciones integra y delimita el

supuesto sobre el que se configura el ilícito laboral contenido en el artículo 160, Nº 4,
letra b), del Código del Trabajo, el que, a su vez, otorga cobertura implícita a esta
modalidad de derechos a la resistencia legítima.

Como se indicó, desde esta racionalidad, la jurisprudencia ha validado la negativa

del trabajador a realizar funciones o tareas que no se consagran en el contrato de
1281 1282
trabajo o que no han sido convenidas, como también cuando se trata de
1283
trabajos extraordinarios que no son obligatorios, extrayéndose de estas un
principio de voluntariedad, en el que cuando no existe cobertura contractual,
1284
solamente la obligatoriedad vendrá dada por lo acordado entre las partes.

Se ha planteado como un límite a esta forma de derecho a la resistencia aquella

dada por el ius variandi contenido en el artículo 12 del Código del Trabajo, por cuanto
expresamente tal disposición establece mecanismos tutelares para reclamar ante la
1285
orden ilegal excluyendo la autotutela, no obstante que el trabajador pueda ejercer
1286
su derecho a despido indirecto, por cuanto el reclamo que se contempla en el
artículo 12 del código del ramo se entiende efectuado dentro de la vigencia del
contrato de trabajo y a objeto de perseverar en él; en cambio, el incumplimiento grave
se invoca en la terminación de la relación jurídica entre el trabajador y su empleador.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, estimamos que, atendiendo la propia racionalidad

del concepto de justificación, el trabajador podrá desconocer legítimamente las
hipótesis de modificación unilateral del contrato, sin perjuicio de la calificación que se
efectúe por el órgano administrativo. Esto, por cuanto en el caso de despido
disciplinario o de la imposición de una sanción conservativa fundada en la
desobediencia del trabajo, podrá discutirse su regularidad dentro de un proceso
impugnatorio del acto empresarial, sin que configure prejudicialidad la existencia de
una resolución administrativa que determine la legalidad o ilegalidad del ius variandi.
En este caso, la obligatoriedad vendrá dada por la racionalidad de la propia resolución
1287
y no por su calificación administrativa.
 En este contexto, el trabajador que desobedece la modificación unilateral del
contrato de trabajo corre el riesgo de ser sancionado, pero la determinación de la
legalidad o ilegalidad de esta y su justificación no vendrá dada por el ejercicio o
resultado del reclamo del artículo 12 del Código del Trabajo, sino que, más bien, por
la propia racionalidad y la adecuación a los límites legales del ejercicio del poder
empresarial.

En una situación similar se encuentra el trabajador frente a la facultad consagrada

1288
en la Ley Nº  21.227, que consagra en su artículo 20. En dicha norma, se
contempla la potestad del empleador de alterar la naturaleza de las funciones que
deberán desempeñar sus trabajadores en el contexto de crisis sanitaria.

1289
c) La huelga

i) La problemática de la huelga: El contexto

Con respecto a la huelga en Chile, y en el contexto de estudio, existen dos materias

controvertidas que inciden en el ejercicio del poder disciplinario en relación con el
despido: la primera dice relación con si la huelga tiene lugar solamente al interior de la
negociación colectiva reglada o también fuera de ella cada vez que exista un conflicto
colectivo; la segunda, se encuentra vinculada a la suspensión del ejercicio del poder
disciplinario durante la huelga, lo que esta´ relacionado con el alcance de la
1290
suspensión del contrato de trabajo.

En relación con la primera cuestión, esto es, la extensión de la huelga fuera de la

negociación colectiva reglada, existen dos posturas antagónicas, de las cuales se
desprenden soluciones contradictorias y que se configuran a partir de la discusión de
1291
los "modelos de huelga" que, en particular, tiene relación con fundamento general
de la libertad sindical y del contenido de los derechos que lo integran en nuestro
1292
orden jurídico.

El debate se plantea a raíz de la discusión de saber cuál es el modelo de huelga

reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, oscilando entre la huelga reglada y la
huelga laboral, generándose la disyuntiva de si las paralizaciones fuera de la
negociación colectiva reglada se encuentran o no amparadas por la misma. Lo
anterior, finalmente, termina por ser reconducido a una cuestión puntual: ¿las
ausencias y el abandono por efecto de la paralización colectiva constituyen justo
motivo para configurar alguna de las formas de ausentismo sancionadas en los
numerales 3 y 4 del artículo 4º del Código del Trabajo?
 1293
Una primera postura entiende que tales formas de absentismo carecen de justa
causa y, por lo mismo, son susceptibles de producir la extinción del contrato de trabajo
por efecto del despido disciplinario por ser comportamientos injustificados. Según esta
tesis, de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional, la huelga solamente tiene
lugar al interior de la negociación colectiva reglada con base en las siguientes
1294
consideraciones:

(i)  La huelga no se encuentra consagrada ni reconocida expresamente en la

Constitución Política ni en los tratados internacionales vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico. Es más, estos establecen que sus condiciones de ejercicio los
debe establecer la ley. Así, en nuestro modelo de huelga, esta solo es permitida
dentro del contexto de negociación colectiva reglada y bajo las modalidades que esta
autoriza.

(ii)  La huelga es un acto de autotutela y, por consecuencia, solamente tiene lugar

cuando el legislador la admite, debiendo ejercitarse dentro de los límites que él mismo
establece, admitiéndose únicamente su ejercicio al interior de la negociación colectiva
reglada, conforme a lo dispuesto en los artículos 345 y siguientes del Código del
Trabajo.

(iii) Nuestro ordenamiento no admite la procedencia de la huelga para solucionar las

controversias sobre derechos, rigiendo plenamente la heterocomposición para
resolver tales conflictos, limitándose solamente para la solución de las controversias
sobre intereses colectivos enfocadas a lograr la suscripción de un contrato colectivo,
que solo puede darse en una negociación colectiva reglada.

No obstante, ante la misma problemática existe una segunda postura, la cual

entiende que la huelga es un derecho fundamental que puede expresarse dentro y
fuera de la negociación colectiva. Esencialmente, esta tesis sostiene que la regla
general es que la huelga sea lícita y que esta se expresa bajo distintas modalidades y
formas, pudiendo clasificarse por sus motivos, objetivos, regulación y características,
como también por la forma en la que se efectúa la alteración del proceso
1295
productivo.

1296
En este escenario, y siguiendo a Ugarte, la ilicitud o licitud de la huelga dice
relación con la sujeción a las condiciones que prescribe el ordenamiento jurídico,
siendo su calificación dependiente de la forma de ejercicio de esta y no,
1297
conceptualmente, vinculada con la forma en que afecte al proceso productivo.

En general, las categorías y modalidades de la huelga se superponen para describir

determinadas formas de acción colectiva de los trabajadores, siendo fundamentales
dos categorías: la huelga típica y la huelga atípica.

Para tal corriente, la huelga, debido a su naturaleza, es una manifestación de la

libertad sindical, teniendo rango de derecho fundamental reconocido por la
1298
Constitución Política y los tratados de derechos humanos vigentes en Chile.

No obstante, esta última tesis tiene algunas precisiones. En efecto, desde un punto
de vista tipológico, se pueden observar dos matizaciones: i)  la huelga reglada,
contractual y típica, esto es, aquella que se da dentro del contexto de una negociación
colectiva reglada, tiene ciertas condiciones de licitud; ii)  en el caso de la huelga
atípica, debe ser una acción colectiva de los trabajadores que tenga por objeto una
reivindicación laboral.

Así, la huelga solo puede ser considerada ilegal en circunstancias específicas que
se regulan en la ley, en la que el ejercicio de esta determina su licitud antes que su
modalidad y forma en que se altera el proceso productivo.

1299
De este modo, será considerada ilegal cuando: i)  se enmarque dentro del tipo
penal del artículo 11 de la Ley de Seguridad Interior del Estado; ii) la huelga típica en
la hipótesis de los trabajadores que se encuentran en una negociación colectiva
reglada y que no pueden declararse en huelga como lo dispone el artículo 362 del
Código del Trabajo; iii) la huelga típica en el caso de trabajadores que se encuentren
dentro de un proceso de negociación colectiva reglada y que no la sujeten al
procedimiento previsto en las reglas legales respectivas; iv) la huelga típica en el caso
de trabajadores con contrato por obra o faena transitoria que se encuentren dentro de
un proceso de negociación colectiva reglada y que, de conformidad a la ley, no
gozarán de la prerrogativa de la huelga ni fuero (artículos 365 y siguientes del Código
del Trabajo).

Agregaríamos a esta lista: v)  el sabotaje; vi)  el boicot; y vii)  la huelga de los
funcionarios del Estado y municipalidades, como también la de los trabajadores que
presten servicios en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza,
finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización
cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional, declarada según lo prescrito en el ordenamiento
jurídico (artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política de la República).

La segunda cuestión controvertida se encuentra vinculada a la suspensión del

ejercicio del poder disciplinario durante la huelga, lo que esta´ relacionado con el
alcance de la suspensión del contrato de trabajo. Nuevamente, aparecen nítidamente
dos posturas contrapuestas.
 1300
A partir de la redacción del artículo 355 del Código del Trabajo, se produce una
tensión interpretativa con respecto a los efectos de la huelga y a las faltas
disciplinarias. Por una parte, una primera tesis entiende que la huelga suspende
absolutamente los poderes del empleador durante la misma, entre ellos el poder
1301
disciplinario. Una segunda posición entiende que la huelga no suspende el poder
disciplinario del empleador, pudiendo, por tanto, sancionarse las conductas que
1302
vulneren el contenido obligacional del contrato durante la huelga.

En este esquema, y en el contexto de la negociación colectiva reglada, las

ausencias producidas por la huelga no son posibles de sancionar, por cuanto, por
disposición legal, "los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios". Así,
para todos los efectos legales, se entenderá que el absentismo, en sus modalidades
de ausencias como abandono, es justificado cuando se produce en el período en que
1303
la huelga se encuentre vigente. No obstante, para esta postura, están excluidos de
la obligación de hacer de aquellos trabajadores que deban prestar sus servicios como
1304
equipos de emergencia.

Ahora, la problemática se produce con respecto a las hipótesis de huelga atípica y

negociación colectiva voluntaria, como también aquellas huelgas que se dan fuera del
amparo legal. Para una primera tesis, el sistema de relaciones laborales en Chile
parte de la idea de que no existe huelga fuera de la ley, siendo inválida cualquier otra
paralización o inasistencia que no tenga su justificación en el ordenamiento jurídico,
por lo que no tendrían el nivel de justificación necesario para explicar la ausencia y el
1305
abandono del trabajador.

Por su parte, para la tesis de la huelga laboral, debido a su naturaleza de derecho

fundamental y en atención a su legitimidad como expresión de libertad sindical,
1306
justificaría la ausencia y abandono.

ii) La huelga y la causa justificada en las formas de absentismo laboral

Ante tal problematización, y a partir de una lectura sistemática de nuestro

ordenamiento jurídico, sostenemos que en Chile la huelga es un derecho fundamental
y su modelo es el laboral, esto es, la huelga como un medio de autodefensa colectiva
de los trabajadores, asociado a los aspectos propios de las relaciones de trabajo,
siendo legal y justificado su ejercicio frente la existencia de un conflicto
1307
colectivo. Sobre la base de lo anterior, esta puede ejercerse tanto dentro como
fuera de una negociación colectiva reglada, siendo justificado su ejercicio cuando
exista una reivindicación laboral en un conflicto colectivo, constituyendo una justa
causa de ausencia laboral.
 En este escenario, nos parece irrelevante aquella discusión sobre la suspensión del
poder disciplinario, por cuanto la legalidad de la conducta no derivará de la posibilidad
del empleador de castigar una conducta, sino, más bien, de si el ejercicio de la huelga
es justificado, por cuanto, además, la configuración del poder disciplinario no emana
1308
del contrato, sino de la ley, por lo que es indiferente a los efectos suspensivos que
generan en los derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo.

En primer orden, la huelga en Chile es un derecho fundamental. No obstante, como

bien señala Rojas, es discutible que el texto explícito de la Constitución acoja los
derechos de libertad sindical, lo que complejiza el debate con respecto a cuáles son
los alcances del supuesto reconocimiento.

Al respecto se enarbolan dos posiciones, en el sentido de que la Constitución

reconoce expresamente los derechos de libertad sindical o bien, que se limita a
reconocer de modo fragmentario ciertas manifestaciones de tal derecho, dejando de
manifiesto una concepción del mismo que lo limita al derecho de sindicación, pero
alcanzan dicho reconocimiento una vez que se incorpora el mandato de integración de
los tratados internacionales y que se lograría, en definitiva, con la ratificación de los
1309
Convenios 87 y 98 de la OIT y otros textos de jerarquía internacional.

En este escenario, debido a que el tenor literal del precepto constitucional prohíbe la
huelga en determinados supuestos, "¿cuál es el fundamento de su configuración
como derecho?". Como resume Rojas, dos son las tesis enmarcadas en la
1310
problematización del reconocimiento expreso o implícito. Por una parte, al
entenderse que con respecto a determinados supuestos está prohibida, a contrario
sensu, corresponde entender que los demás trabajadores no incluidos en tal
1311
prohibición tienen el derecho a declarar y hacer efectiva la huelga. Por otro lado,
se plantea que el derecho a huelga se reconoce expresamente a partir de la idea de
la autonomía sindical, en cuanto comprende todos los elementos de la libertad
1312
sindical. Una última tesis reconoce la huelga, pero a partir de la idea del bloque de
constitucionalidad, integrado por el Pacto de Derechos Económicos Sociales y
1313
Culturales, como también por los convenios de la OIT.

Fuera cual fuera la tesis sostenida, en todos los casos se reconoce la huelga como
1314
derecho fundamental.

1315 1316
Por su parte, también la jurisprudencia administrativa y judicial ha entendido
la configuración de la huelga en nuestro ordenamiento jurídico como expresión de la
libertad sindical y derecho fundamental desde la formulación tácita en nuestra
Constitución a partir de una lectura integrada con los Tratados Internacionales
 1317
vigentes en Chile, en la que, incluso en determinados supuestos, se vincula a la
tesis ponderativa de la gradualidad basado en las circunstancias propias de la
1318
dinámica contractual laboral.

Por lo mismo, a partir del razonamiento anterior, es legal y justificada la autotutela

colectiva de los trabajadores ante un conflicto laboral mediante la huelga, siendo
indiferente si esta se ejerce fuera o dentro de la negociación colectiva. En este
contexto, existe una razón o motivo suficiente que determina que la ausencia o el
abandono del dependiente a sus labores resulta aceptable, el cual deriva de la
naturaleza del derecho en ejercicio, que encuentra cobertura normativa en la
Constitución Política de la República y en el derecho internacional.

Así entonces, no es posible la aplicación justificada de la causal de ausencias

laborales y el abandono del trabajo, siendo improcedentes estas formas de despido
disciplinario, ya sea en sus modalidades cuantitativas o cualitativas.

Tal postura permite justificar el absentismo laboral por motivos de reivindicación de

derechos laborales en un conflicto colectivo fuera de la negociación colectiva reglada,
1319
siendo, por lo demás, la tendencia jurisprudencial.

Adicionalmente, es preciso agregar que, a partir del modelo antidiscriminatorio

vigente en Chile, el despido del trabajador fundamentado en su absentismo laboral
por su participación en una huelga típica o atípica es vulneratorio de su garantía de
1320
libertad sindical, siendo una hipótesis grave que permite el reintegro del
1321
trabajador en atención al disvalor que conlleva y la pluriofensividad de afectados.

En efecto, en aquellos supuestos en que se despida a trabajadores por ausencias o

por abandono al trabajo por el hecho de su participación en una huelga, se
configuraría paralelamente al despido discriminatorio e indebido, una hipótesis de
práctica antisindical al ejecutar actos de injerencia sindical que intervienen
activamente en la libertad de actuación del sindicato, obstaculizando su
funcionamiento al ejercer represalias en contra de este que se materializa en el
despido de sus afiliados.

En este contexto, es preciso tener en cuenta que, en nuestro ordenamiento jurídico,

existe un modelo abierto, no taxativo, meramente enunciativo de las conductas
1322
vulneradoras de la libertad sindical, en la que la sola concurrencia de la situación
fáctica configura el ilícito, sin que sea necesario un elemento subjetivo como dolo o
1323
culpa.
 En dicho supuesto, el sindicato tiene legitimidad activa para denunciar en tribunales
de justicia una práctica antisindical, pudiendo ejercer una acción propia en ejercicio y
tutela de un interés propio, derivado de la vulneración de su libertad sindical con
independencia de las acciones que decida ejercer el trabajador despedido.

d) La privación de libertad

i) ¿Ausencia justificada o injustificada?

Una cuestión recurrente ante los tribunales de justicia tiene relación con las
ausencias laborales determinadas como consecuencia de los efectos de una
1324
resolución judicial pronunciada contra un trabajador y que lo priva de libertad. La
discusión se plantea en el sentido de si esta configura una justificación suficiente para
1325
la ausencia de sus labores.

En nuestro ordenamiento jurídico hay un absoluto silencio con respecto a las faltas
de asistencia al trabajo debido a la privación de libertad por tribunales de justicia, por
lo que las respuestas han venido esencialmente de la jurisprudencia.

1326
Como bien lo ha sistematizado la doctrina, se pueden observar a lo menos dos
posiciones claras con respecto a la ausencia laboral por privación de libertad
ordenada por autoridad competente: i)  no es justa causa de despido, porque la
ausencia no se plantea en la esfera volitiva del trabajador, sino por un hecho que no
pudo resistir por ser razones ajenas a su voluntad, las que constituyen un caso fortuito
1327
o fuerza mayor derivado de un acto de autoridad; ii) su ausencia es injustificada y,
por lo tanto, configura válidamente la causal de despido, ya que el trabajador es
privado de libertad por ejecutar voluntariamente un acto ilícito, en la que previó y
asumió todas sus consecuencias derivadas del mismo, todo lo cual impide justificar la
1328
ausencia por la concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor.

Con respecto a la primera tesis, esto es aquella que estima que la privación de
libertad constituye una justa causa de ausencia. En un primer orden se indica que las
causales que pueden dar origen al impedimento que determina la ausencia laboral
pueden ser múltiples, ya que la ley no establece un catálogo de situaciones que
expliquen el ausentismo, siendo una de estas el caso fortuito o fuerza mayor.
Contempla el artículo 45 del Código Civil, a vía ejemplar, precisamente "los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público", que configuran un imprevisto al que no
es posible resistir.

En este esquema, la detención o retención de un trabajador por un acto de autoridad

constituye una razón o motivo de tal entidad que resulta suficiente para justificar la
inasistencia al lugar de trabajo. Los efectos que se producen no son definitivos, sino
1329
transitorios, que solo pueden dar lugar a la suspensión del contrato de trabajo.

Dicha conclusión tiene presente que la sede laboral no es la idónea para determinar
eventuales responsabilidades penales del trabajador y que de ella solo se requiere la
ponderación y el análisis de la causa con que se justifica la ausencia a sus labores y,
consecuencialmente, la decisión sobre la procedencia del despido efectuado por el
empleador, es decir, a si es o no justificada la ausencia del trabajador a su lugar de
trabajo, y, por lo tanto, si procede declarar injustificado el despido realizado por el
empleador. Es en la sede penal en la que se debe decidir lo tocante a su participación
en el hecho que dio origen a la investigación criminal.

ii) La falta de uniformidad en la doctrina y jurisprudencia

No obstante, la evolución jurisprudencial de los tribunales superiores de justicia,

hasta cierto punto, ha entendido mayoritariamente que la privación de libertad por acto
de autoridad no tiene el fundamento suficiente para justificar la ausencia al trabajo,
por cuanto ha tenido su origen en una conducta culposa socialmente reprochable,
1330
incluso más, la inasistencia radica en la propia conducta del trabajador.

Así, con respecto a la segunda tesis, aunque si bien también se ha discurrido sobre
la idea de caso fortuito o fuerza mayor, el énfasis ha estado en la imprevisibilidad. En
el caso, la acción voluntaria del trabajador que ha significado su privación de libertad
por la participación culpable en un hecho ilícito puede considerarse como irresistible
por cuanto se trata de la orden de una autoridad, pero no es dable de calificarse de
imprevisible, por cuanto quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley debió
prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser, en fin, descubierto y
sancionado.

En este caso, la ausencia del trabajador a su labor habitual se debió a una conducta
propia, que radicó en su conducta dolosa y no en actos de fuerza mayor justificativa.

En un plano académico, al tratarse de esta causal, la doctrina nacional, al tratarla,

no se ha detenido con mayor detalle a resolver el asunto planteado, sino que
solamente se ha enfocado en sintetizar los criterios jurisprudenciales sobre la
1331
materia.

En este contexto, Irureta, realizando una síntesis de criterios jurisprudenciales

nacionales y doctrinarios comparados, expone tres tesis sobre la forma de entender la
justificación de la ausencia laboral motivada por la privación de libertad por acto de
autoridad.
 Una primera corriente jurisprudencial y doctrinaria descansa sobre la aplicación
estricta del principio de inocencia, en el sentido de que la privación de libertad dará
lugar a una hipótesis de suspensión del contrato mientras no se acredite la
culpabilidad del trabajador, por lo cual, mientras no se dicte sentencia condenatoria no
sería suficiente para acreditar culpabilidad. Una segunda postura considera
injustificada la inasistencia cuando ella tiene su origen en una detención transitoria
derivada de alguna actitud negligente del trabajador. Finalmente, una tercera corriente
estima que el despido es justificado cuando se ve imposibilitado de ejecutar su
prestación laboral por la ejecución de una conducta culposa, socialmente reprochable,
en la cual una sentencia condenatoria lleva a concluir que su ausencia fue propia no
justificada, de lo que se desprende que la ausencia no deriva de actos de fuerza
1332
mayor.

Como puede observarse, las tres tesis descansan en la idea de voluntariedad, en

concreto la culpabilidad del trabajador en el ilícito penal, con algunos matices con
respecto a la oportunidad de poner término al contrato de manera justificada, en
relación con la culpabilidad del trabajador y la imputación del delito que justifica la
privación de libertad.

iii) Una respuesta desde la crítica

Creemos necesario indicar que compartimos la tesis minoritaria que acepta la

privación de libertad como justo motivo de ausencia laboral, rechazando
expresamente la que justifica la extinción del contrato de trabajo por esta
circunstancia.

Dicho lo anterior, creemos oportuno manifestar algunas apreciaciones críticas con

respecto a la posibilidad de que la privación de libertad por acto de autoridad pueda
justificar la ausencia laboral.

Dividiremos nuestras objeciones a partir de la siguiente agrupación temática.

— Voluntariedad y justificación

La tesis jurisprudencial y doctrinaria que sostiene que la privación de libertad no es

causa justificada de ausencia, comienza integrando el concepto jurídico indeterminado
de "causa justificada" a través del uso común de las palabras y de los principios
generales del derecho.

El reparo a este razonamiento es que integra la voluntariedad, en concreto, la

culpabilidad en la ejecución de un acto penado por la ley, para extenderlo sin mayor
reparo a la aplicación de una sanción disciplinaria laboral, lo que no se condice con
las exigencias de la configuración legal del tipo laboral.
 En efecto, la ley en ningún momento plantea o hace referencia al aspecto volitivo,
sino todo lo contrario, el elemento configurativo del tipo normativo se centra en la
justificación de la ausencia y no en la voluntariedad de la acción que conllevó la
ausencia laboral. Como observamos, la idea de causa justificada se refiere a la
prudencia y buen sentido, a un motivo racionalmente atendible que debe apreciarse
desde la razonabilidad y sensatez del caso, atendiendo la naturaleza y entidad del
hecho que impide al trabajador concurrir a su trabajo. Por lo mismo, lo relevante es la
existencia de un precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor que
lo disculpen de la no asistencia, cuestión en la que no influye la voluntariedad.

En este supuesto, se prescinde del elemento volitivo como fundamento de la

imputación de sanciones laborales, objetivizando la inasistencia y desligándola de la
1333
voluntad del trabajador.

Creemos que acá se encuentra el eje central de la discusión, por cuanto, como
comentamos, el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en Chile se ha hecho sobre la
idea de la voluntariedad como requisito del modelo causal de despido, cuestión muy
vinculada a su construcción teórica como resolución contractual y no como un acto de
disciplinamiento.

En efecto, la voluntad directa o indirecta en la concurrencia a sus labores es

irrelevante, siendo únicamente central la justificación de la ausencia para determinar
la ilicitud de la conducta reprochable en el plano laboral. Desde un punto de vista
estrictamente normativo, en ningún momento la ley plantea o hace referencia a la
circunstancia de la voluntariedad, sino que define de manera expresa, como elemento
central, únicamente la no justificación de la ausencia.

— De la causa y su oportunidad de ponderación

Ahora, e incluso aceptando la concurrencia de la voluntariedad como elemento

causal en esta fórmula de despido disciplinario, existe un error en la oportunidad en
que se pondera el elemento volitivo. La tesis rebatida estima que en la acción ilícita
está ausente la imprevisibilidad que caracteriza al caso fortuito o fuerza mayor,
supuesto que justifica la ausencia. Esto, por cuanto quien ejecuta voluntariamente un
acto penado por la ley debe prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser
descubierto y sancionado, centrando su análisis en la culpabilidad en la comisión del
delito. La circunstancia anotada tiene dos inconvenientes.

El primero es que en sede laboral solo se requiere la ponderación y el análisis de la

causa con que se justifica la ausencia a sus labores y no algún tipo de
responsabilidad penal. Lo que se discute ante el juez del trabajo es la procedencia del
despido efectuado por el empleador y no las circunstancias anteriores.
 El segundo inconveniente es la oportunidad de concurrencia de la voluntariedad e
incluso culpabilidad, ya que la sentencia actúa sobre la idea de una causa inicial u
originaria antes de que en la causa motivadora y causa final del acto cuestionado. En
otros términos, los tribunales de justicia analizan la validez de la medida extintiva en
circunstancias del origen del acto anterior a la situación de ausencia, cuando lo
correcto sería que se centrara el análisis en las situaciones concretas que la generan
o, más próximamente, en la razón justificadora del ausentismo.

— La culpabilidad y la versari in re illicita

La tesis impugnada indica que la acción voluntaria del trabajador no puede

calificarse de imprevisible. Quien ejecuta voluntariamente un acto penado por la ley
debió prever los resultados de esa acción y la posibilidad de ser, en fin, descubierto y
sancionado. Por lo mismo, el despido del trabajador se encuentra justificado en la
medida que se acredite que no se ejecutó la prestación laboral debida, en razón de
haber perpetrado un ilícito penal, debiéndose la ausencia del trabajador a su labor
habitual a una conducta propia. En otros términos, "lo que es causa de la causa es
1334
una causa del mal causado".

Lo anterior, junto con partir de la errada idea de la voluntariedad como elemento del
tipo normativo y desde una equivocada oportunidad de ponderación del acto sujeto a
control judicial, razona, a su vez, que quien ejecuta una acción prohibida es
responsable por todas las consecuencias que derivan de esa acción, incluso aun de
las imprevisibles y no dominables por el autor, idea propia de la versari in re
1335
illicita.

Dicho principio del derecho canónico parte del supuesto de que se hace
responsable al sujeto por el solo hecho de "encontrarse dentro de un asunto
1336
ilícito", sin mediar culpabilidad, con respecto a un resultado posterior que se ha
producido en forma fortuita. Es la ausencia total de esa posibilidad de prever el
resultado mayor lo que da forma a la versari, lo que a su vez determina, en resumen,
que "cualquier persona responderá, aunque no tenga culpa, de todas las
1337
consecuencias que se deriven de su acción prohibida".

En concreto, creemos que dicho principio no puede convalidar ni extenderse al

derecho del trabajo al momento de determinar la justificación de la aplicación de la
medida sancionatoria de mayor intensidad como es el despido disciplinario.

En primer lugar, no se puede, a partir de la comisión de un delito, determinar el

cumplimiento justificado o no de asistir al trabajo. El criterio sustentado en la versari
1338
constituye una "infracción del principio de culpabilidad", por cuanto se atribuye la
imputación de un hecho concreto sin demostrar culpabilidad en este ni asignarle valor,
sino más bien de la deducción de un hecho inconexo en el que es imposible
determinar la posibilidad de representación, se atenta contra los principios de la
racionalidad del derecho, como fruto de la modernidad.

En segundo lugar, pero muy dependiente de la primera observación, no puede

convalidarse la idea de que, por el solo hecho de hallarse en una hipótesis ilícita,
pueda producirse el efecto de hacer responsable a una persona, ni debido a culpa ni
debido a dolo de un evento en el que se cuestiona si este efectivamente fue previsto o
era previsible. Entrar a apreciar dichas posibilidades sería subjetivar la conducta del
sujeto con base en apreciaciones sin que medie prueba directa al respecto,
concluidas, por lo demás, en una instancia jurisdiccional que no cuenta con las
garantías ni estructuras, tanto sustantivas como procedimentales, del derecho penal.

— La reprochabilidad social de la conducta y no discriminación

La tesis de la privación de libertad como ausencia injustificada abre la puerta a que

se justifique el despido en atención a la calificación de una conducta como culpable o
eventualmente punible, ya que, si el trabajador es condenado, se justifica el ejercicio
del poder disciplinario, teniendo el empleador, a su arbitrio e incluso con anterioridad a
una sentencia penal, la posibilidad de decidir si la conducta es digna de reproche en
la configuración del cumplimiento de una obligación laboral. Como se señaló, la
doctrina y jurisprudencia parten de la base de que la privación de libertad por orden de
autoridad no será causa de justificación de la ausencia, cuando el acto anterior al
incumplimiento de la obligación ha tenido su origen en una conducta culposa
socialmente reprochable.

Nos preguntamos si la inclusión de la reprochabilidad social de una conducta no

laboral en la ponderación para el incumplimiento justificado de obligaciones del
contrato es respetuosa de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador.

Creemos que la respuesta es negativa, ya que se estaría vulnerando la garantía o el

1339
principio de no discriminación. Como lo ha señalado la doctrina y la
1340
jurisprudencia, es discriminatorio cualquier acto que tenga como motivo alguna
circunstancia que no tenga relación con la capacidad e idoneidad del trabajador para
el cumplimiento de sus labores. En el caso planteado, la causa motivadora de despido
sería la reprochabilidad social de la conducta penal, es decir, la culpabilidad en el
ilícito penal del trabajador es lo que determinará la validez y legitimidad de la
aplicación de una sanción disciplinaria grave.

Claramente, la punibilidad o sanción penal de la conducta no importa para

determinar el cumplimiento de las tareas o funciones que importa la ejecución o
desarrollo de la prestación laboral, por cuanto la culpabilidad en un ilícito no integra de
manera alguna parte de la capacidad o idoneidad del trabajador. De otro modo, se
estaría ejecutando un acto disciplinario con base en el historial penal del trabajador
descansando la materialización del despido en la voluntad y moralidad del empleador
para calificar, directa o indirectamente, la reprochabilidad de una conducta no laboral.

Más aún, la complejidad de las normas adjetivas y sustantivas del derecho penal
reconoce un amplio abanico de posibilidades alternativas a una sentencia absolutoria
o condenatoria, lo que priva de operatividad práctica a la tesis planteada.

VII. El perjuicio material e intencional en los bienes del empleador: Artículo 160, Nº 6,
del Código del Trabajo

1. General

Nuestro ordenamiento jurídico laboral establece como hipótesis causal disciplinaria,

el perjuicio material de determinados bienes del empleador como resultado de una
1341
conducta intencional del trabajador.

Este supuesto extintivo ha tenido un largo tránsito normativo que puede encontrar su
1342
inicio en las primeras leyes laborales que preconfiguraron la codificación en
1343 1344
Chile, la que sufrió sucesivos cambios normativos que terminaron, no obstante,
1345
por volver a su primitiva redacción, encontrándose en la actualidad contenida en el
artículo 160, Nº 6, del Código del Trabajo.

Esta disposición prescribe, como causal constitutiva de despido disciplinario,

"el perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

1346
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías".

En cuanto a su fundamento, la escasa doctrina y jurisprudencia que existe sobre la

materia la vincula a la buena fe contractual y al deber de diligencia, por cuanto la
ejecución de actos dañosos como fundamento extintivo del contrato de trabajo,
implica, para el trabajador, "la necesidad de abstenerse de acciones que perjudiquen
la adecuada ejecución de las actividades". Desde esta perspectiva, "no sería diligente
un trabajador que perturba y evita que el resto de los trabajadores desarrolle
1347
normalmente sus obligaciones".
 Por nuestra parte, una vez más, no podemos compartir una visión revisionista del
despido subjetivo, vinculada o reconducida al derecho de los contratos, como al
incumplimiento de obligaciones contractuales y deberes de conducta.

A nuestro entender, el contenido de esta causal está relacionado indefectiblemente

a la disciplina laboral, como también a la centralidad de la propiedad y la tutela
privilegiada de los intereses empresariales como fruto de la valoración preferente que
hace el ordenamiento jurídico de su defensa y protección, que consagran,
jurídicamente, la primacía social y económica del capital por sobre el trabajo,
mediante la puesta a disposición de instrumentos jurídicos eficaces para su autotutela
1348
privada.

En general, la doctrina ha desarrollado este supuesto extintivo de modo genérico y

poco riguroso, salvo notables excepciones que han abordado sus principales aspectos
1349
de manera sistemática.

1350
En este contexto se ha relacionado conceptualmente con el sabotaje, sin
perjuicio de que la norma no exige que la conducta reprochada se desarrolle como
método para beneficiar a una persona o grupo. Por el contrario, la disposición solo
requiere el despliegue de una conducta intencionada que perjudique al empleador,
noción que es mucho más amplia, por cuanto no exige un beneficio, provecho,
enriquecimiento o contraprestación a favor de un tercero o el infractor como elemento
del tipo, descartando el ánimo de lucro como elemento subjetivo.

De la misma forma, no existen mayores pronunciamientos sobre la vinculación de

este ilícito laboral con figuras penales, en el sentido de si la noción contenida en la
1351
legislación laboral es más amplia o restringida. En este punto, concordamos con
Irureta en que la causal en modo alguno se asimila al delito penal de daños, por
cuanto como se observará, la figura laboral es más genérica y cubre cualquier acto
intencional del trabajador que traiga como consecuencia un perjuicio material al
1352
empleador.

2. El bien jurídico protegido

Sobre este punto, tampoco ha existido mayor desarrollo del fundamento de esta
causal ni su bien jurídico protegido. En el único estudio sobre la materia, se ha
indicado que esta figura busca "proteger el patrimonio que el empleador ha utilizado
1353
para poner en movimiento la actividad productiva".
 Por nuestra parte, creemos que el bien jurídico protegido es mucho más limitado. La
idea de patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, lo constituye una
universalidad jurídica indeterminada, integrada por un activo y un pasivo, noción
abstracta, virtual e inmutable, tanto en una dimensión material como moral, que se
1354
opone a la individualidad de los bienes que lo conforman.

En esta línea, si nos detenemos en el objeto material de protección definido por la

norma, este se limita a las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercancías, todo lo cual, por su singularidad, se opone a la idea universal
de patrimonio.

Por lo mismo, creemos que el bien jurídico protegido es la propiedad, alcanzando

1355
mediante la noción de "cosificación de los derechos", las facultades inherentes al
derecho dominio, uso, goce y disposición de determinados bienes del empleador,
definidos expresamente por la norma.

Esta delimitación es importante, ya que en la medida que alguna de las dimensiones

de la propiedad se vea afectada por la conducta infractora y, siempre que recaiga
sobre la cosa misma como objeto material protegido, se configurará el ilícito laboral,
excluyéndose por tanto bienes ajenos a los indicados prescriptivamente y que no
1356
tenga el empleador, titularidad.

3. La conducta prohibida

A diferencia de otros ilícitos laborales, la norma es clara en la definición de los

elementos centrales que configuran el tipo normativo, los cuales pueden diferenciarse
entre la conducta ilícita, su elemento subjetivo, el resultado y el objeto material de
protección.

a) La conducta sancionable: El perjudicar

— La forma de comisión

De la descripción del tipo se desprende que la conducta sancionable es el

perjudicar, comportamiento que puede ser configurado por acciones u omisiones
1357
dolosas o mal intencionadas del trabajador.

Esto, por cuanto, por una parte, el resultado de perjuicio puede ser alcanzado
mediante una acción positiva, expresada por un movimiento corporal dirigido por la
voluntad y con un fin determinado, el cual es alterar, destruir o inutilizar el bien de
propiedad del empleador, en la forma descrita en el artículo 160, Nº 6, del Código del
Trabajo.

En este esquema, también creemos que la conducta puede ser ejecutada y

configurada por una forma de comisión por omisión, esto es, por el no hacer, por la no
ejecución de parte del trabajador de un comportamiento determinado que está
obligado a realizar en atención a las funciones que ejecuta en virtud de su cargo y
contrato.

Con respecto a esta última forma de comisión por omisión impropia, creemos que el
trabajador solo podría ser sancionado por un comportamiento omisivo en la hipótesis
que tuviese la obligación expresa de intervenir, en atención a las funciones que
1358
contractualmente se encuentra obligado a ejecutar.

En tal supuesto, se podrá configurar esta forma de comisión solo cuando exista una
obligación de actuación, una posición de garante, en virtud de la cual el trabajador
tenga el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado
1359
ofensivo que podía ser impedido.

En este contexto, podría plantearse una interesante discusión con respecto a formas
de comisión por omisión impropia derivadas de fuentes distintas a la ley y el
1360
contrato, como lo es la injerencia, esto es, "hacer precedente creador de un
1361
riesgo". Como señala Izquierdo, tal noción se fundamenta en quien con su
conducta ha creado un riesgo, se constituye en garante de los bienes jurídicos que ha
puesto en peligro, por lo mismo, "quien la ejecuta queda erigido en custodio de ese
bien, surgiendo, en consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los
riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable
1362
a título de comisión por omisión".

Ahora, la pregunta es si el ilícito laboral contenido en el artículo 160, Nº  6, del

Código del Trabajo, puede configurarse por tal forma de comisión por omisión. Por
nuestra parte, creemos que no es posible.

En primer lugar, en las hipótesis de injerencia no puede apreciarse una omisión, sino
solo una acción. En efecto, si el daño efectivo sobreviene como consecuencia del
riesgo creado, el mismo no proviene de la mera omisión de limitar el riesgo, sino de su
actividad positiva cuando lo creó, existiendo una relación de causalidad que viene
1363
iniciada por una acción.

En segundo lugar, existen figuras reconocidas expresamente en nuestro

ordenamiento jurídico que sancionan las hipótesis que pretende encausar la injerencia
y, por lo mismo, es absorbida por él. Tal es el caso del artículo 160, Nº 5, del Código
del Trabajo, que impide aplicar la injerencia en términos de creadora de riesgo en esta
1364
causal.

— El núcleo central: El perjuicio material

En la descripción de la conducta, el legislador laboral define el núcleo conductual a

partir de la noción de "perjuicio material".

Con respecto al concepto de perjuicio, se entiende clásicamente desde una

perspectiva material, esto es, como "destrucción, deterioro, perjuicio o menoscabo
1365
sobre cosa ajena". En tal caso, se observa como sinónimo de daño, entendido
como detrimento o destrucción del bien. Existe en esta tesis un énfasis "en el ataque
a la integridad material del bien que afecta su existencia o permanencia
1366
incólume".

Una segunda vertiente, más contemporánea, observa también el perjuicio desde un

punto de vista funcional, "que vincula el daño con la pérdida en el valor de uso o bien
con la inutilización del objeto", perdiendo sus cualidades y utilidades intrínsecas,
demostrando ineficacia productiva o falta de rentabilidad, sin que exista
1367 1368
necesariamente un deterioro o menoscabo material. -

En este caso, no se ha sufrido ningún cambio o deterioro, pero su propietario pierde,

como resultado de la conducta ilícita, la posibilidad de ejercer sobre ellas las
facultades inherentes al dominio, privándole de la posibilidad de gozar o disponer de
1369
esos bienes desde un punto de vista funcional.

De esta forma, la idea de perjuicio debe ser entendida como la privación, pérdida,
lesión, detrimento, menoscabo o inutilización del bien objeto de protección. En cuanto
a la noción "material", se ha entendido por tal que debe ser "físico, tangible y
1370
probado", esto es, concreto, real y cuantificable.

Igualmente, se señala que debe "tratarse de un detrimento concreto sobre la cosa y,

desde luego, que provoque la disminución real y efectiva del patrimonio del
1371
empleador".

Por lo mismo, se concluye que la referencia material se opone a los perjuicios

inmateriales o morales, excluyéndose, por tanto, aquellas conductas que afecten la
1372
reputación o prestigio del empleador.
 Sin perjuicio de las ambigüedades propias del concepto, una primera conclusión es
la de calificación de este ilícito como de resultado, por cuanto el tipo normativo exige,
además de la conducta, un hecho separado de la misma, un cambio en el mundo
exterior.

Así, la ejecución de actos dañosos exige para su configuración la afectación, un

daño, menoscabo, detrimento o inutilización de determinados bienes del empleador,
forma de lesividad a los intereses empresariales que no se ponderan en abstracto,
sino que, más bien, en concreto, y que se materializa como consecuencia de esta, en
un perjuicio real, concreto y cuantificable, lo que se condice con su vinculación las
lógicas disciplinarias productivas antes que contractuales.

En este escenario, el legislador "pone el acento no tanto en el riesgo, sino que en la

1373
existencia de un resultado perjudicial", lo que se refuerza con la delimitación del
1374
objeto de protección.

De esta forma, lo sancionado es el detrimento que sufre el bien y no el

comportamiento de una persona dirigido a provocar consecuencias lesivas, por lo que
no tendría cabida en el ilícito conductas frustradas, tentativas o inidóneas que no
alcancen el resultado exigido por la norma.

Se debe recordar que en materia laboral no existe normativamente una distinción

del iter sancionable que justifique la punibilidad de conductas laborales en etapas
anteriores a la consumación, como la tentativa y frustración. En esta línea, el tipo
laboral solo sanciona la conducta consumada al exigir el perjuicio material, por lo que
no parece razonable, desde la técnica de la tipicidad, sancionar hipótesis de actos
preparatorios de la ejecución con la extinción del contrato.

Aún más, desde la racionalidad del principio de proporcionalidad, como límite al

ejercicio del poder disciplinario, no es posible sancionar con la misma gravedad una
conducta consumada que a aquella que este frustrada o tentada, o incluso, que ha
comenzado su ejecución sin estar satisfecho el núcleo del tipo laboral. Lo mismo
ocurre frente al perjuicio real y abstracto, o, si se quiere, efectivo o potencial.

Con respecto a la cuantificación del perjuicio, la norma no exige un quantum, por lo

que, en principio y de manera abstracta, solo importa la concurrencia del perjuicio. No
obstante, aunque si bien la norma no califica el ilícito por el valor de la cosa, este sí
tiene importancia, pero no como elemento del tipo, sino más bien como expresión o
límite de la gradualidad y proporcionalidad.

En efecto, en esta causal "el perjuicio tiene que ser de cierta

1375
gravedad", debiendo ser de "entidad relevante y sobre un bien que tenga
 1376
importancia necesaria para el buen desempeño de la actividad y poductividad", por
lo que perjuicio irrelevante quedaría fuera del supuesto extintivo.

De esta forma, aparece también como elemento de ponderación, la afectación al

proceso productivo y el funcionamiento de la empresa, no como parte del tipo, sino
como elemento de gradualidad, en el entendido de que permite calibrar la
1377
proporcionalidad entre la falta y la sanción.

Finalmente, como requisito implícito, a partir de la noción de daño vinculada al

perjuicio, entendemos que el perjuicio debe ser ilícito. Esto, por cuanto existen
algunos tipos de daños en que su producción es connatural al ejercicio de un derecho,
los cuales el ordenamiento jurídico no repele, en algunos casos tolera y que incluso
puede favorecer como son precisamente, en el contexto laboral, los perjuicios
causados en el legítimo ejercicio del derecho de huelga, el cual implica
consustancialmente el derecho de causar un daño al empresario en la medida que se
1378
ejercite dentro de los límites que circunscriben este derecho.

En efecto, la huelga, entendida conceptualmente como un derecho de

1379
presión, se perfecciona con la provocación colectiva de un daño al empresario,
que implica el propósito deliberado de provocar una lesión económica al titular de los
medios de producción, conllevando en su ejercicio, por definición, un perjuicio. En
este contexto, la huelga exige un daño, en cuanto alteración del proceso productivo,
pero no busca dañar como fin, sino como medio. Su "fin inmediato" es la presión y su
1380
"fin mediato" la obtención de una pretensión colectiva de los trabajadores.

En este caso, nos encontramos ante una hipótesis de daño que carece de
1381
antijuridicidad y se encuentra permitido por una causal de justificación, como es la
obtención de fines constitucionalmente relevantes: la igualdad, la libertad y la
participación política.

La problemática se centrará en este contexto sobre los límites del derecho a huelga
1382
y su colisión sobre la protección de terceros, como también sus modalidades de
1383
ejercicio.

4. El elemento subjetivo: La intencionalidad

Como hemos indicado, las lógicas disciplinarias laborales se fundan en la

culpabilidad del trabajador, que necesariamente presupone una capacidad volitiva del
infractor, debiendo existir una imputabilidad subjetiva en la configuración del ilícito,
1384
cuestión así reconocida en nuestro ordenamiento jurídico.

En este esquema, el problema que se presenta es si basta para configurar la causal

la voluntariedad dada por dolo o negligencia o, por el contrario, se requiere una forma
especial de dolo, discusión que deslinda de los supuestos de hechos del ilícito,
ampliando o restringiendo su alcance.

La doctrina parece tener una posición uniforme, en el sentido de que la norma exige
1385
"perentoriamente que debe ser un acto intencional", requiriendo "un propósito
1386 1387
previo de causar el perjuicio", una "intención de dañar", configurándose el
1388
ilícito por la "acción u omisión dolosa o mal intencionada del trabajador".

Es más, a partir de su redacción, se ha indicado que la causal se asimila al delito de

1389
daños, exigiendo un propósito especial, como "paralizar las actividades de la
1390
empresa", exigiéndose una "intención delictual".

Por lo mismo, el error y la desidia no son suficientes para configurar esta

1391
causal, excluyéndose "el daño que un trabajador pudiera causar casualmente en
1392 1393
determinada maquinaria", por lo que "no basta la mera negligencia" o
1394
"descuido ocasional" para su asunción como supuesto extintivo del contrato.

Por su parte, en la jurisprudencia se ha llegado a la misma conclusión. Lo que se

exige por la norma es que el perjuicio "sea causado deliberadamente por el
1395
trabajador", lo que significa "la presencia del instinto dan~ino en causar perjuicios
en la propiedad privada del empleador", dejándose establecido "de forma precisa y
cierta, la existencia de una manifiesta y evidente intencionalidad del trabajador en la
producción del perjuicio", que se traduce "en querer perjudicar al empleador
maliciosamente por entorpecimiento de la actividad laboral que, así, se menoscaba o
cesa, o provocando desperfectos en talleres y maquinarias que, a la postre, conducen
1396
al mismo mal".

Por lo mismo, se "requiere una acción u omisión dolosa o mal intencionada del
trabajador", lo que, en este contexto, "sin lugar a duda excluye la imprudencia
1397 1398
temeraria o negligencia inexcusable", en resumen "acciones dolosas" con la
1399
intensión de dañar.
 A pesar de lo anterior, la situación puede ser más compleja, en cuanto si bien se
entiende que la subjetividad viene dada en su intencionalidad por el dolo, habrá que
distinguir si es una hipótesis cualificada o bien una genérica la que configura la
causal.

Sobre el punto, Irureta indica que en "la ocurrencia de la hipótesis establecida en el

artículo 160, Nº 6, del Código del Trabajo, debe concurrir un dolo genérico que refleje
conocimiento y voluntad de provocar un perjuicio material en bienes muebles o
1400
inmuebles del empleador (animus dommandi o nocendi)".

Por nuestra parte estimamos que, por la naturaleza del ilícito, la conducta
reprochada y el objeto protegido solo puede configurarse por determinadas formas
específicas de dolo, esto es, aquella dada por la intención o propósito directas, como
también como aquel determinado por las consecuencias seguras, excluyéndose el
dolo eventual.

Esto, por cuanto de la estructura del tipo se observa que satisface el resultado
solamente la intencionalidad dirigida a producir un perjuicio a determinados bienes del
empleador, incluyéndose así, en la faz subjetiva, aquellos supuestos en que el
trabajador se representa el hecho típico como consecuencia segura de su actuar y, no
obstante, decide obrar.

Por lo mismo, aparece como lógico excluir de la hipótesis a quien no persigue un

resultado y tampoco lo prevé como seguro, sino que solo lo observa como que
posiblemente se produzca, pero para el caso de su producción lo asume en su
voluntad, ya que no hay una intencionalidad dirigida directamente a un fin, el que
sería el perjudicar.

5. El objeto material de protección

El artículo 160, Nº  6, del Código del Trabajo, indica expresamente el objeto de
protección, poniendo énfasis en determinados bienes: instalaciones, maquinarias,
herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

Como señala la doctrina, "en todas estas hipótesis subyace la idea de bienes
1401
vinculados a la actividad productiva", lo que, en cierta medida, permite delimitar el
bien jurídico protegido y el ámbito de ejecución de la infracción, entendiéndose que la
1402
misma debe producirse con ocasión del contrato de trabajo.

Esta referencia, no obstante, no debe ser entendida en un sentido locativo o

temporal, sino que más bien funcional al trabajo, en el que poco importa si la conducta
se realizó en el lugar en que se desempeñan las funciones o el lugar en donde se
ejecutan las tareas, siendo de igual forma irrelevante si es dentro o fuera del horario
1403
de trabajo.

En este contexto, la primera interrogante a resolver es si el catálogo indicado por el

legislador es abierto o taxativo, esto es, si son objeto de protección bienes distintos a
los citados por la disposición.

Se indica, por una parte, que "la referencia es amplia y, de cierta forma, denota una
1404
vocación generalista como si se intentara enumerar a título ejemplar".

No obstante, a nuestro entender, en una interpretación literal, a partir de las fórmulas

lingüistas y la redacción utilizadas, pareciera ser más bien que se trata de un catálogo
cerrado, referido a determinados bienes con una finalidad productiva, preferentemente
de naturaleza corporal, individualizados expresamente en la norma, todo lo cual
impide al intérprete distinguir o atribuir una caracterización amplia, genérica y
ejemplificativa.

De esta forma, estimamos que el alcance de la disposición es limitado y restringido,

1405
referido única y exclusivamente a los bienes signados en la norma, postura que se
condice con las reglas generales de interpretación, como también con aquellas que
impone la caracterización del despido como expresión del poder disciplinario.

En un segundo nivel, otra interrogante interesante es referida a la vinculación

jurídica que debe tener el empleador con respecto a los bienes objeto de protección,
en el sentido de si se exige como supuesto habilitante que estos sean de su
propiedad o bien, que sean de dominio de un tercero, pero se encuentran
relacionados con la actividad productiva, por su uso o goce.

Para una primera postura —extrapolada desde el derecho penal a propósito del
delito de daños— la configuración del ilícito requiere que la cosa sea ajena, por
cuanto el daño en cosa propia no esta´ castigado, fundado en la idea de que la
1406
propiedad y sus atributos son esencialmente disponibles.

Una segunda postura, construida por la doctrina laboral y desde la racionalidad de la

relación de trabajo subordinado y por cuenta ajena, ha entendido de manera distinta
la exigencia implícita de la cosa ajena. En efecto, por una parte, desde la literalidad de
la norma y reglas básicas de interpretación, se sostiene, a partir de la idea de
perjuicio, que el ilícito no se circunscribe solo a bienes de la empresa, sino que podría
extenderse a bienes que, pertenecientes a terceros, el trabajador los tenga a su cargo
1407
por razones de trabajo.
 En esta misma línea argumental, se ha indicado que la definición del sujeto pasivo
viene dada por la condición de titular sobre los bienes objeto de protección, la cual
surge de la titularidad que se tenga sobre el dominio o sobre cualquier otro derecho
que reconozca su condición, como el del poseedor, arrendatario, usufructuario o
incluso prestatario. Así, lo que se exige, es que el empleador tenga una determinada
capacidad o poder de decisión sobre el bien y cuya alteración o destrucción lo
1408
perjudica, pudiendo, por tanto, ser de propiedad de un tercero.

En este esquema, y compartiendo las consideraciones anteriores, creemos que

podría extenderse la aplicación del ilícito con respecto a circunstancias en que no
exista propiedad sobre los bienes, sino facultades del dominio a partir de la noción
funcional de perjuicio, en el que se vincula el daño con la pérdida de su valor de uso y
que podría encauzarse en la noción de "instalaciones".

Refuerza la tesis anterior el modelo regulatorio de la propiedad en nuestro

ordenamiento jurídico, el que debido a la idea de la "cosificación de los derechos"
tiende a cubrir otros derechos. En efecto, según el legislador nacional, los bienes
pueden ser cosas corporales e incorporales, consistentes las últimas en meros
derechos, siendo, a su vez, reales o personales, existiendo sobre estos, también, una
1409
especie de propiedad, encontrándose entre estos, el uso y el goce de la cosa.

En cuanto el objeto de protección, el legislador contempla bienes simples y

complejos, corporales e incorporales, muebles e inmuebles, afectos al funcionamiento
de la empresa y actividad productiva.

Con respecto a las instalaciones, el legislador se refiere a un concepto funcional,

integrado por bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, de naturaleza
principal y no consumible, estando asociada al recinto o lugar de trabajo. Con dicha
noción, se hace referencia a la funcionalidad productiva de la actividad empresarial, lo
que permite vincular e integrar al perjuicio funcional, encuadrando bajo este supuesto
las conductas dañosas sobre bienes con respecto a los que existe uso y goce, pero
que se encuentren afectos a la actividad productiva.

Por maquinarias, debe entenderse como el artificio o conjunto de artificios,

destinados a aprovechar, dirigir o regular la acción de una fuerza o transformarla en
una más adecuada, para producir un efecto o producto determinado.

Por su parte, herramientas se refiere a instrumentos materiales e inmateriales

afectos a la actividad productiva empresarial.

Los útiles de trabajo, se refiere a utensilios destinados a la ejecución del trabajo en

el contexto de la actividad productiva.
 En cuanto a los productos o mercancías, "se refiere a los frutos, bienes o
1410
mercancías del empleador y que son susceptibles de valor comercial".
 672Gómez Abelleira, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 130.

673Ibid., p. 133.

674Art. 160 Nº 7 Código del Trabajo "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o
más de las siguientes causales: (...) Nº 7 Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato".

675Ley Nº 4.093 del Contrato de Trabajo de 29 de septiembre de 1924, en su artículo 5º indicaba que: "el contrato de trabajo termina con las causales jenerales
de separación de los contratos, y, en especial por las siguientes: cuando una de las partes falta gravemente a sus obligaciones relativas a la ejecución del contrato"
(sic).

676En su artículo 9º señalaba que: "el Contrato de Trabajo termina: Nº 9 por faltas graves a las obligaciones que impone el contrato de trabajo".

677V. Mella, P. (2001). "El despido indirecto o resolución del contrato de trabajo por incumplimiento patronal". Revista de Derecho Universidad de Concepción
(210); Barahona, F. (2008). Despido indirecto. Santiago: PuntoLex.

678Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 253. En similar sentido, Vargas Miranda, R. (2014). Terminación del contrato de trabajo, t. II,
ob. cit., p. 333.

