INSTITUCIONES DE DERECHO

COMERCIAL

CUARTA EDICIÓN

OSVALDO CONTRERAS
STRAUCH
 Prólogo a la cuarta edición

Presentamos la Cuarta Edición de esta obra que, además de revisada y actualizada,

contiene algunas diferencias importantes respecto a las anteriores.

Dentro de las más destacables, como resultado de las continuas modificaciones

legales que acostumbran introducirse a las instituciones del Derecho Comercial, son
enteramente nuevas las partes destinadas a analizar el contrato de seguro, cuya
regulación fue completamente reemplazada por la ley Nº 20.667, de mayo de 2013; y la
quiebra, cuya normativa fue sustituida por la ley Nº 20.720, de enero de 2014. También
es una novedad el procedimiento simplificado para la constitución de sociedades
comerciales, instituido por la ley Nº 20.659, de mayo de 2013, y las normas de
protección del consumidor de "productos financieros".

Pero fuera de estos cambios, y otros de menor relevancia, que obedecen a otras
modificaciones legales o a las adecuaciones que las mencionadas anteriormente hacen
necesarias, en la presente edición aparece como novedad la introducción de algunas
citas a pie de página, cuya única finalidad es hacer referencia a la jurisprudencia que
nos ha parecido de mayor relevancia y utilidad para el lector. Deberá entenderse que la
razón por la cual no hay notas en materia de seguro e insolvencia, se origina en que los
cambios a dichas normativas fueron tan considerables, que no pareció prudente
incorporar jurisprudencia emanada de conflictos surgidos bajo la vigencia de la
legislación anterior.

Finalmente, en esta edición, por primera vez, la obra incluye textos que son producto
de la colaboración de terceros. Es el caso del análisis de la nueva Ley de Insolvencia y
Reemprendimiento, que es obra del Profesor Luis Felipe Castañeda, que participó en la
elaboración del anteproyecto de ley que le dio origen. La explicación de los textos
relativos a la constitución simplificada de sociedades y a la libre competencia, cuyo autor
es el Profesor Fernando Araya Yasma. En tanto que la exposición de las nuevas normas
de protección del consumidor de productos financieros y la introducción de las citas de
jurisprudencia, corresponde a la Profesora Ayudante Daniella Müller Fabbri, quien
también colaboró activamente en la revisión general del texto final de la obra. A todos
ellos vayan nuestros más expresivos agradecimientos.

Santiago, noviembre de 2015

 Estructura y plan de la obra. Referencias

La obra está estructurada en dos Tomos, cada uno de los cuales cuenta con su propio
Índice Sistemático, en tanto que hay un solo Índice por Voces para toda la obra, al final
del Tomo II. La obra está subdividida, además, en Partes (cinco), Capítulos correlativos
(del I al LXXV), Secciones y Párrafos, estos últimos también numerados
correlativamente desde el Nº 1 hasta el último, el Nº 1089.

La estructura formal de la obra es la siguiente:

Primera Parte Del Comercio, el
Comerciante y la Regulación del
Ejercicio del Comercio
Capítulo I Concepto, características, clasificaciones e
historia del Derecho Comercial
1. Generalidades sobre el Derecho Comercial

El Derecho Comercial es una rama del derecho privado que estudia el conjunto de
principios y normas que regulan los actos y contratos mercantiles y los derechos y
obligaciones de los comerciantes.

El objeto principal de esta rama del derecho es el comercio, el cual, a su vez, es una
de las más importantes actividades económicas, por lo que el Derecho Comercial está
muy relacionado con las instituciones de Derecho Económico.

El Derecho Económico se ocupa de ellas desde el punto de vista de las regulaciones

que impone el Estado a su ejercicio, en tanto que el Derecho Comercial regula los actos,
contratos y operaciones que en el ejercicio de las actividades económicas realizan las
personas naturales y jurídicas.

Pero es, también, una rama del derecho privado muy ligada al Derecho Civil. De
hecho, el artículo 2º del Código de Comercio se remite al Código Civil de modo expreso,
para que éste sirva a los fines de complementar las normas de aquél.

El Derecho Civil es el derecho privado común y el Derecho Comercial es una

especialidad que, asentándose sobre las bases e instituciones jurídicas que aquél
establece con carácter general, regula determinados actos que escapan al derecho
común y que son constitutivos de una actividad económica especial, el comercio, que,
además, para quienes la practican habitualmente, es una profesión.

Esos actos son los llamados "actos de comercio", y la legislación que los rige es
especial porque tanto los actos mismos como quienes los ejecutan habitualmente —los
comerciantes— constituyen el objeto y los sujetos de una actividad económica
profesional con características propias y definidas: el comercio.

Siendo el comercio el objeto del Derecho Comercial, empezaremos con algunas ideas
generales en relación a él.

2. El comercio

El comercio es tan antiguo como la historia del hombre, desde que éste comenzó a
vivir en sociedad.

La primera manifestación del comercio fue el intercambio de mercaderías, el trueque,

o sea, la permuta de las mismas, al punto de que la etimología de la palabra comercio
está integrada por dos palabras latinas, "cum" y "merx", que significa "con mercancías".
Luego se extendió también al intercambio de servicios.

Podríamos decir que comercio es la actividad económica que realiza el hombre con
el objeto de obtener beneficios por medio del cambio, circulación, transporte o
transformación de los productos de la naturaleza o de la industria, y de la prestación de
servicios.

Las nociones económica y jurídica de "comercio" son distintas: en efecto, la industria

se distingue del comercio desde el punto de vista económico; mas ambos conceptos
son sinónimos para el Derecho Mercantil. No son mercantiles las actividades que
consisten en la recolección, captura o extracción de elementos de la naturaleza como la
pesca, caza, agricultura y minería, que no son materias reguladas por el Código de
Comercio; pero sí la comercialización de los productos de esas actividades que circulan
en el mercado, como también la industrialización y venta de los mismos.

Los elementos principales del comercio son dos:

1. El cambio, circulación e intermediación de productos y servicios, que constituyen

las actividades propias del comercio, y

2. El lucro, que es el fin que induce a realizar dichas actividades.

La circulación y la intermediación excluyen, por su propia naturaleza, al consumo final.

Por lo tanto, si alguien produce para consumir lo que fabrica, dicho acto no es de
comercio.

Por su parte, el lucro excluye del comercio a los actos ejecutados por mera liberalidad
o beneficencia.

Por lo tanto, el acto mercantil debe ser ejecutado bajo el supuesto de que reporta una
ganancia para quien lo ejecuta, aun cuando dicha ganancia realmente no se produzca,
porque la actividad comercial se presume tácitamente hecha con un afán de lucro, que
es lo que mueve a las partes, al menos a una de ellas, a efectuar el intercambio.

3. El comerciante

Aun cuando nuestra legislación, como veremos, no estructura al Derecho Comercial

chileno como un derecho de los comerciantes, éstos son el alma y motor de la actividad
regulada por el ramo. A las actividades desarrolladas por ellos se refiere gran parte de
la legislación mercantil, en tanto que el resto de sus disposiciones regulan la capacidad,
derechos, obligaciones y prohibiciones a que ellos están sometidos.

Es comerciante la persona natural o jurídica que hace del comercio su profesión o

actividad habitual (art. 7º del Código de Comercio).

La habitualidad en la ejecución de actos de comercio y que ella sea su actividad

principal es, al tenor de la definición, lo que constituye la esencia de la profesión de
comerciante. Sin embargo, basta que el comercio sea una actividad importante para él,
siendo perfectamente admisible que un comerciante tenga también otra actividad.

Por el contrario, no es comerciante quien realiza un acto de comercio esporádico, aun

cuando queda sujeto a la regulación jurídica que sobre dicho acto recae (art. 8º del
Código de Comercio).

4. Evolución del comercio. Desde el comerciante individual a la gran

empresa moderna
 Los orígenes del comercio se remontan a la época prehistórica,
desde que el hombre comenzó a actuar y organizarse en
comunidades, encontrando su primera manifestación en el trueque.

En su concepción actual, que se funda en las nociones de moneda,

precio y compraventa, el desenvolvimiento histórico del comercio se
manifiesta a partir de las primeras civilizaciones formadas por el
hombre. Desde sus comienzos y hasta una etapa muy avanzada de
la historia de su desarrollo, descansó casi exclusivamente en la figura
del comerciante individual y su campo de acción estuvo centrado en
la intermediación y, sobre todo, en el transporte y la compra y venta
de mercaderías. Más adelante se agregó a su campo de acción la
prestación independiente de ciertos servicios, como es el caso, por
ejemplo, de los financieros.

Puede decirse que en la antigüedad los hindúes y los chinos fueron

los primeros pueblos que lo practicaron, siguiéndoles los egipcios y
los árabes.

Bajo el impulso navegante de los fenicios y más tarde de los

griegos, el comercio marítimo alcanzó mayores proporciones. De
entre los pueblos de Europa central merece citarse a los etruscos
cuyo comercio fue también bastante intenso, rivalizando con el de los
fenicios, hasta el advenimiento de la supremacía militar de Roma.

Entre los romanos, pueblo esencialmente agricultor y militar, el

comercio no prosperó, pues se le consideraba como una "actividad
plebeya". Sin embargo, fue ejercido y desarrollado grandemente por
la cada vez más nutrida comunidad de gentiles no ciudadanos que
vivían al amparo de esta gran potencia de la antigüedad y de la
cobertura de los barcos de guerra romanos, que perseguían a la
piratería que amenazaba a los navíos mercantes en las principales
rutas del Mediterráneo.

La extensión de los conocimientos geográficos que trajo la

conquista romana, prestó, además, un positivo beneficio al comercio
que, de este modo, pudo extenderse a otras regiones.

La caída de Roma trajo consigo un nuevo orden social, el

feudalismo, en el que debido a las interminables guerras, a la
brutalidad y el despotismo reinantes; a la ignorancia y miseria
generales, tanto la agricultura como la industria y el comercio
entraron en decadencia, pues se veían dificultados por el aislamiento
en que se encontraban no sólo las ciudades, sino hasta los simples
castillos.

Durante esta época, tanto en el mundo de Occidente como en el de

Oriente, el comercio sufrió una verdadera estagnación, de la que sólo
vino a recuperarse con la aparición del Islamismo y más tarde con el
advenimiento de las Cruzadas.

En efecto, las cruzadas emprendidas por los países occidentales

cristianos en la segunda mitad de la Edad Media, trajeron
consecuencias inesperadas, muy distintas de los objetivos que se
tuvo en vista al predicarlas. Aun cuando militarmente fracasaron, el
hecho mismo de emprenderlas creó mayores vínculos de
acercamiento entre los propios cruzados, como, asimismo, con los
infieles a quienes aquéllos pretendían someter.

De este modo se fue arruinando la nobleza feudal, naciendo, en

cambio, una burguesía rica, que no se preocupó tanto de la
reconquista del Santo Sepulcro como de adquirir y comerciar las
tierras que vendían los cruzados antes de partir.

Por otra parte, las Cruzadas contribuyeron a extender la actividad

mercantil, pues en ellas se produjo entre ambos bandos un gran
intercambio de armas, conocimientos y mercaderías.

Después de las Cruzadas, el descubrimiento de la brújula produjo

en la práctica del comercio marítimo una verdadera revolución, toda
vez que hasta la fecha el desplazamiento se hacía bajo la guía del
mero análisis óptico de las estrellas.

Otro acontecimiento, la invasión de los tártaros de Gengis Khan

sobre Europa, a fines del siglo XIII, hace que los príncipes europeos
y el Papa traten de parlamentar con los mongoles que habían
combatido también con crueldad a los sarracenos. Es así como los
embajadores que les enviaron llegaron a Persia, Tartaria, el mar
Caspio y hasta el Tíbet, revelando a su regreso grandes novedades
sobre aquellas ricas comarcas, lo que interesó a los mercaderes de
Génova y Venecia que efectuaron fructíferos viajes a esas regiones,
abriendo así nuevos caminos a la industria y al comercio, como,
asimismo, a la investigación geográfica.

De este modo la península italiana, por su particular posición

marítima fue, una vez más, el centro del comercio, y las ciudades de
Florencia, Génova y Venecia adquirieron gran poderío.
 El crecimiento y potenciación de las ciudades italianas, aparte de
múltiples progresos, trajo también adelantos que beneficiaron al
comercio, que adquirió gran florecimiento, como la creación de los
cónsules de comercio, la formación de tribunales mercantiles, etc.,
fomentándose al mismo tiempo las industrias productivas y
manufactureras y la creación del primer Banco, en Génova. En igual
forma se organizan corporaciones de artesanos, adquiriendo el
comercio cierta dignidad social.

Procesos más o menos parecidos experimentan los países vecinos

a Italia, como en España, el País Vasco y en particular la ciudad
catalana de Barcelona, que fue durante largo tiempo una seria rival
de sus vecinas y de la cual emanan las célebres "Lleis de consulat
del mar".

Francia e Inglaterra no desempeñaron en esta época gran actividad

comercial. Los Países Bajos, en cambio, y sobre todo Flandes,
sostenían una extraordinaria vida comercial. En Brujas funcionó la
primera Bolsa de Comercio que hubo en el mundo.

La Liga Hanseática, fundada en 1364 en Colonia, tuvo por objeto

reunir a sus representantes para defenderse de las insidias y
acechanzas de sus competidores y todos sus propósitos y la
dirección de sus negocios tenían por fin el desarrollo de la marina
comercial. Fue así como alcanzó gran auge y prosperidad, que más
tarde se vio menoscabada por la competencia de Inglaterra, país que
comenzaba a surgir comercialmente, y por Holanda.

A partir del siglo XV, los descubrimientos geográficos efectuados

por los portugueses, permitieron a este país establecer su poderío en
la India, imponiendo su comercio y sus leyes. Sus expediciones se
dirigieron también hacia América, estableciéndose en Brasil y luego
en África, lo que les permitió traficar libremente por esos dominios,
alcanzando un gran progreso.

Con el descubrimiento de América por los españoles y la apertura

de la ruta marítima a la India y a las Filipinas, se verificaron una serie
de expediciones marítimas que hicieron que el comercio se
desarrollara extraordinariamente. Estos descubrimientos y
conquistas hicieron la grandeza comercial de España, que estableció
en el nuevo continente el sistema colonial, el cual con sus crecientes
restricciones al comercio internacional en beneficio de la metrópoli,
cuyos intereses representaba la Casa de Contratación, y sus
intolerancias, trajeron a la larga la decadencia del poderío comercial
español y del portugués que había seguido idéntico camino, cediendo
posiciones poco a poco en favor de Inglaterra, Holanda y también de
Francia; la primera y la última extendieron su dominación a América
y las tres emplearon el comercio de contrabando para arruinar la
supremacía de España y terminar con el monopolio comercial que la
metrópoli hispana pretendía mantener con sus colonias.

Los holandeses llegaron hasta Asia, fundando la Compañía de las

Indias Orientales que tuvo en sus manos todo el comercio asiático.

Se atribuye al inglés Oliverio Cromwell y al francés Juan Bautista

Colbert la calidad de padres del mercantilismo, conjunto de ideas
económicas que considera que la prosperidad de una nación
depende del capital que pueda tener, y que el volumen global de
comercio mundial es inalterable. El capital, que está representado por
los metales preciosos que el Estado tiene en su poder, se incrementa,
sobre todo, mediante una balanza comercial positiva con otras
naciones (o, lo que es lo mismo, que las exportaciones sean
superiores a las importaciones). El mercantilismo sostiene que el
gobierno de una nación debería buscar la consecución de esos
objetos mediante una política proteccionista sobre su economía,
favoreciendo la exportación y desfavoreciendo la importación,
mediante la imposición de aranceles. La política económica basada
en estas ideas a veces recibe el nombre de sistema mercantilista,
que impulsa en primer término el desarrollo del comercio,
principalmente el de exportación y considera la posesión de metales
preciosos como signo característico de riqueza.

Los ingleses, a partir del Acta de Navegación de Cromwell,

arrebataron el dominio comercial a los holandeses y fueron
extendiendo la supremacía de su dominio político fundando los
cimientos de su inmenso imperio colonial, que se caracterizó por el
máximo de libertad en todo orden de actividades. A su amparo las
industrias y el comercio tuvieron un gran impulso.

Ayudó eficazmente al desarrollo del comercio, el fomento que se

hizo al crédito, creándose, en 1694, el Banco de Inglaterra.

En Francia, el comercio adquiere gran relevancia bajo el ministerio

de Colbert, durante el reinado de Luis XIV. Este ministro implantó
notables adelantos en lo que al comercio se refiere y su Ordenanza
de la Marina de 1681 hizo progresar fuertemente el comercio
marítimo francés.
 A la muerte de Colbert se empiezan a sentir los primeros síntomas
de la gran catástrofe que terminaría en la Revolución Francesa. En
efecto, la mala administración, las guerras fracasadas y los
escándalos que caracterizaron el reinado de Luis XV; la creación y
posterior quiebra de un banco que fracasó, causando miseria a
mucha gente, terminaron por arruinar el comercio.

Finalizado el período de crisis económica catapultado por la

Revolución Francesa, con el Tratado de Viena de 1815, comienza
una era comercial, industrial y de prosperidad universales, fortificada
por los nuevos adelantos y descubrimientos científicos, como la
máquina y la navegación a vapor, y el ferrocarril, que confieren al
comercio una actividad y expedición no conocidas, era en que los
protagonistas principales dejan de ser exclusivamente las grandes
potencias europeas, pues a ellas se les une Estados Unidos de
Norteamérica.

Se fortalece la industria y la producción, que forman parte de las

actividades comerciales, sobre la base de empresas con grandes
capitales, estructuradas preferentemente como sociedades por
acciones. Surge así el capitalismo.

A partir del siglo XIX el comercio se hace internacional y pasa a ser

una de las actividades favoritas de las preocupaciones gubernativas
nacionales. La rivalidad comercial y la disputa por el predominio
mercantil fueron, entre otras causas, las que condujeron a la Primera
Guerra Mundial, de 1914 a 1918.

Con posterioridad, y a pesar de la Segunda Guerra Mundial, luego

de la Guerra Fría el comercio interior y exterior se expanden
constantemente, pasando los servicios, entre ellos muy en particular
los financieros, a constituir otro de sus objetivos importantes. El
comercio alcanza una escala global, fenómeno que se ve favorecido
por la liberalización política y económica de los países de Europa del
Este, y el auge de las doctrinas económicas fundadas en la libertad
económica, la desregulación, la oposición a toda forma de
proteccionismo y de monopolio, el incentivo a la libre competencia y
la amplia libertad de contratación. El Estado pasa a tener cada vez
menos la característica de un empresario, para reducir su actividad
en el campo económico a la regulación global de la economía y el
resguardo de los derechos de los individuos.

Las características actuales del comercio en el mundo son: la

amplitud de su campo de actividades, que comprende no sólo el
comercio de intermediación tradicional, sino también la industria y los
servicios; el amplio predominio de la empresa por sobre el
comerciante individual, que se bate en retirada; la globalización del
comercio que tiende progresivamente a ejercerse a escala mundial;
las fronteras nacionales no son ya barreras para la expansión del
capitalismo; la aparición de las grandes empresas transnacionales,
que tienden a crecer constantemente por la vía de un proceso
continuo de fusiones, adquisiciones y absorciones, pasando a ejercer
un poder económico que a veces excede el de algunos países; el
auge de la Lex mercatoria, o ley del comercio internacional, y el
desarrollo del comercio electrónico.
5. Concepto jurídico del comercio

Si bien ya expusimos anteriormente algunas nociones generales sobre el comercio,

menester es, pues, conceptualizarlo, en particular desde el punto de vista jurídico, para
fijar los términos que serán más de una vez usados a lo largo de esta obra y precisar
los alcances que las diversas ramas del conocimiento le atribuyen a la expresión.

Desde luego la palabra en nuestra lengua es de origen latino y se descompone

etimológicamente —como ya lo dijimos anteriormente— en dos vocablos: cum y merx,
que significan "con" y "mercaderías".

Se trataría, pues, según la acepción etimológica, de una actividad que se relaciona

con las mercaderías.

Sin embargo, en una acepción vulgar, la palabra comercio se aplica en general a

cualquier tráfico o actividad lucrativa más o menos continuada y así, en un sentido
figurado, se habla de toda clase de intercambio, bien sea de efectos, cosas o relaciones
(comercio bélico, comercio sexual, comercio ilícito, comercio de esclavos, etc.).

La palabra comercio tiene varias acepciones, y así se puede referir al ejercicio de la

actividad mercantil o al conjunto de comerciantes o tráficos o establecimientos en un
lugar dado, como cuando se dice que el comercio reclamó por tal o cual medida, o que
tal artículo no se halla en el comercio en cierto lugar.

Si nos limitamos a la acepción más generalizada de la palabra comercio, o sea, a lo

que la generalidad entiende por tal, podemos observar que tampoco sus términos se
hallan bien establecidos, como pasaremos a verlo a continuación.

Siendo el comercio, siempre, un fenómeno de carácter económico, se comprende que

caiga de preferencia en el campo de la economía política y de lo social; pero, como
durante su ejercicio se crean relaciones jurídicas entre los hombres que en él
intervienen, debemos admitir que queda dentro de la esfera del derecho, por cuyo
motivo abarca en este sentido dos campos diversos del conocimiento humano.

Lo que diferencia sustancialmente el concepto jurídico del comercio del que tiene la
Economía Política sobre él, es que aquél es más amplio que el de ésta.

En efecto, en la Economía Política el comercio forma parte de una de las ramas en

que se divide la industria. De acuerdo con las clasificaciones que hacen los
economistas, la industria se divide en extractiva o primaria (minería, agricultura,
actividad silvícola, pesquera, etc.), manufacturera, fabril o secundaria (transformación
de materias primas) y comercial o terciaria (actos de intermediación en la circulación de
la riqueza).

De acuerdo con el criterio jurídico, el comercio comprende no sólo la industria

comercial de que habla la Economía Política, sino también la denominada industria
manufacturera o fabril, a que se refiere el Código de Comercio en varios de sus artículos,
y específicamente en el artículo 3º, Nº 5.

Es por eso que, atendiendo a esta amplitud mal delimitada por nuestro legislador, que
ha rehuido definir lo que debe entenderse por comercio, los autores vacilan antes de
emitir un concepto, y si lo hacen, no pueden ponerse de acuerdo entre ellos acerca de
su alcance.

Ya hemos dicho que algunos de ellos atienden, al definirlo, sólo al papel que en la
economía desempeña el comercio, en tanto que otros se basan exclusivamente en el
concepto jurídico que hemos enunciado. Hay también quienes optan por una fórmula de
transacción y atienden a ambos elementos.

Por lo demás, según Lyon Caen et Renault, "se ha ensayado a menudo dar una
definición científica del comercio y todas las veces se ha abandonado; lo que se
comprende si se tiene en cuenta la infinidad de formas variadas que él asume. La
definición no tiene, por lo demás, gran interés, si se busca, como debe hacerse aquí, no
una noción teórica, sino una noción legal".

Y luego, refiriéndose al artículo pertinente del Código de Comercio francés que

cataloga los actos de comercio, el mismo tratadista observa que "el legislador no se ha
guiado, al hacer la enumeración, por consideraciones científicas y abstractas, porque
ha atribuido o rehusado carácter comercial a ciertas operaciones por razones de utilidad
práctica".

Y concluye: "Una definición general tiene el peligro de ser a la vez o muy restrictiva o
muy amplia. Es preciso decir que el comercio en el sentido jurídico y legal corresponde
más o menos a la industria manufacturera y a la industria comercial; el comercio consiste
en el conjunto de operaciones que tienen por objeto obtener beneficios, especulando
sobre la transformación, transporte o cambio de las materias primas".

Otros, en cambio, hacen una advertencia sobre la diversidad entre el concepto jurídico
del comercio y aquel que contempla la economía política, diciendo: "debe advertirse que
si en el significado económico basta para que haya circulación, es decir comercio, que
el productor haga pasar directamente sus propios productos al consumidor, porque se
efectúa siempre un cambio o un transporte; en el sentido jurídico no hay comercio,
generalmente, sino cuando una persona toma una cosa del productor para consignarla
o transferirla a otra persona, es decir a un consumidor, tal como él mismo la recibió o
después de haber realizado en ella algún trabajo industrial" (Vidari).

Es menester agregar, todavía, que en momento alguno de la evolución del derecho

mercantil ha coincidido el concepto económico del comercio con el concepto jurídico de
lo mercantil.

Nos corresponde subrayar, ahora, que el Derecho Civil no atribuye al comercio el

mismo alcance que el Derecho Mercantil.
 Propiamente, el Derecho Civil toma la palabra comercio en el sentido lato a que
aludimos al comienzo de este capítulo, y al hablar de cosas que están o no están en el
comercio o de cosas incomerciables se refiere a cosas que, en sentido general, son o
no son, respectivamente, susceptibles de constituir el objeto de un acto jurídico.

Así aparece de algunos artículos del Código Civil, como en el art. 1464, que,
refiriéndose al objeto ilícito, dice que lo hay en la enajenación de las cosas que no están
en el comercio, lo que debe entenderse en el sentido que sobre dichas cosas no puede
recaer acto jurídico alguno, pues no están dentro del tráfico humano.

Por eso mismo, ese Código dice que no sólo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan, pero que, en ambos
casos, es menester que "sean comerciables", es decir, que puedan recaer sobre ellas
las mencionadas declaraciones de voluntad. Y entre otras cosas que no están en el
comercio, en el sentido que estamos viendo, podemos mencionar las "cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar" y "las cosas que
han sido consagradas al culto divino", pues no son susceptibles de apropiación humana
y, por consiguiente, no son objeto de acto jurídico alguno.

Es lógico concluir que la acepción que da el Derecho Civil a la palabra comercio no

guarda ninguna relación con el alcance que se da a esta misma expresión en el campo
del Derecho Mercantil, según lo hemos dejado suficientemente explicado, pues para
que en el Derecho Comercial se entienda que una cosa pueda ser objeto de la actividad
mercantil es menester, precisamente, que ella sea una cosa comerciable en el sentido
que el Código Civil da a esta palabra, pero, además, que sea objeto de uno de los actos
calificados como mercantiles por el legislador.

Por lo tanto, en el campo del Derecho Comercial deberemos concluir que nuestra
legislación positiva tiene de esa actividad un concepto eminentemente legalista y que,
de acuerdo con ella, debe entenderse por comercio el tráfico de los actos que el Código
de Comercio señala como mercantiles. En efecto, son múltiples las sentencias en que
se ha declarado que los actos que este Código no reglamenta ni menciona no pueden
calificarse como mercantiles.

Nuestra legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones mundiales, funda el

derecho mercantil alrededor de la noción básica del acto de comercio y, obligada
entonces a precisar el concepto de esta actividad, rechaza el sistema de la definición y
prefiere conceptualizar por la vía de enumerar los actos que deben ser reputados
comerciales y a los que deben aplicarse las reglas que contiene. Hecha la enumeración,
nada se ha aclarado, sin embargo, en cuanto a la esencia misma —el concepto— del
acto de comercio.

En suma, el concepto jurídico del comercio se encuentra precisado en nuestra

legislación por la reglamentación que de los actos de comercio hace nuestro Código
Mercantil; pero en el referido texto legal no hay ningún indicio que permita precisar el
alcance de lo que jurídicamente debe entenderse por comercio (ni por acto de
comercio), pues los actos reglamentados sugieren múltiples dudas en cuanto a su
calificación como mercantiles. En definitiva, es menester renunciar a un concepto
unitario del acto de comercio, pues de la enumeración del artículo 3º de nuestro Código
no puede inferirse un concepto común, como no sea referirse a una misma noción del
comercio, la cual naturalmente está fuera del Código de Comercio.

6. Clasificaciones del comercio

 La actividad mercantil admite varias clasificaciones, atendiendo a los diversos factores
que pueden tomarse en cuenta para hacerlas.

I. Según el objeto.

Según su objeto, el comercio admite una subclasificación.

a) Por las operaciones que realiza. En este grupo quedan comprendidas todas la
convenciones mercantiles regidas por el Código de Comercio, pues se comprende la
compraventa, la comisión, el transporte, la banca, los seguros, el cambio, el depósito,
las cauciones mercantiles, etc.

b) Por las materias sobre que recae. En este sentido el comercio puede dividirse en
comercio de alimentos, de tejidos, de materiales de construcción, de objetos de adorno,
de dinero, de valores, etc.

Ambas clasificaciones no merecen comentario por su sencillez.

II. En razón del lugar, el comercio también admite una subclasificación.

a) En dónde se realiza. Desde este punto de vista el comercio se divide en interior y

exterior.

Es comercio interior el que se hace dentro de la nación y se divide en público y

privado; según se haga "en algún lugar autorizado y vigilado por el Gobierno (bolsas,
almacenes generales, ferias, mercados, etc.) o en otros sitios no sujetos a estas
condiciones".

El comercio exterior, en cambio, es el que se hace fuera del país y se subdivide a su

vez en comercio de importación, exportación, mixto y de tránsito.

Es comercio de importación aquel que persigue obtener un lucro con la venta de

objetos o productos que se adquieren en el extranjero y que se introducen en el país;
por la inversa, es de exportación cuando se hacen salir del territorio las mercaderías
que se van a consumir en otro país.

El comercio es mixto cuando comprende ambas ramas, o sea, la internación y la

exportación, y es de tránsito cuando las mercaderías sólo atraviesan el territorio nacional
y van destinadas a un tercer país que las va a consumir.

III. Por dónde se realiza.

El comercio no puede existir sin el desplazamiento de las mercaderías. El elemento

por el cual se conducen las mercaderías sirve, entonces, de base para otra clasificación.

— El comercio de tierra, que es el que se practica mediante o con ocasión del

transporte por tierra, o en tierra mediante el cambio.

— El comercio por agua, que es el que se hace por el mar, canales, lagos y ríos
navegables. El comercio marítimo tiene, en la gran mayoría de las naciones, una
legislación especial, en lo que se refiere al contrato de transporte, y en cambio el de
canales, lagos o ríos navegables se asimila, salvo pequeñas reglas especiales, al
comercio terrestre.
 Al mismo tiempo, el comercio marítimo se divide en comercio de cabotaje, que se
hace entre puertos de un mismo país, y el de gran navegación o de altura, que se hace
entre puertos de naciones distintas.

— El comercio aéreo, nacido con el progreso de esta rama del transporte, es, como
su nombre lo dice, el que se hace utilizando la vía del aire. Las legislaciones positivas
tienen pocas reglas especiales sobre él y en la mayoría lo someten, en lo no legislado,
a las reglas del comercio terrestre, aunque en lo referente al transporte y sus contratos
derivados debería estar más en relación con las reglas del comercio marítimo.
Actualmente en nuestro país está regido, básicamente, por las normas del Código
Aeronáutico.

IV. En razón del tiempo.

El comercio puede hacerse en épocas de paz y de guerra.

El comercio en tiempos de paz se somete a las reglas ordinarias de los países

respectivos, que se refieren, además de las leyes propiamente mercantiles, a las de las
aduanas, de bahía y sanitarias (cuarentenas, etc.); a las de las normas internacionales,
provenientes de tratados o de la Cámara de Comercio Internacional, como son las reglas
de la compraventa internacional de mercaderías, las reglas de uso de créditos
documentarios, las que regulan los "Incoterms", las reglas de York y Amberes, sobre la
avería gruesa, etc. El comercio de guerra tiene, en cambio, una reglamentación especial
referente a bloqueos, contrabandos de guerra, apresamientos marítimos, leyes de
neutralidad, etc. En estos casos es menester tener presente, también, los principios de
derecho internacional.

V. Por razón de la cantidad.

El comercio se divide en comercio al por mayor, por menor y al detalle o de menudeo,

que hoy en día acostumbra designarse con la expresión inglesa "retail".

Sin embargo, esta clasificación no tiene gran importancia, ordinariamente, salvo en lo

que se refiere a la situación de los comerciantes que ejercen cada uno de ellos.

Por otra parte, en nuestra legislación esta diferencia sólo se hace sentir en lo que se
refiere a la obligación del comerciante al por mayor de llevar varios libros de
contabilidad, en tanto que el comerciante al por menor sólo lleva un libro, diferencia que
tampoco es muy sustantiva, porque, en materia de libros de contabilidad, el Código de
Comercio está fuertemente modificado y/o complementado por las normas tributarias.

Además, no es atendiendo a la cantidad de cosas comercializadas que propiamente

deba efectuarse este tipo de clasificación, al menos de acuerdo con la legislación
chilena.

Siendo precisos, esta forma de clasificación se hace en nuestra legislación positiva,

atendiendo a la persona con quien se celebran las transacciones. En este sentido, es
comercio al por mayor aquel en que no se vende directa ni habitualmente al consumidor,
sino que a otras personas que actúan también de intermediarias, y que compran, no
para consumir, sino para revender; y comercio al por menor, aquel que, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 30 de nuestro Código de Comercio, es el relativo a quien
"venda directa y habitualmente al consumidor".
 Ahora, en cuanto a la cantidad, y siempre de acuerdo con el punto de vista nacional,
el comercio puede dividirse en gran comercio y en comercio al detalle o menudeo.

Sería gran comercio, o comercio en masa, el que se hace habitualmente en grandes

cantidades, no importa que se venda para consumir o para vender, y comercio al detalle
o de menudeo es aquél en el que habitualmente se vende en pequeñas cantidades, al
detalle.

El campo de delimitación de esta clasificación es sumamente difícil de establecer,

siendo, en todo caso, una cuestión de hecho sujeta a la apreciación del juez.

Por lo demás, en nuestro derecho no tiene otra importancia que la que se deduce de
la aplicación de las disposiciones de la prescripción.

En este caso, rige para las obligaciones relativas al precio emanadas de las ventas al
menudeo la prescripción de un año contenida en el artículo 2522 del Código Civil, en
tanto que las obligaciones comerciales ordinarias se rigen por la prescripción de cuatro
años que consagra el artículo 822 del Código de Comercio, salvo en los casos en que
la misma ley señale un plazo especial.

Para nuestro estudio tiene poca importancia la clasificación que se hace del comercio
en comercio libre y de monopolio, porque no existen actualmente ejemplos de este
último, que es "el que se hace por una persona o compañía solamente, excluyendo a
las demás, sin que nadie, por lo tanto, pueda hacerle la competencia". Cuando esta
ventaja proviene de la ley, llámese estanco, respecto de los Gobiernos, y privilegio
respecto de los particulares.

VI. Por último, el comercio puede ser lícito e ilícito, siendo de esta última naturaleza
cuando se hace infringiendo las leyes, como en el caso del comercio de drogas, de
armas, de blancas y el contrabando. Es ocioso recalcar que la ley no se refiere al
comercio ilícito sino para sancionarlo.

Cualquiera que sea la naturaleza del comercio, no cambia por estos detalles. Hecha
abstracción de las disciplinas particulares que son propias a una u otra especie de
comercio, la ley comercial es aplicable en su generalidad a cualquiera rama del
comercio: tanto al que ejercita el comercio al por mayor como al por menor, tanto al
comercio de compraventa como al de transporte, comisión, depósito, etc.

Es por ello que podríamos afirmar que las clasificaciones del comercio no tienen
mucha importancia desde el punto de vista jurídico, interesando más su conocimiento a
los economistas.

7. Concepto de Derecho Comercial

El concepto de comercio en su sentido jurídico es relativamente fácil de comprender,

pero difícil de definir, dificultad que no se produce al conceptualizar al derecho que se
ocupa de los actos vinculados con aquél.

En efecto, el Derecho Comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en dos de

sus aspectos principales: las materias relativas a los actos y operaciones mercantiles y
las que guardan relación con las personas que ordinariamente ejercen dichos actos, o
sea, los comerciantes.
 En sentido amplio podríamos decir que el Derecho Comercial es la rama del derecho
privado que se ocupa de las normas jurídicas que regulan el ejercicio del comercio.

Guyenot lo define como "la parte del derecho privado que rige las operaciones
jurídicas efectuadas por los comerciantes entre sí y con sus clientes". Agrega que "en
ese sentido limitado, el Derecho Comercial es el conjunto de normas que se aplican a
los actos de comercio, sin tener en cuenta la persona de su autor". Y termina por
expresar que "en un sentido más amplio y también más actual, puede definirse como la
parte del derecho a que se encuentran sometidas las operaciones jurídicas de comercio,
así como quienes las efectúan a título profesional".

Para Cesare Vivante, la "materia comercial comprende las personas y los negocios
que hacen pasar las mercancías de quien las produce a quien las consume y que
provocan con ello una subida del precio. Dichas personas tienen el nombre jurídico de
comerciantes y los negocios el nombre jurídico de actos de comercio".

Ripert lo define como la "parte del derecho privado que regula las operaciones
jurídicas hechas por los comerciantes, ya sea entre ellos, ya sea con sus clientes. Estas
operaciones se refieren al ejercicio del comercio y por esta razón se denominan actos
de comercio. Pero teniendo en cuenta que accidentalmente uno de esos actos puede
ser ejecutado por una persona que no sea comerciante, el Derecho Comercial regula
también estos actos sin considerar a la persona de su autor".

Rodrigo Uría, sosteniendo que en la época actual no hay mayores dificultades para
volver a afirmar, como en un principio, que el comercio ha sido siempre una actividad
profesional y el Derecho Mercantil ha nacido para ordenar esa actividad, sostiene que
el Derecho Mercantil es el "Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva
de empresa o, para ser más precisos, derecho ordenador de la organización y de la
actividad profesional de los empresarios del mercado". Proyectándolo hacia el futuro,
Uría ve una creciente relación entre el derecho mercantil y el Derecho Económico, sin
que el primero invada al segundo. A su juicio, el Derecho Económico tenderá a ser "a
modo de un Derecho Constitucional de la Economía, el que regule la intervención del
Estado en el terreno económico, ordenando toda la actividad de ese carácter dentro de
un sistema jurídico superior. El derecho mercantil será, por el contrario, el derecho
privado de la actividad económica desarrollada por los empresarios en el mercado".

Adhiriendo a esta tesis moderna, Broseta Pont señala que el derecho mercantil sería
"el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la
actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa", agregando que de allí
surge que "nuestra disciplina tiende a contener todo el derecho privado que regula la
actividad económica de los empresarios con otros empresarios y con los consumidores,
que son quienes con ellos contratan".

Fernando Sánchez Calero, en la misma línea, lo define como "la parte del Derecho
Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a
los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica".

En general, los autores alemanes tienden a ligar el concepto de Derecho Comercial

al ejercicio de la actividad profesional del comercio.

Así, Karsten Schmidt lo define simplemente como "el derecho privado especial de los
comerciantes".
 En Chile, Palma lo define como el "conjunto de principios que rigen los actos de
comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de su ejercicio
su profesión habitual".

Para nosotros, tratando por un lado de sintetizar y por otro de cubrir las dos vertientes
de este Derecho, los actos de comercio y quienes los ejecutan habitualmente, el
Derecho Comercial es, simplemente, el conjunto de principios y normas relativas a los
actos, contratos y operaciones mercantiles y aquellas que se refieren a la naturaleza y
ejercicio de la actividad de los comerciantes.

8. El Derecho Comercial es una especialidad dentro del derecho privado común

La naturaleza propia del Derecho Comercial hace que deba ser considerado como un
derecho especial en relación al derecho privado común, lo que no tiene por qué
significar, siempre, la aplicación analógica de sus disposiciones.

Ello no sólo es así en la generalidad de la doctrina nacional e internacional que es

heredera de la tradición romanista, sino que fue, sin duda, el punto de vista del redactor
de nuestro Código y que se aviene con las demás normas de nuestro derecho positivo.
En efecto, el artículo 2º del Código de Comercio dispone expresamente: "En los casos
que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones
del Código Civil".

Al respecto se plantea un problema de interés en lo que concierne a la prelación de

normas, atendido el hecho de que el Código reconoce en el Derecho Comercial un papel
muy importante a la costumbre como fuente de derecho: ¿qué lugar viene a ocupar la
costumbre mercantil frente al Derecho Civil?; ¿está antes o después de aquél?

Nosotros pensamos que la costumbre mercantil antecede a las normas del Código
Civil, atendido el principio de especialidad más arriba señalado. Sólo a falta de
disposición contractual, ley y costumbre mercantiles, podrá recurrirse a las normas del
Código Civil.

9. Características especiales del Derecho Comercial

Son características particulares del Derecho Comercial las siguientes:

1. Flexibilidad: El Derecho Comercial hace uso muy restringido del formalismo y

cuando lo hace es porque sirve a los fines de la creación del derecho, como en el caso
de los títulos valores, o porque es útil para la certeza jurídica, como en el seguro, o para
proteger el interés general de la sociedad y de terceros que comercian con ella, como
por ejemplo, en las normas sobre constitución de sociedades comerciales.

Pero, por norma general, se caracteriza por su sencillez y simplicidad. La gran

mayoría de los contratos mercantiles y, definitivamente, todos aquellos de carácter
masivo son consensuales.

2. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un uso intensivo de la buena

fe. Esta idea, que subyace en todo el derecho, como se comprueba de la lectura del
artículo 1546 del Código Civil, aquí está presente con mayor fuerza, por ser de
necesidad esencial para poder prescindir del formalismo.

En algunas subramas del derecho mercantil, como por ejemplo, el Derecho de

Seguros, se habla de "máxima buena fe" ("ubérrima bona fides" o "utmost good faith").
 3. Evolución constante y expansión: El campo del Derecho Comercial crece y
evoluciona día a día.

Siendo, como es, una herramienta que el derecho presta a la actuación de los agentes
económicos, de quienes hacen circular la riqueza, evoluciona y se expande en la medida
que los negocios crean nuevos negocios y los agentes económicos se enfrentan a la
necesidad de darles forma jurídica.

En ninguna otra rama del derecho surgen, con tal velocidad y tan constantemente,
nuevas figuras jurídicas.

4. Tendencia a la universalidad: Atendido el hecho de que el comercio no reconoce

fronteras y, por el contrario, pugna por eliminarlas, el Derecho Comercial, que lo regula,
tiende a crear instituciones internacionales o, al menos, similares en todo el mundo,
como por ejemplo, las normas sobre la compraventa de mercaderías, sobre los diversos
tipos de transporte, sobre seguros, operaciones bancarias, letras de cambio, etc.

Cada día más, el comercio tiende a uniformarse en todo el mundo y los avances
científicos tienden a permitir la comunicación entre los lugares más distintos y remotos,
permitiendo el avance del comercio.

Es más. Hoy en día, un movimiento surgido en la década de los años 60, que ha
captado amplios sectores de la doctrina, estima que existe una nueva lex mercatoria, es
decir, un conjunto de principios y normas de Derecho Mercantil Internacional, que sería
aplicable a todas las relaciones mercantiles internacionales y a la cual tienden
paulatinamente a asemejarse las normas de Derecho Comercial interno.

Se habla de "nueva" lex mercatoria, porque un grupo muy selecto de autores estima
que una primera habría existido en la época de oro de la Roma Imperial y una segunda
al renacer el Derecho Mercantil a fines de la Edad Media.

5. Consuetudinario: El Derecho Comercial es consuetudinario, porque, como veremos

más adelante, específicamente en lo que concierne al caso chileno, se caracteriza por
dar amplia aplicación a la costumbre mercantil como fuente del derecho, lo que en el
plano internacional adquiere también una gran relevancia.

10. Importancia de la libertad de comercio para el desarrollo del Derecho Comercial

Los fenómenos consistentes en el desarrollo y progresiva importancia del derecho

mercantil, a nivel nacional e internacional, se encuentran íntimamente ligados al
concepto de la libertad de comercio, en una relación tan estrecha, como que podemos
decir que el derecho mercantil progresa mientras mayor libertad de comercio exista y,
por el contrario, se estanca ante el advenimiento de cualquier política que limite el
ejercicio de aquélla.

a) Concepto de libertad de comercio

Se entiende por libertad de comercio, un régimen jurídico y económico en el cual se

ampara e incentiva la libre iniciativa de los particulares para emprender actividades
mercantiles, asignándole al ejercicio de dicha libertad la característica de ser el motor
que impulsa el desarrollo económico nacional e internacional.

Es un régimen jurídico-económico en el cual el comercio está integrado a la libre

actividad de la empresa privada, y en que el Estado, principalmente, se limita a
complementar, apoyar subsidiariamente, y a orientar y regular la participación de los
particulares en el mercado.

Si bien la libertad de comercio se ha ligado, en el transcurso de los últimos dos siglos

de historia de la humanidad, al impulso del sistema capitalista, la libertad económica y
quienes son sus más directos adversarios, la regulación y el proteccionismo, son
conceptos todos, históricamente muy anteriores.

Los rasgos más distintivos del libre comercio son, en lo interno, la propiedad privada
de los bienes de producción, la participación subsidiaria del Estado en la economía
nacional, el riesgo del empresario y la finalidad de lucro que lo guía.

En el ámbito internacional, el libre comercio consiste en la eliminación de las barreras

proteccionistas con la finalidad de estimular la libre competencia de las empresas que
se dedican a la exportación.

Si bien la libertad de comercio es el sistema natural que surge de la propia realidad

económica y jurídica, toda vez que los que se dedican al tráfico mercantil por principio
aspiran a poder comerciar con el mayor número posible de personas, siempre se ha
puesto en pugna con quienes aspiran a trabajar en un mercado protegido de la
competencia foránea y de los intentos del Estado por regular la actividad económica
bajo la inspiración de quienes creen que dicha regulación evita las distorsiones y permite
orientar la economía para favorecer los intereses de ciertos sectores sociales, sean los
de la aristocracia, hasta antes de la Revolución Francesa, los de la burguesía a partir
de ésta y los de los más pobres o la clase proletaria en los regímenes de economía
social o socialistas, respectivamente.

Paulatinamente dichos sistemas, que se han revelado como los adversarios más
fuertes que debe enfrentar la libertad de comercio, pasaron a ser conocidos como el
"proteccionismo" y el "dirigismo de Estado", respectivamente.

En los tiempos que actualmente vivimos, existe en Chile y en gran parte del mundo
una clara tendencia a favorecer el libre comercio en lo interno, bajo un esquema que
pretende armonizar los intereses de la libre iniciativa con el deseo de que los frutos de
la riqueza que de ello provengan se distribuyan en la forma más equitativa posible,
siendo el Estado y sus instituciones los entes encargados de lograr el necesario
equilibrio entre ambos propósitos.

En el campo internacional, Chile se ha ido perfilando como un país de economía

abierta, que desea competir en el mercado internacional con el menor número de
barreras posibles, lo que se manifiesta en muy bajas tasas arancelarias aduaneras y a
su vinculación con las economías de todos los países de la tierra y con todas las
agrupaciones de países que conforman asociaciones de libre comercio o mercados
comunes, tales como el APEC en Asia, el NAFTA en Norteamérica, el Mercosur en
Sudamérica y la Unión Europea.

No obstante, en el campo internacional, asistimos siempre a una permanente lucha

entre quienes aspiran al libre comercio y aquellos que siguen protegiendo sus
economías internas, lo que se discute continuamente en los más variados foros
internacionales, tales como la Organización Mundial de Comercio (OMC) —ex GATT—
la "Ronda Uruguay", etc.

b) Disposiciones legales en las que se apoya la libertad de comercio

 El 26 de agosto de 1789, la Asamblea Nacional francesa proclamó la "Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano".

En ella se consagró a la propiedad privada como derecho natural e imprescriptible del

hombre, el derecho de éste a la libertad de poder hacer en materia económica todo
aquello que no dañe a un tercero, y que la ley no tiene derecho a prohibir más que las
acciones nocivas a la sociedad.

En nuestro país, el libre comercio está consagrado y amparado en disposiciones

constitucionales y legales.

En cuanto a las constitucionales, siguiendo con una tradición iniciada en la

Constitución de 1833 y continuada en la de 1925, actualmente figuran, entre los
derechos individuales que hallan amparo en el artículo 19 de la Constitución Política del
Estado de 1980, los siguientes:

1. La libertad de contratación, en general, y de trabajo en particular (Nº 16).

2. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la

moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas que la regulan
(Nº 21).

Esta misma disposición contempla que dicha actividad económica será desarrollada
preferentemente por los particulares, puesto que su inciso segundo permite al Estado y
sus organismos desarrollar funciones empresariales sólo si una ley de quórum calificado
se lo autoriza.

3. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos

en materia económica (Nº 22).

Esta norma establece que sólo en virtud de una ley y siempre que ello no implique
discriminación, se podrá autorizar determinados beneficios, directos o indirectos, en
favor de algún sector, actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales
que les afecten.

4. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto los comunes
a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda (Nº 23).

Esta garantía está complementada con la que prescribe el Nº 24, que ampara
directamente a la propiedad adquirida, en sus diversas especies, sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales.

En el plano contractual, la libertad de comercio se expresa en la libertad de

contratación en general, cuya consagración legal más importante se encuentra en el
mencionado art 19 Nºs. 16 y 19 de la Constitución, complementados por el art. 1545 del
Código Civil, en lo particular, según el cual "todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales".

c) Tendencia contemporánea hacia la desregulación

y a propugnar la libertad de comercio nacional e internacional
 Si bien hemos dicho que existen fuertes enemigos que atacan la libertad de comercio,
propendiendo a limitarla en mayor o menor grado, particularmente el proteccionismo y
el dirigismo de Estado, ahora estamos asistiendo a una época en la que se tiende a la
desregulación y el auge del libre comercio nacional e internacional.

La desregulación persigue sobre todo atacar al dirigismo de Estado, impedir que el

Estado, directa o indirectamente, limite el libre desenvolvimiento de los agentes
económicos y se abstenga de actuar directamente, o a través de empresas formadas al
efecto, en las actividades económico-productivas y comerciales, lo que, como vimos,
tiene rango constitucional.

La desregulación se complementa con la privatización de empresas públicas que

existían con anterioridad, y con la progresiva inclinación de la política económica a la
transformación del país en una economía descentralizada y abierta al comercio
internacional.

11. Relaciones del Derecho Comercial con otras ramas del derecho

a) Con el Derecho Civil. Como ya hemos dicho, el Código de Comercio siempre se

complementa con el Código Civil, y viceversa, como en el caso de la regulación de las
sociedades anónimas civiles o en la formación del consentimiento. En algunos países,
como Italia, la relación es tan intensa que existe un solo Código Civil que rige tanto las
materias civiles como las comerciales.

La regla general es que el Código de Comercio se apoye en las prescripciones del

Código Civil, que es el derecho privado común, de modo que sobre las bases y
conceptos generales establecidos por éste, funde las instituciones jurídicas que requiere
la actividad mercantil.

b) Con el Derecho Económico. Existe una gran relación entre el Derecho Comercial y
el Derecho Económico, porque ambos se ocupan de un campo de acción similar: el
mundo de la economía y de los negocios.

Si bien es cierto que es privilegio del Derecho Económico ocuparse de las normas
sobre la regulación y/o supervigilancia pública de la economía, y en cambio el campo
del Derecho Comercial está constituido por los aspectos de la misma que caben dentro
de la esfera del derecho privado, de todas formas en el Derecho Comercial está inserta
la intervención del Estado en determinadas normas, principalmente cuando está
involucrado el interés general de la comunidad.

Sin embargo las normas de uno y de otro tienen, en líneas generales, características
diferentes, atendida su distinta finalidad: las normas del Derecho Económico son en su
mayoría imperativas, en tanto que las del Derecho Comercial son en su mayoría
dispositivas.

c) Con el Derecho Penal. Junto al uso y aplicación de la buena fe, hay una
contrapartida para el caso de contravención: la sanción.

Hoy en día se aplica cada vez más, como hemos dicho, la tendencia a que la
economía y el comercio estén entregados al más amplio uso de la libertad económica y
contractual, actuando los agentes económicos en un ambiente de pleno respaldo a su
actividad privada, dentro de un esquema del menor formalismo posible, en que el Estado
interviene al mínimo, y siempre para ejercer labores de control de la actividad privada,
y en una menor medida para complementar subsidiariamente a esta última.
 Por lo tanto, si los agentes económicos infringen las bases sobre las que se ha
liberalizado su actuación y transgreden a la buena fe, se aplican en su contra las
sanciones que contempla el derecho penal. El derecho penal de los negocios es el
necesario complemento para que la libertad no se transforme en malsano libertinaje.

12. Clasificaciones y ramas del Derecho Comercial

El Derecho Comercial admite diversas clasificaciones o subdivisiones, según varios

criterios distintos:

a) Derecho Comercial terrestre, aéreo o marítimo: Esta subdivisión se efectúa sobre

la base de distinguir según dónde se ejecuten los actos que el Derecho Comercial
regula, en tierra, en el mar o en el espacio aéreo.

Cabe anticipar que, al menos en sus orígenes, desde el punto de vista de su

reglamentación positiva, el Derecho Comercial nace y se desarrolla para regular el
comercio marítimo que se desarrolla en los siglos XII, XIII y XIV, en las ciudades
portuarias del Mediterráneo, particularmente Marsella, Barcelona, Génova y Venecia, y
en las ciudades del Báltico agrupadas en la Liga Hanseática.

A partir del siglo XIV la regulación mercantil se extiende al comercio terrestre, y sólo
a partir del siglo XX al comercio aéreo.

b) Derecho Comercial nacional e internacional: Esta clasificación atiende al ámbito de

aplicación de las normas mercantiles, siendo de la última categoría aquella que tiene
relación con el comercio que se ejerce entre personas residentes en diversos Estados.

El comercio interno es materia del Derecho Comercial nacional y el comercio

internacional, de las normas supranacionales a que los países adhieren por obra de
tratados y convenios internacionales, tales como las Reglas de York y Amberes, sobre
la Avería Marítima o la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, normas estas que serían el punto de partida, pero no la única base, de la
moderna "lex mercatoria".

c) Derecho comercial sustantivo y adjetivo: Algunos autores dividen el Derecho

Comercial en sustantivo, material, de fondo o subjetivo y formal o adjetivo. Sería material
aquel que rige las reglas jurídicas derivadas de uno u otro acto de comercio, en tanto
que formal o procesal sería el conjunto de reglas que establecen los medios por los
cuales se hacen valer en juicio los derechos respectivos.

d) Escrito y consuetudinario: Por último, como su nombre lo indica, Derecho

Comercial escrito es el que se consigna en las leyes, reglamentos, jurisprudencia y
doctrina de los tratadistas, y no escrito el representado por la costumbre, cuya constante
evolución no tiene representación escrita.

En cuanto a las ramas del Derecho Comercial, cabe señalar que el Derecho Comercial
se encarga de regular una serie de materias específicas, que constituyen el campo de
aplicación específico de sus normas, algunas de las cuales han llegado a constituirse
en tan importantes que han devenido en verdaderas especialidades, tales como
el derecho bancario, el derecho de seguros, el derecho marítimo y el derecho de
quiebras.

En otros países adquiere una connotación especial el tratamiento de las normas sobre
la compraventa mercantil, incluyendo las que se refieren a la formación del
consentimiento y aquellas que regulan a los transportes, que tanta importancia tienen
para la circulación y el tráfico mercantil y a las sociedades comerciales, como
instrumento jurídico al servicio de la empresa mercantil.

También reviste especial importancia la regulación de los títulos de crédito o títulos

valores, a los que el derecho anglosajón conoce con el nombre de "commercial papers",
revelando la absoluta vinculación que ellos tienen con el comercio y el Derecho
Comercial, del cual encuentran su origen.

13. Historia del Derecho Comercial

I. Edad Antigua

A esta época se remonta el origen de algunas reglas aisladas que constituyen el

germen del surgimiento posterior del derecho mercantil.

En algunas de ellas, como las del Código llamado "La Michna" o "La Mishna", o
simplemente la "Misna", se encuentran los primeros vestigios de instituciones de
Derecho Marítimo relativas al fletamento, echazón y contribución a la avería gruesa,
Código éste, que era aceptado por todas las comunidades judías.

Las leyes de Rodas fueron adoptadas por los romanos en lo que se refiere a la
echazón y la avería común, que es típica en su género y que en la antigüedad tenía
gran importancia. Sin embargo, los romanos, a pesar de los reconocidos avances en el
derecho de que fueron autores, no consideraron la existencia de un derecho especial
para regular al comercio. Para ellos existía sólo el "Ius Civile". Los ciudadanos romanos
despreciaban el comercio, el que se ejerció por las numerosas personas que vivían en
Roma pero no tenían la nacionalidad: los gentiles, por lo que en Roma el comercio cayó
bajo la esfera de las normas del "Ius Gentium", el cual perdió utilidad cuando se concedió
la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.

En la opinión de Rocco, "la maravillosa adaptabilidad y flexibilidad del derecho privado

general romano hizo inútil un derecho particular para el comercio".

II. Edad Media

En primer lugar cabe citar al Código de Recesvinto, a pesar de que poco regula sobre
el Derecho Mercantil, constituyendo una reunión de reglas del derecho visigótico, del
derecho romano y del derecho canónico que gobernó a España bajo el nombre de
Forum Judicium y que llegó a ser, después de haber sufrido sucesivas modificaciones,
el "Fuero Juzgo".

En esta época y en el siglo XI y siguientes, el Derecho Comercial comienza a

destacarse con perfiles propios y como rama independiente. Italia creó y difundió este
nuevo conjunto orgánico de instituciones jurídicas, siendo la jurisprudencia comercial la
cuna y difusora de este derecho. A pesar de la confusión e incertidumbre en que
quedaron sus ciudades después de la caída del Imperio y de la estagnación del Derecho
Romano, se alcanzó un elevado grado de desarrollo mercantil que indujo a sus ciudades
a requerir un régimen jurídico nuevo que se imponía, además, por las condiciones
sociales propias del medievo.