679En la Encuesta Laboral (ENCLA) se ha indicado invariablemente en sus diversas versiones que tratan el despido (2011, 2008, 2006, 2004, 2002, 1999 y
1998) que la causal de necesidades de la empresa (artículo 161 del Código del Trabajo) ha sido más utilizada que la causal de despido disciplinario (160 del
Código del Trabajo) incluso incorporando a esta última los diversos motivos de despido imputables a la conducta del trabajador.

680Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 253 y Vargas Miranda, R. (2014). Terminación del contrato de trabajo, t. II, ob. cit., p. 333.

681Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. IV, p. 54.

682Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 256 y ss.

683Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 102, 277 y ss.

684V. Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit.

685Con extensión nos referimos a la discusión de su naturaleza jurídica y su encuadre en el ordenamiento jurídico nacional. Supra Capítulo II.

686Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 131.

687Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

688Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 425.

689Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 182.

690Lizama indica, con base en criterios jurisprudenciales, algunas hipótesis: los atrasos reiterados, estado de ebriedad, protesto de cheques, incumplimiento de
metas de rendimiento. Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 183-184. En similar sentido, reconociendo tal utilización. Melis, C. y Sáez, F. (2009). El
contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., pp. 132 y ss.

691Según la Jurisprudencia configuran incumplimiento grave: la presentación al trabajo en estado de ebriedad (sentencia Corte de Apelaciones de Puerto
Montt, 3 de noviembre de 2006, rol Nº 139-2006; sentencia Corte Suprema, 14 de octubre de 2002, rol Nº 2982-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,
14 de enero de 2016, rol Nº 1705-2015); realización de trabajos o negocios de la misma actividad comercial del empleador (sentencia Corte de Apelaciones de
Santiago, 17 de julio de 2009, rol Nº 1780-2008); ausencias sistemáticas al trabajo (sentencia Corte Suprema, 13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013); atrasos en
la presentación al trabajo (sentencia Corte Suprema, 11 de octubre de 2007, rol Nº 599-2007; sentencia Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 1 de agosto de
2006, rol Nº 28-2006; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio de 2008, rol Nº 4534-2007), entre otros.

692Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 65. En similar sentido lo señaló Gaete, A. (1967). Tratado de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, (t. I), Santiago: Editorial Jurídica, p. 243.

693Ver, por ejemplo, versión del Código del Trabajo (Ley Nº 18.620) artículos 156 y 157; en el mismo sentido han ido las modificaciones introducidas por las
Leyes Nºs. 19.010, 19.759, 20.005 y 20.607.

694Sobre el punto ver Sentencia Corte Suprema 8 de septiembre de 1981, RDJ, 2ª parte sección 3ª (1981), p. 98. Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de
agosto de 1986, rol Nº 1317-1986, GJ Nº 74 (1986), p. 66, citadas por Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 176 y ss. Ver también
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de marzo de 2014, rol Nº 3-2014 y Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Colina, RIT M-161-2018, 28 de septiembre
de 2018.

695Se fundamenta lo anterior con base en lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil chileno. Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del
Trabajo, ob. cit., p. 425. En este sentido ver Sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 367-2020,
30 de noviembre de 2020; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. En similar sentido, sentencia Corte
Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 2005, rol Nº 1861-2003; sentencia Corte Suprema, 5
de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010; sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, 3 de diciembre de 2001, rol Nº 3713-2001; sentencia Corte de Apelaciones de
Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre 2004, rol Nº 8624-2004; sentencia Corte de
Apelaciones de Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005; sentencia Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de septiembre de 2007, rol Nº 69-2007;
sentencia Corte Suprema, 13 de mayo de 2008, rol Nº 1003-2008; sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 6072-2008; sentencia Corte Suprema,
13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013; sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de noviembre de 2013, rol Nº 119-2013; sentencia Corte de Apelaciones
de Santiago, 14 de noviembre de 2014, rol Nº 610-2014; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de noviembre de 2014, rol Nº 1276-2014; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol Nº 1502-2016 de 15 de noviembre de 2016.

696Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 81.

697Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 254.

698En sentido contrario, Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

699Ibid.
 700Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 183.

701Sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010.

702Sobre su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico: Sentencia Corte Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; sentencia Corte de Apelaciones
de Concepción, 12 de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. Desde el punto de vista de los derechos del trabajador y la condición más beneficiosa como fuente de
obligaciones y derechos tácitos o subentendidos, v. Ballester, F. (2011). La condición más beneficiosa. Caracterización y eficacia de las mejoras contractuales,
ob. cit., pp. 131 y ss.

703Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 433 y ss.

704Monereo, J. y Fernández, J. (1997). La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

705En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de abril de 2011, rol Nº 355-2010. "El incumplimiento, entonces, debe tener una conexión
necesaria y directa con el contrato de trabajo. Ello impide extender la sanción a cualquiera otra fuente, privilegiando la de carácter contractual, y que corresponde a
aquella que cae directamente bajo los sentidos de los contratantes".

706En un similar sentido se ha resuelto que "para establecer si el demandante incumplió gravemente las obligaciones que le impone su contrato de trabajo,
resulta básico tener certeza acerca de la exacta naturaleza de los servicios que debía prestar para su empleador". En dicho fallo se indica que no cumple esta
exigencia el contrato que no contiene la descripción del cargo ni señala las tareas que debe cumplir el trabajador. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 3
de septiembre 2002, rol Nº 7069-2001.

707Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo.

708Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 79.

709En esta línea, Nadal, D. (2001). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit.; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit.; Vargas, R. (2014). Terminación
del contrato de trabajo, ob. cit.; Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit.

710Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 79 y ss.

711Sentencia Corte Suprema, 23 de abril de 1992, rol Nº 5699; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de enero de 2009, rol Nº 438-2008;
sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 853-1999, citados por Vargas Miranda, R., cit. (n. 29), I, pp. 393 y ss.; sentencia Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 12 de octubre de 2005, rol Nº 159-2003. En sentido contrario, sentencias Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 594-
2007 y Corte de Apelaciones de Valdivia en rol de ingreso Nº 129-2015.

712Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

713Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. Nº 766/317, 21 de noviembre de 1995. Citado por Vargas Miranda, Rafael. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit.,
I, p. 393. Ver también dictamen Dirección Nacional del Trabajo Nº 3.659/180, 2 de octubre de 2001, Ord. Nº 5.073/082 de fecha 16 de diciembre de 2014.
Reconociendo dicha posibilidad: Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 594-2007.

714Walker, F. (2003). Derecho de las Relaciones Laborales, ob. cit., p. 360.

715Supra Capítulo II.

716Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 22.

717Ugarte, J. (1996). "El contenido del contrato individual de trabajo". Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo (94), p. 18.

718Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, t. III, p. 193.

719Sobre el punto ver sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de noviembre de 2002, rol Nº 2954-2002. En similar sentido, sentencia Corte
Suprema, 31 de marzo 2004, rol Nº 1053-2003; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 2005, rol Nº 1861-2003; sentencia Corte Suprema, 5
de agosto de 2011, rol Nº 9407-2010; sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, 3 de diciembre de 2001, rol Nº 3713-2001; sentencia Corte de Apelaciones de
Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre 2004, rol Nº 8624-2004; sentencia Corte de
Apelaciones de Concepción, 3 de marzo de 2006, rol Nº 3350-2005; sentencia Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de septiembre de 2007, rol Nº 69-2007;
sentencia Corte Suprema, 13 de mayo de 2008, rol Nº 1003-2008; sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 6072-2008; sentencia Corte Suprema,
31 de mayo de 2012, rol Nº 8099-2011; sentencia Corte Suprema, 13 de junio de 2013, rol Nº 1242-2013; sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 7 de
noviembre de 2013, rol Nº 119-2013; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de noviembre de 2014, rol Nº 610-2014; sentencia Corte de Apelaciones de
Santiago, 24 de noviembre de 2014, rol Nº 1276-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1502-2016 de 15 de noviembre de 2016.

720Borrajo, E. (1973). Derecho del Trabajo. Madrid: Doncel, pp. 95 y 96. En esta misma línea Alonso, M. (1960). Derecho del Trabajo (vol. II). Barcelona:
Bosch, p. 364; Chacón, G. y Pérez, E. (1959). Manual de Derecho del Trabajo. Madrid: Librería General Victoriano Suárez, p. 211; Diéguez, G. (1969). La fidelidad
del trabajador en LCT. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, p. 1969, pp. 43 y ss.

721Mancini, G. (1957). La responsabilità contracttuale del prestatore di lavoro, Milano: Giuffrè, p. 25; Ichino, P. (2003). "Il contratto di lavoro (III)", en Cicu, A.;
Mesineo, F.; Mengoni. Trattato di diritto civile e commerciale, Milano: Giuffrè, p. 473.

722García, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo. Madrid: CES, p. 90.

723De la Villa, L. (1960). "Los deberes éticos en el contrato de trabajo". Revista de Trabajo (38), p. 23.

724Diéguez, G. (1969). La fidelidad del trabajador en LCT, ob. cit., 40.

725Sempere, V. (1982). Nacionalsocialismo y relación de trabajo. Madrid: Akal, p. 232.

726Trinoni, G. (1982). L' obbligo di fedeltà nel rapporto di lavoro, Milano: Giuffrè, p. 251.

727García, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 93 y 94.

728Sobre la influencia de la doctrina alemana e italiana en este aspecto, ver García, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 90 y ss.

729Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre de 2002, rol Nº 4082-2001.

730Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre de 2002, rol Nº 4082-2001.

 731Así lo hemos sostenido en la falta de probidad, las negociaciones incompatibles y, en mayor y menos medida, en las ausencias laborales.

732Domínguez, Á. (2012). "Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación", ob. cit., pp. 19-59.

733Rodríguez-Piñero, M. (1977). Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 7.

734Pedrajas, Á. (1976). La prohibición de concurrencia postcontractual, ob. cit., p. 191.

735González, S. (1978). "La fidelidad a la empresa como obligación del trabajador: sentido y alcance en el marco de la relación laboral". Revista de Política
Social, 118, pp. 249 y 250.

736SSTC 10/1983, de 15 de diciembre; 95/1985, de 29 de julio.

737Nevado, M. (1998). Las restricciones a la competencia en el contrato de trabajo. Madrid: Tecnos, p. 67.

738V. Domínguez, Á. (2012). Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación, ob. cit., pp. 45 y ss.; Martín, A. (1978). "Ideologías
jurídicas y contrato de trabajo", en AA. VV., Ideología y relaciones de trabajo. Sevilla: Publicaciones Universidad de Sevilla.

739Baylos, A. (1977). "El deber de lealtad del trabajador a la empresa, obligación cualitativa y de carácter absoluto". Revista de Política Social, 115, p. 354.

740Vid. Calvo, F. (2008). Códigos Éticos y Derechos de los Trabajadores. Una aproximación a la práctica en las empresas española. Albacete: Bomarzo.

741Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., pp. 122 y 123.

742Ibid., pp. 120 y ss.

743Domínguez, Á. (2012). "Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación", ob. cit., p. 47.

744García, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 84.

745Sobre el punto la doctrina nacional mayoritaria ha seguido tal postura. Vid. Peñailillo, D. (2003). Las obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
p. 409.

746Fueyo, F. (1990). Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 194; Fueyo, F. (1992). Cumplimiento e incumplimiento de
las obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 306; Peñailillo, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 409.

747Vid. López, J. (2015). La extinción del contrato como última ratio: los mecanismos de protección del contrato de trabajo. Albacete: Bomarzo, pp. 13 y ss.; 32
y ss.

748Sentencia que puede encontrarse en Gaceta Jurídica Nº 40, 1983 (oct.), p. 113. Sentencias Corte de Apelaciones de Valparaíso, enero de 2000, Gaceta
Jurídica Nº 262 (2002), p. 169. En similar sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, 30 de abril de 2009, rol Nº 40-2009; sentencia Corte Suprema,
30 de julio de 2008, rol Nº 2164-2008; sentencia Corte Suprema, 21 de octubre de 2008, rol Nº 5087-2008.

749V. González-Posada, E. (2009). "La noción de incumplimiento contractual grave y culpable en la Jurisprudencia", en AA. VV., El despido disciplinario:
Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea. Madrid: Cinca, p. 113.

750Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de junio de 2004, rol Nº 34-2004.

751Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de junio 2004, rol Nº 34-2004. En similar sentido, sentencia Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol
Nº 1734-2002.

752Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 25 de agosto de 2010, rol Nº 82-2010. Sentencia Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002;
sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de septiembre 2002, rol Nº 4082-2001; sentencia Corte de Apelaciones Concepción, 12 de noviembre 2003, rol
Nº 2954-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio de 2014, rol Nº 195-2014. No obstante, este criterio no es uniforme. En sentido contrario
Corte de Apelaciones de Concepcio´n, rol Nº 319-2007, sentencia de 28 de noviembre de 2007, Corte Suprema, rol Nº 4560-2006, sentencia de 17 de octubre de
2007, Corte Suprema, roles Nºs. 1723-2010 y 1722-2010, 18 de octubre de 2010, Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 6189-2007, sentencia de 5 de agosto
de 2008.

753Sentencia Corte Suprema, 17 de noviembre de 2008, rol Nº 5635-2008.

754Sentencia Corte Suprema, 29 de enero de 2007, rol Nº 2498-2005.

755Sentencias Corte de Apelaciones de Rancagua, noviembre de 2011, Gaceta Jurídica Nº 281 (2003), pp. 172 y ss.; sentencia Corte de Apelaciones de
Santiago, 3 de septiembre 2002, rol Nº 7069-2001. En el mismo sentido, sentencias Corte de Apelaciones de Concepción, noviembre de 2002, Gaceta Jurídica
Nº 269 (2002), p. 186.

756Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de agosto de 2008, rol Nº 70-2008.

757Sentencia Corte Suprema, 30 de enero de 2006, rol Nº 2703-2005.

758Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de abril de 2007, rol Nº 3754-2007 y sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 20 de noviembre de
2020, rol Nº 544-2020.

759Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de noviembre 2004, rol Nº 4377-2003.

760Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de noviembre de 2020, rol Nº 3031-2019.

761Sentencia Corte Suprema, 13 de agosto de 2002, rol Nº 1734-2002.

762Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2006, rol Nº 6329-2005.

763Walker, F. (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 52-53.

764Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3077-2019, 30 de marzo de 2020.

765Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 375-2020, 18 de enero de 2021.

 766Sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2008, rol Nº 6072-2008.

767Sentencia Corte Suprema, 14 de enero de 2008, rol Nº 6151-2007.

768Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, 18 de abril de 2013, rol Nº 92-2013.

769Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 277.

770Sentencia Corte Suprema, 14 de abril de 1993, rol Nº 7966, citada por Iturra Tapia, M., "Aspectos laborales relacionados con el cheque con especial
mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales", ob. cit., p. 41.

771Sentencia en Manual de Consultas Laborales y Previsionales Nº 193, 1997 (abr.), pp. 331 y ss.; citada por Iturra Tapia, M. Aspectos laborales relacionados
con el cheque con especial mención a la terminación del contrato de trabajadores bancarios, motivado en protestos de cheques personales, ob. cit., p. 41.

772Entre muchas otras: sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 3497-9; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de septiembre de 2000,
rol Nº 1295-2000; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de octubre 2002, rol Nº 6660-2001; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de
diciembre de 2002, rol Nº 6660-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de enero de 2006, rol Nº 2363-2005.

773Sentencia Corte Suprema, 30 de enero de 1995, rol Nº 6053; citada en Ord. Dirección del Trabajo, Nº 1.753/40. En similar sentido sentencia Corte Suprema,
3 de septiembre de 2002, rol Nº 2705-2002; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de octubre de 2005, rol Nº 2198-2005.

774Sentencia Corte Suprema, 17 de abril de 2000, rol Nº 2449-1999; sentencia Corte Suprema, 31 de mayo 2001, rol Nº 866-2001.

775En un sentido similar, sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de septiembre, rol Nº 1295-2000; sentencia Corte Suprema, 30 de enero de 2006,
rol Nº 2703-2005.

776Dirección del Trabajo, Ord. Nº 1.851/0085, 22 de mayo del 2001; Ord. Nº 1.753/40, 5 de mayo de 2003; en idéntico sentido, sentencia Corte de Apelaciones
de Arica, 15 de septiembre de 2008, rol Nº 94-2008.

777Peñailillo, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 411, pie de pág. 745.

778Sentencia Corte de Apelaciones de La Serena, 25 agosto de 2010, rol Nº 82-2010. En sentido contrario, sentencia Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de
septiembre de 2007, rol Nº 69-2007.

779Aguilera Izquierdo, Raquel. Las causas del despido disciplinario y su valoración por la Jurisprudencia, Aranzadi Editorial, Madrid, 1997, pp. 47 y ss.

780Sobre el punto, la doctrina civilista nacional entiende como requisito del incumplimiento que este debe ser imputable al deudor, es decir, que se deba a dolo
o culpa suya, aún incluso cuando el texto no lo exige expresamente. Peñailillo, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 410.

781Peñailillo, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 411.

782Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 279.

783Sarazá, J. (2014). La transgresión de la buena fe contractual y figuras afines. Una aplicación práctica. Pamplona: Thomson Reuters, Aranzadi, p. 58.

784García, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 137. En Chile dicho estándar viene dado por el artículo 44 del Código Civil.

785Indica García Viña "vistas estas cuestiones, no queda más que definir el concepto de culpa o negligencia. Ahora bien, en vez de establecer un significado
único, es preferible, porque va a poder ser aplicado al contrato de trabajo con mayor facilidad, determinar cuatro notas características (...)". García, J. (2001). La
buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 138 y ss.

786García, J. (2001). La buena fe en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 138-142.

787Vid. González-Posada, E. (2009). La noción de incumplimiento contractual grave y culpable en la jurisprudencia, p. 118. En Chile dicha hipótesis puede
encontrar su fundamento en el artículo 184 bis del Código del Trabajo, como una forma cualificada de derecho a la resistencia por motivos de peligrosidad.

788Contextualizando tales nociones y conceptos en el despido, V. Aguilera, R. (1997). "Las causas del despido disciplinario y su valoración por la
Jurisprudencia", Capítulo II, Causas de despido disciplinario relativas al deber de disciplina en el trabajo o deberes conexos al mismo, ob. cit.; Guerrero, J. (2009).
"La desobediencia e indisciplina en el trabajo", en AA. VV., El despido disciplinario: Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea. Madrid: Cinca,
pp. 127-145.

789Montoya, A. (1985). "Dirección y Control de la actividad laboral", en AA. VV., Comentarios a las leyes laborales. El estatuto de los trabajadores, (vol. V).
Madrid: Edersa, p. 138.

790Mejías, C. (2013). "La excepción de contrato no cumplido y su consagración en el Código Civil chileno". Revista Chilena de Derecho, 40(2), p. 408.

791Morato, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 91.

792Ibid., p. 92.

793Esta alternativa podría observarse como una tercera opción dentro del esquema de la imputabilidad. Señala al respecto Peñailillo: "puede ocurrir que el
deudor incumpla sin dolo, sin culpa y sin caso fortuito. Fue diligente, pero no logró efectuar la prestación. ¿Queda liberado? En Chile está discutido. Si se estima
que la sola ausencia de culpa (sin caso fortuito) no libera al deudor, entonces aquí habría que añadir una tercera posibilidad en que también se podría pedir la
resolución: 1º cuando se incumplió con dolo; 2º cuando se incumplió con culpa; y 3º cuando simplemente se incumplió sin culpa y no hubo caso fortuito. Dicho en
sentido inverso, con esa tesis de que la ausencia de culpa no libera, la resolución estaría impedida: sólo cuando hubo caso fortuito. Incluso más, aunque se estime
que la ausencia de culpa libera, es posible sostener que es admisible la resolución, sólo que sin indemnización de perjuicios: la facultad resolutoria surge
(objetivamente) por el hecho del incumplimiento y ella no implica responsabilidad, de modo que la liberación por la ausencia de culpa constituiría precisamente en
que el deudo no indemnizaría por los perjuicios que puede haber sufrido el acreedor". (Peñailillo, D. (2003). Las obligaciones, ob. cit., p. 412).

794Barros, E. (2005). La culpa en la responsabilidad civil. Santiago: Universidad Alberto Hurtado, pp. 10 y ss.

795Las únicas normas vigentes sobre la materia corresponden a los artículos 161 inciso tercero y 161 bis del Código del Trabajo, referidos a causales
económicas. Respectivamente "Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por
enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia" [artículo 161
inciso 3º del Código del Trabajo] y "La invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus
funciones por tal motivo tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, con el incremento
señalado en la letra b) del artículo 168" [art. 161 bis].

796La discapacidad, se encuentra definida en el ordenamiento jurídico chileno en términos amplios, englobando las hipótesis en que un trabajador se encuentra
afectado por una incapacidad física, mental, intelectuales o sensoriales, de origen laboral o común, ya sea que sus efectos sean totales, parciales, transitorios o
permanentes, con independencia si de ellas deriva alguna pensión de invalidez, derivada de la articulación de normas internacionales y nacionales sobre la
materia. Vid. Pinto, M. (2015). Despido discriminatorio del trabajador con discapacidad. Santiago: Librotecnia, pp. 25 y ss.

797Entendemos por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, definida en el artículo 2º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, ratificada por Chile y promulgada por Decreto Supremo Nº 201 de 25 de agosto de 2009.

798Convención de las Naciones Unidad sobre el Derecho de las Personas con Discapacidad, artículos 27 y ss.

799Convenio ratificado por Chile con fecha 20 de septiembre de 1971.

800De la configuración del encuadre normativo, la doctrina y jurisprudencia concluye la existencia de hay un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta,
siendo los únicos criterios o motivos lícitos para fundar una distinción de trato la capacidad o idoneidad personal, estando cualquier otro prohibido, existiendo
uniformidad en entender que estamos ante un catálogo abierto. En este sentido Lizama, L. y Ugarte, J. (1998). Interpretación y derechos fundamentales en la
empresa, ob. cit., p. 239; Irureta, P. (2006). Constitución y orden público laboral, ob. cit., p. 87; Caamaño, E. (2003). "La tutela del derecho a la no discriminación por
razones de sexo durante la vigencia de la relación laboral". Revista de Derecho (Valdivia), 14; Ugarte, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo, ob.
cit. En la jurisprudencia Dirección Nacional del Trabajo, Dictamen Nº 3.704/134, de 11.08.2004 y Corte Suprema, rol Nº 23808-2014, fecha 5 de agosto de 2015.

801Tales vienen dadas actualmente por aquellas contenidas en las Leyes Nºs. 21.015 de 15 de junio de 2017 y 20.422 de 10 de febrero de 2010, las que, no
obstante, razonan o construir sus disposiciones normativas sobre la base de la inclusión, formación y capacitación, no regulan expresamente las vicisitudes
sobrevenidas por motivos de discapacidad en relación con la extinción del contrato de trabajo.

802Nogueira, H. (2006). "El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminación y acciones positivas". Revista de Derecho (Coquimbo), 13(2), p. 90.

803Pinto, M. (2015). Despido discriminatorio del trabajador con discapacidad, ob. cit., p. 58 y Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile,
alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 152.

804Montoya, A. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 319.

805Alonso, M. y Casas, M. (2009). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 272.

806Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., p. 129.

807Aguilera, R. (1997). Las causas del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 108.

808Barros, E. (2005). La culpa en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 8.

809En general se entiende que tal cláusula "no es abusiva si respecta los límites normales del ejercicio del derecho, no siendo exagerados los resultados
mínimos pactados". Izquierdo, R. (1997). Las causas del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 301 y ss.

810Supra.

811Corte Suprema 29 de septiembre de 2009, rol Nº 4123-2009.

812La E. Corte Suprema, en sentencia de fecha 8 de enero de 2018, rol Nº 35742-17, asumió tal postura, objetivizando la causal. Sobre el punto ha indicado
que "la interpretacio´n correcta de la norma contenida en el arti´culo 161 del Co´digo del Trabajo es aquella que postula que el empleador puede invocarla para
poner te´rmino al contrato de trabajo, siempre que la desvinculacio´n del trabajador se relacione con aspectos de cara´cter te´cnico o econo´mico de la empresa,
establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en situaciones que den cuente que forzosamente debio´ adoptar
procesos de modernizacio´n o de racionalizacio´n en el funcionamiento de la empresa, también en circunstancias econo´micas, como son las bajas en la
productividad o el cambio en las condiciones de mercado".

813Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., 2010, p. 283; Thayer, W. y Novoa, P. (2010). Manual de Derecho del Trabajo, t. IV, ob. cit., pp. 47-
48; Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 184-185; Gamonal, S. y Guidi, C. (2015). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 387-388.

814Así se ha resuelto expresamente por los tribunales de justicia. Ver sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-206-2015, 17 de julio de
2015; sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, RIT T-10-2014, 27 de mayo de 2016; I. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1014-2011, fecha 15
de noviembre de 2011.

815Domínguez, Á. (2018). "El despido por necesidades empresariales en los procesos de subcontratación en Chile", en AA. VV., Problemáticas en torno a la
subcontratación. Santiago: Librotecnia.

816La inclusión de la Falta de Probidad en nuestro ordenamiento jurídico como causal de despido, fue con la Ley Nº 4.053 sobre contrato de trabajo de obreros,
en su artículo 5º Nº 6. Por su parte, fue Código del Trabajo de 1931 quien sistematizó en un cuerpo unitario de sanciones, tanto para obreros como empleados, en
sus artículos 9º Nº 6 y 164 Nºs. 6 y 8. Posteriormente la Ley Nº 16.455, eliminó la distinción entre obreros y empleados, consagrándola como causal común de
despido en su artículo 2º Nº 2, manteniéndose así en el D.L. Nº 2.200, como también en los posteriores Códigos del Trabajo de los años 1987, 1994 y 2003, sin
perjuicio de algunas modificaciones asociadas a los requisitos comunes de las causales de despido disciplinario.

817Esta causal también es considerada en otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo: Ecuador en el Código del Trabajo en su artículo 172 Nº 3;
Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra a); México, en la Ley Federal del Trabajo en su artículo 47 II).

818Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 273, Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo., ob. cit., p. 280. En la
jurisprudencia, entre otras, sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 594-2020, 26 de enero de 2021; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de
noviembre de 2010, rol Nº 11370-2009; sentencia Corte Suprema, rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010.

819Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 273; Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 153 y 158.

820Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 155; Sierra, A. (2013). "Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo".
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (41), pp. 170 y ss.; Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV),
ob. cit., p. 48; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60.
 En el mismo sentido vid. Sentencia Corte Suprema, 16 de abril de 2004, rol Nº 61-2004; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol
Nº 114-2007; Corte de Apelaciones de Temuco, rol Nº 86-2014, 11 de junio de 2014; Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 51-2005, 3 de mayo de 2005; Corte
de Apelaciones de Valparaíso, 13 de marzo de 2019, rol Nº 95-2019; Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de noviembre de 2017, rol Nº 1374-2017; Corte de
Apelaciones de Santiago, 20 de abril de 2018, rol Nº 2473-2017.

821A nivel latinoamericano, ver Cueva, M. (1975). El nuevo derecho mexicano del trabajo. DF: Porrúa, pp. 244-245. Por su parte en el Derecho español en
relación con la dogmática alemana y española, Carro, A. (1984). El despido disciplinario. Barcelona: Bosch, pp. 133 y ss. En Francia, Javillier, J. (1982). Derecho
del Trabajo, ob. cit., pp. 299 y ss.

822Por ejemplo, en relación con la falta de probidad y la competencia desleal, incumplimiento de obligaciones de confidencialidad y el incumplimiento grave de
obligaciones.

823Para estos efectos se utilizará el Diccionario de la lengua española de la RAE.

824Gaete, A. Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (T. I) (1967). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 243; Thayer, W. y Novoa,
P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, (vol. IV), ob. cit., p. 48; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del
Trabajo, ob. cit., p. 121; Walker, p. 53, Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 173, Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo,
ob. cit., p. 412; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60; Irureta, P. (2012). "La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo", en R.
Pereira y E. Caamaño. Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctrina chilena y extranjera (vol. II). Santiago: Abeledo Perrot-LegalPublishing,
p. 111.

Por su parte en la jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 594-2020, 26 de enero de 2021; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 242-
2005, 16 de enero de 2006; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16 de enero de 2006, rol Nº 242-2005; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 178-2014, 5
de diciembre de 2014; Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de abril de 2003, rol Nº 207-2003; Corte de Apelaciones de Temuco, 11 de septiembre de 2014, rol
Nº 169-2014; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de enero de 2010, rol Nº 3367-2008; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1926-2013, 5 de junio
de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 588-2014, 15 de septiembre de 2014; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2147-2017, 23 de febrero de
2018; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 429-2020, 20 de noviembre de 2020; Corte de Apelaciones de Temuco, rol Nº 86-2014, 11 de junio de 2014; Corte
de Apelaciones de Valparai´so, rol Nº 369-2012, 3 de diciembre de 2014; Corte de Apelaciones de Valparai´so, rol Nº 488-2014, 30 de enero de 2015; sentencia
Corte Suprema, rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 124-2018, 25 de julio de 2018.

825Etcheberry, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 192, Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo,
ob. cit., p. 280.

826Irureta, P. (2012). La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 365.

827Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 157; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección del Trabajo, ob. cit.; Valencia, Cristián; Sáez Carlier, Felipe, El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, p. 121. En
similar sentido sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, 14 de julio de 2010, rol Nº 197-2010.

828González, J. (1969). "Fraude, la deslealtad o el abuso de confianza", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre causas de despido. Universidad de Madrid,
pp. 142 y ss.

829Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 124.

830Los ejemplos indicados son parte de la sistematización jurisprudencial realizada por Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 174; Vivanco, M.
(1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 62 y ss.; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 280; Zavala, L. (2016). La terminación del
contrato de trabajo: casos y jurisprudencia. Santiago: PuntoLex, pp. 77 y ss.

831Alvarado, D. y Daher, H. (2010). "La falta de probidad o conducta inmoral del trabajador como causal de despido: un breve análisis juri´dico-axiolo´gico
sobre el tema". Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (6).

832Pierry, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 131. En la jurisprudencia se ha sostenido esta tesis, vinculándolas a que la conducta indebida
se dé en el cumplimiento de la jornada de trabajo o con ocasión de las actividades laborales. Vid. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2147-2017, 23 de
febrero de 2018; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1708-2017, 7 de diciembre de 2017; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 443-2009, 16 de
noviembre de 2009; Corte Suprema, rol Nº 547-2004, 26 de abril de 2005; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 124-2018, 25 de julio de 2018.

833Carro, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., pp. 138 y ss.

834Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 412 y ss. En la jurisprudencia se ha indicado que tal cuestión es
eminentemente de carácter casuístico, quedando entregada su ponderación a la discusión de instancia, lo que hace improcedente el Recurso de Unificación de
Jurisprudencia. Vid. Sentencia Corte Suprema, rol Nº 37201-2017, 8 de noviembre de 2017. En similar sentido, pero enfocado en lo fáctico, sentencia Corte
Suprema, rol Nº 888-2018, 2 de abril de 2018.

835Sierra, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 173. En similar sentido, pero respecto del incumplimiento grave de
las obligaciones Munita, E. (2014). "El perjuicio económico como elemento de configuración de la gravedad del despido". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, 5(9); Etcheverry, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 192.

836Señalan Gamonal y Guidi que la jurisprudencia ha entendido que, según su entidad, no es necesario probar habitualidad o un perjuicio para el empleador.
Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

837Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 274; Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 154; Etcheverry, F. (2011).
Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 192. En términos generales, Cueva, M. (1975). El nuevo derecho mexicano del trabajo. DF: Porrúa, pp. 244-245.

838Sentencia Corte Suprema, 9 de junio de 2010, rol Nº 482-2010. En similar sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 114-
2007; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 114-2007; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de mayo de 2014, rol Nº 426-2014;
sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, 4 de diciembre de 2013, rol Nº 119-2013; Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de julio de 2015, rol Nº 779-2015.

839Sentencias Corte Suprema, 16 de septiembre de 2010, rol Nº 3775-2010 y Corte Suprema, rol Nº 591-2011, 12 de enero de 2012. En la misma línea Corte
de Apelaciones de Concepción, 3 de noviembre de 2004, rol Nº 1940-2004; Corte de Apelaciones de La Serena, 3 de mayo de 2005, rol Nº 51-2005; Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 27 de octubre de 2010, rol Nº 354-2010.

840Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 122; Lizama, L. (2005). Derecho del
Trabajo, ob. cit., p. 173; Irureta, P. (2012). La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 119 y ss.
 841La sanción, en este caso el despido, debe ser idóneo, apto para castigar la conducta al infractor; la medida debe ser necesaria, debiendo reservarse el
despido para los ataques más graves e intolerables y, por último, que la medida deba ser ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas
para el interés empresarial, que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto.

842En la casuística se indican la sustracción de dineros al empleador u otros trabajadores, defraudaciones reiteradas, hurtos en la empresa, falsificación de
registros contables, entre otras. Al respecto Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 280; Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo,
ob. cit., p. 174; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit. Esta situación de deslinde entre el orden laboral y penal a propósito de la falta de probidad no es
propia en nuestro ordenamiento jurídico, sino que es generalizada en la doctrina. Sobre el punto ver Alonso, M. (1982). Derecho del trabajo. Madrid: Universidad
de Madrid, p. 320 y Barajas, S. (1998). "La falta de probidad en el Derecho del Trabajo y en el Derecho Penal", en Liber ad Honores a Sergio Garci´a Rami´rez. DF:
UNAM, pp. 95-113.

843Irureta, P. (2012). La falta de probidad como causa de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 131.

844Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico peruano, en el artículo 26 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Nº 728, se señala expresamente
que las faltas graves, en cuanto causas de despido, "se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las
connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir".

845Nezard, H. (1903). Les principes généraux du droit disciplinaire, Thèse, Paris. Reafirmando esta tesis contemporáneamente Koukezian, T. (2014). Sanction
pénale, sanction disciplinaire, Thèse, Rennes.

846Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 53; Melis Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en
los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit.; Pierry, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo. Santiago: DER, p. 131.

847Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 157.

848Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 121.

849Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 122.

850Corte de Apelaciones de San Miguel, 5 de enero de 2014, rol Nº 417-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de junio de 2015, rol Nº 166-2015; Corte
de Apelaciones de Valparaíso, 10 de mayo 2019, rol Nº 769-2018; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de diciembre de 2007, rol Nº 114-2007; Corte de
Apelaciones de Santiago, 13 de mayo de 2014, rol Nº 426-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de mayo de 2014, rol Nº 426-2014; Corte de Apelaciones
de Santiago, 12 de enero de 2010, rol Nº 3367-2008.

851Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 173.

852Por lo demás, así se ha resuelto por la jurisprudencia nacional. Por todos Sentencia Corte Suprema, rol Nº 272-2010, 15 de abril de 2010: "esta Corte ha
sen~alado reiteradamente, que ambas responsabilidades son absolutamente independientes, de manera que la falta de responsabilidad penal de los demandantes
no puede significar que esa conducta configure una causal de caducidad, como la invocada por el empleador al finalizar el contrato de trabajo".

853En esta línea, un pronunciamiento en similar sentido y respecto de la misma cuestión, recomendamos ver las sentencias 62/1984, de 21 de mayo y
204/1991, de 30 de octubre, del Tribunal Constitucional español que se pronunció sobre esta materia.

854Criterio del Tribunal Constitucional español 204/1991, de 30 de octubre.

855No obstante, esta tesis ha sido discutida. Para un sector doctrinario, la sanción disciplinaria es de la misma naturaleza que la sanción penal, por cuanto
tiende al mismo objetivo. La represión disciplinaria y la represión criminal tienen la misma base y, cada uno en un ámbito diferente, el mismo objeto: asegurar el
orden dentro de una comunidad establecida, siendo de la misma naturaleza. De hecho, la sanción disciplinaria es de la misma familia que la sanción penal, en el
sentido de que ambas tienen la función de hacer cumplir los estándares de un grupo social mediante la represión e intimidación, todo al mismo tiempo. La sanción
penal y la sanción disciplinaria tienen una finalidad represiva, castigan la conducta considerada defectuosa por la sociedad en su conjunto en un caso, por el
empleador en el otro. Por tanto, algunos han podido considerar que la medida disciplinaria es una sanción, "cuya función dentro de la sociedad profesional no es
no ajeno a algunas de las funciones que desempeña en la sociedad estatal: enmienda del culpable, ejemplaridad, retribución, lo que necesariamente exige o
vincula, en cierto punto, una coincidencia de legitimidad cuando los hechos revisten además la naturaleza de delito. Sobre el punto Vid. Brethe de la Gressaye, J. et
al. (1938). Le´gal, Le pouvoir disciplinaire dans les entreprises prive´es, Sirey, Paris; Mourgeon, J. (1967). La re´pression administrative, LGDJ; Salon, S. (1969). De
´linquance et re´pression disciplinaire dans la fonction publique, LGDJ; Ollier, P. (1967). Re´flexions sur le droit de se faire justice a` soi-me^me dans les rapports
de travail, Droit Social, p. 496.

856Supra.

857Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277. Reseñando jurisprudencialmente tal posibilidad Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo,
ob. cit., pp. 176 y ss.; Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., pp. 53 y ss.; Nadal, D. (2003). El despido en el Código del
Trabajo, ob. cit., p. 199.

858Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo, t. IV, ob. cit., p. 53. No obstante, Melis y Sáez entiende que no es posible extender de tal
forma la causalidad de la Falta de Probidad, por cuanto no parece razonable la configuración de un llamado contenido ético-jurídico en el contrato de trabajo Melis,
C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 284.

859Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 199.

860Entendemos como cláusulas de confidencialidad, un acuerdo bilateral suscrito entre empleador y trabajador, cuyo objeto consiste en imponer a este último
la obligación de que determinada información, de la cual tome conocimiento con ocasión de su labor en una empresa, sea mantenida oculta a terceros. Concepto
desarrollado por Alfredo Sierra Herrero en Sierra, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit.

861Sierra, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 170.

862Sierra, A. (2013). Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 171, Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo,
t. III, ob. cit., pp. 204 y ss.

863Sentencia Corte de Apelaciones Santiago, de 17 de julio de 2009, rol Nº 1780-2008 y Sentencia Corte de Apelaciones Chillán, de 3 de abril de 2009, rol
Nº 12-2009.

864Para efecto de este trabajo asumimos un concepto objetivo y subjetivo de la honra, ya sea en su dimensión interna como externa. Vid. Ugarte, José Luis,
Derechos Fundamentales, Tutela y Trabajo, Thomson Reuters, 2019, Santiago, pp. 186 y ss.; Lizama, Luis y Lizama, Diego. Manual de Derecho Individual del
Trabajo, DER, Santiago, 2019, pp. 186 y ss.
 865Fernández, Raúl. El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 317 y ss.; Fuentes Olmos, Jessica. La defensa de las partes, ob. cit., p. 148.

866Pedrajas, A. Despido y derechos fundamentales, p. 155.

867Fernández, Raúl. El poder disciplinario del empleador, pp. 316 y 317; Fuentes Olmos, Jessica, La defensa de las partes, p. 148.

868Pedrajas, A. Despido y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, p. 156.

869Fernández, Raúl. El poder disciplinario del empleador, pp. 316 y 317; Fuentes Olmos, Jessica. La defensa de las partes, ob. cit., p. 148.

870En este sentido sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 887-2014, 19 de agosto de 2014.

871En materia laboral, la sanción se encuentra determinada por la finalidad de la medida en su función punitiva, como así también, en el hecho ilícito
justificativo de la misma vid. Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 229; Cremades, B., La sanción disciplinaria en la empresa.
Madrid: Instituto de Estudios Constitucionales, 1999, p. 171. No obstante, no existe uniformada en el sentido de entender que la función disciplinaria sea punitiva,
sino que más bien correctiva. Por todos ver Gil y Gil, J. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, ob. cit., pp. 114 y ss.

872Vid. Fernández, M. El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228. Para un resumen de los fines del poder disciplinario empresarial y su
contextualización en Chile, recomendamos Fernández, R. El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 38 y ss., del cual tomamos la conceptualización de los
tipos de fines que cumple el mismo en el contexto del poder disciplinario en los párrafos que siguen.

873Ver Roxin, C. Derecho Penal. Parte General (vol. I). Madrid: Thomson Civitas, 1997, pp. 78 a 108.

874Así, "es sanción toda medida empresarial, perjudicial para el trabajador, y de alcance individual, que tiene como finalidad castigar un incumplimiento actual,
y prevenir otros futuros, del trabajador afectado y del resto de la plantilla, asegurando así el buen orden dentro de la empresa" Vid. Fernández, M. El poder
disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 228. En particular, por cuando el despido conlleva "una disminución punitiva de algún bien jurídico del trabajador en
cuestión" Cremades, B. La sanción disciplinaria en la empresa, ob. cit., p. 171.

875En Chile, según el artículo 163 del Código del Trabajo, la única posibilidad legal para acceder a la indemnización por años de servicios es cuando la
extinción es producto de aquellos supuestos del artículo 161 del Código del Trabajo, sin perjuicio de las posibilidades de indemnizaciones pactadas individual o
colectivamente.

876"La libreta obrera fue un instrumento de control ampliamente extendido en otros países para todos los trabajadores o para grupos concretos (servidores
domésticos, marinos) con esa u otra denominación". En este contexto, "las funciones de la libreta obrera son, pues, de una triple naturaleza: garantizar que las
nuevas formas de trabajo quedan bajo 'la policía de las manufacturas', o sea, bajo el férreo control de la Administración; vigilar la prohibición de formar 'coaliciones'
entre obreros y, finalmente, la libreta cumple el importante papel de dar seguridad a las relaciones privada, garantizado al empresario las deudas por anticipos de
salarios. Sin embargo, la verdadera función fue una: estabilizar el mundo obrero. Tan duro fue el papel de libreta que, en la práctica, irá transformándose en un
dispensable documento de identidad". Álvarez, M. La construcción jurídica del contrato de trabajo. Granada: Comares, 1999, p. 119.

877Ugarte, José Luis. Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 190.

878Vid. Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-886-2015; Juzgado de Letras de Chillán, T-26-2017; Juzgado de Letras del Trabajo de
Puerto Montt, RIT T-70-2019.

879Ugarte, José Luis. Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 191.

880Por ejemplo, Perú en el artículo 25 letra f) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; Argentina en el artículo 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo; Bolivia en el artículo 9º letra h) Decreto Reglamentario de la Ley de trabajo; México, en la Ley Federal del Trabajo en su artículo 47 II); Ecuador en el
Código del Trabajo en su artículo 172 Nº 4; Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra c), entre otros.

881Existió, primariamente, una doble vía de regulación según la distinción de las formas de trabajo y experiencia técnica de los trabajadores, encontrándose
esta causal de despido regulada de manera diferenciada tanto para los obreros como empleados (Leyes Nºs. 4.053 y 4.059 de 1924), hasta su posterior
unificación. Por su parte, el Código del Trabajo de 1931, regulaba dicha causal en sus artículos 164 Nº 8 y 9º Nº 6.

882La más importante fue aquella introducida por la Ley Nº 19.759 del año 2001.

883Escríbar, H. (1944). Tratado de Derecho del Trabajo. Santiago: Zig-Zag, p. 374.

884Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 90; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60.

885Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 416.

886Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 90.

887Informe de la Comisión de trabajo del Senado en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley Nº 19.759 Modifica el Código del Trabajo en lo relativo
a las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los derechos fundamentales del trabajador y a otras materias que indica, pp. 312 y 1099.

888Sentencia Corte Suprema, rol Nº 7698-2008, 28 de enero de 2009; Corte Suprema, rol Nº 644-2005, 17 de agosto de 2006.

889Sentencia Corte Suprema, rol Nº 7698-2008, 28 de enero de 2009; sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 385-2016, 24 de noviembre de
2016.

890Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009.

891Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 5-2016, 21 de abril de 2016.

892Etcheverry, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 195.

893Pierry Vargas, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo, Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial, 2018, DER, Santiago, p. 132.

894Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., pp. 87 y ss. No obstante lo anterior, debemos reconocer que Irureta matiza sus
expresiones, indicando "con todo, habrá que reconocer que dentro de los fundamentos generales se alza como telón de fondo la protección del honor del afectado,
pues se parte de la base de que el acto injurioso perjudica injustificadamente la propia imagen, la reputación y la autoestima del sujeto pasivo de la infracción".
(Ibid., p. 88).

895Baylos, A. (1991). Derecho del Trabajo: Modelo para armar, ob. cit., p. 91.
 896Para una sistematización de criterios doctrinarios y jurisprudenciales españoles ver: Garci´a, J. (1992). "Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras
personas del entorno empresarial", en F. Carmona. Estudios sobre el despido disciplinario. Madrid: Acarl, pp. 168 y ss.; Ga´rate, J. (1980). "Algunos criterios
jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los trabajadores". Revista de Política Social (128), pp. 186
y ss.; Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial. Madrid: Thomson Reuters Aranzadi, pp. 185 y ss.; Saavedra, J.
(1969). "Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre causas de despido. Madrid: Universidad de
Madrid, pp. 99 y ss. Actualizando dichos criterios Sánchez, C. (Dir.) y Hierro, J. (coord). (2018). Las causales del despido disciplinario en la jurisprudencia.
Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi.

897Saavedra, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 99.

898En esta línea se ha indicado: "Debe tratarse de ofensas concretas y determinadas, no ambiguas, cuyo destinatario se encuentre claramente delimitado.
Desde esta perspectiva, la referencia del Código busca proteger el honor y la dignidad de las personas que trabajan en la empresa (en particular el empleador) en
el entendido que la ofensa menoscaba estos bienes jurídicos". Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de abril de 2016, rol Nº 5-2016.

899Cea, J. (1998). "Derecho Constitucional a la intimidad y a la honra". Revista Universidad Católica del Norte (5), pp. 35 y ss.; Fuentes, J. (2012). "La defensa
de las partes en el procedimiento de tutela laboral fundado en el derecho a la honra del trabajador". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, (39), p. 145; Pfeffer, E. (2000). "Los derechos a la intimidad o privacidad, a la honra y a la propia imagen. Su proteccio´n frente a la libertad de opinio´n
e informacio´n". Ius et Praxis, 6(1), p. 469.

900Silva, A. (2006). Tratado de Derecho constitucional (vol. IX). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 193; Evans, E. (1999). Los derechos constitucionales
(vol. I). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 227; Fuentes, J. (2012). La defensa de las partes en el procedimiento de tutela laboral fundado en el derecho a la
honra del trabajador, ob. cit., p. 145.

901Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 94.

902Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61.

903Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo. Santiago: DER, p. 243.

904Alonso, M. y Casas, M. (2009). Derecho del Trabajo. Madrid: Thomson Reuters, p. 599. En similar sentido Sala, T. (1994). Derecho del Trabajo. Valencia:
Tirant lo Blanch, p. 557.

905Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 94.

906Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 191.

907Montoya, A. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 476.

908Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., pp. 191 y 192.

909Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 618-2016, 26 de enero de 2017.

910Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 24 de octubre de 2003. Causa Ingreso
Corte Nº 2663-2003, sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de abril de 2016, rol Nº 5-2016.

911Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 385-2016, 24 de noviembre de 2016.

912Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; Pierry, L. (2018). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 132; Vivanco, M.
(1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61; Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 243; Rojas, I. (2015). Derecho del
Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 416.

913Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275; Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181.

914Etcheberry, P. (1997). Derecho Penal, ob. cit., pp. 162 y ss.

915Matizando lo anterior, una notable excepción la podemos encontrar en el detallado estudio de Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral,
ob. cit., pp. 94 y ss.

916Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275; Nadal, D. (2003). El
despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181; Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., pp. 95 y 107; Aguilera, R. (1997). Las
causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., pp. 192 y ss.

917Señala Irureta, "por ejemplo, cabri´a dentro de esta alternativa (vinculada a la omisio´n) la circunstancia de que el trabajador deje al empleador con la mano
estirada, en aquellos casos que esta´ obligado a guardar ciertas formalidades de respeto o tratamiento respecto a este. Tambie´n podri´an incorporarse dentro de
este grupo la ridiculizacio´n simuladamente lu´dica o la ejecucio´n de morisquetas. Lo relevante, es que el acto en cuestio´n tenga un cara´cter marcadamente
ofensivo o vejatorio, aun cuando no necesariamente se requiere la obtencio´n de un resultado lesivo propiamente tal. Es decir, la expresio´n se presenta rodeada
de tal nivel de elementos que objetivamente habra´ de concluirse la existencia de un acto indebido que perjudica la convivencia al interior de la empresa. En este
contexto, cabri´an dentro de la hipo´tesis las denominadas injurias encubiertas tales como los movimientos, las alegori´as, caricaturas emblema´ticas o alusiones
vejatorias en contra del empleador; las denominadas injurias oblicuas o simbo´licas, y las injurias larvadas". Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria
laboral, ob. cit., p. 96.

918Señala la jurisprudencia, "no cabe duda que la injuria, en materia laboral, se vincula con expresiones del trabajador que supongan ofensas (verbales o por
escrito)". Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción de 20 de abril de 2016, rol Nº 5-2016.

919Supra.

920Etcheberry, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., pp. 163 y ss.

921Ibid., pp. 159 y ss.

922Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 94. En este sentido Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, 20 de abril de
2016, rol Nº 5-2016.

923Para Irureta, también se comprenden las injurias encubiertas. Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 96.

924Ibid.
 925Ga´rate, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los
trabajadores, ob. cit., p. 188; Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 95.

926Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 176.

927Escríbar, H. (1944). Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 374; Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 90; Vivanco, M.
(1994). El despido laboral, ob. cit., p. 60; Rojas, I. (2015). Derecho del trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 416; Walker, F. (1990). Nuevas Normas.
Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 55. En la jurisprudencia, por todos ver Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 1-2013, 25 de enero de 2013.

928Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 201.

929Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 98.

930Alonso, M. y Casas, M. (2009). Derecho del trabajo, ob. cit., p. 599.

931Etcheberry, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., p. 165.

932Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181; Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195; Lanata, R. (2010).
Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

933Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 181; Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 98.

934En similar sentido lo ha planteado la doctrina clásica en la materia: "la injuria no se tipifica con sólo las palabras pronunciadas, sino que requiere la intención
de denostar". De la Cueva, M. (1975). El nuevo derecho mexicano del trabajo, ob. cit., p. 245.

935Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009.

936Sentencia Corte Suprema, rol Nº 6704-2010, 12 de octubre de 2010.

937Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 2663-2003, 24 de octubre de 2003.

938Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 41-2015, 22 de junio de 2015.

939Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1187-2004, 26 de mayo de 2004.

940Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 196.

941Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 201.

942Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 195.

943Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 201.

944Etcheberry, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., p. 168. En materia laboral reconociendo tales propósitos Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo,
ob. cit., p. 275; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit.,
p. 99.

945Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 99.

946Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 199.

947Artículo 3º letra b) del Código del Trabajo.

948Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 93.

949Ibid.

950En el caso español, respecto de las ofensas verbales, la definición del sujeto pasivo es sumamente amplio, refiriéndose no sólo al empresario, sino que a
las personas que trabajan en la empresa e incluso a los familiares que convivan con ellos. Señala tal artículo: 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por
decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador; 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: c) Las
ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

951Modificación introducida por la Ley Nº 19.759 del año 2001.

952Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol Nº 70-2013, 8 de julio de 2013.

953Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 1-2013, 25 de enero de 2013.

954Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 1-2013, 25 de enero de 2013.

955Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 41-2015, 22 de junio de 2015.

956Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 385-2016, 24 de noviembre de 2016.

957Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2654-2009, 1 de julio de 2009.

958Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 41-2015, 22 de junio de 2015.

959Irureta, P. (2014). "La noción jurídica de empleador ante el derecho del trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
(42).

960En materia penal, en general, se rechaza la admisibilidad de la injuria de personas jurídicas, salvo en los casos en que excepcionalmente el texto legal
expresamente se refiere a ella. En nuestro ordenamiento nacional, dicha situación en general es rechazada, contradiciendo expresamente el modelo español. Vid.
Etcheberry, P. (2005). Derecho Penal, ob. cit., pp. 154 y ss.

961Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit.
 962Vidal, M. (1984). El derecho a la intimidad en la ley orgánica de 5 de mayo 1982. Madrid: Montecorbo, p. 38.

963Figueroa, R. (2014). Privacidad. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, p. 54.

964Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo. Santiago: Thomson Reuters, p. 175.

965Ibid.

966Ga´rate, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los
trabajadores, ob. cit., p. 192. En similar sentido Sala, T. (1994). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 557; Martín, A. E. (2016). Derecho del trabajo. Madrid: Tecnos,
p. 276.

967Vid. Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 180.

968Saavedra, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 104.

969Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 202.

970Baylos, A. (1978). "La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto". Revista de Política
Social (119), p. 247.

971Ga´rate, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los
trabajadores, ob. cit., p. 191.

972Baylos, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto, ob. cit., p. 249.

973Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 5-2016, 21 de abril de 2016; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1750-2013.

974Saavedra, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 104; Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al
empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 202; Ga´rate, J. (1980). Algunos criterios jurisprudenciales sobre malos tratos a considerar en la
aplicación del artículo 52 Nº 2, c) del estatuto de los trabajadores, ob. cit., p. 191; Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencial, ob. cit., pp. 204 y ss.; Baylos, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de
respeto, ob. cit., pp. 243 y ss.

975Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 199.

976Nogueira, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit., p. 68.

977Para una profundización en el sentido desarrollado vid. Nogueira, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit., pp. 65 y ss.;
Silva, M. (2015). "El incierto futuro de la libertad de expresión en el sistema interamericano de derechos humanos". Revista chilena de derecho, 42(3); Lovera, D.
(2015). "Libertad de Expresión, derecho a reunión y protesta en la Constitución", en AA. VV., La constitución chilena. Santiago: LOM.

978Nogueira, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit., p. 65.

979Sobre el punto indica el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos señalando: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección; 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas; 3.
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación
y la circulación de ideas y opiniones; 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º; 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor
de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".

980Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, indica en su artículo 19, lo siguiente: "1. Nadie podrá ser molestado
a causa de sus opiniones; 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección;
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas".

981Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985. Serie A Nº 5.

982Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 174.

983Irureta, P. (2012). El estándar normativo de la injuria laboral, ob. cit., p. 104.

984Ibid.

985Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 171 y ss.

986Ibid., p. 174.

987Ibid., p. 170.

988En este contexto, incluso dentro de los aspectos subjetivos del tipo laboral, se indica por la doctrina que "la existencia de un 'clima de tensión' provocado por
conductas antijurídicas de la empresa", han sido aceptados como atenuantes o eximentes de la falta cometida Irureta Pedro, El estándar normativo de la injuria
laboral, ob. cit., p. 110. Incluso, es más, la doctrina ha indicado que, bajo este criterio, "se descarta la simple crítica del actuar". Lanata, R. (2010). Manual de
contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275.

989Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 175 y 177.

 990Existen una serie de distinciones semánticas con respecto a la idea de no concurrencia, no competencia y competencia desleal, entre otras expresiones,
como concepto unitario. Sobre el punto, ver Castiñeira, Jaime. Prohibición de competencia y contrato de trabajo, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1977, pp. 115 y ss.

991Sierra, Alfredo. "La cláusula de no competencia post-contractual en el contrato de trabajo", Ius et Praxis, 2014, Nº 2, pp. 110 y ss.

992Irureta, Pedro. "La prohibición de competencia y buena fe contractual", Estudios Laborales, 2007, V.I, pp. 54 y 55.

993En Chile, Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 52 y ss. En el ordenamiento jurídico español, entre otros,
Nogueira, Magdalena, La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 40 y ss.; Castiñeira, Jaime.
Prohibición de competencia y contrato de trabajo, ob. cit., pp. 51 y ss.; Baylos, Antonio. "La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y
jurisprudencial", Temas Laborales, 1986, Nº 8, pp. 9-26.

994Nogueira, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de Trabajo, ob. cit., p. 41.

995Rodríguez-Piñero, Miguel (1977). "Límites a la competencia y contrato de trabajo", Revista de Política Social, Nº 116, p. 9.

996Rodríguez-Piñero, Miguel. Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 5; Ortega, Pompeyo (2020). Poderes empresariales y resolución del
contrato de trabajo por incumplimiento del trabajador, Comares, Granada, pp. 221 y ss.

997Irureta, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 55.

998En esta línea, Thayer, William; Novoa, Patricio (2019). Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, t. 4, p. 28; Etcheberry,
Françoise (2011). Derecho individual del trabajo, LegalPublishing, Santiago, p. 196; Lanata, Gabriela (2010). Contrato individual de trabajo, LegalPublishing,
Santiago, p. 276; Nadal, Daniel (2003). El despido en el Código del Trabajo, LexisNexis, Santiago, p. 197; Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina (2011). Manual del
contrato de trabajo, LegalPublishing, Santiago, p. 282.

999Corte Suprema, 16 de noviembre de 2010, rol Nº 5531-2010. En similar sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de enero de 1995, rol Nº 336-1994.

1000Irureta, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 55; Pierry, Lucía, Derecho individual del trabajo, Ediciones Der, Santiago,
2018, p. 133.

1001Irureta, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 57 y ss.

1002Nogueira, Magdalena, La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 142 y 143.

1003Domínguez, Álvaro (2014). "Análisis crítico al Derecho del Trabajo: entre el paternalismo y la emancipación", Ius Novum, pp. 19-59.

1004Rodríguez-Piñero, Miguel, Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 7.

1005Pedrajas, Abdón (1976). "La prohibición de concurrencia postcontractual. Estudio crítico del artículo 74 de la ley de contrato de trabajo", Revista de
Trabajo, Nº 56, p. 191.

1006Nevado, María José (1998). Las restricciones a la competencia en el contrato de trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, p. 67.

1007Cajas, Alejandra (2012). "La prohibicio´n de competencia desleal en el contrato de trabajo", Actas II Congreso Nacional Estudiantil de Derecho del Trabajo.

1008Baylos, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., p. 9.

1009Rodríguez-Piñero, Miguel. Límites a la competencia y contrato de trabajo, ob. cit., p. 13.

1010Baylos, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., p. 23.

1011Baylos, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., pp. 9-10. Se hace la observación de que
en los siguientes apartados seguiremos el razonamiento tipológico del autor con el fin de situar la perspectiva de debate en el ordenamiento jurídico chileno.

1012Baylos, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., pp. 9-10.

1013Baylos, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., pp. 10-11.

1014Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 282. En similar sentido aludiendo a expresiones vinculadas a deberes de
conductas de fidelidad y lealtad, Thayer y Novoa, cit. (n. 15), p. 28; Etcheberry, Françoise. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196; Nadal, cit. (n. 15), p. 197;
Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 63 y ss.; Vivanco, Manuel. El despido laboral, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1994, p. 67; Lizama Portal, Luis; Lizama Castro, Diego. Manual de derecho individual del trabajo, DER, Santiago, 2019, p. 246.

1015Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 63; Lizama Portal, Luis; Lizama Castro, Diego. Manual de Derecho
Individual del Trabajo, ob. cit., p. 246. En similar sentido, en el derecho comparado, Aguilera, Raquel. Las causas de despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencial, Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 1997, pp. 82 y ss.

1016En otros casos, la legislación chilena expresamente ha calificado los ilícitos que atentan contra la competencia como de "competencia desleal", como
ocurre con la Ley Nº 20.169.

1017Gil y Gil, José Luis. Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 37 y ss.

1018Fernández, María. El poder disciplinario en la empresa, Civitas, Madrid, 1991, pp. 40 y ss.

1019Al respecto, ver Cajas, Alejandra. La prohibicio´n de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit. En la jurisprudencia reconociendo el pluriempleo
como elemento interpretativo de esta causal, Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de noviembre de 2015, rol Nº 308-2015.

1020Esta reflexión no es propia de nuestro ordenamiento jurídico. Se observa en figuras similares de otros ordenamientos, como es el caso del español. Sobre
el punto Nogueira, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., pp. 200 y ss.

1021Sobre esta discusión y la tesis asumida, Supra II.3.

1022Etcheberry, Françoise. Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., pp. 196 y ss. En similar sentido, Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 13 de noviembre de
2006, rol Nº 156-2006.
 1023Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 283; Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual,
ob. cit., p. 59; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 67. En la jurisprudencia, Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, 29 de agosto de 2012, rol Nº O-
49-2012; 1er Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 6 de noviembre de 2013, rol Nº O-3016-2013.

1024Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 59.

1025Vergara, Rafael (2014). Terminación del contrato de trabajo, Editorial Metropolitana, Santiago, t. II, p. 247. En un sentido contrario en la jurisprudencia, 1er
Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 23 de diciembre de 2011, rol Nº O-3002-2011.

1026Similar circunstancia se observa en el derecho español. Sobre el punto, ver Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencial, ob. cit., p. 83.

1027Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 82.

1028Sempere, Antonio (1991). "Despido disciplinario y preparación de la competencia desleal", Aranzadi Social, Nº 5, pp. 27 y ss.

1029No obstante, nuestra jurisprudencia ha sido vacilante. Así, se ha resuelto que "lo que prohíbe el artículo 160 Nº 2 del Código del Trabajo es efectuar
negociaciones que caigan dentro del giro del negocio, en tanto forma parte de una sociedad no es lo mismo que efectuar o ejecutar negociaciones, por ser la
calidad asociativa distinta de la operativa o negociadora". Véase Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de octubre de 2004, Gaceta Jurídica, Nº 292, octubre de
2014, p. 263. En sentido contrario, Corte Suprema, 28 de mayo de 2002, rol Nº 747-2002.

1030Sempere, cit. (n. 45), p. 30. Asumiendo en Chile esta postura Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 59-60;
Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 283; Nadal, cit. (n. 15), p. 197.

1031En la jurisprudencia, véase Juzgado de Letras del Trabajo de Chillán, 15 de enero de 2016, rol Nº O-272-2015; 2º Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago, 3 de julio de 2012, rol Nº O-1073-2012; 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 30 de julio de 2011, rol Nº O-602-2011; 2º Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, 8 de enero de 2015, rol Nº T-303-2014; Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, 25 de junio de 2012, rol Nº O-63-2012; Juzgado de Letras
del Trabajo de Santiago, 6 de abril de 2015, rol Nº O-4581-2014.

1032En un sentido similar, pero no de manera expresa, Macchiavelo, Guido, Derecho del Trabajo, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, t. I, p. 520.

1033Esta misma interrogante es planteada con respecto al modelo disciplinario laboral español por Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su
valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 90 y ss.

1034Sobre el punto, véase Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 91. Sosteniendo esta tesis
amplia en Chile Irureta, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 58 y ss. En la jurisprudencia, sosteniendo la tesis restrictiva,
Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto, 31 de agosto de 2015, rol Nº O-86-2015; Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, 6 de mayo de 2010, rol Nº O-
731-2009; 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 30 de julio de 2011, rol Nº O-602-2011; Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10 de marzo de 2016, rol
Nº 16-2016.

1035Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 61; Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina, Manual del contrato de trabajo,
ob. cit., p. 283.

1036Walker, Francisco (2003). Derecho de las Relaciones Laborales, Editorial Universitaria, Santiago, p. 56. En la jurisprudencia, Corte de Apelaciones de
Concepción, 2 de julio de 2015, rol Nº 100-2015.

1037Gamonal y Guidi, cit. (n. 15), p. 283; Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 62.

1038Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 62.

1039Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 62.

1040Lanata, cit. (n. 15), p. 276; Nadal, cit. (n. 15), p. 198. En la jurisprudencia, Corte de Apelaciones de Concepción, 2 de julio de 2015, rol Nº 100-2015.

1041Lanata, cit. (n. 15), p. 276.

1042Nadal, cit. (n. 15), p. 198.

1043Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 63-64.

1044Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 65. En la jurisprudencia, 2º Juzgado de Letras de San Fernando, 16 de
agosto de 2012, rol Nº O-18-2012.

1045Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 63.

1046Rojas, Irene (2015). Derecho individual del trabajo, Editorial Thomson Reuters, Santiago, pp. 418 y ss.; Pierry, cit. (n. 17), pp. 133 y ss.; Thayer y Novoa,
cit. (n. 15), p. 54.

1047Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina, Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 284; Etcheberry, Françoise, Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 196;
Walker, Francisco (1990). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo, p. 56.

1048Gaete, Alfredo (1967). Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Editorial Jurídica, Santiago, t. I, p. 243, Lanata, cit. (n. 15), p. 277.

1049En esta línea, Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 58 y ss.; Lanata, cit. (n. 15), p. 277. Thayer y Novoa, cit. (n.
15), p. 53; Nadal, cit. (n. 15), p. 199. Reseñando jurisprudencialmente tal posibilidad, véase Lizama, Luis (2003). Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Santiago,
pp. 176 y ss.

1050Gamonal, Sergio; Guidi, Catherina, Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 284.

1051Nadal, cit. (n. 15), p. 199.

1052Thayer y Novoa, cit. (n. 15), p. 408; Nadal, cit. (n. 15), p. 199. No obstante, Melis y Sáez entienden que no es posible extender de esta forma la causalidad
de la falta de probidad, por cuanto no parece razonable la configuración de un llamado contenido ético jurídico en el contrato de trabajo. Véase Melis, Cristián;
Sáez, Felipe (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, LegalPublishing, Santiago, p. 284.

1053Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 69.

 1054Suppiej, Giuseppe (1982). Il rapporto di lavoro. Costituzione e svolgimento, Cedam, pp. 147 y ss.

1055Gil y Gil, cit. (n. 34), p. 85.

1056Gil y Gil, cit. (n. 34), p. 85.

1057Cajas, cit. (n. 24).

1058Así se ha sostenido por la Corte Suprema, de quien tomamos su razonamiento. Véase Corte Suprema, 28 de diciembre de 1995, rol Nº 4814-1995, citada
por Cajas, cit. (n. 24).

1059Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo.

1060Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., pp. 67 y 68.

1061En el mismo sentido, véase Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de diciembre de 2013, rol Nº 129-2015.

1062Modolell, Juan (2016). "El tipo objetivo en los delitos de mera actividad", Política Criminal, Nº 11, p. 369.

1063Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 83.

1064Roxin, Claus (1997). Derecho Penal. Parte General, Thomson Civitas, Madrid, t. I, p. 328.

1065Luján, José, "Algunas reflexiones sobre el principio de proporcionalidad en la calificación del despido", en: Gárate, F. (coordinador), Cuestiones actuales
sobre el despido disciplinario: Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor "honoris causa" por la Universidad de
Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 27. Para un mayor desarrollo, véase Luque, Manuel (1999). Los límites jurídicos de los poderes
empresariales en la relación laboral, Bosch, Barcelona, pp. 619 y ss.; Terradillos, Edurne (2004). El poder disciplinario empresarial. Principios y garantías, Tirant lo
Blanch, Valencia, pp. 45 y ss.

1066Irureta, Pedro, La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 65. En la jurisprudencia, véase Corte de Apelaciones de Valparaíso, 10 de
marzo de 2016, rol Nº 16-2016; Juzgado de Letras del Trabajo de Puente Alto, 31 de agosto de 2015, rol Nº O-86-2015.

1067Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., pp. 65 y ss. En la jurisprudencia, refiriéndose a la eventualidad del perjuicio,
véase Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de noviembre de 2015, rol Nº 308-2015. Similares observaciones se plantean en el ordenamiento jurídico español.
Sobre el punto Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencial, ob. cit., p. 84 y Ortega, cit. (Nº 13), pp. 227 y ss.

1068Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 43.

1069Gómez, Francisco (2009). "Las causas disciplinarias", en Sempere, A.; Martín, R., (eds.), El despido, Thomson Reuters, Aranzadi, p. 260.

1070Sempere, cit. (n. 45), p. 40.

1071Irureta, Pedro. La prohibición de competencia y buena fe contractual, ob. cit., p. 66; Gómez, cit. (n. 86), pp. 261 y ss.; Sempere, cit. (n. 45).

1072Nogueira, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 204.

1073Así se reseña por la jurisprudencia comparada Aguilera, R. (1997). Las causas de despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 84
y ss.

1074Baylos, Antonio. La prohibición de concurrencia desleal: Notas sobre la evolución legal y jurisprudencial, ob. cit., p. 10.

1075Roxin, cit. (n. 81), p. 407.

1076Roxin, cit. (n. 81), p. 408.

1077Sobre el punto, véase Nogueira, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 239 y Ortega, cit. (Nº 13), pp. 222
y ss.

1078En este sentido, véase 1er Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 31 de julio de 2014, rol Nº T-165-2014. En un sentido contrario, 1er Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, 6 de enero de 2014, rol Nº O-3761-2013.

1079Nogueira, Magdalena. La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, ob. cit., p. 252 y Ortega, cit. (Nº 13), pp. 222 y ss.

1080En esta línea, se ha resuelto expresamente que la "protección de la estabilidad relativa en el empleo", en esta causal, igualmente condiciona el despido
como "la última alternativa que tome el empleador, una vez agotado otros recursos como una amonestación o sanción, es decir, debe ser aplicada la causal
invocada por la demandada única y exclusivamente como última ratio". Véase Corte de Apelaciones de Valdivia, 23 de diciembre de 2016, rol Nº 132-2016,
(sentencia de reemplazo).

1081Castillo, C. (1991). "Estudio Introductorio", en J. De Gaudemar, El orden y la producción, nacimiento y forma de la disciplina de fábrica, ob. cit., p. 20.

1082De Gaudemar, J. (1981). La movilización general, ob. cit., p. 85.

1083De las Heras, F. (1982). "El absentismo laboral, sus causas y tratamiento jurídico". Revista de Política Social, 136, p. 191.

1084En particular respecto de las ausencias laborales, Vid. Godoy, E. (2016). "Moralización, temperancia y disciplinamiento productivo en la minería del carbón.
1920 y 1950", en AA. VV., El orden fabril: paternalismo industrial en la minería chilena 1900-1950. Valparaíso: Editorial América en Movimiento, pp. 103 y ss.;
Yáñez, J. (2004). "Legislación laboral y organización productiva: Jornada de trabajo y descanso dominical en Chile: 1901-1925". Revista de Estudios Histórico-
Jurídicos (26). En un plano comparado Thompson, E. (1984). Tradición, revuelta y conciencia de clase. Barcelona: Grijalbo, capítulo "Tiempo, disciplina de trabajo y
capitalismo industrial".

1085Utilizaremos este concepto en un sentido te´cnico-juri´dico, relacionado a la justificación o no del incumplimiento por parte del trabajador de su deber
básico de acudir al lugar trabajo y ponerse a disposición del empresario. Vid. Luján, J. (2008). Absentismo. Aranzadi Social (7), p. 13.

1086Vid. Yáñez, J. (2004). "Entre el Derecho y el Deber: El 'San Lunes' en el Ideario Laboral chileno (1900-1920)". Revista de Historia y Geografía (18). AA. VV.
(2008). Alcohol y trabajo: el alcohol y la formación de las identidades laborales: Chile siglo XIX y XX. Osorno: Editorial Universidad de Los Lagos, en particular,
Venegas, H. (2008). Trabajo y alcohol: Una relacio´n conflictiva. La experiencia minera de Atacama en el siglo XIX, ob. cit.
 1087Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 40.

1088Un sector de la doctrina entiende que las ausencias se encuentran, además, contempladas en el artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo y que algunos de
los supuestos del 160 Nº 3 son realmente hipótesis de abandono. Sobre el punto ver Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del
contrato, ob. cit., p. 40 e Irureta Uriarte, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit.,
pp. 87 y ss. No concordamos con la agrupación anterior, puesto que la configuración normativa permite diferenciar y sostener dos órdenes de causales
independientes, por cuanto el primero —las ausencias—, se diferencian del segundo —el abandono—, ya que el elemento esencial viene dado por el
incumplimiento, total o parcial, de la prestación laboral, conjuntamente, con la voluntad de dejar de prestar servicios en las funciones encargadas. En efecto, en las
ausencias hay un incumplimiento total de la prestación de trabajo y la voluntad se constituye en irrelevante para efectos de su tipificación; por su parte, en el
abandono, hay un incumplimiento parcial de la obligación y existe una voluntad expresa para dejar de prestar servicios. En este sentido y como señala Delgado
Ucelary, la no asistencia es independiente de la voluntad del trabajador, distinta del abandono que exige voluntad de ruptura por parte de este, sin que sea
necesaria una manifestación formal en tal sentido. Delgado, I. (1992). "Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo", en AA. VV., Estudios sobre el
Despido Disciplinario. Madrid: Acarl, p. 126.

1089A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en Chile el absentismo laboral constituye una causa de despido disciplinario, definida estructuralmente por
su elemento subjetivo, en la que su configuración no viene dada por la constatación objetiva de la ausencia, sino por su justificación.

1090"No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual
período de tiempo".

1091"La falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización
signifique una perturbación grave en la marcha de la obra".

1092Es necesario advertir que pueden existir diferencias en la fundamentación del absentismo laboral, que dependerán de su configuración normativa en lo que
en términos subjetivos refiere. Por ejemplo, en aquellas hipótesis de absentismo laboral como causal de despido objetiva, su fundamento puede encontrarse tanto,
en la excesiva onerosidad sobrevenida, como también, en la protección del resultado útil que se espera de un trabajador y no en el incumplimiento de las
obligaciones del contrato y la buena fe. Vid. Poquet, R. (2017). Análisis del despido objetivo en los momentos actuales. Navarra: Aranzadi, pp. 133 y ss.; Alzagra, I.
(2011). "El absentismo del trabajador como causa de despido objetivo". Revista Española de Derecho del Trabajo (150), p. 392; García, M. (1980). "El rendimiento
debido en la relación de trabajo", Revista Española de Derecho del Trabajo, (3), pp. 392 y ss.

1093Cavas, F. (2018). "Las causas de despido disciplinario en el Tribunal Supremo", en AA. VV., Las causas del despido disciplinario en la jurisprudencia.
Pamplona: Aranzadi, p. 150.

1094Monereo, J. y Ortega, P. (2018). "Las causas del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional", en AA. VV., Las causas del despido disciplinario en la
jurisprudencia. Navarra: Aranzadi, p. 123. En similar sentido, Delgado, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 125; Carro, A.
(1984). El despido disciplinario, ob. cit., pp. 49 y ss.

1095Gárate, J. (1981). "Las faltas de asistencia o puntualidad como incumplimiento contractual justificativo del despido disciplinario". Revista de Política Social
(129), p. 206.

1096Albiol, I. (2011). La extinción del contrato de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 901.

1097Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit. De manera implícita Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual
de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 57; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277. No obstante, también la doctrina, aunque sin mayor
desarrollo ni argumentación, que su fundamento está en el "disciplina laboral". Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., 277; Etcheverry, F. (2011).
Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197.

1098Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277.

1099Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197.

1100En similar sentido Gamonal, S. y Guidi C., Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 284.

1101En Chile ver Godoy, E. (2016). Moralización, temperancia y disciplinamiento productivo en la minería del carbón. 1920 y 1950, ob. cit., p. 103; Yáñez, J.
(2004). Entre el Derecho y el Deber: El "San Lunes" en el Ideario Laboral chileno (1900-1920), ob. cit. En un plano histórico comparado Thompson, E. (1984).
Tradición, revuelta y conciencia de clase, ob. cit., pp. 263 y ss.

1102El artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo lo señala expresamente.

1103Yáñez, J. (2004). Entre el Derecho y el Deber: El "San Lunes" en el Ideario Laboral chileno (1900-1920), ob. cit. En un plano histórico comparado Thompson,
E. (1984). Tradición, revuelta y conciencia de clase, ob. cit., pp. 263 y ss.

1104Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 42.

1105Gárate, J. (1981). Las faltas de asistencia o puntualidad como incumplimiento contractual justificativo del despido disciplinario, ob. cit., p. 205. En similar
sentido Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 241 y 242.

1106Este ha sido el sentido que un sector de la doctrina y jurisprudencia comparada ha dado a la falta de asistencia. Reseñando y sistematizando tales
postulados: Aguilera, R. (1997). Las causas de Despido Disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 214 y Delgado, I. (1992). Faltas repetidas e
injustificadas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 125; Gómez, F. (2009). Las causas disciplinarias, ob. cit., p. 175. En sentido contrario Gómez, F. (2009). La
causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 135.

1107Artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo. "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacio´n alguna cuando el empleador le ponga término
invocando una o más de las siguientes causales: Nº 4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: b) la negativa a trabajar sin causa
justificada en las faenas convenidas en el contrato.

1108Vid. Capítulo IV, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo.

1109Artículo 10 Nº 5) del Código del Trabajo.

1110Podemos llegar a esa conclusión por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.

1111Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo.

1112Indica el artículo 22 del Código del Trabajo que "La duracio´n de la jornada ordinaria de trabajo no excedera´ de cuarenta y cinco horas semanales".
 Quedara´n excluidos de la limitacio´n de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores,
apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalizacio´n superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Co´digo para
prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y dema´s
similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Tambie´n quedara´n excluidos de la limitacio´n de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

Asimismo, quedan excluidos de la limitacio´n de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacio´n de medios informa´ticos o de telecomunicaciones.

La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempen~an actividades conexas se organizara´ por el cuerpo te´cnico y la
entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a li´mites compatibles con la salud de los deportistas, y no les
sera´ aplicable lo establecido en el inciso primero de este arti´culo".

1113Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 58; Macchiavello, G. (1986). Derecho del Trabajo, t. I,
ob. cit., p. 307.

1114Entre otros, Dictámenes Nºs. 576/8, de 17.01.1991; 7.313/246, de 11.11.1991; 2.195/071, de 14.04.1992; 4.429/172 de 15.10.2004.

1115Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 91, citando Dictamen DT Nº 6.761/315 de 17 de noviembre de 1994.

1116Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 44.

1117Delgado, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 126. En similar sentido Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo
como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 43.

1118Gómez, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 125; Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la
jurisprudencia, ob. cit., pp. 241 y ss.

1119Supra e Infra.

1120Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 245.

1121Ibid., p. 245.

1122Dos días seguidos.

1123Dos lunes en el mes o tres días durante un mes.

1124Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 59.

1125Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 198.

1126Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 59. Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo,
ob. cit., p. 208; Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 177.

1127Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199.

1128Lanata, Ruth (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 278.

1129En un sentido contrario Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 209. Estima el autor que la idea de dos días consecutivos entiende
aquellas hipótesis en que exista la obligación de asistencia, esto es, días laborales.

1130Por todas Corte Suprema, 6 de octubre de 2006, rol Nº 2608-2005.

1131Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285.

1132Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199.

1133Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 278. En sentido similar Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 209.

1134Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 60 y Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo,
ob. cit., p. 278; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 285 y ss.

1135Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 209 y ss.; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., pp. 278 y ss.

1136En este sentido ver Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 566-2019, 31 de julio de 2019 y Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 912-2017, 25 de
julio de 2017.

1137Escríbar, H. (1944). Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 376 y ss.

1138Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 278, Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 210.

1139Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 286 y Walker, F. (1991). Nuevas Normas. Terminación del contrato de trabajo,
ob. cit., p. 57, pie de pág. 3.

1140Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 62.

1141Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 211.

1142Artículo 9º del Código del Trabajo de 1931. Indicaba tal norma que el contrato de trabajo terminar por "La falta injustificada o sin aviso previo, de asistencia
al trabajo de parte del obrero que tuviere a su cargo una faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación en la marcha del resto de la
obra".

1143Luego se consagra en la Ley Nº 16.455, de 1966, regulándose conjuntamente con las inasistencias, manteniendo tal regulación hasta nuestros días.
 1144Es el Decreto Ley Nº 2.200 (de 1978) el único que establece una modificación de relevancia de esta causal, al incluir dentro de su tipificación que la
conducta ilícita conlleve una perturbación que debía ser grave.

1145Vid. Irureta, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit.

1146Ibid., pp. 78 y ss. Con mayor detalle, pp. 81 y ss.

1147Artículo 160 Nº 4 del Código del Trabajo. "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga te´rmino
invocando una o ma´s de las siguientes causales: Nº 4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e
injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente; b) la negativa a trabajar sin
causa justificada en las faenas convenidas en el contrato".

1148Arias, Á. (2005). El despido objetivo por causas atinentes al trabajador. Pamplona: Thomson-Aranzadi, pp. 206 y 207. En similar sentido, Gómez, F. (2009).
Las causas disciplinarias, ob. cit., p. 178.

1149Pérez, J. (2013). El despido disciplinario, ob. cit., p. 76.

1150En sentido contrario, Irureta, quien asimila esta forma de ausencia laboral al abandono. Indica al respecto "el hecho de dejar de atender los deberes del
cargo cuestio´n que trae como consecuencia el no proseguir con la actividad o con el funcionamiento de las ma´quinas o faenas. Ese seri´a el caso, por ejemplo,
de un trabajador que decide no reintegrarse a las labores despue´s de terminado el tiempo de colacio´n, permaneciendo en aquellos lugares que la empresa tiene
destinado como comedores ma´s alla´ del peri´odo correspondiente. O bien, aquella persona que decide retirarse anticipadamente afectando de ese modo el
funcionamiento normal de la empresa". Irureta, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa,
ob. cit., p. 82.

1151Irureta, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit., p. 86 y 87.

1152Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 212.

1153Elemento subjetivo que se estudiará en los próximos párrafos.

1154Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 286.

1155Irureta, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit., p. 81.

1156Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 286.

1157Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197.

1158Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 279.

1159Ibid.

1160Irureta, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit., p. 83.

1161Parte de la doctrina laboral entiende que el abandono realmente se regula de manera asistemática en distintos cuerpos normativos. En este escenario,
Irureta, entiende como formas de abandono las inasistencias injustificadas y las faltas indebidas reguladas en el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, como
también, formas particulares, como el abandono naviero contenido en el artículo 120 del mismo texto legal. Finalmente, el autor señala, abriendo el espectro causal
basado en la criticada caracterización genérica y residual del artículo 160 Nº 7 del estatuto laboral, que el abandono puede canalizarse como una forma de
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Vid. Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de
abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 899. En similar sentido, pero con algunas matizaciones Vid. Irureta, P. (2016). La falta injustificada o sin aviso
previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa, ob. cit., p. 82.

1162Señalaba el artículo 5º Nº 11 de la Ley Nº 4.053, de 1924, lo siguiente: "Art. 5º. El contrato de trabajo termina por las causales jenerales de espiracion de
los contratos y, en especial por las siguientes: 11) Por abandono del trabajo de parte del obrero".

1163Señalaba el artículo 9º Nº 11 del Código del Trabajo de 1931: Art. 9º. El contrato del trabajo termina: 11. Por abandono del trabajo de parte del obrero. Se
entiende por abandono del trabajo: a) La salida intempestiva e injustificada del obrero del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del patrón o
de quien lo represente; b) La negativa de trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ésta esté de acuerdo con el respectivo contrato; y c) La falta
injustificada o sin aviso previo, de asistencia al trabajo de parte del obrero que tuviere a su cargo una faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación en la marcha del resto de la obra.

1164Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 898.

1165Ibid., p. 900.

1166Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., pp. 57 y ss.

1167Así lo resume uno de los mejores exponentes en materia de despido en una obra clásica sobre la materia: "(...) el trabajador, para dar cumplimiento de la
prestación a que se ha obligado, tiene que estar físicamente en un determinado lugar y permanecer en él durante el tiempo fijado en el contrato o en las normas
generales sobre jornada de trabajo que residen en éste. Un incumplimiento de esta obligación es un incumplimiento del contrato; y, si tal incumplimiento es
imputable a culpa o negligencia del trabajador, es una causa en virtud de la cual el empresario puede resolver unilateralmente el contrato de trabajo (...)".
Alonso, M. (1959). El despido, ob. cit., p. 137.

1168Es más, la explicación contractual puede abrir la puerta a los deberes de conducta derivados del contenido ético del contrato de trabajo, los que incluso
podrían justificar el fundamento del absentismo en el incumplimiento "al deber que el trabajador tiene de mejorar la productividad de su empresa". Sagardoy, J.
(1996). "Ineptitud, falta de adaptación y absentismo", en AA. VV., Estudios sobre el despido: homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años
de Catedrático de Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad Complutense, p. 148.

1169Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 58.

1170Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit.; Pierry, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 135.

1171Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 900.

1172Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la
Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 130; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 279.
 1173Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 901. En la misma
línea Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 200-2007, 19 de octubre de 2007.

1174Sentencia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol Nº 99-2013, 9 de septiembre de 2013.

1175Sentencia Corte de Apelaciones de Chillán, rol Nº 21-2014, 8 de abril de 2014.

1176Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 248; Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un
supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 900. Jurisprudencialmente, Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 200-2007, 19 de octubre
de 2007.

1177Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 279; Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199; Gamonal, S. y Guidi C.
(2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 287.

1178Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 287 y Macchiavello, G. (1986). Derecho del Trabajo, t. I, ob. cit., p. 521.

1179Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 904.

1180Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 280;
Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 74.

1181Arias, Á. (2005). El despido objetivo por causa atinentes al trabajador, ob. cit.

1182Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 905.

1183Vid. Capítulo IV, del Título I, del Libro I, del Código del Trabajo.

1184Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249.

1185Artículo 10 Nº 5) del Código del Trabajo.

1186Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 905.

1187Podemos llegar a esa conclusión por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.

1188Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 287.

1189Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 905.

1190En similar sentido Corte Suprema, rol Nº 5292-2008, 21 de octubre de 2008.

1191Pierry, L. (2019). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 135.

1192Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 199.

1193Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 907.

1194Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 123 y ss.

1195Gorelli, J. (1998). "Deber de obediencia y despido por desobediencia". Revista Española de Derecho del Trabajo (87), p. 74.

1196Morato, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., pp. 16 y ss.

1197García, J. (1979). "El deber de obediencia en el contrato de trabajo". Revista de Derecho Privado, 63(9), pp. 862 y ss.

1198Palomeque, C. (1992). "La indisciplina o desobediencia en el trabajo", en AA. VV., Estudios sobre el despido disciplinario. Madrid: Acarl, pp. 145 y ss.

1199Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 126.

1200Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 146.

1201Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 126.

1202Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 147.

1203Sánchez-Rodas, C. (1997). "La indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo", en J. Castiñeira, Presente y futuro de la
regulación del despido. Pamplona: Aranzadi, p. 416.

1204Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 907.

1205Ibid., p. 908.

1206Palomeque, M. y Álvarez, R. (1996). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 703.

1207Montoya, A. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 475.

1208Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 143.

1209Ibid., pp. 143 y 144.

1210Modolell, J. (2016). El tipo objetivo en los delitos de mera actividad, ob. cit., p. 369.

1211Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 328.

1212Gorelli, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit., pp. 108 y ss.

1213Palomeque, C. (1992). La indisciplina o desobediencia en el trabajo, pp. 159 y ss.; Gorelli, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia,
ob. cit., p. 104.
 1214Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., pp. 199 y 200.

1215Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 915.

1216Podemos llegar a esa conclusión por aplicación de los artículos 1563, 1564 y 1566 del Código Civil.

1217Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., pp. 199 y 200.

1218Como se desprende de una interpretación armónica y teleológica de los artículos 9º, 10 y 154 del Código del Trabajo. En este mismo sentido Vivanco, M.
(1994). El despido laboral, ob. cit., p. 74.

1219Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 915.

1220Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 58.

1221Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 74.

1222Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249.

1223En el caso de las inasistencias la configura la "no concurrencia del trabajador a sus labores 'sin causa justificada'" y en el caso de la falta, su asunción se
produce cuando esta es "injustificada". Por su parte, respecto del abandono, la ley exige que la salida sea intempestiva e "injustificada" y, a su vez, que la negativa
a trabajar sea "sin causa justificada".

1224Pérez, J. (2013). El despido disciplinario. Albacete: Bomarzo, p. 50; Gil y Gil, J. (1993). Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa. Madrid:
Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, p. 58; García, J. (1991). "La extinción de la relación de trabajo", en AA. VV., Derecho del Trabajo. Madrid:
Tecnos, pp. 532 y ss.; Albiol, I. (2011). Despido disciplinario, en AA. VV., Extinción del contrato de trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 894 y ss.; Gil, J. y
Sagardoy, I. (2007). La protección contra el despido disciplinario. Madrid: Cinca, p. 37; entre otros.

1225Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 277.

1226Thayer, W. y Novoa, Patricio. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 55.

1227Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo. Santiago: LegalPublishing, p. 284.

1228Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo. Santiago: Editorial Jurídica ConoSur, p. 138.

1229Irureta Uriarte, Pedro (2016). "La falta injustificada o sin aviso previo del trabajador que perturba gravemente la marcha de la empresa". Revista de
derecho (Valdivia), 29(1), pp. 77-89.

1230Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 44. En similar sentido Irureta, P. (2016). La salida
intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., pp. 901 y ss.

1231El artículo 454 Nº 1, inciso segundo, del Código del Trabajo indica "en los juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al demandado la rendición
de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los incisos primero y cuarto del artículo 162, sin
que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido". Por su parte, el artículo 162 inciso primero del Código del Trabajo, señala "si el
contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 o 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales
señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato,
expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda".

1232Sentencia Corte Suprema, rol Nº 17964-2015, 21 de julio de 2016.

1233Sentencia Corte Suprema, rol Nº 7351-2015, 6 de abril de 2016.

1234Sentencia Corte Suprema, rol Nº 23799-14, 1 septiembre de 2015.

1235Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 45.

1236Vid. Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 45 y 46. No ocurre lo mismo respecto del
abandono, el que siempre es voluntario.

1237Entre otros, Sagardoy, J. (1969). El despido laboral y los expedientes de crisis, ob. cit., pp. 65 y ss., p. 68; Cavas, F. (2018). Las causas de despido
disciplinario en el Tribunal Supremo, ob. cit., p. 152; Delgado, I. (1992). Faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, ob. cit., pp. 131 y ss.; Carro, A.
(1984). El despido disciplinario, ob. cit., p. 54; Arias, Á. (2005). El despido objetivo por causa atinentes al trabajador, ob. cit., p. 191. En esta línea también, por
parte de la doctrina nacional, Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 63 (conclusión 1).

1238Vid. Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 46, quien plantea hipotéticamente esta tercera
alternativa.

1239Arias, Á. (2005). El despido objetivo por causas atinentes al trabajador, ob. cit., p. 191.

1240Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 247.

1241Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277.

1242Por todos. Vid. Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., pp. 50 y
ss.

1243Ibid., pp. 902 y 903.

1244Vid. Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., pp. 902 y 903;
Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 50 y ss.; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo,
ob. cit., pp. 277 y ss.; Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 247; Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho
individual del trabajo, ob. cit., p. 420; Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 197; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de
trabajo, ob. cit., p. 285.

1245Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 51.
 1246Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes
de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 128.

1247Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 420.

1248Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285; Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo,
ob. cit., p. 247; Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 420; Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de
terminación del contrato, ob. cit., p. 51; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 277.

1249Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 52 y 53.

1250Corte de Apelaciones de Arica, rol Nº 74-2020, 15 de octubre de 2020; Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 424-2020, 13 de octubre de 2020; Corte
de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1157-2018, 11 de marzo de 2019; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 367-2010, 30 de diciembre de 2010, entre otros.

1251Corte Suprema, rol Nº 3729-2019, 20 de febrero de 2020; Corte Suprema, rol Nº 23163-2019, 29 de julio de 2020; Corte Suprema, rol Nº 21429-2016, 4 de
octubre de 2016; Corte Suprema, rol Nº 300-2018, 9 de julio de 2018; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 50-2020, 1 de junio de 2020; Corte de Apelaciones
de Concepción, rol Nº 544-2017, 7 de marzo de 2018, entre otras.

Una variante de esta tesis, señala que si bien la presentación extemporánea justifica la ausencia, no libera al trabajador de la carga de la prueba destinada a
justificar la tardanza de dicha presentación, puesto que media norma expresa que le señala un plazo para tal efecto. V. Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol
Nº 424-2020, 13 de octubre de 2020.

1252Para una profundización vid. Luque M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit.

1253Poquet, R. (2013). El actual poder de dirección y control del empresario, ob. cit., p. 152.

1254Gorelli, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit., p. 78.

1255Sobre el punto ver Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 127 y ss.; Gorelli, J. (1998).
Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit.; Palomeque, C. (1992). La indisciplina o desobediencia en el trabajo, ob. cit.; Morato, R. (2011). Derecho
a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., pp. 137 y ss. Para una sistematización de criterios jurisprudenciales en la judicatura española,
vid. AA. VV. (2018). Las causas del despido disciplinario en la jurisprudencia, ob. cit.

1256Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 127.

1257Diéguez, G. (1971). "Sobre la obediencia debida". Revista de Política Social (91), p. 94.

1258Morato, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 195.

1259Albiol, I. (1990). El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, ob. cit., p. 47.

1260Rodríguez-Piñero, M. (1988). "Obediencia debida y desobediencia justificada". Relaciones Laborales (2), p. 5.

1261Guerrero, J. (2009). "La desobediencia e indisciplina en el trabajo". En El despido disciplinario. Homenaje al profesor Juan Antonio Sagardoy Bencoechea.
Madrid: Cinca, p. 131.

1262Morato, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 191.

1263Gorelli, J. (1998). Deber de obediencia y despido por desobediencia, ob. cit., pp. 82 y ss.

1264Palomeque, C. (1992). La indisciplina o desobediencia en el trabajo, ob. cit., p. 151.

1265Rodríguez-Piñero, M. (1988). Obediencia debida y desobediencia justificada, ob. cit., p. 3.

1266Como señala Fernández, "de modo implícito solamente trata el derecho de resistencia a propósito del despido disciplinario en el artículo 160 Nº 4, al
establecer como causa de despido disciplinario el: "Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: [...] b) la negativa a trabajar sin causa
justificada en las faenas convenidas en el contrato". Disposición que, a contrario sensu, implica que si las órdenes del empleador no son justificadas ni legales, el
trabajador puede no cumplirlas; desobediencia que no puede configurar una falta laboral fundante del despido disciplinario, porque solamente lo es la negativa a
trabajar sin causa justificada mas no la justificada, como ocurre precisamente cuando se imparten órdenes ilegales al ejecutar el trabajo. Fuera de esta norma no
existe ninguna otra manifestación del derecho de resistencia, no encontrándose reguladas las consecuencias jurídicas derivadas de las órdenes e instrucciones
ilegítimas que imparte el empleador a sus dependientes". Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador. Santiago: Thomson Reuters.

1267Morato, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 143.

1268Exponiendo y reseñando la jurisprudencia. Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento
contractual, ob. cit., p. 911.

1269Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 120.

1270Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 112. En similar sentido Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del
empleador, ob. cit., p. 130.

1271Baylos, A. (2002). "Autotutela del trabajador frente a las extralimitaciones del poder de dirección del empresario", en AA. VV., Las limitaciones de los
poderes empresariales y las responsabilidades por su utilización ilegítima. Granada: Comares, p. 40.

1272Tal es el caso de ius variandi reconocido en el artículo 12 del Código del Trabajo.

1273Sobre el punto Vid. Rosas, Diego. "Elementos para la caracterización del riesgo grave e inminente en el ordenamiento laboral chileno", en Derecho del
Trabajo y los efectos laborales de la crisis y emergencia sanitaria en Chile, coord. Domínguez, A. y Rosas, D., Thomson Reuters, Santiago, 2020.

1274Morato, R. (2011). Derecho a la resistencia y el ejercicio irregular del poder de dirección, ob. cit., p. 131; Aguilera, R. (1997). Las causales del despido
disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 131 y 132.

1275Cuestión similar a la ocurrida en el modelo español. Sobre el punto ver Solá, X. (2015). La protección de los trabajadores frente a situaciones de riesgo
grave e inminente. Albacete: Bomarzo, p. 45.
 1276Sobre el punto, a propósito del Covid-19 y las ausencias fundadas por incumplimiento de la obligación de seguridad, Vid. Dirección del Trabajo, Dictamen
Nº 1.239/005 de 19 de marzo de 2020.

1277Baylos, A. (2002). Autotutela del trabajador frente a las extralimitaciones del poder de dirección del empresario, ob. cit., p. 36.

1278Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 131.

1279Supra Capítulo II.

1280Artículo 5º inciso 1º del Código del Trabajo.

1281Irureta, P. (2016). La salida intempestiva y la negativa a trabajar: un supuesto de abandono por incumplimiento contractual, ob. cit., p. 915.

1282Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 130; Lizama, L. y Lizama, D. (2019).
Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 249.

1283Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 58; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 130.

1284Lo que se vincula con lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil.

1285Sentencia Corte Suprema, 23 de agosto de 2005, rol Nº 2121-2004.

1286Vid. Sentencia Corte Suprema, 28 de enero de 2009, rol Nº 7265-2008.

1287En un sentido contrario Fernández. Señala el autor "El trabajador puede oponerse a las órdenes ilegales del empleador sin incurrir en un incumplimiento
laboral. La única excepción estaría constituida por el ius variandi abusivo, es decir, por el supuesto de la alteración de las condiciones de trabajo que no cumplen
los requisitos del artículo 12 del Código del Trabajo, desde que el trabajador debe ejecutar la alteración de las funciones ordenada por el empleador, sin perjuicio
del derecho de reclamar de la misma ante la Inspección del Trabajo con sujeción al procedimiento regulado en el mismo artículo 12 del Código del Trabajo, o bien,
autodespedirse en conformidad al artículo 171 del Código del Trabajo luego de cumplida la orden ilegal". Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador,
ob. cit.

1288Artículo 20.- "Los empleadores cuyas empresas o establecimientos que, durante la vigencia de las normas del título I de la presente ley, deban continuar
funcionando, conforme a la resolución a que se refiere el inciso segundo del artículo 1º, para garantizar la prestación de servicios de utilidad pública, la atención de
necesidades básicas de la población, incluidas las relacionadas con la vida, la salud, el abastecimiento de bienes esenciales, la alimentación o la seguridad de las
personas, y para garantizar la prevención de daños ambientales y sanitarios, Una vez finalizado el plazo establecido en el inciso anterior se restablecerán, de pleno
derecho, las condiciones contractuales originalmente convenidas teniéndose por no escrita cualquier disposición en contrario".

1289Se efectúa la observación que, de manera aislada, tanto de los supuestos del artículo 160 Nº 3 como del Nº 4, del Código del Trabajo, se ha desarrollado
la misma problemática, por lo que, con la finalidad de uniformar y resolver la misma problemática, utilizaremos la misma doctrina y jurisprudencia para justificar las
tesis en conflicto, ya que, al final del día, ambas discurren sobre una problemática común que se enmarca en el debate de la justificación de la conducta
sancionada.

1290Planteando dicha problemática Fernández, R. (2018). "El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas". Revista Laboral Chilena, pp. 54 y ss.

1291Marti´n, A. (1977). "Huelga laboral y huelga política: un estudio de modelos normativos", en AA. VV., El Derecho del Trabajo ante el cambio social y
político. Zaragoza: Instituto de Relaciones Laborales, p. 76.

1292Para una profunda discusión del tema ver Rojas, I. (2017). "Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena". Revista de Derecho de Valdivia,
30(1), 2017.

1293Esta es la tesis sostenida por Fernández, R. (2018). "El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas". Revista Laboral Chilena, ob. cit.;
Fuenzalida, P. (2017). "El derecho a huelga y su contenido en el derecho laboral chileno: los límites de la huelga", en AA. VV., Negociación colectiva. Estudios en
homenaje al profesor Emilio Morgado Valenzuela. Santiago: Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ferna´ndez, R. y Castro, J. (2017).
"Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga", en AA. VV., Los derechos del trabajo en la constitucio´n, en especial el de huelga. Santiago:
Ediciones Juri´dicas de Santiago.

1294La agrupación siguiente es un resumen de los argumentos vertidos por aquel sector que estima que la Huelga solo procede en el contexto de una
negociación colectiva reglada y fuera de ella sería ilegal. Para mayor detalle ver Fernández, R. (2018). "El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas".
Revista Laboral Chilena, ob. cit., pp. 56-58; Fuenzalida, P. (2017). El derecho a huelga y su contenido en el derecho laboral chileno: los límites de la huelga, ob. cit.,
pp. 212-217.

1295En este contexto, se pueden sintetizar en la siguiente tipología: a) Huelga típica: corresponde a la suspensión colectiva y total de la prestación de trabajo
por parte de los trabajadores; b) Huelga atípica: modalidad que busca la alteración de la normalidad de la actividad productiva de la empresa; c) Huelgas regladas:
son aquellas que sus condiciones de ejercicio, requisitos y efectos se encuentran reguladas por la ley; d) Huelgas no regladas: corresponde a modalidades de
huelga que no tienen una forma de regulación para su ejercicio; e) Huelga Legal: Aquella que se adecua a los parámetros normativos dispuestos por el
ordenamiento jurídico; f) Huelga Ilegal: modalidad de acción colectiva de los trabajadores contraria a los límites dispuestos por el ordenamiento jurídico; g) Huelga
contractual: tiene por objeto la negociación de un instrumento colectivo; h) Huelga laboral: aquella modalidad que tiene por fin una reivindicación laboral distinta a
la suscripción de un instrumento colectivo.

1296Ugarte, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.

1297Es así, en general, que a partir de la descripción de nuestro modelo legal, como también, del reconocimiento de la Huelga como Derecho Fundamental, se
pueden observar las siguientes modalidades: (i) La Huelga expresada dentro del procedimiento de una negociación colectiva obligatoria o forzosa, puede ser
caracterizada como una modalidad típica, reglada y contractual; (ii) La Huelga ejercida fuera en el contexto de una negociación colectiva voluntaria, con la finalidad
de suscripción de un convenio colectivo, será calificada como atípica, no reglada y contractual; (iii) La Huelga ejercida con la finalidad de una reivindicación laboral
distinta a la suscripción de un instrumento colectivo, será atípica, no reglada y laboral.

1298En efecto, a nivel internacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce a la Huelga, indicando que "1. Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país".

En similar sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
señala en su artículo 8.1.b, que "los Estados partes garantizarán: b. el derecho a la huelga".
 Por su parte, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, reconoce en su precepto 27 que "los trabajadores tienen derecho a la huelga. La ley
regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio".

En la misma línea, los Convenios 87 (Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación) y el 98 (Convenio sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva), si bien no mencionan expresamente el derecho a huelga, el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, estiman que el reconocimiento del derecho a formular el programa de acción de las organizaciones de trabajadores
y empleadores, como también, el reconocimiento del derecho al fomento y defensa de los intereses de los trabajadores y empleadores, implica la posibilidad de
recurrir a la huelga como derecho fundamental de los trabajadores y sus organizaciones. Gernigon et al. (2000). La negociación colectiva. Normas de la OIT y
principios de los o´rganos de control. Ginebra: OIT, pp. 8 y 9.

1299Ugarte, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.

1300El arti´culo 355 del Co´digo del Trabajo regula la suspensio´n del contrato de trabajo durante la huelga. Señala dicha norma "Suspensio´n del contrato de
trabajo y efectos de la huelga (...) Durante la huelga (...) se entendera´ suspendido el contrato de trabajo respecto de los trabajadores que se encuentren
involucrados en ella o a quienes afecte el cierre temporal. En consecuencia, los trabajadores no estara´n obligados a prestar sus servicios, ni el empleador al pago
de las remuneraciones, beneficios y regali´as derivadas de dicho contrato".

1301Ugarte, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., p. 179.

1302En este sentido Fernández, R. (2018). El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas, ob. cit., pp. 59 y Ferna´ndez, R. y Castro, J. (2017). Poder
disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga, ob. cit., pp. 189 y ss.

1303Ferna´ndez, R. y Castro, J. (2017). Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga, ob. cit., pp. 189 y 191.

1304Fernández, R. (2018). El derecho de huelga en Chile: dos cuestiones discutidas, ob. cit., p. 61.

1305Fernández, R. y Castro, J. (2017). Poder disciplinario del empleador y ejercicio del derecho a huelga, ob. cit.; Fernández, R. (2018). El derecho de huelga
en Chile: dos cuestiones discutidas, ob. cit.; Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 57.

1306Esta tesis es la extrapolación de los argumentos ya señalados respecto de la "primera cuestión controvertida".

1307Marti´n, V. (1977). Huelga laboral y huelga política: un estudio de modelos normativos, ob. cit., p. 76.

1308Sostener la tesis contraria justificaría que un trabajador golpee a otro, lo acose sexual o laboralmente y su conducta quedaría impune. Respecto de la tesis
de la configuración y fuente del poder disciplinario, Supra. Capítulo 1.

1309Para una profundización de esta discusión ver Rojas, I. (2017). Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena, ob. cit.

1310Rojas, I. (2017). Los derechos de libertad sindical en la Constitución chilena, ob. cit., p. 22. En similar sentido ver Gamonal, S. (2013). "El derecho de
Huelga en la Constitución chilena". Revista de Derecho (Coquimbo), 20(1), pp. 116 y ss.

1311Macchiavelo, G. (1986). Derecho colectivo del trabajo, ob. cit., p. 443; Irureta, P. (2006). Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 Nº 16
de la Constitucio´n chilena. Santiago: Universidad Alberto Hurtado, p. 187) y Caaman~o, E. y Ugarte, J. (2008). Negociacio´n colectiva y libertad sindical. Un
enfoque cri´tico. Santiago: LegalPublishing, p. 78.

1312Gamonal, S. (2013). El derecho de huelga en la Constitución chilena, ob. cit., p. 121.

1313Tapia, F. (2012). "El Reconocimiento Constitucional de la Libertad Sindical y el Derecho de Negociacio´n Colectiva", en AA. VV., Negociacio´n Colectiva en
Chile: la Debilidad de un Derecho Imprescindible. Santiago: Dirección del Trabajo.

1314Irureta, P. (2006). Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art. 19 Nº 16 de la Constitucio´n chilena, ob. cit., p. 188; Caaman~o, E. y Ugarte, J.
(2008). Negociacio´n colectiva y libertad sindical. Un enfoque cri´tico, ob. cit., p. 79; Gamonal, S. (2013). El derecho de huelga en la Constitución chilena, ob. cit.,
pp. 112 y ss.; Ugarte, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 91-101; Tapia, F. (2012). El reconocimiento constitucional de la libertad sindical y el derecho de
negociacio´n colectiva, ob. cit., pp. 160-167; Varas, K. (2014). "La huelga, un derecho fundamental", en AA. VV., Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile.
Santiago: Universidad Diego Portales, pp. 63 y ss.; Leyton, J. (2017). "El derecho a la huelga como un derecho humano fundamental: reconocimiento y limitaciones
en el Derecho Internacional", Revista Chilena de Derecho, 44(3), pp. 781-804.

1315Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 5.346/92 de 28 de octubre de 201; Nº 441/7 de 25 de enero de 2017; Nº 448/6 de 24 de enero de 2018.

1316Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 142-2014, 11 de marzo de 2014; Corte Suprema, rol Nº 3514-2014, 4 de diciembre de 2014; Corte Suprema, rol
Nº 10444-2014, 29 de enero de 2015; Corte de Apelaciones de Rancagua, 5 de enero de 2012, rol Nº 159-2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de julio de
2014, rol Reforma Laboral Nº 183-2014; sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 1144-2015; sentencia
de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, 24 de septiembre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 91-2015; sentencia Corte de Apelaciones de Copiapó, rol Nº 154-
2018, 5 de noviembre de 2018, entre otras.

1317En este esquema encontramos la Carta Internacional de Derechos Humanos, que está compuesta por la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el último de los cuales fue
adoptado en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, fue suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969 y entró en vigencia el 3
de enero de 1976. Su artículo 8º 1. d) protege el derecho a la huelga en los siguientes términos: "Artículo 8º 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a garantizar: d) El derecho a huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país".

Por otra parte, tenemos que el 5 de junio de 2001 Chile suscribió el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

Sus dos primeras disposiciones obligan a los Estados Partes a adoptar "las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias" para "la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo", entre los cuales el de huelga, consagrado en su artículo 8º 1. b): "8 1. Los Estados partes
garantizarán: ... b. el derecho a la huelga".

Finalmente, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que contiene principios de interés para esta convocatoria. El precepto 27 establece que
"Los trabajadores tienen derecho a la huelga. La ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio". Sobre esta lectura integrada de la Huelga en
nuestro ordenamiento jurídico ver, Corte Suprema, 4 de diciembre de 2014, rol Nº 3514-2014 y Corte Suprema, 29 de enero de 2015, rol Nº 10444-2014.

1318En tal sentido Vid. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 16 de febrero de 2015, rol Nº 197-2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de noviembre de
2012, rol Nº 594-2012; Corte Suprema, 8 de abril de 2008, rol Nº 588-2008; Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de agosto de 2011, rol Nº 205-2011; Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 3 de agosto de 2005, rol Nº 115-2005.
 1319Corte de Apelaciones de Rancagua, 5 de enero de 2012, rol Nº 159-2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, 9 de julio de 2014, rol Nº 183-2014;
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 1144-2015; sentencia de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, 24 de septiembre de 2015, rol Reforma Laboral Nº 91-2015.

1320Artículo 2º del Código del Trabajo.

1321A partir de lo dispuesto en el artículo 292 del Código del Trabajo, dependiendo de la forma bajo la cual se configure el despido antisindical.

1322Gamonal, S. (2011). El derecho colectivo del trabajo, ob. cit., p. 468; Toledo, C. (2013). Tutela de la libertad sindical. Santiago: Abeledo Perrot, pp. 124 y ss.
Por la jurisprudencia ver Corte Suprema, rol Nº 1867-2003, de 23 de marzo de 2004 y rol Nº 6123-2006, de 19 de diciembre de 2006.

1323Ver Corte Suprema, rol Nº 3514-2014, 4 de diciembre de 2014.

1324En nuestro ordenamiento jurídico la privación de libertad puede provenir de penas temporales (sentencia penal), orden de autoridad judicial (medidas
cautelares y órdenes de arresto) y orden de autoridad administrativa (detención policial por flagrancia).

1325Sobre la materia discutida, la jurisprudencia ha sido vacilante en el sentido de aceptar o rechazar tal hipótesis de ausencia como justificada. Vid. Corte
Suprema, rol Nº 26487-2018, 11 de noviembre de 2020, Corte Suprema, rol Nº 35153-2017, 14 de febrero de 2018, Corte Suprema, rol Nº 38196-2016, de 31 de
enero de 2017, Corte Suprema, rol Nº 7351-2015, 6 de abril de 2016; Corte Suprema, rol Nº 23799-2014, 1 de septiembre de 2015; Corte Suprema, rol Nº 1673-
2009, 2 de junio de 2009; Corte Suprema 3721-2008, 12 de agosto de 2008; Corte Suprema, 725-2005, 17 de agosto de 2006, entre otros.

1326Para una sistematización de criterios e identificación de las posturas jurisprudenciales vid. Rojas I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del
trabajo, ob. cit., p. 421, y Zavala, J. (2016). Terminación del contrato de trabajo, pp. 101 y ss.

1327Vid. Corte Suprema, rol Nº 1673-2009, 2 de junio de 2009; Corte Suprema 3721-2008, 12 de agosto de 2008; Corte Suprema, rol Nº 725-2005, 17 de
agosto de 2006.

1328Vid. Corte Suprema, rol Nº 7351-2015, 6 de abril de 2016 (con voto disidente de Ricardo Blanco); Corte Suprema, rol Nº 23799-2014, 1 de septiembre de
2015.

1329En este sentido se ha pronunciado la Dirección del Trabajo frente a las ausencias fundadas en medidas sanitarias decretadas por autoridad. Vid. Dictamen
Nº 1.283/006 de 26 de marzo de 2020.

1330Vid. Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., p. 63.