Importancia reviste el nacimiento, en esta época, de las corporaciones de diversa

índole, entre ellas las asociaciones de comerciantes. La costumbre mercantil pasó a ser
norma jurídica, gracias al apoyo que encontró de parte de estas asociaciones y gremios
de comerciantes, a la vez que el Derecho Mercantil empieza a perfilarse como el
derecho que rige la profesión, el ejercicio del comercio como actividad económica, esto
es, lo que se entiende como el concepto subjetivo o profesional de la mercantilidad.

De este modo nacieron los Cónsules, quienes se encargaban de proteger a los

asociados a las corporaciones de comerciantes, organizaban y supervigilaban los
mercados y las ferias y administraban justicia, decidiendo las contiendas que surgían
entre los asociados, basándose en la prudencia y equidad.

Estas corporaciones tenían facultad para redactar sus propios estatutos, lo que
permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con
rapidez al campo del derecho positivo.

Nació, de este modo, la jurisdicción consular que estableció el principio de la

autonomía del Derecho Comercial y dio origen a los estatutos o colecciones de fallos,
de los que surgieron la mayoría de las más antiguas instituciones y formas jurídico-
mercantiles que existen todavía en la actualidad: la matrícula de los comerciantes, las
sociedades (especialmente la colectiva y la en comandita), la letra de cambio, la banca,
el seguro, el comercio marítimo, las averías, la quiebra, etc.

En Pisa se dictaron varios "estatutos", formándose una colección denominada Breve

Consulum Maris, promulgada posiblemente a mediados del siglo XIV.

En un principio, los estatutos constituían el conjunto de reglas que los magistrados de

las corporaciones juraban cumplir al tomar posesión de sus cargos; pero después
asumieron el carácter objetivo de disposiciones generales con fuerza obligatoria.
Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los de los municipios,
algunos de los cuales tienen bastante interés, como en general los de las ciudades
mercantiles importantes como Génova, Venecia, Florencia, Milán, etc.

También a esta época se remontan los estatutos de Marsella (1253), que sirvieron de
guía para todo el comercio francés de aquella época.

En España se dictaron estatutos en Barcelona y Valencia, concediéndole jurisdicción

consular a estas ciudades, y luego, también, a Bilbao, Sevilla y San Sebastián.

En Barcelona se dictó un estatuto denominado "Ordenanzas", elaborado para la

policía y gobierno de las embarcaciones mercantes, el que fue aprobado por Don Jaime
I en 1258. En 1271 se dictó, también allí, una "Ordenanza de los magistrados
municipales para el régimen de los corredores".

A esa época se remonta también, el "Código de las Costumbres de Tortosa", que tiene
importancia en lo relativo a las reglas para las mercaderías en general, a los barqueros,
corredores, ferias y mercados, ley de medidas, pesos, monedas, etc.; el Edicto de las
Letras de Cambio de 1394, primer texto jurídico que trata de estos instrumentos, y las
Ordenanzas de Seguros Marítimos de los años 1435, 1436, 1458, 1461 y 1484.

En Valencia se publica, en 1250, con el título de "Costums de Valencia" el primer

modelo de un Código comercial y marítimo.

Poco más tarde los catalanes terminaron por dar a conocer el Código de Costumbres
Marítimas llamado "Llibre del Consolat de Mar", que en sus 259 capítulos comprende
todas las instituciones del derecho marítimo conocidas a la época, con excepción del
seguro y del préstamo a la gruesa. Puso fin a la incertidumbre que hasta entonces había
reinado en las ciudades mediterráneas con respecto al comercio marítimo. Fue
considerado por más de cuatro siglos como base del derecho internacional comercial y
de la judicatura consular desde el Báltico hasta Constantinopla.

Las ciudades que formaban parte de la Liga Hanseática, especialmente Lübeck,

Bremen y Hamburgo, se regían por leyes comunes que se denominaban actas, las que,
con posterioridad a 1312, adquirieron mucha importancia, y hacia 1572 se publicaron
valiosas actas de las Dietas, que reglamentaban especialmente el comercio marítimo.

Los estatutos de Lübeck de los años 1158, 1240 y 1348 contienen reglas novedosas
sobre la contribución en el caso de las averías comunes.

Los países bañados por el Océano Atlántico y el Mar del Norte, llegando hasta lindar
el Mar Báltico y el Mediterráneo, aceptaron como ley común marítima las disposiciones
de los Roles de Olerón, formado por los fallos de los tribunales de la Isla de Olerón en
el Ducado de Aquitania, cerca de La Rochela, en Francia.

Existen otras obras de menor importancia, como el "Libro Negro del Almirantazgo
Inglés"; el Código promulgado en 1274 por Magnus, rey de Noruega, que contiene reglas
relativas al derecho marítimo; el Estatuto de Stralsund de 1278; el Código de Malaca del
año 1276, que contiene reglas diferentes a las de las ciudades italianas y que se refieren,
entre otras materias, a los objetos náufragos, a las sublevaciones contra la autoridad
del Capitán, a los cargadores, al abordaje, a los navíos en el mar, al comercio en el mar,
etc. Este Código de Malaca parece haber tenido alguna influencia en el Oriente, pues
disposiciones parecidas se han encontrado en antiguas colecciones malayas
ascendentes al siglo XIII.

III. El Derecho Comercial a partir del Renacimiento

A partir del siglo XV, el Derecho Comercial experimenta una transformación, debida
naturalmente a la evolución de los hechos políticos y sociales que ocurren en el mundo
civilizado. El comercio comienza a ser de preferente atención del poder público y en
ocasiones llega a convertirse en un verdadero negocio nacional.

Los sucesivos descubrimientos concentran el comercio en la región occidental de

Europa.

A partir del siglo XV se observan dos clases de manifestaciones jurídico-mercantiles:

las disposiciones emanadas de la autoridad pública y aquellas que surgen de la iniciativa
particular, del ejercicio mismo del comercio.

Entre las primeras está la "Ordenanza de Bruselas", en los Países Bajos, que después
se extendió a Holanda, publicada en 1511 por orden de Carlos V.

En 1603, el Rey Felipe III de España promulga, en Portugal, las llamadas "Ordenanzas
Filipinas".

En Rusia se dictó, en 1649, la colección de leyes denominada "Ouloginie Zakonof" y

Catalina II promulgó en 1781 las "Ordenanzas sobre el Comercio Marítimo".

Por su parte, en Inglaterra tenemos el Acta de Navegación dictada por Oliver Cromwell
en 1651.
 En las colecciones privadas de esa época cabe mencionar el "Guidón de la Mer",
colección francesa que se supone del siglo XVI. Se debió, al parecer, al deseo de
extender el comercio de la ciudad de Rouen, cuyos usos y costumbres recopila.

A las actas primitivas sucedieron los reglamentos llamados "Ordenanzas Marítimas

de la Hansa Teutónica", aprobados en una asamblea general en Lübeck y publicadas
por primera vez en 1591, según la opinión más generalizada. Tuvieron por objeto
terminar con la confusión legislativa existente en las ciudades de la Liga Hanseática y
contiene innumerables disposiciones del derecho marítimo en sus diversos aspectos,
menos el de los seguros. Como estas ordenanzas tenían muchos defectos, se
corrigieron posteriormente al dictarse una nueva colección de normas que se llamó "Ius
Hanseaticum Maritimum" y que rigió como ley común en la mayoría de las ciudades de
la Liga.

En Francia, Carlos IX dicta, en 1560, una ordenanza sobre las quiebras. Sobre lo
mismo legisla, en 1579, Enrique III y a ella vuelve a referirse Enrique IV en un edicto del
año 1609.

En este mismo país, con el fin de unificar los usos de los diferentes países, así como
para garantizar entre los comerciantes la buena fe contra el fraude, se dicta, bajo la
inspiración del gran Ministro Juan Bautista Colbert, la "Ordenanza del Comercio"
publicada el 23 de mayo de 1673. Aparecen en esta ordenanza las características
modernas del Derecho Comercial: la equidad, la uniformidad, la rapidez, la
universalidad, etc. Esta Ordenanza de Comercio de Colbert inspiró la parte que destina
al comercio terrestre, del Código de Comercio francés de 1807.

Acto seguido, en agosto de 1681, se publica, también en Francia y por iniciativa de

Colbert, la "Ordenanza de la Marina" que superó en importancia a la anterior y que
también sirvió para la redacción del Código francés de 1807. Resulta anecdótico y
también muy significativo, en relación a la importancia de esta ordenanza, el que la
comisión encargada de redactar el Código del Brasil de 1850 hiciera expresa
declaración de que la base doctrinaria principal que le había servido de apoyo para
redactar la parte relacionada con el derecho marítimo había sido la Ordenanza francesa
de 1681 y no el Código de 1807.

IV. Legislaciones española y nacional

Al tratar sobre la legislación española a partir del Renacimiento, y en particular, la

aplicable en las colonias americanas, hay que distinguir las disposiciones que emanan
del soberano de aquellas adoptadas por el desarrollo del propio comercio con las
posesiones de ultramar.

Junto con las disposiciones generales emanadas de los reyes y aplicables a todos los
territorios dependientes de la Corona, existían los Estatutos Locales dictados por los
Cónsules, los que eran después refrendados por el Soberano mediante Reales Cédulas.

Las primeras, o sea, las emanadas del Rey, aparecen en las Ordenanzas Reales de
Castilla y en la "Nueva Recopilación". Más modernas son las que se encuentran
contenidas en la "Novísima Recopilación", en su libro IX, llamado "Del comercio,
moneda y minas".

Las ordenanzas emanadas de los Consulados tienen importancia, en particular las de

Burgos (1495), y principalmente las justamente famosas "Ordenanzas de Bilbao" (cuya
primera versión data de 1531), que tratan sobre los seguros, las averías y las normas
que se debían usar para las cargas, echazones y fletamentos en los puertos de Castilla.

También tienen interés las Ordenanzas de Sevilla, cuya importancia fue bastante
grande debido al comercio que esa ciudad mantenía con las colonias de ultramar.

Como las ordenanzas de la ciudad de Bilbao, a pesar de las adiciones hechas en

1665, no parecían plasmar las aspiraciones normativas de los comerciantes, fue
necesario dictar unas nuevas, lo que se acordó en una Junta General de Comerciantes
celebrada en Bilbao en 1725. Revisadas nuevamente, estas ordenanzas fueron,
finalmente, confirmadas por el Rey Felipe V el 2 de diciembre de 1737, y constituyeron
el cuerpo legal conocido con el nombre de "Nuevas Ordenanzas de Bilbao". Estas
ordenanzas tuvieron al principio una importancia meramente local; pero en algunos de
sus capítulos regulan todas las instituciones generales del comercio terrestre y marítimo,
llenando cuanto vacío se notaba en materia de letras de cambio, comisión, sociedades,
contabilidad y quiebras, a los libros que han de tener los mercaderes y a las formalidades
con las que deben ser llevados, y las que tienen relación con las compañías de
comercio, sus clases y la forma como deben celebrarse los contratos destinados a
formarlas. Muchas de sus disposiciones deben considerarse como las primeras de su
índole en el derecho mercantil de España.

Las Ordenanzas de Bilbao, por otra parte, constituyen el primer cuerpo legal español
que comprende tanto el derecho marítimo como el derecho terrestre.

La jurisprudencia las hizo considerable y justamente famosas al poco tiempo,

superando en autoridad a toda otra colección de leyes hecha en España, y después se
aplicaron en las colonias españolas de América, en donde rigieron sin excepción hasta
mediados del siglo pasado, incluso después de la Independencia, hasta la fecha en que
las repúblicas hispanoamericanas, ya independientes, dictaron sus códigos nacionales
de comercio, lo que vino a ocurrir con mucha posterioridad.

Una vez obtenida su independencia, en Chile rigieron las leyes españolas sobre lo
mercantil por aproximadamente cincuenta años contados desde que la República se
hizo verdaderamente independiente.

En 1865 se publica el Código de Comercio, ligado al cual, y a las leyes mercantiles

dictadas con posterioridad, está relacionada la historia posterior del Derecho Comercial
en Chile. A uno y a las otras, nos referiremos en el capítulo siguiente.
Capítulo II Fuentes del Derecho Comercial

14. Exposición del tema

Son fuentes del derecho "las formas en que la colectividad estatuye su derecho propio,
o sea, las formas en que aparece y se exterioriza el derecho positivo".

Las leyes mercantiles, el Código de Comercio, el Código Civil y la costumbre son las
principales fuentes de Derecho Comercial en Chile.

En cuanto a la jurisprudencia, si bien en nuestro país no constituye, por su finalidad,

fuente creadora del derecho, lo es, en cambio, de la forma como éste se manifiesta
aplicado al caso concreto, especialmente para aclarar los puntos oscuros o dudosos de
las demás fuentes jurídicas, como también en aquellos en que no hay regla alguna, toda
vez que, según norma expresa al respecto, nuestros tribunales no pueden excusarse de
dirimir una contienda sometida a su decisión ni aun por causa de existir un vacío legal,
caso en el cual deberán aplicar los principios generales del derecho y la equidad natural.

En efecto, el inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales

expresa que "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte,
salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión".

15. A) El Código de Comercio chileno

Constaba originalmente de un título preliminar (que contiene disposiciones generales

y cuenta con seis artículos) y de cuatro libros que versaban sucesivamente sobre "Los
comerciantes y de los agentes del comercio" (Libro I); "De los contratos y obligaciones
mercantiles en general" (Libro II); y "Del comercio marítimo" (Libro III). El Libro IV, "De
las quiebras" fue derogado por la ley Nº 4.558 de 1929, la que luego fue reemplazada
por la ley Nº 18.175 de 1982. El artículo único de la ley Nº 20.080 de 24 de noviembre
de 2005 dispuso incorporar nuevamente como Libro IV del Código a las disposiciones
de la ley Nº 18.175, quedando esta última vigente, pero sólo con las normas de su Título
II y en calidad de Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras. Sin embargo, la
ley Nº 20.720, de 9 de enero de 2014, volvió a derogar el referido Libro IV y a regular
las instituciones relacionadas con la quiebra en un texto separado, ahora bajo el título
de "Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas". El Libro
I, llamado "De los comerciantes y de los agentes del comercio", comprende cuatro
títulos, que tratan: I, De la calificación de los comerciantes y del registro del comercio;
II, De las obligaciones de los comerciantes; III, De los corredores, y IV, De los martilleros.

El Libro II, llamado "De los contratos y obligaciones mercantiles en general"

comprende 17 títulos que versan sucesivamente: el I, Disposiciones generales; el II, De
la compraventa; el III, De la permutación: el IV, De la cesión de créditos mercantiles; el
V, Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables; el VI, Del mandato
comercial; el VII, De la sociedad; el VIII, Del seguro en general y de los seguros
terrestres en particular; el IX, Del contrato de cuenta corriente; el X, Del contrato de
cambio; el XI está derogado; el XII, De las cartas órdenes de crédito; el XIII, Del
préstamo; el XIV, Del depósito; el XV, Del contrato de prenda; el XVI, De la fianza, y el
XVII, De la prescripción.

El Libro III, que se titulaba "Del comercio marítimo", fue derogado por la ley Nº 18.680
de 11 de enero de 1988 y sustituido por uno nuevo titulado "De la navegación y del
comercio marítimo", el cual contiene 10 títulos que llevan los siguientes nombres: I
Disposiciones generales, II De las naves y artefactos navales, De la propiedad naval, III
De los privilegios y de la hipoteca naval, IV De los sujetos en la navegación y comercio
marítimo, V De los contratos para la explotación comercial de las naves, VI De los
riesgos de la navegación, VII De los seguros marítimos, VIII De los procedimientos en
el comercio marítimo, IX Disposiciones complementarias y X De la prescripción.

Hay un título final llamado "De la observancia de este Código", que se refiere a la
fecha en que el Código entró en vigencia.

I. Fuentes del Código de Comercio chileno

Redactado por don José Gabriel Ocampo, después de años de maduro estudio,
nuestros tratadistas han vacilado por mucho tiempo en cuanto a atribuirle origen o
inspiración en un Código extranjero determinado.

Esta vacilación se explica, en parte, porque las actas de la Comisión Revisora

nombrada por el Gobierno desaparecieron y nadie conoce su texto auténtico, el que
hubiera suministrado valiosas informaciones para aclarar muchas dudas de gran
importancia, entre las que figura la de su origen y fuentes de información.

A pesar de lo anterior, un estudio analítico hace posible concluir cuáles han sido las
fuentes del Código de Comercio de Chile, dividiendo dichas fuentes en legislativas y
doctrinales. Estas últimas surgieron con mucha frecuencia y se materializan en
disposiciones legislativas originales y personales del redactor del Código, pues
constituyen normas legales que aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho.
Ejemplo clásico de ello lo constituye toda la parte relativa a la reglamentación de la
cuenta corriente mercantil, que sólo ha tenido como base las explicaciones doctrinales
francesas.

Según la opinión mayoritaria, las fuentes legislativas, por orden de su más frecuente
aplicación, son las siguientes:

En primer lugar el Código de Comercio español de 1829, que parece haber servido
de fuente principal y de estructura a la legislación chilena.

Acto seguido, el Código de Comercio francés de 1807, muchas de cuyas

disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Código chileno.

A continuación, las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporción el Código de

Comercio portugués de 1833 y el Código holandés de 1838.

En algunos aspectos se tomaron como modelo leyes extranjeras, como sucede, por
ejemplo, con el título que trata de las sociedades en comandita, inspirado en la ley
francesa de 17 de julio de 1856, y el Libro IV del Código sobre quiebras, posteriormente
reemplazado, que se tomó de la ley francesa de 1863.

En cuanto a fuentes doctrinales, el redactor de nuestro Código sólo se inspiró en

autores franceses y españoles, que eran, al decir de muchos, los mejores de su tiempo,
pero, además, eran aquellos cuya lengua aquél hablaba, en una época en la que la
traducción de obras en materias especializadas, como el derecho, casi no existía.

No obstante algunos méritos indiscutibles, nuestro Código de Comercio nació, sin

embargo, con muchos defectos, entre los que cabe citar su excesiva extensión original,
sobre todo en algunas materias, frente a una inexplicable y excesiva concisión en otras;
la repetición innecesaria y excesiva de muchos principios y normas del Código Civil y
varias otras deficiencias, atribuibles en su gran mayoría a las vicisitudes de su origen.

Al respecto cabe señalar que, en un principio, a nivel de proyecto, se caracterizaba

por una tendencia predominantemente subjetiva, que concedía a la costumbre el mismo
valor que a la ley, que admitía la interpretación por analogía tanto de sus disposiciones
en general, como de los actos de comercio y contratos en particular, que concedía
amplios medios para probar la costumbre (art. 31 del proyecto). Mas, luego, en el Código
definitivo nos encontramos con un texto de tendencia predominantemente objetiva, que
deja a la costumbre como fuente de derecho, un campo de aplicación muy hipotético y
cuyos medios de prueba regula con rigor; que rechaza la interpretación por analogía,
confiere un carácter excepcional a la legislación comercial y enumera los actos de
comercio taxativamente.

El paso de los años, más los avances del comercio, incentivados por las crecientes
relaciones económicas internas, regionales, continentales y luego mundiales, han ido
haciendo aparecer otras deficiencias que se han ido agravando a medida que, a
impulsos del desarrollo del comercio y de la doctrina, se han ido perfeccionando la s
instituciones mercantiles o haciendo nacer nuevas formas jurídicas que el legislador de
1865 no pudo tener en consideración. Tal ocurrió especialmente con todo el Libro III
sobre el comercio marítimo y con el Libro IV sobre quiebras, ambos derogados y
reemplazados; con las disposiciones sobre contabilidad mercantil, enteramente
inadecuadas en la actualidad; con las operaciones de bancos, que no reguló, con los
corretajes, que se ejercen de un modo muy distinto a como fueron concebidos; de las
bolsas, letras de cambio y pagarés, todas instituciones que cuentan con legislaciones
nuevas; de los establecimientos de comercio, aún carentes de toda normativa y así,
muchas otras instituciones que darían margen a una revisión completa de nuestro
Código de Comercio, ya en gran parte modernizado sobre la base de leyes particulares
que han terminado por minimizarlo. Hay que reconocer, sin embargo, que este no es un
fenómeno que afecte sólo a nuestro Código. Igual situación presentan eminentes
Códigos de Comercio europeos, como por ejemplo, los de España, Francia y Alemania.

El párrafo final del Mensaje con que se acompañó al Congreso el proyecto de lo que
sería nuestro Código, redactado de puño y letra de don José Gabriel Ocampo, tenía algo
de profético cuando, poniendo la idea en boca del Presidente de la República, don José
Joaquín Pérez Mascayano, decía: "Al presentaros de acuerdo con el Consejo de Estado,
el adjunto proyecto, estoy muy lejos de suponer que él sea una obra perfecta en todo
sentido, porque sé que nada sale de las manos del hombre que merezca semejante
epíteto; pero me asiste la más íntima confianza de que él mejora considerablemente la
condición de nuestras instituciones comerciales y las coloca en la vía del progreso. La
experiencia y el aumento gradual de nuestras luces nos descubrirán los errores que él
contenga y los vacíos que deje y, conociéndolos, será fácil corregir los unos y llenar los
otros, sin correr los peligros que traen consigo las transacciones irreflexivas y violentas
de una legislación a otra".

Dichas palabras, ciertamente inspiradas por las parecidas que redactó don Andrés
Bello en el Mensaje que acompañó al Código Civil chileno, se han hecho, desde hace
mucho, una realidad indesmentible, de modo que nadie duda que nuestro Código
necesita una profunda y urgente reforma general, cuya postergación conduce
rápidamente, si es que no lo hemos alcanzado ya, a un punto en el que el "Código" no
merece siquiera llevar el nombre que el vocablo sugiere.

II. Opiniones extranjeras sobre el

Código de Comercio chileno y semblanza de su autor

A pesar de las críticas que hoy nos merece, es menester hacer mención a la
influencia, generalmente ignorada en Chile, que el Código de Comercio chileno de 1865
tuvo en el extranjero, que fue casi tan extensa como la del Código Civil de Bello. De
hecho, casi no hay legislación de un país latinoamericano del Pacífico que no haya
usado al Código chileno como una de sus fuentes.

Mención especial merecen Colombia, que hoy dispone de un Código Moderno (1970),
Honduras, Panamá y Nicaragua y también Argentina, en cuyo Código de 1889 fueron
adoptadas algunas instituciones chilenas, pasando de éste al del Paraguay.

En el extranjero nuestro Código gozó durante un buen tiempo de gran reputación,

habiéndose llegado a decir de él que "se recomienda por su gran claridad, un gran
sentido práctico y el propósito escrupuloso con que su autor procura aprovechar para
las instituciones de su país todos los progresos de la Ciencia del Derecho"
(Proudhomme; quien agrega: "Si se le compara con las diversas legislaciones que
estaban en vigor en los diferentes países de Europa y América, se comprueba que
realiza respecto de ellas, verdaderos y sensibles mejoramientos. La obra del Dr.
Ocampo, en una palabra, es digna, desde todos los puntos de vista, de un país donde
los estudios jurídicos son prestigiados y toman cada día un desarrollo más y más
considerable").

Tan grande repercusión exige unas palabras sobre su autor.

Don José Gabriel Ocampo nació en La Rioja, Argentina y se educó en el Colegio

Sarsfield. Una vez recibida su educación universitaria, pasó muy joven a Chile, donde
se recibió de abogado. Regresó a la Argentina en 1827 e instaló su Estudio en Buenos
Aires, alcanzando éxito creciente y llegando a constituirse en el abogado más
prestigioso del foro porteño. Aunque no participaba en política y era poseedor de un
carácter serio y reflexivo, cayó en desgracia, como muchos, ante la tiranía de Rosas,
viéndose obligado a fugarse a Montevideo, donde fundó una Academia de
Jurisprudencia y una revista, como ya lo había hecho antes en Buenos Aires.

Pero, posteriormente, al igual que otros muchos exiliados argentinos que encontraban
en Chile una acogida cordial y sin prejuicios, Ocampo llegó a nuestro país, donde pudo
desenvolver sus actividades profesionales sin despertar celos ni resentimientos,
contrayendo matrimonio con la dama chilena doña Constancia Pando, incorporándose
a la sociedad santiaguina hasta su muerte.

Designado para integrar la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil de Andrés
Bello, no hay constancia de su participación en ella, pero al menos se sabe que Bello
recurrió a la opinión expresada por Ocampo en más de una ocasión, como ocurrió, por
ejemplo, respecto del alcance del art. 1618 del Código Civil sobre la inembargabilidad
de parte del salario de los empleados públicos, según aparece del artículo firmado por
aquél y publicado en el diario santiaguino, "El Ferrocarril", de 23 de enero de 1857.

Siendo designado para la redacción del Proyecto de Código de Comercio en 1862,

Ocampo procedió con la acuciosidad que su buen criterio le indicó, partiendo por reunir
la necesaria documentación y una información prolija, antes de presentar un proyecto
acabado, para cuya confección elaboró varios ejemplares.

A pesar de sus grandes méritos, a Ocampo le faltaba audacia creadora, ateniéndose

generalmente al examen de normas foráneas, entre las cuales, sin embargo, supo con
buen criterio escoger generalmente la más acertada.

Es preciso reconocer, también, que en más de alguna ocasión elaboró definiciones o

declaraciones de principios que envolvían manifiestos errores doctrinales, explicables
por los reducidos elementos de información de que dispuso y sus limitaciones
idiomáticas, que, como hemos dicho, se encontraban reducidas al conocimiento del
francés y algo de latín. Son, también, imputables a Ocampo las críticas fundadas en las
repeticiones frecuentes de disposiciones del propio Código y de normas que ya estaban
en el Código Civil.

Sin embargo, al recordar la época en que redactó su Proyecto de Código, no cabe

duda de que su obra justificaba los elogios que se hicieron en su tiempo y la imitación o
copia que del Código se hizo en otras repúblicas latinoamericanas, como ya hemos
señalado precedentemente.

Por otro lado, algunos errores y contradicciones del Código aprobado no son tampoco
imputables a Ocampo, sino a la Comisión Revisora, cuyos miembros, al igual que en la
del Código Civil frente a Bello, no estaban a la altura de su redactor.

La única contribución original de Ocampo a la legislación universal y, se dice, la única

de procedencia latinoamericana en su siglo, fue la inclusión de un título que introduce y
regula el contrato de cuenta corriente mercantil, si bien se hace mención a que Ocampo
habría consultado al respecto al economista francés Courcelle-Seneuil, entonces
residente en Chile.

La actividad pública de Ocampo no se detuvo con la promulgación del Código de

Comercio, ya que luego fue nombrado Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, y después, en su calidad de abogado prominente y bien
remunerado, fundó, en unión de otros colegas, el primer Colegio de Abogados de
Santiago, institución que empezó sus actividades en 1863 y algunas de cuyas actas
fueron redactadas por el propio Ocampo.

En cualquier caso, Ocampo ocupa un lugar destacado entre los legisladores

latinoamericanos.

Falleció el Dr. José Gabriel Ocampo en Santiago el 7 de febrero de 1882 y sus

funerales dieron lugar a una gran manifestación de pesar y gratitud.

Coincidimos con Olavarría en que, si bien es cierto, Ocampo "no reunía las
características geniales que sus obsequiosos panegiristas le atribuyeron, tampoco
merece los epítetos menospreciativos que durante su vida le prodigaron sus enemigos,
en especial su compatriota Vicente F. López, y que envolvían la negación en Ocampo
del más elemental talento".

16. B) Las leyes mercantiles

Atendida la absoluta falta de interés en modernizar y actualizar el Código, las leyes

mercantiles dictadas sobre temas o instituciones especiales son fuente de cada vez
mayor importancia dentro del ramo. La base para distinguirlas de las leyes civiles o de
otro carácter está en que las primeras deben estar siempre directamente destinadas a
regir materias comerciales. De este modo habrá tres clases de leyes comerciales: en
primer lugar, las que directamente complementan el Código de Comercio; en segundo,
las leyes especiales que regulan materias mercantiles, y, por último, las disposiciones
de otros Códigos o leyes que regulan tangencialmente materias comerciales.

En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Código de Comercio, la

cuestión debe resolverse en favor de aquélla, justamente por el principio de la
especialidad.

Otro problema que se plantea es si, en caso de vacío de una ley mercantil especial,
se aplica el Código de Comercio o el Código Civil y la respuesta correcta es que prima
el Código de Comercio, de acuerdo con el artículo 22, inciso 2º del propio Código Civil
en orden a que los "pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto". En respaldo de esta opinión
pueden citarse los artículos 24 y 4º del propio Código Civil.

Nuestra legislación establece, aparentemente, la prioridad de aplicación del Código

Civil sobre la costumbre comercial (art. 2º del Código de Comercio). Nosotros pensamos
que también, por el principio de la especialidad, ello no resulta tan claro y, desde luego,
es inconveniente. Otros países han establecido expresamente, con acierto, el sistema
contrario, pudiendo citarse a Italia, que aplica en esta materia el aforismo de Casaregis:
"Stylum mercatorum et consuetudo praevalere debet juri comuni".

"Con esto (dice Ascarelli) el sistema del Derecho Comercial se abre a todas las
conquistas que se realizan sucesivamente por la práctica mercantil, adquiriendo una
gran elasticidad y la capacidad de ajustarse continuamente a la realidad de la vida".

Sin embargo, fuerza es reconocerlo, el asunto se presta a muchas dudas, y

numerosos autores sostienen la posición de que, atendido el claro tenor del artículo 2º
del Código de Comercio ya citado, no podría tener prioridad la costumbre mercantil por
sobre el Código Civil. Sin embargo, nosotros sostenemos que si la costumbre se
acredita y aplica conforme a las reglas del Código de Comercio, que estudiaremos a
continuación, pasa a tener la fuerza de una ley; y no de una ley cualquiera, sino que de
una especial, que rige particularmente un asunto de carácter mercantil, por lo que mal
podría prevalecer sobre ella, en tal hipótesis, el Código Civil.

Son también equivalentes a las leyes nacionales los tratados internacionales si Chile
los ha ratificado, según lo dispone la Constitución Política de la República.

Por ejemplo, las normas internacionales sobre regulación de la avería gruesa o

común, reglas que se crearon por medio de un tratado que se ratificó por Chile en 1924,
o las normas sobre compraventa internacional de mercaderías, que contempla la
Convención de Viena de 1980.

17. C) La costumbre mercantil

1. Generalidades

Las partidas definían el uso como "cosa que nace de aquellas que el hombre dice o
face e sigue continuamente por un gran tiempo e sin embargo ninguno". Y a la
costumbre como "derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado los omes luengo
tiempo ayudándose de él en las cosas e en las razones sobre lo que la usaron". Puede
observarse que sólo consideran norma jurídica a la costumbre, no a los usos.
 El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua dice sobre la costumbre
que es "la práctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Pero
en forma más general, puede decirse que es costumbre el conjunto de actos que revelan
un sentimiento jurídico (opinio juris) que consiste en la certeza de que ellos pueden ser
objeto de una sanción legislativa o judicial. Este último aspecto la diferencia de los
simples usos o hábitos.

Son costumbres comerciales las que reglan las relaciones a que da origen el comercio
entre particulares, es decir, aquellas que se refieren a los actos de comercio señalados
en el artículo 3º del Código de Comercio.

Se diferencian de las costumbres civiles en varios aspectos que contempla nuestra

legislación positiva y que son los siguientes:

A. En el Derecho Civil la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que

la ley se remite a ella (costumbre secundum legem), como por ejemplo, en los artículos
1546, 1823, inciso 2º, y 2117 del Código Civil; en cambio, en el Derecho Comercial la
costumbre rige también en caso de que las leyes no dispongan nada sobre el particular
(costumbre sine legem), y ello sin que sea menester que una norma lo diga en cada
situación particular.

Así, puede ocurrir, y en el hecho ocurre, que, en ocasiones, el Código de Comercio

contenga alguna disposición que se remita directamente a la costumbre, como por
ejemplo, en el caso de los arts. 225, 262, 914 y 1092. Pero esto sólo quiere decir que
por medio de estas remisiones se ha hecho patente la preeminencia que tiene —
después de la ley mercantil— la costumbre comercial, con preferencia al Código Civil.

B. En el Derecho Civil la costumbre, para entrar a regir, no necesita ningún otro

requisito que un llamado expreso del legislador. Por el contrario, dado que su aplicación
es mucho más frecuente y de mayor importancia, el Derecho Comercial le exige, para
que constituya norma reguladora, que cumpla con ciertos requisitos de fondo que el
propio Código de Comercio señala en su artículo 4º. Sin embargo, la diferencia no es
muy apreciable, pues el Código de Comercio sólo se limita a consagrar la concurrencia
de exigencias que son inherentes a la naturaleza misma de la costumbre de cualquier
clase que sea.

C. Por último, en el Derecho Civil puede probarse la existencia de la costumbre en los

casos en que entra a regir, de cualquier manera, pues el Código nada exige al respecto;
en cambio, en el derecho mercantil existen formas especiales de prueba, taxativa y
expresamente requeridas, para que la costumbre jurídica pueda ser tomada como base
decisiva de un conflicto.

2. Clases de costumbre mercantil

En cuanto a las diversas clases de costumbre, podemos distinguir las siguientes:

— La costumbre jurídica.

— Las costumbres interpretativas.

— Las costumbres técnicas.

18. La costumbre jurídica

 Es aquella conformada por los hábitos generales que surgen como resultado de la
observancia de una regla formulada tácitamente por la voluntad colectiva.

Estos usos o costumbres son obligatorios por su propia naturaleza, y son fuente
auténtica del Derecho Comercial, pues se encuentran mencionados por el artículo 4º del
Código de Comercio chileno, regulándose allí las condiciones que deben reunir y la
concurrencia de los medios de prueba que el artículo 51 contempla para acreditar su
existencia y para que entren a regir un determinado conflicto jurídico.

Es preciso subrayar que la costumbre debe ser social y colectiva, no individual, y que
su contenido se descompone en dos elementos: el material, que se apoya en la
uniformidad de su aplicación como conducta externa, y el elemento subjetivo, que
consiste en la conciencia de que se trata de una norma jurídica vinculante.

Analizaremos a continuación, doctrinalmente, ambos elementos, que, como veremos,

tienen cabida en nuestra legislación positiva.

El primer elemento —el material— consiste en la ejecución repetida de ciertos actos

que, de esta suerte, aparecen como la conducta uniforme de la colectividad, siendo
indispensable para ello que sean ejecutados de la misma manera por todos o casi todos
los que tengan motivos o posibilidades de realizarlos.

Dichos actos deben ser efectuados de la misma manera, lo cual quiere decir que la
repetición de conductas idénticas es la que constituye la base de la costumbre.

Es también indispensable el espacio de tiempo en que deban repetirse estos actos

ejecutados de la misma manera, es decir, que la costumbre sea general, constante y
duradera.

En cuanto al elemento subjetivo, espiritual o intencional, reside precisamente en la

conciencia de la persona que realiza el acto, de que al ejecutarlo está continuando un
precedente. Además, y esto es peculiar del propio uso, es necesario que exista la
voluntad o conciencia de que se está observando una norma jurídica ineludible o
inexcusable (la "Opinio Juris").

En todos los casos la práctica de la costumbre deberá recaer sobre actos legítimos,
es decir, que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres o al orden público.

Se ha dicho que pertenecen al tipo de costumbre jurídica, por ejemplo, la que se

empleaba para regir en Chile el contrato de cuenta corriente mercantil, que con tanto
acierto incorporó después nuestro Código de Comercio, por vez primera, a la legislación
positiva de los países de la tierra. También se rigió por la costumbre jurídica que suple
el silencio de la legislación, el contrato de cuentas corrientes bancarias y el de cheques,
antes que la ley de 8 de febrero de 1929 rigiera estas operaciones.

Según el artículo 4º del Código de Comercio chileno, "las costumbres mercantiles

suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio".

Desaparecidos los juzgados de comercio, la apreciación corresponderá a los

tribunales ordinarios civiles, o los arbitrales que conozcan de materias mercantiles, los
cuales no solamente apreciarán el largo espacio de tiempo por el cual los hechos que
constituyen la costumbre deban haberse reiterado, sino también, si ellos son uniformes,
públicos y los demás requisitos que la ley menciona.

Estudiaremos cada uno de estos requisitos a continuación:

1. La uniformidad

Este es —ineludiblemente— uno de los elementos propios de la costumbre, y la ley

es redundante al exigirlo expresamente. Es fácilmente comprensible que si el comercio
ejecuta hoy en día un acto de una manera y al siguiente lo ejecuta de una forma distinta,
esta falta de uniformidad quita la esencia misma de la costumbre, eliminando toda
posibilidad de que ésta llegue a ser tal. El comercio, propenso siempre a la uniformidad
en la repetición de los actos, única forma de asegurar el respeto de las transacciones, y
cuyo principal respaldo es el sentido práctico, hace fácil el cumplimiento de esta
exigencia.

2. La publicidad

Consiste en que los hechos que constituyen la costumbre sean conocidos

ampliamente, ya sea de todo el mundo, si se trata de una costumbre universal, de todo
un país, si es nacional; de una ciudad, pueblo o región si es local, o de un determinado
número de individuos que ejercen una rama particular del comercio, si es especial.

3. La generalidad en la ejecución

Se refiere este requisito, lo mismo que el primero, al número de personas que deben
practicar los hechos que se invocan como costumbre. Puede también apreciarse, como
lo dijimos a propósito de la publicidad, de qué clase de costumbre se trata según sea el
número de personas que los ejecutan, esto es, que pueda ser universal, nacional,
regional, etc.

4. La reiteración en el tiempo

El Código no se refiere a una expresión concreta de años o meses, sino a la repetición

de los hechos en forma constante. Los elementos son copulativos, y se deja su
apreciación al criterio del tribunal, el que debe verificar la concurrencia de los demás
requisitos también.

5. Prueba de la costumbre

Como la fuerza jurídica de la costumbre emana, precisamente, de estar constituida

por una serie de hechos públicos y reiterados por mucho tiempo, es preciso acreditar al
tribunal la existencia de dichos hechos con todos los requisitos ya señalados, para que
la costumbre pueda tener el valor jurídico que la ley le atribuye.

Pero, toda vez que los hechos que constituyen la costumbre deben ser acreditados,
porque la norma consuetudinaria no aparece formulada en un texto expreso, debemos
ver a quién le corresponde la prueba y qué medios se pueden emplear para justificarla.

Algunas legislaciones, como la italiana, señalan la forma de acreditar la costumbre

mercantil y en ella se aceptan toda clase de medios probatorios, como por ejemplo,
recopilaciones oficiales de costumbres, informes de organismos técnicos y cámaras de
comercio, testimonio de otros comerciantes, sentencias judiciales que la reconocen, etc.
 Así las cosas, el mérito de estas pruebas será variado y desigual y los autores
discrepan sobre su valor. Sin embargo, parece ser que son las sentencias judiciales las
que mayor importancia revisten, siguiéndolas en mérito las colecciones oficiales de
costumbres y los informes de las cámaras de comercio.

En cuanto a los testimonios de otros comerciantes, por tratarse de un medio probatorio

que lleva envueltos los peligros e inconvenientes de toda prueba testimonial, deben ser
mirados con la misma desconfianza que inspira ésta, y casi ninguna legislación los
considera.

En cuanto a nuestra propia legislación, la prueba de la costumbre está tratada en el

artículo 5º del Código de Comercio. Esta disposición establece que "no constando a los
juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por algunos de estos medios".

Antes de proseguir con la cita legal, cabe referirse a una importante cuestión que se
presenta aquí, respecto a saber si, al tenor de esta norma, basta para que se dé por
acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al propio tribunal que está
conociendo de él. Desde luego, para que el problema se presente, es menester que
alguna de las partes haya "invocado" la costumbre, de tal modo que es claro que nuestro
legislador rechaza la aplicación por el juez de una costumbre que ninguna de las partes
ha invocado.

Ello es así, por lógica, ya que es casi imposible que el tribunal que conoce de la
cuestión controvertida tenga mayor conocimiento de una costumbre mercantil que los
mismos litigantes que, con seguridad, serán comerciantes del ramo en que la costumbre
debe servir de norma jurídica.

La cuestión es, pues, si basta que conste a los tribunales la existencia de una
costumbre mercantil para que se dé por acreditada ésta y pueda aplicarse.

Nosotros estimamos que, si bien la referencia que hace la ley a la constancia del
tribunal lo es a los juzgados de comercio, que como tribunales especializados ya no
existen, nada autoriza a impedir el uso de tales facultades a los tribunales que hoy en
día cumplen sus funciones. Por lo demás, los tribunales se caracterizan por su prudencia
en la aplicación de las normas jurídicas y es seguro que no darían aplicación a ninguna
norma consuetudinaria cuya existencia no haya sido invocada y de algún modo probada
y establecida en el transcurso del juicio. Por último, no podemos sino hacer presente
que la gran mayoría de los pleitos mercantiles se resuelven, al menos en primera
instancia, por jueces árbitros, que son personas elegidas por las partes o nombradas
por el tribunal por su especial versación en las materias que deberán conocer.

De hecho, cabe señalar que, si bien antes de la dictación del Código de Comercio
existían en nuestro país tribunales de comercio, ellos fueron suprimidos poco después
de que éste comenzara a regir.

Dichos tribunales de comercio estaban encargados, fuera de su labor de resolver

contiendas judiciales, de proponer las medidas generales tendientes al desarrollo y el
progreso del comercio. Estaban aconsejados por un asesor titular que les informaba de
las cuestiones técnicas relativas al comercio y podían recabar el informe sobre estas
cuestiones, a especialistas llamados "consiliarios", todo lo cual confería a sus
dictámenes en materia mercantil una autoridad indispensable y no superada.
 En estas circunstancias históricas, que no toman en cuenta la masificación del
comercio de hoy en día y la cada vez mayor importancia de la jurisdicción arbitral en
materias mercantiles, se basan los que sostienen la tesis de que, eliminados los
tribunales de comercio, no puede concederse a los que han sustituido su función
jurisdiccional la facultad de hacer constar por sí mismos la existencia de la costumbre.

Sin embargo, por las razones anteriormente anotadas, nosotros sostenemos que
debe estimarse que bastará que el tribunal tenga constancia de la existencia de la
costumbre y que así lo diga en la sentencia expresamente, para que sea legítimo que
proceda a aplicarla en la resolución de un juicio.

El proyecto de Código, antes de su paso por la Comisión Revisora, incluía un Nº 3 en

el artículo 5º, que era aún más benigno para la prueba de la costumbre, pues autorizaba
usar como elemento probatorio las escrituras privadas, y en el Nº 2º daba también valor
probatorio a los actos o informes de notoriedad de una cámara de comercio. Podríamos
concluir que, al mismo tiempo que menos exigente, el proyecto indicaba un orden de
prelación del valor probatorio de las pruebas que se acompañaran en uno u otro sentido.

En lo que se refiere al onus probandi, o sea, cuál de las partes en juicio deberá recurrir
a estos medios probatorios que la ley señala, es fácil concluir, dados los términos en
que está redactado el art. 5º del Código de Comercio y las reglas generales que emanan
del artículo 1698 del Código Civil, que el peso de la prueba recae sobre la parte que
alega o invoca la existencia de la costumbre, ya que con ello tratará de probar la
existencia de una obligación o alegará su extinción 1.

El juez puede "invitar" a las partes a probar la costumbre, por medio del respectivo
auto de prueba, pues no se trata, en este caso, de probar el derecho, sino los hechos
que constituyen, reuniendo ciertos requisitos, una norma jurídica subsidiaria.

En cuanto a los medios materiales con los que se podrá probar la existencia de la
costumbre jurídica, el Código señala, en primer término, a "el testimonio fehaciente de
dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella".

El pronunciamiento de estas sentencias deberá basarse, precisamente, en la

existencia de la costumbre que se trata de acreditar en el nuevo juicio.

A nuestro entender, cabe probar la costumbre no sólo por sentencias de los tribunales
ordinarios, sino también provenientes de jueces árbitros, pues la ley no las excluye
expresamente y sus fallos son sentencias de igual valor a las que dictan los jueces
ordinarios. La solución anterior lleva envuelta, además, una ventaja práctica, pues son
numerosos los juicios que acaban por arbitraje, en los que, como más arriba hemos
dicho, se consignan con mayor facilidad las costumbres mercantiles que en los juicios
mercantiles ordinarios.

También puede probarse la existencia de la costumbre invocada, por el medio

propuesto en el Nº 2 del artículo 5º del Código de Comercio, es decir, por "tres escrituras
públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba".

Es menester tener presente que las escrituras públicas deben ser tres y su
otorgamiento debe ser anterior no sólo al comienzo del pleito, sino anterior, aun, a los
hechos que lo motivan, es decir, respecto a aquellos para cuya evaluación jurídica se
invoca la costumbre que se trata de probar. De otro modo esta disposición podría
prestarse a abusos por parte de personas que se prefabricarían pruebas ad hoc para,
en seguida, entablar un pleito cuyas probabilidades de éxito, de esta manera, les serían
ampliamente favorables.

Si las pruebas son contradictorias, es decir, si, por ejemplo, una parte presenta dos
sentencias judiciales acreditando la existencia de una costumbre mercantil determinada,
y las otras tres escrituras públicas que justifican la existencia de una costumbre
mercantil diferente, debe darse como no probada la costumbre, pues es claro que el
Código no ha señalado ni un orden de preferencia, ni la enumeración de los medios de
prueba que hace el artículo 5º significa graduar su valor probatorio. Ello sin perjuicio de
la alternativa en la que el juez aduzca constarle a él la existencia de la costumbre,
conforme a la facultad que le entrega el primer inciso del artículo 5º del Código, a la que
ya nos hemos referido con anterioridad.

Cabe señalar que si aceptáramos que no fuera admisible que nuestros actuales
tribunales ordinarios de justicia, incluidos los tribunales arbitrales que conocen causas
mercantiles, puedan dar ellos mismos por establecida la existencia de la costumbre, por
constarles su existencia, en realidad sólo habría un solo medio de consagrar, por
primera vez en un fallo judicial, la existencia de una costumbre mercantil: hacer valer las
escrituras públicas que den cuenta de la existencia de esa costumbre y sólo una vez
que mediante este medio probatorio se hubieran obtenido dos sentencias judiciales en
el sentido indicado en ellas, podría hacerse uso del medio probatorio consagrado en el
Nº 1 del artículo 5º del Código de Comercio. Cabe advertir que esta solución es absurda
y conduciría sin motivo alguno a eliminar de hecho a esta fuente de derecho, que tanta
importancia tiene en el derecho mercantil.

Yendo a otro aspecto, es preciso señalar que los medios de prueba de que habla el
artículo 5º de nuestro Código sólo son aplicables a la justificación de las costumbres
jurídicas, o sea, a aquellas costumbres que suplen el silencio de la ley en materias de
fondo.

Para así concluirlo, el principal argumento que puede esgrimirse está en la ubicación
especial de los artículos que se refieren a la costumbre en nuestro Código. En efecto,
es el artículo 4º el que se refiere a la costumbre jurídica, o sea, a la que "suple el silencio
de la ley", y el artículo siguiente, o sea, el 5º, trata de los medios que pueden emplearse
para probar la costumbre, refiriéndose naturalmente a la que acaba de mencionar el
artículo precedente, siendo el artículo que le sigue, el 6º, el que considera a las
costumbres interpretativas y técnicas, respecto de las cuales no hay medios probatorios
determinados.

Por lo tanto, la solución lógica es que los rigurosos medios de prueba que el artículo
5º trata en sus números 1º y 2º sólo se aplican a la prueba de la costumbre a que ya se
había referido el artículo precedente, el 4º, o sea, a la costumbre jurídica.

Por lo demás, nos parece absurdo que una convención mercantil, contemplada en el
Código de Comercio, necesite para su interpretación de la prueba de dos sentencias
judiciales o de tres escrituras públicas. Aun, a falta de estas probanzas, habrá el tribunal
de decidirse por una interpretación cualquiera, la que bien puede ser la misma o distinta
de aquélla en que se exigió tan rigurosos medios probatorios. Y lo mismo puede decirse
respecto de las costumbres técnicas.

Existe otro argumento para así estimarlo: el histórico, derivado del Mensaje con que
se acompañó el Código al Congreso Nacional, que expresamente se refiere sólo a "los
numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carácter de la ley
supletoria, y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio", no
mencionando para nada las otras dos clases de costumbres de que habla el Código en
su artículo 6º.

Y, por último, puede agregarse que es muy lógico que las costumbres contempladas
en dicho artículo 6º no requieran de prueba especial, por cuanto este artículo es una
repetición, si no de la letra, al menos del espíritu del artículo 1546 del Código Civil, y no
debe ni puede, al igual que éste, exigir prueba determinada alguna a las costumbres
interpretativas o técnicas. Se refuerza esta opinión si se recuerda que, en este caso, no
existen los motivos que hay en el caso de la costumbre jurídica para que la ley se
muestre recelosa con una costumbre que va a suplir su silencio, pues aquí la costumbre
sólo va a aclarar o interpretar normas contenidas en la misma ley o en un acto o contrato
mercantil.

La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en repetidas ocasiones en este mismo

sentido2.

Pero, refiriéndonos con mayor detención a este tema, cabe advertir que la
jurisprudencia en nuestro país ha estimado, erróneamente a nuestro modo de ver, que
no procede la interposición del recurso de casación en el fondo por infracción de la
costumbre, ya que, a su juicio, su establecimiento es una cuestión de hecho que no
cumple con el requisito señalado en el artículo 767 del Código de Procesamiento Civil,
que autoriza el recurso cuando se proceda "con infracción de la ley siempre que esta
infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo" (Vid. RDJ Tomo
XXXIII Nºs. 7 y 8, sección primera, p. 381). Nosotros estimamos que establecidos los
hechos por los tribunales del fondo, debiera admitirse la facultad del tribunal de casación
para determinar su exacto sentido y alcances, como lo hace con cualquiera otra norma
legal escrita, y resolver si, en consecuencia, ha sido correctamente resuelta la contienda
conforme a ella o no.

Es cierto que la existencia de la costumbre jurídica se basa en hechos, pero también

la existencia misma de la ley es un asunto de hecho. Lo que pasa es que, establecida
su existencia, no puede decirse que el alcance que estas normas tienen se trate de
hechos de un juicio. La costumbre jurídica, en este caso, siendo supletoria de la norma
escrita, constituye también una norma legal por remisión general del legislador a su
imperio. Más claro aparece esto en el caso de las costumbres a que nos referiremos a
continuación, pues en ellas, aunque su establecimiento también se base en hechos, hay
un envío expreso de una disposición legal que le da fuerza imperativa, aun antes que a
la legislación común.

Antes de terminar con el tema de la prueba de la costumbre, cabe señalar que en el

nuevo Libro III del Código que regula el comercio marítimo se establece una forma
adicional para acreditarla, al menos en las materias que éste rige. En efecto, el artículo
825 expresa que "en las materias reguladas por este Libro, la costumbre podrá ser
probada, además de las formas que señala el artículo 5º de este Código, por informe de
peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica", modalidad esta que
nos parece moderna y muy acertada.

19. La costumbre interpretativa

El artículo 6º del Código otorga eficacia a la costumbre interpretativa, porque ella

constituye el indicio de una cierta voluntad de la que el uso no es nada más que una
expresión o presunción.
 En Derecho Comercial se denomina costumbre interpretativa aquella que sirve "para
interpretar los actos o convenciones mercantiles".

Pueden adquirir este significado tanto las prácticas o costumbres individuales o

privadas como los hábitos o usos públicos o generales.

Si una persona realiza una serie de actos repetidos relativos a una misma materia, de
una misma manera, es lógico suponer en ella una voluntad constante, aun cuando en
alguno de ellos pueda ocasionalmente faltar. Lo mismo ocurre si dos comerciantes
sujetan en la práctica un contrato a normas que convienen y utilizan habitualmente.

El principio de interpretación a que aludimos está consagrado expresamente en

nuestro Código Civil, cuyo art. 1564 prescribe que las cláusulas de los contratos se
interpretarán, entre otras formas que indica, "por la aplicación práctica que hayan hecho
de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra", criterio que puede
regir perfectamente para el Código de Comercio, tanto porque el artículo 2º de este
último da fuerza subsidiaria en materias mercantiles al Código Civil, como porque el
artículo 6º tiene un alcance casi idéntico.

Por lo tanto, extendiendo el ejemplo a un círculo más o menos amplio de personas, si

todas las que realizan ciertos actos los ejecutan de una manera que expresa una
voluntad idéntica constante, parece lógico inducir que este modo de obrar es el reflejo
o expresión de una voluntad general y que su repetición es indicio de que todos los
miembros de ese círculo desean ajustarse a dicha forma de proceder y de que
reconocen la misma voluntad, aun cuando en casos excepcionales pueda faltar la
manifestación expresa de ese deseo.

En el extranjero, mientras en los países regidos por el Common Law le atribuyen a la

costumbre amplia aplicación, en los de tradición latina o más propiamente "continental",
si no existe un texto expreso, se duda en cuanto al alcance, valor y prueba de estos
usos; y el silencio del legislador mueve a los tribunales a variar sus opiniones y sus
fallos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la costumbre interpretativa o técnica está

expresamente considerada en el artículo 6º del Código de Comercio, y ella no es fuente
directa de derecho como la costumbre jurídica, ni necesita de prueba especial, como la
que exige a aquélla el artículo 5º. Su prueba, se somete a las reglas generales de
nuestro derecho.

Las costumbres interpretativas suplen la voluntad de las partes y se consideran

sobrentendidas para interpretar su voluntad.

La jurisprudencia ha reconocido a menudo la aplicación de la costumbre interpretativa,

y en un caso particular declaró que, ajustándose a las prácticas mercantiles corrientes,
debía estimarse a una carta en la que un comerciante manifestaba no tener
inconvenientes en otorgar una fianza que le era solicitada, como promesa de otorgarla.

No existiendo reglas especiales sobre este tipo de costumbre, puede acreditarse su

existencia por todos los medios legales, y del mismo modo puede impugnarse no sólo
la existencia de la costumbre, sino, comprobada ésta, la voluntad que ella expresa,
demostrando, por toda clase de medios probatorios, que hubo una voluntad distinta.

20. Las costumbres técnicas

 También se refiere a este tipo de costumbres el artículo 6º del Código de Comercio,
pero en su primera parte, cuando señala que "las costumbres mercantiles servirán de
regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio", es decir,
sirven como un medio de interpretación.

Las "costumbres técnicas" se llaman así, pues tienen relación con operaciones de
carácter técnico o profesional del comercio que se refieren a diversos aspectos de este
tráfico, como ser la manera de envasar, medir, pesar, avaluar, cargar, arrumar,
transportar las mercaderías, etc.

Por lo demás, no sólo el Código de Comercio se refiere a este tipo de interpretación,

ya que el Código Civil expresa que las palabras de la ley "se interpretarán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras" y si se trata de palabras
técnicas de ciencias o arte, se tomarán "en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso"(art. 21 Código Civil).

Indirectamente se refieren a estas costumbres técnicas los artículos 191 y 269 del
Código de Comercio cuando hablan del "uso de porteadores inteligentes" y a "los usos
y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes", respectivamente.

21. Otras clasificaciones de la costumbre mercantil

Fuera de la clasificación que distingue entre costumbre jurídica, costumbres

interpretativas y las costumbres técnicas a las que nos hemos referido in extenso en los
números anteriores, la doctrina hace otras clasificaciones de este instituto a las que nos
referiremos a continuación.

En primer lugar, mencionaremos la clasificación doctrinal según la cual existe la

costumbre según la ley, a falta o fuera de la ley y contra la ley.

La primera, la costumbre según la ley (secundum legem), tiene amplia cabida en

nuestra legislación y sirve, de acuerdo con las reglas de hermenéutica legal, para aclarar
el sentido de la ley, de acuerdo a la conocida regla contenida en el art. 2º del Código
Civil de que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella".

La costumbre a falta o fuera de la ley (sine legem) es aquella que es posible usar a
falta de ley que regule la materia en conflicto. Ella es, precisamente, a la que se refieren
los artículos 4º y 5º de nuestro Código de Comercio.

Por último, la costumbre contra la ley (contra legem) no tiene valor jurídico en nuestro
sistema legislativo vigente, que se funda básicamente en el derecho escrito. El artículo
112 del Código de Comercio no deja duda alguna al respecto cuando señala que "no se
reconocen términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones
más allá del plazo que señale la convención o la ley".

La jurisprudencia judicial, invariablemente, ha desechado todo intento por dar

aplicación a la costumbre en los casos en que ésta contraría un texto legal expreso 3.

Así, por ejemplo, una sentencia que era frecuentemente citada, dictada cuando aún
la sociedad anónima estaba regida por normas contenidas en el Código de Comercio
expresa lo siguiente: "Aunque se hubiera probado la costumbre comercial de pagarse,
en los contratos de compraventa de acciones, tan sólo la diferencia de precio en dinero,
sin hacer la entrega efectiva de las acciones, tal costumbre no podría tener valor legal
ni podría estimarse como incorporada al contrato de compraventa de acciones, porque
ello no importaría otra cosa que autorizar un procedimiento abiertamente contrario a lo
dispuesto en el artículo 451 del Código de Comercio que establece que las acciones de
sociedades anónimas pueden ser nominales o al portador, siendo las primeras
transferibles por inscripción o por endoso sin garantía y las segundas por la tradición del
título" (Gaceta de los Tribunales, año 1885, Nº 1618).

Otra clasificación distingue entre costumbres universales, extranjeras, nacionales y

locales. Esta división se hace atendiendo al ámbito territorial en la que se aplica. Las
costumbres locales son aceptadas expresamente por nuestro Código, que se refiere a
ellas tanto en el Mensaje —al tratar de la comisión— como en forma directa por el
artículo 4º.

La ley recurre a ellas, también, en numerosos artículos, como en el artículo 275, inciso
2º, refiriéndose a la forma de fijar el salario del comisionista, a pesar de que, al referirse
a la costumbre "de uso general en la plaza donde hubiere desempeñado la comisión",
pareciera indicar que se trata de una costumbre general de las que ocupan la
clasificación siguiente, lo que se desvanece con la frase que sigue, que demuestra que
el Código atiende a la localidad, pues señala que en su defecto se atenderá para fijar la
retribución a "la acostumbrada en la plaza más inmediata".

Es una costumbre local, asimismo, la que figura en el artículo 307, que contiene las
normas por las cuales debe regirse el comisionista para regular el precio de las
mercaderías.

Lo es, también, la regla del artículo 520, inciso 2º, que establece la forma en que debe
tenerse por contratado el seguro en caso de que no se le den al comisionista
instrucciones para celebrar este contrato.

Es costumbre o uso local aquélla a que apela el Código para fijar la retribución en el
depósito cuando no hay estipulación (art. 809 inc. 2º).

En la jurisprudencia, algunos fallos han reconocido la importancia de la clasificación

hecha, cuando, por ejemplo, se rechazó una demanda por la que se cobraba la
sobreestadía de una nave, debido a que por el mal tiempo no había podido hacerse la
carga, dándose como fundamento de la denegación el hecho de existir en esa localidad
la costumbre de realizar las faenas del embarque a pesar de la lluvia (Gaceta de los
Tribunales, año 1880, Sentencia Nº 231).

En cuanto a las costumbres universales, son mencionadas en el Mensaje del Código,

a diferencia de las costumbres que rigen en el territorio de la República o en una
localidad de ésta, que son mencionadas en el artículo 4º, pero en todo caso, para
nuestro legislador, tienen idéntico tratamiento.

Los conflictos que se plantean entre costumbres mercantiles chilenas y extranjeras,

en los casos que ellos puedan tener lugar, deberán arreglarse conforme a las reglas del
Derecho Internacional Privado.

Otra clasificación distingue entre costumbres generales y especiales.

Son generales aquellas que afectan a todo el comercio en general, y son especiales
las que se usan en y se practican respecto de determinada rama del comercio.
 No merece otro comentario esta clasificación, salvo mencionar que, en caso de
conflicto entre la costumbre general y la especial, si el conflicto es entre comerciantes
de un mismo rubro, debe concederse prioridad de aplicación a ésta sobre la costumbre
general, conforme al principio de derecho que da preeminencia a la norma especial. En
caso contrario, debe regir la costumbre general, pues constituye una norma jurídica de
mayor autoridad y de mayor conocimiento.

Las costumbres especiales pueden subdividirse infinitamente, según la operación

mercantil a que se refieran. Así puede hablarse de costumbres bursátiles, bancarias,
relativas al comercio de seguros, etc.

22. D) El Código Civil

El Código Civil constituye otra de las fuentes del Derecho Comercial, toda vez que el
artículo 2º del Código de Comercio estatuye que "en los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código
Civil".

La ubicación y forma de redacción de esta norma podrían hacer pensar que el Código
Civil está por encima del resto de las leyes mercantiles y de la costumbre. Pero ello no
es así por las siguientes razones:

a) Porque en virtud del principio de la especialidad, las leyes que se refieren a

materias concretas y específicas del derecho mercantil están por encima de una
legislación de tipo general, como es el Código Civil, y

b) Porque el valor de la costumbre, los casos en que ella se aplica y su valor, están
específicamente tratados por el Código de Comercio.

En consecuencia, sólo a falta de dichas normas entra a regir el Código Civil.

Desde un punto de vista práctico, cabe señalar que existe un sinnúmero de actos y
contratos mercantiles en que se aplican disposiciones contenidas en el Código Civil,
como por ejemplo, la sociedad, el mandato, el mutuo, el depósito, la prenda y la fianza,
así como también que encuentran aplicación en el Derecho Comercial prácticamente
todas las normas del Código Civil que conforman la teoría general de las obligaciones.

23. E) Los contratos mercantiles

Todas las normas anteriormente citadas, incluso el Código de Comercio, son la

excepción, ya que lo normal es que las reglas que proporciona la ley mercantil sean
supletorias de la voluntad de las partes, actuando en subsidio de ellas cuando no la
expresan en el contrato. Sin embargo hay normas que son imperativas, como es el caso
de todas las que prohíben ciertos actos. Excepcionalmente, las normas que rigen al
contrato de seguro son también imperativas.

Pero en general, el Derecho Comercial es la rama del derecho en que de mayor

manera se plasma y expresa el principio de la libre autonomía de la voluntad.

En este campo del derecho, los acuerdos de voluntad se vuelcan en los contratos,
generalmente contratos nominados. Pero los más interesantes, aquellos que le dan a
esta rama del derecho su originalidad y lozanía, son la pléyade de contratos
innominados que son fruto de la imaginación creadora de los comerciantes, de la gente
de negocios y sus asesores letrados.
 Muchos de ellos se revelan como tan valiosos e interesantes que, posteriormente, son
objeto de regulación legislativa y se convierten en contratos nominados.

De hecho, entonces, la contratación es la fuente más rica e innovadora del derecho

mercantil, en el cual no es el legislador y ni siquiera el jurista el que impulsa al desarrollo
del derecho, sino que son los protagonistas mismos del comercio, los comerciantes,
quienes discurren continuamente nuevas formas de actos y contratos, en los que las
normas jurídicas son sus cláusulas, las que con mucha posterioridad, si el acto o
contrato viene a ser de habitual aplicación, se desarrollan y sistematizan por la doctrina
y, luego, si el legislador lo estima necesario, vienen a ser normados por algún cuerpo
legal.

24. F) La lex mercatoria

Hay diversas visiones sobre lo que hoy en día abarca la lex mercatoria. Su
concepto depende, entonces, de lo que cada autor o jurista sostenga que pertenece a
su campo de aplicación, pensando en su extensión y fuerza obligatoria.

Para algunos, la lex mercatoria es solamente un grupo de principios y procedimientos

consuetudinarios que son más o menos usados en las transacciones internacionales.

Para otros es mucho más que eso, porque se añade que tales principios han sido
incorporados a las convenciones internacionales y tratados y aún más, a la legislación
nacional de muchos países. Por lo tanto, para tales autores, la lex mercatoria se ha
desarrollado hasta el punto que, realmente, es un derecho autónomo que regula las
actividades comerciales internacionales, principalmente aquellas que desarrollan las
empresas.

Podríamos decir que hoy en día la lex mercatoria consiste en las normas y principios
generales del derecho mercantil internacional, con una fuerte influencia hacia el plano
de los derechos nacionales, e integrada por lo que genéricamente se califica como los
"usos y costumbres del comercio internacional"; los llamados "términos comerciales
uniformes", entre los que se encuentran los Incoterms adoptados por la Cámara de
Comercio Internacional; las "condiciones generales de venta" aceptadas en ciertos
sectores del comercio internacional; los "contratos tipo" para la venta de ciertos
productos; las leyes modelo elaboradas por la Comisión de las Naciones Unidas para el
Comercio Internacional - CNUDMI (conocida más por la sigla en inglés UNCITRAL); los
tratados internacionales que regulan aspectos específicos del comercio, como la
Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, y las distintas
convenciones que regulan el contrato de transporte marítimo de mercaderías; los
principios generales sobre los contratos mercantiles elaborados por Unidroit, etc.

Esta moderna ley de las transacciones comerciales internacionales tiene un ilustre

predecesor en el "Ius Gentium" del derecho romano, que se ocupaba de las reglas e
instituciones extranjeras, derecho internacional "strictu sensu" y, además, de las
instituciones concebidas por las naciones para regular sus relaciones comerciales
internacionales.

El desarrollo del Derecho de Gentes absorbió la recepción por Roma de las

costumbres de Derecho Comercial internacional de modo que la lex mercatoria fue
entendida formalmente como una fuente autónoma de derecho aplicable a las relaciones
comerciales entre los ciudadanos romanos y los extranjeros.
 Por la época en que la Constitución Antoniana de 212 DC les dio la ciudadanía romana
a todos los habitantes del imperio, la lex mercatoria perdió su individualidad, porque una
sola ley pasó a ser aplicada a todos los ciudadanos romanos.

Con el renacimiento de las relaciones económicas internacionales y del comercio a

fines de la Edad Media se produjo un primer resurgimiento de la lex mercatoria en
Europa Occidental que empezó en Inglaterra en los siglos XI o XII, en las Instituciones
conocidas como las "Incipit Lex mercatoria", el origen de la ley de los comerciantes, que
fue sistemáticamente organizada por George Malynes en 1685; siguió con el "Droit Des
Faires" en Francia, del cual aparecieron las letras de cambio; el Ius Mercatorum
concebido en Italia; las normas comerciales puestas en ejecución en España y los usos
comerciales codificados en Francia hacia el final del siglo XVII por Jacques Savary, cuya
obra fue continuada luego de su muerte por su hijo del mismo nombre.

Una nueva etapa de hibernación afectó a la lex mercatoria a causa de la progresiva

afirmación del poder de los Estados individuales y el proteccionismo que afectó las
relaciones comerciales e internacionales.

Este desarrollo fue iniciado en Francia por la codificación de la ley comercial que hizo
Colbert en 1673, referida a las leyes del comercio terrestre, y en 1681 a las leyes del
comercio marítimo, todo sobre la base del trabajo ejecutado por Savary.

La Revolución Francesa reforzó las nacionalidades, de modo que en el siglo XIX se

completó la evolución hacia una total subordinación de las relaciones económicas
internacionales a la ley nacional o estatal.

Este método de regulación de las relaciones económicas internacionales no era

apropiado, de modo que en la segunda parte del siglo XX la opinión de los
investigadores y juristas en todo el mundo, al interior de los foros internacionales y en
las instituciones especializadas, fundamentalmente la Uncitral y la Unidroit, entre las
más importantes, y por sobre todo, la globalización del comercio y la lucha internacional
contra el proteccionismo, condujeron de nuevo a un renacimiento de la lex mercatoria,
proceso generado por una gran cantidad de causas, circunstancias y orígenes
aparecidos durante el siglo XX.

Uno de ellos está constituido por las cláusulas de los contratos que usualmente se
emplean en el comercio internacional, especialmente los contratos estándar, que más
tarde pasan a ser reconocidos como parte de sus usos y costumbres por poderosas
organizaciones profesionales como la Asociación de Comerciantes en Granos de
Londres, las reglas, pólizas y cláusulas emitidas por el Instituto de Aseguradores de
Londres, etc.

En 1933 la Cámara Internacional de Comercio emitió las llamadas "Costumbres y

usos uniformes para los créditos documentarios", la que fue una codificación acordada
luego de extensos estudios y debates entre profesionales del ramo, sobre las prácticas
bancarias relacionadas con estos esenciales instrumentos de crédito y pago en el
comercio internacional. Ha sido puesta al día muchas veces y su última versión se
conoce como documento UCP 500.

El 13 de mayo de 1938 una conferencia que tuvo lugar en Ginebra aprobó un

"Proyecto de ley uniforme concerniente a las letras de cambio y pagarés".

En 1951 la Cámara de Comercio Internacional publicó los Incoterms, que son una
colección de la interpretación generalmente aceptada de las cláusulas usadas en los
contratos de compraventa internacional, varias veces mejoradas, la última de las cuales
en 2010.

En 1980 fue aprobado un tratado para regular la compraventa internacional de

mercaderías.

Por su parte, la UNCITRAL ha aprobado varias leyes modelo, entre las cuales cabe
citar especialmente, por su vinculación al desarrollo moderno de la lex mercatoria, a una
que concierne al arbitraje internacional.

Por lo tanto, desde tan temprano como los comienzos de los años 60, los
comentaristas empezaron a tomar nota de estos enormes cambios en la tendencia del
derecho mercantil internacional y saludaron el advenimiento de una nueva lex
mercatoria. Clive Schmithoff fue el primero en Inglaterra; en Francia, Phillipe Kaahn,
Phillipe Fouchard, Jean Stufflert y, por encima de todos ellos, Berthold Goldmann.

Las expresiones lex mercatoria o ius mercatorum, que ordinariamente se utilizan para
designar lo que se ha venido en llamar derecho espontáneo del comercio internacional,
son términos de significado impreciso, pues en ellos se engloban distintos componentes
jurídicos.

En la actualidad se habla de una nueva lex mercatoria, y con ello se alude a un

ordenamiento jurídico que, pese a los profundos cambios experimentados en la
estructura de la sociedad internacional desde la Edad Media hasta nuestros días, posee
ciertos elementos comunes con el derecho común de los comerciantes en aquel
período. En estas líneas cabe destacar dos aspectos del asunto, uno sociológico y el
otro jurídico.

En términos sociológicos, el nuevo derecho del comercio internacional ha surgido de

la práctica entre comerciantes pertenecientes a distintos Estados con diferentes
sistemas políticos, económicos y sociales, así como con distintos niveles de desarrollo;
de manera que han participado y participan las empresas de los países de economía de
mercado como las empresas de comercio exterior de los Estados que aún mantienen
un sistema de economía planificada. Se trata de la "sociedad internacional de los
comerciantes", en buena medida autónoma respecto de los Estados; y el hecho de que,
pese a las diferencias entre los sistemas políticos y económicos, haya surgido un nuevo
ordenamiento de las relaciones comerciales internacionales es un factor de primera
importancia, pues ello evidencia que existe "un derecho autónomo del comercio, nacido
de las propias exigencias de éste, y que se ha desarrollado con independencia de los
sistemas jurídicos nacionales". La aceptación de este derecho autónomo del comercio
internacional por los Estados capitalistas y socialistas, ha constituido hasta la fecha,
indudablemente, un factor de estabilidad en las relaciones de cooperación pacífica entre
los Estados.

En términos jurídicos importa detenerse en las fuentes de la nueva lex mercatoria. Si

el derecho común de los comerciantes de la Edad Media se basaba fundamentalmente
"en la práctica y usos universalmente aceptados por los participantes en el comercio
internacional", la nueva lex mercatoria se caracteriza por el hecho de que sus fuentes
son de carácter "internacional". No obstante, sentado esto, conviene separar
debidamente dos aspectos distintos:

La "legislación internacional", constituida por un amplio número de tratados

internacionales que crean un "derecho uniforme" del comercio internacional que incluye,
preferentemente, las siguientes materias: compraventa mercantil internacional, medios
de pagos internacionales, transporte, derechos de propiedad intelectual e industrial, etc.
En este sector existe, ciertamente, una práctica de los comerciantes generadora de
"normas materiales comunes", pero son los Estados, por el cauce de un tratado
internacional, quienes las recogen y formulan, incorporándolas a su orden jurídico
interno.

Un sector relevante de las fuentes de la nueva lex mercatoria está integrado por lo
que genéricamente se califica de "usos y costumbres del comercio internacional" pero
que, en un análisis más detenido, comprende, fundamentalmente, los llamados
"términos comerciales uniformes" entre los que se encuentran los Incoterms adoptados
por la Cámara de Comercio Internacional, las "condiciones generales de venta"
aceptadas en ciertos sectores del comercio internacional, los "contratos tipo" para la
venta de ciertos productos, etc.

No podemos desconocer una importante faceta normadora, cual es la recepción de

una serie de usos y prácticas mercantiles tanto por el derecho interno como por el
derecho internacional. Estamos ante la dimensión contemporánea de la lex mercatoria.
Estas "fuentes" ofrecen, sin embargo, varios aspectos distintos que es preciso tener en
cuenta.

— La recepción de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo
a través de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirve, además,
para fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia
sociedad de comerciantes, como ha ocurrido con la Convención de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercancías. En otros casos, pueden ser los usos del
comercio internacional en sí mismos los que sean objeto de una recepción o referencia
explícita o implícita en los textos internacionales. Esta "legislación internacional" está
constituida por una amplia red de tratados internacionales de derecho uniforme; es decir,
por un conjunto de normas refrendadas por el derecho internacional público.

— Lo que genéricamente se califica como "usos y costumbres del comercio

internacional", y que comprende todo un conjunto de actos de variado tipo (Incoterms,
condiciones generales de venta, contratos tipo, etc.). Esta dimensión es la que ahora
nos interesa. Consiste en un conjunto de reglas surgidas del obrar de los participantes
en el comercio internacional que, con frecuencia, se apartan de las reglamentaciones
nacionales en materia mercantil. Se trata de un importante sector del tráfico externo de
nuestros días que se caracteriza por una clara tendencia desnacionalizadora que, sin
embargo, no elimina por completo el papel del Estado; la lex mercatoria está aún muy
lejos de completar su ciclo histórico hasta el total retorno a la posición universalista del
medievo, necesitando de su plasmación en fuentes de origen, eso sí, preferentemente
internacional. Su aplicación práctica, sobre todo en el arreglo de controversias a través
del arbitraje, está poniendo de relieve una cierta crisis de la noción, como se puso de
manifiesto en la redacción en el seno de la Uncitral de la Ley Modelo sobre arbitraje
comercial internacional, aprobada en junio de 1985. Pero, además, los resultados de las
prácticas comerciales internacionales y de la actividad institucional en el ámbito
internacional puede ser, asimismo, objeto de recepción individual por los distintos
sistemas estatales, a través de la codificación interna. Nada impide que el legislador
estatal utilice la técnica de la incorporación material o por referencia para hacer suya las
leyes modelo o textos internacionales sobre arbitraje o usos y prácticas mercantiles. En
este punto, la labor de la UNCITRAL, junto a otras instituciones de carácter
internacional, pone de relieve la importancia y rendimiento a mediano plazo de una
costosa labor institucional en orden a la consecución de auténticas fuentes del derecho
del comercio internacional.
 En todo caso, resulta indiscutible que la nueva lex mercatoria constituye un factor
trascendental en el marco del Derecho Comercial y del Derecho Internacional,
pudiéndose afirmar que el papel que juega ese especial sector de participantes del
tráfico, que son los comerciantes, ha dotado al actual derecho del comercio internacional
de una importante nota de profesionalización, la que influye fuertemente, también, en
los derechos mercantiles internos.
Capítulo III La mercantilidad. Ámbito de aplicación del
Derecho Comercial

Sección Primera Conceptos generales sobre el ámbito de

aplicación del Derecho Comercial

25. Concepto jurídico de la mercantilidad

Referirse, en el Derecho Comercial, al tema de la mercantilidad, consiste en definir lo

que se considera mercantil y lo que, en consecuencia, es objeto, por una parte, de la
normativa jurídica del ramo y, por otra, del estudio doctrinario de la disciplina.

La tarea de precisar desde un punto de vista jurídico las materias que deben quedar
comprendidas dentro del Derecho Comercial presenta enormes dificultades, tanto para
quienes pretenden hacerlo sobre la base de la teoría pura, como para aquellos que
pretenden hacerlo sobre el análisis concreto de las normas de una legislación nacional
en particular.

Como anteriormente hemos dicho, en general las opiniones se han dividido y

encausado en dos grandes corrientes, que han dado lugar a cuerpos legislativos
inspirados en ellas: el criterio objetivo y el criterio subjetivo. Sin perjuicio de que, en
épocas recientes, ya ha cobrado fuerza una tercera teoría, que relaciona la
mercantilidad con el ámbito de actuación de las empresas.

26. El criterio objetivo de la mercantilidad

Para la teoría objetiva, la mercantilidad está vinculada a las operaciones calificadas

de comerciales por la ley. A ellas se aplica el Derecho Comercial y, por dedicarse
habitualmente a ejecutarlas, se define a la persona del comerciante.

Sin embargo, forzados el legislador y los autores que siguen esta tendencia, a definir
lo que se entiende por acto de comercio, se encuentran frente a un problema tan difícil
de solucionar que, en la práctica, resulta imposible hacerlo, de modo que, en última
instancia, todos terminan por resignarse con elaborar una lista de los actos de comercio
que, en un principio, querían conceptualizar o definir en términos generales.

En cuanto a la naturaleza de esta lista, si ella es limitada o taxativa, el Derecho

Comercial aparece como un derecho de excepción, de un campo estrictamente limitado
y circunscrito: una especie de excepción frente al derecho privado común.

Pero si la enumeración de los actos de comercio es meramente enunciativa, aparece

como un derecho especial de un campo muy variable según las circunstancias y las
tendencias.

En cualquier caso, para esta teoría el acto de comercio permanece siendo la base de
la mercantilidad y, por lo tanto, el Derecho Comercial será el derecho de los negocios
mercantiles.

27. La teoría subjetiva

 Para la teoría subjetiva el problema es sustancialmente diferente: la mercantilidad
está definida como expresión de los actos ejecutados por los comerciantes.

Según Guyenot, "con miras a dar una primera idea de la noción",... "se puede definir
provisionalmente el acto de comercio como el acto realizado por el comerciante en el
ejercicio y por las necesidades de su comercio".

Así, el carácter comercial de estos actos depende únicamente de los siguientes

puntos:

1º. La calidad del comerciante, de la persona o el ente que lo ejecuta;

2º. La pertenencia, la conexión o la referencia, efectiva o presunta de los mismos, con

el ejercicio que su autor hace del comercio.

De este modo, señala Guyenot, son actos de comercio, por ejemplo, la compra de
mercaderías para revenderlas a la clientela, la locación (arriendo) de material
(maquinaria de oficina o vehículos) hecha por el comerciante para las necesidades de
su comercio, la obtención de un crédito en un banco, etc.

Según hemos señalado con anterioridad, el origen del criterio subjetivo sobre la
mercantilidad se encuentra en que, en la sociedad medieval, el comerciante adquiría su
calidad de tal mediante formalidades exteriores que lo hacían aparecer como tal de un
modo ostensible, como, por ejemplo, su admisión en una corporación, la inscripción en
un registro, o el hecho de una constancia o atestado de su ingreso a una corporación o
un gremio. El Derecho Comercial tomaba, en consecuencia, un carácter de derecho
profesional, el derecho de los comerciantes, de tal modo que, para determinar la
mercantilidad, no se atendía a la naturaleza de los actos ejecutados, sino a la
intervención en ellos de un comerciante.

28. Origen del criterio objetivo. Consecuencias

Si, como acabamos de ver, el origen del criterio subjetivo no sólo es histórico, sino
que es perfectamente racional, el nacimiento del sistema o criterio objetivo es
enteramente artificial y, de hecho, es muy probable que se deba a una apreciación
equivocada de los legisladores franceses, autores del Código de Comercio de ese país,
sobre ciertas disposiciones que aparecían en las ordenanzas mercantiles dictadas por
Luis XIV.

En efecto, la Ordenanza de Colbert de 1673 señalaba una serie de actos que serían
reputados de comercio y que, celebrados entre comerciantes, podrían dar lugar, en caso
de conflicto, a juicios mercantiles sujetos a la jurisdicción de funcionarios judiciales
denominados "cónsules".

Pero la Ordenanza de 1673 no trataba de fundar, como erróneamente se pensó, al

dictarse el Código de Comercio francés de 1807, una nueva concepción sobre la
mercantilidad basada en la enumeración de actos de comercio, porque dicha
enumeración constituía la base objetiva que tenía por finalidad determinar, únicamente,
la competencia de los cónsules en los casos de pleitos mercantiles.

Sin embargo, sobre la base de esta enumeración, el artículo 632 del Código de
Comercio francés señala que "La ley reputa actos de comercio", expresando acto
continuo una enumeración que constituye la base de la mercantilidad en dicho Código.
 Por otro lado, esta nueva forma de encarar la mercantilidad se avenía perfectamente
al espíritu general del legislador napoleónico, que abominaba las corporaciones
medievales —especie de castas cerradas— y era ardiente partidario de la libertad de
comercio, por lo que, en vez de definir la profesión de una manera general, prefirió un
concepto real y objetivo, construyendo el Derecho Comercial, ya no sobre la base del
comerciante o de su actividad, sino que sobre los actos reputados mercantiles.

Además, y como bien anota Guyenot, "la mayoría de las operaciones enumeradas,
ofrecen la particularidad de ser objetivamente actos de comercio, de todos modos, sean
efectuados por un comerciante o por un no comerciante".

No obstante, muchas características del antiguo sistema subjetivo quedaron

subsistentes, de modo tal que podemos afirmar que, pese a los deseos de los redactores
del Código de Comercio francés y sus derivados, entre los cuales se encuentra el
Código español de 1829 y el chileno que se inspiró básicamente en este último, el
derecho mercantil se ha mantenido, al menos en parte, como Código de los
comerciantes.

29. Sistema mixto

Si se toma en forma pura y aislada a cada uno de los dos sistemas anteriormente
referidos, el subjetivo y el objetivo, resultan de hecho impracticables, de modo que ha
surgido una teoría para la cual el Derecho Comercial es, a la vez, el derecho de los actos
mercantiles, de los negocios y de los comerciantes.

De modo explícito o implícito y disimulado, la mayoría de las legislaciones han

adoptado, de hecho, un sistema mixto.

Así, por ejemplo, si bien nuestro Código de Comercio contiene en su artículo tercero
una enumeración de los actos que se reputan mercantiles, no es menos verdad que en
el artículo primero expresa que dicho cuerpo legal está destinado a regir las obligaciones
de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, y en los artículos siete
y siguientes se preocupa de definir quiénes son comerciantes y cuáles son sus atributos,
características, obligaciones y prohibiciones. Lo anterior sin perjuicio que hay actos de
comercio contemplados en otras disposiciones legales.

Lo mismo puede decirse del sistema francés, que, a pesar de la idea de sus autores,
no consagra en verdad una teoría objetiva del acto de comercio que pueda estimarse
pura, exclusiva o absoluta, sino que sólo indicó ciertos actos que se considerarían como
mercantiles, adoleciendo la enumeración contenida en el artículo 632 del Código de
dicho país, de muchas lagunas, vacíos e imprecisiones, como también adolecen de ellas
la del artículo tercero de nuestro Código de Comercio, y las que figuran en todas las
otras legislaciones similares, que se pretende son objetivas.

En verdad, los actos objetivamente mercantiles se reducen solamente a aquellos que,

por su sola forma, entrañan un origen y una característica mercantil intrínseca, como
sucede, por ejemplo, con los relativos a letras de cambio y pagarés, actos estos que son
llamados "formales de comercio".

Pero, fuera del ejemplo anterior y de otros que se pueden dar, los llamados actos
comerciales objetivos por naturaleza no son calificados como tales sino por la
consideración de un conjunto de antecedentes que tienen relación, entre otras cosas,
con la persona del que los ejecuta y, en último término, con la profesión de comerciante.
 Por otra parte, favorece la existencia de la teoría mixta la circunstancia de que no
existe el acto de comercio unitario, de modo que, fatalmente, sus sostenedores incurren
en una enumeración que en algunos casos será demasiado ancha o en otros, muy
estrecha.

Además, si aparentemente el sistema subjetivo es de una precisión mayor y más

rigurosa que el objetivo, a poco profundizar el tema nos encontramos con dificultades
igualmente graves.

En efecto, desaparecidos ya los elementos formales que en la Edad Media bastaban

para individualizar al comerciante, como eran las matrículas y la admisión en
corporaciones o gremios, la mayoría de las legislaciones contemporáneas, y entre ellas
la nuestra, consideran como tal en forma genérica y, por ende, imprecisa, a la persona
natural o jurídica que hace del comercio su profesión habitual.

La falta de una objetividad formal respecto a la persona del comerciante destruye

inmediatamente la rigurosidad del sistema subjetivo. Se presenta la dificultad, a veces
insalvable, de cómo determinar con precisión la calidad de comerciante, como cuestión
previa para decidir la aplicación de la norma, imprecisión que deriva de la dificultad para
decidir si éste ha hecho del comercio su profesión habitual o no.

Por otra parte, la supervivencia del criterio subjetivo, aun en los países en los cuales
existe un sistema aparentemente objetivo, se aprecia especialmente en los actos de
comercio que son tales por relación con la actividad, conservando, en este sentido, la
presencia del elemento comerciante, todo su valor.

Más aún: Los actos de empresa dan mayor vigor a esta reflexión, pues las empresas
no son otra cosa que el ejercicio organizado de la profesión mercantil.

Tan es así que la mayoría de los autores contemporáneos piensan que, a pesar de
las apariencias y de las intenciones de sus propios redactores, el Código francés de
1807 es más un Código de los comerciantes que un Código de los actos de comercio.
Así, por ejemplo, Guyenot, refiriéndose a la función de la noción de acto de comercio,
señala que "el concepto extensivo del acto de comercio, que puede ser efectuado tanto
por un comerciante ordinario como por un particular que se entrega ocasionalmente al
comercio, responde a una idea dominante. El comercio no debe ser monopolio de los
comerciantes", sugiriendo que el Código de Comercio francés está redactado, en
principio, para los comerciantes y luego para todos quienes ocasionalmente ejecutan
operaciones mercantiles.

30. Análisis de la mercantilidad desde un punto de vista económico

En la doctrina se ha reconocido, en relación al tema de la mercantilidad, la existencia

de un factor económico permanente, es decir, que el régimen jurídico especial del ramo
se estableció en razón del rol económico que tienen los actos que se reputan
mercantiles.

Algunos autores se basan, para sostener lo anterior, en la idea de

la especulación (una de las expresiones más concretas del espíritu de lucro), en virtud
de la cual se regiría por el Derecho Comercial todo acto por el que un individuo se
propone comprar un bien para venderlo a un precio más alto.

Existen otros autores que apoyan, en cambio, la idea de la circulación, y aun cuando
la enumeración del Código de Comercio francés no se preste exactamente para esta
idea, sostienen, en cambio, que la jurisprudencia se ha visto obligada a aceptarla,
porque la idea de circulación dominaría todo el sistema legal a pesar de su incoherencia
aparente.

Existe una tercera posición, según la cual la idea predominante en la mercantilidad es

la intermediación, que, en opinión de sus autores, fuera de ser más jurídica, permite
comprender mejor las otras dos anteriores.

La idea de la intermediación no mira otra cosa que no sea solamente al acto y es por
ello que los partidarios del sistema subjetivo la reprochan, pues pretende descubrir por
la naturaleza de los actos su carácter comercial, en tanto que los partidarios de esta
doctrina sostienen que la naturaleza de un acto no ejerce absolutamente ninguna
influencia sobre su carácter civil o comercial.

Pero resulta que el Derecho Comercial, en realidad, no es el derecho de la distribución

y producción de la riqueza, ni el de la circulación, a pesar del gran fundamento de verdad
que existe en esta tesis tradicional, ni el de la intermediación solamente, puesto que la
producción industrial no es tal; ni tampoco es el derecho de las empresas, el cual,
aisladamente, no calza por completo en el Derecho Comercial.

Basándose en lo anterior, otros autores vienen a sostener que el Derecho Comercial

se relaciona con las economías de grandes números, o de masa; esto es, aquellas que
comprenden la realización repetitiva de un gran número de operaciones, actos y
contratos. Así, viene a ser plenamente justificable la tentativa para incorporar al ámbito
de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles, siempre que el tráfico en ellos
se haga en forma profesional, permanente y lucrativa, y, también, la tendencia a
incorporar la agricultura, la minería y la pesca al Derecho Comercial, atendida la forma
moderna de su explotación.

31. El Derecho Comercial como el derecho de la empresa

Un gran sector de la doctrina moderna pretende encontrar la verdadera noción de la

mercantilidad en una esfera de actividades estrechamente ligada a la existencia de la
empresa.

Para ellos el carácter formal de la empresa mercantiliza sus actos y basta que ella
exista para que todos sus actos sean mercantiles.

Otros autores atacan esta doctrina, de gran aceptación en algunos países de Europa,
principalmente en Alemania, diciendo que la noción de empresa no es útil más que para
caracterizar la profesión, y ni siquiera eso en forma exclusiva, pues también existen
empresas civiles.

32. Ensayos modernos sobre la mercantilidad. El Droit des Affaires

Pese al fracaso a que han llegado los autores para encontrar un concepto unitario de
la mercantilidad, llegando algunos hasta renunciar a buscarlo, alguna parte de la
doctrina alemana y sus seguidores han intentado dar una explicación que, saliéndose
del marco tradicional, tiene en cuenta los conceptos modernos de la economía y del
comercio.

Para ella el Derecho Comercial es aquel que regula el derecho del tráfico en masa,
que se realiza profesionalmente, circunstancia que explica su carácter moderno y
justifica su existencia separada del Derecho Civil que regula los actos y contratos que
por regla general se ejecutan o celebran aisladamente. Como característica de esta
doctrina se destaca la reducción de las formalidades que deben cumplirse para la
realización de su actividad, la que se circunscribe poco a poco a contratos tipo o
esquemas, contratos de adhesión y como elementos interpretativos de esas
operaciones a un mayor predominio de los usos y costumbres.

Otra característica consiste en la protección jurídica que debe darse a la buena fe, a
la seguridad del tráfico realizado en masa y a la despersonalización de las relaciones
jurídicas que provoca, tal como ocurre con los títulos de créditos y la formación
impersonal del precio y del contrato en la compraventa.

Una última característica de esta doctrina consistiría en la unificación legislativa de las

materias más importantes del Derecho Comercial.

En contra de esta teoría se ha formulado la objeción de que los contratos de masa no

son únicos y exclusivos del comercio, pues en otras actividades también existen
contratos que se realizan en forma masiva, como los contratos de trabajo.

Otros han intentado relacionar la doctrina que comentamos con la que ve en la

empresa el criterio unitario que se busca, diciendo que el Derecho Comercial regula
los actos en masa realizados por empresas, lo que explicaría que no todos los actos
masivos, sino sólo aquellos que realiza la empresa, constituyen la preocupación del
Derecho Comercial, y que no todas las empresas y sus actividades forman parte de la
materia mercantil, sino sólo las que realizan actos en masa.

En todo caso, como consecuencia de esta doctrina, merece destacarse que se

rechaza que el Derecho Comercial sea un derecho profesional, como se estaba
propugnando —solución que significa retrogradarlo a la época de la Edad Media—, sino
que éste pasa a ser el derecho de las empresas profesionales, por lo que los actos de
comercio aislados u ocasionales se abandonan al derecho común. Quien es
comerciante es el titular de una empresa física o jurídica; el propósito del derecho en
general es buscar la conservación de la empresa y la protección de los elementos que
la integran, sin que se vea afectada su unidad económica, y la finalidad específica del
Derecho Comercial es regular los actos y contratos relacionados con ella.

Originada en Francia, otra corriente de opinión estima que el Derecho Comercial es

el derecho privado de los negocios (Droit des Affaires), teniendo presente para opinar
así el que todos quienes se dedican al comercio tienen por objeto obtener de su ejercicio
el lucro, y que en todos los actos que tradicionalmente la ley ha estimado que son
mercantiles, y también en todos los que de acuerdo a las nuevas tendencias pugnan por
ser considerados como tales, está presente el interés de obtener una ganancia como
motivo para ejecutarlos, y ya sea que dichos actos sean constitutivos de la producción,
la transformación, la intermediación o la circulación de los bienes y la riqueza.

Por otra parte, la noción de negocio es clara para todos. De acuerdo al diccionario, en
la acepción vinculada al tema que nos ocupa, se entiende por "negocio", "asunto
lucrativo o de interés"; "utilidad, interés o provecho que se obtiene en un asunto".

Nosotros estimamos que el desenvolvimiento de la disciplina jurídica en el último

tiempo lleva forzosamente a la idea de acoger esta concepción de la mercantilidad que,
tomando elementos tanto de la teoría subjetiva como de la objetiva se proyecta cada
vez más allá de ellas para hacer del Derecho Comercial el derecho privado de los
negocios que se ejercen, preferencial pero no únicamente por las empresas, a través,
generalmente, de actos, contratos u operaciones celebrados en masa.
 Pensamos que limitarse a pensar en enumeraciones de los actos de comercio lleva a
un casuismo que pronto se aborta al contemplar la cada vez más amplia lista de las
creaciones jurídicas innominadas, que son fruto de la libre iniciativa económica
particular.

Del mismo modo, el tratar de encuadrar a esta disciplina dentro de los límites de una
cierta actividad profesional, también trae como resultado restringir artificialmente el
ámbito de aplicación real de las ideas que están detrás de la mercantilidad y, desde
luego, olvida la trascendencia de los actos jurídicos de masa y, en particular, aquellos
en que al menos una de las partes es una empresa.

Instituciones propias del derecho mercantil tan tradicionales como la insolvencia y

quiebra han tenido que ir acogiendo esta proyección natural que va más allá de los
límites que hasta hace poco se le asignaban a aquél.

Ni la agricultura, ni la minería, ni las actividades pesqueras o forestales pueden

sustraerse de la aplicación real de las normas mercantiles, porque, con texto legal o no,
hoy en día lo mercantil abarca todos los actos, contratos y operaciones jurídicas que se
refieren a la actividad económica en masa, quedando reservadas al Derecho Civil las
normas que regulan las grandes instituciones tradicionales del derecho privado, como
familia, bienes, sucesiones, y la teoría general de las obligaciones y los contratos y,
respecto a estos últimos, sólo aquellos que efectúan las personas aisladamente y no
como la forma directa en que participan regular y habitualmente en la actividad
económica productiva y obtienen sus ingresos los comerciantes y las empresas.

33. La mercantilidad de los actos jurídicos sobre inmuebles

Al tenor de lo que señala el artículo 3º del Código de Comercio, y según la opinión

que hasta ahora ha sido dominante en Chile y en casi todas las legislaciones extranjeras
que definen el ámbito de lo que es comercial en función de los actos de comercio, los
que se refieren a inmuebles se encuentran al margen de la mercantilidad.

Para la doctrina mercantil tradicional, sólo los bienes muebles, susceptibles de ser
transportados, pueden ser objeto de especulaciones comerciales.

Sin embargo, la doctrina contemporánea estima por unanimidad que la especulación

comercial puede recaer tanto sobre bienes muebles como bienes inmuebles, y así lo
han consagrado las legislaciones más modernas, entre las cuales cabe citar el Código
de Comercio de Colombia.

Coincidimos plenamente con esta tendencia contemporánea, toda vez que los
elementos que concurren para ejercer el comercio no son privativos de los bienes
muebles.

En efecto, el que compra para vender después, a mayor precio, un bien raíz, con fin
de lucro, ejecuta sin duda un acto mercantil, y, por más que se diga o predique lo
contrario, el hecho de recaer el acto sobre un inmueble no puede privarlo de las
características mercantiles que éste tiene por esencia: intermediación en la producción
y/o circulación de la riqueza, con afán de lucro.

Sin embargo, dentro de nuestra legislación positiva, de acuerdo con las fuentes que
la inspiraron, los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, y los actos
mercantiles más comunes enumerados por nuestro legislador, no contemplan ni dan
cabida a los inmuebles como objetos susceptibles de ser materia de ellos, lo que queda
a la vista en la más somera lectura de los números uno y tres del artículo 3º del Código
de Comercio.

El propio redactor del Código de Comercio, don Gabriel Ocampo, manifestó que los
contratos de compraventa y arrendamiento de casas o locales para almacenes o tiendas
no eran actos de comercio, porque no reúnen las calidades que expresan los citados
números primero y tercero del artículo 3º, agregando que, siendo estas operaciones
civiles por lo general, no habría ninguna excepción desde el momento en que las
operaciones que el Código califica de actos de comercio deben versar, para que
merezcan esta calificación, sobre objetos muebles, modificados o no por la industria.

Se presentan, sin embargo, algunas dudas en relación a ciertas operaciones.

En primer lugar, sobre si es posible en Chile reputar comercial la compra de un

establecimiento de comercio. Para la doctrina tradicional no debería serlo, porque el
adquirir el establecimiento con los inmuebles en que está situado o establecido no
traspasa la mercantilidad de la operación como un todo, a la adquisición de estos
últimos.

Sin embargo, la doctrina moderna ha llegado a la conclusión de que es necesario no

confundir los establecimientos de comercio e industrias con los locales en que ellos se
encuentran instalados.

Es así como las empresas de espectáculos públicos son indudablemente mercantiles

en nuestro Código y en muchos otros, pero no lo son los inmuebles, llamados teatros,
donde ellas funcionan.

Pero, al tenor de lo que sostiene al respecto otra parte de la doctrina, no puede

dudarse que si una sociedad comercial desea establecer una sucursal en otra ciudad y
compra un inmueble para instalarla o adquiere con el mismo fin un establecimiento
extraño junto con el bien raíz en que está ubicado, hace un acto comercial en ambos
casos, por ser operaciones que tienen una relación directa con su tráfico, profesión o
actividad comercial. Esto es lo que importa y a lo que debiera atenderse exclusivamente,
de suerte que los actos de empresas que se relacionen con bienes raíces, dadas las
necesidades propias de su giro mercantil y siempre que no se destinen a un objetivo
que podríamos llamar civil, son comerciales.

Conforme a esta forma de pensar, serían tales las operaciones de compra o

arrendamiento de bienes inmuebles para instalar en ellos sus oficinas, bodegas,
establecimientos, sucursales, etc.; la constitución de hipotecas sobre tales inmuebles
para garantizar obligaciones de la empresa comercial y, en general, cualquier operación
que recaiga en ellos y cuyo producto se incorpore o mantenga dentro de la actividad
ordinaria de la empresa mercantil.

En el caso de las garantías hipotecarias, aparece el carácter mercantil

indiscutiblemente en virtud de la teoría de lo accesorio y por la forma en que está
redactada la discutida norma del artículo 1º del Código de Comercio.

Asimismo, para esta doctrina, los actos de corretaje y mandato que puedan recaer
sobre bienes raíces no perderían su carácter mercantil por ese motivo, ya que el
corretaje es sobre todo una operación de intermediación que es mercantil por
naturaleza.
 Sin embargo, la jurisprudencia chilena ha mantenido en forma casi uniforme el criterio
de eliminar por completo a los inmuebles de las operaciones mercantiles, llegando a
sostener que los servicios o gestiones hechos por un corredor para buscar una persona
que celebre con otra un contrato de arrendamiento de fábrica y venta de sus existencias
no participan de la índole mercantil, sino que son actos meramente civiles.

La única excepción a la regla se encuentra en una sentencia que estableció la

mercantilidad de las operaciones de una empresa de construcción de edificios, pero
dicha sentencia ha quedado obsoleta por la agregación del numeral 20º al artículo 3º
del Código de Comercio, que efectuó el decreto ley Nº 1.953, publicado en el Diario
Oficial del 15 de octubre de 1977.

Según esta disposición, las empresas de construcción de bienes inmuebles por

adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza, son actos de comercio.

Sin embargo, creemos que este pequeño avance legislativo es insuficiente a la luz de
la práctica y de la doctrina moderna.

Hoy en día son casos de común ocurrencia aquellos en que intervienen personas
naturales y jurídicas especulando con la compraventa de inmuebles, especialmente de
departamentos, pisos y condominios que consisten en loteos cerrados, incluso hasta en
el área de las propiedades de veraneo.

Este tipo de operaciones tiene un carácter comercial tan manifiesto, que resulta
imposible sostener que no se trata de comerciantes quienes los desarrollan, ni de que
no son actos de comercio aquellos que se efectúan en este tipo de proyectos.

Cualquiera sea el caso, la doctrina contemporánea, de manera amplia, y algunos

Códigos de Comercio modernos, entre los cuales cabe citar el italiano (Código Civil), el
de Honduras, el de Méjico y el ya citado de Colombia, contemplan como actos de
comercio las compras y ventas de bienes inmuebles cuando se hagan con el propósito
de especulación comercial.

Sección Segunda Los actos de comercio en el Código.

Conceptos generales

34. Generalidades sobre los actos de comercio

Atendida la circunstancia de que nuestra legislación funda la mercantilidad, básica,

pero no exclusivamente, en los actos de comercio y no en el comerciante, ha debido
enumerarlos, toda vez que rehuyó definirlos, por obvias razones derivadas de la enorme
dificultad que ello entraña, a lo que ya nos hemos referido precedentemente.

La enumeración de los actos de comercio tiene una enorme importancia para los
siguientes propósitos:
 1. Para determinar la legislación de fondo aplicable, en los casos en que un mismo
acto o contrato esté reglamentado por el Código Civil y el de Comercio. Es indispensable
saber cuándo constituirá acto de comercio para aplicarle las reglas contenidas en la
legislación especial de esta naturaleza.

Advirtamos que en caso de duda debe reputarse que el acto o contrato es civil, porque
la mercantilidad es una especialidad dentro del derecho privado común.

2. Para la prueba, porque, como ya hemos señalado, los medios de probar una
obligación mercantil son más amplios que cuando ella es civil, tanto porque la prueba
testimonial es más amplia, como porque en el Código de Comercio existe una mayor
aplicación de la prueba instrumental, e, incluso, un medio de prueba que constituye una
variante de ella: los libros de contabilidad, que hacen prueba en ciertas y determinadas
circunstancias cuando se trata de obligaciones mercantiles.

3. Para los fines profesionales, porque, según señala el artículo séptimo del Código
de Comercio, son comerciantes aquellos que hacen de la ejecución de actos de
comercio su profesión habitual, de modo tal que la mercantilidad sube del acto a la
persona del comerciante y, entonces, se hace indispensable conocer cuáles son los
actos de comercio, para a la vez saber cuáles son los capaces de transformar a una
persona en comerciante.

4. Para la capacidad de los que las ejecutan, toda vez que para ejercer el comercio
existen reglas especiales respecto de ciertos tipos de comerciantes, o de personas que
no pueden ejercer el comercio, o a quienes ciertos actos les están prohibidos o limitados.

5. Para los fines de la quiebra, toda vez que la Ley de Quiebras, ahora denominada
Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas contempla normas más
severas para la insolvencia de los comerciantes, aun cuando hoy en día en Chile la
misma estrictez recae en la de los industriales, agricultores y mineros, y a lo menos
estos dos últimos son, evidentemente, no comerciantes en nuestra legislación.

6. Para la aplicación de la costumbre, porque, como ya hemos visto anteriormente, a

diferencia del Derecho Civil, en que la costumbre sólo tiene fuerza de ley cuando ésta
se refiere expresamente a ella, en el Código de Comercio rige también en caso de
silencio de la ley.

35. La teoría de la mercantilidad por vía accesoria

En pocas palabras, la teoría de la mercantilidad por vía accesoria, o simplemente

teoría de lo accesorio, atribuye carácter mercantil a actos que por naturaleza no lo son,
si ellos están destinados a "complementar accesoriamente" una operación o una
actividad mercantil.

Pensamos que la sola existencia de la teoría de lo accesorio constituye un

reconocimiento del fracaso de la mercantilidad basada en la objetividad, es decir, en la
concepción del acto de comercio. Enumerados los actos que se reputan de comercio, la
imaginación del legislador siempre ha resultado ser más estrecha que las necesidades
y lo inventivo del tráfico mercantil. Para obviar esta dificultad, la teoría de lo accesorio
significa una transición entre el criterio subjetivo y el criterio objetivo y, más que con
éste, con el criterio profesional o masivo que en estos últimos tiempos va recobrando su
antigua robustez, como también con el criterio que considera mercantiles los actos
celebrados en masa con fines de lucro y también con la moderna teoría que asigna el
carácter de mercantil a las actividades de las empresas.
 La justificación práctica de la teoría de lo accesorio consiste en que no podría ser
determinada la mercantilidad o civilidad de una serie de actos si no fuera por su
existencia, según la cual se presumen mercantiles los actos dudosos cuando se
relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial,
ya sea porque los ejecutan, facilitan, contribuyen a realizarlos o simplemente los
garantizan los comerciantes.

En consecuencia, la teoría de lo accesorio significa establecer sobre otras bases la

idea de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles, pero extendiéndola
y refiriéndola no tanto a la persona de quien los ejecuta, sino a la industria o actividad
principal o al acto jurídico principal del cual depende.

Debido a esto, la mercantilidad de contratos típicamente accesorios, como la prenda

y la fianza, depende fundamentalmente de la naturaleza mercantil o civil de la obligación
principal que garantizan.

Por la misma razón, los actos aislados de un comerciante en el interés de su comercio

son comerciales aun cuando envuelvan falta de espíritu de lucro, es decir, aun cuando
sean gratuitos. Por ejemplo, la costumbre de la "llapa"; los gastos de propaganda; la
baja de precios a menos del costo para evitar e incluso arruinar la competencia; la
realización de actos evidentemente civiles, como son la compra de estanterías, balanzas
e instalaciones y otros elementos que se adquieren sin el propósito de revenderlos, sino
de usarlos en la actividad industrial o mercantil, son comerciales a virtud de la teoría que
estamos estudiando, la que ha servido incluso como pie de apoyo a quienes creen que
los inmuebles pueden incorporarse al campo de la mercantilidad, incluso en nuestro
derecho.

Por el contrario, serán civiles los actos de comercio que sirven para complementar
accesoriamente una industria no comercial, como lo dice expresamente el artículo 3º,
número 1, inciso segundo, del Código, disposición que, en su excepción, da cabida en
nuestro derecho a la teoría de lo accesorio, toda vez que, proyectada más allá de este
inciso inserto en la compra mercantil, ha sido extendida, por general aceptación, a todo
el Derecho Comercial chileno.

Demostradora de la misma intención del legislador es el artículo 1º del Código de

Comercio, que citábamos más arriba, en la parte en que éste expresa que el Código de
Comercio rige las obligaciones "que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales", disposición en la cual la teoría
de lo accesorio se aplica respecto de las cauciones dadas para garantizar pactos
principales de carácter mercantil.

36. Los actos mixtos o de doble carácter

La teoría de los actos mixtos o de doble carácter se aplica a todos aquellos actos o
contratos que no son mercantiles en razón de su forma.

Estos últimos tienen el carácter de mercantiles cualesquiera que sean las personas
que en ellos intervengan.

Pero todos los actos que no tienen este carácter obligatoriamente mercantil podrán
ser civiles o comerciales para las partes que en ellos intervienen y, en algunos casos, el
mismo acto será para una de las partes civil y para la otra mercantil 4.
 La doctrina francesa denomina a estos actos "mixtos", y en la nuestra se les conoce
también por el nombre de "actos de doble carácter", acogiendo con ello la crítica de
Ripert a la denominación "mixtos", porque para éste, un acto —en sí mismo— no puede
ser mixto, porque esa palabra "nada significa".

La teoría de los actos de doble carácter reconoce que en muchos actos y contratos
mercantiles intervienen personas para las cuales el acto es mercantil y otras para las
cuales ese mismo acto será civil, doble calidad que provoca diversas dificultades en
caso de juicio entre los contratantes, tanto desde el punto de vista de la legislación de
fondo que regirá el acto mismo, a la competencia judicial, al procedimiento aplicable al
juicio de que se trate y a la prueba que podrá rendirse en él.

En cuanto a la legislación de fondo aplicable, ésta será la que corresponda a la

persona obligada, según sea la calidad que tenga en el acto.

Así, si el acto es para una parte civil, para ella le será aplicable la ley civil para regular
las obligaciones que le impone el contrato y si, por el contrario, es comercial, le será
aplicable la legislación mercantil, formada por el Código de Comercio, la ley comercial
complementaria o la costumbre en su caso. En todo caso, siempre es conveniente tener
presente la regla contenida en el artículo 8º del Código de Comercio, en cuanto dispone
que "no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda
sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto".

En cuanto a la competencia judicial y al procedimiento, hoy en día ello no tiene en

Chile mayor relevancia, puesto que son competentes para conocer de uno y otro tipo de
juicios los mismos jueces: los jueces letrados en lo civil, que tienen competencia mixta
y conocen, en consecuencia, también, de los pleitos mercantiles.

En cambio, en cuanto a la prueba susceptible de ser utilizada, será distinta según

quien sea la persona contra la cual se hace valer y según la naturaleza de las
obligaciones que del negocio surjan para ella.

En efecto, si el negocio es mercantil para la persona contra quien se pretende rendir

prueba, puede aplicarse lo dispuesto en el art. 128 del Código de Comercio, según el
cual se admite la prueba testimonial, cualquiera que sea la cantidad que importe la
obligación que se trate de probar. En cambio, si el asunto es civil para aquél contra quien
se pretende rendir prueba, no puede tener cabida el precepto citado, recuperando toda
su fuerza la disposición contenida en el artículo 1709 del Código Civil, según la cual
deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga (el equivalente en pesos a) más de dos unidades tributarias.

Lo dicho respecto de esta norma probatoria puede repetirse en relación a todas las
otras normas especiales sobre la prueba que contiene el Código de Comercio, las que
podrán ser utilizadas única y exclusivamente para probar las obligaciones de aquel que
en el contrato es obligado a cumplir con una obligación que tiene el carácter de
mercantil.

No existe ninguna norma práctica respecto de las materias a las que nos hemos
referido precedentemente, limitándose el Código de Comercio a reconocer la existencia
de los actos mixtos o de doble carácter, desde que el inciso primero del artículo 3º del
Código parte por expresar que "Son actos de comercio ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos".
 Todos los otros problemas que en la teoría de los actos mixtos o de doble carácter
pueden presentarse y se presentan en la práctica, muy frecuentemente en la vida
jurídica, no han sido objeto de otras normas proporcionadas por el legislador y han sido
suplidas por la jurisprudencia y la doctrina.

37. Clasificación de los actos de comercio. Exposición general

Si bien podrían intentarse varias clasificaciones respecto de los actos de comercio

que menciona el artículo 3º del Código, para los efectos del presente texto nos
ceñiremos a la tradicional, pero no siempre precisa, clasificación, que distingue entre
actos de comercio que tienen tal carácter atendida la intención de quienes los ejecutan
o celebran, actos de comercio ejecutados por empresas y, por último, actos de comercio
que son mercantiles por naturaleza. A estos últimos, la clasificación tradicional los
denominaba "actos que son siempre mercantiles", título que nos hemos abstenido de
usar porque nos parece que, en algunos casos, se aleja demasiado de la realidad.

38. Actos ejecutados con la intención de efectuar una operación mercantil

Como ya hemos advertido, la clasificación tradicional de los actos de comercio, que

es la que en esta obra acogemos, adolece de imprecisiones, sobre todo en este primer
grupo, y en el último, el que comprende a los actos que son mercantiles por su propia
naturaleza.

En este primer grupo se incluyen los actos de comercio que regulan los cuatro
primeros numerales del art. 3º, pero de ellos, los que comprende el Nº 2º (compra de un
establecimiento de comercio) y el Nº 4º (comisión o mandato mercantil), son
comerciales sin que la norma legal exija expresamente, como en los otros casos, una
cierta intención de quienes los ejecutan o celebran, aun cuando es forzoso reconocer
que la intención de efectuar operaciones mercantiles está, lógica y naturalmente,
sobrentendida en los casos de los referidos Nºs. 2º y 4º.

1. La compra mercantil

Conforme a lo dispuesto por el número primero del artículo 3º del Código de Comercio,
son actos de comercio para ambas partes o para una sola de ellas "la compra y permuta
de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas. Sin embargo no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial".

Conforme a lo transcrito, el Código separa la mercantilidad de la compra (o la

adquisición por permuta) de la venta (o enajenación por permuta), pues exige distintos
requisitos a cada una de estas operaciones, lo que encuentra su fundamento en que el
contrato puede ser mixto o de doble carácter.

Para que haya compra mercantil se requiere, entonces, que ella verse sobre una cosa
mueble y que se haga con ánimo de vender, permutar o arrendar esa misma cosa
obteniendo una ganancia o lucro comercial.

Ya hemos dicho anteriormente, y no insistiremos sobre ello, que, conforme al criterio

de nuestro Código, la mercantilidad recae siempre sobre cosas muebles; pero sí cabe
agregar que la calidad de muebles puede recaer tanto en cosas corporales como
incorporales, como, por ejemplo, los efectos negociables, comúnmente denominados
títulos o valores mobiliarios, y también puede recaer sobre muebles por anticipación,
que lo son para el solo efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros,
como, por ejemplo, los frutos de una plantación.

En cuanto al segundo de los elementos, vale decir, que la compra se haga con ánimo
de vender, permutar o arrendar esas cosas compradas, en la misma forma o en otra
distinta, su existencia revela la presencia del elemento intención, que es requisito de la
mercantilidad de estos tipos de compras, a la vez que constituye una manifestación
ostensible del elemento intermediación en la circulación de la riqueza.

Dicha intención de vender, dar en permuta o en arriendo la cosa, debe existir al

momento de efectuarse la compra, aunque es admisible que después tal propósito no
se concrete, lo que no afectará la mercantilidad de ella, como tampoco en la situación
inversa, es decir, si una persona efectúa una compra civil para su uso propio y doméstico
sin la intención de vender, permutar o arrendar y después verifica estos actos con
ganancia por convenirle a sus intereses, caso en el cual no hay compra comercial,
porque, como se ha dicho, la intención de vender tiene que existir al momento de
comprar y no después.

No existe obligación de que la venta, permuta o arrendamiento proyectado por el que

efectúa la adquisición se realice inmediatamente a continuación de la compra o en un
plazo breve y, como hemos dicho, puede no llegar a realizarse nunca, bastando con la
existencia de la intención al momento de efectuarse la adquisición.

Evidentemente, tratándose de un elemento voluntario íntimo y personalísimo, se

dificulta enormemente la prueba respecto de la mercantilidad del acto, prueba que,
conforme a las normas generales, debe rendirla quien la alega (art. 1698 del Código
Civil). Dicha prueba se rendirá por los medios generales y recaerá ordinariamente en
circunstancias que revelen la intención del comprador al momento de la adquisición, de
efectuar la compra con el propósito antes referido. Como todos los casos en que se trata
de acreditar las intenciones de una parte, ordinariamente las pruebas tenderán a
acreditar circunstancias que permitan al juez aplicar la prueba de presunciones.