1331Una excepción a lo anterior es lo expresado por Gamonal y Guidi, quienes, criticando el criterio jurisprudencial que entiende como injustificada la ausencia,
lo entienden incorrecto por cuanto no "considera el principio constitucional de presunción de inocencia". No obstante, no desarrollan mayores argumentos. Vid.
Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 285. A diferencia de la doctrina comparada, esta ha tenido una problematización desde
hace décadas. Sobre el punto Vid. Morais, C. (1972). "Privación de Libertad del Trabajador como causa suspensiva de la relación de trabajo". Revista Política
Social (93); Del Peso y Calvo, C. (1969). "Las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo como causa justa de despido", en AA. VV.,
Dieciséis lecciones sobre causas de despido. Madrid: Universidad de Madrid, pp. 75 y ss.; Baylos, A. (1977). "La diferente valoración del auto de procesamiento en
los supuestos de deslealtad y de inasistencia. Algunas reflexiones sobre la detención y la prisión como causa de despido por faltas de asistencia al trabajo".
Revista de Política Social (113).

En este punto estimamos irrelevante considerar o no la aplicación del principio de presunción de inocencia, por cuanto de tal razonamiento podría extraerse
que, en el caso de que el trabajador sea culpable de ilícito imputado y que se justifica la privación de libertad, sería injustificada la inasistencia. Como señalamos,
la voluntad no es un elemento determinante en este supuesto, sino la justificación, todo lo cual desarrollaremos en los próximos apartados.

1332Irureta, P. (2013). Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato, ob. cit., pp. 53-55.

1333Baylos, A. (1977). La diferente valoración del auto de procesamiento en los supuestos de deslealtad y de inasistencia. Algunas reflexiones sobre la
detención y la prisión como causa de despido por faltas de asistencia al trabajo, ob. cit., p. 338.

1334En este sentido Del Peso y Calvo, C. (1969). Las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo como causa justa de despido,
ob. cit., pp. 75 y ss.

1335Politoff, S. et al. (2009). Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte General. Teoría de la culpabilidad. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 250.

1336Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 335.

1337Ibid., p. 335.

1338Ibid.

1339La doctrina nacional se encuentra uniforme en entender que estamos ante un catálogo abierto. En este sentido Lizama, L. y Ugarte, J. (1998). Interpretación
y derechos fundamentales en la empresa. Santiago de Chile: Editorial ConoSur, p. 239; Irureta, P. (2006). Constitución y orden público laboral, ob. cit., p. 87;
Ugarte, J. (2013). El derecho a la no discriminación en el trabajo. Santiago: LegalPublishing. AA. VV. (2018). La discriminacio´n en la legislacio´n social chilena.
Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso.

1340Sentencia Corte Suprema, 5 de agosto de 2015, rol Nº 23808-2014.

1341Esta causal ha tenido un nulo desarrollo doctrinario y jurisprudencial, salvo una notable excepción que se debe destacar por su rigurosidad académica, en
la que, en general, a diferencia de las otras causales, se comparten la mayoría de las observaciones. Sobre el punto Vid. Irureta, P. (2013). La ejecución de actos
dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit.

1342Puede observarse su primera consagración en el artículo 5º Nº 7 de la Ley Nº 4.053, de 1924, que prescribía "el contrato de trabajo termina por las
causales jenerales de espiracion de los contratos y, en especial por las siguientes: 7) Por un perjuicio material causado intencionamente durante o con ocasion de
la ejecucion del contrato".

1343Así el Código del Trabajo de 1931 indicó en el artículo 9º Nº 7, que el contrato de trabajo termina "por un perjuicio material causado intencionalmente en
las máquinas, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías", redacción similar a la de nuestros días.

1344En el periodo de dictadura se encuentran una serie de normas que ampliaron los supuestos extintivos asociados a conductas en contra de los bienes de la
empresa. Esto puede observarse en los artículos 15 Nº 2, 3 y 5º del D.L. Nº 2.200, de 1978, que pasaron a formar parte del artículo 157 del Código del Trabajo de
1987, las que habían sido vinculados al orden penal y extralaboral. Así indica Walker "la primera innovación de esta disposición es la de suprimir el antiguo artículo
157 del Código del Trabajo que se refería, en general, a hechos de carácter penal correspondientes a circunstancias de orden político, referidas al momento que
se vivió en 1973. Hoy se considera que no se justifican estas normas de excepción, propias de un periodo ya superado de nuestra vida institucional". Walker, F.
(1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 51.

1345Así, en 1990, se reconfiguran las causales del Código de 1987, por cuanto "en un sistema democrático de relaciones laborales, normas de esta naturaleza
simplemente no tienen cabida". Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 150.

1346En similar sentido V. Bolivia en el artículo 9º letra a) Decreto Reglamentario de la Ley de trabajo; México, en la Ley Federal del Trabajo en su artículo 47 V);
Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra g).

1347Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 153.

1348Baylos, A. (1991). Derecho del Trabajo: Modelo para armar, ob. cit., p. 103.

1349Destaca por su rigurosidad el estudio de Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit.

1350Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 251; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281;
Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 288; Pierry, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 136; Walker, F. (1990).
Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61; Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., p. 208; Lizama, L. (2005).
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 248. En el mismo sentido Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 145-2011, 10 de agosto de 2011. "Que el artículo
160 Nº 6 del Código del Trabajo dispone que 'el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando
una o más de las siguientes causales: 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías, de donde fluye que se trata de hechos graves, que implican la idea de un sabotaje por parte del trabajador". En similar sentido, sentencia
Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 605-2007, 27 de diciembre de 2007 y Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 154-2010, 24 de diciembre de 2010;
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 145-2011, 10 de agosto de 2011; Corte de Apelaciones de Iquique, rol Nº 56-2015,16 de septiembre de 2015.

1351Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 152.

1352Ibid., p. 169.

1353Ibid., p. 153.

1354Alessandri, A. et al. (1998). Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 476 y ss.

1355La idea de la "cosificación de los derechos" o "propietarización de los derechos" se desarrolla en el ordenamiento jurídico chileno a partir del artículo 19
Nº 24 de la Constitución Política de la República y los artículos 565, 576 y 583 del Código Civil, que permite concebir la idea de "derechos sobre derechos", en el
sentido que, por la vía de la titularidad de la propiedad, es posible abarcar y dar protección a los derechos en cuanto abstracciones jurídicas, produciéndose su
incorporación al patrimonio del titular. Sobre el punto Peñailillo, D. (2019). Los bienes. La propiedad y otros bienes reales. Santiago: Thomson Reuters.

1356Por lo mismo, se excluyen del objeto de protección, el perjuicio material causado intencionalmente que se provoquen en bienes del trabajador o de otros
trabajadores.

1357En este sentido Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 6854-2007, 9 de octubre de 2008.

1358Es el caso de un guardia de seguridad o quien debe efectuar reparaciones.

1359En efecto, esta infracción laboral se vincula, como ha señalado la jurisprudencia, con la intencionalidad en el acto que el trabajador ejecute en perjuicio del
empleador en el ámbito de su contrato. En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol Nº 28-2009, 14 de octubre de 2009.

1360En Chile, en materia penal, existe un amplio reconocimiento en la doctrina. Vid. Politoff, S. et al. (2009). Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit.,
p. 201; Garrido, M. (2003). Derecho Penal. Parte General. Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito (vol. II). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 188;
Cury, E. (2005). Derecho Penal, Parte General. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 681-682.

1361Izquierdo, C. (2006). "Comisión por Omisión: Algunas consideraciones sobre la Injerencia como fuente de la posición de garante". Revista Chilena de
Derecho, 33, p. 330.

1362Izquierdo, C. (2006). Comisión por Omisión: Algunas consideraciones sobre la Injerencia como fuente de la posición de garante, ob. cit., p. 330.

1363Etcheberry, A. (1998). Derecho Penal, Parte General (vol. I). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 206. Un ejemplo clásico de la doctrina y que
podríamos extrapolar en lo laboral podría servir para ilustrar nuestra posición: si un trabajador ocasiona un incendio por culpa en las dependencias de la empresa y
termina por destruirla, no se convierte en autor doloso porque no lo apaga.

1364Incluso, es más, no podría aplicarse la extrapolación o relación entre la imprudencia temeraria y el dolo. Como ha señalado la jurisprudencia, con la
intencionalidad en el acto que el trabajador ejecute en perjuicio del empleador en el ámbito de su contrato, tanto porque la ley laboral es especial y priman sus
normas sobre las reglas generales. De haber querido el legislador asimilar la culpa grave al dolo lo habría así´ dicho expresamente, pues siendo el legislador uno
solo no ha podido ignorar que en el derecho común consagro´ esa equiparación. En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol Nº 28-2009,
14 de octubre de 2009.

1365Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 80.

1366Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 158.

1367Ibid., p. 158.

1368En este sentido Vid. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 605-2007, 27 de diciembre de 2007 y Sentencia Corte de Apelaciones de
Santiago, rol Nº 6854-2007, 9 de octubre de 2008.

1369Etcheberry, A. (1998). Derecho Penal, Parte General (vol. I), ob. cit., p. 430.

1370Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61. En idénticos términos, Lanata, R. (2010). Contrato individual de
trabajo, ob. cit., p. 281 y Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1371Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 160.

1372Ibid., p. 162.

1373Ibid., p. 157.
 1374Señala la norma que "perjuicio material" deba ser causado "en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías".

1375Pierry, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 136.

1376Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 162.

1377En este sentido sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 145-2011, 10 de agosto de 2011.

1378Céspedes, C. (2018). "El daño lícito reparable y su proyección en el sistema chileno: concepto y naturaleza". Revista Ius et Praxis, 24, pp. 131 y 132.

1379Ugarte, J. (2016). Huelga y Derecho, ob. cit., pp. 20 y ss.

1380Ibid., p. 20.

1381Céspedes, C. (2018). El daño lícito reparable y su proyección en el sistema chileno: concepto y naturaleza, ob. cit., pp. 247 y ss.

1382Sobre el punto vid. Varas, K. (2018). El derecho a huelga: los límites derivados de la protección de terceros. Santiago: DER.

1383Sobre este punto nos reconducimos a lo indicado respecto de la huelga y su relación con el absentismo laboral.

1384Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 121.

1385Thayer, W. y Novoa, Patricio (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 60.

1386Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61. En similar sentido, Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo,
ob. cit., p. 281.

1387Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1388Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1389Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 80. En similar sentido, Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 201.

1390Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 80.

1391Lizama, L. y Lizama, D. (2018). Manual de derecho individual, ob. cit., p. 251, Gamonal, S. y Guidi, C. (2012). Manual de contrato de trabajo, ob. cit., 288.

1392Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281.

1393Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61.

1394Nadal Serri, Daniel, El despido en Código del Trabajo, ob. cit., p. 247. En similar sentido, Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit.,
p. 201.

1395Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 24-2003, 6 de junio de 2003, sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol Nº 28-2009, 14 de
octubre de 2009.

1396Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 605-2007, 27 de diciembre de 2007. En similar sentido Corte de Apelaciones de La Serena, rol
Nº 154-2010, 24 de diciembre de 2010.

1397Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 6854-2007, 9 de octubre de 2008.

1398Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 58-2016, 4 de julio de 2016.

1399Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 513-2008, 29 de enero de 2009; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1740-2014, 2 de marzo de 2015.

1400Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 162.

1401Ibid., 167.

1402Supra.

1403En el mismo sentido Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., pp. 156 y ss.

1404Ibid., p. 167.

1405Señala el artículo 19 inciso 1º del Código Civil: "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu".

1406Politoff, S. et al. (2009). Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 481; Etcheberry, A. (1998). Derecho Penal, Parte General (vol. I), ob. cit., p. 478;
Montt, M. (2000). Derecho Penal, Parte Especial (vol. IV). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 432.

1407Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 61. En idénticos términos, Lanata, R. (2010). Contrato individual de
trabajo, ob. cit., p. 281.

1408Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 154.

1409Lo anterior se desprende a partir del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y los artículos 565, 576 y 583 del Código Civil.

1410Irureta, P. (2013). La ejecución de actos dañosos como fundamento de extinción del contrato de trabajo, ob. cit., p. 167.
 Capítulo III Causales de despido disciplinario de interés compuesto

Revise las
causales a analizar

I. Tipología causal

Como indicamos, el legislador no utilizó un criterio estrictamente jurídico o racional

para la agrupación de las causales de despido subjetivo reguladas en el artículo 160
del Código del Trabajo, sino que, más bien, fue producto de sucesivas reformas que
terminaron por congregarse de la forma en que actualmente las estudiamos, lo que
hace que no se pueda considerar un todo monolítico o uniforme.

Cualquiera que sea la clasificación que se escoja, siempre será susceptible de

crítica, ya que "todas presentan ventajas e inconvenientes, por la razón fundamental
de que sobre muchas acciones u omisiones constitutivas de incumplimientos se
proyectan múltiples conceptos e instituciones, que carecen de perfiles definitorios
1411
indubitados o universalmente aceptados".

En este esquema, si bien en todas las causales existe un fin último, esto es, la
adecuación productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la
empresa, en algunas causales coexisten fines secundarios y heterogéneos, que se
vinculan a derechos de titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario.
 Así, a partir de los bienes jurídicos tutelados por cada causal y del objeto de
protección, diferenciamos los supuestos habilitantes de despido disciplinario en
causales de interés simple y de interés compuesto. En el caso de las primeras, el
criterio de agrupación se basa en las causales que, de forma preponderante, asumen
la defensa del interés del empleador y, en el caso de las segundas, se encuentran las
causales en que la finalidad del interés y de los derechos de quienes se pretenden
proteger atienden tanto al empleador como a otros trabajadores y terceros.

Bajo este criterio, desarrollaremos las causales de acoso sexual, las vías de hecho,
el acoso laboral, la conducta inmoral y los actos, omisiones o imprudencias
temerarias.

II. Las conductas de acoso sexual como supuesto de despido disciplinario: Artículo 160,
letra b), del Código del Trabajo

1. Acoso sexual y antecedentes del contexto: Una cuestión histórica

El desfase legal frente a lo laboral y la insuficiencia de las normas al regular

fenómenos sociales, políticos y económicos, es una característica propia del derecho
del trabajo, lo que, primeramente, hace que las instituciones jurídicas se generen
desde el debate impulsado por la sociedad civil para luego ser recepcionados, en
mayor o menor medida, por la jurisprudencia y, posteriormente, por la normatividad
estatal.

Tal fenómeno no es ajeno al acoso sexual, el que encuentra sus primeros

antecedentes en la denuncia generalizada por los movimientos feministas
norteamericanos en la década del setenta al manifestarse en contra de las conductas
de intromisión indeseada de los hombres en la vida de las mujeres. De esta forma, se
impugnaron ciertas prácticas y actitudes discriminatorias que las infantilizaban en el
trabajo, obstaculizando su integración o negando su valor como profesionales,
produciendo un efecto de visibilización de las relaciones de desigualdad y de violencia
en el marco de los vínculos entre mujeres y hombres, lo que repercutiría en el debate
1412 1413
público y político. -

Si bien actualmente la conducta de acoso sexual es entendida en términos neutros,

históricamente ha evocado un conflicto de género que afecta principalmente al
1414
colectivo femenino. La cultura patriarcal asocia a las mujeres a la sexualidad,
obligándolas a reflejarla en su forma de ser, de vestir o de comunicarse, reforzándolas
 1415
como objeto de deseo, representación que se traslada al ámbito laboral, en el
cual, debido a la tipología de la relación laboral, se ve acrecentada. Es más, se ha
indicado que uno de los motivos "primarios subyacentes" de lo anterior es obtener,
1416
afirmar o mantener poder y rango.

En esta situación, las prácticas de acoso sexual expresan "una cultura en que la
masculinidad incluye la definición de las prácticas sexuales y el ejercicio de la
sexualidad con prescindencia de la voluntad de las mujeres. Esta concepción de
subordinación femenina cruza toda la sociedad y tiene expresión particular en el
ámbito del trabajo, donde no es ideológicamente clara la pertenencia de las mujeres
1417
por propio derecho, sino que, más bien, son solo aceptadas".

En tal esquema, el origen del reconocimiento institucional del acoso sexual se

produce después de un largo tránsito social de entenderlo desde una lógica masculina
provocada por el atractivo físico de la mujer o como una de las consecuencias
derivadas de las sutilezas de una relación discordante entre hombres y mujeres, a una
concepción civilizatoria, que le concibe como una forma de discriminación por
1418
género, cuyo objeto no solo es emplear el sexo como un medio para conservar el
poder y el estatus, sino también para subordinar la autonomía sexual a la estabilidad
1419
en su puesto de trabajo.

En dicho contexto, en 1980, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el

Empleo en Estados Unidos otorgó un conjunto de pautas y reglas para sancionar el
acoso sexual. Así, lo definió como insinuaciones sexuales indeseadas y solicitudes de
favores sexuales u otra conducta física o verbal de naturaleza sexual cuando: 1)  su
cumplimiento se hace de manera explícita o implícita en términos o como condición
para obtener el empleo; 2)  su cumplimiento o la negación de su cumplimiento por
parte de un individuo es la base para tomar decisiones que afecten el empleo de dicho
individuo; o 3) tales conductas tienen el propósito o el efecto de interferir, sin razón, en
la eficiencia del trabajo de un individuo; o crean un ambiente de trabajo intimidatorio,
1420
hostil y ofensivo, que influye notablemente en las regulaciones de acoso sexual
1421 1422
adoptadas a nivel occidental. -

Estos aportes han incidido a nivel internacional en distintos niveles. Según la OIT, el
acoso sexual es "un comportamiento de carácter sexual no deseado por la persona
afectada y que incide negativamente en su situación laboral provocándole un
1423
perjuicio".

Esto último se compatibiliza con el reciente Convenio Nº 190 sobre la eliminación de

1424
la violencia y el acoso en el mundo del trabajo y la Recomendación sobre la
violencia y el acoso de 2019 (Nº  206), los que, con un enfoque práctico, definen la
violencia y el acoso como "un conjunto de comportamientos y acciones inaceptables"
que "tienen por objeto provocar, ocasionan o son susceptibles de ocasionar, daños
físicos, psicológicos, sexuales o económicos". Esto abarca el abuso físico o verbal, la
intimidación y el hostigamiento, el acoso sexual, las amenazas y el acecho, sin
perjuicio de otros actos atípicos dentro de tal tipología.

Por su parte, en la Unión Europea, la Recomendación 92/131 de 1991, relativa a la

protección de la integridad de la mujer y del hombre en el trabajo, definió la violencia y
el acoso como: "la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados
en el sexo que afectan la dignidad de la mujer en el trabajo, incluida la conducta de
superiores y compañeros si: i)  dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva
para la persona objeto de la misma; ii) la negativa o sometimiento de una persona a
dicha conducta por parte de empresas o trabajadores (incluidos los superiores y
compañeros) se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que
tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y el
empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras
decisiones relativas al empleo; y iii)  dicha conducta crea un entorno laboral
intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma, y que
dicha conducta puede ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de
1425
igualdad de trato".

A nivel europeo, la directiva de la 2002/73/EC sobre tratamiento equitativo definió la

violencia y el acoso como una discriminación prohibida en el empleo, incluyendo la
etapa de contratación, formación y práctica profesional. Luego, la Directiva
Nº  2006/54/EC derogó la directiva del 2002, pero mantuvo idénticas las definiciones
de acoso sexual. Por otro lado, la Directiva Nº  2004/113EC amplió la prohibición de
acoso sexual fuera del mercado de trabajo, amparando a todos los prestadores de
bienes y servicios, tanto en los sectores públicos como en los privados. Estas
directivas son generales, en el sentido de que cada Estado miembro elige la forma de
1426
implementarlas en su derecho interno y las sanciones respectivas.

Por su parte, a nivel de derecho comparado, existen diversas tendencias

regulatorias, ya que hay países en los que se conoce una legislación especial que
define en forma expresa el acoso sexual, sus supuestos y formas de
1427
concurrencia. En otros países, su regulación deriva de manera implícita de leyes
relativas a la no discriminación o derechos fundamentales, siendo la jurisprudencia y
1428
la doctrina las que han configurado su alcance.

En cuanto a las formas de regulación, los ordenamientos jurídicos han prestado

atención a la temática del acoso sexual de maneras muy distintas. Se pueden
observar modelos normativos que van desde la tipificación heterónoma a aquellos en
los que la regulación del acoso laboral viene dada por la autonomía colectiva. Incluso,
en algunos casos, se observa su inclusión en instrumentos de gestión unilateral de
responsabilidad social empresarial, sin perjuicio de que, ante la ausencia normativa,
finalmente han sido la jurisprudencia y la doctrina las que han delimitado sus
contornos.

En Chile, esta causal de despido disciplinario apareció con la Ley Nº 20.005 del 18
1429
de marzo de 2005, la cual "tipificó y sancionó el acoso sexual" luego de un largo
1430
tránsito legislativo, en el que, sin la existencia de legislación expresa, la
1431
jurisprudencia de la época reconoció tal figura como una infracción contractual.

Sobre el punto, se introdujeron sendos cambios a nuestro ordenamiento jurídico,

1432
destacando la incorporación de un concepto de acoso sexual laboral; el
1433 1434
establecimiento de una obligación genérica y otras específicas en el
Reglamento Interno sobre la materia, resaltando la creación de un procedimiento
1435
especial de investigación para resolver las cuestiones de acoso sexual; la citada
1436
incorporación de una nueva causal de despido disciplinario; y una regulación
1437
específica con respecto a la terminación por esta vía.

En concreto, esta causal de despido disciplinario tiene directa relación con la

tipificación del acoso sexual como ilícito laboral, por lo que la estructura del
comportamiento punible y su relación con la extinción del contrato de trabajo se
relaciona directamente tanto con la fisonomía normativa como con los alcances
interpretativos de tal figura.

Por lo anterior, el estudio de esta causal y la delimitación de sus alcances no solo se

debe efectuar a partir del núcleo de la conducta prohibida, sino también con la
concurrencia del interés del empleador con una contemporánea situación obligacional
de protección que recae sobre él.
 2. El fundamento jurídico: La protección y la eficacia de los derechos fundamentales en
las relaciones de trabajo

Como señalamos, la citada ley ha introducido una hipótesis de despido

1438
disciplinario fundada en el acoso sexual "por estimar importante el castigo de las
conductas que importen una vulneración manifiesta del derecho a la dignidad, a la
1439
intimidad, a la no discriminación por razón del sexo y a la salud laboral", buscando
"regular para proteger a los dependientes de actuaciones desde todo punto de vista
reprochables y que socavan severamente su dignidad y derechos, fijando, a su vez,
1440
una regulación específica con respecto a la terminación por esta vía".

En general, "pocas actuaciones en el ámbito de la relación de trabajo implican una

violación simultánea de tantos derechos fundamentales constitucional y legalmente
1441
reconocidos". Por lo mismo, la regulación del acoso sexual encuentra su
justificación en el reconocimiento y en la eficacia de los derechos fundamentales en
las relaciones de trabajo, por cuanto es un ilícito que sanciona una hipótesis
1442
pluriofensiva, existiendo "una diversidad de bienes jurídicos comprometidos".

1443
En específico, la doctrina nacional mayoritaria entiende que la tipificación del
acoso sexual en Chile sanciona una conducta que constituye un "atentando contra
sus derechos fundamentales referidos a la dignidad de la persona, a la intimidad, a la
1444
no discriminación y, además, a la vida y a la integridad tanto física como psíquica.

Con respecto a la infracción a la dignidad, los comportamientos o las conductas

constitutivas de acoso sexual en el trabajo conllevan claramente su vulneración, toda
vez que esta es configurativa de la personalidad, por lo que su lesión u ofensa
"equivale a infundir en el sujeto consciente la incertidumbre, el desconcierto o la
amargura. Es tratar a la persona inconsciente o mermada en su capacidad intelectiva,
o privada de libertad personal como objeto físico, mutilado de su imperecedera calidad
de ser humano. Conlleva angustia, síndromes traumáticos o la desesperanza más
devastadora de la autoestima que se requiere para emprender, realizar o seguir un
1445
proyecto de vida personal".

Es más, en la legislación chilena existe una alusión expresa a tal idea en el artículo
2º del Código del Trabajo:

"las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad
de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual".
 Con respecto a la infracción a la intimidad, se ha dicho que "el acoso sexual en el
trabajo implica un manifiesto atentado contra la intimidad de la trabajadora o del
trabajador que es víctima del hostigamiento, pues estas conductas implican invadir,
contra su deseo y voluntad, una esfera esencialmente privada y reservada de la
persona, como lo es su sexualidad, abusando de una posición de poder o de un
ambiente laboral hostil que repercute negativa y perjudicialmente en la
1446 1447
víctima", cuestión reconocida por la jurisprudencia. Es más, incluso se ha
entendido que el tipo normativo parece dirigirse únicamente a la protección del bien
jurídico de la libertad sexual, entendida como "aquella parte de la libertad referida al
ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio
1448
cuerpo".

Por su parte, y en lo relativo a la garantía de no discriminación, se debe tener en

cuenta que "en la práctica, el acoso sexual en el trabajo afecta a un número
infinitamente superior de mujeres que hombres, siendo evidente que, en la inmensa
mayoría de los casos, la víctima no hubiera sido importunada si hubiese pertenecido
1449
al sexo masculino".

En efecto, "el acoso sexual conlleva una situación en la que la víctima casi siempre
es mujer, por lo que este comportamiento debe caracterizarse también como
expresión de una cultura que discrimina a las mujeres y les asigna un rol subordinado
en el mundo del trabajo. Para este criterio, el acoso sexual supone una situación de
discriminación en la que una mujer, sólo por el hecho de serlo, puede ser objeto de
asedio sexual, exponiéndose a situaciones que amenazan su trabajo y su integridad
1450
física y psíquica" por lo que el asedio sexual constituye, además, una conducta
discriminatoria por género, a pesar de que conceptual y jurídicamente sean distintas.

Finalmente, en un plano más objetivo y cuantificable, la conducta de acoso sexual

infringe el derecho a la integridad física y psíquica de toda persona, por cuanto la
conducta hostigadora se constituye como una "fuente de deterioro psicológico para la
víctima —produciendo efectos como ansiedad, tensión, irritabilidad, incapacidad de
concentración, insomnio, fatiga, dolores de cabeza y otras manifestaciones de estrés
1451
— inclusive en causa de lesiones corporales".

La pluralidad de los bienes jurídicos protegidos, como la naturaleza de estos,

cuestiona una caracterización originaria del poder disciplinario referido a su
1452
discrecionalidad y a su naturaleza autotutelar, como también la clásica idea de que
tal dispositivo disciplinario pretende únicamente la tutela del interés del empleado, lo
cual obliga a interpretar de manera distinta los distintos contornos en tal variante.
 En este contexto, ya sea por el fundamento mismo del acoso sexual en atención a
los bienes jurídicos que cautela, como por el cúmulo de obligaciones laborales que
entrega la ley al empleador en materia de seguridad y protección, se puede sostener
que la discrecionalidad del despido disciplinario cede ante la necesidad de protección
regular y de seguro desenvolvimiento de la prestación de trabajo al interior de la
organización empresarial.

Esto se concluye porque si el empleador no lo ejerce, está incumplimiento su

obligación de seguridad y su obligación de garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores durante la ejecución de la relación de trabajo, que
puede originar no solo la imposición de una sanción por los órganos del Estado, sino
también que el trabajador lesionado por una falta laboral pueda ejercer los derechos
1453
que la ley pone a su disposición ante un incumplimiento por parte del empleador.

De esta forma, en este escenario, y en particular en materia de acoso sexual,

parece fuera de toda duda que, si normativamente se le asigna al empleador un deber
de vigilancia, su indiferencia o inactividad supone la vulneración de un derecho
fundamental y, por extensión, la implicación directa de la figura empresarial en la
1454
misma, debiendo, por aplicación de la obligación de velar por la salud de los
1455
trabajadores, ejercer su poder disciplinario sobre el trabajador acosador.

3. El núcleo de la conducta prohibida: El acoso sexual

a) Delimitaciones tipológicas

Palavecino, en orden a la delimitación material de la "fenomenología del acoso

sexual laboral", distingue cuatro hipótesis que engloban tal concepto:

1)  "La petición de favores sexuales conectada a una promesa de mejora de las
condiciones de trabajo del solicitado, si éste acepta, y/o a una amenaza de
menoscabo de tales condiciones, o derechamente de despido, si aquél la rechaza";

2)  "La petición insistente de favores sexuales, en el lugar de trabajo, sin tomar en
cuenta el rechazo manifiesto del solicitado";

3)  "La realización reiterada de conductas, comentarios o alusiones de carácter

sexual en el lugar de trabajo, sin tomar en cuenta su ofensividad para otro"; y

4)  "Las conductas descritas en los casos 2 y 3, ejecutadas de forma sistemática y

recurrente durante un tiempo prolongado con el propósito de determinar a la víctima a
dejar su trabajo mediante una fórmula alternativa que cree la apariencia de
1456
autoexclusión".

De la delimitación se pueden distinguir dos tipos de acoso sexual: "chantaje sexual"

y "acoso sexual ambiental".

1457
El chantaje sexual —o acoso quid pro quo— es una forma de hostigamiento
sexual que "fuerza a un trabajador a elegir entre someterse a los requerimientos
1458
sexuales o perder o ver perjudicados ciertos beneficios o condiciones del trabajo".

En tal hipótesis, "se requiere que el acosador tenga una ubicación jerárquica
superior que la víctima, existiendo un ejercicio abusivo del poder en el ámbito
1459
laboral".

Por su parte, acoso sexual ambiental es aquel en que "el acoso se constituye por
una conducta de hostigamiento sexual que genera para la víctima un entorno laboral
humillante y hostil, sin que se requiera que el acosador ofrezca ventajas laborales de
ningún tipo. A diferencia del anterior, este tipo de acoso sexual puede tener como
1460
sujeto activo o victimario a un compañero de trabajo no superior jerárquicamente".

1461
En otro plano, se ha clasificado el acoso sexual como horizontal y vertical. Se
entiende por acoso sexual horizontal "aquel que se origina entre compañeros de
trabajo de igual jerarquía y en casos en que el acosador tiene menor jerarquía". Así,
por acoso sexual vertical se entiende "aquel que se configura por conductas de
superiores jerárquicos de la afectada, sea el empleador o un mando superior".

A nuestro entender, todas estas distinciones tienen cabida en el ordenamiento

jurídico chileno, por lo que, en principio, fuese cual fuese la posición jerárquica o la
cantidad de personas que intervienen, se configura la hipótesis de acoso sexual. No
obstante, la distinción doctrinaria más bien tiene relación con la forma en que se
configura el ilícito, mas no con su exclusión normativa.

b) Los intervinientes: sujeto activo y sujeto pasivo

Desde un punto de vista general, se identifican claramente dos sujetos, "uno en

forma activa, quien realiza la conducta acosadora, y otro en forma pasiva, quien es la
1462
víctima de los requerimientos".

En cuanto a los sujetos activos del acoso sexual, existe consenso doctrinario en que
el acoso puede ser por parte de un superior jerárquico, lo que se denomina acoso
vertical, o bien por parte de compañeros de trabajo, lo que recibe la denominación de
acoso horizontal. Es más, puede englobar a trabajadores de inferior jerarquía, los que
subsumen dentro del acoso ambiental y horizontal en términos más amplios en
incluso un tercero que tenga alguna relación con aquel, de cualquier tipo que
1463
sea, lo que configuraría una hipótesis de acoso ambiental por transformar en hostil
1464 1465
el espacio de trabajo. -

No obstante, y de manera lógica, para efectos de la configuración de la causal de

despido, la determinación del sujeto activo quedará fijada por la extensión que tenga
el poder disciplinario del empleador, siendo solo relevante con respecto a aquellos en
que ejerza propiamente su potestad sancionadora.

El sujeto activo puede ser cualquier trabajador con independencia de su categoría,

rango o jerarquía en la empresa, teniendo en particular consideración lo previsto en el
artículo 2º del Código del Trabajo y el artículo 160, Nº 1, letra b), como hipótesis de
despido disciplinario que configura una noción más amplia de menoscabo en las
condiciones de trabajo, las cuales evidencian que pueden verse perjudicadas por un
grupo de trabajadores que no necesariamente ejerzan funciones o tareas como
1466 1467
superiores jerárquicos del acosado. -

Con respecto al sujeto pasivo, no existe duda de que claramente debe ser un
trabajador, el cual, para efectos de la figura en comento, es indistinta la jerarquía que
tenga dentro de la organización empresarial, cuestión que se extrae de
consideraciones doctrinarias y de texto, por cuanto no existe una suerte de sujeto
pasivo calificado por su puesto de trabajo, sino que basta con que sea trabajador en
los términos del artículo 3º del Código del Trabajo, como también con respecto a
aquellos a los que se hace extensiva la legislación laboral.

Por otro lado, con respecto al género del sujeto pasivo, no existe distinción alguna,
por lo que este puede ser tanto un hombre como una mujer, sin perjuicio de que,
históricamente, el acoso sexual es una norma que evidencia un conflicto de género.

c) La tipificación de la conducta ilícita

A diferencia del resto de las causales de despido disciplinario, la tipificación de la

conducta punible se encuentra establecida expresamente en la ley, en el artículo 2º de
nuestro Código del Trabajo.

En su inciso 2º, la norma indica que "las relaciones laborales deberán siempre
fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella,
entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona
realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual no
consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o
sus oportunidades en el empleo".
 Para efectos de estudio y sistematización lo dividiremos en: i)  el comportamiento
antijurídico; ii) la ausencia de consentimiento; y iii) amenaza o perjuicio en su situación
laboral o en sus oportunidades de empleo.

i) El comportamiento antijurídico: la conducta punible

El comportamiento antijurídico, regulado en el artículo 2º del Código del Trabajo, en

lo referido a la conducta punible debe entenderse "en un sentido amplio, que
1468
comprenda acciones de carácter verbal, escrito, gestual o de contacto físico".

En efecto, las conductas constitutivas de acoso sexual "no se encuentran limitadas a

acercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador
sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido,
incluyendo, en ese sentido, propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o
misivas personales, que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus
1469
oportunidades en el empleo".

En tal esquema, esta conducta puede ser física, verbal o no verbal. Así,
comúnmente se considera que la conducta física de naturaleza sexual equivale al
contacto físico no deseado, que varía desde tocamientos innecesarios o roces con el
cuerpo, en la que "gran parte de ellas equivaldrían a un delito penal si tuvieran lugar
1470
en la calle entre desconocidos".

Por su parte, una conducta verbal de naturaleza sexual consiste en incluir

situaciones sexuales molestas, proposiciones o presión para llevar a cabo actividades
sexuales, como también insistencia para una actividad social fuera del lugar de
trabajo, flirteos ofensivos, comentarios insinuantes, indirectas o comentarios
1471
obscenos.

Por conductas no verbales de naturaleza sexual se entiende, entre otras, la

exhibición de fotos sexualmente sugestivas o pornográficas, de objetos materiales
escritos, la expresión con miradas impúdicas, silbidos o, incluso, con gestos que
1472
hacen pensar o tienen una connotación social sexual.

En cuanto a la continuidad o permanencia del comportamiento, se ha dicho que "no

es necesario que la conducta de acoso sea reiterada en el tiempo, basta que sea lo
suficientemente intensa para afectar a la víctima, aunque sólo se produzca por una
sola ocasión. Especialmente, en lo que hemos denominado acoso quid pro quo o de
chantaje, donde una sola exigencia de carácter sexual bajo amenaza basta para que
1473
la conducta sea suficiente para configurar el acoso sexual sancionado por la ley".
 Es más, la doctrina, al caracterizar el acoso laboral, lo ha diferenciado con respecto
al acoso sexual, ya que a diferencia del "acoso moral, que requiere un conjunto de
conductas, el acoso sexual puede estar constituido por una sola, sin perjuicio que es
posible que se produzca una escala de conductas constitutivas de acoso sexual.
1474 - 1475
Siendo así, no todo acoso sexual es acoso moral o mobbing".

Lo relevante para este comportamiento, pese a la confusión que pudiera inducir su

redacción, no es el número de conductas o su reiteración, sino su gravedad.

Ahora, con respecto a la connotación o al carácter sexual de la conducta, se sitúan

en un plano subjetivo y objetivo, debiendo ser determinadas tanto por el contexto de
la relación laboral misma como por las particularidades del sujeto pasivo. En este
caso nos inclinamos por un criterio subjetivo matizado, en el sentido de que lo
primordial debe ser si la conducta tuvo el efecto de crear un ambiente hostil para la
persona acosada, recayendo su cualificación en la percepción de esta última.

ii) Ausencia de consentimiento

La conducta indeseada por la víctima refiere, evidentemente, a que los

requerimientos no tienen que ser consentidos. El elemento configurativo esencial es la
indeseabilidad de la conducta sexual por la parte afectada.

Sobre este punto, una cuestión problemática es la forma en que debe manifestarse
o exteriorizarse el rechazo. Se ha dicho que debe ser "una reacción inmediata,
1476
explícita y categórica de la víctima". Por otro lado, se ha matizado dicha exigencia,
indicando que "el rechazo no requiere una acción frontal y explícita de la víctima,
basta que del contexto en que se produce se deduzca inequívocamente la no
aceptación del requerimiento, por ejemplo, denunciar la situación al empleador, no
1477
contestar las insinuaciones, comunicar los hechos al sindicato, etc.".

Creemos que tal actitud, con respecto al sujeto pasivo, no siempre puede ser
1478
exigible, ya que, en aquellas hipótesis de acoso sexual coercitivo, "el sujeto activo
está en una posición de poder en relación con el sujeto pasivo, posición desde la cual
puede adoptar decisiones desfavorables en relación con las condiciones de trabajo de
la víctima. Un justificable temor de represalias laborales puede inhibir al acosado de
adoptar una conducta activa, de rotundo e instantáneo rechazo, ante los avances o
requerimientos del superior. En tales circunstancias, la indeseabilidad puede también
manifestarse a través de un comportamiento evasivo o dilatorio de la víctima. No se
debería, pues, hacer recaer todo el peso de la determinación de este elemento en la
1479
actitud que adopte el acosado".
 Así, la falta de respuesta de la víctima no constituye aceptación o consentimiento
1480
tácito.

En este contexto, e insertando las precisiones anteriores, se pueden derivar dos

cuestiones centrales con respecto a la configuración de esta conducta. Por una parte,
que la cercanía de las partes no justifica ni aminora un acto de acoso sexual y, por
otra, que la falta de respuesta de la víctima no constituye aceptación o consentimiento
tácito.

En efecto, la cercanía previa de la víctima y el agresor no puede justificar un acoso

sexual, ya que basta la negativa de la primera, en cualquier momento, para entender
que no hay consentimiento. De esta forma, no sería correcto exigir una determinada
1481
interacción, como un rechazo categórico o expreso.

iii) Amenaza o perjuicio en su situación laboral o en sus oportunidades de empleo

Nuestro concepto legal de acoso sexual incluye una redacción que pareciera exigir o
configurar una especie de ilícito de resultado al señalar que las conductas sexuales o
de connotación sexual "amenazan o perjudican la situación laboral o las
oportunidades en el empleo".

La Dirección del Trabajo ha dicho que la ley ha entendido, "al utilizar la expresión
'amenacen o perjudiquen su situación laboral', que se configura la conducta de acoso
sexual no solo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en
su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un
ambiente hostil y ofensivo de trabajo se pone en riesgo su situación laboral u
1482
oportunidades en el empleo".

En la misma línea, y "a pesar de las dudas que podría generar su redacción literal,
es indudable que nuestra ley sanciona no solo el chantaje sexual, sino también el
señalado acoso ambiental.

En efecto, precisamente, la creación de un ambiente hostil y humillante de trabajo,

como ocurre en este tipo de acoso, importa indefectiblemente una lesión o un perjuicio
1483
a la situación laboral de la víctima".

Esta última hipótesis se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 153 del Código
del Trabajo que obliga al empleador a "garantizar un ambiente laboral digno y de
mutuo respeto entre los trabajadores", norma que determina un reconocimiento al
acoso sexual ambiental que no necesariamente exige un resultado para su
materialización.
 A propósito de lo anterior, se ha planteado la discusión sobre si el acoso sexual
laboral puede darse fuera de la faena o del lugar de trabajo, inclinándose la tesis
mayoritaria a que ello no obsta a su calificación si tiene consecuencias en el ambiente
laboral.

Esto, por cuanto es común que estas conductas ocurran a solas entre quien realiza
el acto de acoso sexual y la víctima, pudiendo incluso ocurrir fuera de la faena u
horario laboral. Precisamente, esa circunstancia debe tenerse en cuenta al momento
de calificar el acoso sexual dentro del ámbito laboral, ya que lo determinante será si
existe una conexión con la relación laboral, aunque geográficamente no este´ en el
ámbito de control del empleador, ya que puede configurarse igualmente el acoso
1484
sexual.

4. Las obligaciones del empleador en materia de acoso sexual y su relación con el despido
disciplinario

Con respecto a las obligaciones que ha fijado la ley al empleador en materia de

acoso sexual, podemos desprender a lo menos dos obligaciones: i) tanto el deber de
protección en materia de acoso sexual como el establecimiento de normas para su
prevención; y ii) la regulación de un procedimiento frente al acoso sexual, las medidas
de resguardo y un régimen de sanciones.

a)  El deber de protección en materia de acoso sexual y el establecimiento de

normas para su prevención

Una de las principales y genéricas obligaciones del empleador en materia de acoso

sexual consiste en mantener un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores que prevenga el acoso sexual en sentido amplio, el cual viene dado por
1485
expresa regulación del artículo 153, inciso 3º, del Código del Trabajo, que indica
que en el Reglamento Interno "especialmente, se deberán estipular las normas que se
deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre
los trabajadores", obligación que se desprende, por lo demás, del artículo 2º y 154,
inciso 2º, del Código del Trabajo, normas que fijan como eje central el respeto a la
dignidad del trabajador.

Como lo venía señalando la jurisprudencia con anterioridad a la legislación

1486
actual, lo mencionado se deriva o encuentra su fundamento en la obligación de
seguridad del artículo 184 del Código del Trabajo y en el contenido ético del contrato
de trabajo, que configuran la protección de la personalidad del trabajador como un
elemento característico del contrato de trabajo.
 Una segunda obligación —que da contenido específico a la anterior— es la
obligación del empleador de incorporar normativa específica para la prevención de
acoso sexual en la empresa.

En cuanto a su contenido, en la doctrina se recomiendan algunas estipulaciones en

el reglamento interno, como que: a)  la empresa no tolerará ni permitirá el acoso
sexual en sus centros de trabajo, ya sea como chantaje sexual o acoso ambiental;
b)  los trabajadores tienen derecho a denunciar estas conductas conforme al
procedimiento previsto si ellas se producen; c)  los gerentes tienen la obligación de
asegurar que no se produzcan actos de acoso sexual; d)  la empresa seguirá los
procedimientos establecidos en el reglamento interno para investigar las denuncias
presentadas; e) la empresa adoptará las medidas de resguardo para las víctimas y las
sanciones a los responsables; y f)  la empresa garantiza que no existirán represalias
1487
para las personas que denuncien estos hechos.

De igual forma se ha dicho, siguiendo el Código Práctico de Conducta para

1488
Combatir el Acoso Sexual en la Empresa propuesto por la Comisión Europea, que
la empresa debe adoptar medidas frente al acoso sexual, como: a)  declaración de
principios; b)  definición de acoso sexual; c)  explicitación del procedimiento a seguir
por las víctimas; d) garantía a los trabajadores de la política de la empresa frente al
acoso sexual; e) garantía de un ambiente de trabajo respetuoso e instrucción para los
mandos medios y trabajadores en igual sentido; y f)  capacitación de los mandos
1489
medios como posibles receptores de denuncias de acoso sexual.

b) Regulación de un procedimiento frente al acoso sexual, medidas de resguardo y

régimen de sanciones

Con respecto al poder disciplinario y su regulación legal en el ordenamiento jurídico

chileno, se observa la ausencia de un procedimiento general aplicable a sanciones
conservativas y extintivas. No obstante, y de manera particular, se establece la
obligación del empleador de regular un procedimiento frente al acoso sexual, las
medidas de resguardo y un régimen de sanciones, siendo un requisito de legitimidad
1490
del régimen sancionatorio.

Esta obligación tiene expresa consagración en nuestro ordenamiento jurídico,

debiendo el empleador establecer normas internas que establezcan el procedimiento,
las medidas de resguardo y las sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por
acoso sexual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 154, Nº 12, del Código del
Trabajo.
 Además, la ley regula los mínimos que debe cumplir tal procedimiento al consagrar,
en el Título IV del Libro II, que regula la investigación y sanción del acoso sexual,
otorgando beneficios para el empleador respectivo.

De la legislación se desprende un claro procedimiento con diversas etapas. Jiménez

indica que son: a) etapa de la denuncia, por la que se garantiza el acceso de parte de
1491
la supuesta víctima, bajo las formalidades impuestas por la ley; b)  etapa de
medidas de resguardo, una vez conocida la denuncia, en cuanto se persigue el
1492
amparo de la supuesta víctima; c) etapa de la investigación, en los casos en que
1493
esta la asume el empleador o su remisión a la autoridad administrativa; y d) etapa
1494
de conclusión y de adopción de medidas.

Con respecto a esta última, son relevantes las observaciones formuladas en relación
con la proyección del debido proceso en el ejercicio de poder disciplinario siendo, bajo
los estándares indicados, una clara expresión de la expansión de esta garantía
procesal al ámbito privado.

De igual forma, en este supuesto se regula legalmente la oportunidad temporal de

ejercicio del poder disciplinario, por cuanto el Código del Trabajo prescribe, en el
artículo 211, letra e), que, en conformidad al mérito del informe, el empleador deberá,
dentro de los siguientes quince días contados desde la recepción de este, disponer y
aplicar las medidas o sanciones que correspondan, incluyendo el despido subjetivo
por conductas de acoso sexual.

Este modelo estructura un modelo de garantías tanto para el trabajador afectado

como para el sujeto activo del acoso sexual, conciliando ambos intereses, siendo un
supuesto de validez y eficacia del despido.

5. La calificación de una conducta como acoso sexual: ¿Potestad empresarial o judicial?

Un debate interesante se plantea con respecto al ejercicio del poder disciplinario

asociado a la aplicación de medidas disciplinarias en el ilícito de acoso sexual, a
propósito de la intervención previa de un juez del trabajo en lo referido a la calificación
de la conducta punible, en el sentido de si se requiere previamente que la conducta
indebida sea calificada por un órgano jurisdiccional, o bien, que sea el empleador que,
en el ejercicio unilateral de su poder autotutelar, decida autónomamente la calificación
de la conducta y su castigo.

Desde un punto de vista doctrinario, la aplicación de una sanción disciplinaria —

hipótesis jurídica en la que se presentará la calificación de la conducta como acoso—
no supone una manifestación de jurisdicción, ya que se trata de un acto de carácter
privado extrajudicial que se erige para la defensa de un interés subjetivo y propio, que
se supedita a un control posterior, circunstancias que derivan, por lo demás, de la
caracterización del despido como acto jurídico unilateral, de eficacia constitutiva y
naturaleza potestativa autotutelar.

Al ser el empleador el titular del poder disciplinario, solo será él, a menos que la ley
indique lo contrario, a quien le corresponda la calificación de la conducta y su sanción.
En este contexto, si bien la ley sanciona y tipifica expresamente la conducta de acoso
sexual como un ilícito laboral, en ningún momento otorga, exclusiva o
compartidamente, competencia para su determinación y calificación previa a los
tribunales de justicia. Por otro lado, la ley laboral no regula la suspensión de los
poderes empresariales cuando un órgano jurisdiccional entra a conocer de una acción
que contiene, como pretensión y objeto, la declaración de tal ilícito.

En general, en el plano normativo no existe disposición expresa que límite el

ejercicio del despido disciplinario como acto de autotutela privada en relación con este
ilícito, más allá de las reglas propias del desafuero.

En este contexto, la decisión del término del contrato de trabajo es adoptada por el
empleador, bastando solamente la expresión de su voluntad dirigida con tal fin. Esta
manifestación se encuentra libre del sometimiento a otra instancia y produce sus
efectos en el plano sustancial sin que sea necesaria la intervención previa de un
tercero, salvo determinadas excepciones normativas expresas que confirmen la regla
general, en las que no se encuentra el acoso sexual como ilícito laboral.

Por lo mismo, la intervención judicial se produce como un control ex post, en la que

se califica la licitud de la extinción del vínculo laboral, lo que, por lo demás, no afecta
su eficacia, encantándose así su competencia limitada a la determinación de
procedencia o improcedencia del despido.

Esto último otorga garantías, tanto para la parte trabajadora que se vea afectada por
las conductas de acoso como para el denunciado y el empleador, estableciendo un
modelo equilibrado de derechos, que permita conciliar las pretensiones asociadas a la
satisfacción de los intereses y valores propios de la proscripción de conductas de
acoso sexual como, a su vez, las de un modelo garantista de tutela judicial efectiva y
debido proceso.

6. La aplicación del procedimiento de investigación y sanción del acoso sexual: Su relación

con el despido disciplinario
 En el contexto planteado, se requiere, antes del ejercicio del despido disciplinario
por una conducta indebida de acoso sexual, la existencia y la aplicación de tal
procedimiento de investigación y sanción de tales conductas. En dichos aspectos,
estas consideraciones constituyen un presupuesto de validez y eficacia del acto
extintivo.

Sobre el punto, la ley realiza una distinción con respecto a los montos
1495
indemnizatorios, pero nada indica, a lo menos expresamente, con respecto a la
validez y a la eficacia del despido, cuando se omite la aplicación del procedimiento de
investigación y la sanción de tales conductas.

Nosotros distinguiremos dos aspectos. Por una parte, la aplicación del

procedimiento de investigación del acoso sexual y, por otra, la legitimidad y la
justificación en la calificación de la conducta en relación con el citado procedimiento.

En primer lugar, la regulación y la aplicación del procedimiento de investigación y

sanción del acoso sexual en nada afecta la validez y la eficacia del despido. En
nuestro ordenamiento jurídico, por regla general, la extinción producirá sus efectos
inmediatamente, sin perjuicio de que se le conceda al trabajador el contrapoder de
impugnar el acto privativo de autotutela.

Por otra parte, la sentencia que declara la legalidad del despido no resuelve el
vínculo laboral, sino que reconoce o desconoce la legitimidad del acto que ya produjo
sus efectos en el plano sustancial, características propias de un acto con eficacia
constitutiva, por lo que la no reglamentación y aplicación del procedimiento mantiene
tanto la validez y como la eficacia de la terminación.

No obstante, en segundo lugar, situación distinta es la relacionada con la calificación

del despido. En nuestro ordenamiento, el no cumplimiento de los requisitos
establecidos para el despido determina su configuración como injustificado, con los
consiguientes efectos jurídicos de procedencia de la indemnización por antigüedad y
los recargos indemnizatorios punitivos.

Así, ya sea con la omisión de regulación del procedimiento de investigación y

sanción del acoso sexual, o bien, existiendo el mismo, no se aplique previamente a la
imposición de la sanción extintiva, se omite un presupuesto formal de la justificación
del despido. Esto, por cuanto la ley exige que la conducta indebida se encuentre
comprobada al momento de invocarse la causal exoneratoria, incumpliéndose por el
empleador dicho estándar mínimo cuando no se asegura la acreditación de los
hechos fundantes que permita constatar objetivamente los presupuestos materiales
de la infracción imputada, más aún cuando existe una obligación específica al
respecto.
 La actuación del empleador, antes de la imposición de una sanción por una
conducta de acoso sexual, debe ceñirse al mandato legal que le obligaba a
substanciar la referida investigación en consideración al procedimiento que exige la
ley bajo reserva y a garantizar el derecho de las partes a ser oídas y de poder
fundamentar sus dichos, como traducción de los principios de contradicción y de
bilateralidad de la audiencia, de manera que, durante el curso del proceso
investigativo, los involucrados pudieran hacer sus observaciones y acompañar nuevos
antecedentes mientras se encontrare abierto.

Tal rigor exigido por el legislador se justifica por la naturaleza y la gravedad de la

conducta investigada, en que el solo hecho de abrirse la investigación y de arribarse,
en su caso, a conclusiones en uno u otro sentido, resulta relevante para la futura vida
laboral de todos los involucrados, constituyendo un límite al ejercicio del poder
1496
disciplinario en relación con la proyección del debido proceso entre particulares.

Ahora, reforzando esta conclusión, se debe tener presente que normativamente se

exige que la conducta esté debidamente comprobada, requiriéndose, para la
justificación del despido, no solo las meras suposiciones o indicios, sino que los actos
o actitudes respectivas sean verificados y, en cuanto a la gravedad, revistan de una
entidad tal que lleve necesariamente a un quiebre de la relación laboral. Como
resumen, en los tribunales de justicia se exige la "verificación y calificación", idea que
1497
jurisprudencialmente se relaciona con la justificación del despido.

7. La ponderación de la gravedad de la conducta y el ejercicio del poder disciplinario

Teniendo en cuenta la obligación de seguridad del empleador con sus trabajadores y

el fundamento de la protección contra los ilícitos del acoso sexual, no solo se altera la
discrecionalidad del ejercicio del poder disciplinario en su oportunidad, sino también
su ponderación.

En este contexto, aparece el principio de proporcionalidad como la "correlación entre

los hechos que imputa al trabajador y la sanción que finalmente le
1498
impone", erigiéndose como uno de los límites al despido subjetivo. Este principio
busca la existencia de correspondencia "entre la conducta infractora, la sanción y el
trabajador sancionado" para evitar el uso arbitrario de tal
1499 1500
potestad, constituyéndose como un límite al despido y, en general, como límite
1501
a toda medida disciplinaria, siendo fundamental su presencia en la configuración
1502
del control judicial de la medida enjuiciada.
 Este principio es impuesto "por la propia lógica del sistema", en la medida en que
una sanción "desproporcionada" o "arbitraria" "no cumpliría de manera plena su
función correctiva y disuasoria, provocando el rechazo del colectivo destinatario del
1503
ordenamiento sancionador". De esta forma, el principio de proporcionalidad se
1504
constituye como una norma de "orden público", la que, incluso en un ordenamiento
jurídico, puede ser calificada de transversal y general del derecho.

Dicho esto, queda la duda de cómo se debe ponderar el acoso sexual a propósito de
la determinación de la medida disciplinaria a adoptar a fin conciliarla con la adecuada
protección del trabajador o la trabajadora afectada y, a su vez, respetar las garantías
propias contra el ejercicio del poder disciplinario. Esta observación es de vital
importancia, por cuanto se ha fijado por la jurisprudencia una pluralidad de criterios
para la calificación de la intensidad del incumplimiento que incide en la determinación
1505
de la legalidad de la medida disciplinaria adoptada por el empleador.

En esta materia, en cuanto a la ponderación con otros elementos y a la graduación

de las medidas disciplinarias disponibles, han existido posturas disímiles en el sentido
de si es posible graduar la sanción en atención a las consideraciones antes expuestas
1506
o bien si, por la sola consideración del disvalor de la conducta, la única alternativa
1507
es el despido.

A nuestro entender, la última opción nos parece correcta. A diferencia de la mayoría

de las causales disciplinarias, existe una definición conceptual que determina los
márgenes del acoso sexual laboral en materia disciplinaria, constituyéndose como una
garantía para el sujeto pasivo del despido, imponiéndose el principio de tipicidad como
límite al ejercicio del poder disciplinario. En tal supuesto, la selección del
comportamiento reprochable es definido por una fuente heterónoma de integración del
poder disciplinario, que no solo predetermina la conducta punible y su castigo, sino
que también encauza sus efectos, graduando la correspondencia entre la infracción y
su sanción.

De esta forma, la conducta de acoso sexual solamente puede ser encauzada por
este supuesto, impidiendo la posibilidad de disposición de sanción mediante vías
disciplinarias conservativas de menor intensidad. También, y desde otra perspectiva,
aquellas conductas que no logran configurarse en los términos predeterminados por el
legislador para constituir una hipótesis de acoso no pueden ser sancionadas mediante
otros canales disciplinarios extintivos, ya que, en estricto rigor, lo sancionado es un
resultado y no una actividad.

En otros términos, se reconoce un evento material como consecuencia causal del

comportamiento indebido de agresión, que podría llegar a acaecer en tiempos y
lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el tipo,
excluyendo de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.

De acuerdo con lo anterior, no creemos correcto sostener que tal conducta indebida
pueda ser castigada y encauzada por otras vías disciplinarias, ya sea de menor
intensidad —a través de medidas disciplinarias conservativas— u otros supuestos
habilitantes contenidos en el artículo 160 del Código del Trabajo, cuando esta no
alcance su completa ejecución.

Dicho así, según la estructura del tipo y su naturaleza, al exigir un resultado que
acaece en tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción
descrita por la norma, se excluye de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.
En otros términos, si no produce el resultado o el despliegue de la conducta no está
consumada, no es posible entender que configura la conducta punible, garantía
jurídica tanto para el sujeto activo como pasivo de la conducta.

III. Las vías de hecho como causal de despido disciplinario:1508Artículo 160, Nº 1, letra
c), del Código del Trabajo

1. Aspectos generales: antecedentes y fundamento

Las vías de hecho como causal disciplinaria en el ámbito laboral están presentes en
1509
nuestro ordenamiento jurídico desde las primeras leyes sociales, y siguen vigentes
1510 - 1511
con algunas modificaciones que circunscribieron su ámbito de aplicación.

Desde sus orígenes, esta hipótesis de despido disciplinario ha sido agrupada con
otras conductas indebidas de carácter grave, encontrando actualmente su
consagración normativa en el artículo 160, Nº 1, letra c), del Código del Trabajo.

En términos generales, y como resume Irureta, en nuestro ordenamiento jurídico la

expresión "vías de hecho" ha sido entendida de manera "genérica y
omnicomprensiva" de cualquier maltrato de obra o agresión física provocada por el
1512
trabajador, tanto a otros trabajadores como al propio empleador.

En similar sentido, la jurisprudencia ha pretendido su delimitación conceptual,

indicando que tal causal tiene relación con toda acción de fuerza o violencia que una
persona ejecuta o realiza en contra de otra, sin estar amparada por alguna norma
jurídica que la justifique o legitime. En general, su deslinde ha sido circunscrito a
"agresiones físicas", "riñas", "peleas" u "ofensas físicas", entendidas como un injusto
ataque de una persona a otra al hacerla objeto, en términos materiales y físicos, de
 1513
una agresión que lesione su integridad corporal, un acto que se ejerce
1514
"arbitrariamente por vía de fuerza y contra lo prescrito en el derecho", "relativo a la
1515
construcción y naturaleza corpórea" del sujeto pasivo.

En general, el contenido de esta causa de despido "no supone la conculcación de

1516
las obligaciones principales derivadas del puesto de trabajo", lo que obliga a
buscar su fundamento fuera de la prestación laboral. Sobre el punto, la doctrina
1517
comparada ha ensayado distintas formas de justificación, asociadas
esencialmente al respeto a la comunidad de trabajo y a la armonía de las relaciones
1518 1519
laborales; la convivencia y la buena organización de la empresa; la disciplina
1520
propia de los lugares de trabajo e, incluso, al contenido ético del contrato de
1521
trabajo y los deberes mínimos de convivencia. -1522

1522
En nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina nacional encuentra su fundamento
en la idea de la disciplina básica que debe existir en la actividad laboral y en los
1523 1524
ambientes de trabajo, como también en la buena marcha de la empresa y el
1525
"buen clima laboral".

Por nuestra parte, creemos que el tema es más complejo. El bien jurídico tutelado
por la tipificación y la sanción de las vías de hecho no está únicamente delimitado a la
disciplina laboral y al orden empresarial, aunque sí fuertemente vinculado con esta.
En esta causa coexisten diversos fundamentos, como la tutela de la disciplina
jerárquica laboral, la convivencia y la armonía, el respeto mutuo entre compañeros de
trabajo y la dignidad e integridad física de la persona afectada.

Por lo mismo, como resultado de la confluencia de los intereses afectados, su

finalidad y su regulación como causal disciplinaria, no busca exclusivamente la
protección y la satisfacción de los intereses del empleador en el orden productivo, sino
también, en determinados supuestos, el de otros trabajadores que, en el contexto de
la relación de trabajo, se ven afectados por la conducta indebida del infractor, lo que
se confirma tanto con la dualidad de sujetos pasivos determinados por la norma como
por la naturaleza del ilícito. De esta forma, en las vías de hecho concurre la
satisfacción de múltiples intereses y finalidades: por una parte, el orden productivo y,
1526
por otra, la integridad corporal y la dignidad del ofendido.

Por lo mismo, diferimos de aquella doctrina que atribuye como único bien jurídico
tutelado la preservación de la disciplina básica que debe regir en la actividad
1527 1528
laboral, por cuanto la norma busca la satisfacción de intereses múltiples, los
que incluso son más trascendentales que la idea asociada al orden fabril, como lo son
la integridad física y la dignidad de los trabajadores que prestan servicios, directa o
indirectamente, en el centro de trabajo o faena respectiva, y que se ven afectados por
la conducta indebida de otros trabajadores.

De esta forma, las vías de hecho encuentran una conexión directa con el
cumplimiento de la obligación de seguridad en sus diversas facetas en relación con
los trabajadores que prestan servicios en la empresa, que se ven afectados por la
conducta del sujeto agresor.

Basado en lo anterior, en este supuesto nos encontramos ante una hipótesis

específica de despido en la que el ejercicio del poder disciplinario va dirigido a evitar
que el empleador incurra en una situación de incumplimiento de sus propias
1529
obligaciones, y en los cuales ya no concurre exclusivamente la satisfacción de un
interés subjetivo propio, sino que también recae sobre obligaciones con sus
trabajadores.

En dicho supuesto, la discrecionalidad cede ante la obligación de garantizar el

regular y seguro desenvolvimiento de las prestaciones de trabajo al interior de la
empresa en relación con otros trabajadores inmiscuidos en el ciclo productivo, siendo,
por tanto, calificada como una hipótesis de despido obligatoria.

2. La configuración de las vías de hecho: Alcance y delimitaciones

a) El ilícito laboral: la conducta prohibida

Como indicamos, en términos generales, la expresión "vías de hecho" ha sido

1530
entendida por la doctrina nacional de manera "genérica y omnicomprensiva" de
1531
cualquier maltrato de obra o agresión física provocada por el trabajador, esto es,
"violencia física" en contra del empleador o de cualquier persona que trabaje en la
1532
empresa. Por nuestra parte, diremos que las vías de hecho constituyen ofensas
físicas, entendidas como un injusto ataque material de un sujeto a otro que hieren la
1533
integridad corporal.

Ahora, a pesar de la claridad anterior, y a propósito de la delimitación de sus

contornos, el deslinde conceptual de esta causal ha sido un tanto ambiguo e incluso
1534
contradictorio, ya que, aparentemente, se extiende el núcleo de la conducta
prohibida a situaciones que se relacionan con las vías de hecho, pero que no
necesariamente implican agresiones físicas. En efecto, se ha indicado que las vías de
 1535
hecho comprenden, además de actuaciones violentas, "actitudes agresivas", como
también "conductas violentas, riñas o conatos entre los trabajadores o en contra del
1536
propio empleador".

Consideramos impreciso incluir en la definición de las vías de hecho conceptos que

refieren a conductas que no conllevan estrictamente actos de violencia física, como lo
son aquellas expresiones que incluyen los malos tratos de palabra y que pueden
configurarse sin contacto físico.

1537
Concordamos con aquella doctrina que entiende que la causal en estudio se
restringe a los atentados de fuerza física, por lo que seríamos cautelosos en incluir
expresiones como la riña, pendencia o conato en su definición causal, ya que no
tienen por qué desembocar necesariamente en una agresión física, toda vez que, en
un sentido vulgar y jurídico, estas podrían limitarse a una discusión violenta o a un
1538
altercado verbal sin contacto físico.

Esta posición es coincidente con la jurisprudencia nacional, que entiende que la

causal de vías de hecho exige para su configuración, por una cuestión conceptual,
una agresión física, es decir, un acto por el cual se acomete a alguien para matarlo,
herirlo o hacerle daño físico, quedando el núcleo del ilícito laboral limitado a la
corporalidad del sujeto pasivo, excluyendo las faltas de respeto, las groserías y los
1539
maltratos verbales.

En la misma línea de delimitación, se plantea la discusión acerca de si pueden

subsumirse en esta hipótesis de despido supuestos de hecho en que no se producen
lesiones, como también actos frustrados, preparatorios o tentativos. Incluso,
extremando esta posición, bastaría con el simple ánimo o la intención verificada en
actos positivos de crear en el sujeto pasivo el temor de sufrir un daño específico, pero
1540
sin materializarlo, es decir, amenazas.

En la doctrina existen autores que confirman la posibilidad de subsunción de tales

hipótesis, fundados en que la causal se estructura como una figura de mera actividad,
configurándose la falta laboral con la realización de la conducta sin que se exija la
1541
producción de un resultado distinto del comportamiento ejecutado. Se indica que
la "ofensa física no se identifica con contacto físico, ni la ausencia de tal contacto
excluye la ofensa", lo que implica que no es "necesario que la agresión sea
1542 1543
consumada, sino que basta con que sea simplemente intentada". -

Creemos que esta postura no es correcta porque, en primer lugar, nuestro sistema
jurídico, a diferencia del modelo de referencia de la tesis anterior, no contempla las
vías de hecho con las ofensas verbales de manera conjunta como una hipótesis
1544
disciplinaria, sino que las limita a las ofensas materiales e incluso las trata por
1545
separado, por lo que no corresponde una extensión "por analogía" que amplíe sus
contornos de aplicación.

En segundo lugar, entre líneas se puede observar que la mayoría de la doctrina

nacional ha entendido las vías de hecho como un ilícito de resultado, que se ha de
verificar en la medida que se alcance la vulneración de la integridad física de la
persona, la cual solo puede materializarse mediante actos físicos. Esta aseveración
es coincidente con la jurisprudencia de nuestros tribunales, que indica que las vías de
1546
hecho tienen cabida cuando existe un contacto o una agresión física que
1547
mortifique o lesione la integridad corporal del sujeto pasivo, con independencia de
su intensidad.

En tercer lugar, pero ahora desde el derecho penal, cabe tener presente que todas
las formas de lesiones han sido entendidas como ilícitos de resultado y no de mera
actividad, diferenciándose así los delitos de lesiones con los de peligro concreto,
siendo tal caracterización totalmente coherente con las vías de hecho, más aun
cuando la protección de la integridad física es uno de los bienes jurídicos protegidos
por ambos tipos de ilícitos.

b) Las vías de hecho y sus elementos concurrentes: Tesis objetivas y subjetivas

Al igual que otros supuestos habilitantes disciplinarios, existe una problemática con
respecto a la concurrencia de las vías de hecho y su ponderación como causal
extintiva, en el sentido de si basta su sola concurrencia o si también es necesario que
dicha conducta sea calificada conjuntamente con otras circunstancias, con el fin de
determinar la gravedad de esta.

Para un sector minoritario, el solo acto de indisciplina consistente en la agresión

física al empleador o a compañeros de trabajo se considera lo suficientemente grave
para justificar la extinción del contrato por la causal vías de hecho.

Lo anterior encuentra su fundamento en que las "agresiones físicas son siempre

graves en el ámbito laboral, como lo son también en la convivencia social, por lo que
la empresa tiene derecho a despedir al trabajador que ha agredido físicamente a
1548
otro". En Chile, de manera aislada, se ha indicado que "resulta irrelevante
determinar las causas que provocaron la riña por no exigirlo la causal, de manera que,
en principio, habiéndose configurado el hecho objetivo de las vías de hecho
empleadas, dará motivo al empleador para invocarla, pues se ha alterado de manera
1549
indebida el buen desarrollo del clima laboral". La norma en tal caso no contempla
ningún otro requisito para su concurrencia, ya que lo único que exige el legislador es
1550
una agresión física que lesione la integridad corporal de otro.

Una segunda posibilidad, a la que por lo demás adherimos, es contraria a la tesis

anterior, ya que asigna relevancia a las circunstancias subjetivas concurrentes al
momento de producirse los supuestos fácticos que configuran las vías de hecho.

Su justificación se encuentra en la proporcionalidad como límite del despido

disciplinario en el sentido de que, en las cuestiones disciplinarias en materia laboral, y
en concreto, con respecto a las ofensas materiales o físicas, "han de ponderarse
todos los aspectos, objetivos y subjetivos". Para tal corriente, "el elemental principal
de justicia exige una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la
persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso
concreto, con valor predominante del factor humano, y ello porque, en definitiva, se
juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales,
1551
o con ocasión de ellas".

De este modo, la gravedad a apreciar puede provenir de la misma entidad de la falta

1552
o de las circunstancias que la rodean, tomando relevancia factores subjetivos que
dan entrada a la consideración de elementos externos al mero hecho de que
configuran el ilícito laboral y que gradúan la culpabilidad del trabajador en dichos
1553
supuestos.

En este esquema se consideran como elementos determinantes en la ponderación

de la gravedad y, por lo mismo, validez de la medida extintiva, motivos subjetivos del
1554
autor, que realmente tienen relación con su culpabilidad como criterio dentro de la
1555
gravedad asociado a la "justificación".

En Chile, pareciera ser que el criterio doctrinario dominante es, a lo menos

1556
implícitamente, el de la tesis subjetiva, que obliga, al momento de ponderar la
gravedad, una multiplicidad de factores, no quedando predefinida por la sola
concurrencia objetiva del comportamiento reprochado.

Asumiendo entonces la tesis subjetiva, desde la casuística, la doctrina y la

jurisprudencia han construido una serie de hipótesis que deben ponderarse al
momento de determinar la gradualidad de la sanción a imponer dentro del cuadro
sancionatorio y que modifican la responsabilidad del sujeto activo, las que se
denominan genéricamente como agravantes, atenuantes y eximentes de
1557 1558
responsabilidad. Entre otras, se mencionan la reiteración y la alteración
 1559 1560
psicológica; la provocación del sujeto pasivo; los años de servicios y la
1561 1562
familiaridad de trato; la publicidad del acto; y el clima de tensión provocado por
1563
conductas antijurídicas de la empresa.

Dentro del mismo esquema, incluso, se acepta que las circunstancias en que el
1564
trabajador se limite a repeler una agresión por medios racionales o aquellas
peleas en que no se puede determinar el autor inicial de la agresión no configuran
1565
vías de hecho.

Como criterio adicional, pero dentro de la tesis subjetiva, creemos que además se
debe considerar, de manera conjunta a los criterios formales de graduación de las
faltas y sanciones, el principio de proporcionalidad como mecanismo de control de los
presupuestos de justificación y validez que se tuvieron en cuenta para despedir por
esta causal, analizando así el mérito de la medida adoptada en relación con la
pluralidad de bienes jurídicos tutelados por la vías de hecho a fin de determinar la
gravedad de la conducta.

En efecto, el juez deberá ponderar si el despido es idóneo o apto para castigar la

conducta al infractor, si este es necesario para alcanzar el fin perseguido y, por último,
ponderado, por una parte, de la afectación al orden productivo y, por otra, de la
1566
integridad corporal y dignidad del ofendido.

Es preciso indicar que la alteración al orden productivo se ve manifestado con la

existencia del perjuicio económico producido al empleador por los supuestos fácticos
que dan a lugar las vías de hecho, siendo un parámetro objetivo de cuantificación de
1567
la gravedad de la conducta, por lo que la existencia de la obstaculización del
desarrollo de la actividad productiva, como también la creación de condiciones
negativas, son exigencias procedentes a la luz del principio de proporcionalidad, que,
1568 1569
como ya indicamos, tiene sustento normativo.

Adicionalmente, las circunstancias fácticas que podrían configurar las vías de hecho,
esto es, una conducta desplegada objetivamente por el trabajador, perfectamente
podría ser irrelevante en determinadas circunstancias para la empresa y para la
preservación del clima laboral de armonía general al interior de esta. Sin embargo, no
cabe duda de que sí sería relevante y de importancia si las vías de hecho hubiesen
producido un daño que dé a la conducta la gravedad y la trascendencia que la ley
exige. En tal caso, el juez, dentro de sus facultades y deberes de apreciación de la
prueba, debe ponderar las consecuencias del hecho y su gravedad en el presente
caso, elemento subjetivo que no puede omitir el juez, debiendo discernir entre la
trascendencia o la falta de importancia o significación de una situación del todo
1570
compleja.

c) ¿Elemento "locativo" o la "causa"?: El problema de la delimitación geográfica y la

deslaboralización de las vías de hecho

En correspondencia con la construcción teórica expuesta de las vías de hecho y

también de las lógicas del poder disciplinario, pareciera que su extensión se limita al
contexto laboral, esto es, de prestación de servicios, por lo que cualquier conducta
asociada a este supuesto de despido que sea realizada fuera de este contexto no
quedaría comprendida dentro de esta hipótesis.

Esta conclusión se ve reforzada por el propio texto del artículo 160, Nº 1, letra c), del
Código del Trabajo, y el contexto que determinó tal configuración a limitarla al ámbito
1571
de la empresa, esto es, a lo locativo o topográfico.

En esta línea se inclina la doctrina nacional, ya que entiende que debe realizarse "en
1572 1573
la empresa y dentro de la jornada", teniendo una aplicación "restringida", por lo
que si el hecho ocurre fuera de la faena o del lugar en que se prestan servicios,
1574
evidentemente no "podrá invocarse como causal", toda vez que no se cumplen
1575
"las condiciones que la ley exige para ello".

Sobre el punto, se indica que este elemento locativo "no debe ser confundido con
una simple referencia a las instalaciones físicas del empleador; más bien, debe
vincularse con aquel ámbito organizativo, cuya titularidad le corresponde al
empleador. De igual modo, la referencia a la jornada se entiende íntimamente
asociada al espacio de tiempo que el trabajador destina a ejecutar las obligaciones
1576
que le impone el contrato".

No obstante, existen vacilaciones jurisprudenciales y una fuerte tendencia

doctrinaria a deslocalizar este motivo extintivo, extendiendo su alcance a la causa o a
su conexión con lo laboral, siendo el elemento determinante el funcional.

1577 1578
Por una tendencia jurisprudencial y doctrinaria, se ha indicado que las vías
de hecho que autorizan la terminación del contrato laboral no deben ocurrir
necesariamente en el marco físico del lugar de trabajo. Sobre la base, se argumenta
que el texto legislativo no autoriza a conectar la ocurrencia de las citadas vías de
hecho a un marco espacial determinado, sino que se limita a precisar en contra de
quién deben dirigirse las vías de hecho para hacer procedente el despido. Como se
aprecia a partir del tenor literal de la norma, y de su sentido claro, la existencia de la
locución "que se desempeñe", referida a "cualquier trabajador", impide entender la
expresión "en la misma empresa" como referida a una exigencia espacial
determinada. Así, el marco espacial no resulta determinante a efectos de juzgar la
justificación de un despido.

De esta forma, si la agresión se produce fuera del lugar y del horario de trabajo,
pero se vincula causalmente con hechos acaecidos nítidamente en el marco de la
relación laboral, puede perfectamente justificar el despido por esta causa, aunque se
haya realizado en lugar y tiempo ajeno a la jornada laboral, ya que esta relación exige
un trato que, si no es cordial, al menos debe ser cabalmente respetuoso por ambas
partes. Así, la circunstancia realmente trascendente es si las vías de hecho se han
producido a causa o con ocasión de la relación laboral, con completa independencia
del lugar físico o geográfico, o incluso de los tiempos de trabajo.

Sobre este punto, Sagardoy indica que "el hecho de que lo topográfico desvirtúe, en
unos casos, a lo funcional y viceversa, no es un contrasentido, ya que en los dos
1579
casos se atiende a la ratio essendi de la causa de despido".

Ambas tesis plantean inconvenientes. La primera, que restringe la aplicación de esta

hipótesis de despido al lugar y horario de trabajo, se encuentra perfectamente
justificada desde el entendimiento de que la disciplina se constituye como condición
necesaria para el funcionamiento del proceso productivo, en el sentido de que la
organización laboral se estructura sobre determinadas formas de orden en la cual el
capital, en una constante búsqueda y aplicación de medios idóneos para el alcance
de determinados fines, neutraliza ciertas prácticas que afectan la producción y la
productividad.

Esta fundamentación olvida los otros fundamentos de las vías de hecho que tienen
relación con la obligación de seguridad, tanto en su faceta preventiva como
contingente, la que, no obstante, sí es abordada por aquella tesis que otorga
cobertura a las vías de hecho como justo motivo de despido, en supuestos en que la
agresión tiene su origen o causa en una cuestión laboral.

Esta segunda tesis también plantea inconvenientes que pueden ser criticados desde
la eficacia horizontal y directa de los derechos laborales inespecíficos, por cuanto
extiende el poder disciplinario fuera del lugar y de los tiempos de trabajo.

d) Los sujetos activos y pasivos de las vías de hecho: víctimas y victimarios

i) Los "sujetos pasivos" de las vías de hecho

El texto normativo es claro al definir a los sujetos pasivos, en el sentido que indica
que las vías de hecho deben configurarse con respecto al "empleador o de cualquier
trabajador que se desempeñe en la misma empresa".

Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº  19.759 de 2001, el Código
del Trabajo no indicaba los sujetos pasivos de esta causal disciplinaria, siendo posible
que las vías de hecho se aplicaran en contextos de agresiones físicas, "por sus
contornos abiertos", con respecto a clientes de la empresa, de familiares del
empleador o de cualquier persona que se relacionara directa o indirectamente con la
1580 1581
actividad productiva, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos a diferencia
de hoy, que podemos hablar de sujetos pasivos calificados.

Con respecto al primer sujeto pasivo, este se refiere a la figura del empleador. El
Código del Trabajo chileno define qué debe entenderse por tal, conceptualizándolo
como "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales
1582
de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo", el que debe
entenderse como el "titular conjunto de derechos que le reconoce el sistema jurídico y,
1583
a la vez, el único centro de imputación de responsabilidades empresariales".

En este escenario, según el concepto tradicional del contrato de trabajo, "el

empleador coincide con el titular de la empresa, quien contrata a un conjunto de
trabajadores para su funcionamiento. En una perspectiva laboral tradicional, el
1584
empleador plantea una serie de características", pero que, atendida la situación y
el contexto de las relaciones laborales, se produce el efecto de despersonalización de
la empresa en relación con la persona del empleador, es decir, de la titularidad de la
1585
misma, produciéndose dos problemas: la evanescencia de la persona del
empleador, esto es, la pérdida del mismo para hacer efectivas sus obligaciones y, por
otra, la escisión del empleador por la configuración de una pluralidad de sujetos que,
1586
eventualmente, pueden ser obligados, debate que podría trasladarse en la
identificación del sujeto pasivo.

En este contexto, la legislación laboral nacional establece, en el artículo 4º, inciso 1º,
1587
del Código del Trabajo, una presunción de derecho para facilitar la identificación
del empleador para hacer efectivas sus obligaciones en juicio.

Dicha disposición consagra una presunción forzosa del empleador, con el fin de
1588
facilitar la interposición de reclamos y acciones, configurando, en términos
1589
amplios, un "principio de presunción de representación del empleador", el cual
permite ejercer válidamente los derechos y las obligaciones laborales que el
ordenamiento franquea cuando se trata de situaciones de hecho que constituyan la
 1590
única realidad que puedan conocer, presunción que, por lo demás, no puede ser
1591
alterada por el intérprete.

Esta regla modifica las normas comunes sobre representación, estableciendo la

validez y la suficiencia de la "representación aparente", "visible", más cercana a la
1592
realidad del trabajador sin exigir el examen rígido y técnico del derecho común. De
la redacción de esta norma, se observa que no es taxativa, ya que agrega una
cláusula general, siendo su elemento central el que se ejerzan habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona
natural o jurídica. Esto quiere decir que se trate de personas que ejercen las
1593
potestades propias del empleador.

Para estos efectos, creemos necesario hacer hincapié en lo que la doctrina

1594
denomina la "noción refleja o traslaticia de empleador", en el sentido de que, dada
la tipificación del contrato de trabajo por la subordinación y dependencia, el trabajador
se vuelve referencia nuclear en la explicación central de la figura empleadora, por lo
que toda noción sobre el sujeto que ocupe la posición de acreedor de trabajo tendrá
que estructurarse de forma refleja a las características propias de la prestación de
servicios sujeta a un vínculo de subordinación y dependencia laboral.

Por tanto, para configurar la noción del empleador no basta cualquier prestación de
servicios, sino solo aquella que se ejecute en las condiciones y circunstancias que
permiten catalogar laboralmente a un individuo como trabajador dependiente. Dicho
de otra manera, para poder conceptualizar a un sujeto como trabajador —y deducir de
allí la existencia de un empleador— es preciso que los servicios prestados por el
primero se ejecuten bajo subordinación o dependencia, de forma voluntaria,
retribuidos, por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección del
1595
titular de la actividad, debiendo acreditarse debidamente todos estos requisitos.

Como conclusión de lo dicho, se entenderá que configura el sujeto pasivo bajo el

concepto de empleador la persona física como su representante, ya sea porque
ostenta de manera directa la titularidad o porque actúa como representante del
1596
titular. Con respecto al sujeto pasivo referido a los trabajadores, una primera
aproximación nos daría a entender que se refiere a toda persona natural que preste
servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y
1597
en virtud de un contrato de trabajo con el empleador. No obstante, la norma
incorpora un elemento que amplía y califica la figura de sujeto pasivo, ya que señala
que se trata de "cualquier trabajador" que se "desempeñe en la misma empresa", no
siendo, por tanto, necesario que preste servicios bajo subordinación y dependencia
para el empleador, sino que basta que se desempeñe en el espacio físico de la
empresa.

Por lo mismo, también entendemos como involucrados dentro de los sujetos pasivos
de la infracción a los trabajadores que tienen un vínculo indirecto o de tercerización
con el empleador, ya que también tienen la calidad de trabajador y se desempeñan en
1598
la empresa.

Un aspecto un tanto obvio, pero necesario de indicar, es que la norma se refiere a

cualquier trabajador que mantenga una relación laboral con el ofensor, no siendo
necesario que se encuentre en el mismo nivel jerárquico dentro de la organización
empresarial. Con esto, se entienden equilibrados los niveles exigibles de conducta en
ambas direcciones de la relación del trabajador con otros que ejercen un poder con
1599
respecto a aquel en el contexto productivo.

1600
Una cuestión discutida, y planteada por Irureta, es el asunto con respecto a
terceros que se vinculen con el empleador, como mandatarios, clientes o proveedores
del empleador, y personas que mantienen contratos a honorarios o que se relacionan
por actividades meramente comerciales. Creemos que no es posible extender tal
supuesto a dichos sujetos, ya que, a diferencia de otros modelos, el sujeto pasivo se
encuentra calificado, aunque de manera amplia, a personas que detenten la calidad
de trabajadores y se desempeñen en la empresa, por lo que se extendería
injustificadamente el rango de acción, lo cual no quiere decir que tal conducta quede
indemne, pudiéndose sancionar mediante sanciones disciplinarias conservativas de
menor intensidad.

ii) El sujeto activo de las vías de hecho: el victimario

El caso es menos complejo que con respecto a los sujetos pasivos. Acá, el sujeto
activo viene dado por la figura típica de trabajador dependiente, esto es, toda persona
natural que preste servicios personales intelectuales o materiales bajo dependencia o
1601
subordinación y en virtud de un contrato de trabajo con el empleador, ya que lo
que autoriza el ejercicio del poder disciplinario es la relación laboral existente con el
trabajador.

Un sector doctrinario pretende extender la figura del sujeto activo a otros supuestos,
como el caso de aquellos trabajadores que, si bien no participaron directamente en la
ejecución material de las ofensas físicas, sí lo hicieron indirectamente como
1602
inductores, instigadores o, incluso, ampliarlo a supuestos en los cuales ha existido
1603
una omisión de auxilio.
 No concordamos con este criterio, ya que, como vimos, la acción típica ha sido
circunscrita a la ejecución material de maltratos de obra o de agresión física
provocada por el trabajador, lo que se entiende en alusión al autor directo y no a otras
figuras, las que, no obstante, pueden tener otro tipo de responsabilidad que podría
encauzarze por otros canales disciplinarios de menor intensidad y bajo otros
supuestos habilitantes.

IV. La Conducta de acoso laboral como causal de despido disciplinario: Artículo 160,
Nº 1, letra f), del Código del Trabajo

1. El acoso laboral: nociones generales

Desde un punto de vista histórico y disciplinar, el acoso laboral "se trata de una
hipótesis cuyo origen no se encuentra en el campo del derecho, sino de la etología,
1604 1605
psiquiatría y la psicología", - por lo que su estudio, interpretación y diseño tutelar
desde lo jurídico, necesariamente debe abordarse desde lo sociolaboral, con el fin de
evitar contradicciones e incoherencias en su confluencia con las instituciones
1606
laborales.

En psicología, se entiende por acoso moral cualquier manifestación de una conducta

abusiva, particularmente de aquellos comportamientos, palabras, actos, gestos y
escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o
psíquica de un individuo, que puedan poner en peligro su empleo o degraden el clima
1607
de trabajo.

En dicho contexto, esta forma de violencia privada se entiende como un actuar

deliberado y continuado tanto de maltrato moral como verbal que recibe un trabajador
por parte de uno o varios compañeros de trabajo de distintas jerarquías y su
empleador, que busca su desestabilización emocional con vistas a deteriorar y
disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo del lugar de trabajo
1608
que ocupa en la organización.
1609 1610
Desde un punto de vista lingüístico, la palabra "acoso" sugiere una conducta
de apremio y persecutoria al definirse como "perseguir, apremiar, importunar a alguien
con molestias o requerimientos". Así, introducida al ámbito de las relaciones laborales,
sindica una "práctica ejercida en las relaciones personales, especialmente en el
ámbito laboral, consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona,
1611
con el fin de desestabilizarla psíquicamente".
 En general, desde la psicología laboral y la sociología industrial, al buscar las
causas del acoso laboral se pone énfasis en diversos factores, destacando la forma
1612
organizacional del trabajo, los conflictos abiertos personales no
1613 1614
verbalizados, las rivalidades personales y profesionales, como también los
1615
factores estrictamente psicológicos-patológicos del sujeto agresor, donde, al no
existir canales jurídicos formales que permitan la protección del trabajador, se
1616
favorece el ejercicio de tales prácticas.

2. El acoso laboral como ilícito y su tránsito normativo

El acoso laboral —aunque el marco normativo nos diga otra cosa— "es tan antiguo
1617
como el trabajo". Es un fenómeno de larga data, pero reciente desde un punto de
vista jurídico laboral.

Dentro de tal proceso, y reconociendo las vicisitudes de la relación de trabajo, la

incorporación del acoso laboral a los sistemas de regulación se encuentra presente en
la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Se pueden identificar tres grandes
modelos: i)  aquellos en que se habilita legalmente la figura de acoso laboral;
ii) aquellos en los que no se contempla una recepción explícita en la ley; y iii) aquellos
en que se vincula íntimamente el acoso laboral con la noción de discriminación y
1618
violencia contra las mujeres.

En cuanto a las formas de regulación, los ordenamientos jurídicos han prestado

atención a la temática del acoso laboral de maneras muy distintas. Se pueden
observar modelos normativos que van desde la tipificación heterónoma a aquellos en
los que la regulación del acoso laboral viene dada por la autonomía colectiva. Incluso,
en algunos casos, se observa su inclusión en instrumentos de gestión unilateral de
responsabilidad social empresarial, sin perjuicio de que, ante la ausencia normativa,
finalmente sea la jurisprudencia y la doctrina quienes han delimitado sus
1619
contornos.

En dicho escenario, se observa un tránsito desde la "traslación automática" a la

"reflexiva" de interacción entre la psicología y el derecho, que ha oscilado en torno a
dos cuestiones fundamentales: los elementos que deben ser considerados en la
construcción del tipo de acoso laboral que se quiere reprimir y, segundo, la
1620
conveniencia de construir un ilícito de actividad o resultado.

No obstante, en todas estas versiones se encuentran elementos comunes para

comprender tal ilícito: i) la existencia de una conducta persistente; ii) sistémica; iii) con
una finalidad o intencionalidad determinada; y iv)  que genera un resultado lesivo a
1621
determinados derechos del trabajador.

En el caso chileno, su recepción tuvo un largo tránsito legislativo antes de

1622
configurarse como ilícito, camino en el que, no obstante, frente a la ausencia
1623 1624
normativa, la doctrina y la jurisprudencia fueron paulatinamente dando
respuesta a los casos de acoso laboral, delimitando sus contornos jurídicos. Este
contexto, en cierta medida, hacía dudar de la conveniencia de tipificar y sancionar
1625
tales comportamientos, más aún si en el marco de la nueva justicia laboral y el
procedimiento de tutela de derechos fundamentales se habían resuelto de manera
1626
satisfactoria las problemáticas que planteaba.

No obstante, luego de diversas etapas, el proyecto legislativo logró su propósito en

forma de ley luego de casi diez años de tramitación parlamentaria. Así, fue
promulgada el 31 de julio de 2012 y publicada en el Diario Oficial el 8 de agosto de
2012.

Entre otras cosas, dicha normativa modificaba el inciso 2º del artículo 2º, el Nº 1 del
artículo 160 y los incisos 2º y 6º del artículo 171 del Código del Trabajo, los que, en
concreto, definen la conducta típica y consagran su asunción como una hipótesis de
despido disciplinar y despido indirecto.

3. El fundamento jurídico: la protección y eficacia de los derechos fundamentales en las

relaciones de trabajo

La "vuelta de tuerca" en la observación del derecho del trabajo estuvo dada por "la
publificación de las relaciones privadas y el redimensionamiento de la persona", lo
que ha permitido redefinir las relaciones de trabajo y, por lo mismo, facilitar el
desarrollo y la conceptualización de figuras destinadas a la limitación de la violencia
privada en los espacios abiertos a la arbitrariedad, cuestiones de las cuales debe
1627
arrancar cualquier estudio contemporáneo de las instituciones laborales.

En el caso del acoso laboral, a nivel doctrinario existe uniformidad en vincular este
ilícito con una hipótesis pluriofensiva de derechos fundamentales
1628
inespecíficos, constituyendo "el sustento jurídico conceptual de una política de
prevención y sanción de conductas constitutivas de acoso moral laboral en el derecho
1629 1630
chileno", cuestión que motivó el proyecto de ley y que vio su consagración en
el resultado final al reconocer expresamente al acoso laboral como una conducta
contraria a la dignidad de la persona, "idea que opera como fundamento axiológico de
1631
la noción misma de acoso".

En específico, sobre los derechos fundamentales potencialmente afectados por las

conductas hostigadoras, concordamos con la doctrina al indicar que pueden ser el
derecho a la integridad física y psíquica, a la no discriminación, al derecho a la vida
1632
privada y a la honra, encontrando el núcleo central en la dignidad de la persona.

Agregaríamos a tal catálogo la libertad de trabajo y su protección, por cuanto, en el

contexto de la conducta de agresión u hostigamiento, se produce habitualmente el
ejercicio irregular y arbitrario de las potestades empresariales, las que devienen en la
alteración de la situación jurídica del trabajador de manera arbitraria y sin causa
justificada, vulnerando aquellos derechos laborales que conforman el contenido
mínimo y esencial de la garantía contenida en el artículo 19, Nº 16, de la Constitución
1633
Política. Esto se ve reforzado al exigirse normativamente como fórmula de
resultado la amenaza o el perjuicio a su situación laboral u oportunidades de empleo.

En este contexto, creemos que coincide tanto el fundamento del ilícito como el bien
jurídico protegido, lo que trae importantes repercusiones en la definición de su
estructura normativa, en el sentido de que el tipo de resultado exigido, desde un punto
de vista político legislativo, fue el de la vulneración o la afectación de uno o varios
1634
derechos fundamentales de la víctima y no con un daño psíquico en concreto.

A nuestro entender, la definición de tal bien jurídico, conjuntamente con los

elementos de la descripción del tipo laboral, permite concluir que la estructura de la
conducta indebida se corresponde con los ilícitos de resultado y no de actividad, por
cuanto se reconoce un evento material como consecuencia causal de la conducta,
que podría llegar a acaecer en tiempos y lugares distintos de los de la completa
ejecución de la acción descrita normativamente.

Dicho esto, creemos que no es preciso asociar el fundamento de la conducta de

acoso laboral con los del cúmulo de supuestos extintivos del artículo 160, Nº  1, del
Código del Trabajo, cobijados, por lo demás, bajo un criterio genérico y unitario de
vulneración de deberes de conducta u obligaciones contractuales.

La agrupación recogida por el legislador en el artículo 160, Nº  1, del Código del
Trabajo, es más que nada histórica antes que jurídica, optándose por un catálogo
casuístico y genérico donde su racionalidad viene dada por una cuestión de
agrupación temporal antes que causal, por lo que difícilmente podría argumentarse un
fundamento monolítico y coherente de estos supuestos, teniendo cada uno de estos
una fisonomía, extensión y contornos diferenciados que, desde un punto de vista
causal, se diferencia del principio de autoridad y jerarquía como fundamentación,
como también del incumplimiento de los deberes de conducta genéricos derivados del
contenido ético.

En este contexto, ya sea por el fundamento mismo del acoso laboral en atención a
los bienes jurídicos que cautela, como también por el cúmulo de obligaciones
1635
laborales que entrega la ley al empleador en materia de seguridad y protección, se
puede sostener que la discrecionalidad del despido disciplinario cede ante la
necesidad de protección regular y de seguro desenvolvimiento de la prestación de
trabajo al interior de la organización empresarial.

Esto se concluye toda vez que, si el empleador no lo ejerce, está incumpliendo tanto
su obligación de seguridad como la de garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores durante la ejecución de la relación de trabajo, que
puede originar no solo la imposición de una sanción por los órganos del Estado, sino
también que el trabajador lesionado por una falta laboral pueda ejercer los derechos
1636
que la ley pone a su disposición ante un incumplimiento por parte del empleador.

De esta forma, parece fuera de toda duda que normativamente se le asigna al

empleador un deber de vigilancia. La indiferencia o inactividad de este supone la
vulneración de un derecho fundamental y, por extensión, la implicación directa de la
figura empresarial en la misma, debiendo, por aplicación de la obligación de velar por
la salud de los trabajadores, ejercer su poder disciplinario con respecto al trabajador
1637
que acosa.

4. La conducta indebida: El ilícito laboral

El modelo causal de este supuesto habilitante de despido se encuentra definido

expresamente en el artículo 2º, inciso 2º, del Código del Trabajo. Se tipifica la
conducta indebida como una

"agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más

trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como
resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que
1638
amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo".

A diferencia de la mayoría de las causales disciplinarias, existe una definición

conceptual que determina los márgenes del acoso laboral en materia disciplinaria,
constituyéndose como una garantía para el sujeto pasivo del despido, imponiéndose
el principio de tipicidad como límite al ejercicio del poder disciplinario. En este
supuesto, la selección del comportamiento reprochable es definido por una fuente
heterónoma de integración del poder disciplinario, que no solo predetermina la
conducta punible y su castigo, sino también encauza sus efectos, graduando la
correspondencia entre la infracción y su sanción.

De esta forma, la conducta de acoso laboral solamente puede ser encauzada por
este supuesto, impidiendo la posibilidad de disposición de sanción mediante vías
disciplinarias conservativas de menor intensidad. También, y desde otra perspectiva,
aquellas conductas que no logran configurarse en los términos predeterminados por el
legislador para constituir una hipótesis de acoso no pueden ser sancionadas mediante
otros canales disciplinarios extintivos, ya que, en estricto rigor, lo sancionado es un
resultado y no una actividad.

En otros términos, se reconoce un evento material como consecuencia causal del

comportamiento indebido de agresión u hostigamiento, que podría llegar a acaecer en
tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el
tipo, excluyendo de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.

Basado en lo anterior, no creemos correcto sostener que tal conducta indebida

pueda ser castigada y encauzada por otras vías disciplinarias, ya sea de menor
intensidad —a través de medidas disciplinarias conservativas— o bien, otros
supuestos habilitantes contenidos en el artículo 160 del Código del Trabajo cuando
esta no alcance su completa ejecución.

Si bien un sector de la doctrina sostiene que el fundamento contemporáneo del

1639
acoso laboral debe encontrarse en la obligación de seguridad, entendido como
1640 1641
una hipótesis de riesgo psicolaboral, idea que compartimos, esto no puede
significar el extender las posibilidades de ejercicio de despido disciplinario a la causal
específica de actos, omisiones o imprudencias temerarias, o bien la causal genérica
de incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato.

En efecto, tal postura indica que si bien la causal del artículo 160, Nº 1, letra f), del
Código del Trabajo, solo operaría cuando el acoso ya se ha materializado si el
empleador detecta oportunamente alguna conducta que pudiera estar dirigida a
configurarlo, podría invocar la causal contenida en el artículo 160, Nº  5 o Nº  7, del
Código del Trabajo, visualizándola desde una perspectiva preventiva, encauzando
hipótesis imperfectas o en las cuales no existe conclusión de la ejecución de la
conducta indebida.

Creemos que esta conclusión no es posible, ya que, en primer lugar, la estructura

del tipo y su naturaleza, al exigir un resultado que acaece en tiempos y lugares
distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por la norma, excluye
de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas. En otros términos, si no produce
el resultado o el despliegue de la conducta no está consumada, no es posible
entender que configura la conducta punible.

En segundo lugar, según la naturaleza del acoso, este se encuentra conformado por
una serie de actuaciones, siendo un ilícito de composición compleja en el que la
reiteración define su fisonomía, permitiendo su diferenciación con situaciones de
ordinaria ocurrencia en el trabajo, pero que, por su carácter aislado o singular, no
puede verificar la conducta indebida. Por lo mismo, al permitir la sanción preventiva
mediante otras causales, se estaría aplicando un castigo a ilícitos futuros e
imperfectos o bien a conductas, que si bien indebidas, merecen, a partir del principio
de gradualidad, sanciones conservativas.

Respecto a su estructura, en los distintos ordenamientos jurídicos, se observan

elementos comunes para comprender tal ilícito laboral, la cual ha sido reconocida por
el legislador laboral con algunas matizaciones, reconociendo como parte de ésta la
existencia de una conducta de agresión u hostigamiento, de carácter reiterado y
sistemático, que produce un resultado lesivo en el trabajador.

a) La agresión u hostigamiento

Dos de las exigencias que con mayor claridad pueden identificarse son la
caracterización y los elementos del comportamiento indebido de acoso. Esto, por
cuanto la ley indica expresamente que constituyen tal "la agresión u hostigamiento",
los que pueden "efectuarse por cualquier medio".

De esto se desprende que el acoso laboral "se constituye como una conducta
1642
polimórfica". Por consiguiente, "comprende acciones tanto de carácter verbal
1643
como escrito, gestual o de contacto físico, actitudes y también omisiones".

Según la Dirección del Trabajo, es posible inferir que las conductas constitutivas de
acoso laboral han sido configuradas en términos amplios, de forma que permita
considerar como tales todos aquellos comportamientos que impliquen una agresión
física hacia el o los trabajadores afectados o que sean contrarios al derecho que les
asiste, así como las molestias o burlas insistentes en su contra, además de la
incitación a hacer algo, siempre que dichas conductas se ejerzan en forma reiterada,
cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u
1644
hostigamientos.

Con respecto a las acciones descritas, se entiende por agresión el acto de acometer
a alguien para herirlo o hacerle daño, acto contrario al derecho de otra persona. En
segundo lugar, referido al hostigamiento, este se entiende como la acción y el efecto
de hostigar, es decir, molestar a alguien o burlarse de él insistentemente e incitar
1645
constantemente a alguien para que haga algo no deseado.

Finalmente, de la definición de sujeto activo y pasivo se observa un requisito

implícito, que circunscribe la conducta de acoso al ámbito laboral en el que se prestan
los servicios. Dicho requerimiento "se trata de un aspecto consustancial a la propia
naturaleza del acoso dada la situación de subordinación jurídica o de hecho en que
debe encontrar la persona objeto de esa conducta". No obstante, debe matizarse lo
anterior, ya que no todos los factores, conductas y comportamientos deben tomarse
en consideración exclusiva de la ocasión o en el lugar del trabajo. Así, "no cabría
excluir de entrada la calificación de acoso moral por el hecho de que algunas de las
circunstancias probadas hubieran tenido lugar extramuros del lugar trabajo, siempre y
cuando las mismas pudieran ponerse en relación con otros hechos propios del
1646
contexto laboral".

En efecto, "aun cuando lo habitual y típico es que las conductas se produzcan

durante la jornada laboral y en el centro de trabajo, nada impide que alguna de las
1647
manifestaciones de estas conductas se realice fuera de ese ámbito o momento".

De esta forma, el ámbito de limitación de la actuación no debe limitarse por lo

locativo o temporal, sino que, más bien, la definición será causal, incluyéndose
hostigamientos realizados por una parte dentro de la empresa y por otra fuera de
1648
ella. En dicho supuesto, y en atención a la obligación de seguridad por parte del
empleador, este se encuentra obligado a intervenir y velar por el resguardo de los
derechos fundamentales, pudiendo desplegar válidamente su poder disciplinario
siempre que exista una vinculación laboral.

b) La reiteración

Para su configuración, en nuestra legislación, el ilícito tipificado requiere la

"reiteración" de la conducta indebida. Este requisito se condice con la tendencia
comparada de exigir la concurrencia de un conjunto de manifestaciones de diversa
naturaleza para la configuración del acoso, las que, ya sea por su intensidad o
sistematicidad, generan un resultado lesivo a determinados derechos del
1649
trabajador.

El legislador decidió no definir qué se entiende por reiteración y tampoco indicó el

espacio temporal entre uno y otro acto u omisión que conformaría la conducta
indebida, estando indeterminada la frecuencia del hostigamiento, siendo ponderada
1650
por la prudencia del intérprete. Ello no es menor, ya que este elemento se
constituye como un elemento crítico al establecer criterios objetivos, de seguridad y
1651
certeza jurídica.

1652
En general, puede observarse cierta uniformidad en la doctrina y en la
1653
jurisprudencia al fijar el alcance de la noción de reiteración, siendo entendida
como sinónimo de sistematicidad y persistencia temporal de la agresión u
hostigamiento, esto es, como un conjunto de actuaciones continuas y recurrentes en
el tiempo.

1654
Es esta circunstancia, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, la que
permite distinguir el acoso de situaciones de ordinaria ocurrencia en el trabajo, pero
que, por su carácter aislado o singular, no puede verificar la conducta indebida, sin
perjuicio de que podrían configurar otro tipo de ilícitos de menor intensidad.

No obstante, desde la disidencia, se observa una segunda lectura en rechazo de la

1655
tesis de sistematicidad y persistencia, la que se construye desde lo cualitativo. En
tal caso, se indica que la exigencia de reiteración no debe ser leída desde lo
cuantitativo, sino más bien desde el contexto de la gravedad de las conductas
empresariales, de modo que, existiendo actos que importan un hostigamiento intenso
y grave por parte del empleador u otros trabajadores, deberían ser calificados como
1656
reiterados con independencia de su prolongación en el tiempo.

Creemos que ambas perspectivas no son excluyentes, ya que deben ser matizadas
a la luz del núcleo teleológico del acoso laboral: la protección de la dignidad del
trabajador y la eficacia de sus derechos fundamentales inespecíficos, permitiendo
compatibilizar la ponderación de la reiteración por su intensidad y sistematicidad.

Por nuestra parte, sostenemos que esta noción debe ser comprendida
estructuralmente desde lo cuantitativo y, ponderativamente, desde lo cualitativo,
siendo el acoso laboral una conducta sistemática y continua, configurada por una
pluralidad de actuaciones y omisiones que se determinan en su intensidad o gravedad
desde su apreciación individual o colectiva en atención a su fundamento y sus bienes
jurídicos protegidos.

Esto, ya que, desde un punto de vista estructural, el acoso se compone de una serie
de comportamientos hostiles, los que evaluados de forma aislada o por sí solos
podrían parecer anodinos, pero cuya repetición constante es la que produce los
1657
efectos perniciosos en la víctima. Así, lo que caracteriza al mismo es su
conformación continua, configurada por una serie de actuaciones y omisiones en las
que su frecuencia y persistencia temporal son determinantes para alcanzar el
resultado lesivo. Es por lo mismo que se distinguen, tanto desde un punto de vista
1658 1659 1660
organizacional como de las víctimas, diversas etapas o fases, referidas a
incidentes críticos, estigmatización, intervención de la dirección, solicitud de ayuda
especializada externa y diagnóstico incorrecto, para concluir con la salida o expulsión
1661
de la organización.

No obstante, la naturaleza del acoso exige flexibilidad en la interpretación de la

reiteración como persistencia temporal. Debido a la naturaleza circunstancial,
contingente, casuística, como también a su estructura polimórfica y compuesta,
creemos que, desde lo jurídico, no es posible construir una estandarización temporal a
priori, por cuanto, en los hechos, "un solo incidente intenso o una situación de acoso
de muy breve duración puede tener un impacto definitivo, sobre todo si logra destruir
la confianza del acosado en su competencia o interferir en su sentido de compromiso
1662
con su actividad".

Por lo mismo, si bien estructuralmente creemos que la noción de reiteración debe

leerse con un enfoque cuantitativo, esto no significa la exclusión del análisis
cualitativo. Lo anterior se debe a que este último permite calibrar la ponderación de la
temporalidad mediante la determinación de la intensidad, individual o colectiva, de los
actos que conforman este ilícito compuesto.

Así, la repetición de las acciones u omisiones hostigadoras deberá ser valorada no

solo por su reiteración temporal, sino también por su intensidad, siendo su verificación
dual efectiva tanto desde una lectura cuantitativa como cualitativa.

De esta forma, la apreciación del injusto del actuar en lo referido a su "reiteración",

se pondera bajo estándares de temporalidad, multiplicidad, gravedad, precisión,
concordancia y conexión de la pluralidad de actos que conforman la conducta de
acoso, idea que se ve reforzada por el estándar y el sistema de valoración de la
prueba por el que se rige el proceso laboral, según lo dispuesto en el artículo 456 del
Código del Trabajo.

c) El resultado

El concepto jurídico de acoso está integrado por una conducta de agresión u

hostigamiento "que produce un específico resultado: la vulneración de los derechos
1663
fundamentales del trabajador" que, en términos normativos, se expresa en el
menoscabo, el maltrato o la humillación para el o los afectados; o bien, en constituir
1664
una amenaza o perjuicio en su situación laboral u oportunidades en el empleo.
 El Código del Trabajo claramente requiere un resultado separado de la accio´n ti
´pica. En una primera hipótesis, se exige que la conducta de apremio u hostigamiento
produzca como resultado el menoscabo, el maltrato o la humillación del ofendido. El
menoscabo se refiere a causar "mengua o descrédito en la honra o en la fama". A su
turno, el concepto de "maltrato" es entendido como "tratar mal a alguien de palabra u
obra". Por último, la expresión humillación hace referencia a "herir el amor propio o la
dignidad de alguien".

Estos comportamientos, que conllevan la vulneración de los derechos

fundamentales de no discriminación y dignidad, como también, en determinados
contextos, la honra y la vida privada, pueden afectar la integridad física y psíquica del
sujeto pasivo del acoso.

Una segunda hipótesis de resultado viene configurada por la creación de un

ambiente hostil y ofensivo que produzca la amenaza o el perjuicio a la situación
laboral u oportunidades de empleo del trabajador, modalidad que se vincula
directamente con la afectación de la garantía constitucional de la libertad de trabajo y
su protección. Este sería el caso cuando el acoso es utilizado como un medio para
inducir a que la víctima renuncie a su trabajo, con la correlativa pérdida de un bien
jurídico asociado a la fuente de ingresos, como también derechos laborales
1665
específicos de orden legal; o bien cuando componen el ilícito actuaciones que
conllevan la vulneración de derechos laborales mínimos o el ejercicio irregular de los
poderes empresariales, vinculado con el resto de los comportamientos.

De esta forma, la estructura típica de la conducta indebida se corresponde con los

ilícitos de resultado y no de actividad, ya que se reconoce un evento material como
consecuencia causal de la conducta, que podría llegar a acaecer en tiempos y lugares
distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el tipo laboral.

En este mismo esquema, según el resultado exigido, el acoso laboral puede ser
calificado tanto como un ilícito de lesión como de peligrosidad. En efecto, por una
parte, es considerado como un ilícito de lesión porque el objeto de la acción, el bien
jurídico protegido, ha de ser dañado mediante un hecho consumado, consistente en el
menoscabo, en el maltrato o la humillación para el o los afectados, o bien con el
perjuicio de su situación laboral u oportunidades en el empleo. No obstante, a su vez,
también puede ser un ilícito de peligrosidad que se materializa con una conducta que
suponga una amenaza ma´s o menos intensa para el objeto de la acción, en este
caso, una amenaza concreta a su situación laboral u oportunidades en el empleo.

Una cuestión interesante sobre este punto son las observaciones realizadas en
cuanto a la exigibilidad de un daño efectivo a la salud. Indica la doctrina comparada —
observaciones que pueden trasladarse a nuestro modelo— que "este resultado no es
un elemento del tipo jurídico. Puede haber acoso moral sin daño a la salud, aunque
naturalmente siempre habrá daño moral. En términos jurídicos, este no puede
confundirse con aquel, aunque ambos puedan concurrir. No compartimos, pues, la
línea doctrinal y, sobre todo, judicial, que entiende necesaria la producción de unos
daños a la salud psíquica de la trabajadora o el trabajador acosado para que
podamos hablar de mobbing. Esta posición nos parece que no se corresponde con el
1666
carácter de riesgo laboral que desde su origen se atribuye al mobbing".

En la misma línea, se ha dicho que "el concepto psicológico o psiquiátrico de acoso

moral se construye en torno a la producción del daño psicológico, sus causas y
consecuencias. En cambio, desde el punto de vista jurídico, la conducta de
hostigamiento psicológico es reprochable per se, en la medida en que supone un
1667
atentado contra la integridad moral y la dignidad del trabajador". En efecto, no
parece pertinente desde el punto jurídico por obvias razones, "ya que pudieran quedar
impunes en otro caso conductas lesivas de los derechos fundamentales sin
1668
menoscabar necesariamente la salud de la víctima".

Esta discusión, de sumo relevante, parece estar resuelta en nuestro ordenamiento

jurídico, ya que si bien el acoso laboral produce efectos en la salud, constituyendo un
1669
riesgo psicolaboral, la exigencia de un daño psicológico no es parte de su tipo,
sino que, más bien es un efecto, una consecuencia del resultado.

Sosteniendo esta tesis, la restricción de garantías fundamentales no exige la prueba

del daño para ser determinada. El resultado exigido es un estado de cosas que se
caracteriza por restringir o afectar desproporcionadamente un derecho fundamental
del trabajador, por lo que la misma vulneración arbitraria de los derechos
1670
fundamentales del trabajador es un daño sancionable por el derecho.

Así, entendiendo que el modelo causal chileno se inclina por la idea de resultado en
relación con la afectación de uno o varios derechos fundamentales de la víctima y no
con un daño psíquico en concreto, como también por la prescindencia en su tipo de la
intencionalidad como elemento subjetivo, podríamos calificar la conducta de acoso
laboral como un ilícito de resultado objetivo.