Aun cuando la ley no lo exige, la doctrina se pronuncia unánimemente por la exigencia

de que exista en el sujeto del acto el propósito de obtener una ganancia o lucro mercantil
con la venta, permuta o arrendamiento de las cosas que se compran, porque el espíritu
de lucro es básico para la mercantilidad.

De este modo, las compras hechas sin el ánimo de obtener tal lucro no son
mercantiles, lo que resulta claro cuando quienes compran son sociedades de
beneficencia o cualquier otra institución sin fines de lucro.

Por el contrario, en virtud de la teoría de lo accesorio, deben considerarse mercantiles

las compras cuando sean accesorias a las operaciones de una industria comercial, pues
aun los actos a título gratuito pasan a tener, en tal caso, carácter mercantil.

2. La venta mercantil

Efectuada una adquisición que tenga el carácter de mercantil conforme a las normas
precedentemente expuestas, la venta también lo será, porque constituye la realización
del propósito del comprador, que adquirió la cosa con ánimo de venderla. En estas
circunstancias, a diferencia de la compra, que debe ser precedida de un mero propósito
de vender, la venta debe ser precedida de una auténtica compra mercantil, no bastando
una simple intención.
 Por lo tanto, en el sistema de nuestro Código, las ventas que son precedidas de otros
actos jurídicos no mercantiles tampoco lo son a su vez, como, por ejemplo, las ventas
que se hacen de cosas adquiridas a título gratuito, como las herencias y legados,
aunque se hagan con espíritu de obtener con ellas una ganancia y, del mismo modo, en
nuestro Código son ventas civiles las que hacen los productores primarios (agricultores,
cazadores, mineros, pescadores), pues en ellas no hay una compra mercantil que las
precede, aun cuando las cosas que éstos producen las vendan transformadas o
elaboradas5. La excepción a esta regla está dada cuando la actividad extractiva no
constituye sino la que suministra un insumo a una fábrica que hace de la transformación
de la materia prima su actividad ordinaria, vendiendo a terceros productos ya
transformados y no sólo en el mismo estado del que fueron extraídos de la naturaleza,
como es el caso de las agroindustrias, las viñas, las industrias de celulosa, de harina de
pescado, etc.

3. La permuta

Todo lo dicho anteriormente en relación a la compra y a la venta mercantil se aplica

íntegramente a la adquisición y a la venta por permuta.

Vale decir que, para que sea mercantil, una permuta debe estar precedida de una
compra que tenga ese carácter. Cabe indicar, sin embargo, que la adquisición de una
cosa mueble por permuta no está calificada como mercantil.

4. El arrendamiento mercantil

Para que exista arrendamiento mercantil, éste debe ir siempre precedido de una
adquisición mercantil, es decir, de la compra o adquisición por permuta de una cosa
mueble6, hecha con el ánimo de arrendarla en la misma forma o en otra distinta y con
propósito de lucro comercial. Así se desprende del Nº 1 del art. 3º del Código de
Comercio.

Por su parte, el numeral 3º del art. 3º del Código mercantiliza, también, al contrato de
arrendamiento de cosas muebles, hecho con el ánimo de subarrendarlas.

Sin embargo, estos tipos de arrendamiento serán actos de comercio que,

básicamente, se regirán por el Código Civil, porque en nuestro Código de Comercio no
existen disposiciones que complementen las normas de aquél respecto de este contrato,
a menos que puedan aplicarse prioritariamente normas emanadas de la costumbre o
que provengan de leyes complementarias especiales.

En materia de prueba, eso sí, se aplicarán las normas —más amplias— que la rigen
en materia mercantil.

5. La compra de un establecimiento de comercio

No existen en nuestra legislación mercantil normas que regulen o que, al menos,

conceptualicen o definan lo que cabe entender por establecimiento de comercio, materia
a la cual nos referiremos con mayor extensión en otra parte de esta obra.

El establecimiento de comercio es, en general, un conjunto de bienes materiales e

inmateriales que conforman una unidad económica dedicada al ejercicio de una
actividad comercial. Se ha dicho que constituye una universalidad de hecho.
 Entre sus principales elementos están la existencia de un local comercial, su
individualización y elementos distintivos (letreros, imágenes publicitarias, etc.),
mercaderías, personal, marcas, patentes y otros derechos que le permiten funcionar,
una clientela y una empresa o empresario a cargo de la combinación de todos estos
elementos, con la finalidad de hacerlos cumplir la actividad mercantil que constituye su
destino económico.

No resulta necesario averiguar la finalidad con que se compra este establecimiento.

La ley no atiende a ella ni a la intención, la que deberá naturalmente ser la explotación
del establecimiento o su giro, aunque resulta perfectamente aceptable que un
establecimiento comercial pueda mantenerse cerrado, e, incluso, que haya sido
adquirido sólo con la finalidad de eliminar competencia, lo que no le quitará carácter
mercantil a la adquisición.

A pesar que la ley nada dijo al respecto, la doctrina estima que la venta de un
establecimiento de comercio es también comercial. Si la compra de un establecimiento
es el acto por el cual una persona se inicia en la vida de los negocios (al menos allí
donde aquél se encuentra), la última venta en ese giro es el acto —mercantil— que el
dueño ejecuta en relación a dicho establecimiento, al desprenderse de él.

No obstante lo anteriormente expuesto, la falta de legislación sobre la venta de un

establecimiento de comercio se ha traducido en que exista una serie de conflictos que
la doctrina no ha podido resolver.

Así, se sostiene, por ejemplo, que los diferentes elementos del establecimiento
comercial deberían enajenarse por separado, porque no existe disposición legal alguna
que establezca cuáles de ellos se entienden formar parte esencial y natural del
establecimiento, existiendo al respecto sólo una decisión de la jurisprudencia que ha
señalado al respecto que "en la cesión de un establecimiento comercial se entiende
conferido el derecho de usar el nombre de éste".

Por otro lado, a menos que se exprese lo contrario, en la venta de un establecimiento

de comercio no quedan incluidas ni las mercaderías de que puedan estar surtidos, ni las
deudas del vendedor, las que, de acuerdo con las normas generales de nuestro
derecho, no pueden cederse sin consentimiento de los acreedores.

En este tipo de operaciones, ordinariamente ha acarreado problemas de

interpretación la cláusula por la cual se obliga al vendedor a no competir en el mismo
rubro del establecimiento vendido, la que tiene por objeto obtener del vendedor que se
abstenga de arrebatarle la clientela a su comprador, instalando negocios similares.
Generalmente este acuerdo se traduce en un pacto de abstención de actuar dentro del
mismo giro del establecimiento vendido, por un determinado tiempo y en un determinado
radio, o hacerlo bajo distinto nombre e individualidad empresarial, toda vez que una
prohibición a perpetuidad o generalizada a toda clase de comercio sería una estipulación
nula, por atentar contra la libertad de comercio garantizada por la Constitución.

6. El mandato comercial

El número cuarto del artículo tercero del Código establece que es acto de comercio
"la comisión o mandato comercial".

Por otra parte, el artículo 234 del Código señala que la comisión es uno de los tipos
del mandato comercial, por lo que debe entenderse que el número 4º del artículo 3º del
Código citó confusamente, como sinónimos, a un acto específico "la comisión" y otro
genérico, "el mandato", atribuyendo a ambos el carácter de mercantiles.

La verdad es que, en la mayoría de los casos, será el acto encomendado el que dará
carácter mercantil al mandato o a la comisión en su caso. Si dicho acto es mercantil, el
mandato o la comisión serán comerciales y, por el contrario, si no lo es, se tratará de un
contrato civil, opinión sostenida en la doctrina nacional, entre otros, por don Gabriel
Palma.

Para nosotros, al calificar la mercantilidad del acto encomendado no sólo hay que
atender a que lo sea exclusivamente respecto del mandante o del mandatario, porque
el mandato comercial y la comisión son actos mixtos o de doble carácter y debe
atenderse a la mercantilidad que el acto encomendado tenga para cualquiera de las
partes, pues el encargo puede ser civil o mercantil para cualquiera de ellos.

En cualquier caso será indiferente la naturaleza del acto encomendado respecto del
tercero con el cual el mandatario o comisionista va a contratar.

39. Los actos ejecutados por empresas mercantiles

El artículo 3º del Código de Comercio se refiere a diversas empresas, declarando

mercantiles los actos realizados por ellas. Sin embargo, en ninguna parte se preocupa
de estudiar, caracterizar o siquiera definir a tan importante elemento, como lo es la
empresa para la actividad mercantil, como tampoco no existe ninguna otra disposición
en nuestra legislación que pueda ser utilizada con el propósito de conceptualizarla.

En efecto, la única disposición que se refiere a la empresa, definiéndola, es el inciso

final del artículo tercero del Código del Trabajo, el cual expresa que "para los efectos de
la legislación laboral y de seguridad social se entiende por empresa toda organización
de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el
logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada".

Como se advierte, el concepto de empresa en el Código del Trabajo es

indudablemente más amplio que aquel que nosotros debemos usar en el derecho
mercantil, porque aquél comprende también las actividades que no persiguen ninguna
finalidad de lucro, tan indispensablemente característico de lo mercantil.

Es así como el concepto de empresa que hemos recogido del Código del Trabajo
señala que la finalidad de ella puede no sólo ser de tipo económico, sino que también
social, cultural o benéfico, y, desde luego, esas actividades no son mercantiles.

Tampoco la enunciación de una mera finalidad económica es sinónima de actividad

mercantil.

En efecto, pueden existir gran cantidad de entidades que realizan funciones

económicas, pero que no persigan finalidades de lucro, como, por ejemplo, las
cooperativas de consumo.

En consecuencia, para nosotros, la empresa es una organización formada con el

objeto de poner sistemáticamente en acción todos los elementos materiales y jurídicos
necesarios para realizar permanentemente una actividad económica determinada con
fines de lucro. Existe gran diversidad en la doctrina respecto al concepto de empresa
mercantil, hasta el extremo de que Rocco concluye que vendría a ser un asunto sin
solución, y que el concepto de empresa no podría resultar sino de un examen objetivo
de todos los actos que éstas realizan.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que además de ser factible la

definición, es perfectamente claro especificar cuáles son sus elementos, que son
particularmente tres:

a) Una organización destinada a enfrentar una actividad en forma metódica y

profesional;

b) Dicha actividad tiene que ser económica, y

c) El propósito de lucrar con el ejercicio de dicha actividad.

Algunos agregan que resulta indispensable el elemento de intermediación entre

productores y consumidores, exigencia obligatoria para todos aquellos que insisten en
considerar la intermediación como el elemento económico permanente de los actos de
comercio.

Sin embargo, no resulta posible sostener que el intercambio sea un elemento que esté
siempre presente en las empresas mercantiles, pues en algunas que el Código
contempla expresamente como tales no se realiza labor de intermediación alguna,
como, por ejemplo, en el caso de las empresas de seguros terrestres a prima, que
califica como mercantiles el número nueve del artículo tercero del Código.

Sin duda alguna, el elemento fundamental es el propósito de lucro, que sirve para
distinguir las empresas mercantiles de las civiles, pero también tiene mucha importancia
considerar a la empresa como el ente que organiza los factores de la producción para
realizar una actividad económica.

Antes de seguir con este tema, que ampliaremos posteriormente, debemos advertir
que no debe confundirse, ni mucho menos identificar, a la empresa, noción económica
y jurídica referida a una organización estructurada para ejercer una actividad comercial
en forma profesional, con las sociedades, personas jurídicas que son una de las formas
jurídicas que puede adoptar la empresa, de modo que estas últimas responden a un
concepto mucho más amplio que aquéllas.

Así, por ejemplo, una empresa puede ser de propiedad de una persona natural, de
una comunidad, cooperativas, una mutual, o de cualquiera otra forma de organización
distinta a la sociedad.

No puede asimilarse tampoco la noción de empresa con la de comerciante, porque el

comerciante (que puede estar organizado como empresa o no) es quien hace del
comercio su profesión habitual y las empresas pueden ser mineras, pesqueras,
agrícolas, industriales, editoriales, etc., y no solamente comerciales.

Tampoco debe confundirse la empresa, por último, con el establecimiento de

comercio, que puede ser una de las unidades económicas de las que aquélla se sirve
para realizar sus actividades.

En cualquier caso, el concepto de empresa ha ido ganando en importancia y

complejidad en el derecho mercantil, a medida que se desarrolla la economía capitalista,
a tal de punto que algunas doctrinas modernas, como ya lo hemos visto, pretenden que
la empresa debe ser tomada como la base de la mercantilidad y que sus actividades
son la fuente fecunda y primaria de las regulaciones jurídicas atinentes a lo mercantil.

Esto explicaría el que algunas operaciones, como los seguros, los transportes, las
operaciones de crédito y de bancos y otras de la vida comercial se hayan transformado
en operaciones de empresa, y de que el comercio se haya despersonalizado, debido al
predominio de las sociedades y a la relevancia de la organización sobre el titular de ella,
lo que viene a justificar la indiferencia por los actos ocasionales y aislados de comercio
que pueden ser remitidos a las normas del derecho común.

Estudiaremos ahora las distintas empresas consideradas mercantiles, según lo señala

el artículo 3º del Código de Comercio.

1. Empresas de fábricas y manufacturas, almacenes,

tiendas y bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes

Se refiere a estas empresas el número 5º del artículo 3º.

Antes que nada cabe una advertencia: no son propiamente las empresas los actos de
comercio, sino los actos realizados por ella, sean de compraventa, o de transporte o de
cualquiera otra naturaleza, sin perjuicio de los más importantes que se dan,
naturalmente, en la transformación fabril o manual de materias primas.

La transformación de esas materias primas será acto mercantil, ya sea que dichas
materias primas las entregue un proveedor, o que sea el propio fabricante quien las
adquiera o produzca él mismo, lo que puede suscitar alguna dificultad, pues será
siempre cuestión de hecho determinar cuándo un agricultor, pescador o minero ejerce
una industria civil al transformar sus productos para venderlos, venta que, en principio,
sería civil por no provenir de una compra mercantil, o tiene esa transformación la
jerarquía de una fábrica o manufactura, en cuyo caso serían mercantiles sus
operaciones de conformidad con el número que aquí estamos estudiando.

En cuanto a los almacenes, tiendas y bazares, los actos de estos establecimientos

son mercantiles, porque se trata de empresas cuyo giro principal es la compra y venta
de cosas muebles de toda clase, a tal punto que son mercantiles no sólo la compra y
reventa, sino cualquier acto relacionado con el giro accesorio a él, de acuerdo con la
teoría de lo accesorio que ya hemos estudiado.

En cuanto a las fondas, cafés y otros establecimientos semejantes, son comerciales,

y el giro de su empresa consiste en atender necesidades tales como restaurantes,
fuentes de soda y semejantes, vendiéndoles a sus clientes productos alimenticios y
bebidas y proporcionándoles el goce de sus locales e instalaciones.

Se trata de un comercio forzosamente organizado en empresa y por esta razón la ley

reputa mercantil su actividad.

Antes de terminar con este punto, debemos señalar que la enumeración del número
5 del artículo 3º no es taxativa, sino que meramente enunciativa, puesto que se refiere
a que "otros establecimientos semejantes" pueden quedar comprendidos en este tipo
de empresa mercantil, y así, por ejemplo, la Corte de Valparaíso atribuyó en un fallo el
carácter de mercantiles a los establecimientos de baños públicos.

2. Las empresas de transportes

por tierra, ríos o canales navegables
 Se refiere a este tipo de empresas el número 6º del artículo 3º.

Corresponde a las organizaciones que realizan contratos de transportes, es decir,

aquellos en los que se obligan por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra,
lagos, canales o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y entregar éstos a la
persona a quien van dirigidos (artículo 166 del Código de Comercio).

Resulta novedoso señalar que el artículo 166 del Código, ya citado, contempla, en su
inciso final, el único concepto de empresa que existe en nuestra legislación mercantil,
aun cuando limitado al contrato que estamos analizando y con una redacción que no se
presta para extenderlo a otro tipo de actividades mercantiles.

La disposición citada señala que "el que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que
se hallen a su servicio, se llama empresario de trasportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por sí mismo".

El concepto es importante, puesto que el porteador, vale decir, el que contrae la

obligación de conducir, ejecuta un acto civil cuando realiza el transporte por sí mismo;
pero si está organizado como una empresa de transporte, no solamente la conducción,
sino todos los actos propios de su giro son mercantiles.

A pesar de lo señalado anteriormente, el contrato de transporte terrestre, ya sea

ejecutado por un empresario o no, y ya sea que lo realice un comerciante o un particular,
sea un acto civil o mercantil, en todo caso se regirá por las disposiciones que para el
transporte terrestre contempla el Título V del Libro II del Código de Comercio, en virtud
de lo que dispone el artículo 171 del mismo, y toda vez que el contrato de transporte no
se encuentra regulado por la legislación civil.

Deberá así entenderse esta disposición en el sentido de que se le aplicarán

únicamente las reglas de fondo al transporte civil, y siempre subsistirá el interés por
averiguar si es acto de comercio para las otras finalidades o motivos que hemos
analizado, principalmente para la prueba del contrato, la calificación de la profesión, etc.

En lo que se refiere a la otra parte del contrato de transporte, que es el cargador, esto
es, el que encarga la conducción, habrá que atenerse a la teoría de lo accesorio para
averiguar si el contrato es para él mercantil o no.

Si bien el artículo 3º, número 6º, no se refiere a la navegación por lagos, cabe señalar
que el transporte por lagos también es mercantil, atendido que el artículo 166 referido
se encarga de mencionarlo, también, entre los contratos de transporte terrestre.

Por lo que respecta al transporte que se verifica por mar, éste siempre es mercantil,
está mencionado en los números 15º y 16º del artículo 3º y está tratado con detalle en
el Libro III del Código de Comercio.

En cuanto al transporte aéreo, el Código Aeronáutico no contempla reglas para regular

el carácter que tenga este contrato, por lo que habrá que atenerse a las normas
generales que hemos expuesto precedentemente para decidir sobre su mercantilidad.

3. Las empresas de depósito de mercaderías

 El artículo 3º, Nº 7 del Código de Comercio señala que son mercantiles las empresas
de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.

Atendido a que se trata de actividades diversas, las analizaremos por separado,

empezando por las primeras que nombra, esto es, las empresas de depósito de
mercaderías.

El depósito en sí mismo es un acto civil, y por su naturaleza es, aún más, gratuito.

Por lo tanto, es el hecho que se constituya una empresa con fines de lucro para
explotar el ramo de depósito de mercaderías que le hagan los particulares lo que da al
empresario el carácter de comerciante y a los actos de depósito que celebre la
característica de mercantiles.

Una vez más, cabe añadir que no solamente serán mercantiles estos contratos, sino
todos los actos accesorios del giro de la mencionada empresa.

Especial importancia tienen dentro de este rubro las empresas de Almacenes

Generales de Depósito (Warrants) establecidas en Chile desde el año 1922 y que en la
actualidad regula la ley Nº 18.690, de 2 de febrero de 1988.

4. Las empresas de provisiones o suministros

La primera observación que cabe hacer en cuanto a este numeral es la de que el

Código no debió haber empleado la conjunción disyuntiva "o" sino la conjuntiva "y",
porque tanto las empresas de provisiones como las de suministro son mercantiles.

La ley no ha definido ni limitado sobre qué debe recaer la provisión o el suministro de

modo que pueden formar parte de estos actos los bienes, los servicios, las gestiones y
las meras informaciones.

La doctrina define a la empresa de suministros como aquella constituida para facilitar

el goce, la utilización de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante cierto
precio fijado de antemano y que permanecerá invariable durante un cierto lapso de
tiempo.

En algunos casos este tipo de empresas puede llegar a tener el alcance de una
empresa de servicio público, pero en cualquier caso no es esta circunstancia sino la
uniformidad de tratamiento para la clientela a su servicio, o de las prestaciones, y la
mantención de tarifas uniformes durante cierto período, lo que define a una empresa de
suministro.

Por otro lado, generalmente sus actividades son masivas y se traducen en contratos
de adhesión.

Respecto del que recibe la provisión o goza de la cosa suministrada, habrá que
atender, como siempre, a la teoría de lo accesorio, la que permitirá decidir si el contrato
tiene para él carácter comercial o civil.

Así, por ejemplo, el suministro de agua potable o energía eléctrica para una empresa
industrial es sin duda alguna para ella también un contrato mercantil, en tanto que la
misma prestación de servicio para un particular revestirá para éste el carácter de un
contrato civil.

Pueden citarse como empresas de provisiones las que abastecen el rancho de las
unidades militares, cuarteles de policía, establecimientos penales, etc., y como
empresas de suministros las de agua potable, electricidad, teléfonos, pompas fúnebres,
editoriales, diarios y revistas, y otras similares.

5. Las agencias de negocios

Las agencias de negocios son intermediarias por naturaleza y prestan a su clientela

servicios muy variados, incluyendo el desempeño de toda clase de mandatos.

Cualesquiera que sean los encargos que se den, y aunque algunos de ellos puedan
aparecer como negocios civiles, la ley las reputa comerciantes y mercantiliza sus
actividades, basada en el principio de favorecer a los que contratan con ellas, que
dispondrán de la amplitud de los medios de prueba mercantiles.

Entre las agencias de negocios más comunes figuran las de empleos, de avisos,
publicaciones, publicidad y propaganda; las agencias de turismo y viajes; de
informaciones comerciales; las dedicadas a comisiones y mandatos ordinarios, y en
algunos países, también, las agencias de venta o reventa de espectáculos públicos e,
incluso, las agencias matrimoniales.

En cuanto a la mercantilidad del acto para el cliente, habrá que recurrir, como siempre,
a la teoría de lo accesorio.

6. Los martilleros

El mismo número 7º del art. 3º contempla como actos de comercio los que realizan
los martilleros, que, como agentes auxiliares de los comerciantes, son personas
encargadas de vender al mejor postor productos naturales, muebles y mercaderías.

En un principio la característica de estos agentes residía en que se trataba de oficiales

públicos nombrados por el Presidente de la República.

En la actualidad, se trata de "personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en

conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes
corporales muebles", y su actividad se encuentra regulada por la ley Nº 18.118 del 22
de mayo de 1982.

7. Las empresas de espectáculos públicos

Este tipo de empresas están contempladas en el número 8º del artículo 3º y son

aquellas que tienen por objeto entretener o divertir al público, como los cines, teatros,
conciertos, conferencias, circos, parques de entretenimientos, etc.

La naturaleza de los espectáculos no obsta a su mercantilidad, y para el empresario

son actos de comercio tanto la contratación de artistas, autores, tramoyistas,
decoradores, etc., y los que indican al público sus localidades (acomodadores); aunque
los contratantes no ejecuten actos de comercio, sino que, por el contrario, civiles. El
empresario es comerciante, porque contrata y especula con el trabajo ajeno. A la
inversa, los artistas y demás personas anteriormente nombradas son meros
dependientes, empleados y obreros que prestan sus servicios, y no tienen, por esta
razón, la categoría de comerciantes ni ejecutan actos de comercio de ninguna otra
naturaleza.

Cabe finalizar con estas referencias sobre las empresas de espectáculos públicos
señalando que la frase con que termina el número 8º del artículo 3º, que dice "sin
perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa",
no tiene ninguna aplicación, ni actualidad.

Aclaramos que el único propósito del legislador al introducir esta norma en el Código
fue no entregar a los Tribunales de Comercio, que entonces existían, el conocimiento
de hechos policiales que podrían corresponder a estos tribunales, explicación que, aun
así, resulta insatisfactoria respecto de la incorporación al texto del Código de una
materia tan ajena a su objeto como la mencionada.

8. Las empresas de seguros terrestres a prima

Se refiere a este tipo de empresas el número 9º del artículo 3º, señalando que son
actos de comercio "las empresas de seguros terrestres a prima, incluso aquellas que
aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos".

Refiriéndose a esta materia, el decreto con fuerza de ley Nº 251, del año 1931, varias
veces modificado, señala que el comercio de seguros a prima no puede ser ejercido por
personas naturales sino que, solamente, por sociedades anónimas chilenas, de modo
que el asegurador será comerciante y el seguro a prima será siempre un acto de
comercio.

En cuanto al seguro marítimo, el número 9º no se refiere a él, lo que no quiere decir

que no sea mercantil, pues está señalado, junto con todos los contratos del derecho
marítimo, que son siempre comerciales.

Por lo que respecta al asegurado, en el seguro terrestre a prima tendrá que atenderse
a la teoría de lo accesorio para determinar si el contrato es o no mercantil para él.

La referencia final del número 9º, en cuanto a que son comerciales las empresas de
seguros terrestres a prima "aunque aseguren mercaderías transportadas por canales o
ríos", es innecesaria, porque el seguro terrestre a prima es mercantil cuando versa sobre
cosas objeto de un transporte terrestre, por cualquier vía que éste se realice.

9. Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia

El artículo 14 del decreto ley Nº 1.953, del año 1977, agregó al artículo 3º un número
20º, conforme al cual son actos de comercio "las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y otras similares de la misma naturaleza".

Para que la actividad de construcción de bienes inmuebles por adherencia quede

comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se
ejerzan bajo la organización de la empresa, es decir, mediante el conjunto de bienes
materiales y humanos que una persona natural o jurídica reúne y coordina con el
propósito de realizar la actividad de la construcción.
 Es sólo a esta organización a la que el legislador ha querido darle carácter mercantil,
puesto que la construcción sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la
forma de una empresa que persigue con ella una finalidad de lucro.

El legislador se ha referido sólo a las empresas cuyo objeto sea la construcción de

inmuebles por adherencia, de modo que quedan excluidas de dicha calificación aquellas
que ejecutan actos o contratos relativos a bienes inmuebles, como la administración,
arriendo, loteo o urbanización de bienes raíces, porque en ningún caso el propósito del
legislador ha sido extender la mercantilidad al ámbito de los inmuebles en general 7.

En opinión de parte de la doctrina, la intención del legislador ha sido incluir entre las
mercantiles a las empresas de construcción, con finalidades de facilitar la aplicación de
los procedimientos sobre quiebra que contempla la ley del ramo en contra de los
deudores comerciales, cuyos efectos son más rigurosos, tanto los inmediatos como
retroactivos, y también por la aplicación de los procedimientos destinados a la
calificación y penalidad de las quiebras.

40. Actos que son comerciales por su propia naturaleza

Bajo esta clasificación agrupamos a los actos que son comerciales atendida su
naturaleza, por razones vinculadas a su esencia misma o que se encuentran asociadas
al origen y desarrollo del derecho comercial.

Tradicionalmente, este grupo de actos se ha denominado como "actos que son

siempre comerciales". Nosotros hemos preferido usar el título "comerciales por
naturaleza" porque en algunos casos la denominación tradicional puede ser inductiva a
error.

En efecto, si bien es cierto que en la mayoría de los casos estos actos serán
mercantiles para ambas partes, se da el caso de que en algunas situaciones resulta
plenamente aplicable la teoría de los actos mixtos o de doble carácter, por lo que, en
consecuencia, un acto será mercantil para una de ellas y civil para la otra.

1. Las operaciones sobre letras de cambio,

pagarés y cheques sobre documentos a la orden
y el contrato de cambio. Actos formales de comercio

En su actual redacción, que proviene del texto introducido por la ley Nº 18.092 del 14
de enero de 1982, el número 10 del artículo 3º del Código de Comercio expresa que son
actos de comercio las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en
ellos intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en virtud de un
contrato de cambio.

Existe en este artículo un error de redacción, ya que no es la intención del legislador

que las operaciones versen sobre letras de cambio, pagarés o cheques a la orden para
tener el carácter de mercantiles.

En efecto, serán mercantiles las operaciones sobre letras de cambio, sean éstas
nominativas o a la orden (no existen las letras de cambio extendidas al portador), y serán
mercantiles las operaciones sobre pagarés o cheques extendidos al portador, a la orden
o en forma nominativa.
 Lo que en realidad quiso decir el legislador es que, además de la letra de cambio, el
pagaré y el cheque, pueden existir otros documentos o títulos que, en la medida que
sean extendidos a la orden, tendrán el carácter de mercantiles (por ejemplo, la carta de
porte o el conocimiento de embarque) 8.

Este tipo de actos, llamados actos formales de comercio, siempre tienen carácter
mercantil para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de la existencia de actos
mixtos o de doble carácter y la aplicación de la teoría de lo accesorio.

Son actos mercantiles absolutos, en la medida que para calificarlos de tales no se

atiende a la intención de las partes contratantes; ni tampoco dejarán de ser actos de
comercio por el hecho de complementar accesoriamente una actividad principal de
carácter civil.

Lo mercantil proviene aquí de la forma, del empleo de títulos valores respecto de los
cuales se ejecutan determinadas operaciones tales como emisión, libramiento o giro,
endoso, aceptación, aval, etc., cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas
que en ellas intervengan.

En primer lugar, y en cuanto a las letras de cambio, la ley declara mercantiles por su
forma las operaciones sobre letras de cambio sin indicar expresamente cuáles, por lo
que cabe señalar que las principales operaciones aludidas son el giro, emisión o
libramiento, que es el acto por el cual el librador crea la letra; la aceptación, que es la
declaración unilateral de voluntad del librado que acepta la orden contenida en la letra
y se obliga a pagarla; el endoso, que es el acto mediante el cual el beneficiario o el
portador de la letra transfiere el documento, lo da en cobro o lo constituye en garantía,
y el aval, que es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta o en un documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero, garantiza en todo o en parte el pago de la letra.

Fuera de estas operaciones principales existen otras, tales como la prórroga, la

reaceptación, el pago, el protesto, etc., que también son actos mercantiles, en razón de
la forma.

Por lo que respecta a los pagarés, del mismo modo que las letras de cambio, están
actualmente regulados por la ley Nº 18.092 del 14 de enero de 1982, que modificó
también el aludido número 10º del artículo 3º del Código de Comercio.

El pagaré se diferencia de la letra de cambio porque en esta última existe una orden
dirigida por una persona a otra de pagar una suma a una tercera, de modo que por
naturaleza intervienen tres personas en la emisión de la letra de cambio (no obstante
que pueden intervenir sólo dos), en tanto que el pagaré es una confesión o
reconocimiento de deuda que hace el suscriptor unilateralmente, quien puede señalar
al beneficiario nominativamente, a la orden o al portador, siendo las principales
operaciones sobre pagarés la suscripción, el endoso, la garantía de aval, el pago, el
protesto, y la prórroga.

En cuanto al cheque, se trata de un documento con el cual la persona que lo gira

ordena a un banco pagar a quien se presente a cobrarlo en calidad de legítimo
beneficiario del todo o parte de los fondos que posea el girador en una cuenta corriente
en dicho banco o que éste le asigne en crédito.

Aun cuando está vinculado al contrato de cuenta corriente bancaria, el cheque tiene
eficacia independientemente de él.
 Las principales operaciones sobre cheques son el giro, el endoso, la cancelación, el
pago, la revalidación y el protesto, pero incluso la cesión de un cheque nominativo,
mediante el mecanismo de la cesión de crédito, es una operación de carácter comercial,
porque la ley ha atribuido el carácter de comerciales a todas las operaciones que se
realicen en relación a este tipo de documentos, cualquiera que sea la calidad de las
personas que en ellos intervengan.

El Código se refiere también a las operaciones sobre documentos a la orden de

manera que la emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden que
no sean letras de cambio, pagarés ni cheques constituyen también actos formales de
comercio.

Por lo tanto, la emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a

la orden son actos mercantiles per se, y del mismo modo, cualquier otro tipo de
documentos a la orden, como bonos o debentures, cartas órdenes de crédito, cartas de
porte, guías aéreas, conocimientos de embarque, documentos, vales o certificados
warrants, etc.

Por último, quedan incluidas dentro de esta clase de actos formales de comercio las
remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, caso
en el cual la ley otorga naturaleza comercial a todas las remesas de dinero que se
efectúen de una plaza a otra, y no sólo a aquellas que se realizan mediante el empleo
de una letra de cambio.

En efecto, pueden realizarse tales tipos de remesas mediante el uso de otro tipo de
documentos, como simples órdenes de pago, o incluso de un giro postal o telegráfico.

En definitiva, reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera que hubiese
sido el medio empleado para ejecutarlo, toda remesa de dinero de una plaza a otra
constituye una operación formal de comercio.

2. Las operaciones de banco

El Nº 11 del art. 3º del Código establece que son actos de comercio las "operaciones
de banco".

Interesa dejar en claro que el Código de Comercio se refiere aquí a todas las
operaciones de banco, empleando la expresión "operaciones" no desde un punto de
vista jurídico, sino utilizándola desde el punto de vista económico, que supone la
realización de varios actos jurídicos para completar la operación. Asimismo, interesa
destacar que el Código se refiere a las operaciones "de banco" y no a las que sólo están
autorizadas a ejecutar éstos, de modo que las que por su naturaleza legal son tales,
pero que las efectúen sociedades financieras, administradoras de créditos hipotecarios
y empresas de cobranzas, pagos y transferencias de fondos (Servida) deben
mantenerse encuadradas en esta categoría.

Las operaciones que están autorizados para efectuar los bancos están contempladas
en la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido y sistematizado consta del D.F.L.
Nº 3, de 19 de diciembre de 1997.

Son bancos comerciales las instituciones que se dedican al negocio de recibir dinero
en depósito y darlo a su vez en préstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de
documentos o en cualquiera otra forma, de acuerdo a la definición contemplada en el
artículo 40 del referido decreto con fuerza de ley Nº 3.
 Las principales operaciones bancarias están enumeradas en los artículos 69 y
siguientes del referido cuerpo legal, de las cuales pueden señalarse las siguientes:

1. Recibir depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes bancarias;

2. Emitir bonos o debentures;

3. Efectuar préstamos con o sin garantía;

4. Descontar letras de cambio, pagarés y otros documentos que representen

obligaciones de pago;

5. Emitir letras de crédito que correspondan a créditos con este tipo de documentos
que contempla la misma ley;

6. Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio;

7. Otorgar créditos con garantía hipotecaria;

8. Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;

9. Efectuar operaciones de cambio internacionales con arreglo a la ley y comprar oro

amonedado o en pasta;

10. Emitir cartas de crédito;

11. Avalar y otorgar fianzas simples y solidarias;

12. Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias oficinas o corresponsales;

13. Emitir boletas o depósitos de garantía;

14. Recibir valores y efectos en custodia;

15. Constituir en el país sociedades filiales con arreglo a los artículos 70 y siguientes;

16. Aceptar y efectuar comisiones de confianza.

Para los bancos las operaciones señaladas son siempre comerciales 9. Con respecto
de la persona que contrata con ellos, debe determinarse el carácter civil o comercial que
tenga recurriendo al principio de lo accesorio. Para una parte de la doctrina nacional, no
obstante, estas operaciones serían actos mercantiles para ambas partes.

3. Las operaciones de cambio

También se refiere a ellas el artículo 3º Nº 11 del Código del Comercio. El concepto

de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio al cual se refiere el artículo 3º,
número 10, que ya estudiamos precedentemente, y el cambio o trueque manual de
monedas. Este último es el sentido al cual se alude en el artículo que estamos
analizando ahora.

Estas operaciones de cambio son mercantiles respecto de la persona natural o jurídica

que tiene a disposición del público el cambio, esto es, los bancos o casas de cambio;
pero la persona que concurre a efectuar el cambio realizará una operación mercantil
sólo en el caso que ella acceda a un negocio de ese carácter. Una vez más, cabe hacer
la misma observación respecto a que, para una parte de la doctrina nacional, estos actos
serían siempre mercantiles para ambas partes.

4. El corretaje

En el mismo Nº 11 del artículo 3º están incluidas, por último, las operaciones de

corretaje.

El artículo 234 del Código menciona la correduría como una forma de mandato
comercial, que se encuentra reglamentada en el Título III del Libro I, según el cual los
corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos.

Sin embargo, en la actualidad no existen corredores que sean oficiales públicos;

solamente existen corredores privados. La práctica mercantil ha dado amplia aplicación
al artículo 80 del Código, que deja abierta la posibilidad para que existan corredores
particulares y privados, que no requieren de este nombramiento y que
consecuentemente no tienen el carácter de oficiales públicos.

Los corredores de comercio son, en todo caso, comerciantes, y ejecutan actos

mercantiles en el más puro sentido, puesto que realizan actos de intermediación con
finalidad de lucro, de modo que, por lo tanto, son siempre mercantiles para ellos.

En cuanto al carácter que tenga el acto intermediado por el corredor, para la persona
que lo contrata, por ejemplo, una compraventa, debe tenerse presente para calificar
dicho acto, contrato u operación de mercantil o civil, a la tantas veces aludida teoría de
lo accesorio. Pero el corretaje en sí es siempre mercantil.

5. Las operaciones de bolsa

Atribuye a las operaciones de bolsa el carácter de mercantil el Nº 12) del artículo 3º

del Código de Comercio.

Las operaciones de bolsa están definidas por el artículo 38 de la Ley Nº 18.045 del
año 1981, sobre Mercado de Valores, que señala que las bolsas son entidades que
tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que
pueden efectuar eficazmente las transacciones de valores, en el lugar que les
proporcione, mediante mecanismos continuos de oferta pública, y para que puedan
efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en
conformidad de la ley.

El mercado de valores está organizado jurídicamente y reglamentado por la ley

Nº 18.045 del año 1981, y las bolsas de valores se encuentran fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros.

Las principales operaciones de bolsa son la compraventa de acciones, valores y

monedas que se realizan por su intermedio, en rueda de bolsa o a través de los
modernos medios electrónicos de transacción bursátil, que han terminado por
reemplazar completamente a aquéllas.

Las operaciones de bolsa son, respecto a las bolsas de comercio y los corredores que
en ellas intervienen, operaciones que son siempre mercantiles, en tanto que respecto
de la persona que concurre a la bolsa a transar dichos valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio, para determinar si el acto es mercantil o civil.

Todo ello sin perjuicio de tener presente que la compra y venta de valores mobiliarios
será siempre mercantil en el caso de que se efectúe a título de inversión lucrativa, que
es lo que ocurre corrientemente.

Analizamos las operaciones de bolsa más adelante, en el párrafo 594.

6. Actos de comercio marítimo

Nuestro Código de Comercio mercantiliza todos los contratos y operaciones

relacionadas con el tráfico marítimo, en atención al origen marítimo del Derecho
Comercial, que le otorga a las disposiciones del Derecho Marítimo especiales
particularidades.

Los actos de Comercio Marítimo señalados en el artículo 3º del Código de Comercio

son los siguientes:

"13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y
vituallas.

14. Las asociaciones de armadores.

15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.

16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.

17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y
salvamentos.

18. Las convenciones relacionadas con el salario del sobrecargo, capitán, oficiales y
tripulación.

19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para
el servicio de las naves".

Cabe hacer notar que la tendencia del legislador de incluir todo lo relacionado con las
actividades marítimas dentro del Derecho Mercantil llega hasta al extremo de abarcar,
no sólo actos y contratos, sino también hechos que producen obligaciones, como son
aquellos a que se refiere el Nº 17, arriba transcrito.

En cuanto a los contratos de las personas mencionadas en los Nºs. 18 y 19,

evidentemente que, por regla general, estarán primeramente gobernados por el Código
del Trabajo que, por lo demás, contempla precisamente un título dedicado a los
contratos de la gente de mar.

41. Actos de comercio no mencionados en el artículo tercero del Código

Se plantea la duda respecto a si, fuera de los actos de comercio mencionados en el

artículo 3º, a que ya nos hemos referido en los números anteriores, puedan existir otros
que el legislador omitió comprender en la enumeración.
 La respuesta es afirmativa, y dicha omisión fue salvada por el legislador en otras
disposiciones, explícita o implícitamente.

Los actos de comercio no mencionados en el artículo tercero son los siguientes:

A. Las sociedades, omisión que se encuentra salvada por el artículo 2059 del Código
Civil, el cual expresa que las sociedades comerciales son las que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio.

En cuanto a las sociedades anónimas, el artículo 1º de la ley Nº 18.046 que las regula,
estatuye que este tipo de sociedades son siempre mercantiles, aunque se formen para
cumplir un objeto que no tenga dicho carácter.

B. El contrato de cuenta corriente mercantil, que tiene el carácter de tal a pesar de no

figurar en la enumeración del artículo 3º y de no constar en ningún otro cuerpo legal que
no sea el propio Código de Comercio, lo que a juicio de algunos, que no compartimos,
sedebería a que este contrato es intrínsecamente civil, aunque pueda asumir caracteres
mercantiles (Olavarría).

Nosotros pensamos que, muy al contrario, el contrato de cuenta corriente mercantil

no sólo fue concebido y regulado por el Código de Comercio como mercantil, sino que,
además, es un contrato que en la práctica usan en forma exclusiva los comerciantes.

C. El mutuo, el cual se encuentra regulado en el Código de Comercio en forma distinta

al Código Civil, por lo que para determinar si un mutuo es mercantil o civil hay que
recurrir a la teoría de lo accesorio, examinando la naturaleza y efectos de cada contrato
en particular10.

D. Contratos accesorios.

Nos referimos fundamentalmente a la prenda y a la fianza, que están reguladas tanto

por el Código Civil como el Código de Comercio y, una vez más, para determinar si
estamos en presencia de un acto civil o mercantil será necesario recurrir a la teoría de
lo accesorio y verificar la naturaleza de la obligación principal a la que estos contratos
accedan o garanticen.

En cuanto a la hipoteca, que es también un contrato accesorio, no es nunca mercantil,

aunque se constituya para garantizar obligaciones mercantiles, porque no está
mencionada en ese carácter por el Código de Comercio y, principalmente, porque afecta
a bienes inmuebles, los que en nuestra legislación mercantil están, por lo general, al
margen de las disposiciones de este ramo.

Fuera de los actos más arriba indicados, específicamente calificados como

mercantiles por el propio Código de Comercio, el Código Civil o en leyes especiales, no
hay otros que tengan ese carácter, atendida la naturaleza excepcional que tiene el
Derecho Mercantil, a la que nos hemos referido con anterioridad.
Capítulo IV El comerciante. Requisitos para ejercer el
comercio. Obligaciones y prohibiciones

42. Comerciante y empresa de comercio

El art. 7º del Código de Comercio define al comerciante, diciendo que se trata de una
persona que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión
habitual.

En cambio, ya hemos dicho en otra parte que el Código de Comercio no se encarga

de definir a la empresa y que en todo su articulado contiene tan sólo una norma que se
refiere a un tipo de empresario, el de transporte, norma que se encuentra contenida en
el inciso final del artículo 166.

Obviamente, a partir de esa definición no es posible arribar a un concepto genérico

de lo que debe entenderse por empresa, de modo que resulta indispensable recurrir a
otras fuentes.

En el resto de nuestra legislación, cosa que también ya hemos dicho, sólo

encontramos un concepto de empresa, en el penúltimo inciso del artículo tercero del
Código del Trabajo, que señala que, "para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada".

Sin embargo, la sola enunciación de este concepto nos revela de inmediato sus
limitaciones: es un concepto que, en las propias palabras del Código del Trabajo, se ha
elaborado "para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social" y que, por lo
tanto, es mucho más amplio que el concepto de empresa a la luz del Derecho Comercial.

En efecto, en dicha disposición se alude a la empresa como cualquier entidad que

tenga una individualidad legal determinada, que persiga fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, y resulta de toda evidencia que desde el punto de vista del
Derecho Mercantil las instituciones sociales, culturales o benéficas no constituyen una
empresa mercantil, por la muy sencilla razón de que no persiguen fines de lucro.

De allí que, recurriendo a la doctrina, podríamos intentar definir a la empresa, desde

el punto de vista del Derecho Mercantil, diciendo que es una organización formada con
el objeto de poner sistemáticamente en acción todos los elementos materiales y jurídicos
necesarios para realizar permanentemente una actividad económica determinada con
fines de lucro.

A la luz de esta definición podemos extraer los elementos característicos de la

empresa:

1. Se trata de una actividad organizada y planificada, o sea, la empresa trata de

enfrentar una cierta actividad productiva o de intermediación determinada, de un modo
profesional, organizado y permanente. El ejercicio ocasional de actividades mercantiles
no constituye empresa.
 2. Siendo el empresario un profesional, actúa como una persona con conocimiento
del tema y utilizando la técnica y el manejo de su actividad del modo más racional
posible, de modo que mientras mayor sea su profesionalismo, mayores posibilidades de
éxito tendrá la empresa.

3. La finalidad de la actividad empresarial es la producción de bienes y servicios, o el

cambio o intermediación de éstos en el mercado, y en ningún caso el autoconsumo. Es
decir, el empresario usa la empresa para vender, intercambiar, etc., pero no para
aprovechar personalmente dichos bienes o servicios.

4. La finalidad de lucro, que constituye el propósito esencial de la actividad mercantil.

El lucro es lo que mueve al empresario, es su incentivo, y por ello la necesidad de la
especialización del empresario, porque mientras mayor sea su especialización mayor
es la eficiencia y el lucro que puede obtener de la actividad que emprende.

El empresario dirige y organiza los elementos productivos que son las materias
primas, máquinas, herramientas, instalaciones o infraestructuras físicas, el capital en
dinero y los recursos humanos o personal de la empresa.

El artículo 8º se encarga de clarificar el carácter profesional del comerciante individual

señalando que no lo es el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, aun cuando
quede sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos de dicho acto.

De allí surge la duda de si es posible que una persona sea comerciante, pero sin
dedicación exclusiva, y la repuesta, como lo veremos más adelante, es que resulta
perfectamente posible, siempre y cuando su dedicación sea constante, es decir, que no
sea una actividad esporádica ni pasajera.

Fuera de ejercitar una actividad comercial en forma profesional y habitual, el

comerciante debe tener capacidad para contratar, es decir, de contraer obligaciones con
quienes contrata y actuar a nombre propio, porque si actúa "comtemplatio domine" no
es empresario, sino representante legal de quien verdaderamente lo es.

43. Empresa, sociedad y establecimiento de comercio

Frente a la persona natural constitutiva del empresario individual existe la amplia

gama de las empresas pluripersonales, de las cuales, la más importante es la sociedad,
que será objeto preferente de estudio en esta obra, más adelante.

Interesa dejar en claro que la empresa comercial, individual o pluripersonal, es distinta

del concepto de sociedad y del de establecimiento de comercio.

La sociedad es una forma jurídica a la que los comerciantes pueden recurrir para
enfrentar del mejor modo su actividad en el mercado, para organizar su empresa
mercantil, que se caracteriza por formar una persona jurídica distinta de quienes la
constituyen. En Chile acostumbra ser definida como un contrato en el que dos o más
personas estipulan poner algo en común, con la mira de compartir las utilidades y
pérdidas que de ello provengan.

En cuanto a los establecimientos de comercio, si bien es cierto nuestro Código se

refiere a ellos, no se ha preocupado en ninguna forma de conceptualizarlos, por lo que
para establecer las diferencias que existen entre el establecimiento de comercio y el
empresario es necesario partir por una definición doctrinal de aquél.
 Se ha definido al establecimiento de comercio (llamado en otros países, como Francia,
fondo de comercio; en Italia, casa, firma o negocio; en España, fondo de comercio o
hacienda comercial, y en Inglaterra, negocio, firma o comercio), diciendo que es el
conjunto de fuerzas productivas y de bienes homogéneos y heterogéneos relativos a un
determinado ejercicio comercial o industrial y que, como organismo económico, existe
con independencia de la vida del fundador y sus sucesores, por lo que está llamado a
atraer y conservar una clientela.

La definición precedente proviene del jurista italiano Diguglielmo.

Para Mazeaud, más simplemente es el conjunto de elementos corporales e

incorporales reunidos con miras a una explotación mercantil.

Cualquiera que sea la definición que se adopte, parece realista conceptuarlo como el
conjunto organizado de fuerzas productivas, bienes y derechos cuya unidad funcional
se sitúa en el plano comercial o industrial e intenta proporcionar un lucro para su dueño.

La doctrina discrepa sobre su naturaleza jurídica, existiendo al respecto las siguientes

teorías:

1. Teorías que niegan su individualidad jurídica.

A. En primer lugar la "teoría atomística", que entiende que se trata de un mero

conjunto de cosas, sin individualidad propia y que no integran una universalidad, aunque
se hayan unido por su destino económico o funcional;

B. "Teoría de la universalidad sin individualidad jurídica", según la cual no constituye

una universalidad jurídica de naturaleza autónoma, aunque es una universalidad de
hecho constituida por la voluntad del comerciante, sin que lo reconozca así el derecho.
Esta es la opinión, entre otros, de Vivante.

C. "Teoría intermedia", para la cual, si bien los elementos que integran al fondo de
comercio, aunque son separables —porque mantienen su propia individualidad—, ello
no obsta a la unidad del establecimiento de comercio, que consiste en una universalidad
de hecho.

2. Teoría que considera que posee individualidad jurídica, según la cual constituye un
sujeto de derecho, ya sea porque se trata de una persona moral o ideal de naturaleza
autónoma respecto al patrimonio o porque derechamente se le considera como una
universalidad de derecho. Propugnan esta teoría entre otros Calamandrei y Margieri.

3. Teoría según la cual el fondo de comercio constituye un patrimonio de afectación:

A. Para Carrara se trata de un negocio jurídico.

B. Para Bequer y Mossa se trata de un objeto jurídico inserto en el patrimonio del

sujeto, cuyo origen deriva de la voluntad del titular, o de un elemento externo, como es
el destino funcional.

Los principales elementos que conforman el contenido del establecimiento de

comercio son los siguientes:

A. Elementos materiales:
 1. Fijos, entre los cuales figuran los inmuebles, maquinaria, muebles e instalaciones.

2. Circulantes, que están constituidos por materias primas, mercaderías, títulos y

dinero.

B. Elementos inmateriales:

1. Elementos internos activos, tales como la propaganda, la clientela y los externos

estáticos que son el nombre, el emblema, los premios y otras distinciones honoríficas,
domicilio, marcas, patentes, etc.

2. Elementos internos pasivos, tales como deudas en relación al personal del

establecimiento, gravámenes sobre muebles e inmuebles, responsabilidad industrial y
comercial.

Por el otro lado, existen los elementos internos estáticos, que están compuestos por
los asientos de contabilidad y los archivos.

Como es susceptible de comprobar, luego de analizar la breve descripción que

acabamos de efectuar en relación al establecimiento o fondo de comercio, podemos
llegar fácilmente a la conclusión de que el establecimiento de comercio no es otra cosa
que el conjunto de bienes materiales e inmateriales que conforman el lugar o uno de los
lugares a través de los cuales el comerciante individual o pluripersonal hace efectivo su
negocio en forma habitual, conocido e identificado por su clientela, y permanente en el
tiempo.

Se trata, pues, de una universalidad de hecho.

44. El comerciante. Concepto, requisitos y prohibiciones

Como ya hemos dicho, el comerciante puede ser una persona natural, jurídica o moral,
que ejerce una actividad comercial.

Cuando realiza dicha actividad de un modo organizado, permanente, con domicilio fijo
y recurriendo al empleo racional de todos los medios materiales y humanos
correspondientes, forma una institución, una empresa comercial, y el lugar o lugares en
que ejerce permanentemente dicho comercio atendiendo a su clientela, será un
establecimiento de comercio.

Por lo tanto, aun cuando puedan tender en muchos casos a confundirse, son
conceptos distintos los de "comerciante", "empresa", "empresario", "establecimiento
comercial" y "sociedad", siendo esta última tan sólo una de las formas en cómo puede
organizarse jurídicamente una empresa de propiedad pluripersonal.

Aclarados estos conceptos, vayamos a la definición del concepto de comerciante.

Es comerciante la persona que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio
su profesión habitual (artículo 7º del Código de Comercio).

El art. 8º clarifica el carácter profesional del comerciante al señalar que no tiene esa
calidad el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, aunque queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
 Según dispone el artículo 7º, el comerciante debe cumplir distintos requisitos:

1. Tener capacidad para contratar, esto es, aptitud legal para contraer obligaciones;

2. Debe dedicarse al comercio;

3. Esa actividad debe constituir su profesión habitual, y

4. Debe actuar a nombre propio.

Antes que nada, refirámonos a la extensión del término habitual. Al respecto es

posible formularse la pregunta de si es posible que una persona sea comerciante pero
sin dedicación exclusiva.

La sana crítica parece indicar que sí, siempre y cuando su dedicación sea constante,
o sea, no una mera actividad esporádica, porque en tal caso la situación queda excluida
del concepto por el artículo 8º.

En 1927 una sentencia de la Corte Suprema se pronunció al respecto, en cuanto a

que la habitualidad no es sinónima ni requiere la exclusividad.

Por lo que respecta al requisito de que el comerciante actúe a nombre propio, no

necesita de mucha explicación: es obvio que si efectúa muchos actos de comercio pero
actuando a nombre de otro, esa persona no es comerciante.

En cuanto a la capacidad, pasaremos a ver acto seguido tres situaciones:

a) De la incapacidad y los incapaces en general;

b) La situación de los menores que administran su propio peculio, y

c) La de la mujer casada.

Contraer obligaciones supone una aptitud legal que es la capacidad legal de parte de
quien se obliga.

La capacidad es la norma general y la excepción es la incapacidad.

Pero el Código no contiene normas específicas sobre quienes no pueden ejercer el

comercio, pero de acuerdo a las normas generales sólo están impedidos de ejercer el
comercio los incapaces que no pueden obligarse por sí solos sin el ministerio o la
autorización de otra persona.

De allí que los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional
pueden ser comerciantes y que la mujer casada puede, hoy en día, ejercer libremente
una actividad comercial separada de la de su marido.

En cuanto atañe a los hijos, la ley Nº 19.221, de fecha 1º de junio de 1993 fijó la
mayoría de edad en 18 años, de modo que todos los que tengan esa edad actúan sin
restricciones de ninguna especie. En cuanto a los menores adultos que administran su
propio peculio, de acuerdo al artículo 10 del Código de Comercio, pueden dedicarse al
comercio, ser en definitiva comerciantes y obligarse válidamente, pero sólo hasta el
monto de sus peculios, sin afectar, eso sí, el patrimonio de sus padres. Incluso más, el
artículo 18 del Código señala que el menor comerciante puede comparecer en juicio por
sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.

Hoy en día, la expresión menor adulto o simplemente "adulto" comprende al varón

mayor de 14 años y la mujer mayor de 12, pero menores ambos de 18 años.

En lo referente a las mujeres, con las modificaciones introducidas en el Código Civil a

partir de la ley Nº 18.802, las casadas en Régimen de Sociedad Conyugal de Bienes
han pasado a ser, al igual que las solteras mayores de 18 años de edad, las separadas
de bienes y las divorciadas, plenamente capaces, de suerte que pueden celebrar toda
clase de actos y contratos mercantiles (art. 150 del Código Civil).

Le corresponde a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal acreditar el

origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a dicha disposición y los actos
que ella ejecute en esta administración separada obligarán sólo los bienes
comprendidos en ella, sin que puedan obligar a los bienes que administre el marido ni
tampoco ser afectados por los derechos que terceros reclamen por los bienes que
administre este último.

La actividad del comerciante está constituida por la libre celebración de toda clase de
actos y contratos válidos de comercio. Ellos son todos los actos y contratos nominados
e innominados, salvo los que la ley prohíbe por oponerse al orden público o las buenas
costumbres.

Los actos y operaciones mercantiles pueden ejecutarse por comerciantes o por no

comerciantes ya que, en general, estos últimos no están impedidos de hacerlo, atendido
lo dispuesto en el inciso primero del art. 3º y el art. 8º del Código.

A virtud de lo dispuesto en esta última disposición, sólo los efectos del acto quedan
sujetos a las leyes de comercio, de modo que la capacidad de los no comerciantes que
ejecutan un acto de comercio estará regida por las normas generales y no por las del
Código de Comercio.

La ley contempla la existencia excepcional de ciertos actos de comercio reservados a

determinadas personas. Hoy en Chile es cada vez más fuerte la libertad contractual y
los actos prohibidos o reservados tienden a ser cada vez menos, y constituyen
excepciones a nuestra legislación mercantil.

Por ejemplo los siguientes:

— La actividad bancaria y financiera, que está reservada a bancos y sociedades

financieras, que son sociedades anónimas especiales que cumplen con los requisitos
impuestos por la Ley de Bancos.

— La actividad de seguros, reservada a sociedades anónimas nacionales de seguros

y reaseguros.

— La actividad de martillero público, que requiere determinados requisitos y estar

inscrito en un Registro del Ministerio de Economía.

— El comercio farmacéutico, que está reservado a químicos farmacéuticos o a

sociedades que actúen incluyendo como socios o empleados a un químico.
 — El corretaje en la bolsa, actividad reservada a instituciones inscritas en la
Superintendencia de Valores y Seguros.

— El corretaje de seguros, reservado a empresas naturales o jurídicas inscritas en un

Registro que al efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.

— La actividad de los almacenes generales de depósito warrants, reservada a

instituciones autorizadas e inscritas en la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.

— Las actividades de las AFP y las Isapres, que administran y cubren los fondos y los
seguros previsionales y de salud privada en Chile.

El art. 19 del Código de Comercio deja entrever que en el pasado existieron en Chile
prohibiciones para comerciar.

Hoy en día, bajo el influjo de la libertad de comercio y la desregulación, prohibiciones

generales no hay, pero sí existen prohibiciones de comerciar puntuales que afectan a
algunos comerciantes y sólo respecto de determinados actos. Por ejemplo:

1. La del art. 33, que afecta a los factores o dependientes, que no pueden celebrar
por su cuenta actos de comercio en el mismo giro que el del principal o empresario
mercantil para el que trabajan.

Esto está establecido, obviamente, para resguardar la moralidad de la actuación de

los empleados, porque si fuera aceptable que ellos ejercieren igual actividad que la
empresa para la que trabajan se produciría una colisión de intereses y competencia
desleal.

2. La del art. 404, que configura distintas prohibiciones para los socios de una
sociedad colectiva, o sea, sociedades de personas y no de capitales.

Una de ellas prohíbe a los socios aplicar en sus propios negocios los fondos sociales
y usar en éstos de la firma social, bajo sanción de que si lo hicieren, sin perjuicio de
poder ser excluidos como socios, deberán entregar a la sociedad todas las ganancias
que de ello obtengan, pero cargando ellos solos con todas las pérdidas (404 Nº 2).

La otra prohíbe al socio explotar por cuenta propia el mismo ramo de industria que
opere la sociedad, y hacer operaciones mercantiles sin consentimiento de todos los
otros socios, cuando la sociedad no tuviere un giro específico de comercio, bajo la
misma sanción de tener que llevar a la sociedad las ganancias y soportar él solo las
pérdidas (404 Nº 4).

Se trata de casos claros constitutivos de competencia desleal.

45. Obligaciones de los comerciantes

La actividad mercantil obliga a los comerciantes a cumplir con requisitos para iniciar
una actividad de esta especie, así como también con obligaciones que deben cumplir
mientras mantengan la calidad de tales comerciantes.

A. Obligaciones al momento de iniciar una actividad mercantil

 El Código de Comercio no menciona este tipo de requisitos, pero la práctica mercantil
y las disposiciones de las leyes tributarias y municipales han hecho exigible, en la
práctica, el cumplimiento por parte de los comerciantes de los siguientes requisitos:

1. La de constituir un domicilio conocido

Este requisito debe cumplirse porque sin él no se puede obtener el Rol Único
Tributario, ni "iniciar actividades" ante el Servicio de Impuestos Internos, ni tampoco
obtener patentes municipales, requisitos todos que, en la práctica, son indispensables
para desarrollar cualquier actividad comercial.

En consecuencia, el comerciante deberá acreditar, al efecto, ser dueño o arrendatario

de la propiedad en que constituya su domicilio.

2. Obtención del Rol Único Tributario

Cuando se trata de un comerciante individual, el Rol Único Nacional que tiene toda
persona chilena, nacionalizada, o extranjera con visa para desarrollar actividades
económicas en el país, coincide con el número de su Cédula o Carné de Identidad; pero
aun así, para desarrollar actividades económicas debe requerir al Servicio de Impuestos
Internos la entrega del documento denominado Rol Único Tributario —RUT— que es
físicamente distinto de aquélla y que habilita a quien lo posee para efectuar actividades
remuneradas y, por ende, tributables.

En cambio, si se trata de personas jurídicas, el Rol Único Tributario de la sociedad,

que igualmente debe ser requerido al SII, es diferente al de los socios que la componen.

Para obtener el Rol Único Tributario de una sociedad es necesario presentar al

Servicio de Impuestos Internos una copia de la escritura social y acreditar el domicilio
de la sociedad.

3. Iniciación de actividades

Este es un trámite que también se debe cumplir ante el Servicio de Impuestos Internos
y constituye la base sobre la cual la persona comienza a ser un sujeto tributario, lo que
lo habilita para obtener boletas y facturas, pagar impuestos, en su caso, compensarlos,
y obtener devoluciones.

Tanto para obtener el Rol Único Tributario como la Iniciación de Actividades, el

Servicio de Impuestos Internos exigirá, en caso de sociedades, acreditar la personería
de sus representantes legales.

Una vez obtenida la Iniciación de Actividades se procede al timbraje de los Libros de

Contabilidad (a los cuales nos referiremos más adelante), de las facturas y las boletas.

4. La patente

En el lugar donde se encuentra instalado el establecimiento comercial, el comerciante

debe pedir a la Municipalidad la patente comercial.

La Municipalidad otorga patente, siempre y cuando se cumpla con los siguientes

requisitos:
 1. Que el establecimiento se ubique en un lugar en que la planificación urbana
contemple el funcionamiento de establecimientos comerciales;

2. Pagar semestral o anualmente los derechos que cobre la Municipalidad conforme

a los respectivos aranceles.

Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades distintas,

deberá obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola.

B. Los libros de contabilidad

El artículo 25 del Código de Comercio establece que todo comerciante está obligado
a llevar, para su contabilidad y correspondencia, diversos libros. Nos referiremos acto
seguido a ellos.

a) Libro diario

El libro diario está definido en el artículo 27 del Código de Comercio como aquél en
que se asientan por orden cronológico, y día por día, las operaciones mercantiles que
ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada
una de ellas.

Por lo tanto, la ley pretende que el comerciante anote en este libro, cronológicamente,
todas las operaciones mercantiles que realice expresando la naturaleza de cada una de
ellas.

b) Libro mayor

El libro mayor no está definido por el Código de Comercio. Se trata de un libro en que
las operaciones mercantiles se anotan agrupadas bajo la forma de cuentas corrientes,
ya sea por rubro de actividad, o por personas con las cuales el comerciante negocia, o
unamezcla de ambos factores.

Así, por ejemplo, un negocio de panadería tiene cuenta corriente con cada uno de sus
proveedores; por ejemplo, el o los molinos que lo proveen de harina. En dicha cuenta
anotará las compras de harina y los pagos que hace, de modo que dichas anotaciones
le permitirán saber el saldo de su cuenta corriente con dicho molino. A su vez, también
tendrá cuenta corriente con sus clientes, en las que irá anotando las ventas de panes
efectuadas y los pagos recibidos.

c) Libro de balance e inventarios

Según el artículo 29, este es el libro en el cual el comerciante deja constancia de la

situación en la cual comienza sus actividades, indicando los bienes dedicados al
ejercicio del comercio, tanto muebles como inmuebles, y todos sus créditos, tanto
activos como pasivos.

Al fin de cada año el comerciante formará, en este mismo libro, un balance general
de todos sus negocios y el inventario de sus bienes a esa época.

El balance se realiza una vez al año, el 31 de diciembre, y, de acuerdo con el resto

de la contabilidad y con la documentación que la respalda, refleja el "estado de
resultados" de ese ejercicio, ya sea éste de utilidades (ganancias) o pérdidas.
 En base al balance y el estado de resultados, el comerciante deberá efectuar su
declaración tributaria anual ante el Servicio de Impuestos Internos, y deberá pagar el
impuesto a la renta correspondiente, a menos que no haya habido utilidades.

d) Libro copiador de cartas

Este libro en la práctica no existe y fue remplazado por la obligación de los

comerciantes de archivar la correspondencia recibida y despachada.

Fuera de estos libros principales, la Ley Tributaria y la costumbre han consagrado la

existencia de los llamados libros auxiliares, cuya existencia está permitida con la
referencia que a ellos hace el artículo 40 del Código de Comercio.

Los principales libros auxiliares son el libro de caja, en el que consta el dinero en caja
para solventar sus gastos inmediatos; el libro de bancos, que refleja el estado de la
cuenta corriente que tenga el comerciante con su respectivo banco; el libro de
obligaciones por pagar, en el que se anotan las obligaciones que contrae el comerciante
y que sirve para recordarle el cumplimiento de sus compromisos; el libro de créditos por
cobrar, en el que, al revés, constan los créditos que el comerciante otorga a sus clientes
y la fecha de sus respectivos vencimientos, para cobrarlos; el libro de compras, en que
queda constancia de las adquisiciones de bienes que ejecuta el comerciante; el libro de
gastos, en que se anotan todos los gastos que efectúa y, por último, el libro de
inventarios, en que constan los ítems que componen su cartera de productos y materias
primas y otros bienes e instalaciones, y sus variaciones en el tiempo.

Estos libros no son obligatorios y su existencia depende de la naturaleza del negocio

que desarrolla el comerciante.

El art. 30 del Código de Comercio establece, además, que los comerciantes al por
menor deben llevar un solo libro en el que asentarán diariamente las compras y ventas
que hagan al contado o a crédito, libro en el cual, al fin de cada año deberán formar un
balance general de todas las operaciones de su giro.

Hoy en día esta disposición no tiene efecto en la práctica, porque, de acuerdo a la ley
tributaria, los comerciantes al por menor deben llevar contabilidad completa o
simplificada.

El art. 30 define al comerciante al por menor, como aquel que vende directa y
habitualmente al consumidor.

46. Requisitos de los libros de contabilidad

Los libros de contabilidad deben llevarse en idioma castellano, debidamente

timbrados y revisados por el Servicio de Impuestos Internos, ya que, si no están llevados
así, no tienen valor para efectos mercantiles ni tributarios.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Tributario, los

ingresos y rentas afectas a tributo se determinan por el sistema contable que lleva el
comerciante, en libros debidamente timbrados y autorizados por el Servicio de
Impuestos Internos.

Sin embargo, el comerciante puede elegir entre distintos sistemas contables según la
naturaleza del negocio, siendo básicamente dos los más comunes:
 1. Sistema de contabilidad completa o común;

2. Sistema llamado de contabilidad americana, en el que se concentran todos los

libros obligatorios, más algunos auxiliares, en un solo libro de registros, estando
concebido para comerciantes pequeños o medianos.

Según el artículo 17 del Código Tributario, toda persona debe acreditar sus ingresos
con contabilidad fidedigna, o sea, por el sistema elegido por el contribuyente de entre
los ya mencionados, en libros timbrados por el Servicio de Impuestos Internos, y sus
asientos deberán estar respaldados por los documentos pertinentes de ingresos y
gastos, con los datos concernientes a su identificación.

Todo contribuyente debe llevar esos libros sin adulteraciones o enmiendas

injustificadas y deben estar a disposición del Servicio de Impuestos Internos en el plazo
legal de que aquél dispone para revisar la contabilidad y tributación de un contribuyente,
que es de tres años como regla general, o seis, en el evento de que se estime que hay
errores injustificados que ameriten una investigación por posible fraude, a juicio del
Servicio de Impuestos Internos.

Hoy en día es cada vez más frecuente que los libros de contabilidad se sustituyan por
hojas sueltas de computación timbradas ante el Servicio de Impuestos Internos, pero en
ellas, según la ley tributaria, las anotaciones deben hacerse progresiva y
constantemente, a medida que se realizan las operaciones, por lo que se cumple un
objetivo similar al que tiene el libro diario.

Todas las normas tributarias relativas a los libros de contabilidad están protegidas por
una norma sancionatoria contenida en el artículo 97 del Código Tributario.

Entre las conductas más graves que dicha disposición contempla están la omisión de
los registros contables, la ocultación de los libros, el no corresponder la documentación
con las anotaciones, las enmendaduras injustificadas, no dar aviso inmediato o, a lo
más, dentro de 48 horas, al Servicio de Impuestos Internos, en el caso de pérdida o
destrucción de todo o parte de la contabilidad, quedando el contribuyente obligado a
reconstituirla.

El Código de Comercio contiene, también, una serie de normas que resguardan la

regularidad de las anotaciones contables. Están contempladas en el artículo 31, según
el cual está prohibido a los comerciantes:

1. Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;

2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;

4. Borrar los asientos o partes de ellos;

5. Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los

libros.

El artículo 32 añade que los errores u omisiones que se cometieren al formar un

asiento se salvarán en otro nuevo en la fecha en que se notare la falta.
 47. El secreto contable

El artículo 41 del Código consagra, de modo general, el secreto de la contabilidad del

comerciante, señalando que se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los
comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados éstos a las prescripciones
del Código.

Esta norma está concebida como protección de la privacidad, para que nadie, a
pretexto de investigar la contabilidad de un comerciante, pueda enterarse y dar a
conocer los secretos comerciales de éste.

Hoy en día, sin embargo, el secreto contable tiene diversas excepciones. Las más
importantes son:

1. Desde el punto de vista tributario no se aplica el secreto contable, porque el Servicio

de Impuestos Internos puede determinar cuándo y cómo quiera examinar los libros de
contabilidad, estando sus funcionarios, en calidad de agentes del Estado, obligados a
guardar secreto respecto de los asientos contables que revisen.

2. Si fallece el comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición de los libros de

contabilidad para determinar su patrimonio.

3. Si hay comunidad, cualquiera de sus miembros puede pedir al tribunal que se

ordene la exhibición de los libros de aquélla.

4. En el caso de liquidación de la sociedad conyugal y sociedades comerciales.

5. En caso de quiebra, los libros de contabilidad del fallido pasan a poder del síndico
y cualquier interesado en la quiebra puede pedir su exhibición.

Todo lo anterior se refiere a la exhibición general de la contabilidad del comerciante.

En cuanto a la exhibición parcial, el artículo 43 del Código de Comercio permite

efectuarla por orden del juez, a solicitud de parte o de oficio, pero a condición de que la
exhibición, reconocimiento y compulsas sean ejecutados en el lugar donde los libros se
lleven, en presencia del dueño o de la persona que él comisione, que se limite a los
asientos que tengan relación con la cuestión que se tratare, y a la inspección precisa y
necesaria para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

El juez que tiene competencia para ordenar la exhibición parcial de la contabilidad es

el juez de comercio que conoce del respectivo juicio.

Este mismo juez es competente para requerir, de oficio o a petición de parte, la

exhibición de las cartas originales en poder del comerciante y que tengan relación con
el asunto litigioso. Así lo prescribe el artículo 47 del Código de Comercio.

48. Valor probatorio de los libros de contabilidad

El principio general en esta materia lo señala el artículo 35 del Código de Comercio,

según el cual "los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 31 hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí".
 El conjunto de normas que regulan este medio de prueba, propio y exclusivo del
Derecho Mercantil, están contenidas entre los arts. 33 al 40 del Código y, sin duda, la
norma más novedosa al respecto es que los libros que la ley obliga llevar a los
comerciantes tienen la particularidad de que en caso de juicio pueden llegar a
constituirse en prueba en favor del propio comerciante que los lleva 11.

La situación inversa, es decir, que los libros hagan siempre fe en "contra del
comerciante que los lleva", constituye una regla general que no admite excepciones: al
comerciante se le impedirá rendir prueba alguna que tienda a destruir lo que resulte de
sus propios asientos, según lo dispone el artículo 38 del Código de Comercio.

Esta regla no constituye nada extraño y guarda perfecta armonía con los principios
generales en materia de prueba de las obligaciones, en particular con lo que dispone el
artículo 1704 del Código Civil, que señala que los asientos, registros y papeles
domésticos únicamente hacen fe en contra de los que los hayan escrito o firmado, con
tal de que el que quiera aprovecharse de ellos no pretenda el rechazo en la parte que
éstos les fueren desfavorables. Esta última circunstancia también está prevista por el
legislador mercantil, toda vez que el artículo 39 establece que la fe de los libros es
indivisible y el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de su contendor estará
obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan.

Pero lo verdaderamente novedoso en materia de prueba relacionada con los Libros

de Contabilidad es, como anunciábamos, que éstos pueden hacer fe en favor del
comerciante que los lleva, siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos contemplados
en los artículos 33 y 34 del Código de Comercio.

Estas disposiciones constituyen una excepción al principio general de que nadie

puede constituir una prueba a su favor y, por lo tanto, la regla está sometida al
cumplimiento estricto de las siguientes condiciones:

A. Que se trate de utilizarlos en un juicio entre comerciantes, es decir, que ambas

partes tengan la calidad de comerciantes al momento de ejecutarse el acto que dio lugar,
posteriormente, al juicio de que se trata, y en el cual se va a rendir la prueba.

Si una de las partes no es comerciante, no puede su contraparte hacer prevalecer lo

que digan sus propios libros, pues aquélla se encuentra privada de ejercer un arma
semejante.

B. Que la causa sea mercantil para ambas partes. Si uno de los comerciantes ejecutó
el acto para fines civiles, no está obligado a dejar constancia en sus libros de dicha
operación, y el juicio que recaiga sobre ese acto no será comercial para él, de modo que
el comerciante que, a pesar de lo anteriormente dicho, y no ser necesario, tenga anotado
ese negocio en sus libros como una operación comercial, no podrá prevalerse de lo que
conste en dicho asiento en contra de su contraparte, a pesar de tener la calidad de
comerciante.

C. Que los libros se lleven en forma legal. El artículo 35 dispone que los libros que
pueden hacer fe en causas mercantiles no deben vulnerar las disposiciones
establecidas en el artículo 31, que, como hemos dicho, prohíben a los comerciantes
efectuar diversas maniobras sospechosas, tales como alteraciones, raspaduras,
interlineaciones o alteraciones en la encuadernación y foliatura de los libros. Se exige
esta condición para estar ciertos de que el libro que va a hacer fe en un juicio reúne los
requisitos de idoneidad moral mínimos que exige la ley. Reuniéndose todos estos
requisitos, es preciso efectuar un cotejo de los libros de ambos comerciantes y de dicho
cotejo pueden resultar diversas alternativas:

1. Si los libros de ambos comerciantes están de acuerdo en el hecho, se produce

plena prueba sobre el particular y el hecho se tiene como establecido.

2. Si los libros de ambos comerciantes están en desacuerdo, los tribunales no pueden

preferir a ninguno y, conforme a lo que dispone el artículo 36 del Código de Comercio,
las cuestiones controvertidas se decidirán según el mérito que suministren las demás
pruebas que se hayan rendido.

3. Si los libros de uno de los comerciantes están llevados conforme a derecho y los
del otro contendiente tienen algunos de los defectos y vicios prohibidos por el artículo
31 del Código, este último deberá atenerse a lo que establezcan los libros de su
contraparte, si éstos están bien llevados (art. 34). Sin perjuicio de lo anterior, la ley
admite que pueda rendirse otra prueba, en contra de estos últimos, por parte del
comerciante que no pudo hacer valer sus propios libros por falta de regularidad formal.

4. Si uno de los comerciantes a quien se le ha ordenado la exhibición de sus libros,

ocultare alguno de ellos "será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que
estuvieran arreglados sin admitírsele prueba al contrario", según dispone el artículo 33
del Código de Comercio. Lo mismo ocurre si no los lleva y por esta razón no los puede
presentar, siendo remiso en la obligación que la ley impone a todo comerciante al
respecto.

En todo caso, si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba,
servirán, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción judicial.

En cuanto a los libros facultativos, la regla general está contenida en el artículo 40,
según la cual los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros
obligatorios.

Sin embargo, si los libros obligatorios se han perdido sin culpa del comerciante, los
libros auxiliares podrán servir como medio de prueba, siempre que hayan sido llevados
en regla y que el comerciante acredite lo fortuito de dicha pérdida.

Antes de terminar el tema relacionado con los libros de contabilidad, vale la pena
hacer presente que el Código está absolutamente atrasado en relación a ellos, al punto
de que la práctica y la norma tributaria se han apartado a gran distancia de sus normas.
Es así como, por ejemplo, no contempla sanciones para quienes los llevan
irregularmente o que simplemente no los lleven, vacíos que ha venido a llenar la
legislación tributaria de un modo incompleto, porque sus normas valen solamente para
los efectos propios del ramo respectivo y no con el carácter general que deben regir
estas normas propias del derecho mercantil.

49. El Registro de Comercio

Como en muchas otras ocasiones reguladas en el derecho común, a objeto de

resguardar los intereses de terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos
que ellos celebran están sujetos a una determinada publicidad, la cual consiste en la
inscripción de esos actos, o de los documentos en que ellos constan, en un registro
especialmente creado para este efecto. Ese es el Registro de Comercio.
 En efecto, el artículo 20 del Código de Comercio establece que en la cabecera de
cada departamento se llevará un registro en el cual se anotarán todos los documentos
que según el Código de Comercio están sujetos a inscripción.

El funcionario encargado de llevar este registro se denomina Conservador de

Comercio y en la generalidad de los casos, especialmente en provincias, es el mismo
Conservador de Bienes Raíces.

Los documentos que, según la ley, deben inscribirse, están enumerados en el artículo
22 del Código de Comercio y son los siguientes:

A. Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere

el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, ventas, permutas y otras
de igual autenticidad, que impongan al marido alguna responsabilidad en favor de la
mujer.

Todos estos documentos son testimonios de situaciones en las cuales el marido se

encuentra respecto de la mujer en una situación de responsabilidad económica y es por
ello que la obligación de inscribir tales documentos tiene por objeto que el marido
comerciante advierta o dé a conocer dichas responsabilidades que tiene respecto a su
mujer, a los terceros con quienes contrata, porque en el fondo representan una
disminución de su capacidad económica y de crédito.

B. Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas

para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer
divorciada o separada de bienes, disposición esta que tiene idéntica finalidad.

C. Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo
potestad de padre, madre o curador.

D. Las escrituras de sociedad, sean colectivas, en comandita, o anónimas y aquellas

en que los socios nombren gerentes de una sociedad en liquidación.

Esta misma obligación procede, también, respecto a las escrituras de disolución de

sociedades que se efectúen antes de vencer el término prefijado, las de prolongación
del plazo, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y, en
general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato, según lo dispone el
artículo 7º Nº 4 del Reglamento de Registro de Comercio, obligaciones que se han
hecho extensivas, también, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada
creadas en virtud de la ley Nº 3.918, del año 1923.

A diferencia de los casos anteriores, estas inscripciones constituyen una solemnidad

inherente a los contratos y actos indicados, a la vez que una formalidad de publicidad.

E. Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios, así como también aquellas en que se revoque el
nombramiento de estos mandatarios.

Lamentablemente, sobre todo en este aspecto, el Registro de Comercio tiene una

eficacia muy limitada, toda vez que la falta de inscripción de los poderes en el registro
no les resta valor frente a terceros, lo que ha traído como consecuencia el que muy
pocos poderes se inscriban; de lo que a su vez se sigue el que, en muchos casos, resulta
extraordinariamente engorroso para los acreedores o potenciales demandantes
averiguar quiénes son los representantes legales o apoderados de sus eventuales
demandados. Urge una actualización legal de nuestro Registro de Comercio, sobre todo
teniendo a la vista los muy novedosos ejemplos del derecho comparado, en especial la
Ley española sobre el Registro de Comercio.

La mayoría de estas inscripciones deben efectuarse en un plazo de 15 días contado

desde el otorgamiento de los respectivos documentos, cuando el interesado en ellos ya
tenga la calidad de comerciante, o bien, contado desde que él empiece a ejercer el
comercio, cuando todavía no lo es.

Sin embargo, en el caso de las escrituras de sociedades, el plazo de inscripción en el

registro de comercio es de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.
Capítulo V La regulación de la actividad comercial I.
Protección a la libre competencia

50. Intervención del Estado en la actividad económica

La actividad económica que ejercen los comerciantes y los empresarios tiene

importancia no sólo desde el punto de vista del Derecho Comercial sino también desde
la perspectiva del Derecho Económico. Este último, en una economía de mercado puede
entenderse como un método o enfoque general (análisis económico del derecho) o
como el estudio de las intervenciones del Estado en la economía, particularmente por la
vía de regulaciones administrativas.

Antes del triunfo de los principios liberales consagrados por la Revolución Francesa,
para que una persona iniciara la explotación de una determinada actividad económica
debía obtener la autorización real o la de los gremios o corporaciones profesionales; sin
embargo, la Revolución instauró el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier
actividad económica fundado en la igualdad de todas las personas ante la ley.

Libertad de contratación y libre competencia pasan a ser, de este modo, los principios
esenciales en los que descansa la actividad económica. Estos principios, conjuntamente
con otros, comienzan a configurar un orden económico general que permite idealmente
a cualquier ciudadano iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo, además, fijar
libremente las condiciones de su ejercicio. Así, los empresarios pueden concurrir y
competir con otros, desarrollando las actividades propias de cada uno de ellos, en
mercados que permiten el ejercicio de actividades comerciales y económicas en
igualdad de condiciones, sin perjuicio de las regulaciones directas e indirectas que
sustentan su funcionamiento.

51. Antecedentes de la legislación sobre libre competencia en Chile

La libre competencia, conjuntamente con otros principios, entre los cuales se

encuentra la propiedad privada de los medios de producción, la libertad para hacer
circular e invertir el capital, el lucro como motor de la actividad económica, etc., es un
elemento clave en los países adscritos al sistema capitalista o de economía de mercado.
La libre competencia supone, idealmente, que una cantidad suficiente de oferentes
puede ofrecer sus productos a los consumidores, quienes sobre la base de diversos
factores, como el precio, la calidad y otras características específicas de los mismos
productos, deciden libremente cuáles van a consumir. De este modo, mediante una
adecuada protección de la libre competencia se logra, o al menos, se pretende lograr,
una eficiente asignación de los recursos alcanzándose de esa manera el bienestar
social. Así, en los países regidos por el sistema económico de libre mercado, la política
económica es fundamentalmente indicativa y no imperativa, de modo tal que el Estado
asume un papel que supone una intervención meramente fiscalizadora y subsidiaria,
puesto que regula el ejercicio de la actividad económica defendiendo la competencia
libre de los distintos agentes económicos, sin actuar, salvo casos excepcionales y
calificados, como agente económico o empresario.

Desde un punto de vista contemporáneo, lo que se intenta en una economía liberal

es evitar o remediar las fallas que afectan a los mercados y que los alejan del ideal de
competencia perfecta, a fin de no permitir que elementos ajenos a la oferta y la demanda
sean los que determinen los precios en una situación concreta. En el modelo de
competencia perfecta concurren diversas circunstancias que pocas veces encontramos
en la realidad, tales como, la existencia de muchos productores y consumidores, de
modo tal que las decisiones que puedan tomar alguno o algunos de ellos no afecten el
mercado; la homogeneidad de los productos que se ofrecen en el mercado; la adecuada
protección e información de los consumidores, y la ausencia de barreras a la entrada.
Sin embargo, no cualquier apartamiento de dicho escenario ideal justifica
necesariamente una intervención correctora, y en el caso de intervenir, no cualquier
medida de intervención resulta apropiada.

En efecto, hoy se entiende que el sector normativo de la libre competencia se

encuentra asociado a una falla de mercado específica, denominada "poder de
mercado". En términos generales, ostenta poder de mercado la empresa que es capaz
de imponer precios por sobre el costo marginal de producir bienes, de manera
constante, y sin incurrir en pérdidas netas por disminución en sus ventas. También se
afirma recurrentemente que el poder de mercado tiene su fuente en la existencia de
barreras a la entrada, sin las cuales, es la competencia —y no el Estado— la encargada
de disciplinar cualquier poder de mercado que exista.

A partir de lo anterior, es posible afirmar que la libre competencia se verá reducida o

será inexistente en diferentes situaciones de mercado o a causa de diversas conductas
que atentan en su contra. Entre las conductas, podemos mencionar i) la obtención
ilegítima de un poder de mercado por un conjunto de oferentes, o por un conjunto de
demandantes de un producto (figura conocida como acuerdos graves entre
competidores, colusión o cartel), y ii) el ejercicio ilegítimo de un poder de mercado
obtenido legítimamente (figura conocida como abusos de posición dominante,
conductas unilaterales, monopolización). Entre lo que denominamos situaciones de
mercado que pueden atentar o poner en riesgo la libre competencia, podemos
mencionar i) los riesgos derivados de una operación de concentración (ej. análisis de
fusiones) y ii) la existencia de barreras normativas tales como regulaciones innecesarias
o que limitan la entrada (las que se buscará eliminar o reducir mediante acciones de
fomento o promoción de la libre competencia).

Sin embargo, el derecho de la libre competencia no siempre se ha entendido de la

manera referida y en el pasado ha servido para la protección directa de competidores
más que la protección de la competencia como un todo. La legislación también se ha
ido adecuando a los tiempos.

La intervención del Estado en la actividad económica de nuestro país se remonta a la

década de los años 20 del siglo pasado y ha pasado por diversas etapas con mayor y
menor intervención. Desde fines de los años setenta nuestro ordenamiento jurídico
tiende a otorgar el máximo de libertad a la iniciativa particular en la actividad económica,
al punto que, como se ha dicho, el Estado sólo puede participar excepcionalmente en el
desarrollo de actividades empresariales. Así, y de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de Chile, el Estado reduce
su participación en la actividad económica a la calidad de ente regulador y supervigilante
de dicha actividad, con el objeto de impedir distorsiones. Entre las distorsiones que
preocupan al Estado se cuentan, precisamente, las que pueden afectar a la libre
competencia en los mercados.

La primera ley que se refirió a la materia fue la ley Nº 13.305, del 6 de abril de 1959.
Dicha ley estableció, como principio general, el que no podría otorgarse a los
particulares ningún monopolio para el ejercicio de las actividades industriales o
comerciales. Sólo por ley podría reservarse un monopolio a instituciones fiscales,
semifiscales, públicas de administración autónoma o municipal y, en cada caso, debería
determinarse específicamente las actividades comerciales o industriales afectadas. Las
disposiciones de esta ley, en síntesis, prohibieron los estancos y monopolios, señalaron
algunas conductas que se consideraban anticompetitivas, y crearon una Comisión que
tenía a su cargo recibir y resolver las denuncias que se presentaban, como también
absolver consultas sobre materias de su competencia. Bajo la vigencia de la
mencionada ley, esta Comisión estaba facultada para establecer la procedencia del
ejercicio de la acción penal ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, cuyo ejercicio
correspondía al Consejo de Defensa del Estado.

Luego, la ley Nº 15.142, de 22 de enero de 1963 creó el cargo de Fiscal Económico,

el que tenía el rol de acusador público y defensor del interés general en materias de
competencia comercial e industrial.

Debe tenerse presente que en esa época, Chile, como la mayoría de los países de la
región, tenía un modelo económico basado en una mayor intervención del Estado en
materia económica.

A partir de la sustitución del mencionado modelo económico por uno basado en

políticas de mercado libre, la defensa de la competencia se reestructuró para adecuarse
a dicho modelo, sustituyéndose la antigua normativa, por la contenida en el D.L. Nº 211,
de 22 de diciembre de 1973. Este decreto ley, que se encuentra materialmente en el
apéndice del Código de Comercio, ha sido objeto de diversas modificaciones
posteriores, entre las que destacan las introducidas por la ley Nº 19.911, publicada en
el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003 que, junto con importantes modificaciones
a las normas sustantivas de la ley (derogación de penas privativas de libertad del texto
y adecuación de la descripción típica de las conductas), creó una nueva institución
encargada de ejercer el control antimonopolio: el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, que sustituyó a las comisiones existentes hasta antes de su instalación,
en el año 2004.

Una última reforma a este cuerpo legal data del año 2009 y corresponde a la ley
Nº 20.361, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de ese año. Ésta tuvo por propósito
principal adecuar el marco legislativo nacional a los desarrollos extranjeros en materia
de detección, investigación y sanción de los acuerdos graves entre competidores,
conocidos también como colusión o carteles.

52. Algunas consideraciones generales sobre la defensa y promoción de la libre

competencia en Chile

En primer lugar, cabe observar que el bien jurídico protegido por el D.L. Nº 211 es la
libre competencia en los mercados, según se desprende del inciso primero del artículo
1º de dicho cuerpo legal. Se trata de un concepto difícil de precisar.

Cabe destacar el rol que la jurisprudencia ha desempeñado en integrar el sector

normativo de la libre competencia. En atención a lo anterior, más que frente a una
legislación sobre libre competencia, podemos decir que estamos frente a un derecho
especial de la libre competencia, entendido como un conjunto de principios y normas
jurídicas que busca defenderla de las conductas que pueden afectarla y promoverla en
situaciones en que ella se ve restringida. Es decir, no estamos frente a un mero conjunto
de reglas o normas jurídicas de carácter instrumental, sino que frente a un conjunto de
normas, principios y criterios jurisprudenciales que han surgido a través del tiempo y
que han sido fijados por los órganos establecidos por el D.L. Nº 211. Como veremos en
el número siguiente, la enumeración de las conductas que se consideran atentatorias
de la libre competencia, que señala el artículo 3º de dicho decreto ley, no es taxativa
sino enunciativa, y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no se limita a
reprochar conductas sino que, además, examina estructuras o situaciones de mercado
—con independencia de los actores del mismo— que pueden afectar la libre
competencia.

A diferencia de varios países —Estados Unidos, Reino Unido y Brasil, entre otros—
que contemplan penas privativas de libertad para los acuerdos graves entre
competidores o carteles, en nuestra legislación fue derogado el denominado delito de
monopolio que contemplaba el artículo 1º, inciso primero, del D.L. Nº 211, hasta antes
de la modificación introducida por la ley Nº 19.911. La derogación de las penas privativas
de libertad, en nuestro medio, apuntó a que en la anterior legislación dicho delito tenía
un tipo penal genérico e indeterminado, lo que transformaba a la legislación en una ley
penal en blanco, circunstancia que no se conciliaba con los principios generales que
rigen en materia penal. Por lo demás, la práctica nacional indicaba que el ejercicio de la
acción penal era excepcionalísimo, por lo que carecía de justificación mantener dicho
delito. A propósito del bullado caso conocido como "colusión de las farmacias", en el
año 2009 se abrió la discusión de establecer tipos penales específicos para casos de
colusión, y lo anterior en relación con los arts. 285 y 286 del Código Penal que nunca
han sido explícitamente derogados. Todavía se mantienen proyectos en discusión sobre
esta materia en el Congreso.

De esta manera, el actual artículo 1º, inciso primero, del D.L. Nº 211, señala que "La
presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados"
y el inciso final agrega que "...los atentados contra la libre competencia en las
actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las
sanciones previstas en esta ley", que como se ha dicho, no contemplan sanciones
penales.

53. Conductas y Estructuras que atentan contra la libre competencia

Diversas secciones del texto actual del D.L. Nº 211 sirven de base para el análisis de
conductas y estructuras que pueden ser atentatorias contra la libre competencia.

En cuanto a las conductas, estas figuras se refieren básicamente a los acuerdos

colusorios (art. 3º inc. 2º, letra a), a los abusos de posición dominante (art. 3º inc. 2º,
letra b), y a las prácticas predatorias y de competencia desleal, realizadas con el objeto
de alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio en el mercado (art. 3º inc.
2º, letra c). Además, sigue revistiendo una particular importancia la figura genérica o
ilícito universal de monopolio contenida en el art. 3º inc. 1º.

La enumeración que señala el artículo 3º, como se ha dicho, no es taxativa, por lo que
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podrá juzgar y sancionar otras
conductas restrictivas en la medida que afecten la libre competencia en los mercados.

El reproche respecto de acuerdos colusorios entre competidores, se funda en la

obtención de un poder de mercado de manera ilegítima, de manera colectiva y
renunciando a la independencia y competencia que debe prevalecer en el mercado. Se
trata de acuerdos de especial gravedad, por ejemplo, los encaminados a afectar el
resultado de procesos licitatorios o a fijar precios de compra o de venta, a establecer
repartos de mercado, o bien, acuerdos para limitar niveles de producción. Estos son
considerados hoy en día como los ilícitos contra la libre competencia de mayor
gravedad. La ley considera, además, en esta categoría a los acuerdos encaminados a
excluir competidores (boicot).
 El reproche respecto del abuso de posición dominante (explotación abusiva de una
posición dominante, según el texto de la ley), se funda en el ejercicio ilegítimo de un
poder de mercado que pudo haber sido obtenido de manera legítima por la empresa.

La posición dominante es el concepto jurídico para la noción económica de poder de

mercado que ya hemos referido, aunque se discute si son o no exactamente lo mismo.
El punto es que se requiere establecer la posición dominante en el mercado de la
imputada, esto es, que se encuentra en una situación difícilmente disputable por un
competidor eficiente. La posición dominante se ostenta en un mercado relevante que
debe ser también determinado y no se trata sólo de una ventaja negociadora relativa a
uno o más actores. Una vez establecida la posición dominante, debe acreditarse el
abuso o explotación abusiva. Los tipos de abuso recurrentes son cobros excesivos e
injustificados, negativas de acceso a insumos esenciales, cláusulas o incentivos de
exclusividad que producen la exclusión de competidores o el cierre de mercados,
imposición para la venta de un producto la compra de otro, ejercicio abusivo de acciones
administrativas y judiciales, etc. Estos abusos suelen clasificarse en abusos de
explotación y abusos de exclusión.

Las prácticas predatorias o de competencia desleal que se contemplan en la letra c)

del inc. 2º del art. 3º que tengan el objeto allí indicado, pueden ser reconducidas a figuras
de abuso (la idea tras el reproche es que en el corto plazo se invierte para excluir —
cobrar bajo los costos o desarrollar acciones desleales de desprestigio o
aprovechamiento de la reputación ajena— para poder, en el largo plazo, alcanzar,
mantener o incrementar una posición de dominio). Pero también se ha sostenido que se
trata de figuras diferentes.

En resumen, el artículo 3º del D.L. Nº 211, en su inciso primero, lo que hace es

establecer un tipo genérico de conductas que se consideran atentatorias de la libre
competencia, y fijar, en su inciso segundo, tipos específicos de conductas infraccionales
al bien jurídico denominado libre competencia.

En cuanto a las estructuras anticompetitivas, esto es, principalmente, la consideración

y estudio de i) los riesgos derivados de una operación de concentración (ej. análisis de
fusiones) y ii) la existencia de barreras normativas tales como regulaciones innecesarias
o que limitan la entrada (las que se buscará eliminar o reducir mediante acciones de
fomento o promoción de la libre competencia, tales como propuestas de reformas
legislativas o reglamentarias), aquí no se persigue conducta alguna sino, sea modificar
la estructura que impide que la competencia se despliegue en toda su extensión o,
prevenir los riesgos de dicha estructura para la competencia. En relación a este tipo de
análisis, que no está referido a conductas, cabe tener presente el objetivo general de la
ley, la que también menciona el promover la libre competencia, junto con disposiciones
particulares como las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
contenidas en el art. 18 Nºs. 2, 3, 4 y 5.

Finalmente, el artículo 4º del mencionado decreto ley señala: "No podrán otorgarse
concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el
ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice". Conforme a esta
norma, no se impide de manera absoluta la existencia de monopolios, sino, lo que se
busca es que la existencia de monopolios sea excepcionalísima y se produzca sólo para
aquellos casos en que la existencia de ese monopolio sea la forma más eficiente, o la
única, de ofrecer un determinado producto o prestar un determinado servicio. Por lo
anterior, es que el D.L. Nº 211 posibilita la existencia de monopolios sólo en la medida
que la ley lo autorice, lo que supone un respeto al principio de legalidad consagrado en
nuestra Constitución Política.
 54. Instituciones encargadas de la aplicación del derecho de la libre competencia y
procedimiento aplicable

Los órganos o instituciones llamadas por la ley a ejercer el control de las conductas
que atentan contra la libre competencia son el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y la Fiscalía Nacional Económica. Hasta el año 2004 y por cerca de 30
años existieron la Comisión resolutiva, y las comisiones preventivas, central y
regionales, que contemplaba la antigua legislación, y de las cuales el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia es continuador legal.

55. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

El artículo 5º de la ley señala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es

un órgano jurisdiccional, especial e independiente, sujeto a la superintendencia
directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir,
corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. El artículo 8º señala, luego,
que el mencionado Tribunal tendrá su sede en Santiago.

En cuanto a la integración del Tribunal, ella está regulada por el artículo 6º de la ley.
Al respecto, podemos señalar que el Tribunal está integrado por un abogado que preside
el Tribunal, y que es designado por el Presidente de la República de una nómina de
cinco postulantes, que es confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso
público de antecedentes, y por cuatro profesionales universitarios expertos en materias
de libre competencia, dos de los cuales deben ser abogados y dos licenciados o con
posgrados en ciencias económicas. Dos de ellos, uno de cada área profesional, son
designados por el Consejo del Banco Central, previo concurso público de antecedentes.
Los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional, son designados por el
Presidente de la República a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada
designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante
concurso público de antecedentes. Finalmente, cabe señalar que el Tribunal tendrá dos
suplentes, un abogado y un licenciado o con posgrado en ciencias económicas.

En lo referente a la duración de los miembros titulares y suplentes del Tribunal, el

artículo 7º de la ley señala que éstos permanecerán 6 años en sus cargos, pudiendo ser
designados por sólo un nuevo período sucesivo, conforme al procedimiento que se ha
indicado precedentemente. No obstante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos
años. Finalmente cabe mencionar que el Tribunal tendrá el tratamiento de "Honorable",
y cada uno de sus miembros, el de "Ministro".

Respecto a las atribuciones y deberes del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, el párrafo segundo del Título II de la ley, en su artículo 18, establece que
ellas son las siguientes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley.

Esta función jurisdiccional es la que antiguamente le correspondía a la Comisión

Resolutiva y se traduce en determinar si las conductas, actos o hechos que se
denuncian constituyen o no un atentado a la libre competencia. Al respecto, cabe
mencionar que esta actividad jurisdiccional del Tribunal puede ser motivada, ya sea por
un particular mediante demanda, como también por el Fiscal Nacional Económico
mediante un requerimiento. El Tribunal carece de la atribución para iniciar de oficio esta
actividad jurisdiccional.
 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional
Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las
disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por
celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos.

Esta atribución era la que cumplían las comisiones preventivas regionales y la

comisión preventiva central.

3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán

considerarse por los particulares en los actos y contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.

Es destacable, en cuanto a esta atribución, la posibilidad que tiene el Tribunal de

hacer extensivo a todos los agentes económicos, por medio de instrucciones de carácter
general, los criterios con los que el mismo Tribunal ha resuelto un caso concreto que se
le ha presentado a su conocimiento. En atención a lo anterior, es que dijimos más arriba
que es posible sostener que estamos frente a un verdadero derecho de la libre
competencia más que a un conjunto de normas jurídicas meramente instrumentales, ya
que, en virtud de esta atribución, el Tribunal podrá hacer vinculantes para todos los
agentes económicos, una serie de principios y criterios que el Tribunal ha considerado
para la resolución de un determinado caso que ha sido sometido a su conocimiento.
Con todo, el legislador ha previsto un procedimiento para que el Tribunal proceda a la
dictación de estas resoluciones, evitando así la afectación de las normas del debido
proceso.

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que

corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios
que estime contrarios a la libre competencia, como también, la dictación de preceptos
legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o
regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en
condiciones no competitivas, y

5) Las demás que le señalen las leyes.

56. Procedimientos contemplados en el D.L. Nº 211

El artículo 19 de la ley, señala que el conocimiento y fallo de las causas a que se

refiere el número 1) del artículo anterior, se someterá al procedimiento regulado en los
artículos siguientes. En forma breve, enunciaremos las principales características de
este procedimiento:

1) Se trata de un procedimiento escrito, salvo la vista de la causa, de carácter público

y que es impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva.

2) Las partes deben comparecer representadas en forma legal, de acuerdo a la Ley

Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio.

3) El D.L. Nº 211 contempla la aplicación supletoria de las normas contenidas en los

libros I y II del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sea incompatible
con el procedimiento establecido en dicho decreto ley.
 4) El procedimiento puede iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico
o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta de inmediato en
conocimiento de la Fiscalía.

5) Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, según sea el caso, se

conferirá traslado a quienes aquél o ésta afecten, para contestar dentro del plazo de
quince días hábiles o dentro del término mayor que el Tribunal señale, el que no podrá
ser superior a 30 días.

6) La notificación del requerimiento o de la demanda, según corresponda, más su

respectiva resolución, será practicada personalmente por un ministro de fe, entregando
copia íntegra de la resolución y de los antecedentes que la motivan. La resolución que
reciba la causa a prueba debe notificarse por cédula, las sentencias definitivas,
personalmente o por cédula. Las demás resoluciones serán notificadas por cualquier
medio seguro que las partes de común acuerdo fijen y en subsidio por el estado diario.

7) Vencido el traslado que mencionamos en el número 5 precedente, sea que se haya

evacuado o no, el Tribunal podrá llamar a las partes a conciliación. De no considerarlo
pertinente, o no habiéndose producido conciliación, el Tribunal recibirá la causa a
prueba por un término fatal y común de 20 días hábiles.

8) Serán admisibles los medios de prueba contemplados en el artículo 341 del Código
de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea
apto para establecer los hechos pertinentes. Ello, sin perjuicio de que el Tribunal pueda
decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, la práctica de las
diligencias probatorias que estime convenientes.

9) El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

10) Vencido el término probatorio, el Tribunal así lo decretará y ordenará traer los
autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribunal deberá oír alegatos de los
abogados de las partes cuando alguna de éstas lo solicite.

11) El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar en cualquier estado del
juicio, o antes de su iniciación, por el plazo que estime conveniente, todas las medidas
cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas
sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común, las que se decretarán
con citación. En caso de generarse oposición, el incidente respectivo se tramitará de
acuerdo a las reglas generales y por cuerda separada.

12) La sentencia definitiva deberá ser fundada, y contener los fundamentos de hecho,
de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. En ella deberá
dejarse constancia de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá
pronunciarse en el plazo de 45 días contados desde que el proceso se encuentre en
estado de dictar fallo.

13) En cuanto a las sanciones que puede aplicar el Tribunal en la sentencia definitiva,
éstas se encuentran señaladas en el artículo 26 de la ley, y son las siguientes:

— Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos

que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
 — Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás
personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

— Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil
unidades tributarias anuales (UTA) y treinta mil UTA en el caso de los acuerdos
colusorios de la letra a) del art. 3º. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya
intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas
naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni
por los accionistas o socios de la misma. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización del mismo. Para la determinación de
estas multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: El beneficio
económico obtenido con motivo de la realización de la infracción, la gravedad de la
conducta y la calidad de reincidente del infractor. Para efectos de disminuir la multa se
considerará la colaboración que el infractor haya prestado a la Fiscalía antes o durante
la investigación.

14) Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del recurso de reposición,
al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.

15) Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la
sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el
artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho
recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o
cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro
del plazo de 10 días hábiles contado desde la respectiva notificación.

16) La ejecución de las resoluciones pronunciadas en virtud de este procedimiento,

corresponderá directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que
dispondrá al efecto, de todas las facultades propias de un Tribunal de Justicia.

17) Finalmente, cabe mencionar que de acuerdo al artículo 30, la acción de

indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se
interpondrá directamente ante el tribunal civil competente de conformidad con las reglas
generales, y se tramitará de acuerdo con el procedimiento sumario establecido en el
Código de Procedimiento Civil.

El ejercicio de las atribuciones a que se refiere el artículo 18, números 2 y 3, así como
la emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de
disposiciones legales especiales, se someterá al procedimiento señalado en el artículo
31 del D.L. Nº 211.

57. La Fiscalía Nacional Económica

El Título III del D.L. Nº 211, en sus artículos 33 y siguientes, se refiere a la Fiscalía
Nacional Económica, el segundo de los órganos o instituciones que tienen a su cargo el
control de los atentados contra la libre competencia. El mencionado artículo 21 señala
que la Fiscalía Nacional Económica será un servicio público descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio,
sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción.

Dicho artículo indica que la Fiscalía Nacional Económica tendrá su sede en Santiago
y que estará a cargo de un funcionario, denominado Fiscal Nacional Económico, de la
exclusiva confianza del Presidente de la República. A dicho Fiscal, le corresponderá
ejercer tanto la jefatura superior como la representación judicial y extrajudicial del
Servicio. Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Administración
Pública, el Fiscal deberá acreditar título de abogado y diez años de ejercicio profesional
o tres años de antigüedad en el Servicio.

El artículo 34 señala que el Fiscal Nacional Económico podrá designar Fiscales

Adjuntos para actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad y complejidad
o urgencia de una investigación así lo requiera. Los Fiscales Adjuntos tendrán las
atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue.

El artículo 39 de la ley señala que el Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus

funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales
actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en
la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones.

Las atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico se encuentran

establecidas en el artículo 39 del D.L. Nº 211. Las principales son las siguientes:

1) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las

infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Dirección General de la
Policía de Investigaciones de Chile deberá poner a disposición del Fiscal Nacional
Económico el personal que éste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en
esta letra o ejecutar las diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto.

El Fiscal Nacional Económico, con conocimiento del Presidente del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia, podrá disponer que las investigaciones que se
instruyan, de oficio o en virtud de denuncias, tengan el carácter de reservadas.

El Fiscal Nacional Económico podrá disponer que no se dé noticia del inicio de una
investigación al afectado, con autorización del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

La disposición contempla además atribuciones del Fiscal referidas a la aportación de

documentación reservada o confidencial.

2) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden

económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de
justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad.
Exceptúanse las investigaciones criminales y causas de esa naturaleza, que se rigen
por lo dispuesto en la letra i) de este artículo.

Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Económico, por sí o por delegado, podrá
defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los cargos
formulados por éstos, el Fiscal Nacional Económico podrá hacerlos suyos, ejerciendo
sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o
desestimarlos, con informe fundado a esta misma.

3) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de cualquiera

de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasión de las
investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando.

4) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que

dicte el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las
materias a que se refiere esta ley.

5) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en

los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte.

6) Para recabar información en relación a las investigaciones y actuaciones que

practique, solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y
servicios públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades
en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades,
tengan aporte, representación o participación, de cualquiera oficina, servicio o entidad
antes referida y a los particulares. Los funcionarios públicos estarán obligados a
prestarla.

7) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representantes,

administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren
tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda
otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de
cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para
el cumplimiento de sus funciones.

Para terminar, cabe hacer mención a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del D.L.
Nº 211. El primero de ellos señala que el Fiscal Nacional Económico podrá, cuando lo
estime necesario, asumir, por sí o por delegado, la representación de la Fiscalía en
cualquier proceso e intervenir, de igual manera, en cualquier instancia, trámite o
actuación determinada ante los tribunales de justicia o autoridades administrativas o
municipales.

Luego, y finalmente, el artículo 41 establece que la Fiscalía deberá recibir e investigar,

según corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que
puedan importar infracción a las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a las
autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en
razón de su naturaleza.

La reforma de la ley Nº 20.361 del año 2009 introdujo, entre las atribuciones y los
deberes del Fiscal Nacional Económico, instrumentos que buscan una mayor eficacia
en la detección e investigación de carteles duros o acuerdos graves entre competidores.

En efecto, uno de los mayores problemas de este tipo de ilícito es su detección, ya

que estos acuerdos se verifican en la clandestinidad y es muy difícil obtener evidencia
directa de la existencia y funcionamiento de los mismos, si no es mediante facultades
especiales.

Al efecto, el art. 39 bis, incorporado por la antedicha reforma, contempla beneficios de

exención y reducción de multas, a cambio de autodenuncia y aportación de evidencia,
es decir, un sistema que se conoce como "delación compensada" o también "programa
de inmunidad y clemencia". La exención total de la multa y demás sanciones del D.L.
Nº 211 sólo puede beneficiar al primero que se autodenuncia ante la Fiscalía aportando
antecedentes precisos y comprobables del ilícito en cuestión. El objetivo perseguido con
el sistema es que los miembros de un acuerdo colusorio se autodenuncien y compitan
entre sí por ser el primero en ello y por liberarse de las graves sanciones a las que, en
caso contrario, se exponen. En efecto, quienes llegan a autodenunciarse en lugares
posteriores al primero, sólo pueden acceder a una reducción de multa que no puede
exceder el 50% de la mayor multa que se solicite en el requerimiento para los demás
ejecutores. La Fiscalía plasma su decisión sobre exención o reducción de multa en el
requerimiento, y en esa parte, es vinculante para el Tribunal, salvo que se demuestre
durante el proceso que el beneficiario fue el organizador de la colusión que coaccionó a
los demás a participar en ella.

Junto con lo anterior, el nuevo art. 39 letra n) establece facultades especiales del
Fiscal para poder ser ejercidas sólo en investigaciones recaídas en ilícitos del art. 3º
letra a), es decir, acuerdos colusorios entre competidores, para casos graves y previa
obtención de una doble autorización judicial: por parte del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y por parte de un Ministro de Corte de Apelaciones del lugar donde
vayan a ejercerse dichas facultades. Tales facultades comprenden: i) entrar a recintos
públicos o privados y si fuere necesario, allanar y descerrajar; ii) registrar e incautar toda
clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción; iii)
autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones, y iv) ordenar a cualquier
empresa que preste servicios de comunicaciones que facilite copias y registros de las
comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

Estos instrumentos, de reciente incorporación en nuestro sistema jurídico, deben ser

utilizados adecuadamente y para el propósito que fueron concebidos. A menos que se
implemente y se haga creíble el riesgo de severas sanciones, una alta probabilidad de
detección y una segura y transparente tramitación de las solicitudes de beneficios
presentadas ante la Fiscalía, no será tarea fácil conjugar los incentivos para la detección
e investigación eficaces de acuerdos colusorios entre competidores.
Capítulo VI La regulación de la actividad comercial II.
Protección de los Derechos del Consumidor

58. Preámbulo

El Estado protege los derechos de los consumidores mediante dos mecanismos: en

primer lugar, mediante disposiciones legales que contemplan reglas a las que deben
ajustarse los actos y contratos mercantiles celebrados en masa y, por otra, mediante la
acción reguladora de un organismo estatal vinculado con el Gobierno a través del
Ministerio de Economía, llamado Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).

En un principio la normativa que regía la materia estaba contenida en la ley Nº 18.223,

la que a partir del 5 de junio de 1997 fue reemplazada por la ley Nº 19.496, publicada
en el Diario Oficial del 7 de marzo de 1997, que derogó a la primera con excepción de
sus artículos 5º y 13. Por último, con fecha 14 de julio de 2004 se publicó la ley Nº 19.955
que modificó sustancialmente el contenido de la ley Nº 19.496 que es el número con el
cual se la conoce y distingue a partir de esa fecha.

Sin embargo, la normativa fue nuevamente modificada con posterioridad por las leyes
Nº 20.416 publicada con fecha 3 de febrero de 2010 y Nº 20.543 publicada con fecha
21 de octubre 2011. Finalmente, fue modificada por la ley Nº 20.555 publicada con fecha
5 de diciembre de 2011, conocida como la Ley de Sernac Financiero, la cual agregó
normas para proteger a los consumidores de servicios o productos financieros.

Estudiaremos las principales disposiciones de estas normativas legales.

A) Normas generales
59. Fundamentos constitucionales de la protección al consumidor. Ámbito de
aplicación de la ley

La protección legal a los consumidores tiene en Chile origen constitucional, no tan

explícito como el que le reconoce la Constitución española de 1978, pero que, sobre la
base de lo prevenido en el art. 19, Nºs. 5, 12, 21, 22, 23 y 26 de la Constitución chilena,
otorga pleno asidero a la afirmación de que la normativa constitucional chilena cautela
tres grandes intereses relacionados con el derecho del consumidor: como individuo, ya
que como persona humana tiene derecho a la libertad de elegir lo que consuma y de
tener seguridad al hacerlo; la protección del Estado, para que el ejercicio de la libertad
de contratación y de comercio e industria, no afecten sus intereses económicos; y que
tales actividades, de ninguna manera puedan ser contrarias a la moral, la honestidad
contractual y el orden público, buscándose de esa forma alcanzar el bien común que es
la meta fundamental del Estado (Ver Sandoval, Derecho del Consumidor, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 5, 25 y siguientes).

En cuanto al ámbito de aplicación de muestra ley de protección a los consumidores,

según dispone el artículo 1º de la ley Nº 19.496, ella tiene por objeto normar las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio
de estos últimos y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
 La ley contiene diversas definiciones en el aludido artículo primero, entre las cuales
el término consumidor o usuario está referido a "las personas naturales o jurídicas que
en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen, o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios y que no sean consideradas como proveedores
de acuerdo a esta ley"; y el término "proveedores" alude a "las personas naturales o
jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa".
En todo caso, y para todos los efectos, no se considerará proveedores a las personas
que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.

Según el artículo segundo de la ley, estarán sujetos a las disposiciones de esta ley:

a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio

u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y
civiles para el consumidor;

b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;

c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o

usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o
discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines
de descanso o turismo;

d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico-profesional y

universitaria, sólo respecto del Párrafo 4º del Título II, esto es, las normas de equidad
en las estipulaciones y el cumplimiento de los contratos de adhesión; de los Párrafos 1º
y 2º del Título III, relativos a la información y publicidad y promociones y ofertas; de los
artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para
recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta
ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les
confieren. No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de
justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo,
los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de
las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades
ofrecidas por las entidades de educación;

e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,

inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación
con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472, y

f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en

el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias
relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud;
de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados,
individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre
regulada en leyes.

El artículo 2º bis señala que, no obstante lo que prescribe el artículo anterior, las
normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de
servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
 a) En las materias que estas últimas no prevean;

b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés

colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización
mediante dicho procedimiento, y

c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual,

conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin
de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación
contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios
en dichas leyes especiales.

Esta disposición nos parece suficientemente clara para permitirnos afirmar que ni la
existencia de textos legales diferentes, que regulen actividades específicas, ni el hecho
de que tales actividades estén sujetas al control de organismos del Estado, de carácter
especializado, diferentes al Sernac, pueden evitar que dichas actividades queden
sujetas a la regulación legal de protección al consumidor, en el caso de los supuestos
precedentemente citados.

60. Derechos y deberes del consumidor

La ley confunde y mezcla arbitrariamente los deberes del consumidor que apuntan a
su propia conveniencia (como por ejemplo, la "educación para un consumo
responsable"), con los derechos que la legislación le reconoce, que por su naturaleza
constituyen obligaciones que en su favor debe cumplir su contraparte en el contrato, es
decir, el proveedor de bienes y servicios.