Esto tiene importantes consecuencias, ya que al no exigirse "ni intención, ni un daño

psíquico en concreto", la legislación nacional se aleja del modelo subjetivo,
prescindiéndose tanto de su prueba como de la existencia de un perjuicio moral y su
1671
relación causal respectiva, bastando la materialización del resultado exigido
típicamente.

5. Los sujetos intervinientes: el acosador y el acosado

 El legislador determina expresamente el sujeto activo del acoso, pudiendo ser la
conducta indebida ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores. A partir de
lo anterior, podemos distinguir diversas clases de acoso en relación con la posición
jerárquica o paritaria entre el acosador y acosado, pudiendo ser vertical, horizontal o
1672
mixto.

La primera hipótesis trata del acoso vertical, el que, a su vez, puede ser
descendente o ascendente. En el primero, el agresor es un superior jerárquico del
trabajador afectado. Constituye la hipótesis usual de hostigamiento en la relación
laboral. En el segundo, la víctima es acosada por sus subalternos. Por otra parte, se
distingue una segunda categoría, denominada acoso horizontal. Por este, se entiende
1673
el que tiene lugar entre trabajadores de un mismo nivel jerárquico.

Finalmente, la doctrina ha indicado que existe la posibilidad de que el acoso sea

mixto. Este "comienza como un acoso horizontal, en el que luego la jefatura o los
empleadores toman conocimiento y no adoptan ninguna medida para que la situación
se solucione", al decir que "hay una verdadera complicidad entre los agresores,
trabajadores de similar posición del acosado y del jefe o empleador. Puede ocurrir
también a la inversa, en el sentido de que el acoso comience como vertical
descendente y luego se unan al victimario uno o más trabajadores de similar jerarquía
1674
que la víctima".

En cuanto a la cantidad, este puede ser realizado por una o más personas, siendo
indiferente el número de sujetos activos, lo que incluso es indistinto en términos de
graduación de responsabilidad o formas de autoría, teniendo el mismo nivel de
responsabilidad.

En cuanto al sujeto pasivo, esto es la víctima del acoso, la ley es clara al indicar que
el destinatario de la conducta indebida es otro u otros trabajadores.

Sin perjuicio de la claridad de la norma, puede presentarse una problemática

práctica en los centros de trabajos en que existe una pluralidad de relaciones entre
empresas relacionadas por prestaciones de servicios civiles o comerciales en
contextos de tercerización laboral, en aquellos casos en que el acoso se produce
entre trabajadores que se subordinan ante distintos empleadores.

Como primera observación, un tanto obvia, no será posible que un empleador

sancione a trabajadores de otra empresa por no existir una relación laboral derivada
de un contrato de trabajo que los ligue jurídicamente y permita desplegar su poder
sancionador.
 No obstante, creemos que es posible que el empleador del trabajador sujeto activo,
por expreso mandato legal, se encuentre obligado a ejercer su poder disciplinario en
aquellos casos en que uno de sus dependientes ejerza la conducta de acoso laboral
con respecto a trabajadores dependientes de otros empleadores, siendo este
responsable de la vulneración de los derechos fundamentales de la víctima en el caso
de que no ejerza oportunamente su poder disciplinario.

En el caso de subcontratación, se funda tal conclusión en que la empresa principal,

por expresa disposición legal, está puesta en situación de responsabilidad directa con
1675
respecto a los trabajadores tercerizados.

En efecto, el artículo 183 E del Código del Trabajo señala, en su inciso 1º, que la
empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y la salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena,
cualquiera sea su dependencia. Dispone la misma que al trabajador en régimen de
subcontratación con respecto al dueño de la obra, empresa o faena gozará de todos
los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador.

Por su parte, el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 señala que los empleadores que
contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios
propios de su giro deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o
subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo, para ello,
implementar un sistema de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo para todos
los trabajadores involucrados, cualquiera sea su dependencia, cuando en su conjunto
agrupen a más de 50 trabajadores.

Finalmente, el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594 señala que la empresa esta´
obligada a mantener las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para
proteger la vida y la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, sean estos
dependientes directos suyos o de terceros contratistas que realizan actividades para
ella.

Similar estatuto normativo rige con respecto a la empresa usuaria y a la empresa de

servicios transitorios a partir de lo ordenado en el artículo 183 Y del Código del
Trabajo, norma que le reconoce como límite al ejercicio de las potestades de la
empresa usuaria el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos,
todos bienes jurídicos protegidos por la figura de acoso.

Se agrega a lo anterior lo ordenado por el artículo 183 AB del mismo texto legal,
que, en su inciso 2º, prescribe que será de responsabilidad directa de la usuaria el
cumplimiento de las normas referidas a la higiene y la seguridad en el trabajo,
incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social contra
Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Ley
Nº  16.744, especialmente las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar
con respecto a sus trabajadores permanentes. Asimismo, deberá observar lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744.

Estas normas permiten establecer la responsabilidad de la empresa principal o

usuaria por infracción al deber de seguridad, al no proteger eficazmente los derechos
fundamentales de los trabajadores tercerizados, encontrándose, por tanto, justificado
el ejercicio de su poder disciplinario con respecto a su trabajador dependiente, siendo
incluso una hipótesis de ejercicio obligatorio del mismo.

Todo esto, ya que el ejercicio del poder disciplinario va dirigido a evitar que el
empleador incurra en una situación de incumplimiento de sus propias obligaciones y
en los cuales ya no concurre exclusivamente la satisfacción de su interés subjetivo
propio, sino que también recae sobre obligaciones con sus trabajadores. En dichos
supuestos, la discrecionalidad cede ante la obligación de garantizar el regular y
seguro desenvolvimiento de la prestación de trabajo al interior de la empresa en
relación con otros trabajadores inmiscuidos en el ciclo productivo.

6. La calificación de una conducta como acoso laboral: ¿potestad empresarial o judicial?

Al igual que en el acoso sexual, un debate interesante se plantea con respecto al

ejercicio del poder disciplinario asociado al despido fundado en el ilícito de acoso
laboral. Esto, a propósito de la intervención previa de un juez del trabajo en lo referido
a la calificación de la conducta punible, en el sentido de si se requiere previamente
que la conducta indebida sea calificada por un órgano jurisdiccional, o bien que sea el
empleador quien, en el ejercicio unilateral de su poder autotutelar, decida
autónomamente la calificación de la conducta y su castigo.

Desde un punto de vista doctrinario, la aplicación de una sanción disciplinaria no

supone una manifestación de jurisdicción, ya que trata de un acto de carácter privado
que se erige para la defensa de un interés subjetivo y propio, que se supedita a un
control posterior, circunstancia que deriva, por lo demás, de la caracterización del
despido como acto jurídico unilateral, de eficacia constitutiva y naturaleza potestativa
1676
autotutelar.

Al ser el empleador el titular del poder disciplinario solo será él, a menos que la ley
indique lo contrario, a quien le corresponda la calificación de la conducta y su sanción.
En este contexto, si bien la ley sanciona y tipifica expresamente la conducta de acoso
como un ilícito laboral, en ningún momento otorga, exclusiva o compartidamente,
competencia para su determinación y calificación previa a los tribunales de justicia.
Por otro lado, la ley laboral no regula la suspensión de los poderes empresariales
cuando un órgano jurisdiccional entra a conocer una acción que conlleve, como
pretensión y objeto, la declaración de tal ilícito.

En general, en el plano normativo no existe una disposición expresa que limite el

ejercicio del despido disciplinario como acto de autotutela privada en relación con este
ilícito, más allá de las reglas propias del desafuero.

En este contexto, la decisión del término del contrato de trabajo es adoptada por el
empleador, bastando solamente la expresión de su voluntad dirigida con tal fin. Esta
manifestación se encuentra libre del sometimiento a otra instancia y produce sus
efectos en el plano sustancial sin que sea necesaria la intervención previa de un
tercero, salvo determinadas excepciones normativas expresas que confirmaran la
regla general, en las que no se encuentra el acoso laboral como ilícito.

Por lo mismo, la intervención judicial es ex post, mediante un control en que se

califica la licitud de la extinción del vínculo laboral fundada en la conducta indebida de
acoso laboral, en la que, no obstante, no se afecta la eficacia del despido,
encontrándose su competencia limitada a la determinación de procedencia o
improcedencia del mismo.

7. La ponderación de la gravedad de la conducta y el ejercicio del poder disciplinario

Al igual que en el acoso sexual, teniendo en cuenta la obligación de seguridad del

empleador con sus trabajadores y el fundamento de la protección contra del acoso
laboral, se altera no solo la discrecionalidad del ejercicio del poder disciplinario en su
oportunidad, sino también su ponderación.

En este contexto, aparece el principio de proporcionalidad, como la "correlación

entre los hechos que imputa al trabajador y la sanción que finalmente le
1677
impone", erigiéndose como uno de límites al despido subjetivo. Este principio
busca la existencia de correspondencia "entre la conducta infractora, la sanción y el
trabajador sancionado" para evitar el uso arbitrario de tal
1678 1679
potestad, constituyéndose como un límite al despido y, en general, como límite
1680
a toda medida disciplinaria, siendo fundamental su presencia en la configuración
1681
del control judicial de la medida enjuiciada.

Este principio es impuesto "por la propia lógica del sistema", en la medida en que
una sanción "desproporcionada" o "arbitraria" "no cumpliría de manera plena su
función correctiva y disuasoria, provocando el rechazo del colectivo destinatario del
 1682
ordenamiento sancionador". De esta forma, el principio de proporcionalidad se
1683
constituye como una norma de "orden público", la que incluso puede ser calificada
de transversal y general del derecho en un ordenamiento jurídico.

Dicho esto, queda la duda de cómo se debe ponderar el acoso laboral a propósito
de la determinación de la medida disciplinaria a adoptar con el fin de conciliarla con la
adecuada protección del trabajador o trabajadora afectada y, a su vez, respetar las
garantías propias contra el ejercicio del poder disciplinario. Esta observación es de
vital observancia, ya que, por la jurisprudencia, se ha fijado una pluralidad de criterios
para la calificación de la intensidad del incumplimiento, que inciden en la
determinación de la legalidad de la medida disciplinaria adoptada por el
1684
empleador.

En esta materia, en cuanto a la ponderación con otros elementos y la graduación de

las medidas disciplinarias disponibles, han existido posturas disímiles en el sentido de
si es posible graduar la sanción en atención a las consideraciones antes expuestas o,
bien, si por la sola consideración del disvalor de la conducta, la única alternativa es el
despido.

A nuestro entender, la última opción nos parece correcta. A diferencia de la mayoría

de las causales disciplinarias, existe una definición conceptual que determina los
márgenes del acoso laboral en materia disciplinaria, constituyéndose como una
garantía para el sujeto pasivo del despido, imponiéndose el principio de tipicidad como
límite al ejercicio del poder disciplinario. En este supuesto, la selección del
comportamiento reprochable es definido por una fuente heterónoma de integración del
poder disciplinario, que no tan solo predetermina la conducta punible y su castigo,
sino que también encauza sus efectos graduando la correspondencia entre la
infracción y su sanción.

De esta forma, la conducta de acoso laboral solamente puede ser encauzada por
este supuesto, impidiendo la posibilidad de disposición de sanción mediante vías
disciplinarias conservativas de menor intensidad. También, y desde otra perspectiva,
aquellas conductas que no logran configurarse en los términos predeterminados por el
legislador para constituir una hipótesis de acoso, no pueden ser sancionadas
mediante otros canales disciplinarios extintivos, ya que, en estricto rigor, lo
sancionado es un resultado y no una actividad.

En otros términos, se reconoce un evento material como consecuencia causal del

comportamiento indebido de agresión, que podría llegar a acaecer en tiempos y
lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción descrita por el tipo,
excluyendo de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas.
 Sobre la base de lo anterior, no consideramos correcto sostener que tal conducta
indebida pueda ser castigada y encauzada por otras vías disciplinarias, ya sea de
menor intensidad —a través de medidas disciplinarias conservativas— o bien otros
supuestos habilitantes contenidos en el artículo 160 del Código del Trabajo, cuando
esta no alcance su completa ejecución.

Dicho así, según la estructura del tipo y su naturaleza, al exigir un resultado que
acaece en tiempos y lugares distintos de los de la completa ejecución de la acción
descrita por la norma, excluye de su punibilidad hipótesis imperfectas o frustradas. En
otros términos, si no produce el resultado o el despliegue de la conducta no está
consumado, no es posible entender que configura la conducta punible, garantía
jurídica tanto para el sujeto activo como pasivo de la conducta.

V. La conducta inmoral del trabajador como causal de despido disciplinario: Artículo 160,
Nº 1, letra e), del Código del Trabajo1685

1. Aspectos generales

a) El encuadre normativo

El Código del Trabajo nacional regula como justa causa de despido, de modo similar
1686
a lo establecido en otras legislaciones latinoamericanas, las conductas inmorales
cometidas por el trabajador.

Actualmente, este motivo de terminación se encuentra regulado en el artículo 160,

Nº 1, letra e), del Código del Trabajo. La causal se configura cuando se incurre en una
"conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña".

La conducta inmoral ha sido una causal que ha estado presente en nuestro

ordenamiento jurídico desde nuestras primeras leyes sociales. Primeramente, se
contemplaba en el artículo 5º, Nº  6, la Ley Nº  4.053 sobre Contrato de Trabajo de
Obreros, y en el artículo 35, Nº  1, del Decreto Ley Nº  356 de 1925 para empleados
particulares.

Por su parte, el Código del Trabajo de 1931 sistematizó, tanto para obreros como
empleados, un cuerpo unitario de sanciones, estableciendo como causal de extinción
del contrato de trabajo la "conducta inmoral grave debidamente comprobada"
regulada en su artículo 9º, Nº 6.

Posteriormente, la Ley Nº  16.455 eliminó la distinción entre obreros y empleados,

tipificando tal conducta como causal común de despido en su artículo 2º, Nº  2,
manteniéndose así en el D.L. Nº 2.200, como también en los posteriores Códigos del
Trabajo de 1987, 1994 y 2003, sin perjuicio de algunas modificaciones asociadas a los
requisitos comunes de las causales de despido disciplinario.

En ninguno de estos cuerpos normativos se le ha asignado una definición legal,

siendo un concepto jurídico indeterminado, de contornos abiertos y subjetivos,
delimitado jurisprudencialmente, a lo que se agrega un total abandono en términos
doctrinarios, no existiendo, hasta la fecha, estudios sistemáticos y coherentes sobre la
materia.

b) Sobre su vinculación con otras causales

En términos sustantivos, se planea un interesante debate en el que se discute con

respecto a su autonomía y vinculación con otras causales, todo en atención a la
naturaleza del contrato laboral.

Por una parte, se sostiene que esta causal tiene una identidad propia que la
diferencia del resto de los supuestos habilitantes de despido subjetivo, particularmente
del artículo 160 Nº 7 del Código del Trabajo, por cuanto la conducta reprochada, en
estricto rigor y en términos abstractos, no constituye un incumplimiento de las
obligaciones, como tampoco se vincula a la ejecución de los contratos de buena fe,
toda vez que el ilícito no tiene relación alguna con la prestación debida, con las
obligaciones pactadas ni, menos aún, con aquellas que por ley o la costumbre le
1687
pertenezcan.

No obstante, también se ha planteado la tesis contraria, en el sentido de que el

contrato de trabajo, al estar marcado por un contenido ético y, en particular, por los
deberes de fidelidad y lealtad, como también por los deberes de solidaridad y
colaboración que se imponen como directrices del comportamiento de los contratantes
1688
durante la vigencia de su relación.

2. Los límites de la justa causa

En principio, lo extralaboral es irrelevante para fines disciplinarios: "lo que el

trabajador hace o deja de hacer fuera de su jornada de trabajo y lugar de trabajo,
cuando no está a disposición del empleador, no constituye objeto de disciplina, del
mismo modo que no constituye un ámbito de lícito ejercicio del poder de dirección
1689
empresarial".

En efecto, "fuera del ámbito de la relación laboral, el trabajador es libre de conducir y

de disponer de su vida como crea conveniente", lo que se ve reforzado
 1690
normativamente por el artículo 5º del Código del Trabajo, por lo que, en principio y
por regla general, "la conducta moral o social del trabajador no puede ser objeto de
conocimiento o control de la empresa, y luego no cabe al empleador reproches o
1691
modulaciones de la conducta extralaboral del trabajador".

En general, el poder del empleador tiene como espacio geográfico de actuación la

empresa y se circunscribe a la actuación del trabajador en el horario de trabajo. No
obstante, esta regla es relativa desde que no toda conducta extralaboral es ajena a
las lógicas disciplinarias, ya que los hábitos y comportamientos de la vida personal
también pueden ser centro de atención para el poder disciplinario cuando están
1692
estrechamente vinculados al correcto desarrollo de la prestación laboral debida.

De esta forma, se hace necesario delimitar conceptualmente los límites y los

alcances de esta causal de despido, en la medida que constituye una situación difusa
y de difícil determinación, por cuanto nos encontramos ante una discusión en torno a
"valores que aunque comúnmente aceptados como estereotipos de comportamiento
1693
social no tienen otro peso que el de las consolidadas convicciones" y que, por
cuestiones normativas y propias del conflicto en las relaciones de trabajo, encuentran
un terreno abierto para su problematización.

Por lo mismo, es necesario abordar su problemática desde tres elementos: la

conducta reprochada, la afectación como elemento del tipo y, finalmente, su ámbito de
aplicación.

a) La delimitación conceptual de la conducta

En cuanto a la estructura básica de la causal, queda claro que el concepto engloba,

en cuanto a sus formas de comisión, tanto acciones como omisiones, identificándose
el sujeto activo y pasivo, determinándose su configuración a través de un resultado, el
cual es la afectación de la empresa en que el trabajador se desempeña.

No obstante, y como se indicó, este motivo extintivo se encuentra definido en su

núcleo por un concepto jurídico indeterminado de amplios contornos causales,
teniendo, además, un contenido ambiguo y un alto margen de imprevisibilidad, por
cuanto se vincula a otros conceptos variables, esencialmente contingentes y de orden
1694
axiológico de difícil delimitación.

En este escenario, se agrega una variante de complejidad adicional consistente en

la calificación y subsunción de los hechos en los presupuestos de la norma, siendo
una cuestión valorativa y de apreciación eminentemente fáctica, ponderada bajo los
1695
parámetros de razonabilidad, lógica y las máximas de experiencia, como también
pautas axiológicas, lo que deviene en que su delimitación sea totalmente
1696
casuística.

Pues bien, tratando de definir su alcance, en un acercamiento al derecho civil

podemos observar que la idea de la moralidad se encuentra presente en materias
asociadas a la estructura del negocio jurídico, en concreto, al objeto, por cuanto la ley
1697
exige que este sea moralmente posible, no siendo contrario al orden público ni a
las buenas costumbres, lo que exige que el negocio jurídico se someta "a las
1698
exigencias sociales que respondan al orden regulador de la sociedad".

Por parte de la doctrina laboral, se ha indicado que una conducta inmoral implica
1699
"una actuación reñida con la moral socialmente aceptada", conductas "opuestas a
1700
los cánones considerados como normales por la sociedad".

Igualmente, se sostiene, con base en la jurisprudencia de los tribunales de justicia,

como "aquellos comportamientos que desconocen los parámetros conductuales
generalmente aceptados y que importan una evidente y notoria vulneración de las
buenas costumbres, la ética y la moral, revelando una actitud de ofensa, menosprecio
de la persona del empleador, de sus compañeros de trabajo o de otras personas
1701 1702
inclusive", vinculándose estos comportamientos "a cierta moral sexual".

De esta manera, "si el trabajador no rige su comportamiento por lo que se conoce

por buenas costumbres y observa, por consiguiente, una conducta impropia exenta de
toda norma ética, generalmente aceptada como necesaria para la convivencia que
1703
impone el vínculo laboral, incurrirá en conducta indigna e inmoral".

Para efectos aclaratorios, en cuanto a algunas conductas constitutivas de esta

causal, según la jurisprudencia y la doctrina, estaría el exhibicionismo, el uso de
expresiones insolentes y groseras, el presentarse al trabajo bajo la marcada injerencia
1704
del alcohol o drogas, las conductas de índole sexual, entre otras, siempre
contextualizadas bajo el parámetro de la gravedad como expresión de racionalidad y
1705
proporcionalidad.

A partir de lo anterior, en materia laboral al igual que en el derecho civil, su

conceptualización sigue estando vinculada a conceptos caracterizados por su
vaguedad y generalidad, siendo flexibles y variables, los cuales dependerán del juez y
de las concepciones políticas, sociales y económicas del legislador y la
1706
sociedad. Como hemos indicado en esta obra, esta causalización amplia e
indeterminada debilita la posición del contratante débil de la relación de trabajo,
permitiendo al empleador ser legislador y juez de sus propios intereses.

Esto, por cuanto otorga un amplio margen para la predeterminación del

comportamiento reprochable, como también en la calificación de la conducta, ya sea
en la definición y en la ponderación primaria de su punibilidad, oportunidad en la que
no intervienen terceros, salvo el control judicial posterior que, por regla general, no
1707
revierte la decisión empresarial.

Basado en lo anterior, creemos que las conductas inmorales deben ser entendidas
como "aquellas acciones u omisiones que se opongan a un modo habitual de obrar en
un determinado colectivo de personas y que dicho actuar se encuentre revestido por
1708
una sanción de carácter social".

b) La afectación

En la estructura de la falta laboral, se observa la definición de su causalidad

mediante la noción de la afectación a la empresa donde se desempeña el trabajador.

Esto plantea dos problemáticas. La primera, si la idea de afectación debe

relacionarse con la de perjuicio, en el sentido de si esta debe ser de orden patrimonial
o de otra naturaleza. La segunda, pero vinculada con la anterior, es si la noción de
afectación exige un perjuicio económico para hacer procedente la causal,
apreciándose materialmente, o bien que, ejecutada la conducta, la afectación se
observa en un plano abstracto y meramente hipotético, lo que en otros términos nos
reconduce a la idea de daño real y eventual.

Sobre el punto, por una parte, se indica que, en atención a la naturaleza de la

causal, esta debiese objetivarse considerando el perjuicio económico negativo para el
empleador, en cuanto parámetro de gravedad que se fija en general en la
1709
causal, debiendo estar apropiadamente comprobada y no basarse en meras
1710
sospechas.

Por otra parte, se estima que, en razón del contenido ético del contrato de trabajo y
la naturaleza misma de conducta reprochada, esta no supone como premisa esencial
un perjuicio patrimonial, por cuanto las conductas inmorales pueden producir un
profundo impacto en la organización y, en específico, en las personas que conviven
en esta, efecto que, en principio, no genera un daño patrimonial alguno a la empresa,
pero que pueden ser profundamente dañinas para el conglomerado de personas,
1711
pudiendo, por tanto, tener una naturaleza extrapatrimonial.
 En este contexto, la jurisprudencia ha estimado que la noción de afectación, dado el
carácter amplio del motivo de que se trata y el concepto integral de buena convivencia
y lealtad que subyace en el contrato de trabajo, debe ser entendida desde una
perspectiva global, pudiendo darse en el ámbito de funcionamiento externo de la
empresa y en su interior, presentándose tanto en la unidad productiva y económica
como en las relaciones entre los trabajadores, de ellos con sus jefaturas o con
1712
terceros que se relacionan con la entidad. Por lo mismo, en este razonamiento se
entiende que la afectación debe observarse en dos dimensiones: en el desarrollo del
1713
vínculo con el empleador y el ambiente de trabajo.

Por nuestra parte, creemos que tal requisito debe sistematizarse de manera
coherente con los fines que pretende cautelar esta causal dentro de las lógicas
disciplinarias.

Estimamos que esta causal exige como requisito un resultado positivo de perjuicio,
un daño de naturaleza económica, que excluye la idea de afectaciones
extrapatrimoniales o morales, por cuanto, a partir de la idea de gravedad y el bien
jurídico protegido, como también de la exigencia de certeza y seguridad jurídica en el
ámbito sancionatorio, la afectación patrimonial delimita el espacio privado del
productivo, permitiendo, a su vez, la adecuada correlación de proporcionalidad entre
la falta y sanción, la cual solo vendrá dada por un parámetro objetivo y cuantificable
de medición.

Entenderlo de otro modo, se estaría entregando un poder sancionatorio sumamente

extenso, desconectado de los fines propios de las causales disciplinarias, el cual se
configuraría como una estrategia múltiple y compleja dirigida a conseguir la
adecuación productiva del comportamiento de los trabajadores y no como un
mecanismo punitivo de comportamientos extralaborales, bajo una moralidad privada.

No obstante, en este razonamiento, la afectación debe observarse en dos

dimensiones: en el desarrollo del vínculo con el empleador y con el ambiente de
trabajo, en el que la alteración al orden productivo esté dada como un elemento de
racionalización, con independencia de si la conducta fue realizada dentro o fuera del
espacio del trabajo, pero que, con miras a su objetivización, debe producir un perjuicio
económico y no meramente moral.

Ahora, en lo relativo a la segunda problemática, se ha indicado que esta afectación,

entendida como sinónimo de perjuicio económico, también puede ser eventual o
potencial, esto es, una hipótesis de daño que no se ha materializado, pero sobre la
que existe una importante posibilidad de que ocurra, o bien que esta´ latente la
1714
posibilidad de que este suceda en un futuro.
 Esto último no debe ser confundido con meras proyecciones hipotéticas carentes de
asidero real. La idea del daño eventual implica la existencia de una causa presente,
real y acreditable, donde el elemento preventivo se construye sobre una base actual
que puede ser pronosticada sobre hechos existentes y probabilísticos.

Finalmente, y a consecuencia de esta caracterización, a nuestro entender el ilícito

debe ser calificado como de resultado, por cuanto el tipo normativo exige, además de
la conducta, un hecho separado de la misma, un cambio en el mundo exterior, el cual
consiste en la afección, traducida en un daño cierto, en el que no basta la sola
ejecución de la conducta, sino que el perjuicio o la lesividad de los objetos materiales
de protección son lo determinante para efectos de su reproche y no su eventualidad.

Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso que se acepte la tesis de la afectación

eventual, esta debe ser aplicada restrictivamente en atención a la propia naturaleza
de la causal, quedando limitado a casos de extrema gravedad en el que efectivamente
1715
exista una oposición a la noción de moral en su dimensión pública, excluyendo,
por tanto, la valoración privada que tenga el empleador sobre la situación. En tal caso,
su parametrización vendrá dada por las relaciones entre los trabajadores, de ellos con
sus jefaturas o con terceros que se relacionan con la empresa.

c) El ámbito de aplicación: vicisitudes a propósito de su delimitación

En los términos expuestos, se plantea una problemática del todo compleja, que se
enmarca en el debate del ámbito de aplicación de este supuesto extintivo, debido a
que su contenido causal se cruza con el ejercicio de los derechos fundamentales del
trabajador, en especial su privacidad.

Como se identifica por la doctrina, pueden observarse dos tendencias: la primera

niega la posibilidad de despedir a un trabajador por una conducta inmoral realizada
fuera del lugar de trabajo, al constituir una intromisión indebida del empleador a la
vida privada del trabajador; y la segunda permite la posibilidad de despedir a un
trabajador por una conducta inmoral realizada fuera del lugar de trabajo, en la medida
1716
que dicha conducta ocurra por causa o con ocasión del trabajo.

En la doctrina se grafican algunas afirmaciones al respecto, pero sin mayor

fundamentación. Se indica que "para que se configure la causal debe afectar el medio
1717
de trabajo y no el ámbito de la vida privada del trabajador", debiendo, por tanto,
1718
tener en la conducta "una relación estrecha con el trabajo", relacionándose "en
1719
forma directa con el desempeño laboral del trabajador".
 A nuestro entender, el tema excede el debate de lo locativo y
1720
temporal, reconduciéndose más bien a la racionalidad de la noción funcional y
argumentativa de las lógicas disciplinarias, vinculándose a la causa laboral antes que
a lo geográfico y a los ciclos de trabajo.

Esta conclusión se fundamenta en el contexto en que las lógicas disciplinarias

laborales tenían primitivamente como límite lo territorial, idea que entra en crisis ante
1721
el concepto de "empresa panóptica", en la que las nuevas tecnologías diluyen
cualquier espacio físico como límite o frontera, constituyéndose como un "espacio
1722
pleno de transparencia a la luz empresarial", ideas que se ven reforzadas por la
noción de "empresas de tendencia" y la pluralidad de relaciones jurídicas dadas en la
1723
tríada relacional de trabajador, cliente y empleador.

Por otra parte, desde un punto de vista preceptivo, a diferencia de lo que ocurre en
1724
otras causales, la redacción del supuesto extintivo no limita su ocurrencia
necesariamente al marco físico del lugar de trabajo ni tampoco a la jornada. El texto
no autoriza a conectar la ocurrencia de la conducta inmoral a locativo o temporal, sino
que se limita a precisar quién comete la conducta y la forma de afectación para su
asunción justificada.

Así, del tenor literal del artículo 160, Nº  1, letra e), del Código del Trabajo, en
concreto, de la existencia de la locución que "se desempeña", referida al "trabajador",
impide entender la expresión "que afecte a la empresa" como referencia a una
exigencia espacial o temporal determinada, sino que más bien propicia su
entendimiento como un requisito propio de la conducta típica en cuanto ilícito de
1725
resultado. De este modo, al parecer no resulta determinante a efectos de juzgar la
1726
justificación del despido que se realice fuera del lugar y el horario de trabajo.

Dicho lo anterior, estimamos que un correcto elemento definitorio vendrá dado por
dos factores: el primero, la laborización de la falta y, segundo, la privacidad como
límite externo al ejercicio del poder disciplinario.

Con respecto a lo primero, creemos que lo determinante será que la falta afecte a la
empresa y, en la misma línea, que esta sea realizada con causa o con ocasión del
trabajo, con indiferencia del lugar y tiempo en que se realice, siendo el elemento
determinante los contornos causales fijados por el contenido obligacional del contrato
de trabajo, en el sentido de que su parametrización objetiva vendrá dada por las
1727
funciones cumplidas.
 Esto, por cuanto debido a las últimas reformas a esta causal, la procedencia de los
supuestos disciplinarios se limitó a los actos y comportamientos del trabajador en el
ámbito de la relación laboral, restringiendo la reprochabilidad de la conducta al
desempeño de sus funciones o, en otros términos, a aquellas faltas ejecutadas con
ocasión de la prestación de servicios. En la propia historia de la ley se hizo "hincapié
en que todas estas conductas deben relacionarse con la actividad de la empresa,
puesto que la ley actual no lo deja claramente de manifiesto, corriéndose el riesgo que
algún empleador pudiera intentar acciones en contra de un trabajador por actos
1728
realizados fuera del ámbito de la empresa".

Esto significó un cambio de paradigma que excluyó de las lógicas disciplinarias

aquellas conductas que estén, por una parte, fuera del ámbito de las obligaciones de
1729
su contrato de trabajo y que no afecten a la empresa.

Con respecto al segundo factor determinante, este está constituido por la eficacia de
los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo, entendidos como límite el
ejercicio del poder disciplinario, teniendo particular relevancia la privacidad en sus dos
dimensiones: como esfera secreta de la vida y como autonomía.

3. La privacidad como limitación a la conducta inmoral

1730
a) Del concepto de privacidad

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la protección de la privacidad en el artículo

19, Nº  4, de la Constitución Política de la República, el cual asegura a todas las
personas "el respeto y la protección a la vida privada y a la honra de la persona y de
su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y
protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determina la
ley".

Dicho precepto se ve complementado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles

1731
y Políticos, como también por la Declaración Americana de Derechos y Deberes
1732 1733
del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos, los que tienen
el carácter "de derecho de ejecución inmediata (self executing)  en el contenido
1734 1735
asegurado por el derecho internacional convencional de los derechos humanos". -

En cuanto a su contenido y delimitación, habitualmente se habla de privacidad,

intimidad y vida privada como expresiones sinónimas, no denotando diferencias entre
 1736
estos conceptos, esencialmente porque dichas nociones tienen el mismo objeto,
1737
resultando jurídicamente irrelevante su diferenciación.

Sobre su contenido protegido, se pueden observar dos líneas generales de

protección: por una parte, "el derecho a un espacio vital cuyo acceso queda vedado a
terceros y, por la otra, una dimensión de autonomía, reflejada en el derecho a adoptar
1738
decisiones con respecto a la propia vida sin injerencia de otros", en la que "una
1739
exige opacidad, la otra supone lo contrario: visibilidad".

Con respecto al primero, "el derecho a la intimidad es la facultad de la persona para

evitar las injerencias de terceros en el ámbito de su privacidad, salvo la autorización
1740
de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado". En otras palabras, es
"el derecho del individuo a tener una esfera secreta de vida, de la que tenga poder de
1741
alejar de los demás", un "espacio vital cuyo acceso queda vedado para los
1742
otros".

En cuanto al segundo aspecto, la privacidad es entendida como autonomía, es decir,

el "derecho a adoptar decisiones con respecto a la propia vida sin la injerencia de
1743
terceros", esto es, la autonomía de gobierno o autodeterminación.

Así, la privacidad tendrá una dimensión negativa y positiva, como defensa de la

persona frente a los demás y como derecho de control sobre la información y los
1744
aspectos privados relativos a la propia persona.

b) La proyección de la privacidad en el ámbito causal

En este contexto cabe hacer presente que la doctrina laboral ha indicado que el
supuesto de despido por conducta inmoral se encuentra limitado por el derecho
fundamental a la privacidad. Se ha señalado que "para que se configure la causal
debe afectar el medio de trabajo y no el ámbito de la vida privada del
1745
trabajador", tratándose el supuesto fáctico "de una conducta laboral y no de una
1746
conducta privada", por cuanto "la vida privada del trabajador es sagrada y debe
1747
ser respetada".

De este modo, en términos generales, el límite causal vendrá dado por la dimensión
de opacidad o secreto de este derecho, constituyendo "la intromisión a la vida privada
1748
una vulneración del derecho de intimidad".
 Esta observación se sostiene por la idea de la eficacia horizontal y directa de los
derechos fundamentales inespecíficos en las relaciones de trabajo, como también por
expreso mandato legislativo. El Código del Trabajo prescribe que el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las
garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
1749
intimidad, la vida privada o la honra de estos.

No obstante, ¿cuándo estamos ante un ámbito protegido por la privacidad y, por lo

tanto, indemne ante los poderes empresariales en el contexto de esta causal? ¿La
privacidad es una regla absoluta o relativa? ¿De carácter estático o dinámico?

Eso es de suma relevancia, ya que "la combinación de la actividad de la empresa,

de la posición del trabajador en la misma y de las características del comportamiento
del trabajador fuera de la empresa, hace que, en ciertos casos muy excepcionales,
1750
podría estar justificada la intromisión en la vida extralaboral del trabajador".

La discusión se plantea en casos particularmente complejos desde un punto de vista

social, que representan conductas opuestas a los cánones considerados como
normales por la sociedad en un determinado colectivo de personas, noción que
justifica, precisamente, la causal disciplinaria, siempre y cuando se vincule a una
1751
afectación empresarial y tenga como causa delimitadora a las funciones ejercidas.

Esta cuestión asume vital importancia en determinadas actividades empresariales,

en que la imagen empresarial es un elemento central para el desarrollo de la actividad
comercial de la empresa. Además, el giro de las empresas tiene trascendencia
relevante en la vida social, como, por ejemplo, aquellas que se desenvuelven en el
ámbito de la seguridad, la salud y la educación, como también en organizaciones que
1752 1753
proyectan o difunden un ideario, como las empresas de tendencias. -

Para Castro, resolver estas problemáticas es de suma relevancia, por cuanto serían
dos las hipótesis en que el empleador podría inmiscuirse razonable y justificadamente,
pero de manera excepcional de manera lícita en la vida extralaboral del trabajador: "la
especial naturaleza de la relación laboral" y "las graves consecuencias o
1754
repercusiones en el prestigio o imagen de la empresa".

A nuestro entender, y siguiendo a Ugarte, la respuesta viene dada por el

reconocimiento de la tesis externa de los derechos fundamentales que los entiende,
por regla general, como normas de principios. Por lo mismo, sus eventuales
problemas de colisión con otros principios se resuelven por la vía de la
proporcionalidad, que supone admitir restricciones inicialmente no previstas por las
normas que los contemplan, siendo necesaria la determinación del contenido del
modo más amplio posible, asumiendo que dicho contenido no será el definitivamente
protegido en determinados contextos, siendo la resolución variable, contingente y
dinámica, por ser su primacía derrotable por la vía de la ponderación y la
1755
proporcionalidad, según las circunstancias del caso concreto.

Pues bien, la privacidad tiene tres ámbitos protegidos: personal, espacial y virtual.
Para estos efectos, tiene relevancia el ámbito espacial, entendido como "aquellos
ámbitos de la vida individual y social con respecto a los cuales se puede, según las
convenciones sociales dominantes, erigir una pretensión de privacidad u opacidad,
esto es, de exclusión del conocimiento de terceros, particularmente del
1756
empleador".

Tales espacios son entendidos como dinámicos y, por lo mismo, derrotables,

1757
dependiendo de la concurrencia de las circunstancias del caso concreto. En este
escenario, la decisión de establecer una pretensión de privacidad supone "la
utilización de parámetros éticosociales: se exige que esa pretensión esté justificada
en las convicciones sociales dominantes acerca de aquello que debe ser excluido —si
su titular lo desea— del conocimiento de terceros", cuestión que se opone a otros
1758
derechos e intereses constitucionales que se le puedan oponer.

Dicho esto, enfrentada la privacidad a la imagen empresarial, entendida como parte

activa del patrimonio empresarial, como expresión del derecho de propiedad, se
presenta un conflicto de derechos fundamentales que, en la dimensión de opacidad
de la privacidad expuesta, no tiene solución expresa en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo mismo, según lo ha resuelto la jurisprudencia, habrá que determinar, en

primer lugar, si existe una expectativa subjetiva de privacidad y, luego de aquello, en
un segundo lugar, si esta expectativa individual es una que la sociedad este´ en
condiciones de reconocer como razonable o legítima, porque "no cualquier
expectativa de privacidad merece protección constitucional, pues debe ser
1759
objetivamente justificada acorde a las circunstancias del caso".

En dichos supuestos corresponderá realizar, según las circunstancias del caso, un

examen de proporcionalidad que enfrente el derecho a la privacidad y la propiedad
privada. Esto es, se deberá ponderar de conformidad a los principios de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad, teniendo en consideración las convicciones sociales
dominantes acerca de aquello que debe ser excluido de la legítima expectativa de
privacidad, a fin de determinar si la conducta inmoral puede ser o no sancionada en
sede laboral.
 Entenderlo de otro modo significaría que la determinación del estándar moral
causalizado en el supuesto extintivo se expresaría únicamente en la voluntad y la
moralidad del empleador para calificar, directa o indirectamente, la reprochabilidad de
una conducta no laboral y no así bajo un parámetro o una dimensión pública de
aquello que la sociedad está en condiciones de reconocer como privado.

Así, a modo de conclusión, la conducta inmoral como causal de despido se

parametriza por criterios y estándares objetivos, constituidos internamente por la
gravedad de la conducta inmoral y la afectación de la empresa en que el trabajador se
desempeña y, externamente, por las limitaciones y restricciones que conlleva el
derecho a la privacidad en su dimensión de opacidad.

Por lo mismo, con base en los límites internos, el despido debe ser idóneo, apto
para castigar la conducta al infractor, lo que se observará en el fin que pretende
alcanzar; la medida debe ser necesaria, esto es, que la conducta sea lo
suficientemente grave para descartar medidas conservativas; y, por último, que la
medida deba ser ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés empresarial que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto, en caso de que, debido a la misma gravedad de la conducta, se privilegie el
interés empresarial por sobre la estabilidad en el empleo, vinculando esto último a los
intereses de los propios trabajadores o terceros ajenos al negocio.

Una vez superado lo anterior, habrá que enfrentarse a la noción de privacidad. Esto
es, si la conducta empresarial afecta una dimensión reservada o restringida de la
misma, siendo ponderada según la casuística del caso, en cuanto si la conducta
inmoral constituye un aspecto de la vida individual y social con respecto al cual se
puede, según las convenciones sociales dominantes, erigir una pretensión de
exclusión del conocimiento de terceros, particularmente del empleador y, por lo
mismo, infranqueable ante los poderes empresariales.

VI. Los actos, omisiones o imprudencias temerarias como causal de despido disciplinario:
Artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo

1. Encuadre regulatorio

El Código del Trabajo regula los efectos extintivos de los actos, omisiones o
imprudencias temerarias que afectan la seguridad de la empresa o de las personas
que en ella trabajan, resolviendo la resolución del vínculo laboral sin derecho a
indemnización, configurando una hipótesis de despido disciplinario.
 Actualmente, esta causal se regula en el artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo,
el que prescribe que el contrato termina sin derecho a indemnización alguna cuando
el empleador le ponga término invocando "actos, omisiones o imprudencias
temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la
seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de estos".

Observando su encuadre normativo histórico, esta causal encuentra su primitiva

1760
consagración en el artículo 5º de la Ley Nº  4.053 de 1924, siendo modificada
1761
posteriormente por el artículo 9º, Nº  8, del Código del Trabajo de 1931, el que
incorporó a su configuración el concepto de imprudencias temerarias, regulación que
1762
se mantuvo en el artículo 2º, Nº 4, de la Ley Nº 16.455 de 1966.

Esta causal desaparece en el período de dictadura, estando ausente en el Decreto

1763
Ley Nº  2.200 de 1978 y en el Código del Trabajo de 1987, reincorporándose
solamente con los gobiernos de transición democrática con la Ley Nº 19.010, de 1990,
1764
en los términos que actualmente conocemos.

Al igual que el resto de las causales disciplinarias, los actos, las omisiones o las
imprudencias temerarias no han concitado mayor interés en la doctrina, existiendo un
1765
único estudio de corte sistemático y coherente sobre la materia, lo que complejiza
su discusión.

2. Fundamento

En cuanto al fundamento de la causal, como señala la doctrina, se encuentra "ligado

a la seguridad de la empresa, relacionándose, por una parte, con las normas de
higiene y seguridad en el trabajo y, por la otra, con la disciplina
1766
laboral", vinculándose a la protección de dos bienes jurídicos: "la seguridad o el
funcionamiento del establecimiento donde se prestan los servicios y la seguridad, la
1767
actividad y la salud de los trabajadores".

La causal disciplinaria se orienta preceptivamente a partir de la configuración del

1768
deber de seguridad en su proyección sobre el trabajador, entendido como la
1769
"obligación de observar las medidas de higiene y seguridad" que viene dada, en
1770
términos generales, por los artículos 184 del Código del Trabajo y 67 de la Ley
Nº  17.344, sin perjuicio de su complementación e integración con otras
 1771 1772 - 1773
disposiciones y cuerpos normativos de fuente unilateral, cuyo incumplimiento
1774
activa el poder disciplinario empresarial.

De este modo, "configuraría esta causal cualquier contravención del trabajador a las
normas de seguridad en el trabajo; vale decir, aquellas que se refieren a la prevención
1775 1776
de riesgos". -

Como indica Gorelli, el trabajador debe "poner cuidado suficiente y necesario para
cumplir su prestación de trabajo y dentro de una prestación de trabajo diligente se
encuentra también que el trabajador no ocasione actos u omisiones que generen
1777
sobre el mismo circunstancias dañosas".

Esta obligación de orden no patrimonial determina una de las dimensiones del poder
1778
de dirección, en la que el empleador "adoptará medidas y establecerá
procedimientos de trabajo que, imbuidos de una carácter preventivo, resultan
obligatorios para el trabajador en virtud de la subordinación jurídica a que se
encuentra sometido mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo", lo que
obliga al dependiente, por cuenta ajena, a "poner en ejercicio los procedimientos de
trabajo seguro que le indique el empleador y a utilizar correctamente los elementos de
1779
protección personal".

Por lo mismo, con respecto al trabajador, "también se exige observar estas medidas
para que las faenas sean seguras, evitándose así la concurrencia de riesgos
1780
profesionales". De esta forma, "está obligado a colaborar con el empresario en su
propia seguridad", lo que conlleva "no solo que debe cumplir de modo diligente" la
obligación de seguridad, sino que también le impone una obligación de cooperación,
en la que el trabajador debe aportar con su "expertís profesional, su formación y su
sentido común para mejorar, en lo que esté a su mano, las condiciones que pueden
1781
afectar su propia salud".

En este plano, la causal de despido puede ser observada desde una dimensión
individual y contractual, en la que se vincula al incumplimiento de la obligación de
1782
seguridad y desde una dimensión colectiva, orientada preceptivamente desde la
ley como fuente heterónoma de integración del poder disciplinario y el contrato.

A nuestro entender, creemos que el énfasis de esta causal debe ser encontrado en
esta última vertiente, por cuanto la obligación de seguridad es una obligación que
1783
emana de la propia ley y su determinación no queda entregada a la voluntad de
las partes, sino que comprende una serie de pautas cuyo contenido, forma y
 1784
extensión se encuentran regulados por normas de orden público, constituyendo un
1785
"deber ético superior" que "mira a la prevención de los riesgos profesionales, lo
que importa a sus trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto para
proteger la vida y la salud de los trabajadores, como por razones éticas y
1786
sociales".

De esta forma, el supuesto habilitante extintivo no solo se calibra desde la relación

entre el empleador y el trabajador, sino también desde una dimensión colectiva que
pretende asegurar bienes como la seguridad y el funcionamiento del establecimiento,
o bien, la seguridad, actividad o salud de los trabajadores, los que extienden su forma
de interpretación y que encuadra en las lógicas disciplinarias preventivas
1787
generales.

Por lo mismo, bajo tal racionalidad, lo sancionado, en estricto rigor, no es la

vulneración del deber de "autocuidado", sino más bien de la infracción a la obligación
de observar las medidas de higiene y seguridad del trabajador, y cómo la misma
repercute en la seguridad del establecimiento y los trabajadores, teniendo una
orientación colectiva.

Es así como esta causal "implica un rasgo subjetivo en la cual se imputa al

trabajador que no cumple con sus labores con la intensidad y cuidado debidos",
exigiéndose la afectación de "la integridad física de otro trabajador o los bienes de la
1788
empresa".

En este contexto, por el fundamento y los bienes jurídicos que cautela, como
también el cúmulo de obligaciones laborales que entrega la ley al empleador en
materia de seguridad y protección, se puede sostener que, en este supuesto, la
discrecionalidad del despido disciplinario cede ante la necesidad de protección regular
y de seguro desenvolvimiento de la prestación de trabajo, lo que califica este supuesto
1789
de despido en una hipótesis de ejercicio obligatorio.

3. La conducta prohibida

De la descripción del tipo se desprende que la conducta sancionable es la

afectación, comportamiento que, por expreso mandato legislativo, puede ser
configurado por acciones u omisiones, esto es, por "acciones positivas o
1790
negativas".
 Con respecto al actuar positivo, su alcance resulta bastante obvio, por cuanto el
resultado exigido por la norma puede ser alcanzado mediante una acción, expresada
por un movimiento corporal dirigido por la voluntad del trabajador con un fin
determinado, afectando la seguridad o el funcionamiento del establecimiento donde
se prestan los servicios, y la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.

De este modo, lo que se sanciona es "una acción del trabajador, una actividad de
hecho en el sentido de que él ejecuta un movimiento corporal que trae como
1791
consecuencia un determinado resultado o un cambio en el mundo exterior".

En este esquema, igualmente por expreso mandato normativo, también la conducta

puede ser ejecutada por una forma de comisión por omisión, esto es, por el no hacer,
por la no ejecución de parte del trabajador de un comportamiento determinado que
está obligado a realizar en atención a las funciones que ejecuta en virtud de su cargo
y contrato.

Por ello, la omisión que se reprocha es el "no realizar una conducta pudiendo
haberlo hecho", por lo que "resulta esencial que el trabajador se encuentre ante un
imperativo de cumplimiento de una conducta, cuestión que permite separar la simple
1792
existencia de una obligación del no cumplimiento correspondiente".

De este modo, en principio, lo que determina el supuesto extintivo es la posición de

garante del dependiente, en virtud de la cual tenga una obligación jurídica concreta de
obrar para impedir que se produzca un resultado ofensivo que podía ser impedido, lo
que se produce si "se deja de cumplir con alguna obligación y, a consecuencia de su
1793
inactividad, se causa daño", por lo que, en la medida que no exista una obligación
de comportamiento fijada por la ley o el contrato, no se configuraría el ilícito.

Sobre el punto, se plantea la interrogante de si, además, podrían ser concebidas

como forma de comisión las omisiones impropias, esto es, en aquellos supuestos en
que el trabajador no tenga una obligación de actuación, pero que, no obstante, la sola
creación del riesgo sea sancionado por este supuesto, cuestión del todo relevante, ya
que la norma introduce un elemento indeterminado calificador: la imprudencia
temeraria.

4. El elemento subjetivo: entre el dolo y la culpa

Las lógicas disciplinarias laborales se fundan en la culpabilidad del trabajador, que

necesariamente presupone una capacidad volitiva del infractor, debiendo existir una
imputabilidad subjetiva en la configuración del ilícito, cuestión reconocida en nuestro
1794
ordenamiento jurídico precisamente a partir de lo dispuesto en esta causal.
 Sobre el punto, conforme al texto legal, los actos deben ser voluntarios. No
obstante, se plantea la disyuntiva de si la falta laboral exige una intencionalidad
determinada, esto si se configura solo por la imprudencia temeraria o bien puede
darse por dolo o culpa calificada.

Por una parte, se ha sostenido que el ilícito laboral puede ser realizado con dolo o
1795
con imprudencia temeraria, sancionándose tanto las conductas dolosas como
1796 1797
culposas o incluso, única y exclusivamente por dolo.

Desarrollando esta idea, pero de una manera un tanto confusa y en relación con la
forma de la imputación subjetiva, se ha sostenido que la causal no exige una
1798
intencionalidad determinada, sino "una falta de prudencia o negligencia del
1799
trabajador", que signifique un olvido inexcusable de las precauciones que la
1800
prudencia común aconseja sin que sea necesario probar, por parte de la empresa,
1801
que el trabajador actuó con dolo para esgrimir esta causal, lo que no clarifica si,
por tal consideración, se excluye al dolo.

Por otra parte, se observan algunos pronunciamientos que expresamente

diferencian la conducta del elemento subjetivo, indicando que, por una parte, su
estructura viene dada por actos, omisiones o imprudencias y, por otra, por la
1802 1803
temeridad, excluyendo del tipo normativo al dolo.

A nuestro entender, la imputación subjetiva de esta causal puede ser configurada

tanto por dolo como por culpa calificada, lo que se desprende, como observaremos,
por la noción de la imprudencia como composición estructural del supuesto habilitante
en lo pertinente a sus formas de comisión.

5. El núcleo central del ilícito: La imprudencia temeraria

a) Problemas de encuadre normativo

El artículo 160, Nº 5, del Código del Trabajo, indica que el ilícito puede configurarse
por la "imprudencia temeraria" siempre y cuando alcance el resultado exigido por la
disposición.

En este contexto, la primera interrogante es qué entendemos por imprudencia

temeraria y, a reglón seguido, de qué manera incide, en cuanto concepto
indeterminado, en la estructura del ilícito laboral, en el sentido de si constituye una
forma de comisión particular o bien cualifica subjetivamente el ilícito como criterio de
imputación.
 En cuanto al concepto de imprudencia, en materia penal se define como "una
omisión del cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar
una actividad creadora de riesgos", consistente "en la inobservancia de la diligencia
más elemental" de lo que "en el caso concreto hubiere resultado evidente a
1804
cualquiera".

En tal supuesto, la imprudencia es entendida como una forma de imputación

subjetiva, que alude a la incapacidad de un sujeto para evitar una conducta que
satisface la descripción típica, constituyendo el criterio de imputación "la infracción de
una exigencia de cuidado", ya que "si el sujeto pretende mantener su capacidad de
seguimiento futuro de la norma tiene que adoptar las medidas de cuidado
pertinentes". Así, "en caso de no adoptar tales medidas, se justifica imputarle el
comportamiento típico en cuestión teniéndose por configurado el injusto
1805
subjetivo".

De esta forma, la imprudencia se estructura por referencia a dos elementos

1806 1807
constitutivos: "la infracción del deber de cuidado y la previsibilidad de resultado". -

En materia laboral poco se ha desarrollado el tema, enfocándose más bien en su

cualificación subjetiva a partir del concepto "temerario" y en relación con los
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, particularmente bajo la noción
1808
de la "culpa de la víctima", sin perjuicio de que, en estricto rigor, "si de contratos se
trata, no hay culpa de la víctima, hay derechamente incumplimiento contractual",
específicamente de las obligaciones contractuales del acreedor de tal relación
1809
laboral.

En nuestra doctrina y jurisprudencia, se ha definido como "una conducta

1810
extremadamente impudente o con una negligencia considerada", en los que "no se
requiere una intencionalidad especial, sino un olvido inexcusable de las precauciones
que la prudencia común aconseja y que conduce a la realización de hechos que, de
1811
mediar malicia, constituiría delito". En tal caso, se trata de una conducta "punible e
inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar
1812
aconseja".

En concreto, se ha dicho que consiste en la falta de prudencia u omisio´n de la

1813
diligencia exigible grave o inexcusable, una "punible e inexcusable negligencia con
olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, lo cual conduce a
1814
ejecutar hechos que, a mediar malicia en el actor, serían delitos".
 Entonces, la imprudencia consiste en "un obrar sin aquel cuidado que, según la
experiencia corriente, debe tenerse en la realización de ciertos actos", un
comportamiento "defectuoso resultante de una respuesta al estímulo que la provoca
sin que el sujeto haya realizado la suficiente valoración sobre la oportunidad o
inoportunidad, conveniencia o inconveniencia de la reacción y, desde luego, sin la
suficiente graduación de la intensidad de su efecto". En este caso, se trata de "una
falla de la esfera intelectiva del sujeto, que lo lleva a desplegar una conducta sin las
1815
precauciones debidas en el caso concreto".

La imprudencia, por tanto, es la "falta de previsión de las consecuencias de una

acción, o el hecho de no pensar evitarlas a pesar de haberlas previsto. Es, en otras
palabras, una forma de conducta ligera o descuidada, de la cual habría que
1816
abstenerse".

Esto evidencia que la norma excluye "todas aquellas conductas meramente

negligentes, y que son menos intensas", dejando en evidencia que lo reprochado no
1817
es la simple "distracción estándar" como el "descuido o error", sino que, más bien,
lo que sanciona es una conducta que "traspasa la frontera de la
1818
razonabilidad", idea que se refuerza con el cuadro sancionatorio que podría aplicar
medidas punitivas de naturaleza conservativa de menor intensidad.

En una segunda dimensión, la redacción de la norma es confusa. Señala como

forma de comisión la acción y la omisión, pero luego agrega la "imprudencia
1819
temeraria", separada por una conjunción disyuntiva que califica estos conceptos
como sintagmas alternativos.

Esto representa algunos problemas interpretativos, entre otros, que la falta laboral
viene configurada, en su comisión, por la acción u omisión cometida con imprudencia
temeraria, excluyendo, en su faz subjetiva, al dolo, calificando así subjetivamente la
conducta, o bien, la acción u omisión puede ser sancionada tanto si concurre dolo o
culpa.

Estas son cuestiones que se resumen en el dilema de entender a la imprudencia

temeraria como una forma de comisión distinta a la acción y omisión, o bien como un
criterio de imputación subjetivo cualificado.

b) La imprudencia y la injerencia

Por nuestra parte, creemos que una forma armónica de resolver y conciliar tal
problemática es entender que las formas de comisión del ilícito vienen dadas por
acciones y omisiones dolosas, como también por imprudencias temerarias entendidas
como una conducta integrada por acciones y formas de omisión impropias,
1820
configuradas por la noción de injerencia.