Así, en el artículo tercero, la ley dispone que son derechos y deberes básicos del
consumidor los siguientes:

a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los

actos de consumo;

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre ellos, sobre su precio, las
condiciones de contratación y otras características relevantes, y el deber de informarse
responsablemente de ellos;

c) La no discriminación arbitraria por parte de proveedores de bienes y servicios;

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el

medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarle;

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los

daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley
le franquea, y

f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de

consumo con el comercio establecido.

Los derechos establecidos por esta ley son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.
 Cabe hacer notar que la ley, con fines evidentemente educativos, insta al consumidor
a poner cuidado en las transacciones que celebre, a informarse de los productos y
servicios y a ejercer los derechos que ella le reconoce.

La ley Nº 20.555, de diciembre del año 2011, agregó un segundo inciso al artículo 3º,
el cual establece los derechos del consumidor de productos o servicios financieros, los
cuales son:

a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende
conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G de la misma ley, y
ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio
financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas.

b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y

públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras.

c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento

de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas.

d) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le
presente la institución financiera.

e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento.

En el artículo 3º bis, la ley dispone que el consumidor tiene el derecho a poner término
unilateralmente al contrato en el plazo de diez días contados desde la recepción del
producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los
siguientes casos:

a) En la compra de bienes y contratación de servicios ofrecidos en reuniones

convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor
deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión. El ejercicio de este
derecho se hará valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que
señala el contrato, expedida dentro del plazo de diez días más arriba señalado;

b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se

aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos, o cualquier otra forma de
comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo
contrario. Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el
contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contará desde la
fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios,
siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación
escrita señalada en el artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá a noventa días.
No podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien materia del contrato, se
haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. En aquellos casos en que el precio
del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crédito otorgado al
consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre éste y el proveedor,
el retracto resolverá dicho crédito. En caso de haber costos involucrados, éstos serán
de cargo del consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un tercero.

Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el proveedor estará

obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad
posible y, en cualquier caso, antes de los cuarenta y cinco días siguientes a la
comunicación del retracto. Tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá
aquellas sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor
a la fecha del retracto.

El consumidor deberá restituir en buen estado los elementos originales del embalaje,
como las etiquetas, certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de
protección o su valor respectivo, previamente informado, lo que viene a constituir una
condición para que pueda exigirse la devolución de las sumas abonadas.

El artículo denominado 3º ter, viene a resolver definitivamente el problema muy común

que se suscitaba entre los estudiantes y los establecimientos educacionales con ocasión
del proceso de matrículas. Dicho precepto establece que los estudiantes que se vieron
en la necesidad, de acuerdo a la normativa interna de ciertos establecimientos
educacionales, a matricularse anticipadamente en ellos, pueden dejar sin efecto dichos
contratos para ingresar al establecimiento educacional que estimen conveniente y ante
el cual hayan recibido noticia de aceptación con posterioridad.

Para hacer efectivo el derecho a retracto a que se refiere este artículo, se requerirá
ser alumno de primer año de una carrera o programa de pregrado y acreditar, ante la
institución respecto de la cual se ejerce esta facultad, encontrarse matriculado en otra
entidad de educación superior.

En ningún caso la institución educacional podrá retener, con posterioridad a este

retracto, los dineros pagados ni los documentos de pago o crédito otorgados en respaldo
del período educacional respectivo, debiendo devolverlos todos en el plazo de diez días
desde que se ejerza el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado un mandato
general para hacer futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministerio de la
ley desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional. El
prestador del servicio se abstendrá de negociar o endosar los documentos recibidos,
antes del plazo señalado en el inciso primero de este artículo 3º ter, que es de diez días
contado desde aquel en que se complete la primera publicación de los resultados de las
postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores.

Ahora bien, no obstante el derecho de los estudiantes a obtener el reintegro de las

sumas pagadas, la institución de educación superior estará facultada para retener, por
concepto de costos de administración, un monto de la matrícula, que no podrá exceder
al uno por ciento del arancel anual del programa o carrera.

El artículo 4º establece que los derechos establecidos por la presente ley son
irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

61. Obligaciones del proveedor

El párrafo tercero del título segundo de la ley se refiere a las obligaciones del
proveedor, señalando que éstas son las siguientes:

a) La obligación de respetar los términos, condiciones y modalidades, conforme a las

cuales hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio. El artículo 12 A agrega que en los contratos celebrados por
medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de
catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento
no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de
almacenarlos o imprimirlos.
 Con la finalidad de despejar todo tipo de dudas se dispuso que la sola visita del sitio
de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las
condiciones ofrecidas por el proveedor.

Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación

escrita del mismo. Esta confirmación podrá ser enviada por vía electrónica o por
cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del
consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una
copia íntegra, clara y legible del contrato.

b) No negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios

comprendidos en su giro en las condiciones establecidas.

c) Informar expresamente a los consumidores cuando, con su conocimiento, se

expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas
usadas. Dicha información deberá ser proporcionada antes de que el cliente decida la
compra. Será bastante constancia el usar en los propios artículos, en sus envoltorios,
en avisos o carteles visibles en sus locales de atención al público, las expresiones
"segunda selección", "hecho con materiales usados" u otras equivalentes.

d) El deber de que los sistemas de seguridad y vigilancia que mantengan respeten la

dignidad y derechos de las personas.

62. Normas relativas a los contratos de adhesión

El párrafo cuarto del título segundo de la ley contiene normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, señalando que no
producirán efecto alguno en este tipo de contratos las siguientes cláusulas:

a) Aquellas que otorguen a una de las partes las facultades de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución,
salvo las excepciones legales;

b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios accesorios,

financiamientos o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones
adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas caso por caso, y
estén consignadas por separado en forma específica;

c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores que no le sean imputables;

d) Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad que puedan privar al

consumidor de su derecho al resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad
o finalidad esencial del producto o servicio;

f) Las que incluyan espacios en blanco que no hayan sido llenados o inutilizados antes
de que se suscriba el contrato, y
 g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parámetros objetivos, que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.
Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a
exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.

A continuación la ley señala que en todo contrato de adhesión en que se designe un

árbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su derecho a
recusarlo, lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de
recurrir siempre ante el tribunal competente.

En relación a este punto es necesario señalar que la redacción del inciso es deficiente
e inconexa, puesto que hace referencia a una forma de recusar los árbitros que carece
de contenido debido a que se refiere a un inciso anterior sin que exista norma alguna
que aluda a tal asunto, por lo que se hace prácticamente imposible precisar el alcance
específico de esta norma. Siendo esta la situación, y en ausencia de normas específicas
que regulen la materia en este punto, habrá que remitirse obligadamente a las causales
de recusación señaladas en el art. 196 del Código Orgánico de Tribunales.

El artículo 16 A señala una regla interpretativa en virtud de la cual declarada la nulidad

de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación
de alguna de las normas contenidas en el artículo 16 recientemente señaladas, éste
subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del
contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En
este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre
el que recae la declaración.

Adicionalmente, se contemplan las siguientes normas respecto a los contratos de

adhesión regidos por la presente ley:

a) Este tipo de contratos deben estar escritos de modo claramente legible, con un
tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas
palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico, bajo sanción de que las
cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto
del consumidor.

b) Las cláusulas impresas en formularios que se agreguen a los contratos,

prevalecerán sobre las de este último, cuando sean incompatibles entre sí.

c) Tan pronto como el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle

un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto
por carecer de alguna firma, el proveedor entregará de inmediato una copia al
consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste, copia que se tendrá
por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.

Dentro del párrafo cuarto, la ley Nº 20.555 sobre el Sernac Financiero agregó una
serie de artículos, desde el 17A al 17L, relativos a la protección de los consumidores de
servicios financieros mediante contratos de adhesión.

De esta manera, el artículo 17A establece que los proveedores de bienes y servicios
cuyas condiciones estén expresadas en contratos de adhesión deberán informar en
términos simples el cobro de los bienes y servicios prestados. Se entenderá que se ha
otorgado la información en términos simples cuando se permita al consumidor verificar
si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas
y comisiones descritos en el contrato.

Este artículo exige además, que toda promoción de dichos bienes y servicios debe
indicar el costo total de la misma.

Por su parte, el artículo 17B establece una obligación de información más detallada
para los proveedores de productos financieros a través de contratos de adhesión.

Esta obligación de información recae sobre los contratos de adhesión de servicios

crediticios, de seguros, y en general, de cualquier producto financiero, que sean
elaborados por los siguientes proveedores: a) Bancos e instituciones financieras o por
sociedades de apoyo a su giro, b) establecimientos comerciales, c) compañías de
seguros, d) cajas de compensación, e) cooperativas de ahorro y crédito, f) toda persona
natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos.

Estos proveedores deberán especificar como mínimo:

a) Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que

expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, incluso aquellos cargos asociados
que no forman parte directamente del precio o que corresponden a otros productos
contratados simultáneamente y, en su caso, las exenciones de cobro que correspondan
a promociones o incentivos por uso de los servicios y productos financieros.

b) Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por parte del
prestador, el plazo razonable en que se hará efectivo dicho término y el medio por el
cual se comunicará al consumidor.

c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente,

las causales, si las hubiere, que pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola
voluntad del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo y cualquier costo
por término o pago anticipado total o parcial que ello le represente.

d) Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 17H, que prohíbe las
ventas atadas, en el caso de que se contraten varios productos o servicios
simultáneamente, o que el producto o servicio principal conlleve la contratación de otros
productos o servicios conexos, deberá insertarse un anexo en que se identifiquen cada
uno de ellos, estipulándose claramente cuáles son obligatorios por ley y cuáles
voluntarios, debiendo ser aprobados expresa y separadamente cada uno de dichos
productos y servicios conexos por el consumidor mediante su firma en el mismo.

e) Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente para los consumidores

y señalar en un anexo los requisitos y procedimientos para acceder a dichos servicios.

f) Si el contrato cuenta o no con sello Sernac vigente conforme a lo establecido en el

artículo 55 de la presente ley.

g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato, sus finalidades y los

mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se
prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por el consumidor.

Adicionalmente, el artículo 17B señala en su inciso final que los contratos que
consideren cargos por uso, mantención u otros fines deberán especificar claramente sus
montos, periodicidad y mecanismos de reajuste, los cuales deberán basarse siempre en
condiciones objetivas que no dependan del solo criterio del proveedor y que sean
directamente verificables por el consumidor. Dichos valores deberán ser comunicados
al consumidor con treinta días hábiles de anticipación, al menos, respecto de su entrada
en vigencia.

A este respecto, el artículo 17E sanciona con la nulidad a las cláusulas que infrinjan
el artículo 17B. Sólo el consumidor estará facultado para solicitar la nulidad de una o
varias cláusulas, no pudiendo hacerlo el proveedor para eximirse del cumplimiento de
sus obligaciones.

El juez podrá declarar la nulidad de estas cláusulas, en caso de que el contrato pueda
subsistir sin ellas, o bien, podrá ordenar la adecuación de las mismas.

El artículo 17C establece a los proveedores la obligación de agregar a los contratos

de adhesión de productos y servicios financieros, una hoja resumen con las principales
cláusulas del contrato.

Se extiende esta obligación para las cotizaciones, para facilitar la comparación de

productos por parte de los consumidores.

El artículo 17D, trata diversas materias en sus incisos. Su inciso primero establece la
obligación que cabe a los proveedores de servicios financieros pactados por contratos
de adhesión de comunicar periódicamente, y dentro del plazo de 3 días si lo solicita el
consumidor, la información relativa al servicio contratado. Esta información debe permitir
al consumidor saber el precio total que se le ha cobrado hasta el momento, el costo total
que implicaría poner término anticipado al contrato, el valor total del servicio, y otras
informaciones relevantes.

El inciso tercero del mismo artículo otorga a los consumidores el derecho a poner
término anticipado a un servicio financiero por su sola voluntad, siempre y cuando se
extingan totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al servicio específicos
que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término anticipado determinado
en el contrato.

En relación a esto, el inciso cuarto, prohíbe a los proveedores retrasar el término de

un contrato o cualquier gestión tendiente a poner fin a la relación entre las partes.

Se considerará como retraso cualquier demora superior a diez días hábiles una vez
extinguidas totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al servicio
específico que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término anticipado.

Asimismo, los proveedores estarán obligados a entregar, dentro del plazo de diez días
hábiles, a los consumidores que así lo soliciten, los certificados y antecedentes que sean
necesarios para renegociar los créditos que tuvieran contratados con dicha entidad.

El inciso quinto del artículo 17B se refiere a los créditos hipotecarios, señalando que
no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el
crédito que se contrata, a menos que sea el deudor quien lo solicite.

La ley Nº 20.855, de fecha 25 de septiembre de 2015, que entró en vigencia el 23 de

enero de 2016, agregó al artículo 17D una normativa que obliga al acreedor de créditos
caucionados con hipoteca específica a otorgar a su cargo y costo la escritura de
alzamiento de dicha hipoteca y de los demás gravámenes y prohibiciones que se hayan
constituido e ingresarla a inscripción ante el Conservador de Bienes Raíces
correspondiente, dentro de un plazo que no podrá exceder a cuarenta y cinco días
contado desde la extinción total de la deuda, informando al deudor, por escrito, de la
realización de dicha gestión una vez practicada la cancelación.

Por su parte, el proveedor a cuyo favor estuviere constituida una hipoteca general
para caucionar créditos constituidos por una persona tanto como deudor principal,
avalista, fiador o codeudor solidario, deberá informarle a este último, también por escrito,
la circunstancia de que tales créditos se encuentran pagados íntegramente, en el plazo
de veinte días corridos, a fin de que el deudor que otorgó dicha garantía pueda requerir
por cualquier medio idóneo, el otorgamiento de una escritura de alzamiento de la
referida hipoteca y los demás gravámenes y prohibiciones que se hubieren constituido
y su ingreso para inscripción ante el Conservador de Bienes Raíces correspondiente. El
alzamiento será, igualmente, de cargo y costo del proveedor y deberá efectuarlo dentro
del plazo de cuarenta y cinco días contado desde la solicitud del deudor.

La ley agrega que, de no existir obligaciones pendientes caucionadas con una

hipoteca general, el deudor podrá requerir el alzamiento de ella y de los demás
gravámenes y prohibiciones constituidos, sin esperar la comunicación del proveedor
referida precedentemente, sin perjuicio de que podrá optar por la conservación de la
vigencia de la hipoteca general y los demás gravámenes y prohibiciones, a su entera
voluntad.

Los artículos 17G y 17J establecen otras obligaciones de información para los
proveedores de servicios financieros. En primer término, el artículo 17G, establece que
éstos deberán informar la carga anual equivalente en toda publicidad de operaciones de
crédito en que se informe una tasa de interés de referencia y que se realice por cualquier
medio masivo o individual.

La carga anual equivalente (CAE), es un indicador que ha introducido la ley Nº 20.555

que permite a los consumidores comparar las diversas alternativas que ofrecen los
proveedores de servicios y productos financieros. La carga anual equivalente se
expresa en un porcentaje que permite obtener el costo de un crédito en un período
anual, cualquiera sea el plazo pactado para el pago de la obligación.

La CAE se diferencia de la tasa de interés, ya que la primera comprende todos los

gastos y costos del crédito.

Adicionalmente, este artículo establece la obligación a los proveedores de informar en

toda cotización de crédito todos los precios, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas,
condiciones y vigencia de los productos.

Por su parte, el artículo 17J obliga a los proveedores a elaborar y disponer, para cada
persona natural que se obliga como avalista o como fiador o codeudor solidario de un
consumidor, un documento explicativo sobre su rol, que deberá ser firmado por ella.
Este folleto deberá explicar en forma simple:

a) Los deberes y responsabilidades en que está incurriendo el avalista, fiador o

codeudor solidario, según corresponda, incluyendo el monto que debería pagar.

b) Los medios de cobranza que se utilizarán para requerirle el pago, en su caso.

c) Los fundamentos y las consecuencias de las autorizaciones o mandatos que

otorgue a la entidad financiera.
 El artículo 17H aborda el tema de las ventas atadas, señalando que los proveedores
de servicios financieros no podrán ofrecer o vender productos o servicios de manera
atada. Se entenderá que hay una venta atada cuando el proveedor:

a) Impone o condiciona al consumidor la contratación de otros productos o servicios

adicionales, especiales o conexos, y

b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando se puede

contratar de esa manera con otros proveedores, o teniéndolos disponibles de esta
forma, esto signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente discriminatorias.

Asimismo, este artículo prohíbe a los proveedores aumentar los precios u otros cargos
de un producto financiero que dependa de la mantención de otro, ante la resolución de
este último por parte del consumidor, cuando ello no obedece a causas imputables al
consumidor.

El artículo 17I se refiere a los mandatos o autorizaciones prestadas por el consumidor

para el pago automático de su crédito, cuenta u otro servicio, permitiendo al consumidor
dejar sin efecto dicho mandato o autorización en cualquier momento, sin más
formalidades que aquellas que haya debido cumplir para otorgar el acto jurídico que está
revocando.

Respecto al posible incumplimiento de estas obligaciones por parte de los

proveedores, los artículos 17K y 17L regulan diferentes hipótesis.

El artículo 17K regula el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los

artículos 17B a 17J y en los reglamentos dictados para la ejecución de esas normas,
que afecten a los consumidores, estableciendo que serán sancionados como una sola
infracción, con multa de hasta 750 UTM.

El artículo 17L, por su parte, regula la situación en que los proveedores entreguen la
información que exige esta ley de manera que induzca a error al consumidor o mediante
publicidad engañosa, sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto,
sancionándolos con las multas que establece el artículo 24 de la misma ley, las que
pueden llegar a las 750 UTM.

63. Responsabilidad, infracciones y sanciones

El artículo 18 establece que constituye infracción a las normas de la presente ley el

cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado.

Cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sean inferiores al indicado en

el envase o el empaque, el consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o,
en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro, o la devolución
del precio que haya pagado en exceso.

Por su parte, el artículo 20 regula los casos de defectos de calidad o de fallas en los
productos adquiridos, señalando que, sin perjuicio de la indemnización por los daños
ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa
restitución, su reposición, o a la devolución de la cantidad pagada.

Estos derechos del consumidor serán aplicables en todas las hipótesis contempladas
en el mencionado artículo 20, que incluyen:
 — el incumplimiento a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio;

— el caso en que los productos no correspondan a especificaciones que ostenten o a

las menciones rotuladas;

— cuando el producto no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está
destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad, por deficiencia de
fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias,
ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias;

— cuando, habiéndose convenido entre proveedor y consumidor que los productos

deban reunir determinadas especificaciones, esto no ocurra;

— cuando, después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y

prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al
bien inepto para el uso o consumo, tanto que se trate de una nueva deficiencia o de una
repetición de la primitiva;

— cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten
el uso a que habitualmente se destine, y

— cuando en los artículos de orfebrería, joyería y otros, la ley de los metales sea
inferior a la indicada.

El ejercicio de los derechos a la reparación, reposición o devolución de lo pagado por

concepto del bien, a que se refieren las normas anteriores, deberá hacerse efectivo ante
el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el
producto12, siempre que éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al
consumidor.

La ley regula la situación que se produce si el producto es vendido con determinada

garantía por parte del fabricante o el proveedor, caso en el cual prevalecerá el plazo por
el cual esta última garantía se extendió, si fuere mayor que la legal.

El consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el artículo 20 arriba

señalado, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta o conjuntamente, al
vendedor, al fabricante o al importador. Hecha la opción, el requerido no podrá derivar
el reclamo.

Serán solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el

proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador que lo haya
vendido o suministrado.

En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor, éste gozará del
derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22, cuyo texto dispone que en aquellos
casos en que el vendedor haya debido reponer un producto al consumidor, o bien
devolver las cantidades recibidas en pago, deberán serle restituidos por la persona de
quien lo adquirió o por el fabricante o importador, siendo, asimismo, de cargo de estos
últimos, el resarcimiento de los costos de restitución o devolución y las indemnizaciones
que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto
que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

En ausencia del vendedor, por quiebra, término de giro u otras circunstancias, las
acciones a que se refieren las normas anteriores podrán hacerse valer, indistintamente,
en contra del fabricante o el importador, salvo la acción para pedir la devolución de la
cantidad pagada, que sólo podrá intentarse respecto del vendedor.

El vendedor, fabricante o importador deberá responder al ejercicio de estos derechos,

en el mismo local donde se efectuó la venta o en las oficinas o locales en que
habitualmente atiende a sus clientes.

Si se trata de productos perecibles o que por su naturaleza están destinados a ser

usados o consumidos en plazos breves, el término dentro del cual el consumidor podrá
hacer uso de los derechos anteriormente señalados será el impreso en el producto o su
envoltorio o, en su defecto, en el término máximo de siete días.

Tanto el plazo que la póliza de garantía otorgada por el propio proveedor establezca,
como la garantía legal contemplada en esta normativa, se suspenderán durante el
tiempo en que el bien esté siendo reparado en ejercicio de tales garantías.

La ley dispone que si los bienes están amparados por una garantía otorgada por el
proveedor, el consumidor, antes de ejercer la garantía legal, deberá hacerse efectiva la
primera ante quien corresponde y agotar las posibilidades que ofrece conforme a los
términos de la póliza.

Para que la póliza de garantía del vendedor o fabricante produzca plena prueba,
deberá haber sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien, o ser
presentada conjuntamente con la correspondiente factura o boleta de venta.

Si el consumidor opta por la devolución de la cantidad pagada, el plazo de tres meses

para ejercer la acción al respecto se contará desde la fecha de la correspondiente
factura o boleta y no se suspenderá en caso alguno. Es más, si la devolución se
acordare una vez expirado el plazo que, de acuerdo al artículo 70 del decreto ley Nº 825
de 1974, existe para anular una factura o boleta, el consumidor sólo tendrá derecho a
recuperar el precio neto del bien, excluido el IVA.

Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la
documentación respectiva, salvo en los casos en que el proveedor tribute bajo el
régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado
mediante todos los medios de prueba que sean conducentes.

El artículo 23 expresa que el proveedor que en la venta de un bien o en la prestación

de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a
fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia,
seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio, comete infracción a las
disposiciones de la presente ley13.

Por regla general, las infracciones a lo dispuesto en la ley serán sancionadas con
multas de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales, si no tuvieran señaladas una
sanción diferente, cabiendo citar como excepciones las siguientes:

a) Las multas en que incurran los organizadores de espectáculos públicos, incluidos

los artísticos y deportivos, que pongan en venta una cantidad de localidades que supere
la capacidad del respectivo recinto, los que serán sancionados con multas de 100 a 300
Unidades Tributarias Mensuales. La misma sanción se aplicará a la sobreventa del cupo
o capacidad efectiva del medio en el servicio de transporte de pasajeros, con excepción
del transporte aéreo, en que esto constituye una costumbre mundial.
 b) La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en
relación a cualquiera de los elementos indicados en el artículo 28, más abajo detallados,
hará incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En
caso de que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la
seguridad de la población o el medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en
una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales.

c) La suspensión, paralización o negativa injustificada a prestar un servicio

previamente contratado y por el cual se hubieren pagado derechos de conexión, de
instalación, de incorporación o de mantención, será castigada con multa de hasta 150
Unidades Tributarias Mensuales y de hasta 300 si el servicio fuere de agua potable, gas,
alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o elementos tóxicos.

En caso de reincidencia en estas infracciones, el juez podrá elevar las multas al doble,
considerándose reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley
dos veces o más dentro del mismo año calendario.

La ley dispone que para la aplicación de las multas señaladas en esta ley, el tribunal
tendrá especialmente en cuenta la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que
definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información
existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción,
el grado de negligencia en que haya incurrido el infractor, la gravedad del daño causado,
el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica del
infractor.

64. Normas sobre prescripción

Conforme al artículo 26, las acciones que persigan la responsabilidad contravencional

que se sanciona por la Ley de Protección al Consumidor, prescribirán en el plazo de
seis meses contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva 14. Este plazo
se suspenderá cuando, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante el
servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, según
sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo
respectivo.

Por su parte, las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirán en el

término de un año contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia
condenatoria.

Todas las restituciones pecuniarias que deban hacerse en conformidad a la ley serán
reajustadas según la variación experimentada por el IPC entre el mes anterior a la fecha
en que se produjo la infracción y el precedente a aquél en que la restitución se haga
efectiva.

65. Normas sobre información y publicidad

El artículo 28 señala que comete infracción a las disposiciones de esta ley el que, a
sabiendas o debiendo saberlo, y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario,
induce a error o a engaño respecto de:

• los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;

• la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya
sido atribuida en forma explícita por el anunciante15;
 • las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que
deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial;

• el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en
su caso en conformidad a las normas vigentes;

• las condiciones en que opera la garantía, y

• su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser

reciclable o reutilizable.

El artículo 28 A de la ley señala que, asimismo, comete infracción a la presente ley el

que, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los
consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres,
marcas u otros signos distintivos de los competidores.

Por su parte, el artículo 28 B prescribe que toda comunicación promocional o

publicitaria enviada por correo electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el
que versa, la identidad del remitente y contener una dirección válida a la que el
destinatario pueda solicitar la suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces
prohibidos.

Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias a los

consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería
telefónicos, deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán solicitar
la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones
quedará prohibido.

Por otro lado, el que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca,
expenda o preste, no lo hiciere o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultare o alterare,
será sancionado con multa de 5 a 150 Unidades Tributarias Mensuales.

La ley obliga a los proveedores a poner en conocimiento del público los precios de los
bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus
características deben regularse convencionalmente. Dicho precio deberá indicarse de
un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio
de su derecho a elección antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo.

Del mismo modo deberán enunciarse las tarifas de los establecimientos de prestación
de servicios.

Si los bienes se exhiben en vitrinas, anaqueles o estanterías, deberán indicarse allí

sus respectivos precios, comprendiendo el valor total del bien o servicio, incluidos los
impuestos correspondientes.

La información señalada, además de las características y prestaciones esenciales de

los productos servicios, deberá ser indicada en los sitios de Internet en que los
proveedores exhiban los bienes o servicios que ofrezcan y que cumplan con las
condiciones que determine el reglamento.

Cuando, por la naturaleza de las cosas, el consumidor no pueda conocer por sí mismo
el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales deberán
mantener una lista de sus precios a disposición del público de manera permanente y
visible.
 En caso de publicidad falsa, sin perjuicio de que el tribunal, de oficio o a petición de
parte, podrá disponer la suspensión de las emisiones publicitarias, cuando la gravedad
de los hechos y los antecedentes acompañados lo ameriten, podrá, asimismo, exigir al
anunciante que a su propia costa realice la publicidad correctiva que resulte apropiada
para enmendar tales errores o falsedades.

La información comercial de los productos y servicios de fabricación nacional o de

procedencia extranjera deberá efectuarse en idioma castellano, en términos
comprensibles y legibles, en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de
pesos y medidas aplicables en el país.

Tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de aquellos en que se

aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de
comunicación a distancia, el proveedor deberá informar, de manera inequívoca y
fácilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informará,
cuando corresponda, si el documento electrónico en que se formalice el contrato será
archivado y si éste será accesible al consumidor. Indicará, además, su dirección de
correo postal o electrónico y los medios técnicos que pone a disposición del consumidor
para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos.

El artículo 33 señala que la información que se consigne en los productos, etiquetas,

envases, empaques o en la publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá ser
susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño
al consumidor.

Expresiones tales como "garantizado" y "garantía", sólo podrán ser consignadas

cuando se señale en qué consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas
efectivas.

66. Normas sobre promociones y ofertas

El artículo 35 de la ley previene que en toda promoción u oferta se deberá informar al

consumidor sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de su duración. Para estos
efectos, no se entenderá cumplida esta obligación por el solo hecho de haberse
depositado las bases en el oficio de un notario.

En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en ellas, el

consumidor podrá requerir del juez que ordene su cumplimiento forzado.

Si se trata de promociones en que el incentivo consista en la participación en

concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público sobre el monto o número
de premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar, como, asimismo, estará
obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos.

67. Normas sobre créditos al consumidor

En las operaciones en que el proveedor conceda crédito directo al consumidor, deberá

poner a disposición de éste la siguiente información:

a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deberá expresarse
en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las cuotas a que se
refiere la letra d);
 b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes, que
deberá informarse en cada boleta o comprobante de cada transacción;

c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés:

— Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito.

— Gastos notariales.

— Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.

— Seguros expresamente aceptados por el consumidor.

— Cualquier otro importe permitido por ley;

d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad;

e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito,

correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas a pagar, y

f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo de

los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos, incluidos los
honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.

No podrá cobrarse, por concepto de gastos de cobranza extrajudicial, cantidades que

excedan de los porcentajes que a continuación se indican, aplicados sobre el capital
adeudado o la cuota vencida, según el caso, y conforme a la siguiente escala progresiva:

• en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%;

• por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%;

• por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%.

Los porcentajes indicados se aplicarán una vez transcurridos los primeros quince días
de atraso.

Las actuaciones de cobranza extrajudicial no podrán considerar el envío al

consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a
terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; visitas o
llamados telefónicos a la morada del deudor en día inhábil como lo son los feriados o
bien en horas inhábiles como son aquellas actuaciones llevadas a cabo fuera del horario
que va entre las 08:00 y las 22:00 horas y, en general, conductas que afecten la
privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del
deudor.

Por otra parte, cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se
deberá indicar allí el precio al contado del bien o servicio y la tasa de interés que se
aplique sobre los saldos de precio correspondientes.

El artículo 38 de la ley previene que los intereses se aplicarán solamente sobre los
saldos insolutos del crédito concedido y los pagos no podrán ser exigidos por
adelantado, salvo acuerdo en contrario.
 Los proveedores que cobren intereses por sobre el interés máximo convencional a
que se refiere el artículo 6º de la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero,
es decir, que estipulen un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al
momento de la convención, cometerán infracción a la presente ley, sin perjuicio de la
sanción civil que contempla el artículo 8º de la aludida norma legal, que señala que se
tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la
convención.

68. Normas en materia de prestación de servicios

En los contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación de cualquier

tipo de bienes, se entenderá implícita la obligación de emplear en tal reparación
componentes o repuestos adecuados, nuevos o refaccionados y, en este último caso,
previa información al consumidor de estas circunstancias.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar, fuera de las sanciones que procedan,
a que el prestador del servicio quedará obligado a sustituir, sin cargo adicional alguno,
los componentes o repuestos correspondientes al servicio contratado.

Si el consumidor lo solicita, el reparador deberá especificar en la correspondiente

boleta o factura los repuestos empleados, el precio de los mismos y el valor de la obra
de mano. El prestador de un servicio, incluido el servicio de reparaciones, estará
obligado a señalar por escrito en la boleta, recibo, u otro documento que emita, el plazo
por el cual se hace responsable del servicio o reparación efectuados, pero en todo caso
el consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el servicio
defectuoso, dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde la fecha en que
hubiere terminado la prestación del servicio, o, en su caso, si hubiere entregado el bien
reparado.

Para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o contrato con la
documentación respectiva, salvo en los casos en que el proveedor tribute bajo el
régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado
mediante todos los medios de prueba que sean conducentes.

En este caso, si el tribunal estimara procedente el reclamo, dispondrá que se preste

nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor o, en su defecto, la devolución de
lo pagado por éste al proveedor, sin perjuicio de la acción del consumidor para obtener
la reparación de los perjuicios sufridos.

En todos estos casos el proveedor que actúe como intermediario en la prestación de

un servicio responderá directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de
los servicios o terceros que resulten ser verdaderamente los responsables.

69. Disposiciones relativas a la seguridad de los productos y servicios

Tratándose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o la

integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el proveedor
deberá incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en idioma español, las
advertencias o indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor
seguridad posible.
 En cuanto a la prestación de servicios riesgosos, deberán adoptarse las medidas que
resulten necesarias para que el servicio se preste en condiciones adecuadas de
seguridad y se deberá informar al usuario, y a quienes pudieren verse afectados por
tales riesgos, de las providencias preventivas que deban observarse.

El incumplimiento de las obligaciones precedentemente señaladas, que contempla el

artículo 45 de la ley, será sancionado con multas de hasta 750 Unidades Tributarias
Mensuales.

Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que, con

posterioridad a su introducción en el mercado, se percate de peligros o riesgos no
previstos originalmente, deberá ponerlos sin demora en conocimiento de la autoridad,
para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, como
asimismo de advertir a los consumidores que de allí en adelante utilicen dichos
productos o servicios.

Si por declaración judicial, o determinación de la autoridad competente, se determina

la peligrosidad de un producto o servicio o su toxicidad en niveles considerados nocivos
para la salud o seguridad de las personas, los daños o perjuicios que de su consumo
provengan, serán de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer
distribuidor o del prestador del servicio en su caso.

Sin embargo, se eximirá de la responsabilidad contemplada en la ley a quien provea

los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de prevención legal o
reglamentariamente establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aquéllos.

Fuera de lo anterior, el proveedor de la mercancía deberá, a su costa, cambiarla a los

consumidores por otra inocua de utilidad análoga y de valor equivalente o, de no ser ello
posible, restituirles lo que hubieren pagado por el bien, contra la devolución de éste en
el estado en que se encuentre.

El incumplimiento de las obligaciones contempladas en el párrafo quinto del Título III

de la ley, relativas a la seguridad de los productos y servicios, hará recaer en el
responsable, tanto las sanciones contravencionales correspondientes, como la
obligación de pagar las indemnizaciones por los daños y perjuicios que se ocasionaren,
no obstante la pena aplicable en caso de que los hechos sean constitutivos de delito.

B) Normas procesales

70. Procedimientos a que da lugar la aplicación de la ley

Como ya se expuso en la primera parte, sobre las normas generales o substantivas,

la Ley de Protección al Consumidor consagra una serie de derechos para los
consumidores o agrupaciones de consumidores, a fin de que los proveedores o quienes
señala la ley, respondan correctamente ante cualquier falencia que presente el producto
o servicio que se está prestando.

Al respecto señala el art. 50 de la ley que "el incumplimiento de las normas contenidas
en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que
incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de
adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que
afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida
indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda".

En consecuencia, la única manera de hacer exigible tal responsabilidad, sin que medie
acuerdo prejudicial entre las partes, es a través del ejercicio de las acciones que
contempla el Título IV de la ley ante el tribunal competente, de conformidad a las normas
que se explican a continuación.

71. La acción

a) Finalidades y requisitos generales

Desde el punto de vista del derecho subjetivo, la ley establece que el ejercicio de las
acciones que contempla la Ley de Protección al Consumidor, tendrá por finalidad
proteger los intereses de los consumidores, más concretamente, sancionar "los actos y
conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los
consumidores", entendiendo por aquéllos, los que se contemplan en los artículos 1º y
siguientes de este cuerpo normativo.

A nuestro juicio, no sólo las acciones que atentan en contra de los derechos de los
consumidores, pueden perseguirse, sino también las omisiones destinadas a
perjudicarlos.

La demanda, en síntesis, tiene por finalidad sancionar al proveedor que incurra en la

infracción, esto es, al prestador del servicio o al comerciante que ofrece su producto a
los consumidores en vulneración a la Ley de Protección al Consumidor.

Lo que se persigue obtener, por medio de ellas es:

i) Aplicar la correspondiente sanción

que contemple la ley o el contrato, si la hubiere

En este caso, primeramente debe estarse a lo que las partes hayan dispuesto en el
contrato. Por lo general esto cabe en los contratos "libremente discutidos".

ii) Anular las cláusulas abusivas

incorporadas en contratos de adhesión

Esta sanción es muy importante, y se extrapola del ámbito económico en donde

únicamente la antigua Comisión Resolutiva podía, en su fallo, anular cláusulas
contractuales.

iii) Obtener la prestación de una obligación incumplida

Esto significa que el demandado es obligado a hacer lo que no ha querido cumplir y

que, por lo general, puede consistir en realizar el servicio o en entregar la cosa en
perfecto estado.

iv) Hacer cesar el acto que afecte el

ejercicio de los derechos de los consumidores
 Omitir, por ejemplo, una acción que pueda generar perjuicios a los consumidores,
como podría ser abstenerse de distribuir un producto en malas condiciones que pueda
afectar a la salud.

v) Obtener la debida indemnización de

perjuicios o la reparación que corresponda

En síntesis, esto significa obtener el resarcimiento patrimonial de los perjuicios

experimentados por el consumidor afectado.

Para que sea procedente la indemnización que se reclama a través del ejercicio de la
acción, debe, según las reglas generales de nuestro derecho, acreditarse:

i. La existencia del vínculo contractual que liga al infractor y al o a los consumidores

afectados;

ii. La existencia del daño, y

iii. La magnitud del daño.

Si no se pueden acreditar esos tres requisitos, no será posible conseguir

indemnización alguna del demandado.

b) Tipos de acciones

Las acciones originadas en derechos reglamentados en esta ley se clasifican en

acciones de interés individual, de interés colectivo y de interés difuso. En efecto, el
mismo art. 50 señala que "el ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual
o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores".

Y agrega que:

a) Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en

defensa de los derechos del consumidor afectado.

b) Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos

comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un
proveedor por un vínculo contractual, y

c) Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto

indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Este tipo de acciones,
conocida en la legislación internacional como "class actions", tiene su origen en el
derecho anglosajón, y pueden ser ejercidas por cualquiera a nombre de un número
indeterminado de personas que se han visto afectadas por una conducta sancionada
por la ley.

Sólo en el segundo tipo o clase de acciones el legislador alude a la existencia de

un vínculo contractual. Sin embargo, dicho vínculo individual, colectivo o difuso, debe
existir previamente en todos los tipos o categorías de acciones entre el o los
consumidores afectados y los proveedores o comerciantes, independientemente de
quien ejerza la acción, en virtud de la conocida regla que contempla el artículo 1545 del
Código Civil, respecto a que los contratos obligan sólo a quienes los han celebrado.
 Al respecto, el inciso final del art. 50 establece que "para los efectos de determinar las
indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas
en el Párrafo 2º de este título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual
que liga al infractor y a los consumidores afectados".

c) Tribunal competente

La regla general está contemplada en el art. 50 A, que señala que las acciones de
interés individual que confiere esta ley serán normalmente de competencia de los jueces
de policía local, y en particular el que corresponda a la comuna donde se hubiera
celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su
ejecución, a elección del actor.

Si se tratare de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible

determinar lo señalado precedentemente, será juez competente el de la comuna en que
resida el consumidor.

Las acciones de interés colectivo o difuso derivadas de lo dispuesto en los arts. 2º bis
letra b) y en los artículos 16, 16 A y 16 B de la ley, serán de competencia de los tribunales
ordinarios de justicia de acuerdo a las reglas generales. Para ellas, la ley contempla un
procedimiento especial, reglamentado en el Párrafo 2º de su Título IV.

Las acciones a que se refiere la letra b) del art. 2º bis de la ley son aquellas en que
está comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el
derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento en materias
relacionadas o surgidas de las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios
regulados por leyes especiales. Conforme al contexto de la ley, principalmente de lo
señalado en el art. 52 letra d), quedan incluidas aquí las acciones que deriven de
productos defectuosos, de mala calidad o dañinos.

Por su parte, las acciones relacionadas con las conductas sancionadas en los
artículos 16, 16 A y 16 B son aquellas encaminadas a privar de efectos a las cláusulas
o estipulaciones de los contratos de adhesión que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otros análogos, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o

recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas
por separado en forma específica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que

puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
 f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que
se suscriba el contrato, y

g) Extendidos en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos

efectos a parámetros objetivos, y que causen en perjuicio del consumidor un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven
del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran
ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido
revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades
legales.

72. Los procedimientos ante los jueces de Policía Local

I. Procedimiento general ante los jueces de Policía Local

La acción debe someterse a las siguientes reglas:

1. Los procesos pueden iniciarse por demanda, denuncia o querella, según

corresponda, aplicándose subsidiariamente la ley Nº 18.287 y el Código de
Procedimiento Civil.

2. La demanda, denuncia o querella debe interponerse por escrito, y no es necesario

el patrocinio de abogado, salvo si se ejercen acciones colectivas o difusas.

3. Las partes pueden efectuar, en su comparecencia, todas las gestiones procesales

pertinentes destinadas a acreditar sus pretensiones en juicio.

4. La lista de testigos puede ser presentada el mismo día de la audiencia de prueba,

a diferencia de lo que se estipula para la mayoría de los procedimientos regulares de
Policía Local.

Todas las normas anteriores constan en el art. 50 C.

5. Notificación de la acción (art. 50 D).

El estatuto de notificaciones en nuestro derecho, que se encuentra contenido en los

artículos 39 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sufre una trascendental
modificación, ya que no se exige emplazar únicamente a quien los estatutos sociales
hayan designado como representante de la sociedad.

Así, no es necesario notificar al representante legal de la sociedad que ha prestado el

servicio o vendido el producto. Esto es de suma relevancia, ya que da mayores
posibilidades de notificar rápidamente al establecimiento que ha infringido la ley. Los
aspectos relevantes son los que siguen:

a) Se presume que representa al proveedor, y que en tal carácter lo obliga, la persona

que habitualmente ejerce labores de dirección o de administración por cuenta o en
representación del proveedor.

b) El representante legal de la persona jurídica infractora o el jefe de local pueden ser

notificados de la acción querella, denuncia o demanda.
 c) Todos los proveedores deben exhibir en un lugar visible del local la individualización
completa de quien cumpla la función de jefe de local, indicando su nombre completo y
domicilio.

6. Sanción judicial a quien interponga una acción temeraria (art. 50 E).

El juez puede declarar en la sentencia, a petición de parte, que la acción, denuncia,

querella o demanda, carece de manifiesta falta de fundamento, es decir, que ésta es
temeraria.

Esta norma pretende, por consiguiente, evitar una avalancha de demandas que
carezcan de fundamento e inunden los tribunales.

Las consecuencias legales de ello son:

a) Los responsables son sancionados al tenor del artículo 24 de la ley, es decir, con
multas que pueden llegar hasta las 2.000 Unidades Tributarias Mensuales.

b) Las acciones colectivas o difusas, artículo 51 de la ley, podrán originar multas de

hasta 200 UTM, y ser sancionado el abogado con la aplicación de alguna medida
disciplinaria.

c) Todo lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades solidarias, civiles y penales

que procedan en contra de los autores de la acción temeraria.

7. Bienes peligrosos. Retención de especies (art. 50 F).

Esta es una medida de carácter cautelar en donde el juez, de oficio o a petición de

parte, puede excluir del comercio los bienes que puedan causar daño a la población o
a los consumidores. Para proceder a ello, debe estarse a lo siguiente:

a) Custodia

Si el juez, durante la tramitación de una causa, toma conocimiento de la existencia de

bienes que puedan causar daño, por ejemplo, alimentos en estado de descomposición,
etc., ordenará su custodia. Estimamos que ella durará hasta que se acredite lo contrario,
o bien, hasta la dictación de la sentencia definitiva, atendiendo a qué es lo que ella
dispone.

b) Existencia de duda o
controversia frente a la solicitud

En dicha situación, atendida la naturaleza y características de los bienes, el juez

ordenará las pericias que permitan acreditar el estado, calidad y aptitud de causar daño
o cualquier otro elemento relevante, disponiendo las medidas que fueran necesarias
para la seguridad de las personas o de los bienes.

A nuestro juicio, en este caso, la prueba de lo anterior se sujetará a las reglas

generales.

II. Procedimiento en única instancia

ante los jueces de Policía Local
 El art. 50 G establece que las causas sustanciadas ante los Jueces de Policía Local
cuya cuantía no exceda las 10 Unidades Tributarias Mensuales, se caracterizarán
porque todas las resoluciones judiciales que se dicten en él serán inapelables, es decir,
no pueden ser revisadas por ningún tribunal superior. En lo demás, la sustanciación de
estas causas deberá ajustarse a lo que establece el procedimiento general que
analizamos precedentemente.

73. Procedimiento especial aplicable a las acciones que protegen el interés colectivo o
difuso. Reglas generales

1. Ámbito de aplicación, procedimiento aplicable

y juez competente

Este procedimiento se aplica a las causas en que está comprometido el interés

colectivo o difuso de los consumidores, a raíz de situaciones derivadas de actividades
de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de
bienes reguladas por esta ley o por leyes especiales (arts. 2º y 2º bis), incluso las
acciones derivadas de productos defectuosos o dañinos y las derivadas de lo dispuesto
en los artículos 16, 16A y 16B de la ley (art. 50 A), esto es, las que tengan por objeto
privar de efectos a las cláusulas, estipulaciones o prácticas abusivas en contratos de
adhesión.

De acuerdo al art. 50 de la ley, son de interés colectivo las acciones que se promueven
en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.

Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de los derechos de
un conjunto indeterminado de consumidores.

El artículo único de la ley Nº 20.443 publicada el 3/11/2010, agrega un inciso tercero

al art. 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y somete a este
procedimiento, también, a las acciones derivadas de los casos de fallas o defectos que
presente un inmueble que comparta un mismo permiso de edificación, señalando que
será aplicable el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de
los consumidores a condición de que el número de consumidores afectados bajo un
mismo interés a que se refiere la letra c) del Nº 1 del artículo 51 de la ley Nº 19.496 no
sea inferior a 6 propietarios. En este tipo de casos, no regirá lo dispuesto en los artículos
51 Nº 9, 52 y 53 de esta última ley.

Hasta la publicación de la ley Nº 20.543, en octubre de 2010, la tramitación de estos

juicios se sujetaba a las normas previstas para el procedimiento sumario, con las
particularidades de esta ley. A partir de la publicación de la mencionada ley, este
procedimiento especial se sujeta a las normas establecidas en los artículos 50 y
siguientes de la Ley de Protección al Consumidor.

Serán competentes para conocer de estos juicios los tribunales ordinarios, de acuerdo
a las reglas generales.

2. Sistema de valoración de la prueba

La prueba se apreciará conforme a las normas de la sana crítica, lo que es idéntico al

procedimiento de Policía Local contenido en la ley Nº 18.287. Esto significa ponderarla
conforme a la recta razón, la experiencia y tomando en cuenta los conocimientos
especializados de la ciencia y de la técnica.
 3. Titulares de la acción. Demanda

El juicio se puede iniciar por demanda presentada por:

a) El Servicio Nacional del Consumidor.

b) Una Asociación de Consumidores: En este caso la Asociación de Consumidores

debe:

i. Estar constituida, a lo menos, con 6 meses de anterioridad a la presentación de la

acción, y

ii. Que cuente con la debida autorización de su asamblea para hacerlo.

c) Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en un número no inferior

a 50 personas, debidamente individualizados. Sobre el particular, debemos reiterar
nuestra idea de que cada uno de dichos consumidores debe tener o haber tenido un
vínculo contractual con el demandado, aunque éste sea de carácter individual; en caso
contrario, estará impedido de ejercer la acción.

4. Notificación de la demanda

Proveída la demanda, el juez ordenará la notificación al demandado, y al Servicio

Nacional del Consumidor cuando exista acumulación por el trámite de la admisibilidad
de otra demanda que versa sobre los mismos hechos.

5. Acreditación del daño

Desde el punto de vista civil, es imprescindible que el demandante, a fin de obtener

la indemnización reclamada, acredite la ocurrencia del daño que dice haber
experimentado. Entonces, siguiendo esta regla general, la ley ha dispuesto que
"...bastará con señalar el daño sufrido y solicitar la indemnización de perjuicios que el
juez determine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser la misma para todos
los consumidores que se encuentren en igual situación". El juez podrá proceder a la
formación de subgrupos, conforme a lo que se expone en el número que sigue.

Entonces, es imprescindible describir el daño, y luego, probar su magnitud.

6. Formación de subgrupos

Atendidos los diversos tipos de daños producidos, el juez puede crear tantos grupos
o subgrupos de consumidores como sea necesario (art. 53 A).

Ello es evidente, puesto que no todos los demandantes pueden haber experimentado
el mismo tipo de daño o perjuicio.

7. Se excluye expresamente el daño moral

A diferencia de lo que paulatinamente ha pasado a constituir una regla general en

nuestro derecho, el art. 51 Nº 2 expresa que las indemnizaciones que se determinen en
este procedimiento no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor.
 Sin embargo, en los casos de fallas o defectos que presente un inmueble que
comparta un mismo permiso de edificación, a que se refiere el inciso tercero del art. 19
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, las indemnizaciones podrán
extenderse al lucro cesante y al daño moral. Tanto éste como la especie y monto de los
perjuicios adicionales sufridos individualmente por cada demandante serán
determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo
54 C de la ley Nº 19.496. Mientras se sustancia el juicio quedará suspendido el plazo
para demandar este daño.

8. No ha lugar a la reserva para probar posteriormente el daño

La misma disposición establece que no ha lugar a la reserva para probar la especie y

monto de los daños en la ejecución del fallo o en otro juicio distinto, que establece el art.
173 del CPC.

9. Comparecencia

Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor que se considere afectado,

podrá hacerse parte en el juicio.

Lo destacable acá, es que el consumidor puede comparecer en cualquier estado de

la causa a fin de reclamar sus derechos. Sin embargo, el consumidor que comparece
tardíamente, puede verse perjudicado en la demostración cabal de los perjuicios
experimentados, salvo que se una a un grupo o subgrupo en donde cada consumidor
sea indemnizado de idéntica forma.

10. Representación

Cuando comparezca el Servicio Nacional del Consumidor o una Asociación de

Consumidores, no será necesario acreditar la representación de consumidores
determinados del colectivo en cuyo interés actúa; es decir, pueden actuar, siempre, en
representación de ellos.

11. Consecuencias de la litis pendencia

El demandante que sea parte en uno de estos juicios colectivos, no podrá iniciar
juicios individuales en base a los mismos hechos, mientras se encuentre pendiente el
juicio. Esta regla inhibe a los consumidores a iniciar juicios paralelos por los mismos
hechos en contra del mismo demandado.

12. Prescripción

Sobre el particular, estimamos que debe seguirse la regla general respecto al plazo
de prescripción de la acción para perseguir la responsabilidad, que es de seis meses,
según lo dispone el artículo 26 de la ley. En todo caso la ley expresa, respecto de la
prescripción las siguientes reglas:

a) La deducción de la demanda, interrumpe la prescripción.

La diferencia con las normas generales está en que ordinariamente la interrupción de

la prescripción opera sólo con la notificación válida de la demanda, en tanto que en este
cuerpo legal basta sólo con la presentación de la demanda ante el Tribunal
competente, para hacer operar la interrupción16.
 b) Respecto de quienes hayan reservado derechos, de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 54 C, el cómputo del nuevo plazo comienza a correr a partir del momento en el cual
la sentencia se encuentre firme.

Es decir, si un consumidor no demandó, pero reservó sus derechos, el plazo de

prescripción comienza a correr en su contra desde el momento en el cual la sentencia
se encuentre ejecutoriada, esto es, desde el momento en el cual no procedan recursos
en su contra.

13. Designación de procurador común

La existencia de muchos abogados puede demorar injustificadamente la marcha del

juicio. En esos casos, se faculta al juez para hacer lo siguiente:

a) Si el juez estima que las labores de los abogados entorpecen la marcha del juicio,
solicitará a los legitimados activos que designen, dentro del plazo de diez días,
un procurador común; en subsidio, éste será nombrado por el juez de entre todos los
abogados que estén participando en el juicio.

b) El procedimiento para la designación del procurador común es aquel establecido

en el Título II del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

c) El nombramiento del procurador común se efectuará de acuerdo al artículo 12 del

Código de Procedimiento Civil, es decir, por acuerdo de las partes y la resolución que
ordena nombrarlo se notificará por avisos, mediante su publicación en diarios de
circulación nacional o regional, en la forma que determine el Tribunal, sin perjuicio de la
facultad del juez de disponer otra forma diversa de notificación que asegure que todos
los interesados tomen conocimiento de ella.

d) El juez regulará, prudencialmente, los honorarios del procurador común,

considerando las facultades económicas de los demandantes y de la cuantía del juicio.

e) El juez fijará los honorarios en la sentencia definitiva o bien una vez definidos los
miembros del grupo o subgrupo.

f) El juez, de oficio o a petición de parte y por resolución fundada, podrá revocar el

mandato al procurador común, cuando dicha representación afecte a los consumidores,
o por otro motivo que así lo justifique.

14. Tramitación de las apelaciones

En contra de casi todas las resoluciones judiciales, siempre que se cumplan los
requisitos que la ley previene, procede el recurso de apelación. Su tramitación en
segunda instancia, se hará de la siguiente manera:

a) Todas las apelaciones tienen preferencia para su vista o conocimiento por la sala
correspondiente, a través de su agregación extraordinaria, al día siguiente a su ingreso
a la Corte de Apelaciones; si se trata de la sentencia definitiva, la apelación será
conocida en la semana subsiguiente a su ingreso a la corte.

b) Pendiente la resolución que declara la admisibilidad del recurso de apelación en la

Corte de Apelaciones, las causas se acumularán para su vista y fallo de acuerdo a las
reglas generales. El Servicio Nacional del Consumidor oficiará al juez comunicando la
circunstancia de existir pendiente la declaración de admisibilidad de otra demanda por
los mismos hechos.

74. Declaración de admisibilidad

Las acciones de interés colectivo o difuso que contempla la ley de protección del
consumidor están sujetas a un trámite previo a su tramitación propiamente tal: el control
de admisibilidad, lo que constituye una innovación en nuestro derecho procesal.

1. Declaración de admisibilidad de la acción

colectiva o difusa

Para que el Tribunal declare la admisibilidad de esta acción, debe verificar:

a) Que la acción ha sido interpuesta por alguno de los legitimados activos, a saber, el
Servicio Nacional del Consumidor, una Asociación de Consumidores o un grupo de
consumidores (art. 51).

b) Que la conducta que se persigue afecta el interés colectivo o difuso de los

consumidores, en los términos expuestos en el artículo 50 de la ley, es decir, vínculo
contractual y número indeterminado de consumidores.

c) Que la acción deducida precisa las cuestiones de hecho que afectan el interés
difuso o colectivo de los consumidores.

d) Que el número potencial de afectados, justifica, en términos de costos y beneficios,

la necesidad procesal o económica de someter su tramitación al presente procedimiento
especial, para que sus derechos sean efectivamente cautelados. Sin embargo, y
cualquiera sea el número de afectados, esta circunstancia no concurre cuando se trate
de un caso en que:

i. El proceso de fabricación tenga un porcentaje de fallas dentro de los márgenes de

la industria. La redacción de esta norma se presta para diversas interpretaciones y su
tenor deberá ser aclarado por la jurisprudencia;

ii. Que el proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la atención de

reclamos, reparación y devolución de dineros en caso de productos defectuosos sin
costos para el consumidor, y

iii. Las fallas y defectos no representan riesgo para la salud.

Estimamos que, atendido el producto o la naturaleza del servicio que se reclama,

dichas excepciones pueden concurrir separada o copulativamente, lo que, desde luego,
queda a criterio del juez.

2. Traslado respecto del trámite de admisibilidad

Una vez presentada la demanda, el demandado tiene un plazo de 10 días hábiles

para alegar que la acción no cumple con alguno de los requisitos de admisibilidad.

Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos, recibirá a prueba la admisibilidad, la que se regirá por las normas
establecidas para los incidentes.
 3. Fallo de la admisibilidad y apelación

De acuerdo al artículo 52 de la ley, en contra de la resolución que declare admisible

la demanda no procederá el recurso de casación, procediendo el recurso de reposición
y el de apelación en el solo efecto devolutivo, los que deberán interponerse dentro del
plazo de diez días fatales, contados desde la notificación de la demanda. La apelación
sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición.

El recurso de reposición interrumpe el plazo para contestar la demanda.

Del recurso de reposición se concederá traslado por tres días fatales a la demandante,
transcurridos los cuales el tribunal deberá resolver si acoge o rechaza la reposición.

Notificada por el estado diario la resolución que rechaza la reposición, el demandado

deberá contestar la demanda en el plazo de diez días fatales.

La resolución que conceda la apelación en el solo efecto devolutivo deberá determinar

las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban fotocopiarse
para enviarlas al tribunal superior para resolver el recurso. El apelante, dentro de los
cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta resolución, deberá depositar en
la secretaría del tribunal la suma que el secretario estime necesaria para cubrir el valor
de las fotocopias. El secretario deberá dejar constancia de esta circunstancia en el
proceso, señalando la fecha y el monto del depósito. Si el apelante no da cumplimiento
a esta obligación, se le tendrá por desistido del recurso, sin más trámite.

Respecto de la resolución que declare inadmisible la demanda, procederá el recurso

de reposición y, subsidiariamente, el de apelación en ambos efectos, los que deberán
ser deducidos en el plazo de 10 días fatales, contados desde la notificación por el estado
diario de la resolución respectiva.

Si la demanda es declarada inadmisible, sólo puede demandarse individualmente, de

acuerdo al artículo 2º bis letra c) de la LPC.

4. Renovación de la acción declarada inadmisible

Sin embargo, a pesar de haber sido declarada la acción inadmisible, cualquier

legitimado activo puede iniciar ante el mismo tribunal una nueva acción si aparecen
circunstancias que justifiquen la revisión de la inadmisibilidad declarada.

5. Efectos de la declaración de
admisibilidad. Publicación por avisos

Ejecutoriada la resolución que declara la admisibilidad, sin que proceda recurso

alguno en su contra, el tribunal ordenará al demandante informarlo, dentro de diez días,
mediante una publicación en un diario de circulación nacional, y en el sitio web del
Servicio Nacional del Consumidor, para que otros consumidores comparezcan a
hacerse parte o hagan reserva de sus derechos, para lo cual tendrán un plazo de 20
días hábiles contados desde la publicación del aviso en el medio de circulación nacional,
y el efecto de la reserva de derechos será la inoponibilidad de los resultados del juicio.