En esta óptica, la imprudencia incorpora tanto las acciones como las omisiones
propias e impropias, configurándose la omisión por fuentes distintas a la ley y el
contrato. Como señala Izquierdo, el concepto de injerencia envuelve aquel que con su
conducta ha creado un riesgo, constituyéndolo en garante de los bienes jurídicos que
ha puesto en peligro, quedando "erigido en custodio de ese bien, surgiendo, en
consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así
generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de
1821
comisión por omisión".

En materia laboral, esto se expresa cuando el trabajador obra sin el cuidado que,
según la experiencia corriente, debe tenerse en la realización de ciertos actos, que
tengan que ver o no con el cumplimiento estricto de sus obligaciones, integradas o no
por su contrato o la ley, siendo un comportamiento defectuoso producido por
insuficiente valoración sobre la oportunidad, conveniencia y graduación de su actuar,
1822
infringiendo un estándar de cuidado y previsibilidad de resultado.

Estimamos que el ilícito laboral regulado en el artículo 160, Nº  5, del Código del
Trabajo, se aplica tanto a las acciones y omisiones, propias e impropias,
diferenciándose por el elemento subjetivo que, en el caso de acciones u omisiones
dadas en el marco de la imprudencia, solo podrá ser calificado por una forma especial
de culpa.

De esta forma, la noción de impudencia temeraria se define preceptivamente como

una forma de comisión integrada y, a su vez, como un criterio de imputación subjetivo
cualificado, que configura la falta por acciones u omisiones derivadas de la prestación
laboral ejecutadas con dolo o bien acciones u omisiones propias e impropias
1823
cometidas con imprudencia temeraria.

c) Las conductas previsibles

En el esquema general de la prevención, se produce una sintaxis entre "la diligencia

obrera y la vigilancia empresarial". Para que su concurrencia funcione, habrá que
determinar cómo cumple el trabajador las órdenes preventivas y, en este escenario,
cuál es la responsabilidad que tiene el empleador en el ejercicio de su poder de
1824
dirección al definir las medidas adecuadas y eficaces de protección.

Para observar tal cuestión y determinar cuándo le cabe responsabilidad al trabajador

por su comportamiento, es necesario distinguir dos categorías conceptuales: las
conductas previsibles y las conductas imprevisibles.

Un tipo de conducta que afecta a la seguridad son las "imprudencias simples",

conductas derivadas del cansancio, los despistes o las distracciones. En tal
circunstancia, el infortunio laboral no se pretende sufrir, sino que se incurre en el
mismo por una negligencia o descuido por una conducta poco cuidadosa del
trabajador, pero, en cualquier caso, exenta de temeridad y desvinculada de la
1825
prestación de servicios.

En dicha circunstancia, nos encontramos ante una conducta previsible, por cuanto
su carácter, si bien es esporádico, no significa que no se pueda prever, por cuanto
forma parte del comportamiento habitual, siendo posible calcular su acaecimiento y
1826
las consecuencias que tiene un descuido en cada puesto de trabajo.

1827
En un segundo nivel, encontramos la "imprudencia operaria" o "imprudencia
profesional", entendida como "aquella que es consecuencia del ejercicio habitual de
un trabajo y que se deriva de la confianza que este inspira por la repetición de unos
1828
mismos actos".

Esta forma de imprudencia engloba los supuestos en que las tareas del trabajador
se vuelven monótonas por resultar habituales, de modo que no hay conciencia del
riesgo al que puede verse expuesto en la ejecución de sus funciones, considerando
razonablemente improbable que acaezca un accidente, lo que conduce a pérdidas
1829
momentáneas de atención susceptibles de causar el accidente.

En ambos casos, nos encontramos ante hipótesis previsibles para el empleador, por
cuanto la posibilidad de conocer "forma parte de los factores de riesgo a tener en
1830
cuenta en la evaluación y en la planificación preventiva", lo que obliga al
empleador a adoptar, de conformidad al artículo 184, las "medidas necesarias" para
1831
evitar tal comportamiento.

Es en este supuesto donde se plantea la diferenciación en la calificación de la

conducta imprudente, en el sentido de si esta es temeraria o no, en otros términos,
imprevisible o previsible para el empleador, conjugándose la obligación de seguridad y
la obligación de observar las medidas de higiene y seguridad.

En estricto rigor, solo podrían ser sancionadas aquellas conductas imprevisibles del
trabajador, como las cometidas con dolo e imprudencia temeraria, quedando
indemnes tanto las simples imprudencias como las imprudencias profesionales, lo
cual constituye una cuestión de calificación jurídica según las circunstancias del caso.
 6. La afectación

En la estructura de la falta laboral, se observa la conformación de su causalidad

mediante la noción de la afectación de los objetos de protección. El código indica que
el comportamiento del trabajador debe afectar ciertos bienes jurídicos que se
delimitan por la seguridad o el funcionamiento del establecimiento donde se prestan
los servicios y la seguridad, actividad y salud de los trabajadores.

Esto plantea dos problemáticas. La primera, si la noción de afectación exige un

perjuicio para hacer procedente esta causal o si basta con la ejecución de una
conducta dolosa o imprudentemente temeraria que ponga en peligro los objetos de
protección. La segunda cuestión, pero derivada de lo anterior, es la calificación de
resultado o mera actividad de la falta laboral contenida en el artículo 160, Nº  5, del
Código del Trabajo.

Por una parte, por la doctrina se ha sostenido que esta causal "no implica que deba
producirse necesariamente un resultado positivo de perjuicio", por lo que no se
1832
requiere un "daño específico" ni un "daño cierto", bastando con "el peligro y la
1833
eventualidad del mismo".

La jurisprudencia ha seguido dos líneas. Para una primera tesis, la noción de

afectación debe ser interpretada ampliamente. Tal requisito no puede entenderse
como sinónimo de producción cierta de un daño, sino como la posibilidad concreta de
que ese perjuicio se produzca, lo que se vincula con el artículo 184 del Código del
Trabajo, que obliga al empleador a tomar todas las medidas necesarias para proteger
1834
eficazmente la vida y la salud de los trabajadores.

No obstante, puede también observarse una segunda lectura, con un criterio más
restrictivo que entiende que la norma solo permite la sanción ante un perjuicio,
excluyendo la lesividad por peligrosidad. En efecto, los actos, omisiones o
imprudencias temerarias a que alude la norma deben afectar real y efectivamente a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, o a la seguridad, a la actividad de
los trabajadores o a su salud. La norma exige que afecten y no que puedan afectar.
Esta diferencia no es solo semántica, pues implica que el daño es parte de los
elementos que tipifican la causal, por lo que el juez debe ponderar la entidad de ese
1835
daño y, sobre esa base, determinar si la imprudencia fue temeraria o no.

Esta forma de afectación como daño potencial es entendida como una hipótesis de
daño que no se ha materializado, pero que existe como una importante posibilidad de
 1836
que ocurra, o bien, que esta´ latente la posibilidad que suceda en un futuro. Esto
no debe ser confundido con meras proyecciones hipotéticas carentes de asidero real.
La idea del daño eventual implica la existencia de una causa presente, real y
acreditable, en la que el elemento preventivo se construye sobre una base actual que
puede ser pronosticada sobre hechos existentes y probabilísticos, y no sobre
supuestos o hipótesis contrafactuales.

Finalmente, a nuestro entender, el ilícito debe ser calificado de resultado, por cuanto
el tipo normativo exige, además de la conducta, un hecho separado de la misma, un
cambio en el mundo exterior, el cual consiste en la afección, traducida en un daño
cierto o eventual dependiendo de la tesis que se siga, en el que no basta la sola
ejecución de la conducta, sino el perjuicio o lesividad de los objetos materiales de
protección.

7. El objeto de protección

La causal de actos, omisiones o imprudencias temerarias requiere, para su

asunción, la afectación de los objetos de protección, derivados del comportamiento
desplegado por el trabajador infractor.

Según el artículo 160 Nº  5, del Código del Trabajo, la conducta debe afectar la
seguridad o el funcionamiento del establecimiento, la seguridad o la actividad de los
trabajadores, o la salud de estos, lo cual permite definir el fundamento y los bienes
jurídicos protegidos por la causal.

En este catálogo taxativo encontramos, en primer lugar, la seguridad o el

funcionamiento del establecimiento.

Esto quiere decir que la norma busca la protección del establecimiento y no de la

organización empresarial, a fin de asegurar que este "quede libre y exento de todo
peligro, daño o riesgo", resguardando sus "actividades o funciones propias",
1837
entendido en un sentido funcional antes que locativo como "una unidad técnica de
producción, que se diferencia de la unidad económica productiva que sería la
1838
empresa propiamente tal".

En segundo lugar, encontramos la actividad de los trabajadores, noción que se

vincula con "las tareas u operaciones propias de cada trabajador dentro de la
1839
organización empresarial", las cuales se encuentran ligadas al contenido
obligacional, buscando evitar que la conducta afecte el cumplimiento de la prestación
laboral.
 En tercer lugar, está la seguridad y la salud de los trabajadores, los cuales deben
entenderse como diferenciados, sin perjuicio de que tiene como finalidad la protección
1840
de la integridad física y psíquica de estos.

En tal caso, se debe vincular este supuesto con las obligaciones de colaboración
instrumental en materia de prevención de riesgos laborales, los que se expresan en
medidas de autoprotección, cumplimiento de medidas generales de protección y
1841
colaboración, pero no desde una perspectiva individual, sino de una dimensión
colectiva, que es finalmente el fundamento superior de este ilícito en vinculación con
su sustento normativo.
1411Gómez Abelleira, F. (2009). La causalidad del despido disciplinario, ob. cit., p. 133.

1412Pernas, B. et al. (2000). La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo. Madrid: Fundación 1 de mayo, pp. 15 y ss.

1413Revisando las estadísticas oficiales de la Dirección del Trabajo, según el informe de denuncias por acoso sexual del primer semestre de 2019, el 94,1% de
las denuncias corresponde a mujeres según distribución de denuncias del sexo del trabajador afectado, siendo 311 hasta la fecha registrada.

1414Constatando tal realidad en Chile: Farías, P. y Gómez, M. (1999). "Acoso sexual en el trabajo: De la impunidad a la acción". Aportes al Debate Laboral (7);
AA. VV. (1997). "Acoso sexual en el trabajo: Análisis de grupos focales". Aportes al Debate Laboral (2); Carrasco, C. y Vega, P. (2009). Acoso sexual en el trabajo,
¿denunciar o sufrir en silencio?, Análisis de denuncias. Santiago: Estudios de Dirección del Trabajo.

1415Carrasco, C. y Vega, P. (2009). Acoso sexual en el trabajo, ¿denunciar o sufrir en silencio?, Análisis de denuncias, ob. cit., pp. 19 y ss.

1416Stockdale, J. (s.f.). "Acoso sexual en el Trabajo", en AA. VV., Las mujeres en el mundo del trabajo (p. 1993). Madrid: Editorial Morata, pp. 78 y ss.

1417Henríquez, H. y. (1997). "Asedio sexual en el trabajo. Una política para su erradicación". Temas Laborales (6).

1418Pernas, B. et al. (2000). La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, ob. cit., pp. 168 y ss.; Calle, J. et al.) (1988). Discriminación y
acoso sexual a la mujer en el trabajo. Madrid: Largo Caballero, p. 20; Sánchez, C. (2010). Del acoso sexual. Aspectos penales. Madrid: Thomson Reuters, pp. 69 y
ss.

1419En esta línea, fueron determinantes los aportes teóricos de MacKinnon y Farley, quienes asentaron, en el constructo del acoso sexual, la idea de la
existencia de una discriminación por género. Al respecto Vid. MacKinnon, C. (1979). Sexual Harassment of Working Women: A case of sex discrimination. New
Haven: Yale University Press y Farley, L. (1978). Sexual Shakedown. New York: Warner Book.

1420Pernas, Begoña et al. La dignidad quebrada. Las raíces del acoso sexual en el trabajo, ob. cit., p. 16.

1421Ibid., p. 169.

1422Posteriormente, en 1986, la Corte Suprema norteamericana, en el caso "Banco de Ahorros Meritor con Vinson", determinó el acoso sexual como una de
las conductas discriminatorias por sexo prohibidas en el Título VII, de la Ley de Derechos Civiles de 1964, sentencia que "da por inaugurada una inédita etapa de
represión jurídica sobre este tipo de conductas en los países más avanzados del mundo". Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual. 2005:
LexisNexis, p. 3.

1423Ver Daeren, L. (1998). La OIT frente al acoso sexual. Santiago: OIT-ETM.

1424Ginebra, 108ª reunión CIT (21 junio 2019) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos).

1425Cita de Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 11 y ss.

1426Referencia tomada del Informe sobre "Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo" en XX Congreso Mundial del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
que tuvo lugar en Santiago de Chile en septiembre de 2012, realizado por los relatores Sergio Gamonal Contreras y José Luis Ugarte Cataldo. V. Gamonal, S.
&Ugarte, J. (2012). Acoso sexual y moral en el lugar del trabajo, Santiago: AbeledoPerrot - Thomson Reuters.

1427Este es el caso de Francia, Suiza, Bélgica, Finlandia, España, Austria, Uruguay, República Dominicana, Filipinas, Lituania, Australia, Italia, Colombia,
Chile, Gran Bretaña, entre otros.

1428Estados Unidos de América, Canadá, Suecia, Japón, entre otros.

1429Esta misma causal se contempla en otros ordenamientos jurídicos, por ejemplo: Ley Federal del Trabajo, que señala en el artículo 47 VIII; Perú, en el
artículo 25, letra i), de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo
79, letra k), entre otros.

1430El proyecto de ley que posteriormente dio a lugar la citada ley, ingresó al congreso con fecha 24 de octubre de 1994.

1431Ver Sentencia Corte Suprema, de 9 de abril de 2003, rol Nº 2704-2002, resolviendo una cuestión de despido indirecto y acoso sexual. Sobre el punto ver
Carvajal, G. (2005). "Antecedentes de la legislación sobre acoso sexual: jurisprudencia y tramitación legislativa", en AA. VV., El acoso sexual en la empresa:
Análisis de la Ley Nº 20.005. Santiago: LexisNexis.

1432Artículo 2º, inciso 2º, del Código del Trabajo: "Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es
contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de
carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo".
 1433Artículo 153, inciso 2º, del Código del Trabajo, "Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente
laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores".

1434Artículo 154, Nº 12, del Código del Trabajo: "El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de
denuncias por acoso sexual". En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia del trabajador afectado, cumpla íntegramente
con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del inciso 1º del artículo 168.

1435Se crea el Título IV "De la investigación y sanción del acoso sexual", que regula desde el artículo 211-A al artículo 211-E el procedimiento al cual se debe
adecuar la investigación de acoso sexual.

1436Artículo 160, Nº 1, letra b), quedando configurado de la siguiente forma: El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el
empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: (Caamaño, Acoso Sexual: concepto, clases y bien jurídico protegido, 2005) 1. Alguna
de las conductas indebidas de carácter grave debidamente comprobadas que a continuación se señalan: B) "Conductas de acoso sexual".

1437Se intercalan las siguientes disposiciones: artículo 168, inciso 3º, del Código del Trabajo: "En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que
haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso 2º, y el Título IV del Libro II, no estará afecto al recargo de la indemnización a
que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente". Artículo 171, inciso 2º, del Código del Trabajo: "Tratándose de la
aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del Nº 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio
de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho". Artículo 171, inciso 3º, del Código del Trabajo: "Cuando el empleador
no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos 1º y 2º precedentes". Artículo 171, inciso
final del Código del Trabajo: "Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del Nº 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales
que procedan".

1438Artículo 160, Nº 1, letra b): "El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más
de las siguientes causales: 1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: B) Conductas de
acoso sexual".

1439Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 7488-2009, 9 de julio de 2010.

1440Se intercalan las siguientes disposiciones: Artículo 168, inciso 3º, del Código del Trabajo: "En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que
haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso 2º, y el Título IV del Libro II, no estará afecto al recargo de la indemnización a
que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente"; artículo 171, inciso 2º, del Código del Trabajo: "Tratándose de la
aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del Nº 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio
de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho"; artículo 171, inciso 3º, del Código del Trabajo: "Cuando el empleador
no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes"; Artículo
171 inciso final del Código del Trabajo: "Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del Nº 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de
lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios
que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras
acciones legales que procedan".

1441Cita de Palavecino, C. (2006). "El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno". Revista de Derecho (Valdivia), 19(1), p. 111.

1442Caamaño, E. (2004). "El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 25, p. 105.

1443Caamaño, E. (2004). El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, ob. cit., p. 111; Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva
Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 3 y ss.; Rojas, I. (1998). "¿Por qué se debe legislar sobre el acoso sexual?". Revista Laboral Chilena, pp. 68 y ss.; Dictamen
Nº 1.133/36, de 21 de marzo de 2005. Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., 192 y ss. Melis, C. y Sáez, F. (2010). El contrato individual de
trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, p. 123. En contra, Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno,
ob. cit., p. 114, no obstante, reconoce que los bienes jurídicos infringidos —en un nivel doctrinario— son los mismos indicados anteriormente.

1444Caamaño, E. (2005). "Acoso sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido", en AA. VV., El acoso sexual en la empresa: Análisis de la Ley Nº 20.005.
Santiago: LexisNexis, p. 25.

1445Caamaño, E. (2004). El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, ob. cit., pp. 105 y ss.

1446Caamaño, E. (2005). Acoso sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido, pp. 30 y 31.

1447"Ha sido vulnerado cuando el empleador ha accedido a la esfera más privada de las trabajadoras, cual es su propio cuerpo, al realizar tocaciones y
avances no permitidos por la trabajadora, efectuando requerimientos de tipo sexual que, al ser efectuados bajo la amenaza tácita de represalias, afectan también
la libertad sexual de la trabajadora, que forma parte de la intimidad y la honra de la trabajadora, inmiscuyéndose así el empleador, de manera ilegítima, en una
esfera de la vida y de la propia personalidad de la trabajadora, que se encuentra fuera del ámbito laboral y a la que solo es posible acceder cuando ello se es
expresamente autorizado o invitado a ello". Sentencia del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 16 de abril de 2010; RIT T-16-2010.

1448Señala Palavecino que "a esta conclusión lleva, por una parte, el que la acción típica consista en realizar 'requerimientos de carácter sexual', vale decir,
solicitar favores de tal naturaleza y, por otra, la exigencia que tales requerimientos no sean consentidos por su destinatario". Incluso, el autor estima que "tal como
está redactado, el tipo aparece estructurado claramente como un atentado contra un bien jurídico específico: la libertad sexual de la víctima. Por tanto, no veo
cómo se pueda extraer de la norma el pródigo listado de bienes jurídicos que ofrecen los comentaristas nacionales". Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso
sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 114.

1449Pérez, T. (1990). "El acoso sexual en el trabajo: Su sanción en el orden social". Relaciones Laborales, II, p. 187.

1450Caamaño, E. (2004). El bien jurídico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de trabajo, ob. cit., p. 110.

1451Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 112.

1452Infra.

1453Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 181 y ss.

1454Vallejo, R. (2016). "El acoso sexual en el trabajo: La independencia de los órdenes laboral y penal". SJS nu´m. 2 Palma de Mallorca, de 9 octubre 2015
(AS 2015, 2395). Revista Española de Derecho del Trabajo, 188.
 1455Abones, H. (2014). Acoso moral en el trabajo y su tutela preventiva, ob. cit., p. 84.

1456Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 106.

1457Palavecino —siguiendo a Bascuñán— indica que tal calificación es del todo impropia, por cuanto por "chantaje" se entiende, en sentido propio, un caso
especial de coerción mediante amenaza, caracterizado por la particular naturaleza del medio empleado y el fin perseguido: en el chantaje se amenaza con revelar
información confidencial para obtener un provecho patrimonial. Ninguna de estas dos características se cumple en el acoso sexual. La víctima de chantaje debe
pagar dinero para asegurar el silencio; en cambio, la víctima del acoso sexual coercitivo debe realizar un acto sexual para no sufrir un perjuicio relacionado con su
actividad laboral (Palavecino, C. [2006]. El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 107).

1458Caamaño, E. (2005). Acoso sexual: Concepto, clases y bien jurídico protegido, ob. cit., p. 12.

1459Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 12 y 13.

1460Ibid., p. 13.

1461Orden de Servicio Nº 8 de la Dirección del Trabajo del 3 de julio de 1997.

1462Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 193.

1463Lanata, R. (2010). Contrato individual del trabajo, ob. cit., p. 274.

1464Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 193.

1465"El acoso no es necesariamente un abuso de poder al interior de una relación de poder, sino un hostigamiento lesivo de la dignidad de la persona que
puede configurarse entre sujetos ubicados en planos de igualdad jerárquica, dando lugar al denominado acoso ambiental u horizontal. Lizama, L. y Ugarte, J.
(2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 13 y ss. Palavecino estima que la figura de acoso sexual ambiental no es una figura reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico, sino cuando "conlleva una invitación dirigida a quien los padece de satisfacer una pretensión o un deseo sexual", Palavecino, C. (2006). El
nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 115.

1466Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 115.

1467Se ha dicho por la jurisprudencia —resolviendo la aplicación de causal de despido disciplinaria del 160, Nº 1, letra b), del Código del Trabajo— que "el trato
compatible con la dignidad de las personas, exigido en toda relación laboral por el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo, no solo es exigible entre
empleador y trabajador, sino también entre los trabajadores que laboran para el mismo empleador". Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de febrero de
2010, rol Nº 6358-2009. Por su parte, se ha dicho que —al momento de distinguir los tipos de acoso sexual— se infiere que la legislación actual, regula ambos
tipos de acoso, al emplear la expresión "que amenacen o perjudiquen su situación laboral o su oportunidad en el empleo". Sentencia Corte de Apelaciones de
Santiago, 27 de mayo de 2008, rol Nº 4475-2007.

1468Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 108.

1469Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1.133/36 del 21 de marzo de 2005.

1470OIT. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (1997). La lucha contra el acoso sexual en el trabajo. Madrid: GETAFE, p. 18.

1471Ibid.

1472Ibid.

1473Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 16.

1474Prado, P. (2005). "Breves reflexiones en torno al mobbing". Revista Laboral Chilena. En el mismo sentido, Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o
acoso moral laboral, ob. cit., pp. 36 y ss.

1475Erradamente, se ha extrapolado el mismo criterio del acoso laboral al acoso sexual. Se ha dicho que "el acoso sexual debe necesariamente implicar
conductas, es decir, varias, no se trata de hechos aislados, deben ser de connotación sexual no deseados por la afectada y, que amenace su situación laboral,
entendiendo la jurisprudencia que va dirigido en el sentido de producir un ambiente laboral hostil, incómodo, desagradable para el acosado o afectado con tales
conductas". Sentencia del Juzgado de Letras de San Bernardo, 11 de enero de 2010, RIT T-08-2009.

1476Ibid., p. 109.

1477Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 16.

1478Esto es "la petición de favores sexuales conectada a una promesa de mejora de las condiciones de trabajo del solicitado, si este acepta, y/o a una
amenaza de menoscabo de tales condiciones, o derechamente de despido, si aquel la rechaza".

1479Palavecino, C. (2006). El nuevo ilícito de acoso sexual en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 110.

1480Vid. Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo, RIT T-309-2018, 7 de junio de 2018.

1481Zamora Picciani, Rebeca. "Acoso Sexual en los sistemas de integridad, corporativa: buenas prácticas y perspectiva de género". Revista Laboral Chilena.
Noviembre de 2019, p. 58. En la Jurisprudencia Vid. 1er Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-37-2018, 19 de junio de 2018 y Sentencia del Juzgado
de Letras del Trabajo de Iquique, 31 de julio de 2018.

1482Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1.133/36, de 21 de marzo de 2005.

1483En el mismo sentido Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., pp. 16 y 17.

1484Zamora Picciani, Rebeca. "Acoso Sexual en los sistemas de integridad, corporativa: buenas prácticas y perspectiva de género". Revista Laboral Chilena.
Noviembre de 2019, p. 59. En la jurisprudencia vid. 1er Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-37-2018, 19 de junio de 2018 y Sentencia del Juzgado de
Letras del Trabajo de Iquique, 31 de julio de 2018.

1485Se ha dicho por la doctrina que tal norma consagra el reconocimiento del acoso sexual ambiental. Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso
Sexual, ob. cit., pp. 19 y ss.
 1486Ver sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 3.03.2003, rol Nº 773-02, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 9.04.2003, rol
Nº 2704-02.

1487Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 22.

1488Código práctico de conducta para combatir el acoso sexual en el trabajo. Comisión Europea. Diario Oficial L 49 del 24 de febrero de 1992.

1489Jiménez, P. (2005). "Las obligaciones del empleador frente al acoso sexual". En AA. VV., El acoso sexual en la empresa. Análisis de la Ley Nº 20.005,
Santiago: LexisNexis, pp. 52 y ss.

1490Supra.

1491"Que la parte pertinente del Reglamento interno de la empresa, que fue incorporado a la audiencia, deja en claro que la empresa informa el derecho a
denunciar por escrito los hechos definidos como 'acoso sexual', sin embargo no establece de un modo claro a quien se debe recurrir para efectuar la denuncia
respectiva ya que alude a la 'gerencia y/o administración superior de la empresa', percatándose esta juez con motivo de la absolución de posiciones que no existe,
por el ejemplo, el cargo de Gerente de Recursos Humanos, pero sí el de 'subgerente' que tiene facultades de administración. Esta situación cobra relevancia, toda
vez que tratándose de denuncias sobre hechos tan comprometidos con la honra y dignidad de las personas no es fácil decidirse a denunciar y por lo tanto se debe
tener certeza que lo hago en la forma y con la persona correcta. Por lo demás los testigos de la demandante, en especial el Sr. Bustos, señalaron que no existía
conocimiento por parte de los trabajadores de qué hacer frente a un hecho de este tipo". Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 16 de noviembre
de 2009, RIT T-4-2009.

1492Respecto de las medidas, estas deben ser interpretadas en armonía con el artículo 12 del Código del Trabajo. Se ha dicho que en "un examen más
detenido del ejercicio de esta potestad por el empleador, nos llevará a concluir que éste tendrá como límite el respeto de los derechos fundamentales y los
derechos irrenunciables del trabajador imputado". Lizama, L. y Ugarte, J. (2005). Nueva Ley de Acoso Sexual, ob. cit., p. 39.

1493En el caso que quien lleve la investigación sea la Dirección del Trabajo, se rige por procedimiento de investigación especial de denuncias por acoso sexual
regulado mediante Orden de Servicio Nº 8, de 3 de julio de 1997.

1494Las posibles sanciones a que puede ser objeto el trabajador acosador se debe regir expresamente por las establecidas en el Reglamento Interno respecto
del acoso sexual, aunque conforme al artículo 154 Nº 10 del Código del Trabajo, estas solo pueden ser amonestación verbal, amonestación por escrito y multa de
hasta el 25% de la remuneración diaria del trabajador.

Podrá también optar el empleador por la separación física definitiva de los trabajadores involucrados mediante la modificación unilateral del lugar donde debe
prestar sus servicios el responsable de acoso sexual.

De igual modo, el empleador puede disponer la alteración de la distribución de la jornada laboral respecto del acosador, a fin de evitar que trabaje junto a la
víctima. Igualmente, y como medida más grave, el empleador podrá despedir, de conformidad al artículo 160 Nº 1 letra b) del Código del Trabajo, al trabajador
responsable de las conductas constitutivas del acoso sexual si los hechos son especialmente graves y resultan comprobados en el curso de la investigación.

1495El artículo 154 Nº 12, inciso 2º del Código del Trabajo, indica que "En el caso de las denuncias sobre acoso sexual, el empleador que, ante una denuncia
del trabajador afectado, cumpla íntegramente con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, no estará afecto al aumento señalado en la letra c) del
inciso primero del artículo 168".

1496Corte de Apelaciones de Copiapó, 27 de mayo de 2008, rol Nº 50-2008.

1497Corte Suprema, rol Nº 3100-2010, de 1 de septiembre de 2010; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 438-2016, de 6 de enero de 2017; Corte de
Apelaciones de Valdivia, rol Nº 44-2011, 23 de junio de 2011.

1498Ibid., p. 25.

1499Fernández-Costales, J. (2005). Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 57.

1500Gamonal, S. y Guidi C., Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 103 y Fernández, R. (2018). "Los principios de proporcionalidad, non bis in idem e
inmediatez como límites del despido disciplinario", en AA. VV., Estabilidad en el empleado, estudio en homenaje al profesor Francisco Walker Errázuriz. Santiago:
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pp. 108 y ss.

1501Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 192 y ss.

1502Luque, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., pp. 618 y ss. Monereo, J. y Fernández, J. (1997). La
reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

1503Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 277.

1504Ibid., p. 278.

1505Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 197 y ss.

1506Así, por ejemplo, Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua, RIT O-134-2018, 31 de diciembre de 2018.

1507Sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Ovalle, RIT O-28-2016, 5 de diciembre de 2016.

1509Existió, primariamente, una doble vía de regulación según la distinción de las formas de trabajo y expertise técnica de los trabajadores, encontrándose esta
causal de despido regulada de manera diferenciada tanto para los obreros como empleados (Leyes Nºs. 4.053 y 4.059 de 1924), situación que se mantuvo hasta la
unificación de categorías de trabajador con la Ley Nº 16.455 de 1966.

1510La Ley Nº 19.759 de 2001, delimitó este ilícito laboral configurándolo como una conducta indebida de carácter grave, consistente, según su actual
redacción de la siguiente forma: "las vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma
empresa". Como puede observase de la historia de la ley, y en particular de la intervención del Senador señor Ruiz de Giorgio, "el único objetivo del cambio
propuesto es hacer hincapié en que todas estas conductas deben relacionarse con la actividad de la empresa, puesto que la ley actual no lo deja claramente de
manifiesto, corriéndose el riesgo que algún empleador pudiera intentar acciones contra un trabajador por actos realizados fuera del ámbito de la empresa". Historia
de la Ley Nº 19.759, Primer Trámite Constitucional, Senado, 2001, p. 332.

1511Esta causal es quizás de las más clásicas y comunes en los modelos causales disciplinarios comparados, por ejemplo: México, en la Ley Federal del
Trabajo en su artículo 47 II); Venezuela en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículo 79 letra e); Bolivia en el artículo 9º letra
h) Decreto Reglamentario de la Ley de trabajo; Perú en el artículo 25 letra f) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; en España, artículo 54, Nº 2 letra
c del Estatuto de los Trabajadores.
 1512Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 181.

1513Sentencias Corte Suprema, rol Nº 788-2003, 30 de octubre de 2003; CA de Valdivia, rol Nº 85-2005, 9 de agosto de 2005; Corte de Apelaciones de
Concepción, rol Nº 514-2007, de 30 de noviembre de 2007; Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010; Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 67-2011,
24 de mayo de 2011; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 181-2016, 25 de agosto de 2016; Corte de Apelaciones de Arica, rol Nº 95-2017, 28 de
noviembre de 2017, entre otras citadas en este apartado.

1514Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de agosto de 2010. Destacamos este fallo, por cuanto seccionar y analizada cada una de las
palabras utilizadas por el legislador para configurar esta causal. "Que, como adjetivo, es 'indebido' lo que es 'lícito, injusto y falto de equidad', y, como adverbio,
'indebidamente' es 'sin deberse hacer', o 'contra derecho o justicia'. 'Grave', a su vez, indica 'grande, de mucha entidad o importancia, molesto, enfadoso', y
'conducta', finalmente, es la 'manera con que los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones'. 'Vía' es el 'modo regular y común de hacer una cosa', es la
'facultad que se elige o toma para hacer una cosa', significa 'en curso, en trámite, en camino', es la 'forma', 'manera' o 'modo' de hacer una cosa. 'Hecho', en el
sentido de la expresada norma, es proceder 'arbitrariamente por vía de fuerza y contra lo prescrito en el derecho'".

1515Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 67-2011, 24 de mayo de 2011.

1516Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 185.

1517Respecto de las posturas sobre su fundamento ver: Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno
empresarial, ob. cit., p. 168; Saavedra, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 95.

1518Mercader, J. (2014). Lecciones de Derecho del Trabajo, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 584.

1519Martín, A. E. (2016). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 795.

1520Carro, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., p. 110.

1521Al respecto ver el desarrollo efectuado por Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit.,
p. 168; Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 185.

1522En algún momento, la Corte Suprema al momento de caracterizar esta causal —cuando formaban un todo las faltas de probidad, vi´as de hecho, injurias o
conducta inmoral grave— señaló que tenía por objeto "proveer a que las relaciones laborales deben llevarse a efecto en un clima de confianza, cumplirse de buena
fe las obligaciones que de ella emanan, asi´ como observar el deber de fidelidad y lealtad que les afectan y el respeto mutuo que debe imperar entre ella".
Sentencia Corte Suprema, rol Nº 5058-2004, 26 de enero de 2006.

1523Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275, Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido
disciplinario, ob. cit., p. 182, sin perjuicio que luego también la atribuye a la Buena Fe al referirse a las "agravantes".

1524Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

1525Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195.

1526Así también se ha resuelto también por la jurisprudencia de los tribunales de justicia españoles. Sobre el punto ver Albiol, I. (2011). La extinción del
contrato de trabajo, ob. cit., p. 921; Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 185 y ss.; Cavas, F.
(2018). Las causas de despido disciplinario en el Tribunal Supremo, ob. cit., pp. 156 y ss.

1527Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 182, sin perjuicio que en el citado artículo
también refiere a un contenido contractual de esta causal.

1528Expresamente, en sentido contrario a nuestra posición, Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno
empresarial, ob. cit., p. 168.

1529Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 179 y ss.

1530Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 181.

1531Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124, Lizama, L. (2005). Derecho del
Trabajo, ob. cit., p. 174.

1532Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

1533Al respecto seguimos el concepto construido por Monereo, J. y Ortega, P. (2018). Las causales del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional, ob.
cit.

1534En efecto, por una parte, Lanata entiende que configuran vías de hecho situaciones como las "riñas" o "peleas" y, por otro lado, las circunscribe a actos de
la violencia física, sin distinguir que tales conceptos pueden no incluir actos de violencia material (Lanata, R. [2010]. Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275).
Situación similar ocurre con Irureta, quien, por una parte, define la vía de hecho con base en la violencia física, pero, a renglón seguido, indica que el simple ánimo
o intención de crear en el amenazado el temor a sufrir un daño específico puede configurar esta causal, por lo que estima que "no necesariamente las vías de
hecho deben traer aparejado un contacto físico ya que la causa disciplinaria perfectamente producirse por actos de coacción o provocaciones que no implican una
riña propiamente tal". Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 186, 187 y 188.

1535Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61.

1536Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195.

1537Gamonal, Melis, Sáez y Lizama, ya antes citados.

1538Sobre el punto, seguimos la postura de Sagardoy, en Sagardoy, J. (1969). "Riñas o Pendencias", en AA. VV., Dieciséis lecciones sobre causas de despido.
Madrid: Universidad de Madrid, p. 201.

1539Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010; Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 67-2011, 24 de mayo de 2011; Corte de Apelaciones de San
Miguel, rol Nº 181-2016, 25 de agosto de 2016; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 514-2007, de 30 de noviembre de 2007, entre otras.

1540Esta posición es sustentada por Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 185,
186 y 187.
 1541En esta línea Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 185, 186 y 187, quien
sigue la respuesta de la jurisprudencia española y doctrina ante la causal de despido disciplinaria de ofensas verbales o físicas.

1542Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 185 y ss.

1543Esta también ha sido la postura de los tribunales superiores de justicia españoles. Al respecto ver la obra colectiva AA. VV. (2018). Las del despido
disciplinario en la jurisprudencia, ob. cit.

1544Señala artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), que "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse
por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

1545Podría dentro de estas contenerse en las injurias y calumnias, contenida en la causal 160 Nº 1 letra d) del Código del Trabajo.

1546Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010.

1547Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 514-2007, de 30 de noviembre de 2007.

1548Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 211.

1549Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275.

1550Sentencia Corte de Apelaciones de Arica, rol Nº 95-2017, 28 de noviembre de 2017.

1551Alcázar, S. y De Val, Á. (2018). "Las causas del despido disciplinario en el TSJ Aragón", en AA. VV., Las causas del despido disciplinario en la
jurisprudencia. Pamplona: Aranzadi, p. 250.

1552Carro, A. (1984). El despido disciplinario, ob. cit., p. 113.

1553Baylos, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto, ob. cit., p. 249.

1554Monereo, J. y Ortega, P. (2018). Las causales del despido disciplinario en el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 131.

1555Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., pp. 198 y 212.

1556Eso se observa al momento de desarrollar la casuística de la justificación de las vías de hecho. Ver Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de
trabajo, ob. cit., p. 281, Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit. 174 y 175, Melis Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124; Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 61; Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del
Trabajo (vol. IV), pp. 50 y 51. Distinto es el escenario jurisprudencial, en el que existen pronunciamientos vacilantes. Ver Sentencia de Corte Suprema, rol Nº 6995-
2009, de 24 de noviembre de 2009 y Corte Suprema, rol Nº 2601-2010, 8 de julio de 2010; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de
agosto de 2010.

1557Por todos Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 196; Garci´a, J. (1992).
Ofensas verbales o físicas al empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., pp. 198 y ss.

1558Vivanco, M. (1994). El despido laboral, ob. cit., p. 63.

1559Dentro de las que se incluye aquellas producidas por droga y alcohol. Vid. Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del
despido disciplinario, ob. cit., p. 201.

1560Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 213.

1561Aguilera, R. (1997). Las causales del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, ob. cit., p. 205.

1562Folgoso, A. (2018). "Las causas del despido disciplinario en el TSJ Andalucía/Granada", en AA. VV., Las causas del despido disciplinario en la
jurisprudencia. Pamplona: Aranzadi, p. 183.

1563Baylos, A. (1978). La valoración del comportamiento habitual del trabajador en el despido por malos tratos y faltas graves de respeto, ob. cit., p. 248.

1564Gamonal, S. y Guidi C., Manual del contrato de trabajo, ob. cit. 281; Lizama, L. (2005). Derecho del Trabajo, ob. cit., pp. 174 y 175. Esta hipótesis podría
resumirse como legítima defensa. Al respecto otros sistemas sancionatorios indican, como el caso mexicano, con la Ley Federal del Trabajo, en el artículo 47, que
son causas de rescisión de la relación de trabajo, el incurrir el trabajador, durante sus labores, en actos de violencia "salvo que medie provocación o que obre en
defensa propia". En concreto, pronunciándose sobre la legítima defensa y los elementos subjetivos Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3429-2019,
9 de julio de 2020.

1565Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 200.

1566Desde un punto doctrinario, pero no expreso, ver Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195, Gamonal, S. y Guidi C. (2011).
Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit.,
p. 124; Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), p. 50; Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa
del despido disciplinario, ob. cit., p. 198. En materia jurisprudencial reconociendo el perjuicio económico y la alteración como factor preponderante para determinar
la gravedad de la conducta: Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 181-2016, 25 de agosto de 2016; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27
de agosto de 2010; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2608-2004, 18 de julio de 2005.

1567En sentido contrario Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 191; Irureta,
P. (2011). "La vigencia del principio de buena fe en el Derecho del Trabajo chileno". Revista Ius et Praxis, 17(2), p. 180.

1568Supra Capítulo II.

1569Confirma la aseveración anterior, el artículo 456 del Código del Trabajo, que contiene precisamente las directrices que debe seguir el Juez al apreciar la
prueba conforme a las reglas de la Sana Crítica. Señala tal norma que el tribunal apreciara´ la prueba conforme a las reglas de la sana cri´tica. Al hacerlo, el
tribunal debera´ expresar las razones juri´dicas y las simplemente lo´gicas, cienti´ficas, te´cnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime.
En general, tomara´ en especial consideracio´n la multiplicidad, gravedad, precisio´n, concordancia y conexio´n de las pruebas o antecedentes del proceso que
utilice, de manera que el examen conduzca lo´gicamente a la conclusio´n que convence al sentenciador.

1570Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 521-2010, 27 de agosto de 2010.

 1571Historia de la Ley Nº 19.759, Primer Trámite Constitucional, Senado, 2001, p. 332.

1572Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 281.

1573Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 195.

1574Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 124.

1575Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 275.

1576Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., pp. 188 y 189.

1577Sentencias Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 142-2008, 29 de octubre de 2008; rol Nº 18-2009, 17 de abril de 2009; rol Nº 33-2012, 23 de marzo de
2012.

1578En Chile tal postura puede ser observada en Irureta, quien indica que las vi´as de hecho deben producirse en un contexto laboral, que no se explica
necesaria o exclusivamente por la circunstancia de que la infraccio´n se haya ejecutado en el lugar de trabajo o durante la jornada laboral. Señala "lo que se exige
es que las vi´as de hecho se hayan producido a causa o con ocasio´n del trabajo, cuestio´n que permite ampliar los contornos del a´mbito en el cual se lleva a cabo
el ili´cito. Este criterio exible del tiempo y del lugar permite incorporar dentro de la causal todos aquellos hechos que se han producido a causa o con ocasio´n del
trabajo, independientemente de si ellos se han verificado al interior del lugar fi´sico donde funciona la empresa o bien durante el cumplimiento de una determinada
jornada". Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 203.

1579Sagardoy, J. (1969). Riñas o pendencias, ob. cit., p. 206.

1580Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 192.

1581Es el caso del modelo español, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), señala que "1. El
contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se
considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que
convivan con ellos". Situación similar se da en México, con la Ley Federal del Trabajo, que señala en el artículo 47, que son causas de rescisión de la relación de
trabajo, sin responsabilidad para el patrón: "II. Incurrir el trabajador, durante sus labores, en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias
o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, o en contra de clientes y
proveedores del patrón, salvo que medie provocación o que obre en defensa propia".

1582Artículo 3º letra a) del Código del Trabajo.

1583Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 87.

1584Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 88.

1585Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 55.

1586Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 89.

1587"Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el
gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica".

1588Macchiavello, G. (1986). Derecho del Trabajo, t. I, ob. cit., p. 245.

1589Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 137.

1590Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 96.

1591Corte Suprema, 28 de enero de 2010, rol Nº 4595-2009.

1592Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 96.

1593Lizama, L. (2015). Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 11.

1594Ideas y desarrollo tomado del texto de Irureta, P. (2014). "La noción jurídica de empleador ante el derecho del trabajo". Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, 42.

1595Ibid.

1596Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 192.

1597Artículo 3º letra b) del Código del Trabajo.

1598Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 193.

1599Saavedra, J. (1969). Los malos tratos y faltas de respeto como causa justa de despido, ob. cit., p. 101; Garci´a, J. (1992). Ofensas verbales o físicas al
empresario o a otras personas del entorno empresarial, ob. cit., p. 192. A nivel nacional, Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como
causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 193.

1600Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 194.

1601Artículo 3º letra b) del Código del Trabajo.

1602Irureta, P. (2013). La configuración jurídica de las vías de hecho como causa del despido disciplinario, ob. cit., p. 195.

1603Ibid.

1604Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral. Santiago: LexisNexis, p. 7.

1605Con mayor profundidad, Vid. Lorenz, K. (1985). El comportamiento animal y humano. Barcelona: Plaza & Janés; Lorenz, K. (1985). Sobre la agresión: el
pretendido mal. Madrid: Siglo Veintiuno de España; Heinemann, P. (1972). Mobbning-grupvald bland barn och vuxna. Estocolmo: Natur och kultur; Brodsky, C.
(1976). The Harassed Worker. Lexington: D.C. Health and Company; Leymann, H. (1996). La persécution au travail. Paris: Seuil.

1606Entre otros, cómputo de plazos, bienes jurídicos protegidos, forma de afectación, prueba, daño, tipicidad.

1607Hirigoyen, M. (1999). El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Barcelona: Paidós, p. 48. En otra oportunidad lo define como "toda
conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de
una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo"; Hirigoyen, M. (2001). El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo
falso. Barcelona: Paidós, p. 19.

1608Piñuel y Zabala, I. (2001). Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo. Bilbao: Sal Terrae.

1609No es baladí indicar que existe una disparidad terminológica y conceptual para referirse al acoso laboral, reflejando distintos ángulos de observación como
también, diversas cargas culturales, destacándose entre otras las expresiones "mobbing", "bossing", "bullying", "harassment", "acoso moral", "presión laboral
tendenciosa", "acoso psicológico" y "psicoterror laboral", entre otras, para referirse al mismo fenómeno. Por nuestra parte, y en atención a que el legislador
nacional utiliza la expresión acoso laboral, utilizaremos tal para efectos de diferenciarlo de su noción jurídica con el de otras disciplinas.

1610Real Academia Española (23ª edición, publicada en 2013).

1611Ibid.

1612Jurado, Á. (2008). Acoso Moral en el Trabajo. Madrid: Editorial La Ley, p. 34; Piñuel y Zabala, I. (2003). Mobbing. Manual de autoayuda. Madrid: Aguilar,
p. 65.

1613Hirigoyen, M. (2001). El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, ob. cit., pp. 25 y ss.

1614Piñuel y Zabala, I. (2003). Mobbing. Manual de autoayuda, ob. cit., p. 64.

1615Piñuel y Zabala, I. (2001). Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, ob. cit., pp. 151 y ss.

1616Jurado, Á. (2008). Acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 35.

1617Dejours, C. (2009). Trabajo y violencia. Cuando la injusticia se hace banal. Madrid: Modus Laborandi, p. 196.

1618Sobre el punto ver "Informe sobre acoso sexual y moral en el lugar de trabajo", en XX Congreso Mundial del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
realizado en Santiago, Chile, septiembre de 2012, correlatores Gamonal, Sergio; Ugarte, José Luis, como así también los informes específicos por país. De igual
forma ver Zarzalejo, M. (2007). "El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y comunitaria (I): concepto y responsabilidad jurídica", en AA. VV., Los
medios de tutela frente al acoso moral en el trabajo. Granada: Comares, y Santos, M. (2007). "El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y
comunitaria (II): prevención, reparación y represión de la conducta", en AA. VV., Los medios de tutela frente el acoso moral en el trabajo. Granada: Comares.

1619Ver Zarzalejo, M. (2007). El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y comunitaria (I): concepto y responsabilidad jurídica, ob. cit., pp. 3 y
ss., pp. 16 y ss.; Santos, M. (2007). El acoso moral en la experiencia comparada, internacional y comunitaria (II): prevención, reparación y represión de la
conducta, ob. cit., pp. 41 y ss. Igualmente Valdés, B. (2007). "El tratamiento del Acoso Moral desde la Autotutela Colectiva", en AA. VV., Los Medios de Tutela
frente al Acoso Moral en el Trabajo. Granada: Comares.

1620Ugarte, J. (2012). "El acoso laboral: entre el Derecho y la Psicología". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 39.

1621Gamonal, S. y Ugarte, J. (2012). Informe sobre Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo. Santiago: XX Congreso Mundial del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social.

1622Inicia la tramitación legislativa con mocio´n de los sen~ores Diputados don Fidel Espinoza Sandoval, Enrique Jaramillo Becker y las sen~oras Diputadas
Adriana Mun~oz D'Albora, Ximena Vidal La´zaro, con fecha 4 de marzo, 2003, que finalmente vio la luz con la Ley Nº 20.607, publicada en el Diario Oficial con
fecha 8 de agosto de 2012.

1623Vid. Ya comentando la figura de acoso laboral en nuestro país antes de la entrada en vigor de la Ley Nº 20.607 (publicada 8 de agosto de 2012), entre
otros: Guidi, C. (2006). "El acoso moral o psicoterror en el ámbito laboral (I)". Revista Laboral Chilena, 6; Caamaño, E. (2011). "La noción de acoso laboral o
mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile". Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso, 37(2); Palavecino, C. (2004).
"La Protección Contra el Acoso Psíquico Laboral en el Ordenamiento Jurídico chileno". Revista de Derecho de Valdivia, 17; Planet, L. (2010). "Eficacia del
procedimiento de tutela laboral como protección contra el mobbing en Chile". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 1(1).

1624Entre otras, ver Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 665-2006, 6 de septiembre de 2006; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 224-2007; Corte
de Apelaciones de Concepción, rol Nº 375-2007; Corte Suprema, rol Nº 8798-2010, 23 de junio del 2011; en tal sentido, resolviendo conflictos laborales anterior a
la reforma legal, acogiendo o rechazando la concurrencia de supuestos de una conducta de hostigamiento, ya sea durante la relación o con ocasión del despido,
entre otros, ver: Corte Suprema, rol Nº 8798-2010, 28 de septiembre de 2010; Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 179-2009, 16 de abril de 2009; Corte de
Apelaciones de San Miguel, rol Nº 65-2010, 3 de junio de 2010; Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 228-2010, 10 de diciembre de 2010; sentencia del Tribunal
del Trabajo de Iquique, RIT T-20-2010, de fecha 27 de agosto de 2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Temuco, RIT T-4-2009, de fecha 2 de febrero de
2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Valparaíso, RIT T-55-2009, de fecha 24 de febrero de 2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, causa RIT T-
12 2009, de fecha 28 de septiembre de 2009; sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Osorno RIT T-6-2010, de fecha 24 de septiembre de 2010; sentencia
del Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, RIT T-10-2012, 24 de abril de 2012; sentencia del Juzgado de letras del Trabajo de San Antonio, de fecha 28 de
junio de 2012, causa RIT-1-2012; sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-63-2009, 12 de febrero de 2010; sentencia Juzgado de Letras de
Iquique, RIT T-4-2008 de 20 de febrero de 2009. Para un estudio sistemático ver Caamaño, E. (2011). La noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento
por la jurisprudencia en Chile, ob. cit.

1625Opinión del profesor Sergio Gamonal, profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Adolfo Ibáñez. Historia de la Ley Nº 20.607, pp. 117 y ss.

1626Opinión del profesor Dr. Alfredo Sierra, profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de los Andes. Historia de la Ley Nº 20.607, p. 121.

1627Urrutikoetxea, M. (2014). Acoso Laboral y Lesión de Derechos Fundamentales. Albacete: Bomarzo, p. 17.

1628Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., pp. 41-46; Planet, L. (2010). Eficacia del procedimiento de tutela laboral como
protección contra el mobbing en Chile, ob. cit., p. 102; Palavecino, C. (2004). La protección contra el acoso psíquico laboral en el ordenamiento jurídico chileno, ob.
cit.; Caamaño, E. (2011): "La noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile", ob. cit., p. 218; Ugarte, J. (2018). Derechos
fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 135.

1629Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., p. 40.

 1630En relación con la discusión parlamentaria producida con ocasión de la ley que consagra el acoso en la legislación chilena, se dejó expresa constancia de
la complejidad del concepto, indicándose que "las prácticas de acoso laboral o psicoterror, conforman un contorno complejo difícil de describir, pero definiéndolo
desde la víctima, éste consiste en el hostigamiento realizado en el ámbito o contexto laboral en el que un sujeto se convierte en blanco del grupo al que pertenece,
siendo sometido por éste o por alguno de sus miembros —con la permisividad del resto—, a una persecución que le va a producir importantes trastornos en su
salud, tanto física como psíquica, siendo necesario en muchos casos la asistencia médica y psicológica". Historia de la Ley Nº 20.607, p. 6.

1631Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 127.

1632"La lesión de la dignidad de la persona no se va a presentar en abstracto, sino a partir de la delimitación de los concretos derechos fundamentales y
libertades públicas en sentido estricto que, incluidos dentro de este concepto, como la integridad física y moral, el honor, la libertad de comunicación, la igualdad,
se ven tan directa e intensamente violados por las distintas modalidades de acoso. En última instancia, el acoso atenta a la dignidad de la persona". Rojas, G.
(2005). Delimitación, prevención y tutela del acoso laboral. Madrid: Bomarzo, p. 16.

1633Como sostienen Nogueira y Silva, la proteccio´n constitucional del trabajador abarcari´a derechos tales como remuneración equitativa, condiciones
satisfactorias de trabajo, igual salario por trabajo igual, seguridad e higiene en el trabajo, limitacio´n de las horas de trabajo, vacaciones pagadas, remuneracio´n de
los di´as festivos e, incluso, la proteccio´n contra el despido arbitrario. Vid. Nogueira, H. (2009). Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. III, ob. cit.,
pp. 399 y ss.; Silva, A. (2010). Tratado de Derecho Constitucional, t. XIII, ob. cit., p. 231.

1634Evidenciando tal problemática Ugarte, J. (2012). "El acoso laboral: entre el Derecho y la Psicología". Revista de Derecho (Valparaíso), 39, p. 228.

1635Vid. Lanata, R. (2018). "El acoso laboral y la obligacio´n de seguridad en el trabajo". Revista de Derecho, 31(1), p. 122.

1636Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 181 y ss.

1637Arbonés, H. (2014). Acoso moral en el trabajo y su tutela preventiva. Albacete: Bomarzo, p. 84.

1638Concepto por lo demás muy similar al utilizado en la sicología. Ver Hirigoyen, M. (1999). El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana,
ob. cit., p. 48.

1639Lanata, R. (2018). El acoso laboral y la obligacio´n de seguridad en el trabajo, ob. cit., p. 122.

1640Lanata, R. (2018). "Vi´as juri´dicas para obtener la reparacio´n del dan~o causado a la vi´ctima de acoso laboral en Chile". Revista Ius et Praxis, 24(2),
p. 269.

1641Domínguez, Á. et al. (2015). "El acoso en el trabajo: algunos aspectos doctrinarios, jurisprudenciales y legales del acoso moral y sexual en Chile". Revista
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 5(10).

1642Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 128.

1643Palavecino, C. (2012). "El nuevo ilícito de acoso laboral en el derecho del trabajo chileno". Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
3(6), p. 14.

1644Dictamen Nº 3.519/034, de fecha 9 de agosto de 2012.

1645Ibid.

1646Jurado, Á. (2008). Acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 132.

1647Urrutikoetxea, M. (2014). Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales, ob. cit., pp. 143 y ss.

1648En similar sentido Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 130.

1649Gamonal, S. y Ugarte, J. (2012). Informe sobre Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo, ob. cit., ibid., p. 39.

1650Sobre este aspecto cabe destacar que la jurisprudencia, incluso antes de la reforma del año 2012, ha llegado a similares conclusiones y que se mantienen
debido a la redacción de la conducta indebida, siendo determinado por la "prudencia". Vid. Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 65-2010, 3 de junio de
2010.

1651Villalón, J. (2013). "¿Es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales una adecuada herramienta de control y sanción del acoso laboral?:
Reflexiones a partir de la dictación de la Ley Nº 20.607". Revista de Derecho (Coquimbo), 20(1), p. 256.

1652Por todos, con anterioridad a la reforma: Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., Con posterioridad a la reforma, ver
Palavecino, C. (2014). El nuevo ilícito de acoso laboral en el derecho del trabajo chileno, ob. cit. A nivel comparado, por todos ver Urrutikoetxea, M. (2014). Acoso
laboral y lesión de derechos fundamentales, ob. cit., pp. 93 y ss.

1653En general, con anterioridad a la reforma ver Caamaño, E. (2011). La noción de acoso laboral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile,
ob. cit. Con posterioridad, entre otras, Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 218-2017, 6 de septiembre de 2017.

1654Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual, ob. cit., p. 245. "La circunstancia de disparidad de criterios entre empleador y trabajador, los
conflictos o discrepancias que pueden ocurrir en una relación laboral, no constituyen por sí solo una manifestación de acoso laboral". Sentencia Corte de
Apelaciones de Talca, rol Nº 228-2010, 10 de diciembre de 2010. Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 343-2018, 28 de junio de 2018, sentencia
Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 117-2012, 18 de octubre de 2012.