El secretario del tribunal deberá fijar el contenido del aviso, el que contendrá las
siguientes menciones:
 a) El tribunal de primera instancia que emitió la certificación de admisibilidad.

b) La fecha de la certificación.

c) El nombre, RUT, profesión u oficio y domicilio de la persona en contra de la cual se

endereza la acción colectiva.

d) Una breve exposición de los hechos y peticiones concretas.

e) El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte, como también
la explicación de que, no obstante el hecho de no hacerse parte, les empecerá el
resultado del juicio (art. 53).

Una vez publicado el aviso, ninguna persona podrá iniciar un nuevo juicio en contra
del demandado fundado en los mismos hechos, salvo:

a) Que dentro de los treinta días siguientes a la publicación, cualquier consumidor

haga reserva de derechos.

b) De la reserva especial de derechos para perseguir la responsabilidad civil en un

juicio distinto, invocando una infracción ya declarada que ya no se podrá discutir, a que
se refiere el art. 54 C.

Entendemos que esta responsabilidad civil comprendería:

i. Aquella que no se ejerció en el juicio en donde se condena al infractor, y/o

ii. Los tipos de responsabilidad civil que se excluyen en este procedimiento, como lo
es, por ejemplo, la que persigue el daño moral.

c) Los juicios pendientes en contra del mismo proveedor, y que versen sobre los
mismos hechos, los que deberán acumularse de acuerdo a las normas generales del
Código de Procedimiento Civil, y a las siguientes reglas:

i. Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales. En este caso debe

designarse abogado, y

ii. No puede acumularse un juicio individual en donde se haya citado a las partes a oír
sentencia.

75. Otros trámites regulados especialmente

1. Creación de grupos y subgrupos

Durante el juicio, y antes de la dictación de la sentencia definitiva, el juez podrá crear

tantos grupos o subgrupos de consumidores como sea necesario, para las
indemnizaciones y restituciones a que haya lugar, de acuerdo al artículo 53, letras c) y
d) de la ley (art. 53 A).

2. La conciliación

En nuestro derecho, este es un trámite de carácter esencial, que tiene por objetivo
evitar que el juicio prosiga adelante, haciendo que las partes lleguen a un arreglo
transando sus pretensiones. La Ley de Protección al Consumidor dispone que en este
tipo de juicios:

a) El juez puede llamar a conciliación cuantas veces sea necesario.

b) El demandado podrá hacer ofertas de avenimiento, las que serán públicas, y

c) Los avenimientos, acuerdos y transacciones deberán estar sujetos a la aprobación

del juez, quien puede rechazarlos por ser contrarios a derecho o manifiestamente
discriminatorios (art. 53 B).

La ley protege, en este caso, los derechos procesales y de fondo de los consumidores
a objeto que la parte más fuerte no vulnere sus intereses.

3. Desistimiento

En caso que el legitimado activo se desista, el tribunal dará traslado al Servicio

Nacional del Consumidor para que dentro de quinto día se haga parte, notificándoselo
por cédula. Lo mismo sucederá si el legitimado activo pierde la calidad de tal (art. 53 B
inciso final).

76. La sentencia y sus efectos

1. Contenido de la sentencia (art. 53 C)

Además de cumplir con lo preceptuado por el artículo 170 del C.P.C., la sentencia en
este procedimiento deberá:

a) Declarar la forma en que los hechos han afectado el interés colectivo o difuso de
los consumidores.

b) Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos

denunciados y en la aplicación de la multa o sanción que fuere procedente. La suma de
las multas que se apliquen por cada consumidor afectado tomará en consideración en
su cálculo los elementos descritos en el artículo 24 y especialmente el daño
potencialmente causado a todos los consumidores afectados por la misma situación.

c) Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y

el monto de la indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los
subgrupos, cuando corresponda.

d) Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se hará efectiva,

en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido de
determinadas sumas de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondrá la
restitución del valor de aquéllos al momento de efectuarse el pago.

e) Disponer la publicación de los avisos a que se refiere el inciso tercero del artículo
54 de la ley, con cargo al o los infractores, sujetos a las siguientes normas:

i. Estos avisos serán redactados por el secretario del tribunal, procurando que su texto
sea claro y comprensible para los interesados.
 ii. Los avisos deben ser publicados en dos oportunidades distintas, en los diarios
locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres
ni superior a cinco días entre ellas.

iii. Los avisos deberán contener las menciones indicadas en el art. 54 A de la ley, a
saber:

a. Rol de la causa, tribunal, fecha de la sentencia e individualizaciones de los

infractores y sus representantes. Se presume que conserva tal calidad la persona que
comparece de esa forma en el proceso.

b. Los hechos que generaron la responsabilidad del o los infractores y la forma en que
ellos afectaron los derechos de los consumidores.

c. La identificación del grupo, si está o no constituido por subgrupos, y la forma y plazo

en que los interesados deberán hacer efectivos sus derechos.

d. Las organizaciones en donde los interesados pueden obtener información y

orientación, como el Servicio Nacional del Consumidor, las Asociaciones de
Consumidores, etc.

f) El juez puede disponer una forma de conocimiento diversa al aviso, con el fin de
asegurar que todos los afectados tomen conocimiento efectivo de la sentencia.

La finalidad de poner en conocimiento de terceros la sentencia es para que todos los

que hayan sido perjudicados por los mismos hechos, puedan reclamar el cobro de las
indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan.

g) La sentencia podrá también disponer que algunas o todas las indemnizaciones,

reparaciones o devoluciones que procedan respecto de un grupo o subgrupo, se
efectúen por el demandado sin necesidad de cumplir el requisito establecido en el art.
54 C, que exige la comparecencia de los interesados dentro del plazo de noventa días
desde el último aviso en que fue publicada la sentencia. El único requisito que el
legislador exige en este punto es que el juez estime que el proveedor cuenta con la
información necesaria para individualizarlos y proceder a ellas.

2. Recursos

Contra la sentencia definitiva de primera instancia procederá el recurso de apelación,

en ambos efectos (inciso final del art. 53 C).

Aun cuando la ley no lo menciona, procede también en su contra el recurso de

casación en la forma de acuerdo a las reglas generales.

3. Efectos de la sentencia definitiva ejecutoriada

La sentencia que resuelve el asunto controvertido, produce efectos erga omnes, esto
es, afecta a todos los consumidores por el hecho denunciado, incluidos los terceros
ajenos al juicio.

Esta es una notable excepción en nuestro derecho, ya que las sentencias producen
ordinariamente efectos sólo entre las partes relativas al caso concreto y nadie más. En
todo caso, para hacer efectiva la sentencia en su favor, los consumidores que no han
participado en el juicio deberán comparecer en la forma que se indica en el Nº 78.

Sin embargo, no producen efectos erga omnes las siguientes sentencias:

i. Las dictadas en los procesos que no hayan podido acumularse de acuerdo al

numeral 2º del artículo 53, y

ii. Los casos en que se ha efectuado una reserva de derechos.

4. Sentencia que rechaza la demanda.

Derecho del legitimado activo

Si la sentencia rechaza la demanda, cualquier legitimado activo podrá interponer una

nueva acción, entendiéndose suspendida la prescripción por todo el plazo que duró el
juicio colectivo, la que estará sujeta a los siguientes requisitos:

i. Que sea ejercida dentro del plazo de prescripción de la acción, ante el mismo
tribunal, y

ii. Que se expongan nuevas circunstancias que la ameriten. Dichas nuevas

circunstancias serán consignadas por el tribunal en la resolución que declare la
admisibilidad de la nueva acción.

77. Cumplimiento de las sentencias

1. Comparecencia

Quien desee apersonarse en el juicio, en calidad de interesado en el cumplimiento de

la sentencia a su favor, debe dar cumplimiento a las siguientes normas:

a) Los interesados lo pueden hacer personalmente o representados por abogado.

b) Si existe un procurador común, la comparecencia debe hacerse de acuerdo a las

reglas generales; si hay comparecencia personal, vencido el plazo de noventa días
después de publicado el fallo, se les designará un procurador común.

c) Dictada la sentencia definitiva, los interesados en el cumplimiento del fallo deberán

comparecer ante el tribunal que dictó el fallo, y una vez que fuera publicado el último
aviso, dentro de los noventa días siguientes.

d) Dentro de ese mismo término de noventa días señalado anteriormente, los

interesados podrán hacer reserva de sus derechos para perseguir la responsabilidad
civil derivada de la infracción.

2. Requisitos y características de la reserva de derechos

i. Debe efectuarse para un juicio diverso, en el que no será posible discutir la

existencia de la infracción ya declarada.

ii. Debe ser patrocinada por abogado.

 iii. La sentencia constituye plena prueba respecto a la existencia de la infracción y del
derecho del demandante a ser indemnizado.

iv. El juicio sólo tiene por finalidad, entonces, determinar el monto de los perjuicios.

v. Quien ejerza su derecho dentro del plazo de los noventa días, no podrá iniciar un
nuevo juicio sobre los mismos hechos.

vi. Quienes no efectúen la reserva de derechos, no tendrán derecho a iniciar otra

acción basada en los mismos hechos.

3. Finalidad y efecto de la comparecencia del interesado

en esta etapa del juicio

La presentación que efectúe el interesado en el juicio, dentro de los noventa días

contados desde el último aviso sobre la sentencia ejecutoriada, de acuerdo al art. 54 C,
tiene por objeto hacerse presente como tal interesado y acreditar su condición de
miembro del grupo (art. 54 D).

4. Traslado al demandado de la comparecencia

de los interesados. Controversia al respecto

Vencido el plazo de noventa días, con comparecencia de los interesados, y designado

el procurador común, si corresponde, se dará traslado al demandado para que éste
pueda, si lo estima, controvertir la calidad de interesado de alguno de los miembros del
grupo, dentro de los diez días siguientes. La respectiva resolución se notificará por el
estado diario.

El plazo podrá ampliarse por una sola vez, por resolución fundada.

Si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se abrirá un término de

prueba de acuerdo a las normas para los incidentes.

Contra la resolución que resuelva sobre la objeción de interesados, procederá

reposición y apelación subsidiaria.

Una vez fallado el incidente, quedará irrevocablemente fijado el monto global de las
indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el demandado.

5. Pago de las indemnizaciones

El demandado deberá ejecutar las reparaciones o pagar las indemnizaciones

consignando íntegramente en la cuenta corriente del tribunal, dentro de un plazo de
treinta días corridos, desde que se haya fallado el incidente de oposición a la calidad de
interesado (art. 54 F).

Sin embargo, atendido el hecho de que el pago de una indemnización cuantiosa

puede significar la insolvencia o derechamente la quiebra del proveedor o comerciante,
la ley dispone que, si a juicio del tribunal, el pago de la indemnización pueda producir
un detrimento significativo que aproxime a la insolvencia al demandado, el juez podrá:

i. Establecer un programa mensual de pago en cuotas, reajustadas con interés

corriente, respecto de cada demandante, o
 ii. Determinar una forma de cumplimiento alternativo de pago.

En caso de pago en cuotas, el juez podrá, atendida la situación económica del

demandado, exigir una fianza o caución.

Las resoluciones que se dicten sobre el particular, no serán susceptibles de recurso

alguno.

Si la sentencia no es cumplida por el demandado, la ejecución se efectuará, a través

del procurador común, en un único procedimiento, por el monto global o por el saldo
total insoluto. El pago que deba hacerse a cada consumidor, se hará a prorrata de sus
respectivos derechos de acuerdo a lo declarado en la sentencia definitiva (art. 54 G).

C) Normas de protección al consumidor de "productos financieros"

78. Introducción

Dentro de las modificaciones que introdujo la ley Nº 20.555 a la LPC se encuentra la

inclusión de un nuevo título V, pasando a ser VI el antiguo. Este nuevo título V trata
sobre el sello Sernac, el servicio de atención al cliente, y un nuevo sistema de solución
de controversias, todo concebido en relación a la protección de los consumidores de los
llamados "productos financieros", e introduce el denominado "Sello Sernac". De allí que
estas modificaciones legales se conocieron bajo el nombre de "Sernac Financiero".

79. El Sello Sernac

El sello Sernac es una distinción que entregará el Sernac a aquellos contratos de

adhesión que hayan sido revisados por la institución fiscalizadora, y que cumplan con
las exigencias de la LPC y los reglamentos.

Esta distinción podrá ser otorgada, de acuerdo al artículo 55, a los contratos de
adhesión de bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales,
compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito y otros
proveedores de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto
financiero, cuando dichas entidades lo soliciten y demuestren cumplir con las siguientes
condiciones:

1. Que el Sernac constate que todos los contratos de adhesión que ofrezcan y demás
productos señalados por la ley, se ajustan a esta ley y a las disposiciones reglamentarias
expedidas conforme a ella;

2. Que cuenten con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y
reclamos de los consumidores, y

3. Que permitan al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que

resuelva las controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que el
servicio de atención al cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o
reclamos por cualquier producto o servicio financiero del proveedor que se otorgue en
virtud de un contrato de adhesión de los señalados por la ley.
 Los proveedores de servicios y productos financieros que deseen obtener el sello
Sernac, deberán someter a revisión todos los contratos de adhesión que ofrezcan,
relativos a los siguientes productos y servicios financieros:

1. Tarjetas de crédito y de débito.

2. Cuentas corrientes, cuentas vista y líneas de crédito.

3. Cuentas de ahorro.

4. Créditos hipotecarios.

5. Créditos de consumo.

6. Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de

seguros de desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y
servicios financieros indicados en los números anteriores, sea que se encuentren o no
sujetos al régimen de depósito de modelos de pólizas, conforme a lo dispuesto en la
letra e) del artículo 3º del decreto con fuerza de ley Nº 251, de 1931, del Ministerio de
Hacienda.

7. Los demás productos y servicios financieros de características similares a los

enumerados precedentemente que señale el reglamento.

El Sernac tendrá un plazo de sesenta días para pronunciarse sobre una solicitud de
otorgamiento de sello Sernac, contados desde la fecha de recepción del o los contratos
respectivos. Excepcionalmente, podrá extenderse este plazo hasta por ciento ochenta
días adicionales.

Si el Sernac no se pronunciare en el plazo indicado, el o los contratos sometidos a su

conocimiento contarán con sello Sernac por el solo ministerio de la ley, según prescribe
el artículo 55A.

El proveedor que tenga contratos con sello Sernac y ofrezca a los consumidores la
contratación de un producto o servicio financiero de los enumerados en el inciso
segundo del artículo 55 mediante un nuevo contrato de adhesión, deberá someterlo
previamente al Sernac para que éste verifique el cumplimiento de la normativa.
Asimismo, el proveedor que modifique un contrato de adhesión con sello Sernac deberá
someterlo previamente al Sernac para que éste constate que las modificaciones
cumplen las condiciones para mantener el sello Sernac (artículo 55B).

El sello Sernac puede ser revocado por mediante resolución exenta del Director del
Servicio.

La pérdida o revocación del sello se deberá fundar en las siguientes causales

imputables al proveedor:

a) Se ha infringido alguna de las condiciones previstas en este Título;

b) Se han dictado sentencias definitivas ejecutoriadas que declaren la nulidad de una

o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión relativo a productos o
servicios financieros de los enumerados en el inciso segundo del artículo 55, según lo
dispuesto en el artículo 17 E;
 c) Se le han aplicado multas por infracciones a lo dispuesto en esta ley en relación
con los productos o servicios financieros ofrecidos a través de un contrato con sello
Sernac;

d) Se le han aplicado multas por organismos fiscalizadores con facultades

sancionadoras respecto de infracciones previstas en leyes especiales;

e) Por el número y naturaleza de reclamos de los consumidores contra la aplicación

de los referidos productos o servicios;

f) El proveedor, sea persona natural o jurídica, o alguno de sus administradores, ha

sido formalizado por un delito que afecta a un colectivo de consumidores.

A este respecto, el reglamento previsto en el número 4 del inciso segundo del artículo
62 establecerá parámetros objetivos, cuantificables y proporcionales al tamaño de los
proveedores y el número de sus clientes sujetos a contratos con sello Sernac que
permitan determinar la procedencia de las causales señaladas.

La resolución que niegue el otorgamiento del sello Sernac o que lo revoque, será
reclamable ante el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, en el plazo de diez días
hábiles, contado desde su notificación al proveedor. La reclamación deberá resolverse
en el plazo de quince días hábiles desde su interposición.

La resolución que ordene la pérdida o revocación, obligará al proveedor a suspender

inmediatamente toda publicidad relacionada con el sello y toda distribución de sus
contratos con referencias gráficas.

En caso de que un proveedor promocione o distribuya un contrato sin sello Sernac

como si lo tuviere, o que no cumplan las obligaciones, será sancionado con multa de
hasta 1.000 UTM. La reincidencia será sancionada con el doble de la multa aplicada
(artículo 55 D).

80. Servicio de atención al cliente

El artículo 55 Nº 2 de la ley, establece dentro de las exigencias para obtener el sello

Sernac, la obligación del proveedor de contar con un servicio de atención al cliente, el
cual atienda las consultas y reclamos de los consumidores.

En este sentido, el artículo 56 de la ley, establece los requisitos que debe cumplir este
servicio.

Este servicio deberá ser organizado por los proveedores en forma exclusiva o
conjunta, y será gratuito para el consumidor que haya suscrito un contrato de adhesión
con un proveedor que cuente con el sello Sernac.

El servicio de atención al cliente deberá responder fundadamente los reclamos de los

consumidores, en el plazo de diez días hábiles contado desde su presentación. Esta
respuesta se comunicará al consumidor por escrito o mediante cualquier medio físico o
tecnológico y se enviará copia de ella al Sernac.

El proveedor deberá dar cumplimiento a lo señalado en la respuesta del servicio de

atención al cliente en el plazo de cinco días hábiles, contado desde la comunicación al
consumidor.
 En caso de incumplimiento, el Sernac deberá denunciar al proveedor ante el juez de
policía local competente, para que, si procediere, se le sancione con una multa de hasta
50 UTM, sin perjuicio del derecho del consumidor afectado para denunciar el
incumplimiento de las obligaciones referidas.

81. Sistema de solución de controversias: mediador y árbitro financiero

Otra de las exigencias que el artículo 55 de la ley exige para que los proveedores
puedan obtener el sello Sernac es que se permita al consumidor recurrir a un mediador
o a un árbitro financiero, que será quien resuelva las controversias, quejas o
reclamaciones, en el caso de que considere que el servicio de atención al cliente no ha
respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos.

Respecto a la competencia del mediador y el árbitro financiero, éstos sólo podrán

intervenir en una controversia, queja o reclamación que sea presentada por un
consumidor que no esté conforme con la respuesta del servicio de atención al cliente y
que no hubiere ejercido las acciones que le confiere esta ley ante el tribunal competente.

El mediador y el árbitro financiero deberán estar inscritos en una nómina elaborada

por el Sernac. Esta inscripción durará cinco años y podrá ser renovada.

El mediador o el árbitro financiero, según corresponda, será elegido de la nómina, por

el proveedor y el consumidor de común acuerdo, dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la presentación de la controversia, queja o reclamación del consumidor
respecto de la respuesta del Servicio de Atención al Cliente.

En caso de que no haya acuerdo o venza el plazo indicado sin que se haya producido
la elección, el consumidor podrá requerir al Sernac para que éste lo designe.

Los recursos para el pago de los honorarios del mediador y del árbitro financiero serán
de cargo de los proveedores. Los servicios del mediador y del árbitro financiero serán
gratuitos para el consumidor (artículo 56A).

Para poder integrar la nómina de mediadores y árbitros, éstos deben cumplir con
ciertos requisitos, diferentes para mediadores y para árbitros, los cuales se encuentran
en el artículo 56B.

Este artículo también señala que la resolución que inscribe a un mediador o a un

árbitro financiero en la nómina podrá revocarse cuando aquél incurra en alguna de las
causales señaladas en el mencionado artículo 56B.

La resolución que rechace o que revoque la inscripción serán reclamables ante el

Ministro de Economía, Fomento y Turismo, en el plazo de diez días hábiles, contado
desde su notificación al postulante. La reclamación deberá resolverse en el plazo de
quince días hábiles desde su interposición.

Respecto a la competencia del mediador y del árbitro financiero en particular, el

mediador sólo podrá realizar propuestas de acuerdo en una controversia, queja o
reclamación si la cuantía de lo disputado no excede de 100 UF. Por su parte, el árbitro
financiero sólo podrá conocer las controversias, quejas o reclamaciones si la cuantía
excede de 100 UF.

Hay ciertas materias en las cuales el mediador y el árbitro financiero no podrán

intervenir. Estos asuntos son:
 1. Los que deban someterse exclusivamente a un tribunal ordinario o especial en
virtud de otra ley.

2. Los que han sido previamente sometidos al conocimiento de un juez competente

por el consumidor recurrente.

3. Los que han sido previamente sometidos al conocimiento de un juez competente

en una acción de interés colectivo o difuso en la cual haya comparecido como parte el
consumidor.

El mediador y el árbitro financiero, deberán asumir sus funciones dentro de los tres
días hábiles siguientes al requerimiento o, en su caso, comunicar en el mismo plazo la
razón legal que les impide hacerlo.

El artículo 56D establece que el procedimiento de solución de controversias ante un

mediador o árbitro financiero, comenzará con un consumidor que no hubiere aceptado
la respuesta del servicio de atención al cliente, en este caso, el consumidor podrá
solicitar la designación de un mediador o de un árbitro financiero ante este servicio, para
lo cual formulará su controversia, queja o reclamación por escrito o por cualquier medio
tecnológico apto para dar fe de su presentación y que permita su reproducción. El
servicio de atención al cliente la comunicará inmediatamente al proveedor, dejando
constancia escrita de la comunicación y de su fecha, para que acuerde con el
consumidor dentro del plazo de 5 días hábiles, el mediador o el árbitro financiero que
asumirá la función. De no haber acuerdo en el plazo referido, el consumidor podrá
requerir directamente al Sernac para que proceda a su designación.

La mediación deberá concluir dentro de los treinta días hábiles siguientes a la

aceptación del nombramiento, y la propuesta de acuerdo aceptada por las partes deberá
cumplirse en el plazo de quince días hábiles contado desde la suscripción del acuerdo
por ambas partes, el que deberá otorgarse ante un funcionario del Sernac que tenga la
calidad de ministro de fe, o ante el oficial del Registro Civil correspondiente al domicilio
del consumidor.

Transcurrido el plazo de quince días sin que las partes hubieren aceptado la propuesta
de acuerdo, el consumidor podrá ejercer las acciones que le confiere la ley ante el juez
competente o solicitar al Sernac que designe a un árbitro financiero dentro de cinco días.

En caso que hubiese sido el mediador quien no hubiere formulado una propuesta de
acuerdo a las partes, el consumidor podrá elegir alguna de las opciones mencionadas
en el párrafo anterior, para el caso en que las partes no aceptaran la propuesta, o bien
podrá requerir al Sernac que lo reemplace otro mediador.

Respecto al desarrollo del procedimiento ante el árbitro financiero, el artículo 56E

señala que éste se sujetará a las reglas aplicables a los árbitros de derecho con
facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento.

Este procedimiento deberá iniciarse con una audiencia que se celebrará con ambas
partes dentro de los cinco días hábiles siguientes a la aceptación de su designación. En
esta audiencia, el árbitro financiero dará lectura a la reclamación o queja del consumidor,
a la respuesta del servicio de atención al cliente y a la propuesta del mediador, si
correspondiere; escuchará de inmediato y sin más trámite a las partes que asistan y
recibirá los documentos que éstas acompañen, otorgando un plazo mínimo de tres días
hábiles para que hagan presentes sus observaciones.
 La citación a esta audiencia y las resoluciones serán notificadas por correo electrónico
o carta certificada según acuerden las partes.

Respecto a la comparecencia de las partes, el consumidor podrá comparecer

personalmente, pero el árbitro financiero podrá ordenar la intervención de abogado o de
un apoderado habilitado para intervenir en juicio, en caso que lo considere indispensable
para garantizar el derecho a defensa del consumidor.

El árbitro financiero tendrá un plazo de noventa días hábiles siguientes a la aceptación

del cargo para dictar sentencia definitiva. Transcurrido el plazo sin que hubiere dictado
la sentencia, el Sernac deberá reemplazarlo por otro árbitro financiero y podrá eliminarlo
de la nómina.

La sentencia definitiva que acoja la controversia, queja o reclamación del consumidor

deberá condenar al proveedor a pagar las costas del arbitraje, determinando los
honorarios del abogado o del apoderado habilitado del consumidor.

Por el contrario, el consumidor sólo se verá obligado a pagar los honorarios del árbitro
financiero en el caso que la sentencia definitiva rechace la controversia, por haberse
acogido la excepción de cosa juzgada interpuesta por el proveedor.

En relación a los recursos que proceden en contra de la sentencia definitiva y de la

sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación,
sólo procederá el recurso de apelación. No procederá el recurso de casación en este
procedimiento.

El recurso de apelación deberá ser interpuesto ante el árbitro financiero para que sea
resuelto por la Corte de Apelaciones competente.

El plazo para interponer el recurso es de cinco días hábiles contado desde la

notificación de la sentencia que se apela.

Presentado el recurso, el árbitro financiero enviará los antecedentes a la Corte de

Apelaciones dentro del plazo de cinco días hábiles para que ésta se pronuncie sobre su
admisibilidad.

No será aplicable a este recurso lo dispuesto en los artículos 200, 202 y 211 del
Código de Procedimiento Civil y sólo procederá su vista en cuenta.

Si no se interpusiere el recurso de apelación o éste fuere rechazado, la sentencia

deberá cumplirse en el plazo de quince días hábiles, contado desde el vencimiento del
plazo para interponer el recurso o desde la notificación de la sentencia que lo rechaza,
según corresponda.

Respecto al incumplimiento por parte del proveedor, el artículo 56H señala que si éste
no cumple con la propuesta de acuerdo de un mediador, o con la sentencia definitiva de
un árbitro financiero en los plazos establecidos en los artículos 56D o 56E, según
corresponda, el Sernac deberá denunciarlo ante el juez competente para que sea
sancionado con una multa de hasta 750 UTM.

Adicionalmente, el Sernac podrá revocar el Sello Sernac otorgado al proveedor, sin

que éste pueda solicitarlo nuevamente antes de transcurridos tres meses desde la
revocación.
Capítulo VII Los auxiliares del comerciante

82. Introducción. Representantes e intermediarios

En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más compleja y requiere de
una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de
colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas.

A los individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que
están unidos a él por diversas relaciones jurídicas se les denomina, en general, agentes
auxiliares del comerciante.

El personal auxiliar de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes

categorías.

La primera de ellas está constituida por todos aquellos sujetos que están unidos al
empresario de comercio por un vínculo jurídico laboral y que, además, en determinadas
condiciones, están facultados para representarlo y actuar a nombre de él.

Otra categoría está formada por todos los colaboradores de la actividad mercantil de
la empresa que no están ligados al empresario por un contrato de trabajo, sino por otros
vínculos.

El primer grupo está constituido por aquellos a quienes se denomina colaboradores o

agentes auxiliares "dependientes" de comercio y está integrado fundamentalmente por
los factores o gerentes y los mancebos (como los llama el Código) o dependientes
propiamente tales. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes
auxiliares independientes del empresario de comercio y está integrado por corredores
de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.

Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación

asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El
agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a
acercar a quienes tienen interés en contratar. Vivante ha expresado con razón que éstos
son colaboradores físicos y no jurídicos.

Sin embargo, en nuestro derecho, los comisionistas, que son los mandatarios
mercantiles, son colaboradores jurídicos porque representan al principal.

Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la

actividad del empresario de comercio puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con
mayores o menores poderes, según el caso, pero, y eso es lo que interesa, tienen su
representación.

En lo que sigue, analizaremos separadamente la situación jurídica de, primero, los

auxiliares dependientes y, luego, los auxiliares independientes del empresario mercantil.

A) Auxiliares dependientes
83. Los agentes dependientes del empresario de comercio. Aspectos generales
 Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es,
fundamentalmente, la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular de los
derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad
constitutiva de la empresa. Pero no es necesario que el empresario asuma por sí mismo
la actividad comercial concreta; puede hacerlo por delegados que actúen en lugar o a
nombre de él. La complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de
personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este
personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la
representación y del mandato.

I. La representación

Utilizando la figura de la representación jurídica quedan comprendidos aquí, en

general, todos los actos ejecutados por una persona actuando por y en favor de otra,
con abstracción de la existencia de un mandato específico.

Entendida en sentido amplio la naturaleza y efectos de la representación derivan de

la disposición según la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiera contratado este mismo (art. 1448 del Código Civil).

De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una la

convención y la otra la ley.

En Derecho Comercial, la fuente más fecunda de esta ficción es la convención de las

partes. La representación legal la encontramos en el caso del capitán en una nave, ya
que representa al transportador respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga
(art. 907 del Código de Comercio).

Para que se produzca el efecto principal de la representación, esto es, para que los
derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen
en el patrimonio del representado, se requiere la concurrencia de dos presupuestos:
capacidad para representar y contemplatio domine.

i) De la capacidad para representar

El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los

actos de administración (art. 2132 Código Civil). Para todos los actos que salgan de
estos límites se requiere poder especial (mismo artículo).

Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice que "los factores se
entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del
establecimiento que se les confiare y podrán usar de todas las facultades necesarias al
buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja
expresamente en el poder que les diere", disposición que es consecuencia del artículo
328 Nº 1 que citaremos más adelante.

ii) La contemplatio domine

Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato que
el representante actúa en nombre del representado. Este principio, propio del Derecho
Civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del representante las
expresiones "por poder de", "por orden de", o simplemente "P.p.".
 En Derecho Comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código
de Comercio, que expresa: "Los factores o dependientes que obraren en su propio
nombre quedan obligados personalmente a cumplir los contratos que ajustaren; pero se
entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:

1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que

administran;

2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;

3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el acto o contrato, aun

cuando se haya celebrado sin su orden;

4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente".

"En cualquiera de los casos enumerados en el artículo anterior los terceros que
contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones
contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos" (art. 329, Código de
Comercio).

II. El mandato comercial

Nos encontramos aquí frente a los actos ejecutados en virtud de la figura típica de
uno de los más importantes contratos que regulan tanto el Código Civil como el Código
de Comercio: el mandato.

El artículo 233 del Código de Comercio lo define en los siguientes términos: "Es un
contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución
y a dar cuenta de su desempeño".

La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que

para determinar la mercantilidad del contrato celebrado por conducto de un mandatario
hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. Según esta
posición —que compartimos—, la comerciabilidad del mandato la da el carácter
mercantil que el acto tenga para el mandante, según el claro tenor de la norma legal
citada17.

Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Por
ejemplo, Julio Olavarría expresa que: "A nuestro juicio el mandato comercial y la
comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad
que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo
ser civil o mercantil para cualquiera de ellas". Nosotros pensamos que lo que Olavarría
sostiene es válido respecto al acto o contrato celebrado por el mandatario, por cuenta
del mandante, con el tercero, pero no a la mercantilidad del mandato en sí mismo, que
es lo que se analiza.

El artículo 234 del Código de Comercio señala que hay tres especies de mandato
comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I.

A continuación analizaremos el mandato de los factores y dependientes del comercio;

luego el corretaje o correduría y luego a los martilleros, regulados por el Código de
Comercio y diversas leyes especiales. Al contrato de comisión o mandato mercantil en
general, nos referiremos, por su importancia, más adelante, en un capítulo especial, en
otra parte de esta obra.

84. Mandato de los factores o gerentes de comercio

a) Conceptos generales

"Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte

de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante" (art.
237, inc. 1º).

El factor es, en realidad, un mandatario con facultades generales de administración.

El artículo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que
abrace la administración del establecimiento que se le confiare. Resalta la
representación que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con este
último estén en la práctica regidas por un contrato de trabajo, lo que es usual, como
mandatario se rige por el Código de Comercio.

Desde luego tiene facultades más amplias que las que emanarían de un simple
contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o
patrón.

Los factores deberán ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario
del establecimiento cuya administración se le encomienda (art. 339).

El poder debe ser registrado en la forma prescrita en el Párrafo 1º, Título II del Libro
I, lo cual significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública para efectos de
la prueba, ya que se trata de uno de los actos que deben inscribirse en el Registro de
Comercio (art. 22 Nº 5 del Código de Comercio). La disposición que analizamos —art.
339— agrega que el poder debe publicarse, pero ni en el texto al que se remite (Párrafo
1º, Título II del Libro I) ni en ninguna otra parte del Código existe alguna disposición que
regule esta obligación que ha devenido, así, en impracticable. Hemos comentado con
anterioridad que tampoco la inscripción en el Registro de Comercio se observa en la
práctica, porque la falta de tal inscripción no tiene sanción alguna.

b) Capacidad para ser factor

Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de sus
bienes, sino que, también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo, todos
los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18
años y los menores de 18 años pero mayores de l5, siempre que obraren con el
consentimiento de su representante legal o de la persona que los tenga a su cuidado.
Respecto a los menores de 14 y mayores de 12 sería, además, necesario que hubieren
cumplido con la escolaridad mínima obligatoria (inc. 3º del art. 13 del Código del
Trabajo).

c) Facultades y deberes del factor

El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una persona la administración
de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de este contrato todas
las facultades ordinarias de administración (art. 340 del Código de Comercio).
 Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden
restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es
necesario tener a la vista el instrumento en el cual se le ha conferido el mandato.

En la práctica pueden presentarse cuatro situaciones con respecto a las facultades de

los factores, a saber:

1. Que el comitente no diga nada en cuanto a las facultades;

2. Que el comitente en su mandato se limite sólo a reproducir el contenido del artículo

340 del Código de Comercio;

3. Que le dé al factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y

4. Que amplíe las facultades del artículo 340, otorgándole más poderes que los allí
consignados.

Los dos primeros casos llevan a idéntico resultado, pues en ambas situaciones el
factor estará dotado naturalmente de las facultades indicadas en el ya aludido art. 340
del Código de Comercio.

El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura para la celebración de

este contrato; pero, como también ya hemos dicho, la omisión de dicho instrumento no
acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros, como tampoco la produce la
omisión de la inscripción del contrato en el Registro de Comercio. La escritura y la
inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o
modificaciones de las facultades de los factores, de modo que si no consta el
cumplimiento de esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante
y mandatario, no podrán alegarse —sin embargo— las limitaciones en contra de los
terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligará al mandante, si se ha
ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el
caso concreto de que se trate no las tenga.

d) Formas en las que actúa el factor

El factor actúa, fundamentalmente, en dos formas:

1. A nombre del mandante, y

2. A nombre propio.

1. Si actúa a nombre del mandante, no se presenta ninguna dificultad, puesto que se

produce el efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al mandante,
llamado principal (art. 237, inciso final).

La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso de un
mandato con representación y normalmente lo expresará en la antefirma de los
documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Código de Comercio).

2. Si actúa a nombre propio, como lo reconoce el art. 328, nos encontramos frente a
un caso de mandato sin representación, en que el representante actúa ocultando su
calidad de tal. En los casos a que dicha norma legal se refiere, el principal responde de
las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros, de
donde resulta que, no obstante obrar el mandatario a nombre propio, obliga al
mandante. El factor deberá acreditar que a él no le corresponde responder de las
obligaciones, porque de otra manera no podrá eludir su cumplimiento.

Según esa norma los factores o dependientes que obraren a su propio nombre, se
entenderá que han ajustado los contratos por cuenta de sus comitentes en los siguientes
casos:

1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que

administran;

2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;

3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se

haya celebrado sin su orden;

4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente.

El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que estamos
analizando: el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra
los dos juntos. Ello constituye una manifestación más de que el factor también queda
obligado y que a la postre puede ser él quien deba cumplir las obligaciones.

e) Derechos del factor

Los derechos del factor son fundamentalmente dos:

1. Derecho a la remuneración, el que es una consecuencia de la relación jurídico-

laboral que existe entre el factor y su mandante. De hecho, en el artículo 336 del Código
de Comercio se incluyen algunas normas al respecto, pero que se encuentran
tácitamente derogadas por el Código del Trabajo.

2. Derecho a pedir indemnización de los gastos en que haya incurrido, lo que

constituye una afirmación más del principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115
Nºs. 2 y 5).

f) Obligaciones del factor

Las principales obligaciones del factor son las siguientes:

1. Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la culpa en

que incurriera durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, lo que interesa
tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sanción.

2. Rendir cuenta de su mandato, lo que es una obligación inherente al mandato en

general, pero de mayor importancia en el mandato mercantil, toda vez que es un
elemento esencial de la institución que figura en la definición que de ella da el Código
de Comercio.

3. Cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341, Código de Comercio).
 4. Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya
administración se le encargó, por ejemplo: dinero, bienes, útiles, documentos, llaves,
etc.

g) Prohibiciones del factor

Las prohibiciones a que está sujeto el factor guardan relación con la naturaleza del
encargo que se le confía y son una consecuencia de él.

En general, puede decirse que les está vedado ejecutar por su cuenta los mismos
actos cuya ejecución se les ha encomendado, lo que no equivale a decir que se les exija
dedicación exclusiva, sino que a mantener el más elemental sentido de lealtad para con
su principal, que se vería ostensiblemente afectado con estas negociaciones,
claramente incompatibles con aquél (art. 331).

Burlar esta prohibición resultaría en que el mandante o principal podría verse

fácilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiere hacerle su propio factor,
sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato; no puede
extenderse más allá porque carecería de valor.

Si el factor contraviene esta prohibición, y como consecuencia de ello se produce un

daño para el principal, está obligado a pagarle una indemnización de acuerdo con las
reglas generales.

La contravención tiene señalada, por lo demás, una sanción en el mismo artículo 331
del Código de Comercio, que expresa que, por el hecho de contravenir a la prohibición,
se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o
dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.

Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la misma

prohibición contractualmente que dejar entregado este asunto tan delicado a la
reglamentación legal.

La segunda prohibición consiste en que el factor no puede delegar el mandato, salvo

autorización expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder (art. 330). Esta
prohibición se justifica porque el contrato es "intuito personae".

Existe un caso en el cual, por el contrario, el factor debe hacer una delegación forzosa,
que es cuando actúa ante los Tribunales de Justicia, pues en ese evento requiere
delegar en un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, o algún otro de los
mandatarios que señala la Ley de Comparecencia en Juicio.

Fuera del caso anterior, en general, podría producirse la delegación del poder cuando
fuere necesaria para la buena administración del negocio encargado, de acuerdo con el
artículo 340 del Código de Comercio, pero se ha estimado que esta delegación sólo
puede existir por casos expresamente señalados y no puede tener un carácter general.

h) Terminación del mandato de los factores

Las causales más comunes por las que se pone término al mandato es la revocación
que de él hace el mandante y la renuncia del mandatario. En materia civil existe amplia
libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha
surgido la tendencia que sostiene que sólo se puede revocar el mandato siempre que
de ello no resulten perjuicios para el mandatario.
 En nuestro Derecho Comercial el asunto es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta
que el mandato de los factores participa de las características de la prestación de
servicios y del mandato propiamente tal. El Código de Comercio distingue dos
situaciones:

1. Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que "no es lícito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren
celebrado entre sí con término fijo, y el que lo hiciere o diere motivo a la rescisión deberá
indemnizar al otro los perjuicios que le sobrevinieren".

Por su parte, el artículo 333 del Código de Comercio indica cuáles son las causales
que justifican la terminación del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el
artículo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o
dependiente para poner término al contrato.

2. Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño del mandato
de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por
terminado avisando al otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá
hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente pagándole
la mesada que corresponde (art. 335 del Código de Comercio). Sin embargo, estas
normas fueron tácitamente derogadas por las normas de la legislación laboral, y en
particular, por el art. 3º de la ley Nº 19.010 de 29 de noviembre de 1990, que estableció
la regla de que en el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al
empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que en
todos estos casos estén dotados a lo menos de facultades generales de administración,
el contrato de trabajo podrá terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá
darse con treinta días de anticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo
respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare
al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo
equivalente a su última remuneración mensual devengada. Esta norma está incorporada
al Código del Trabajo, en el inciso segundo del art. 161.

85. Los dependientes de comercio

1. Concepto

En una definición más práctica que jurídica el inciso segundo del artículo 237 del
Código expresa que son dependientes "los empleados subalternos que el comerciante
tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo
su dirección inmediata".

Es muy semejante su situación con la de los factores, a tal punto que la mayoría de
las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en
vista que en el dependiente —llamado por el Código de Comercio, también, mancebo—
se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o
dependencia respecto del principal, que en el caso de los gerentes o factores.

La regla general es la de que "los dependientes no pueden obligar a sus comitentes,

a menos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre
ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro" (art. 343 del Código).

Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato
de trabajo, de conformidad con lo prevenido por el ya mencionado artículo 13 del Código
del Trabajo.
 2. Facultades y derechos de los dependientes

El Código regula las siguientes situaciones:

1. Dependientes encargados de ventas al por menor. Éstos, a decir verdad, casi no

tienen ninguna calidad de mandatarios, pues no obligan ordinariamente a sus
comitentes más que en los actos concretos y específicos de los que están encargados.

Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender,

entregar mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de mercaderías
vendidas en ese momento, sino también de las que hayan vendido con anterioridad.
Pueden, además, acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar
muestras, etc.

En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos

mandatarios que representan a su principal frente a la clientela. Esta autorización para
representar al comitente o principal es tácita; rige, como quedó dicho, para los
dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica por las dificultades
prácticas que, en tales circunstancias de hecho, implicaría la verificación de un poder
para actuar.

Además, si no existiera esta autorización tácita, sería difícil la celebración de

contratos, ya que nadie se arriesgaría a concluir una negociación que a la postre pudiera
resultar nula.

2. Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan igualmente de la facultad

de cobrar el producto de las ventas que hicieren, expidiendo recibo a nombre del
comitente, pero siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el pago se haga
en el mismo almacén que administren. En cambio, si las ventas se hicieren al fiado o
debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados
necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar (art. 346 del
Código de Comercio).

3. Limitaciones a las facultades de los dependientes. La representación del

dependiente respecto de su principal es sólo efectiva dentro del establecimiento.
Tampoco puede realizar actos prohibidos por el mandante. Sin embargo, la violación de
las instrucciones, la apropiación de los resultados de una negociación o el abuso de
confianza por parte de los factores o dependientes no exoneran a sus comitentes de la
obligación de llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos (art.
327 del Código de Comercio).

El fundamento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que las facultades

legales del dependiente están establecidas en beneficio del público en general.

4. Situación de los dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre
el dependiente con personas a quienes su comitente haya dado a conocer por circulares
como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal,
siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al
dependiente. Serían también de responsabilidad del principal las obligaciones que el
dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la
correspondencia del mismo principal y se haya anunciado la autorización por circulares.

Finalmente, el artículo 344 señala que los dependientes pueden realizar determinados
actos y contraer las obligaciones correspondientes en representación del principal, que
deberá expresarlo así en poder constituido por escritura pública e inscrito en el Registro
de Comercio (art. 22 Nº 5).

Esta situación se da muy corrientemente, en la práctica en los poderes que las

empresas otorgan a sus empleados subalternos para la conducción y retiro de
documentos ante los bancos, correos y servicios públicos.

5. Obligaciones y derechos de los dependientes. Son comunes a las de los factores,

por lo que nos atenemos a lo ya expresado con anterioridad respecto de aquellos.

B) Auxiliares independientes. Intermediarios o mandatarios

86. Concepto general

Tal como lo dijimos al comenzar este capítulo, los agentes auxiliares de la empresa
comercial pueden ser de dos clases. Una de ellas constituida por aquellas personas que
auxilian o colaboran en la empresa mercantil en calidad de dependientes al servicio de
ella, y la otra, por aquellas personas que prestan su colaboración en el carácter de
personas independientes, que generalmente prestan su mediación asalariada para la
conclusión de contratos mercantiles, pero que en otros casos revisten el carácter de
mandatarios del comerciante.

Nuestra legislación comercial trata de los corredores, los agentes de negocios, los
martilleros y los comisionistas.

En esta parte nos referiremos solamente a los tres primeros, dejando el estudio de los
comisionistas para el capítulo correspondiente al mandato comercial, en la Cuarta Parte
de esta obra (Tomo II).

Digamos, sin embargo, que el comisionista es el mandatario a quien se le ha

encomendado una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas (art.
235 del Código de Comercio).

87. Los corredores en general

El artículo 48 del Código de Comercio señala que los corredores son oficiales públicos
instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes, y para
facilitarles la conclusión de sus contratos.

Según el tenor de esta definición, los corredores tendrían la calidad de funcionarios

públicos, nombrados por el Presidente de la República, situación que suena
absolutamente extraña para quienes conocen hoy en día la actividad que desarrollan
los corredores, que carecen de este nombramiento.

Lo que ocurre es que el Código de Comercio, tan antiguo, en esta como en otras
materias, creó un sistema de corretaje público que no ha funcionado nunca en esa
calidad, sino al amparo de la disposición contemplada en su artículo 80, que dejó abierta
la posibilidad para que existan corredores privados que, en general, no requieren de
nombramiento público, y que, por lo tanto, no tienen el carácter de oficiales públicos.

Conforme a la definición legal, la función primordial de los corredores es intermediar,

vale decir, acercar a las partes para que éstas convengan en efectuar negocios.
 Esta mediación es siempre asalariada y no se limita a contactar a las partes, sino que
está constituida por todos los actos relativos a la preparación, ajuste y celebración del
contrato de que se trate.

Todos los actos de corretaje son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el artículo

3º, Nº 11, del Código de Comercio, y son comerciantes todos quienes ejercen la
actividad de corredor.

Nos referiremos en los puntos siguientes a los corredores privados en general, a los
corredores de bolsa, a los corredores de seguros, corredores de propiedades, etc.

88. Corredores privados

Como hemos dicho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 80 del Código de Comercio,

los corredores privados cumplen el mismo papel y con las mismas facultades y
obligaciones que los corredores públicos regulados por el Código, de modo que prestan
su mediación en general en los negocios que interesan a los comerciantes. La
mediación que efectúan los corredores de comercio en particular, se refiere
precisamente a los actos de comercio y debe ser prestada a comerciantes, según lo
disponen los artículos 7º y 48 del Código.

Toda vez que en la práctica no existen los corredores oficiales o públicos que reguló
el Código de Comercio, sólo se les aplican a los corredores privados las disposiciones
que se refieren a aquéllos en relación con la esencia de las funciones que prestan, según
lo han reconocido en forma unánime la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, la Jurisprudencia ha dicho que "al corredor de comercio que no es oficial

público, porque no tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables,
sin embargo, las disposiciones del Título III del Libro I del Código de Comercio en cuanto
son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el
mencionado Código autoriza a cualquier persona que reúna las condiciones legales para
ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de
las obligaciones impuestas a los corredores" 18.

Y se ha agregado que "aunque no tenga título de corredor de comercio, le incumben

las obligaciones impuestas por la ley a los corredores, toda vez que el hecho de no
haber obtenido el título no ha podido crearle una situación más favorable" 19.

89. Principales normas que rigen a los corredores

Atendido su carácter de intermediarios, los corredores no quedan personalmente

obligados al contrato cuya conclusión o celebración facilitan, ni a garantizar la solvencia
de sus clientes, según dispone el artículo 65 del Código de Comercio, por lo que el
corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones del contrato ni hacer
efectivos los derechos que de él emanen, según lo contemplado en el artículo 75, inciso
primero.

Sin embargo, si el corredor tiene a la vez la calidad de comisionista, es decir, de

mandatario, queda sujeto a todas las obligaciones y puede ejercer todos los derechos
que nazcan del contrato para el comitente.

Por excepción, los corredores encargados de comprar y vender efectos públicos

quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o hacer entrega de los
efectos vendidos, sin que les sea admisible la excepción de falta de provisión de fondos
(artículo 67).

Los efectos públicos son los títulos de crédito contra el Estado reconocidos como
negociables; los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos
y hacerlos circular y los emitidos por gobiernos extranjeros, siempre que su negociación
no se encuentre prohibida, según enumeración taxativa que hace el artículo 68 del
Código.

En cuanto a los libros que deben llevar, los corredores están obligados a llevar un
registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden cronológico, todas las
compraventas, seguros, préstamos a la gruesa y en general todas las operaciones
ejecutadas con su intermediación.

Dichos registros no prueban la verdad del contrato a que se refieren, pero estando las
partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará para determinar su
carácter y condiciones, a lo que conste en ellos, según lo dispone el artículo 60 del
Código.

En cuanto a incapacidades, según el artículo 55 del Código de Comercio, no pueden

ser corredores los que tienen prohibición de comerciar; los menores de 21 años; los que
han sido destituidos de este cargo y los que hubieren sido condenados a pena aflictiva
o infamante.

Sin embargo, en virtud de los cambios de legislación, no se aplica ninguna de las tres
primeras causales de incapacidad, toda vez que se ha eliminado la prohibición de
comerciar; la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, y no existiendo en la práctica
el "cargo público" de corredor, no cabe destitución.

Por lo que concierne a las prohibiciones a que están afectos los corredores, estas se
hallan señaladas en los artículos 57 y 58 del Código de Comercio, pudiendo decirse
que, en general, no están autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente, lo
cual constituye una protección más contra la competencia desleal, a la que ya nos
hemos referido en varias ocasiones anteriores.

Por último, cabe decir que la quiebra de los corredores se presume fraudulenta, según
dispone el artículo 64 del Código de Comercio, disposición de muy discutible validez
jurídica intrínseca.

90. Corredores de bolsa y agentes de valores

En general son intermediarios de valores las personas naturales o jurídicas que se

dedican a las operaciones de corretaje de valores (art. 24 de la ley Nº 18.045).

Los intermediarios que actúan como miembros de una bolsa de valores se denominan
corredores de bolsa y aquellos que operen fuera de bolsa, agentes de valores.

Aun cuando, por costumbre, a este tipo de corredores se les califica como
intermediarios, en realidad, tradicionalmente y en la práctica, son y han sido verdaderos
comisionistas, es decir, mandatarios, pues representan a las partes que les
encomiendan negociaciones en bolsas y contratan en nombre propio, pero para su
clientela.
 No obstante, en la actualidad, la ley que los rige los autoriza a dedicarse también a la
compra o venta de valores por cuenta propia, pero cuando lo hagan, deberán informar
de tal circunstancia a las personas con las que contraten.

En todo caso, la ley les prohíbe adquirir valores que se les haya ordenado enajenar,
ni enajenar de los suyos a quien les ordenó adquirir, salvo autorización expresa de su
cliente.

La función de estos corredores consiste en comprar y vender acciones, efectos

públicos, bonos, moneda extranjera y oro en las bolsas de valores existentes en el país.

Están sujetos a la supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros, de

acuerdo a las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045, cuyo artículo
28 expresa que corresponde a dicho organismo pronunciarse sobre las solicitudes de
inscripción en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva el
aludido ente fiscalizador.

Para poder ser inscritos, deberán cumplir con los requisitos que establece el artículo
26 de la ley.

Están obligados a cumplir y mantener los márgenes de endeudamiento, de

colocaciones y otras condiciones de liquidez y solvencia patrimonial que fije la
Superintendencia para asegurar su fortaleza económica, lo que es un factor
importantísimo para salvaguardar los intereses de su clientela, ante quien deben rendir
cuenta y responder de las operaciones que se les encomienden.

Al mismo objetivo está destinada la obligación de constituir una garantía "para

asegurar el correcto y cabal cumplimiento de todas sus obligaciones como
intermediarios de valores, en beneficio de los acreedores presentes o futuros que tengan
o llegaren a tener en razón de sus operaciones de corretaje" (art. 29).

Los corredores de bolsa y los agentes de valores están obligados a llevar los libros
que prescribe la ley o determine la Superintendencia; a proporcionar a esta última sus
estados financieros y las informaciones que ella requiera en forma periódica, y a
ajustarse, en las transacciones de valores en que intervengan, a las normas y
procedimientos establecidos en la ley, a las que determine la Superintendencia por
norma de general aplicación y, en su caso, a las contempladas en los estatutos o
reglamentos internos de las bolsas de valores o de las asociaciones de agentes de
valores a que pertenezcan.

91. Corredores de propiedades

En la doctrina nacional se plantea la duda respecto a si los corredores de propiedades

son o no son comerciantes y si los actos que realizan son o no actos de comercio sujetos
a las normas del Código.

Por regla general, la doctrina se pronuncia por la negativa, sosteniendo su posición

en que realizan negocios relativos a inmuebles, los que, bajo las disposiciones del
Código de Comercio, están excluidos de la mercantilidad y porque su intermediación se
realiza ordinariamente entre particulares.

Pensamos que nada justifica a estas alturas del desarrollo del Derecho Comercial,
seguir sosteniendo esta postura.
 En primer lugar, los corredores de propiedades ejercen el corretaje que, según el art.
3º número 11 del Código de Comercio, es una actividad mercantil, sin que ella quede
restringida a los corredores regulados por el Código de Comercio, porque tal disposición
habla en términos generales sobre todo tipo o especie de corretaje.

Además, la función que desempeñan, de intermediación, sin facultad de

representación de ninguna de las partes que intervienen en el negocio, es una de las
formas clásicas que revisten las actividades mercantiles por su propia naturaleza.

92. Los corredores de seguros

Los corredores de seguros son auxiliares del comercio de seguros que deben
asesorar a la persona que desea contratar un seguro por su intermedio, ofreciéndole las
coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrándola sobre las
condiciones del contrato, debiendo asistirla durante toda su vigencia, especialmente en
las modificaciones que eventualmente correspondan y al momento de producirse un
siniestro. Deben también asesorar a la compañía aseguradora verificando la identidad
de los contratantes, la existencia de los bienes asegurables y entregando toda la
información que posean del riesgo propuesto (artículo 57 del D.F.L. Nº 251).

Se trata de típicos corredores mercantiles, toda vez que realizan actos de

intermediación en operaciones de seguro, calificadas como comerciales por el artículo
3º del Código de Comercio.

Para desempeñar la función de corredor de seguros es preciso estar inscrito en un

registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros cumpliendo los requisitos
que contempla el artículo 58 del D.F.L. Nº 251, ya citado, y no estar dentro de las
prohibiciones contempladas en el artículo 59 del mismo cuerpo legal.

Según dispone el artículo 60, tienen el carácter de intermediarios sin facultades para
representar a ninguna de las partes.

Están obligados a remitir a la compañía aseguradora las primas y documentos que

reciban por las pólizas que intermedien, a más tardar dentro de los dos días hábiles
siguientes a su entrega, salvo poder escrito de la compañía.

Por otro lado, les queda prohibido firmar, cancelar, anular o dejar sin efecto o hacer
modificar, en cualquier forma, la vigencia, cobertura, prima o modalidad de pago de las
pólizas que intermedien, sin autorización escrita del asegurado.

Fuera de las normas legales citadas, los corredores de seguros están sujetos a las
disposiciones contenidas en el Reglamento de los Auxiliares del Comercio de Seguros,
contenido en el decreto Nº 863, publicado en el Diario Oficial del 5 de abril de 1990.

93. Los martilleros

Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en

conformidad a la ley, autorizadas para vender públicamente al mejor postor toda clase
de bienes corporales muebles, según lo dispone el artículo primero de la ley Nº 18.118,
del 22 de mayo de 1982, que los regula.

Las actividades que desarrollan los martilleros tienen la naturaleza jurídica de una
comisión, puesto que son mandatarios de la persona que encarga la venta de las
mercancías o especies muebles en remate.
 Por lo tanto, no son intermediarios, pero sí auxiliares de comercio independientes, que
desarrollan una actividad netamente mercantil porque así está catalogada por el artículo
3º Nº 7, del Código de Comercio.

Para desempeñarse en calidad de martilleros, las personas naturales y jurídicas

deberán cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 2º y 3º de la ley y no estar
afectas a alguna de las prohibiciones que contemplan los artículos 4º y 5º de la misma.

Podrán ejercer sus funciones tan sólo cuando se encuentren inscritos en un Registro
Nacional de Martilleros que lleva la Subsecretaría de Economía, Fomento y
Reconstrucción, la que otorgará al efecto un certificado que así lo acredite.

Corresponde a dicho organismo público fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones

legales de los martilleros.

La ley trata, en su Título III, de los remates en general, y en su Título IV regula a los
que tienen la calidad de remates judiciales, que son aquellos remates de especies
muebles que se realicen por el martillero que designe el juez de la causa, nombramiento
que deberá recaer en los martilleros que estén inscritos en un registro especial que
llevará la Corte de Apelaciones respectiva (arts. 19 y 20).

Las normas más importantes relativas a la actividad de los martilleros que contempla
la ley son las siguientes:

1. Las ventas al martillo no podrán suspenderse por ningún reclamo o cuestión que
se suscite durante el remate y las especies se adjudicarán al mejor postor, cualquiera
sea el precio ofrecido, salvo el caso de que el martillero haya anunciado un mínimo para
las posturas.

2. El martillero podrá, incluso con auxilio de la fuerza pública, hacer salir del recinto
donde se efectúa el remate a cualquier persona que altere el orden o entorpezca la
realización de la subasta.

3. Si transcurridos dos días hábiles de celebrado el remate, el adjudicatario no pagare

el precio o la cuota al contado, la adjudicación quedará sin efecto ipso jure y se abrirá
de nuevo la licitación, pero tanto la disminución del precio como los gastos en que se
incurra serán de cargo del adjudicatario anterior.