1655Caamaño y Ugarte constatan tal realidad, indicando que "en la práctica jurisprudencial se aprecia la extraordinaria importancia que se le da a este
componente y el efecto que genera es, con frecuencia, negativo, pues se condiciona la noción de acoso y las demandas son rechazadas por no demostrarse la
reiteración de la agresión u hostigamiento. La consecuencia de que los tribunales eleven este elemento a la calidad de "esencial" es clara: al no configurarse la
persistencia temporal de la agresión, el análisis de la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, que es el verdaderamente relevante y que constituye el
núcleo del acoso laboral, termina siendo minimizado o, peor aún, simplemente soslayado". Caamaño, E. y Ugarte, J. (2014). "El acoso laboral: tutela y prueba de la
lesión de los derechos fundamentales". Ius et Praxis, 20(1), p. 83.

1656Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 130. En este sentido, sentencia Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, RIT
T-20-2018.

1657Leymann, H. (1996). La persécution au travail, ob. cit., p. 26.

 1658Se habla generalmente de: a) Fase de conflictos o de incidentes críticos; b) Fase de acoso y estigmatización; c) Fase de intervención de las autoridades
de la empresa; d) Fase de solicitud de ayuda especializada externa y diagnóstico incorrecto; e) Fase de exclusión o marginación de la vida laboral.

1659Comúnmente se dice que estas son: a) Fase inicial de acoso; b) Fase de conflicto abierto y c) Fase de escape.

1660Abajo, F. (2004). Mobbing: El acoso psicológico en el ámbito laboral. Buenos Aires: Depalma, pp. 41 y ss. y Piñuel y Zabala, I. (2001). Mobbing: cómo
sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, ob. cit., pp. 66 y ss.

1661Piñuel y Zabala, Iñaki, Mobbing: cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, ob. cit., pp. 66 y ss. Esta misma clarificación es realizada en idénticos
términos por Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., p. 17.

1662Escudero, J. y Poyatos, G. (2004). Mobbing: análisis multidisciplinar y estrategia legal; adaptado a la Ley Nº 26/2003, de 30 de diciembre. Comentarios y
formularios, Barcelona: Bosch, p. 59.

1663Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 131.

1664Lanata, R. (2018). El acoso laboral y la obligacio´n de seguridad en el trabajo, ob. cit., p. 113.

1665En esta línea Caamaño Rojo, E., y Ugarte Cataldo, J. (2014). El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los derechos fundamentales, ob. cit., pp. 75 y
76 y Dictamen de Dirección del Trabajo, Nº 3.519/034 de fecha 9 de agosto de 2012.

1666Observatorio Vasco sobre acoso y discriminación. Documento "Informe del Observatorio Vasco moral en el trabajo. El acoso moral 'mobbing' en los lugares
de trabajo: comprender para intervenir". Disponible en https://www.observatoriovascosobreacoso.com/wp-
content/uploads/2011/08/el%20acoso%20moral%20mobbing%20en%20los%20lugares%20de%20trabajo.pdf

1667Serrano, R. (2005). El acoso moral en el trabajo. Madrid: CES, p. 27.

1668Urrutikoetxea, M. (2014). Acoso laboral y lesión de derechos fundamentales, ob. cit., p. 91.

1669En Chile, ver Lanata, R. (2018). Vi´as juri´dicas para obtener la reparacio´n del dan~o causado a la vi´ctima de acoso laboral en Chile, ob. cit.

1670En este sentido, sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 1-2017, 8 de marzo de 2017.

1671Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 229 y 230.

1672Sobre el punto ver: Sagardoy, J. (2005). Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Pamplona: Civitas, ob. cit., pp. 100-101; Gamonal, S. y
Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., p. 23; Manuel, M. (2006). Mobbing en Chile: Concepto, tratamiento legal y juicio. Concepción: Icaro,
pp. 34 y ss.; Planet, L. (2012). Eficacia del procedimiento de tutela laboral como protección contra el mobbing en Chile, ob. cit., p. 98; Palavecino, C. (2014). El
nuevo ilícito de acoso laboral en el derecho del trabajo chileno, ob. cit., p. 16.

1673Romanik, K. (2011). El mobbing y su tratamiento en la legislación laboral. Santiago: Informe de Actualidad Laboral. Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 11.

1674Gamonal, S. y Prado, P. (2006). El mobbing o acoso moral laboral, ob. cit., pp. 23-25. En similar sentido se ha dicho que "en este supuesto, el acoso
comienza como horizontal, vale decir, el agresor es uno o varios de los compañeros de trabajo de la víctima, pero en un momento posterior, toma conocimiento de
la situación la jefatura o el empleador y, en vez de intervenir en favor de la víctima, no adoptan ninguna medida para solucionar la situación. En estos casos existe
claramente una omisión negligente por parte del empleador, sin perjuicio de que puedan presentarse también situaciones de hostigamiento directo por su parte.
Por lo tanto, se configura una situación de complicidad entre todos los agresores. No obstante, es posible a su vez que el acoso laboral mixto tenga lugar a la
inversa, esto es, que comience como un tipo de mobbing vertical descendente, para ver sumado luego el comportamiento hostil de uno o más trabajadores de
similar jerarquía de la víctima". Caamaño Rojo, E., y Ugarte Cataldo, J. (2014). El acoso laboral: tutela y prueba de la lesión de los derechos fundamentales, ob. cit.,
p. 73.

1675Ugarte, J. (2009). Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit., p. 32.

1676Supra Capítulo II.

1677Ibid., p. 25.

1678Fernández-Costales, J. (2005). Poder disciplinario empresarial y proceso especial de impugnación de sanciones, ob. cit., p. 57.

1679Gamonal, S. y Guidi C. Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 103 y Fernández, R. (2018). "Los principios de proporcionalidad, non bis in idem e
inmediatez como límites del despido disciplinario", en AA. VV., Estabilidad en el empleo, estudio en homenaje al profesor Francisco Walker Errázuriz. Santiago:
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, pp. 108 y ss.

1680Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 192 y ss.

1681Luque, M. (1999). Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, ob. cit., p. 618 y ss. Monereo, J. y Fernández, J. (1997). La
reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas, ob. cit., p. 172.

1682Fernández, M. (1991). El poder disciplinario en la empresa, ob. cit., p. 277.

1683Ibid., p. 278.

1684Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., pp. 197 y ss.

1686Así, por ejemplo, indica la Ley Federal del Trabajo de México en su artículo 47 que son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad
para el empleador: "VIII. Cometer el trabajador actos inmorales en el establecimiento o lugar de trabajo". Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo de
Colombia contempla como motivo de terminación del contrato la conducta inmoral del trabajador, en su artículo 47, letra a), Nº 5, que señala "todo acto inmoral o
delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores".

1687Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1953-2015, 7 de marzo de 2016.

1688Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009; sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 7656-2008, 10 de noviembre de
2009.

1689Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 99.

 1690Castro, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, Santiago: DER, p. 210.

1691Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 238.

1692Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 99.

1693Goñi, J. (1988). El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid: Civitas, pp. 271 y ss.

1694Precisamente esta caracterización es lo que justifica que "debiera ser derogada por el legislador. Mientras tanto su aplicación debe ser restrictiva".
Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 282. En un sentido contrario Ode, R. (2016). "La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del
Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña". Revista Laboral Chilena, 1, p. 70. "Es
perfectamente legi´tima la existencia en nuestro ordenamiento juri´dico positivo de la causal de desvinculacio´n en ana´lisis, puesto que si bien existen una serie de
conductas que, ajusta´ndose a la causal, pueden ser subsumidos en otras de las causales existentes, hay algunas hipo´tesis que de no existir esta causal, no podri
´an ser sancionadas".

1695Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1125-2011, 2 de mayo de 2012; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 9255-2009, 29 de junio de
2010.

1696En este sentido Sentencia Corte Suprema rol Nº 322-2010, 18 de marzo de 2010; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009.

1697Artículo 1461 inciso final del Código Civil.

1698Domínguez, R. (2012). Teoría general del negocio jurídico, ob. cit., p. 132.

1699Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196.

1700Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 276. En similar sentido Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los
dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit.

1701Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., pp. 243 y 244. Sobre el punto ver sentencia Corte Suprema rol Nº 322-
2010, 18 de marzo de 2010, sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 116-2011, 9 de agosto de 2011, sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13
de mayo de 2009; sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol Nº 211-2012, 25 de julio de 2011.

1702Ode, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde
se desempeña, ob. cit., p. 67.

1703Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 152 y ss.

1704Nadal, D. (2003). El despido en el Código del Trabajo, ob. cit., pp. 152 y ss.

1705Sobre la gravedad como elemento ponderativo vid. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 9255-2009, 29 de junio de 2010 y Sentencia Corte Suprema,
rol Nº 5901-2011, 12 de enero de 2012. Sobre el punto "Quinto: Que, en la especie, el empleador puso término a la vinculación que lo unía con el demandante,
fundado en que este, el día 27 de febrero del año 2009, hurtó dos cervezas del refrigerador y se las bebió durante las horas de trabajo, incurriendo en las causales
contempladas en el artículo 160 Nº 1 letras a y e) y 7º del Código del Trabajo (...) Octavo: Que los jueces del fondo explicitaron conforme a la lógica y las máximas
de la experiencia, las razones que los llevaron a decidir que el despido del actor resultó injustificado, en especial, porque el empleador decidió que tales hechos
ameritaron que, primeramente, le aplicara una amonestación al trabajador; Noveno: Que el reproche del empleador se erige entonces sobre un error único, falta
que en concepto del mismo, solo ameritaba la aplicación de una sanción de carácter administrativo, situación que conlleva necesariamente a concluir, en primer
lugar que se agotó su facultad sancionatoria y, en segundo término, que esta no estaba revestida de la entidad necesaria para producir el quiebre de la relación
laboral, considerando además los diez años en que tal vinculación estuvo vigente sin acreditarse que, con anterioridad, el actor haya incurrido en conductas que
ameritaban, como última medida, el término de la relación laboral".

1706Ducci, C. (2005). Derecho Civil. Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 192, 193 y 194.

1707Es precisamente uno de estos elementos los que refuerzan los contornos limitativos del despido disciplinario, como también, en materia de reparación,
justifica la aplicación del principio de reparación integral del daño cuando afecta derechos fundamentales. Al respecto ver Domínguez, R. (1998). "Reparación del
daño moral por despido injustificado". Revista Chilena de Derecho, 25(2), p. 437.

1708Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 417. En similar sentido Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato
de trabajo, ob. cit., p. 282.

1709Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 417; Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit.,
p. 282; Castro, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 213.

1710Castro, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 213.

1711Ode, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde
se desempeña, ob. cit., pp. 69 y ss. En similar sentido Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 116-2011, 9 de agosto de 2011.

1712Sentencia Corte Suprema, rol Nº 322-2010, de 18 de marzo de 2010.

1713Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009.

1714Munita, E. (2014). El perjuicio económico como elemento de configuración de la gravedad del despido, ob. cit., p. 73. En este punto parece interesante
resaltar la Sentencia Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol Nº 68-2006, 23 de enero de 2007. Señala la sentencia "Que con los medios de prueba allegados a
estos autos, se encuentra debidamente acreditado el hecho que motivó el despido de los demandantes, consistente en que el día 11 de septiembre de 2005,
mientras se encontraban contratados para desempeñarse en una embarcación de la demandada, en alta mar, fueron sorprendidos a bordo en manifiesto estado de
ebriedad por el capitán de la nave, hecho que fue reconocido por los demandantes ante la autoridad marítima, según oficio de fs. 122, y que debe considerarse de
suma gravedad porque atendido el lugar en que se desarrollaban sus trabajos, en que, además de poner en riesgo su propia vida, pusieron en peligro la de los
demás tripulantes, tipificando así la causal de terminación del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización alguna, prevista en el Nº 1 letra e) del artículo 160
del Código del Trabajo, pues su actuar constituye una conducta inmoral grave que afectó a la tripulación de la embarcación y la responsabilidad de la empresa
empleadora, sin perjuicio de la sanción que les corresponde por infracción a las leyes de navegación".

1715Así, por ejemplo, es el caso de un jardín infantil que cuenta con la presencia de un auxiliar que ha cometido abusos en contra de menores. Sobre el punto
ver: Ode, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo, relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se
desempeña, ob. cit., pp. 70.
 1716Sanhueza, R. (2016). "Ana´lisis de Sentencia: ¿cua´ndo la conducta inmoral de un trabajador pasa a afectar la empresa en la que se desempen~a?",
Revista Laboral Chilena, 4, p. 71.

1717Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196.

1718Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 55.

1719Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 276.

1720En un sentido contrario Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 4782-2007, de 14 de mayo de 2008. "La conducta que se sanciona es aquella
que se aparta de los cánones considerados como normales por la sociedad en atención al tiempo y cultura de que se trata y no extiende a la vida privada del
trabajador, pues opera en el ámbito laboral, por lo que debe configurarse dentro de la jornada o con ocasión de actividades laborales".

1721Lo que Mercader denominó, parafraseando a Foucault, la empresa panóptica. Mercader, J. (2001). "Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas
tecnologías ¿hacia una empresa panóptica?", Relaciones Laborales (10), pp. 11-31.

1722Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 192.

1723Vid. Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 105.

1724Como es el caso, por ejemplo, de las vías de hecho y las faltas de probidad.

1725Sobre el punto, se ha indicado que "el espectro de la conducta inmoral se amplía al adjetivar "que afecte a la empresa donde se desempeñe", lo que
puede ocurrir extramuros de ella". Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, rol Nº 27-2012, 2 de abril de 2012.

1726En similar sentido se ha resuelto por la Corte Suprema, que indica "que la entidad y significación de la actitud y conducta descritas no se ve alterada por el
hecho de haberse desplegado fuera del horario y lugar de las labores de su autor y de las destinatarias de ellas, en tanto suceden entre y frente a dependientes de
la demandada, en las cercanías de las faenas, mientras esperan la locomoción de acercamiento provista por la misma y determinan una dinámica de relaciones
que no condice con la arriba referida, tanto de parte del que la genera o propende hacia ella, como de quienes, como compañeros de labores, la apoyan, la
presencian o definitivamente la sufren. Así, se suma en la persona del actor, mirado como operario, la impropiedad en el trato, la vulgaridad en el lenguaje, la
intencionalidad ofensiva para con los que prestan servicios a su misma empleadora y la disposición, como consecuencia, a intervenir severamente la convivencia
laboral". Sentencia Corte Suprema, rol Nº 1355-2009, de 13 de mayo de 2009.

1727En este sentido vid. Corte Suprema, rol Nº 186-2007, 25 de enero de 2007.

1728Historia de la Ley Nº 19.759, indicación parlamentaria Nº 153. Sobre el punto vid. Historia de la Ley Nº 19.759, Primer Trámite Constitucional, Senado,
2001, p. 332.

1729Sosteniendo un criterio similar en la jurisprudencia Vid. Sentencia dictada por Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-560-2015, 13 de
noviembre del an~o 2015 y sentencia de nulidad de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1953-2015, 7 de marzo de 2016. Un comentario al respecto
Sanhueza, R. (2016). Ana´lisis de Sentencia: ¿cua´ndo la conducta inmoral de un trabajador pasa a afectar la empresa en la que se desempen~a?, ob. cit.

1730Para efectos de profundización en materia laboral en Chile V. Castro, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit.

1731Prescribe el artículo 17 "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

1732Artículo 5º. Derecho a la protección a la honra, la reputacio´n personal y la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la proteccio´n de la Ley
contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacio´n y a su vida privada y familiar.

1733Artículo 11. Proteccio´n de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacio´n; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

1734Nogueira, H. (2018). Derechos fundamentales y garantías constitucional, t. II, ob. cit., p. 165.

1735No obstante la regulación internacional es mucho más amplia, teniendo un carácter universal. Sobre el punto ver Maqueo, M., et al. (2017). "Protección de
datos personales, privacidad y vida privada: la inquietante búsqueda de un equilibrio global necesario". Revista de Derecho de Valdivia, 30(1), pp. 80 y ss.

1736Sobre el punto ver Novoa, E. (1981). El derecho a la vida privada y libertad de información. D.F.: Siglo Veintiuno Editores, pp. 30 y ss.

1737Castro, J. (2014). "La intimidad del trabajador y las medidas de vigilancia y control a través de medios audiovisuales: El caso chileno". Revista Laboral
Chilena (2), pp. 53-63.

1738Corte Suprema, rol Nº 35159-2017, de fecha 12 de abril de 2018. Para un estudio jurisprudencial sobre la materia, vid. Anguita, P. (2006). "Jurisprudencia
Constitucional sobre el Derecho a la propia Imagen y la Vida Privada en Chile (1981-2004): un intento de sistematización", en AA. VV., Libertad de Expresión en
Chile. Santiago: Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, pp. 319-521; Rodríguez, M. (1999). "Protección de la vida privada: Líneas jurisprudenciales".
Revista Chilena de Derecho, 26(3); Figueroa, R. (2013). "El derecho a la privacidad en la jurisdicción de protección". Revista Chilena de Derecho, 40(3).

1739Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 193.

1740Nogueira, H. (1998). "El derecho a la privacidad y la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno". Ius et Praxis, 4(2), pp. 65-106.

1741Carbonnier, J. (1965). Derecho Civil (vol. I). Barcelona: Bosch, p. 239.

1742Ugarte, J. (2011). "Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales". Estudios Constitucionales, 9(1), p. 16.

1743Ibid., p. 17.

1744Castro, J. (2014). La intimidad del trabajador y las medidas de vigilancia y control a través de medios audiovisuales: el caso chileno, ob. cit., p. 56.

1745Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 196.

1746Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 276.

1747Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 55.
 1748Rojas, I. (2015). Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 417.

1749Artículo 5º del Código del Trabajo.

1750Castro, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 211.

1751Así, por ejemplo, es el caso de un jardín infantil que cuenta con la presencia de un auxiliar que ha cometido abusos en contra de menores, o bien, una
empresa de valores que tiene como custodio de sus dineros a una persona que forma parte de una banda delictual dedicada al robo y falsificación de dinero.
Ambas conductas, por el solo hecho de que hubieren ocurrido en el contexto de la privacidad y en el tiempo en que tenían una relación laboral vigente, en
principio, según la lógica expuesta quedarían indemnes. Ejemplos tomados de Ode, R. (2016). La causal del artículo 160 Nº 1 letra e) del Código del Trabajo,
relativa a la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, ob. cit., pp. 70.

1752Vid. Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 106.

1753Para un análisis de las empresas de tendencia en Chile Vid. Lüer, N. (2013). Empresas de tendencia en Chile. Santiago: Thomson Reuters. Sobre el
punto, es interesante destacar la opinión de la autora respecto del conflicto planteado, pero a la luz noción de no discriminación: "la legislación nacional no regula
especialmente la situación de las empresas de ideológicas, específicamente, el hecho de si pueden o no considerar las creencias o ideologías del trabajador o
potencial trabajador en sus decisiones de empleo. Como hemos visto, no obstante lo anterior, estos empleadores de todas formas podrían realizar tratamiento
diferentes entre trabajadores en base a su ideología en relación a las tareas de alto contenido ideológico que realizan en su interior, sin por ello cometer un acto
ilegitimo de discriminación". Lüer, N. (2013). Empresas de tendencia en Chile, ob. cit., p. 159.

1754Castro, F. (2020). La protección de la intimidad del trabajador, ob. cit., p. 211.

1755Ugarte, J. (2011). "Los derechos en su nueva hora: la teoría externa de los derechos fundamentales" (vol. 18). Revista de Derecho (Coquimbo), ob. cit.,
p. 372.

1756Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., p. 198.

1757En efecto, a priori, el hecho de que la conducta del trabajador sea en ámbito privado, no es inconciliable con la idea de afectación. Sobre el punto la Corte
Suprema ha indicado, sentencia Corte Suprema, rol Nº 3945-2008, de fecha 16 de septiembre de 2008, que "Sexto: Que, en tercer lugar, en cuanto a la causal
establecida en la letra e) del Nº 1 del artículo 160 del Código del ramo, sin duda, que la conducta inmoral desarrollada por el dependiente a que dicho precepto se
refiere, debe afectar a la empresa, así lo establece la ley, de modo que por el hecho de haberse señalado en el fallo de que se trata, que la conducta de los
trabajadores se ubica dentro de su ámbito privado, no se advierte la vulneración a la norma antes citada".

1758Ugarte, J. (2018). Derechos fundamentales, tutela y trabajo, ob. cit., pp. 199 y ss.

1759Sentencia Corte Suprema, rol Nº 35159-2017, de fecha 12 de abril de 2018.

1760El artículo 5º de la citada ley, prescribía: "El contrato de trabajo termina por las causales jenerales de espiracion de los contratos y, en especial por las
siguientes: 8) Por actos u omisiones que afecten a la salud o a la seguridad de los obreros o a la seguridad del establecimiento".

1761El artículo 9º del Código del Trabajo de 1931 indicaba que el contrato de trabajo terminaba por "por actos, omisiones e imprudencias temerarias, que
afecten a la seguridad del establecimiento o de los obreros o a la salud de éstos".

1762Artículo 2º Nº 4 señalaba que "serán causas justificadas de terminación del contrato de trabajo las siguientes: 4.- Los actos, omisiones e imprudencias
temerarias que afecten a la seguridad del establecimiento o de los trabajadores o a la salud de éstos".

1763No obstante, se vinculaba la misma al artículo 157 del Código del Trabajo de 1987, que sancionaba la "comisión de actos que produzcan la destrucción de
materiales, instrumentos o productos de trabajo o mercaderías, o disminuyan su valor o causen deterioro". Vid. Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato
de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., pp. 462 y 463; Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de
trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 131 y Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1764Melis, C. y Sáez, F. (2009). El contrato individual de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo, ob. cit., p. 131 y Walker, F. (1990). Nuevas
normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1765Nos referimos al estudio realizado por Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o
imprudencias temerarias, ob. cit.

1766Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59. En idénticos términos; Lanata, R. (2010). Contrato individual de
trabajo, ob. cit., p. 280.

1767Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., p. 463. En
similar sentido, respecto a la afectación, Rojas, Irene, Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 423.

1768Reconociendo expresamente la vinculación entre la obligación de seguridad y la causal de despido Vid. Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales
en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo. Santiago: Librotecnia, pp. 120 y 121; Gajardo, M. (2015). Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales. Santiago: LegalPublishing-Thomson Reuters, p. 36; Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 200; Lanata, R.
(2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 280.

1769Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 111.

1770Esta obligación deriva incluso de cuerpos normativos laborales con vocación de universalidad, como es el Convenio Nº 155 (artículos 19 y 20) y la
Recomendación 184 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981.

1771Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59. Para un análisis detallado se recomienda Vid. Diez, J. (2005). "La
culpa del empresario por accidentes del trabajo: modernas tendencias jurisprudenciales", en AA. VV., Cuadernos de Extensión Jurídica. Santiago: Universidad de
los Andes, pp. 79 y ss.

1772Como el reglamento interno de la empresa y el reglamento específico de prevención de riesgos laborales Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo,
ob. cit., p. 280.

1773En este contexto, complementan también su contenido el Decreto Supremo Nº 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en su Reglamento
de Prevención de Riesgos Profesionales, que indica en sus artículos 18 y 19 el cuerpo normativo y las obligaciones que deberá comprender todas aquellas
materias cuyas normas o disposiciones sean de carácter imperativo para los trabajadores. En la misma línea determina el contenido de la regulación de las
prohibiciones y actos o acciones que no se permitirán a los trabajadores por envolver riesgos para sí mismos u otros o para los medios de trabajo.
 1774Gajardo, M. (2015). Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, ob. cit., p. 36; Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile,
alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 121.

1775Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1776Por lo mismo, como señala la Corte Suprema, la sola imprudencia temeraria inexcusable que pone en una situación de alto riesgo a otro trabajador puede
configurar, indistintamente, medidas disciplinarias conservativas o extintivas. En este supuesto no se trata que el reglamento interno incorpore una obligación al
contrato, que eventualmente justifica la extinción por incumplimiento contractual, sino más bien, que la propia ley construye el marco de tipicidad, permitiendo la
aplicación discrecional de todo el cuadro sancionatorio. Sobre el punto ver Sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013.

1777Gorelli, J. (1996). "Obligaciones y responsabilidades del trabajador en materia de seguridad e higiene en el trabajo", en AA. VV., La prevención de riesgos
laborales. Aspectos claves de la Ley Nº 31/1995. Pamplona: Aranzadi, p. 211.

1778En este sentido Vid. Fernández, R. (2019). Configuración de Poder de Dirección del Empleador: denominación, naturaleza jurídica, fundamento y
contenido, ob. cit.

1779Gajardo, M. (2015). Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, ob. cit., pp. 36 y ss. Señala al respecto Gajardo, "de no ser así, se tornaría
ilusorio el cumplimiento del artículo 184 del Código del Trabajo para el empleador, al sujetarse el cumplimiento de su deber de seguridad a la sola voluntad del
trabajador".

1780Etcheberry, F. (2011). Derecho Individual del Trabajo, ob. cit., p. 200.

1781Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., pp. 120 y 121.

1782En este sentido, García, J. (1997). "Los incumplimientos del trabajador en materia de seguridad y salud en el trabajo como causa de despido disciplinario",
en J. Gárate, Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario: estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor
"honoris causa" por la Universidad de Santiago de Compostela. Santiago de Compostela: Santiago de Compostela, pp. 59 y 62 y ss.

1783Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de diciembre de 2003, rol Nº 1899-2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 6 de agosto de 2004, rol Nº 103-
2004; Corte Suprema, 7 de octubre de 2004, rol Nº 3786-2003; Corte Suprema, 25 de junio de 2007, rol Nº 2710-2006; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 28
de noviembre de 2007, rol Nº 149-2007; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de marzo de 2008, rol Nº 502-2007; Corte Suprema, 31 de mayo de 2007, rol
Nº 5830-2005; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 24 de agosto de 2007, rol Nº 17-2007; Corte Suprema, 24 de septiembre de 2007, rol Nº 748-2006; Corte
Suprema 20 de agosto de 2008, rol Nº 3337-2008; Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de noviembre de 2010, rol Nº 676-2010; entre otras.

1784Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de enero de 1996, rol Nº 4313-1997; Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, rol Nº 4313-1997; Corte de Apelaciones
de Concepción, 6 de octubre de 2005, rol Nº 424-2006; Corte Suprema, 27 de diciembre de 2006 rol Nº 224-2005; Corte de Apelaciones de Concepción, 5 de
marzo de 2008, rol Nº 502-2007; Corte Suprema, 27 de diciembre de 2006, rol Nº 2224-2005; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 22 de octubre de 2002, rol
Nº 1093-2002; Corte Suprema, 28 de abril de 2011, rol Nº 934-2009.

1785Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 2010, rol Nº 4651-2009.

1786Corte Suprema, 27 de mayo de 1999, rol Nº 4313-1997.

1787En un sentido distinto se ha entendido la obligación de seguridad desde un punto de vista individual. Vid. Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales
en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., pp. 120 y ss.

1788Sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 116-2015, de fecha 25 de noviembre de 2014.

1789En esta línea pareciera ser que lo entiende la jurisprudencia, al indicar que este supuesto "se trata de una causal subjetiva y supone en primer término que
los hechos ejecutados por el dependiente sean extremadamente imprudentes o con una negligencia considerable. No se requiere entonces una intencionalidad
especial, sino un olvido inexcusable de las precauciones que la prudencia común aconseja y que conduce a la realización de hechos que, de mediar malicia,
constituirían delito. Deberán, además, afectar los bienes jurídicos establecidos en la norma referida, expresión que no puede entenderse como sinónimo de
producción cierta de un daño, sino sólo como la posibilidad concreta de que ese perjuicio se produzca, atendido que en el caso en que lo amenazado sea la salud
de otros dependientes la disposición del artículo 184 del Código del ramo prevé la obligación esencial del empleador de adoptar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los dependientes". Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 326-2014, de fecha 17 de diciembre de 2014;
sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013.

1790Walker, F. (1990). Nuevas normas. Terminación del contrato de trabajo, ob. cit., p. 59.

1791Uriarte, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., p. 464.

1792Uriarte, Pedro. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit.,
pp. 464 y 465.

1793Etcheverry, F. (2011). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 200.

1794Fernández, R. (2016). El poder disciplinario del empleador, ob. cit., p. 121.

1795Thayer, W. y Novoa, P. (2009). Manual de Derecho del Trabajo (vol. IV), ob. cit., p. 59.

1796Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., pp. 465 y
ss., p. 487; Lanata, R. (2010). Contrato individual de trabajo, ob. cit., p. 281.

1797Ver Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 505-2020, 26 de enero de 2021 que hace suyos los argumentos de la causa RIT O-4060-2019, del
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, en el que centra su análisis en una intencionalidad dolosa.

1798Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010; sentencia Corte
Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013; sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 225-2016, de 26 de agosto de 2016.

1799Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 288.

1800Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010; sentencia Corte
Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013.

1801Lizama, L. y Lizama, D. (2019). Manual de derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 111.
 1802Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 326-2014, de 17 de diciembre de 2014.

1803Sentencia Corte de Valparaíso, rol Nº 85-2015, 2 de abril de 2015.

1804Garrido, M. (2010). Derecho Penal, ob. cit., p. 173.

1805Reyes, Í. (2016). "Una aproximación a la imputación a título de imprudencia en el Código Penal chileno". Revista de Derecho (Valparaíso), 47, pp. 249 y
250.

1806San Martín, C. (2009). "La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales". Revista del Ministerio del Trabajo e Inmigración,
84, p. 57.

1807En similar sentido lo ha indicado la Corte Suprema, al señalar que "la prudencia conlleva en sí tanto la previsión como la prevención, y ambos conceptos
forman parte del cuidado". Sentencia Corte Suprema rol Nº 2197-2010, 21 de diciembre de 2012.

1808Sobre el punto, Vid. Barros, S. (2014). "La institucio´n civil de la exposicio´n imprudente al dan~o y el alcance de su aplicacio´n a los accidentes del
trabajo". Revista de Derecho Universidad San Sebastián, 20; Barahona, J. (2011). "La culpa de la vi´ctima en los accidentes del trabajo, dogmática y jurisprudencia
chilenas", en AA. VV., Responsabilidad civil del empresario por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Tendencias actuales. Cuaderno. Santiago:
Universidad de los Andes.

En general, desde una perspectiva civil, Vid. Bahamondes, C. y. (2012). "La exposición de la víctima al daño: desde la culpabilidad a la causalidad". Revista de
Derecho (Valparaíso) (39), pp. 39-52; Domínguez, R. (1966). "El hecho de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad civil". Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, 135.

1809Barrientos, M. (2012). "La obligación de seguridad en la subcontratación laboral: previsibilidad del hecho y del daño". Revista Chilena de Derecho, 39(1),
p. 102.

1810Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., pp. 466 y
467.

1811Sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de mayo de 2013. En similar sentido sentencias Corte Suprema, rol Nº 775-2004, rol Nº 3916-2006, rol
Nº 3715-2010, rol Nº 8456-2010 y rol Nº 292-2013.

1812Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010.

1813Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 305-2018, 30 de noviembre de 2018.

1814Sentencia Corte Suprema, rol Nº 3916-2006, 27 de agosto de 2007.

1815Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2197-2010, 21 de septiembre de 2012. En sentido similar Sentencia Corte Suprema rol Nº 26534-2014, de fecha 23 de
junio de 2015.

1816Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2197-2010, 21 de septiembre de 2012.

1817Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., p. 468. En
este sentido Sentencia Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 273-2016, 10 de febrero de 2017.

1818Pierry, L. (2018). Derecho individual del trabajo, ob. cit., p. 136.

1819En el encuadre normativo histórico el artículo 9º Nº 8 del Código del Trabajo de 1931, incorporó el concepto de imprudencia temeraria.

1820Sobre la injerencia en Chile y sus discusiones en materia penal, Vid. Izquierdo, C. (2006). Comisión por Omisión: Algunas consideraciones sobre la
Injerencia como Fuente de la Posición de Garante, ob. cit., p. 330.

1821Ibid., p. 330.

1822Cabe hacer presente que jurisprudencialmente la Corte Suprema ha distinguido el concepto de imprudencia, negligencia e impericia, como también su
forma de comisión. Se indica "La imprudencia consiste entonces en un obrar sin aquel cuidado que según la experiencia corriente debe tenerse en la realización
de ciertos actos; es un comportamiento defectuoso resultante de una respuesta al estímulo que la provoca sin que el sujeto haya realizado la suficiente valoración
sobre la oportunidad o inoportunidad, conveniencia o inconveniencia de la reacción y, desde luego, sin la suficiente graduación de la intensidad de su efecto. Así
vemos que se trata de una falla de la esfera intelectiva del sujeto, que lo lleva a desplegar una conducta sin las precauciones debidas en el caso concreto. Si bien
la imprudencia se define como un hecho en el cual no media la intención de dañar, el acto imprudente precede a la calamidad pues se acompaña de falta de
previsión o de ausencia de precaución. Cuando el acto es de tipo omisivo, prima la negligencia. Cuando se debe a falta de conocimiento de lo que debería
saberse, la hipótesis culposa se basa en la impericia. Sin embargo, puede haber violaciones simultáneas (impericia, negligencia e imprudencia) del deber de
cuidado que la sociedad exige a cada uno de sus miembros". Sentencia Corte Suprema, rol Nº 2197-2010, 21 de septiembre de 2012.

1823En un sentido contrario, Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias
temerarias, ob. cit., p. 488.

1824Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., pp. 121 y ss.

1825San Martín, C. (2009). La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales, ob. cit., p. 84.

1826Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 123.

1827Barros, S. (2014). La institucio´n civil de la exposicio´n imprudente al dan~o y el alcance de su aplicacio´n a los accidentes del trabajo, ob. cit., p. 187.

1828San Martín, C. (2009). La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales, ob. cit., p. 59.

1829Ibid., p. 60.

1830Núñez, C. (2014). Prevención de riesgos laborales en Chile, alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, ob. cit., p. 124.

1831Entre estas encontramos: a) Evaluar permanentemente los riesgos de la empresa; b) Definir las funciones en razo´n de su peligrosidad; c) Seleccionar a
los trabajadores de acuerdo con esta realidad; d) Instruir y capacitar a los trabajadores conforme con las contingencias advertidas; e) Ofrecer a los trabajadores los
equipos e instrumentos ido´neos para operar; f) Mantener sistemas de reaccio´n eficientes y eficaces, en caso de que se decrete una emergencia; h) Evaluar frente
a cada accidente las causas de este, para evitar su ocurrencia futura; i) Respetar todas las normas legales, reglamentarias e internas, que norman aspectos de
seguridad laboral; g) Evaluar permanentemente el estado fi´sico de sus trabajadores. Vid. Barros, S. (2014). La institucio´n civil de la exposicio´n imprudente al
dan~o y el alcance de su aplicacio´n a los accidentes del trabajo, ob. cit., p. 181.

1832Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., pp. 473 y
474.

1833Gamonal, S. y Guidi C. (2011). Manual del contrato de trabajo, ob. cit., p. 288.

1834Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 326-2014, de fecha 17 de diciembre de 2014; sentencia Corte Suprema, rol Nº 292-2013, 23 de
mayo de 2013; sentencia Corte Suprema, rol Nº 1606-2010, 14 de julio de 2010; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 365-2019, 27 de septiembre de 2019.

1835Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol Nº 85-2015, fecha 2 de abril de 2015, sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 32-2017, 16
de mayo de 2017. Recientemente a propósito del COVID-19 V. Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT M-2120-2020, 30 de octubre de 2020.

1836Munita, E. (2014). El perjuicio económico como elemento de configuración de la gravedad del despido, ob. cit., p. 73.

1837Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., pp. 474 y
ss.

1838Ibid., p. 488.

1839Ibid., p. 488.

1840En este contexto, la jurisprudencia indica que la causal se aplica incluso si el único afectado por la conducta ilegal es el trabajador destinatario de la
sanción. Vid. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 2830-2019, 7 de mayo de 2020.

1841Irureta, P. (2015). Efectos extintivos de un contrato de trabajo derivados de la ejecución de actos, omisiones o imprudencias temerarias, ob. cit., p. 488.
 Conclusiones

Primera. Salvo algunas excepciones, en Chile no se ha efectuado una investigación

unitaria, especializada, profunda y crítica del desarrollo doctrinario, jurisprudencial y
legal de la ordenación jurídica de las causales de despido disciplinario. En este
contexto, no se han expuesto de manera sistemática las desventajas, los beneficios y
las problemáticas que representa la falta de una teoría unitaria del despido por
motivos conductuales del trabajador.

Es más, analizando la dogmática nacional, y salvo algunas excepciones que

confirman la regla general, no solo nos encontramos ante la inexistencia de una
identificación o argumentación sistemática, sino también ante la ausencia de una
estructura coherente y tipológica de estudio sobre esta fórmula de despido, sin
perjuicio de que, aisladamente y de manera implícita, pueda asumirse una
determinada postura sobre sus límites, su naturaleza jurídica y su caracterización.

Segunda. Al realizar un esfuerzo de síntesis de la justificación del cúmulo de los

supuestos extintivos del artículo 160 del Código del Trabajo, creemos que existe una
tendencia a explicar su fundamento y su naturaleza como una forma de resolución
contractual cualificada, evocando un fundamento y una justificación civilista.

En efecto, en la mayoría de los supuestos extintivos del citado artículo, en la

doctrina y en la jurisprudencia se argumenta que su justificación deriva del
incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Así, a lo menos
se ha dicho de la falta de probidad, la injuria laboral, la conducta inmoral, las vías de
hecho, las negociaciones incompatibles, las ausencias laborales, el abandono del
trabajo, las conductas imprudentes o temerarias y, con particular énfasis, en su causal
de mayor identidad sustancial, el incumplimiento de obligaciones laborales.

Creemos que, según sus fines y funciones, la explicación de la naturaleza jurídica

del despido subjetivo debe encontrarse en la manifestación de un poder empresarial
que se expresa como sanción. En este esquema, el despido asume la naturaleza de
un derecho potestativo que se acomoda en la estructura de los actos de autotutela
privada.
 Así, en atención a la relación con su origen histórico, sus funciones, los efectos
sociales, económicos y políticos que produce, y también con su incapacidad de
resarcir el daño causado, creemos que debe entenderse como una hipótesis de
expresión del poder disciplinario.

Lo anterior determina la definición de los atributos peculiares que lo distinguen de

instituciones similares que, a su vez, refuerzan su identificación como un supuesto de
autotutela privada de naturaleza disciplinaria, con el correlativo control que conlleva el
ejercicio de un poder de tal naturaleza, lo que permite estructurar una teoría unitaria
de sus límites y garantías.

Tercera. El despido como un supuesto de autotutela privada y de naturaleza

disciplinaria, también se expresa en su caracterización, lo que permite desarrollar una
estructura coherente de estudio.

De esta forma, esta hipótesis de extinción subjetiva debe ser caracterizada como un
acto discrecional, por cuanto el empleador podrá o no aplicar una sanción cuando se
producen los supuestos de autorización para su imposición. En este contexto, la
discrecionalidad significa que el empleador detenta plena libertad en la decisión para
imponer una sanción a un trabajador que comete una falta laboral, lo que no quiere
decir que pueda aplicar sanciones diferenciadas en atención a criterios arbitrarios o
basados en diferencias discriminatorias. Esta limitación no aparece solamente desde
la proyección de los derechos fundamentales como límite al ejercicio del poder
disciplinario, sino también desde su propia racionalidad a partir de la noción de interés
legítimo y de los supuestos de ejercicio obligatorio, como el cumplimiento de la
obligación de seguridad y las faltas cometidas por el trabajador que lesionan derechos
fundamentales de compañeros de trabajo.

Por otra parte, el despido puede ser calificado como un negocio jurídico unilateral,
por cuanto la decisión de término del contrato de trabajo es adoptada por el
empleador, bastando solamente la expresión de su voluntad para tal fin. Esta
manifestación se encuentra libre de sometimiento a otra instancia y produce sus
efectos en el plano sustancial sin que sea necesaria la intervención previa de un
tercero, salvo determinadas excepciones que confirman la regla general.

Así también, el despido debe ser caracterizado como un negocio con eficacia
constitutiva, ya que produce sus efectos de manera directa e inmediata sobre la
relación laboral, sin que la eventual impugnación ante tribunales de justicia suspenda
o difiera su eficacia, lo que se debe a su naturaleza como acto de autotutela privada.

En esta línea, el despido se caracteriza como una declaración de voluntad oportuna,

en la que el empleador debe manifestar su voluntad de ejercer el poder disciplinario
en un breve y determinado período. En el contexto chileno, la ley laboral no ha
establecido un plazo para su ejercicio, siendo la jurisprudencia quien ha introducido la
noción de "perdón de la causal" o "condonación de la falta" para delimitar la
temporalidad de ejercicio. La jurisprudencia ha entendido como tiempo razonable para
el ejercicio del poder sancionatorio un lapso de 30 días, teniendo siempre como
presupuesto que el empleador esté en conocimiento de los hechos que configuran la
causal de despido y se genere pasividad de su parte.

Como otro aspecto de la misma realidad, la declaración de voluntad a través de la

cual se ejerce el poder disciplinario tiene un carácter recepticio. Doctrinariamente,
esta calificación permite distinguir cuatro momentos temporales: la imputación del
incumplimiento, la aplicación del despido, su ejecución material y la notificación de la
ruptura. Estos instantes temporales no tienen por qué coincidir, por lo que aparece la
imperiosa necesidad de establecer una serie de reglas para determinar el cómputo del
plazo de caducidad de la acción del despido.

En este contexto, según la configuración normativa del despido y de la proyección

de las garantías constitucionales como límites al poder disciplinario, el dies a quo de
la caducidad de la acción para la impugnación judicial no comienza con la remisión de
la carta certificada ni la separación de hecho, sino al tiempo en que se produce el
conocimiento exacto y certero de la extinción del vínculo y de sus efectos.

Finalmente, el despido es un acto formal no solemne que no está sujeto a requisitos

externos o formales para su existencia, ya que, según las normas que regulan sus
efectos, se debe tener presente que puede ser verbal, sin expresión de causa y
comunicación formal o, incluso, tácito, esto es, desprendido de determinados
comportamientos o circunstancias que no hacen más que revelar la intención de
poner término al contrato. Estas fórmulas de despido producen sus efectos sin
perjuicio del incumplimiento de la formalidad que, según nuestro modelo regulatorio,
conlleva la aplicación de recargos indemnizatorios y la calificación del despido como
injustificado.

Cuarta. Si bien el ámbito de discrecionalidad es una de las características centrales

del despido disciplinario, existen diversas restricciones que atenúan su ejercicio,
erigiéndose como límites ante su eventual utilización arbitraria.

Un primer límite viene dado por el principio de legalidad que se proyecta al ámbito
laboral, con la prevención de que no puede transfundirse sin más desde su dimensión
pública al ámbito privado, en atención a su propia naturaleza y a las particularidades
de la relación de trabajo. En este esquema, su traslación al contexto laboral refiere a
la selección de comportamientos relevantes para el régimen disciplinario y a la
descripción de los hechos sancionables, buscando garantizar que solo podrán
castigarse los comportamientos que se hallen descritos previamente en algún cuerpo
normativo.
 En cuanto a la forma de determinación, no se exige una tipificación precisa y
cerrada de los actos y de las conductas sancionables, pero sí lo suficientemente
delimitados para su predictibilidad, lo que es contrario a una configuración tanto
indeterminada como vaga que impida delimitar sus contornos y haga ilusoria su
causalización.

Con respecto a las fuentes de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico el

fundamento del poder disciplinario se encuentra en la ley y en la negociación colectiva
como fuentes de integración y complementación del contenido del contrato de trabajo,
todo lo que da fundamento, explicación y justificación a dicha potestad empresarial en
el marco de las lógicas autotutelares y potestativas, lo que limita a la autonomía de la
voluntad como fuente de integración y complementación ante el cuadro sancionatorio,
en atención a la desigualdad de poder que cruza la relación de trabajo.

Un segundo límite vendrá dado por la proyección del debido proceso y sus garantías
a las relaciones entre privados con algunas matizaciones lógicas, en atención a las
diferencias de los órdenes sustantivos que abordan. Este límite se concretiza en la
configuración del derecho a una investigación y a una defensa previa a la imposición
de la sanción de despido basado en la conducta del trabajador que, dependiendo de
la ordenación normativa, se erige como una condición de validez y eficacia de este.

Un tercer límite viene dado por la temporalidad en el ejercicio del despido

disciplinario, en el sentido de que tal prerrogativa se encuentra sujeta a límites
temporales, por lo que el titular del poder sancionatorio no puede aplicarla en
cualquier momento con independencia de la época de la falta. En este contexto, se
habla de principio de inmediatez en la materialización de la sanción disciplinaria,
debiendo ser la extinción del contrato efectuada en un breve y determinado período,
que estará dado por la construcción jurisprudencial del perdón o de la condonación de
la falta.

Como cuarto límite, se erigirá la proporcionalidad. El despido disciplinario, al ser la

sanción más grave que el empresario puede imponer a los trabajadores a su servicio,
debe reservarse para conductas que, por su intensidad e intencionalidad, resulten
menos tolerables o compatibles con la subsistencia del vínculo laboral. En este
contexto aparece el principio de proporcionalidad, como la correlación entre los
hechos que se imputan al trabajador y la sanción que se impone, a fin de buscar la
correspondencia entre la conducta infractora, la sanción y el trabajador sancionado,
para evitar el uso arbitrario de tal potestad. Este principio se expresa en una doble
vertiente: la gradualidad de la sanción y el control de mérito, lo que permite examinar
el fundamento de la elección de las sanciones en el espectro del cuadro
sancionatorio, como también la valoración, justificación y validez de la sanción.
 Finalmente, se imponen como límite externo al despido disciplinario los derechos
fundamentales, ya sea por la eficacia directa y horizontal de la Constitución Política de
la República o por la modulación a través del ordenamiento legal. En este contexto,
una primera limitación expresa viene dada por el artículo 5º, inciso 1º, del Código del
Trabajo, norma que constituye la regla general en materia de derechos fundamentales
y la limitación de los poderes del empleador. En la misma, y en un segundo nivel, el
legislador nacional contempla expresamente la categoría de despido lesivo de
derechos fundamentales, entendido como aquel despido que se funda o se motiva en
una conducta del empleador que vulnera o restringe desproporcionadamente un
derecho fundamental del trabajador de aquellos protegidos por la acción de tutela.
Así, se consagran dos figuras: el despido atentatorio de derechos fundamentales y el
despido discriminatorio grave.

Quinta. En lo pertinente a las causales de despido, como criterio tipológico de

agrupación, nos parece adecuado el interés que, en esencia, pretende cautelar cada
supuesto.

En este esquema, reconocemos que en todas las causales existe un fin último: la
adecuación productiva del comportamiento laboral de los trabajadores a los fines de la
empresa, que coexiste con fines secundarios y heterogéneos, vinculados a derechos
de titularidad distinta de quien ejerce el poder disciplinario.

Así, podemos diferenciar dos órdenes sistemáticos: las causales de interés simple y
las causales de interés compuesto. En las primeras, se desarrollan las justas causas
de despido, cuya finalidad es defender preponderantemente el interés del empleador,
agrupando la falta de probidad, la injuria laboral, las negociaciones incompatibles, las
ausencias, el abandono, la afectación de bienes de la empresa y el incumplimiento de
las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Con respecto a las segundas,
tienen relación con los supuestos de ejercicio obligatorio del poder disciplinario,
enfocado en la obligación de seguridad y en la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones de trabajo. Bajo este criterio agrupamos las causales
de acoso sexual, las vías de hecho, el acoso laboral, la conducta inmoral y los actos,
omisiones o imprudencias temerarias.

Este modelo permite delimitar sus alcances de manera coherente a partir de su

fundamento y de los bienes jurídicos protegidos que, como se indicó, no son
uniformes.

Sexta. Con respecto a las causales disciplinarias, se pueden observar parámetros y

problemáticas comunes que repercuten en la estructura, en el fundamento y en la
caracterización del sistema de supuestos disciplinarios extintivos.
 Como primera observación, podemos indicar que el legislador ha utilizado una
técnica de tipificación criticable, en la que el núcleo definitorio de las faltas laborales
ha sido configurado por conceptos jurídicos abiertos e indeterminados, de contenido
axiológico y variable, que permiten al empleador, en el ejercicio de sus potestades,
administrar y someter la voluntad del trabajador mediante el disciplinamiento de su
comportamiento laboral con base en consideraciones subjetivas asociadas a la buena
fe, como también a los deberes de lealtad y fidelidad que, a fin de cuentas,
reconducen su justificación al contenido ético del contrato de trabajo, mistificando las
lógicas disciplinarias.

En una segunda línea, también puede observarse la ausencia de una descripción y

de una estructura uniforme de las conductas laborales reprochadas por las justas
causas de despido, en el sentido de que, si bien existe claridad con respecto a las
formas de comisión y sujetos intervinientes, no sucede lo mismo con respecto a su
estructura, en el sentido de si son faltas calificadas de mera actividad o resultado.

En efecto, de los tipos normativos sancionatorios laborales definidos en el artículo

160 del Código del Trabajo, no se puede extraer una regla uniforme de comisión de
las conductas infraccionales. En la mayoría de los casos, se omite referencia a la
lesividad de la actividad concurrente como elemento integrante de la falta laboral. Es
más, en otros no se distingue claramente si la realización del tipo coincide con el
último acto de la acción u omisión y, por tanto, con la incertidumbre de si forma parte
de su estructura la producción de un resultado separable de la conducta desplegada.
Así, no sería correcto sostener la exigencia de un perjuicio como elemento
configurante de las causales de despido, ya que, en algunos supuestos, el cambio en
el mundo exterior está separado de la conducta que forma parte de su estructura
típica y, en otros, la lesividad se expresa como elemento valorativo de gravedad y de
la proporcionalidad de la sanción.

A nuestro entender, esta conceptualización flexible y la ausencia de una estructura

uniforme debilita la posición del contratante débil de la relación de trabajo, permitiendo
al empleador ser legislador y juez de sus propios intereses. Esto, por cuanto otorga un
amplio margen para la predeterminación del comportamiento reprochable, como
también en la calificación de la conducta, ya sea en la determinación de su punibilidad
como en su ponderación primaria, oportunidad en la que no intervienen terceros, salvo
el control judicial posterior que, por regla general, no revierte la decisión empresarial.
Esto es contradictorio con el entendimiento del despido subjetivo como una hipótesis
autotutelar privada, acomodada a la estructura de los derechos potestativos y
fundamentada en una lógica de justificación ligada a fuentes heterónomas de
regulación del poder disciplinario.

Séptima. En este contexto, asumir la tesis mayoritaria sustentada por la doctrina y la

jurisprudencia que, enfocada desde una visión revisionista y contractualista del
despido, permite caracterizar el catálogo de sus supuestos habilitantes como abiertos
o indeterminados, conllevando abstractamente que el empleador pueda crear
causales de despido por la vía contractual o por ejercicio de sus propias facultades
reglamentarias, lo que es contrario a los límites del despido subjetivo como expresión
autotutelar privada, potestativa y de regulación heterónoma.

Ahora, en mayor o menor medida, esta construcción normativa de fragilidad causal y

de flexible caracterización deriva de uno de los motivos de recurrente aplicación, que
hace alusión al incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de
trabajo, produciendo incertidumbre en el régimen sancionatorio laboral. Esto se debe
a su amplia redacción y referencia a fuentes obligacionales diversas, que le han
caracterizado como una hipótesis de despido con un contenido abierto, amplio,
residual y genérico, que comprende, incluso, situaciones fácticas que no encuentran
un correlato en los supuestos habilitantes de validez del artículo 160 del Código del
Trabajo, lo cual produce una absorción de motivos de despidos imperfectos,
convirtiéndola en una justa causal de difícil delimitación.

El respeto a los principios de tipicidad y proporcionalidad nos lleva a defender que el

artículo 160 del Código del Trabajo tiene un contenido determinado y taxativo. No es
posible caracterizar el sistema de justas causas a partir de la hipótesis por
incumplimiento grave como una figura residual —en el sentido de ser sobrante,
excedente o secundario del resto de las causales disciplinarias— ni tampoco como
una figura genérica —esto es, una hipótesis causal común o base de despido—, sino
más bien como causal de contenido abierto e indeterminado de infracciones
convencionales graves, que se delimitan por estándares de aplicación y ponderación.

A nuestro entender, las causales disciplinarias tienen por finalidad delimitar hipótesis
conductuales graves y, debido a su particularidad, tipificarlas. La fijación de las
conductas, en términos amplios, validaría la sanción de cualquier acción u omisión,
otorgando a la parte empleadora un amplio margen de discrecionalidad, tanto en la
determinación de la conducta como en la aplicación de sanciones.

El legislador ha definido un cuadro determinado de sanciones en el que sus justas

causas, en atención a la gravedad de los comportamientos laborales ilícitos,
adquieren individualidad propia y se encuentran determinadas en sus propios
términos, configurando supuestos independientes y autónomos, por lo que el
incumplimiento de los requisitos que exige la ley para su advenimiento no logra
configurar una causa justa de despido. De otro modo, se llegaría al absurdo de que lo
que no está prohibido por una norma específica lo está, sin embargo, por una norma
general, como sería el artículo 160, Nº 7, del Código del Trabajo.

Octava. El modelo de estabilidad en el empleo en Chile, en relación con la

causalidad de los supuestos disciplinarios, se caracteriza por su fragilidad y
flexibilidad al estar definido por conceptos jurídicos indeterminados de textura abierta,
siendo la protección contra el despido sumamente precaria.

Sobre esta base, proponemos una interpretación del modelo causal en clave
constitucional que opte, en términos políticos, por el trabajo como un valor central,
desplegándose como pilar modelador de los mecanismos de tutela contra el despido
bajo límites y estándares de ponderación, proyectándose en una doble dimensión:
como principio y como expresión del contenido esencial de un derecho fundamental.

En este contexto, en sus diversas matrices, la estabilidad en el empleo se impone

como criterio de validez con respecto al resto de las normas legales, de manera que la
contravención o incoherencia con su contenido, por parte de las normas de inferior
jerarquía, implica que estas reglas carecerán de validez.

Por su parte, en su rol como principio, tendrá una función correctora y justificadora,
tanto en la interpretación de una norma como en la solución de antinomias
normativas, guiando la aplicación del ordenamiento jurídico laboral al momento de
resolver un conflicto de trabajo.

Novena. Por otro lado, teniendo en cuenta la insuficiencia del modelo normativo de
fuente legal y de orden individual, creemos que la regulación colectiva se debe
imponer como un mecanismo de solución al conflicto entre el ejercicio de los poderes
empresariales y la estabilidad en el empleo.

En tal escenario de control democrático de los poderes empresariales con respecto

al despido disciplinario, y desde una lectura constitucional de la negociación colectiva
como derecho fundamental, se permite sustentar la delimitación de sus causales,
orientándose a otorgar certeza con respecto a su aplicación, prohibiéndose tanto la
posibilidad de ponderación contractual de la gravedad de la conducta a sancionar
como la creación convencional de causales de despido.

En este esquema, una posibilidad es que las partes, es decir, sindicato y empleador,
establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la disposición de
las causales de despido disciplinario, en el sentido de eliminar determinados factores
causales que configuren una hipótesis de justa causa de término de la relación
laboral.

Una segunda alternativa es que ambas partes mencionadas en el párrafo anterior

establezcan, de común acuerdo y mediante instrumentos colectivos, la delimitación de
algunos supuestos causales de despido disciplinario, enfocados en otorgar certezas
con respecto a la aplicación o inaplicación de determinadas causales, prohibiéndose
la posibilidad de fijar la ponderación de la gravedad de la conducta a sancionar, ya
que esto conllevaría una extralimitación del principio de indisponibilidad tipológica, ya
que, en los hechos, involucraría ampliar el campo de las causales de terminación del
contrato de trabajo.