4. El vendedor tendrá el derecho de impedir la repetición del remate y recuperar la

especie por no haberla llevado el comprador. Pero, en tal caso, este último quedará
solamente obligado a pagar la comisión del martillero.

5. La comisión del martillero y el plazo de presentación de la cuenta por éste se

convendrán entre éste y el comitente, pudiendo pactarse que la comisión sea de
exclusivo cargo del vendedor, del comprador o de ambos, en cualquier proporción.

Sin embargo, los martilleros estarán obligados a exhibir en sus oficinas y locales de
subasta la comisión que en general cobran, cuando no haya un acuerdo expreso
diverso. Lo mismo deberán hacer respecto del plazo para la rendición de la cuenta.

6. Con la presentación de la cuenta el martillero pagará al comitente el saldo que

resultare en su favor. En caso de mora en presentar la cuenta o entrega del saldo, el
martillero perderá la comisión y, además, deberá pagar lo que adeuda al comitente con
el interés corriente bancario aumentado en un 50%.
 7. Los martilleros servirán de intermediarios en las ventas que efectúan y, por lo tanto,
están afectos a las prohibiciones contempladas en el artículo 17, a saber:

a) Tomar parte en las licitaciones por sí ni por interpósita persona;

b) Adquirir del licitador las especies en cuya subasta hubiere intervenido, y

c) En general, emplear cualquier maniobra que tenga por objeto alterar el juego normal
de las posturas y el precio natural de las subastas.

Fuera de la ley citada, existe un reglamento sobre el ejercicio de la actividad de

martillero público, contenido en el decreto Nº 197 de 8 de agosto de 1985.

94. Agencias y agentes de negocios

El Código de Comercio no define la agencia de negocios; sólo hace mención de ella

en el artículo 3º Nº 7, y por su naturaleza no corresponde, en especial, a ninguna forma
de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez,
servicios tales como corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones
de créditos, administración de bienes, etc.

Como se ve, existe una gran similitud entre la figura del agente de negocios y el
corredor, y también, en algunos casos, con el comisionista, al punto de que en muchos
casos será muy difícil, por no decir imposible, trazar con claridad una línea que los
separe o distinga. Sólo el análisis caso a caso permitirá comprobar si estamos frente a
un agente o a un corredor. Pero en la mayoría de las veces nos encontraremos con que
la asignación de un título u otro a la función respectiva es más bien una cuestión de
costumbre o uso mercantil, más que un perfil claramente diferenciado.

El art. 3º, Nº 7, de nuestro Código, que reconoce la figura de la agencia de negocios,

viene del Código de Comercio francés. Ocurrió que en ese país había muchas personas
que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza.
Entonces se pensó que si no se incluía la actividad de estas personas en la enumeración
de los actos de comercio podrían burlar la ley.

Este instituto mercantil surgido en el siglo diecinueve, cuya razón de ser estriba en la
colaboración exigida por la vida moderna para favorecer el desarrollo de los negocios,
extender actividades y promocionar la adquisición o venta de productos, mercaderías y
bienes, y al mismo tiempo satisfacer exigencias de la competencia, ha venido a ser por
primera vez regulado en la legislación italiana (Código Civil del año 1942).

Se lo ha definido diciendo que "el contrato de agencia es aquel en que una parte
asume el encargo estable de promover por cuenta de otra, mediante retribución, la
conclusión de contratos en una zona determinada".

El agente de negocios realiza actos de comercio, no por su profesión, sino por la

naturaleza del acto que ejecuta; pero indudablemente, en caso de duda, un elemento
de prueba para juzgar la mercantilidad del acto será su profesión.

Los principales ejemplos de agencias son los siguientes: agencias de publicidad, de

empleo o colocaciones (con su variante más sofisticada constituida hoy por los
cazadores de talentos para empresas o "head hunters"); agencias de avisos, de
entradas a espectáculos, de cambios, de boletos de loterías, de informaciones
comerciales, marítimas; y lo que existe en Francia, USA y en la web públicamente (y
soterradamente en Chile), las agencias matrimoniales.

El contrato de agencia se manifiesta, en su naturaleza, como bilateral, oneroso,

conmutativo y consensual. Se discute en doctrina si el elemento "exclusividad" en zona
determinada atañe o no a la esencia del contrato.

Algunas legislaciones han regulado este contrato, siendo antecedentes legislativos el

Código de Comercio alemán de 1898, que reglamentó el contrato de agencia, y
posteriormente la ley austríaca de 1921 sobre agentes de comercio, que dio a éstos el
carácter de comerciantes autónomos.

En relación a la agencia, existen algunos conceptos ligados a la institución que

conviene aclarar:

Se denomina agente auxiliar del comercio a una persona que, actuando por propia
dirección funcional de su profesión, cumple labor de ayuda y complemento en orden a
la obtención de los fines buscados por el empresario comercial.

Según se opina en doctrina (Uría), los auxiliares son de dos clases: a) quienes se
encuentran subordinados al empresario, que son aquellos que prestan su colaboración
en el establecimiento bajo subordinación jurídica, y b) quienes no se hallan ligados al
empresario sino por una relación contractual, de orden civil, de naturaleza independiente
y discontinua y cuya labor o servicio prestado es motivo de determinada remuneración.
Éstos, que también son propiamente empresarios, perfilan su actividad comercial en la
prestación de servicios remunerados a otros empresarios (v. gr., comisionistas, agentes,
martilleros, bodegueros, acarreadores, etc.).

Se considera, generalmente, como un agente de comercio a una persona que hace

su profesión el atender los intereses de uno o varios comerciantes en una zona
determinada. La ley francesa del 23 de diciembre de 1958 lo definió como el mandatario
que, como profesión habitual e independiente, sin estar vinculado por contrato de
locación de servicios, tramita y eventualmente concluye compras, ventas, locaciones o
prestaciones de servicios, en nombre y por cuenta de productores, industriales o
comerciantes. Esta figura no ha sido legislada en algunos países, entre ellos el nuestro,
inclinándose la doctrina por su asimilación al "comisionista", aunque destacándose,
comúnmente, la mayor estabilidad del agente con respecto al anterior, cuya actuación
es frecuentemente ocasional. En esta mayor estabilidad, en el hecho de desempeñar
su actividad en forma autónoma y en la posibilidad de trabajar para varias personas o
firmas, se caracteriza la figura en cuestión, a lo que puede agregarse, según los casos,
la facultad de concluir los negocios o simplemente gestionarlos.

Por último, los agentes marítimos son personas naturales o jurídicas que toman a su
cargo cumplir los deberes de naturaleza administrativa y comercial vinculados con las
operaciones de estada, permanencia y descarga de mercaderías y pasajeros y sus
consecuencias posteriores, así como todo lo relacionado con el transporte de dichas
personas y mercaderías por mar. En su actuación representa al "armador", no
respondiendo personalmente de las obligaciones asumidas, excepto en la hipótesis de
hacerlo en forma expresa o por hechos propios (v. gr., por violación de normas legales).
De conformidad con los usos y costumbres del mar, actúa, también, en algunos tipos de
agencia marítima, en nombre del capitán.
Capítulo VIII Teoría general de las obligaciones y contratos
mercantiles

A) Generalidades

95. Introducción

En el presente capítulo es nuestro propósito estudiar las normas generales que rigen
la contratación y las obligaciones mercantiles, en la medida en que dicho régimen
jurídico se presenta como especial en relación al Derecho Civil, todo ello, como paso
previo al análisis de cada uno de los actos y contratos mercantiles en particular.

En la concepción moderna, el Derecho Comercial se presenta como "institucionalista",

de modo que se caracteriza por estar estructurado en torno a la empresa, al empresario
y la actividad que este último realiza por medio de aquélla.

Sin embargo, otra parte de la doctrina y la legislación, particularmente la anglosajona,

concibe al derecho mercantil como estrictamente ligado a los contratos más típicamente
comerciales, principalmente la compraventa, y a las normas que regulan la formación
del consentimiento.

En cualquier caso, nuestro antiguo Código sigue las viejas tendencias decimonónicas
en las que el Derecho Comercial era principalmente un derecho de obligaciones, por lo
que el estudio de las normas particulares sobre la contratación mercantil y las
obligaciones que de ella derivan es indispensable.

El Código de Comercio regula esta materia en su Libro II, denominado "De los
contratos y obligaciones mercantiles en general", mediante disposiciones que tienen, en
general, y en particular las del Título I, gran importancia, no sólo en el ámbito del
Derecho Comercial, sino para todo el derecho privado, en general.

Queda de manifiesto lo expuesto con sólo considerar que los artículos 97 al 106 del
Código de Comercio son los únicos que en nuestro derecho se refieren a la formación
del consentimiento en los contratos consensuales, y que en la opinión unánime de la
jurisprudencia y de gran mayoría de la doctrina, rigen también en materia civil.

Por otra parte, algunos contratos, como el de sociedad anónima (hasta antes de que
su regulación pasara a una ley especial, la ley Nº 18.046), las cuentas en participación,
el contrato de seguro, la cesión de créditos a la orden y al portador, están reglamentados
únicamente en este Libro del Código de Comercio.

Desde otro punto de vista, en materia de prueba, el párrafo 2 del Título I de este libro
modifica sustancialmente algunos de los principios básicos del Código Civil.

Bajo otra perspectiva, el Código repite en esta parte muchas disposiciones del Código
Civil, especialmente en materia de contratos. A esta deficiencia y a su resolución hemos
aludido anteriormente.

Cabe señalar que las disposiciones del Libro II del Código de Comercio debemos
entenderlas complementadas por las reglas del Código Civil relativas a las obligaciones
y contratos en general, que son aplicables a los negocios mercantiles de conformidad
con el artículo 96. A ello nos referiremos a continuación.

96. La especialidad del régimen jurídico de las obligaciones y los contratos

mercantiles. Papel del Derecho Civil

No existe en nuestro derecho mercantil una teoría general de las obligaciones y

contratos, motivo por el cual es necesario recurrir al Derecho Civil (y al Código que lo
rige), sobre el cual el derecho mercantil impone las particularidades que su normativa
propia y las características del ramo requieren.

Así lo dice expresamente el artículo 96 del Código de Comercio, según el cual "las
prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y a los contratos en general
son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece éste
Código".

Pero resulta que, además de las normas generales sobre la contratación y las
obligaciones, son aplicables a los contratos mercantiles numerosas disposiciones del
Código Civil en relación a contratos en particular, tales como el de sociedad, mutuo,
depósito, etc. En algunos casos, las disposiciones del Código Civil complementan las
normas del Código de Comercio relativas a dichos contratos. En otros, son la fuente
única de conceptualización de las respectivas instituciones.

El Derecho Civil proporciona, pues, al Derecho Mercantil, el fundamento básico sobre

la base del cual se sostiene la Teoría General de la Contratación y de las Obligaciones
Mercantiles, que se complementa, entonces, con las normas particulares que al
respecto contempla el Código de Comercio.

97. Concepto y características de las obligaciones mercantiles

Atendido el carácter objetivo de nuestro Derecho Comercial, debemos atribuir la

calidad de mercantiles a aquellas obligaciones que emanan de los actos y operaciones
mercantiles que reconoce como tales la legislación positiva chilena. A estos efectos,
para evitar repeticiones, nos remitimos a la Primera Parte de esta obra.

Las obligaciones que nacen de los actos y operaciones mercantiles tienen las
siguientes características especiales que las distinguen del Derecho Común:

a) Admiten de una manera amplia a la costumbre como fuente jurídica de fondo, y a

las costumbres interpretativas y técnicas para interpretar los actos y convenciones
mercantiles y el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio.

b) Se flexibiliza la prueba de las obligaciones. Quizá sí sea esta la característica más

ostensible del Derecho Mercantil y se manifiesta en la existencia de reglas probatorias
distintas a las aplicables al derecho común.

Las obligaciones mercantiles surgen de relaciones que vinculan a comerciantes entre

sí y a comerciantes con personas no comerciantes, pero todo en cúmulos de
operaciones en masa, ejecutadas con gran imaginación, innovación, cantidad y
velocidad.

El Derecho Comercial se adelanta al derecho, por la sencilla razón de que los

comerciantes —ávidos de ejercer el legítimo interés de encontrar nuevas fuentes de
lucro—, al amparo de la libertad de comercio, crean nuevas formas de derecho, que
parten como contratos innominados y que se incorporan muy posteriormente a las
legislaciones.

Es por ello que el Derecho Comercial facilita la prueba de las obligaciones rehuyendo
toda clase de formalismos. En el Derecho Comercial la formalidad es la excepción.

Como algunas de las muestras de esa flexibilidad cabe citar:

1. La introducción de un nuevo medio de prueba consistente en las anotaciones que

figuran en los libros de los comerciantes (arts. 35 y siguientes);

2. Ampliación en ciertos casos del valor probatorio de las escrituras privadas y de la

testimonial (arts. 127, 128 y 129);

3. La admisión de acreditar las obligaciones por medio de cualquiera de los medios

modernos de registro de la palabra, como el télex, fax, instrucciones transmitidas por
computador, e-mail, etc.;

4. La concesión de facultades a los jueces que conocen de causas comerciales, para

apreciar el mérito de la prueba rendida conforme a las reglas de la sana crítica;

5. Admisión de una nueva forma, alternativa a los contratos, válida para la creación
de obligaciones que pueden vincular a múltiples personas: los títulos valores o títulos de
crédito en los que las obligaciones encadenadas nacen, no del concierto armónico de
voluntades de todas las personas que se obligan, es decir, de contratos, sino de actos
unilaterales de cada una de ellas, a medida que van interviniendo en el título.

Así, mientras que en el contrato de compraventa las obligaciones para vendedor y

comprador nacen cuando ambos consienten en el contrato, en la letra de cambio el
librador se obliga por un acto unilateral (el giro de la letra), el librado también (cuando la
acepta) y el endosante o el aval cuando —también— realizan un acto autónomo e
independiente de todos los anteriores (el endoso y el aval, respectivamente).

Trataremos este punto con mayor profundidad, más adelante, al tratar de la Teoría
General de los Títulos Valores.

98. Fuentes de las obligaciones mercantiles

a) Los contratos mercantiles

Según el art. 1445 del Código Civil, las obligaciones nacen del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, o de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona como los delitos y cuasidelitos o por disposición de la ley,
cuando se trata, por ejemplo, de regular las relaciones entre los padres y los hijos de
familia.

El Código define el contrato como un acto por el cual una parte se obliga con la otra
a dar, hacer alguna cosa, especificando que cada parte puede ser una o muchas
personas.
 Los contratos mercantiles están regulados no sólo por el Código de Comercio, y al
respecto vuelve a surgir la idea de que el Derecho Civil y el Derecho Comercial tienen
muchos puntos en común; por esta razón cabe decir que la gran mayoría de los
contratos mercantiles están también regulados como contratos civiles, de modo que,
para comprender adecuadamente las instituciones de contratación mercantil hay que
saber aplicar también las normas que sobre esos mismos temas contiene el Código
Civil.

Sin embargo, hay algunos contratos que sólo regula el Código de Comercio y que, en
cambio, no están regulados en el Código Civil y ese es el caso de los contratos de
"Cuenta Corriente Mercantil", el "Contrato de Cambio", el "Contrato de Seguro", y los
Contrato de Transporte Terrestre y Marítimo (el Contrato de Transporte Aéreo está
regulado en el Código Aeronáutico). Sin embargo, el Código Civil contiene disposiciones
generales relativas al "arrendamiento de transporte" (arts. 2013 y ss.). Tampoco están
regulados en el Código Civil ciertos contratos específicamente mercantiles u
operaciones mercantiles como son los "Contratos Bancarios", los "Contratos de Prenda
Warrants" y muchos otros que figuran regulados por leyes especiales, que figuran en el
apéndice de la edición oficial del Código de Comercio.

Resumiendo, en consecuencia, las disposiciones que regulan cada contrato mercantil

pueden estar exclusivamente en el Código de Comercio y sus Leyes Complementarias,
pero ésas son la excepción. La gran mayoría de los contratos están regulados por
normas que están comprendidas en el Código Civil en parte y en otra parte en el Código
de Comercio e, incluso, en leyes especiales y, también, solamente en estas últimas,
como es el caso, por ejemplo, de la regulación de las sociedades anónimas y de las
sociedades de responsabilidad limitada, que consta en normas de leyes especiales.

b) Los títulos valores

Fuera de los contratos mercantiles, existen propiamente dentro del derecho mercantil
otras fuentes de obligaciones que tienen una extraordinaria importancia en la vida
económica de los pueblos y que son una creación específica de aquél. Son los Títulos
de Crédito, llamados modernamente Títulos Valores, en los que por vía de un
documento formal escrito puede representarse la existencia de obligaciones de pagar
una suma de dinero, la existencia de derechos de propiedad sobre mercancías, o títulos
de participación societaria. Ejemplos de títulos valores representativos de obligaciones
de dinero son la letra de cambio, el pagaré, los cheques y, en general, todos los bonos
y efectos de comercio. Un certificado de depósito bancario, por ejemplo, también es un
título representativo de la obligación de pagar cierta cantidad de dinero.

Título representativo de la propiedad de mercaderías es, por ejemplo, la carta de porte

o, en general, el título representativo del contrato de transporte que puede ser terrestre,
marítimo o aéreo. Tratándose del transporte terrestre, el título representativo del
transporte de mercaderías por esa vía recibe el nombre de carta de porte; si se trata de
transporte marítimo se llama conocimiento de embarque en idioma castellano y bill of
ladding, en inglés.

El testimonio del contrato de transporte es representativo de la propiedad de

mercaderías porque, según lo reconoce la ley nacional e internacional, puede
transferirse la propiedad de la mercadería transportada mediante el simple endoso de
ese documento al tercero, como ya tendremos oportunidad de verlo al analizar el
contrato de transporte.
 Otro título representativo de derecho de propiedad sobre mercaderías es el certificado
de depósito warrants. En efecto, si yo voy donde un almacenista y entrego mercaderías
en depósito, el almacenista me entrega un certificado de depósito, y basta con que yo
endose ese certificado de depósito a otra persona para que la propiedad de dichas
mercaderías pase a esa persona.

Por último, existen los títulos valores que representan derechos de participación
societaria. Ejemplo típico: la acción.

Las acciones de una sociedad son un título valor que representa el derecho que tiene
su dueño sobre la propiedad de la sociedad, es decir, de ser considerado socio de la
sociedad, y de percibir, por consecuencia, las utilidades que esa empresa reparta a sus
accionistas.

En resumen, como fuente de los derechos y obligaciones mercantiles, tenemos una

vía tradicional o clásica, constituida por los actos y contratos regulados, en parte, por el
Código Civil y, en parte, por el Código de Comercio, y, por otro lado, los títulos valores
que son una creación específica y única del Derecho Mercantil.

En el Derecho anglosajón los títulos de valores reciben el nombre de commercial

papers (papeles comerciales).

Podríamos, a estas alturas, esbozar el siguiente esquema general de las fuentes de

las obligaciones mercantiles:

I. Contratos

A. Nominados

1. En el Código Civil.

2. En el Código de Comercio.

3. En ambos.

B. Innominados

II. Títulos Valores

1. De obligaciones de dinero.

2. De propiedad de mercancías.

3. De participación social.

En resumen, las obligaciones mercantiles nacen, en primer lugar, de contratos, vale

decir, de acuerdos de voluntad entre dos o más personas destinados a producir efectos
jurídicos, o sea, derechos y obligaciones recíprocos, que tienen carácter mercantil para
ambos contratantes o sólo para alguno de ellos (actos mixtos o de doble carácter).

Algunos de esos contratos se encuentran regulados por la ley mercantil, la civil o por
ambas, y en ese caso se trata de contratos nominados. Ej. del primer tipo, el contrato
de transporte; del segundo, la promesa, y del tercero, la sociedad.
 En segundo lugar, las obligaciones mercantiles nacen de los actos unilaterales que
se ejecutan sobre títulos valores, como, por ejemplo, el giro de un cheque, la aceptación
de una letra, la suscripción de un pagaré, el endoso de un vale de prenda o de una carta
de porte o conocimiento de embarque; títulos que son de las especies o tipos
anteriormente referidos.

B) Formación del consentimiento

99. Generalidades sobre el tema

El Libro IV del Código Civil contiene las normas relacionadas con las obligaciones en
general y los contratos en particular. Dichas normas son muy amplias y comprenden,
según el orden que dicho cuerpo legal sigue, definiciones generales o conceptos
generales sobre las obligaciones y el modo como éstas nacen; sobre la naturaleza y las
consecuencias de los actos y declaraciones de voluntad y los vicios a que puede estar
sometido el consentimiento. Posteriormente clasifica las obligaciones, refiriéndose, en
primer lugar, a las obligaciones civiles y naturales; a continuación, a las condicionales y
modales; más adelante a las obligaciones a plazo, después a las obligaciones
alternativas, las facultativas y las de género; en seguida, a las obligaciones solidarias,
las divisibles e indivisibles y las obligaciones con cláusula penal.

Posteriormente, en el Título XII del Libro IV, el Código Civil se ocupa de regular el
efecto de las obligaciones, para terminar con establecer normas sobre la interpretación
de los contratos en el Título XIII del mismo Libro IV y a los modos de exigir las
obligaciones en el Título XIV, tratando cada uno de dichos modos, uno por uno.

Pero, sin embargo, y a pesar de la extraordinaria amplitud de las normas relacionadas

con el tema de las obligaciones y la forma como ellas nacen, pueden ser concebidas o
estipuladas y cómo se extinguen, hay un tema que no está tratado por el Código Civil:
la época y forma en que se perfecciona el consentimiento. Respecto de esto, diez años
después del Código Civil, el de Comercio vino a establecer normas relacionadas con la
constitución, forma y efecto de los contratos y obligaciones, en su Título I del Libro II.

De la sola lectura del texto de este Título, "Constitución, Forma y Efecto de los
Contratos y Obligaciones", surge, como primera impresión, que esas normas están
establecidas con el carácter de generales; pareciera ser que el legislador del Código de
Comercio pretendía en ese momento (diez años después) llenar el vacío sobre la
formación del consentimiento que había dejado el Código Civil. Pero de ninguna manera
esta situación es totalmente clara y, de hecho, el asunto de si las normas del Código de
Comercio sobre la formación del consentimiento son aplicables a todo el derecho
privado o solamente sobre los contratos y actos mercantiles, ha dividido a la
jurisprudencia.

Hay fallos que se han pronunciado en una y otra dirección, sin que tampoco podamos
extraer alguna luz sobre la orientación definitiva de la jurisprudencia por el orden de las
fechas en que los respectivos fallos se han dictado; o sea, hay fallos muy antiguos que
se pronuncian por decir enfáticamente que estas normas son de aplicación para todo el
derecho común y también fallos modernos en el mismo sentido. Por la inversa, aquellos
que dicen que sólo son aplicables a los actos y contratos mercantiles son también fallos
antiguos y modernos entrelazados.
 Nosotros creemos que la discrepancia respecto de si estas normas son o no son de
aplicación general no tiene mayor importancia por dos razones. En primer lugar, porque
es una idea generalizada en la doctrina que el derecho privado, civil y comercial, en
realidad constituyen una misma materia tratada desde dos perspectivas o puntos de
vista distintos, de modo que no se divisa razón alguna para que las normas sobre
formación del consentimiento sean distintas para los contratos civiles o específicamente
mercantiles. Por otro lado, no cabe duda de que las normas sobre la formación del
consentimiento que contiene el Código de Comercio, constituyen a lo menos principios
generales, y, en tal carácter deben más que pueden, ser utilizadas por los jueces para
resolver los conflictos no sólo civiles, sino también los mercantiles.

Por último, zanjando toda duda que pudiera subsistir, cabe tener presente que el texto
mismo del Mensaje expresa que el Código de Comercio viene a llenar en esta materia
un sensible vacío de la legislación civil y comercial.

100. Los diferentes tipos de contratos y las normas sobre la formación del
consentimiento

En primer lugar, recordemos que constituye consentimiento la aquiescencia o

manifestación positiva de la intención de celebrar y ejecutar un contrato. Es la
exteriorización de la voluntad de una persona de contraer una determinada obligación.

De acuerdo a lo que dispone el art. 1443 del Código Civil, los contratos pueden ser
reales cuando para que sean o se estimen perfectos resulte necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere el contrato; solemnes cuando el contrato está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil, y, por último, son consensuales cuando se perfeccionan por el solo
consentimiento de las partes.

Basándonos en esta clasificación de los contratos, resulta obvio que su

perfeccionamiento dependerá justamente de si se trata de contratos reales, solemnes o
meramente consensuales. Si se trata de contratos reales, como el contrato de mutuo,
por ejemplo, ellos se perfeccionan por la entrega de la cosa, en el ejemplo, de la suma
dada en mutuo. Sin que haya entrega de la cosa dada en mutuo, el contrato de mutuo
no existe, no se ha perfeccionado. En consecuencia, no representan mayor problema
los contratos reales, porque su perfeccionamiento se materializa mediante un acto
ostensible, cual es la entrega de la cosa; sin la entrega de la cosa no hay
perfeccionamiento.

En cuanto a los contratos solemnes, los problemas relacionados con su

perfeccionamiento tampoco debieran existir, porque está claro de que sólo mediante el
cumplimiento de la formalidad respectiva, formalidad que debe ser ejecutada o cumplida
por las partes, el contrato no nace a la vida jurídica, de modo que va a haber también
un hecho ostensible, que va a revelar de un modo manifiesto que el contrato se ha
perfeccionado.

En consecuencia, el problema de la formación del consentimiento se presenta en toda

su magnitud e importancia sólo en los contratos consensuales, aquellos en los cuales el
mero acuerdo verbal entre las partes sirve para entenderlos perfeccionados.

Por regla general el Derecho Comercial es un derecho informal, en el cual lo que

importa es la velocidad con que se perfeccionan las transacciones. Por lo tanto, la gran
mayoría de los contratos mercantiles son consensuales, y por eso es que resulta
extraordinariamente importante que esta materia sea tratada en el Derecho Mercantil.
La compraventa de especies muebles, que es el contrato mercantil por excelencia, es
un contrato absolutamente consensual. La circunstancia de que a propósito de la venta
de mercaderías deba extenderse una boleta o una factura no constituye solemnidad, ya
que su existencia se debe a razones de índole tributaria de modo que el hecho de que
no se emita la boleta o la factura importa una infracción tributaria, pero no afecta a la
validez del acto.

Hay algunos contratos mercantiles que constituyen la excepción a esta simpleza, a

esta informalidad que caracteriza al Derecho Mercantil, como, por ejemplo, el contrato
de sociedad, que por constituir a la vez la forma más importante de organización de la
empresa mercantil, ya hemos estudiado con anterioridad. En nuestro derecho no existe
la sociedad verbal.

El contrato de seguro, otra excepción (en nuestro derecho), es solemne; se

perfecciona y prueba por escrito.

En cuanto a la otra fuente de los derechos mercantiles está constituida por los títulos
valores y todos ellos son escritos. De allí entonces que todas las operaciones que
derivan de ellos nacen por la vía solemne de la suscripción del documento mismo, de
una hoja de prolongación de éste o constan de un documento separado pero
estrictamente ligado al título valor; así se ejecutan las operaciones de giro, suscripción,
aceptación, endoso y aval de estos títulos.

101. Etapas de la formación del consentimiento. La oferta

Hemos anticipado más arriba que el Código de Comercio es la única ley que
reglamenta esta materia, y que los preceptos respectivos son de aplicación general.

Abonan esta interpretación las palabras del Mensaje del propio Código, que expresa
que en esta materia viene a llenar un sensible vacío de la legislación civil y comercial.

Tratan de la formación del consentimiento los artículos 97 al 106 inclusive. Haremos

su estudio dividiendo la materia en cuatro párrafos, relativos a la oferta, la aceptación,
al momento en que se forma el consentimiento y el lugar de perfeccionamiento del
mismo.

Previamente, cabe hacer una distinción en cuanto a la formación del consentimiento,

según se trate de ofertas verbales o por escrito, y en esta segunda hipótesis, según que
las partes estén o no en un mismo lugar.

El consentimiento se forma en dos etapas: la oferta, la propuesta o policitación y la

aceptación, llamándose al que hace la oferta, oferente, proponente o policitante y al que
va dirigida, destinatario. Este último, cuando presta su consentimiento, pasa a llamarse
aceptante.

La primera etapa de la formación del consentimiento, entonces, es la formulación de

la oferta.

La oferta es un acto jurídico unilateral en el cual una persona manifiesta o propone a

otra su intención de celebrar un negocio determinado.

Cuando la oferta es verbal, rige el artículo 97 que dice: "para que la propuesta verbal
de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando
tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso".

Por lo tanto, en las ofertas verbales, estén o no las partes en un mismo lugar, la
aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario. Los avances
científicos han presentado un problema no concebido al momento de ser dictado el
Código, pues parece evidente que de la misma manera debiera tratarse el caso de
contratos celebrados a distancia, pero en que las partes pueden interactuar como si
estuvieran presentes en el mismo lugar, como cuando utilizan el teléfono, la
videoconferencia, el "chat", etc.

El Código dispone que cuando se trata de ofertas por escrito, ellas deben ser
aceptadas o desechadas en el plazo de 24 horas o a vuelta de correo, según que las
partes estén en el mismo o en diversos lugares.

La oferta puede ser expresa o tácita y debe reunir los siguientes requisitos:

1º Debe ser seria;

2º Debe exteriorizarse;

3º Debe ser completa y determinada;

4º Debe ser hecha a persona determinada;

5º Debe ser lícita y hecha por persona capaz de obligarse, y

6º Debe ser voluntaria.

1º Que sea seria significa que se haga con el propósito de crear un vínculo jurídico.

2º El requisito de la exteriorización significa que se haga por medio de actos que

permitan a la otra parte conocerla, ya expresándolo en términos formales y explícitos
(oferta expresa), ya por medio de actos que lo supongan (oferta tácita), como en el caso
de los vendedores ambulantes o los medios de transporte público. Puede ser también
verbal o escrita.

3º Que sea completa y determinada quiere decir que contenga todos los requisitos del
contrato ofrecido, de modo que sólo falta expresar un simple "sí" para su
perfeccionamiento20.

4º El requisito de que sea hecha a una persona determinada es fundamental, porque

las ofertas indeterminadas, en conformidad al artículo 105, no obligan al proponente.

5º Que sea lícita significa que debe recaer en un acto jurídico que ni en sí mismo ni
en ninguno de sus elementos atente contra la ley, las buenas costumbres o el orden
público. Además, implica que la oferta debe ser hecha por una persona capaz de
disponer de sus bienes, debiendo esta capacidad subsistir mientras la oferta esté
vigente.

6º Por último, la oferta debe ser voluntaria, esto es, debe ser emitida libremente. Sin
embargo, últimamente se ha estimado que algunas ofertas deben ser forzosas y que no
realizarlas constituirá abuso de derecho. Tal acontece con las compañías que tienen el
monopolio de un servicio público (gas, agua, electricidad, etc.).

102. Valor de la oferta por sí sola

Tres doctrinas principales existen en esta materia:

1º Doctrina francesa.

2º Doctrina alemana.

3º Doctrina ecléctica.

a) Doctrina francesa

En ella la oferta por sí sola, mientras no intervenga la aceptación, no impone al

oferente ninguna obligación ni responsabilidad.

De esto se deducen las siguientes principales consecuencias:

a) El oferente puede retractarse de la oferta sin responsabilidad alguna siempre que

sea antes de la aceptación, y

b) Caduca la oferta por muerte, incapacidad o quiebra del oferente antes de la

aceptación.

b) Doctrina alemana

Es totalmente opuesta a la anterior.

La oferta por sí sola obliga, liga al oferente, crea para él un vínculo jurídico
(declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones).

De esto se deduce:

a) Hecha la oferta, el oferente no puede retractarse, y

b) No caduca la oferta por la muerte, incapacidad o quiebra del proponente, porque

ya existe un vínculo jurídico.

c) Doctrina ecléctica (Chile)

Chile adopta un sistema intermedio. En general, el oferente puede retractarse, salvo

dos casos, señalados en el artículo 99, y que son:

a) Cuando al hacer la oferta se ha comprometido a esperar respuesta, y

b) Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino después

de desechado o de transcurrido un determinado plazo.

De acuerdo con la doctrina francesa, nuestro Código, en el artículo 101, establece

que la oferta caduca por muerte o incapacidad del proponente. Pero en cuanto a la
retractación, nuestro Código se aparta de los principios franceses y se acerca a la
doctrina alemana. En efecto, el artículo 100 dice que "la retractación tempestiva impone
al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona o a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.

Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar,

cumpliendo el contrato propuesto".

En el derecho francés, la retractación, según vimos, no impone obligación alguna en

tanto que en la alemana no cabe retractación, porque la oferta crea una obligación.

La responsabilidad precontractual del oferente constituye una aplicación de la

declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.

Otro caso de responsabilidad precontractual establecida por la ley en esta materia la

constituye la norma del artículo 98, inciso final, que se refiere a la aceptación
extemporánea. Asimismo, el artículo 99 se refiere a las obligaciones que tienen como
fuente la "declaración unilateral de voluntad".

103. Terminación de la oferta

Las causales de terminación de la oferta son dos:

1º La retractación, y

2º La caducidad.

Las estudiaremos en los apartados que siguen.

104. La retractación

Hay retractación cuando el oferente revoca la oferta y/o la deja sin efecto. Puede ser
tempestiva o intempestiva.

a) Tempestiva: La primera, que es la única que produce efectos jurídicos, es aquella

que se hace antes de la aceptación, es decir, cuando aún no se ha formado el
consentimiento.

Antes de que ocurra ese hecho no hay acuerdo de voluntades y, por lo tanto, no existe
consentimiento. Así como el oferente pudo hacer libremente su oferta, de la misma
manera puede arrepentirse mientras no haya aceptación, mientras no surja la relación
jurídica.

Sin embargo, ya hemos visto que el artículo 99 señala tres casos en los que el oferente
no puede retractarse:

1. Cuando se ha comprometido a esperar contestación.

2. Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato:

a) Mientras no se haya desechado la oferta, o

b) Mientras no transcurra un determinado plazo.

 En cuanto a sus efectos, dispone el artículo 100 que "la retractación tempestiva
impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido"
(inciso 1º).

Esta retractación impone, pues, la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios.

b) Intempestiva: La retractación es intempestiva cuando se hace después de que el

destinatario ha aceptado la oferta. No produce efectos jurídicos sobre la existencia y
condiciones del contrato, por cuanto el consentimiento se ha formado, y desde ese
momento rige en plenitud el artículo 1545 del Código Civil.

105. La caducidad

La oferta puede perder su eficacia jurídica por la concurrencia de algunas causas,

denominadas de caducidad, que impiden la formación del consentimiento. A ellas se
refieren los artículos 98 y 101 y son las siguientes:

1. Muerte del oferente;

2. Incapacidad legal sobreviniente;

3. Insolvencia o quiebra, y

4. Transcurso de los plazos legales o voluntarios sin haberse dado la aceptación

(artículo 98).

Las tres primeras deben producirse antes de la aceptación para que opere la
caducidad (artículo 101).

Así, si después de hecha la oferta, y antes de que sea aceptada, el proponente muere
o se torna incapaz, v. gr., por caer en interdicción, deja de existir su voluntad, y no podrá
producirse un acuerdo entre ella y la del aceptante. No podría pretenderse que lo
representen sus herederos, pues éstos lo son de sus derechos y obligaciones, y aquí
no los hay, pues no hay contrato.

El problema no es tan fácil de resolver cuando el oferente muere mientras pende un

plazo que él ha dado para que sea aceptada su oferta. Algunos autores estiman que, en
este caso, existiendo una obligación para el oferente, la de esperar la respuesta por
determinado plazo, esta obligación se transmite a sus herederos, quienes deberán
representarlo en lo sucesivo (artículo 101, parte final).

Dentro de nuestro sistema jurídico, la quiebra del oferente produce efectos similares
a los ya vistos en el valor de la oferta. La quiebra, de conformidad con el artículo 61 de
la ley respectiva, produce el desasimiento de los bienes del fallido, cuya administración
pasa de pleno derecho al síndico.

No se trata en este caso de falta de voluntad, sino de una prohibición legal, que impide
al fallido celebrar contrato alguno respecto de sus bienes presentes y, por ende,
perfeccionar un contrato ofrecido, si la quiebra es anterior a la aceptación.
 En cuanto al vencimiento de los plazos, recordemos que, de conformidad con el
artículo 97, si la propuesta es verbal, el plazo es de sólo un momento, pues debe ser
aceptada en el acto de ser conocida.

Si la propuesta es hecha por escrito, deberá ser aceptada o desechada dentro de 24

horas, si la persona a quien se ha dirigido reside en el mismo lugar que el proponente,
o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso (artículo 98). Tales son los plazos
legales durante los cuales la oferta mantiene su valor. Transcurridos ellos, la aceptación
resulta extemporánea, y no produce efecto alguno. No obstante, nuestro legislador, por
razones de equidad, ha impuesto al proponente la obligación de dar pronto aviso de que
la aceptación ha sido extemporánea, bajo responsabilidad de daños y perjuicios (artículo
98 inciso 3º).

Lo anterior debemos entenderlo sin perjuicio de la voluntad de las partes. El oferente

podría aceptar una contestación afirmativa extemporánea o fijar plazos mayores o
menores para darla.

106. Ofertas indeterminadas

Las ofertas hechas al público en general no imponen obligación alguna al oferente.

Lo establece así el inciso 1º del artículo 105: "las ofertas indeterminadas contenidas
en las circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera
otra especie de anuncios impresos, no son obligatorios para el que los hace".

Aun más, "dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la

condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los
efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en
el domicilio del oferente" (artículo 105 inciso 2º). La existencia de las circunstancias a
que alude el inciso antes transcrito depende, prácticamente, de la voluntad del oferente,
lo que le quita toda eficacia a este tipo de ofertas.

107. La aceptación

La aceptación es también un acto jurídico unilateral, por medio del cual el destinatario
de una oferta la admite, consintiendo, por lo tanto, en la celebración del negocio jurídico
que le ha sido propuesto.

Puede ser expresa o tácita.

Es expresa cuando se da en términos formales y explícitos. Es tácita cuando se

deduce de ciertos actos del destinatario que revelan su propósito de aceptar el contrato
en los términos que le ha sido propuesto, como, por ejemplo, el envío de las mercaderías
que se le ha ofrecido comprar. Esta aceptación produce los mismos efectos y está sujeta
a las mismas reglas que la expresa (artículo 103)21.

108. Requisitos de la aceptación

1º Debe darse mientras la oferta se encuentra vigente.

Ya vimos que la oferta se extingue o termina por la retractación y por la caducidad.

Debe, pues, darse la aceptación, antes de que ocurran estos hechos.
 2º Debe ser oportuna.

La aceptación es oportuna cuando se da dentro de los términos que señala la ley, la

que al efecto hace una distinción:

a) Si la oferta es verbal, la aceptación debe darse inmediatamente de hecha aquélla

(artículo 97).

b) Si la oferta es escrita, hay que distinguir:

— Si el destinatario está en el mismo lugar del oferente, caso en el que debe darse la
aceptación dentro de 24 horas.

— Si el destinatario está en otro lugar distinto, la aceptación debe darse a vuelta de

correo (artículo 98).

Vencidos estos plazos, la oferta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada. Esta aceptación será extemporánea, al tenor del artículo 98, aunque, en todo
caso, el proponente deberá dar aviso al destinatario de la oferta de tal circunstancia,
bajo responsabilidad de daños y perjuicios, como lo hemos visto.

Dijimos en su oportunidad que este es un acto que genera responsabilidad

precontractual en el derecho chileno.

3º La aceptación debe ser pura y simple.

Esto quiere decir que debe acoger en todas sus partes la oferta. La aceptación
condicional, dice el Código en el artículo 102, será considerada como una nueva
propuesta.

En este último caso se truecan los papeles: el aceptante pasa a ser oferente. Cabe
señalar que el concepto "aceptación condicional", debemos entenderlo en el sentido de
aceptación modificatoria de la oferta.

En esta materia nuestra legislación se aparta de la norma que contempla la

Convención de Viena, sobre compraventa internacional de mercaderías, y también del
grueso de la legislación comparada contemporánea, que establece que una aceptación
modificada, sobre todo una parcial, forma contrato en cuanto a aquella parte en que hay
coincidencia entre los contratantes.

En nuestra legislación, incluso si la aceptación contiene una condición que se limita a

reducir el monto o la cantidad de bienes sobre los que recae la aceptación (acepto sus
condiciones pero no quiero 100 sino 50 televisores) no forma ningún consentimiento.

En nuestro derecho, pues, el consentimiento se forma cuando coinciden exactamente

la aceptación y la oferta primitiva, o la oferta modificada. Pero nos enfrentamos al
problema de determinar en qué momento se produce esa coincidencia.

109. Doctrinas sobre el momento en que se forma el consentimiento

El momento en que se forma el consentimiento es importante para determinar la

época en la que surgen las obligaciones correspondientes y empieza a correr la
prescripción.
 Dos doctrinas principales, con sendas derivaciones, tratan de determinar ese
momento. Ellas son la doctrina de la declaración de voluntad y su derivada, la doctrina
de la expedición y la doctrina del conocimiento, con su derivada, la de recepción.

a) Teoría de la declaración de voluntad

de aceptación, o simplemente, de la aceptación

Según ella, el consentimiento se forma cuando la persona a quien va dirigida la oferta

toma conocimiento de ella y le da su aceptación. En ese preciso momento se produce
el acuerdo de voluntades, dando lugar al nacimiento del contrato.

b) Teoría de la expedición

Esta teoría busca, para precisar el momento en que se forma el consentimiento, una
referencia más concreta que aquella que proporciona la teoría anterior, que deja a la
sola voluntad del aceptante la determinación de esa circunstancia. La encuentra en la
expedición postal de la aceptación. Gráficamente, el consentimiento se forma al entregar
el aceptante su carta de respuesta a los servicios de correo (internacionalmente esta
teoría se conoce con el descriptivo nombre de "teoría del mailbox").

c) Teoría del conocimiento

Es la que estima que el consentimiento se forma cuando cada parte conoce la

voluntad de la otra; tal hecho se produce, según ella, en el momento en que el
proponente toma conocimiento de la aceptación de la persona o quien dirigió su
proposición.

d) Teoría de la recepción

En atención a que, según la teoría anterior, sería el oferente quien, prácticamente por
su sola voluntad, determinaría el momento en que se forma el consentimiento, la teoría
de la recepción soluciona el inconveniente, considerando tal aquel momento en que el
oferente recibe la carta de respuesta.

110. Teoría que acepta nuestro Código

Tradicionalmente la doctrina nacional ha sostenido que nuestro Código de Comercio

acepta la primera de las doctrinas enunciadas, la de la aceptación. Así se desprendería
del artículo 101: "Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente".

Sin embargo, nosotros estimamos que la situación no es tan clara, porque la expresión
"dada la contestación" no es posible de entenderse como un acto solitario del aceptante,
desvinculado por completo de su finalidad, que no es otra que transmitir al oferente la
voluntad de aceptar la propuesta. En otros términos, al igual que la oferta, la
contestación debe exteriorizarse, manifestarse, es decir, darse en una forma tal que
impida que el único que la conozca sea el propio destinatario de la oferta.

Así lo han estimado nuestros tribunales al declarar que "corresponde al aceptante"

probar la emisión de la aceptación (agregando, aun) "y la llegada de ésta a poder del
oferente" (Corte de Apelaciones de Concepción, "Gaceta de los Tribunales" de 1892.
Tomo II, sentencia 3.178 página 1008) y agregar que, en cambio, probada la aceptación
"corresponde al proponente probar que la aceptación es extemporánea" (Corte
Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte, sección
primera, p. 755).

Por lo tanto, manifestada o efectuada la declaración de voluntad en la forma antes

dicha, es decir, aceptada la oferta, el contrato queda perfecto y no será posible alterarlo
sino por voluntad de las partes o por causas legales. La retractación, desde ese instante,
es intempestiva.

En la donación entre vivos el contrato se perfecciona sólo cuando el donante conoce

la aceptación del donatario (doctrina del conocimiento).

111. Lugar en que se forma el consentimiento

Interesa determinar el lugar de la formación del consentimiento, porque por el lugar

donde se entiende perfeccionado el contrato se determina tanto la competencia de los
Tribunales de Justicia, como la legislación aplicable, o sea, es allí en donde habrá qu e
litigar en caso de incumplimiento del contrato a menos que en el contrato haya alguna
cláusula especial sobre competencia, como podría ser la designación de un árbitro, o la
Cámara Internacional de Arbitrajes, etc. A su vez, en el derecho internacional, el lugar
donde se entiende formado el contrato tiene gran relevancia, puesto que en el Derecho
Internacional Privado rige la famosa regla "Lex locus regit actum", vale decir, la ley del
lugar rige el acto, y el lugar es aquél donde se formó el consentimiento.

Por lo tanto, si hay un contrato internacional entre un ciudadano de los Estados Unidos
y otro de Chile, si el consentimiento se entiende formado en Chile habrá que litigar en
Chile y si el consentimiento se entiende formado en Estados Unidos habrá que litigar
allá.

El principio de que la ley del lugar rige la forma de los contratos no está consagrado
en el Código de Comercio, sino que lo está en el art. 17 del Código Civil.

Ahora bien, la solución que da el Código de Comercio respecto al lugar donde se

entiende formado el consentimiento está establecido en el art. 104, el cual expresa lo
siguiente: "Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada". O sea, una vez más, el Código
distingue entre la oferta original y la contraproposición que, en definitiva, es aceptada;
por lo tanto, si solamente hay dos actos, una oferta y una aceptación, vale decir, cuando
no hay regateo de ninguna especie, está claro que el lugar de formación del
consentimiento es el lugar de residencia de quien aceptó dicha oferta, es decir, del
aceptante.

El lugar donde se forma el consentimiento tiene importancia, como dijimos, para los
efectos de determinar la competencia de los tribunales y la legislación aplicable.

Por su parte, la determinación del lugar en donde se forma el consentimiento depende

de la doctrina que se acepte respecto y al momento en que éste se forma, que ya hemos
analizado.

Resulta necesario advertir que esta cuestión tiene importancia cuando los
contratantes tienen un domicilio diferente, y que de ello deriva la disyuntiva de
determinar la ley aplicable o el tribunal competente o ambas cosas a la vez.
 En conformidad a las teorías de la declaración de voluntad y de la expedición, ese
lugar es el domicilio del aceptante.

De acuerdo con las teorías del conocimiento y de la recepción, el consentimiento se

forma en el domicilio del solicitante.

El Código de Comercio establece en su artículo 104 que "residiendo los interesados

en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos los efectos legales,
en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada".

112. Oferta hecha por medio de corredores

Si en la concertación del contrato interviene un corredor, se entiende perfecto desde

que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta (artículo 106). El
precepto ratifica el principio de que los corredores no son sino intermediarios, cuya
misión es poner de acuerdo a las partes, sin intervenir en la celebración misma del acto.

C) Otras normas e instituciones relacionadas con las obligaciones

mercantiles
113. Las arras

Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las
partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un contrato cualquiera.

En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que les otorga el
Derecho Civil.

El Código Civil las trata sólo al hablar del contrato de compraventa, no obstante lo
cual se ha entendido que sonaplicables a todo tipo de contrato.

Recordemos que en el Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el
derecho de retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha
recibido, restituyéndolas dobladas (artículo 1803, Código Civil). Hace excepción a esto
el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en
señal de quedar convenidos los contratantes (artículo 1805 del Código Civil).

Por el contrario, dentro del Derecho Comercial la dación de arras, según el artículo
107, no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos
que se hubiere estipulado lo contrario. En este derecho, entonces, las arras no facultan
a las partes para arrepentirse de la celebración del contrato. Ellas constituyen, por el
contrario, una garantía de que el contrato se celebrará 22. Consecuencialmente, su
incumplimiento acarrea la obligación de indemnizar los perjuicios. Todo lo cual debemos
entenderlo sin perjuicio de estipulación en contrario. Tal estipulación no está sujeta a
formalidad alguna, lo que también constituye una diferencia frente a las reglas del
Derecho Civil, en que existen fórmulas sacramentales al respecto, en el artículo 1805.

El artículo 108 no hace sino aplicar este principio, al disponer que la oferta de
abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la
obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios.
 Aun más, cumplido el contrato o pagada una indemnización, las arras deben
devolverse, sea cual fuese la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato.

Si el contrato no se cumple por causas ajenas a la voluntad de las partes, las arras se
restituyen sin ulteriores consecuencias jurídicas.

114. Plazos mercantiles

El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación (artículo 1494
del Código Civil), o sea, el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extinción de un derecho.

Dentro del Código Civil el plazo está establecido en beneficio del deudor, como se
desprende del artículo 1496, según el cual el pago de la obligación no puede exigirse
antes de expirar el plazo. Como consecuencia, le está permitida la renuncia (artículo
1497 del Código Civil).

El artículo 2204 dispone que el mutuario (deudor) puede pagar toda la suma prestada,
aun antes del término estipulado, "salvo que se hayan pactado intereses". Esta última
frase constituye una excepción al principio enunciado.

Dentro del Derecho Comercial el plazo se entiende estipulado tanto en beneficio del
deudor como del acreedor.

Por eso el artículo 117 establece que el acreedor no está obligado a aceptar el pago
antes del vencimiento de la obligación.

Lo anterior obedece a la realidad de los negocios mercantiles, que giran en torno a la

inversión de capitales y a la percepción de sus intereses y rentas, por lo que los plazos
benefician a acreedores y deudores.

115. Cómputo de los plazos

En materia mercantil rigen las reglas contenidas en los artículos 48 y 49 del Código
Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa (artículo 110).

El artículo 111 contiene excepciones a esas reglas. Las obligaciones que vencen en
día domingo o en otro día festivo y aquellos que venzan los días sábado son pagaderas
al día siguiente hábil.

El art. 112 del Código se refiere a los "plazos de gracia y de uso", que son aquellos
que puede conceder el juez o que emanan de la costumbre, para que el deudor cumpla
su obligación fuera del plazo legal o convencional.

En Francia, una ley de 1936 facultó a los jueces para otorgar dichos plazos.

En el derecho privado chileno no existe ni uno ni otro.

De acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, no puede el juez, sino en los casos
especiales que las leyes designen (v. gr. 2201), señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación. No tienen, entonces, nuestros Tribunales facultad para conceder a su
arbitrio plazos de gracia. Sólo podrán fijar plazos cuando la ley los faculta expresamente
para ello.
 En el Derecho Comercial rige el mismo principio, consagrado en el artículo 112,
conforme al cual "no se reconocen términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento
de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley".

El Código de Comercio resulta en este punto ser más estricto que el Civil, ya que
niega el valor hasta de la costumbre mercantil, al desconocer la existencia de los
plazos de uso.

116. Del pago de las obligaciones

1. Imputación del pago

Consiste en determinar a cuál de varias obligaciones pendientes entre un mismo

acreedor y un mismo deudor se va a imputar lo pagado, cuando no alcanza para
solucionarlas todas.

El Código Civil trata esta materia en el párrafo 6º del Título XIV, artículos 1595 al 1597.

La imputación corresponde hacerla, en primer lugar, al deudor, quien tiene relativa

libertad para ello, si las varias deudas están devengadas.

Pero está sujeto a las siguientes limitaciones:

1. No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está;

2. Si se debe capital e intereses, el pago debe imputarse primeramente a los intereses

(artículos 1595 y 1596, primera parte).

En segundo lugar, y en defecto de la imputación del deudor, ésta corresponde al

acreedor, quien la hará en la carta de pago (artículo 1596, párrafo final del Código Civil).

Si éste no hace la imputación, el artículo 1597 del Código Civil prescribe que ella se
hará a la deuda que al tiempo del pago estaba devengada, y si fueran varias,
nuevamente corresponde al deudor la imputación.

El Código de Comercio modifica estas reglas en su artículo 121, respetando, eso sí,
el derecho del deudor para hacer la imputación en primer lugar.

A la letra, el artículo 121 dispone que "el acreedor que tiene varios créditos vencidos
contra un deudor puede imputar el pago a cualquiera de las deudas cuando el deudor
no hubiere hecho la imputación al tiempo de hacer el pago".

Es decir, el Código de Comercio no fija limitaciones al acreedor para imputar el pago,

sin que el deudor pueda oponerse a la imputación que aquél haga. Pero el deudor tiene
el derecho preferente para hacerlo al momento del pago.

2. Prueba del pago

"El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y no está obligado a contentarse
con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la liberación de la
deuda" (artículo 119). Una norma parecida, mas no igual, contempla el art. 54 de la Ley
Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés. Allí se indica que el pagador de la letra
puede exigir su devolución "con la constancia del pago".
 Esta disposición no hace otra cosa que otorgar al deudor la facultad de procurarse un
medio de prueba preconstituido, emanado del propio acreedor. La liberación de la deuda
podrá probarse también por cualquier medio, incluso testigos. Aun cuando el Código no
lo expresa, como norma general no cabe la obligación del acreedor de recibir un pago
parcial porque el pago debe hacerse al tenor de la obligación (art. 1569 del Código Civil).

En cambio, tratándose de letras de cambio, procede el pago parcial en las condiciones

que indica el ya citado art. 54 de la ley Nº 18.092.

3. Presunción sobre cancelación de cuentas

"El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores, cuando el comerciante
que la ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos" (artículo 120).

La presunción simplemente legal contenida en la disposición recién transcrita es

semejante a aquella del artículo 1570 del Código Civil, que la establece respecto de la
carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos.

4. Rectificación de errores
en las cuentas de los comerciantes

Dispone el artículo 122 que "el comerciante que al recibir una cuenta, paga o da
finiquito, no pierde el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones,
partidas duplicadas u otros vicios que aquélla contenga".

En virtud de esta disposición, el comerciante podrá hacer en las cuentas o finiquitos

rectificaciones a los errores de forma señalados, sin que pueda bajo tal pretexto discutir
el fondo.

La fórmula usada en la presentación de cuentas del comercio, principalmente en las

facturas, "S. E. u O.", "salvo error u omisión", tiene por objeto dejar a salvo el derecho
de pedir rectificación de errores.

117. La novación

Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la sustitución de una nueva

obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (artículo 1628 del Código
Civil).

No nos referiremos aquí a las reglas civiles relativas a esta materia. Recordemos, no
obstante, brevemente, algunos puntos.

La novación exige algo nuevo ("aliquid novi"), es decir, una diferencia entre la antigua
y la nueva obligación, lo que puede producirse por cambio de objeto, por cambio de
acreedor, por cambio de deudor o por cambio de causa (artículo 1631 del Código Civil).

Elemento fundamental de la novación es el "animus novandi", ánimo de novar, esto

es, la intención de las partes de dar la primitiva obligación por extinguida.

Si ese ánimo no aparece, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes y valdrá
la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (artículo 1634).
 Finalmente, verificada la novación, se extinguen los intereses, privilegios y garantías
reales o personales de la primitiva obligación. El acreedor no tendrá otras acciones o
seguridades que las que emanan de la nueva obligación (artículos 1640, 1631 y 1634
del Código Civil).

El Código de Comercio acoge estas reglas sin modificaciones y se limita a sentar una
regla especial en el caso del artículo 125, cuando dice: "Si se dieren en pago
documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere
hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados".

El artículo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques contiene una

contraexcepción: "El cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de
éstos, cuando no es pagado".

Finalmente, el artículo 12 de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés,

sienta el principio general al expresar que "el giro, aceptación o transferencia de una
letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen,
no producen novación".

El pago de la letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una

obligación, la extingue hasta concurrencia de lo pagado.

Los antiguos artículos 123 y 124 del Código de Comercio fueron derogados por la ley
recién citada.

118. La lesión enorme

Dispone el artículo 126 del Código de Comercio que no hay rescisión por causa de
lesión enorme en los contratos mercantiles. Esto no tiene ninguna novedad. El Código
Civil admite la lesión sólo respecto de la compraventa o permuta de inmuebles y los
actos referentes a esos bienes escapan del ámbito de la mercantilidad.

119. La solidaridad

El Código de Comercio nada dice respecto de la solidaridad, en el título de las

disposiciones generales que estamos examinando. Debemos entender, entonces, que
rigen, en términos generales, las reglas del Código Civil.

Sin embargo, el Código de Comercio ha establecido, en varios casos, normas

especiales, haciendo de la solidaridad un elemento esencial de algunos contratos, como
en el caso de la sociedad colectiva comercial. También existe responsabilidad solidaria
entre los obligados al pago de una letra de cambio (aceptante, endosante, avalista, etc.).

120. La compensación

La compensación es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos

personas son recíprocamente deudoras una de otra, de obligaciones de dinero o de
cosas fungibles o indeterminadas, y actualmente exigibles.

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 1655 y 1656 del Código Civil, dándose estas
circunstancias, ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de
sus respectivos valores.
 La compensación es una forma de extinguir obligaciones que opera automáticamente,
por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores.

En el Derecho Comercial no hay reglas especiales relacionadas con la compensación

en el caso de las obligaciones y contratos mercantiles.

No obstante, sí se encuentran algunas normas especiales en el derecho concursal o

de quiebras, normas que tienen por objeto resguardar el principio de la igualdad jurídica
de los acreedores, que constituye una de las finalidades primordiales de la quiebra.

Conforme a la nueva Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas,

la compensación tiene normas distintas según se trate de aquella que opera antes de la
declaración de quiebra (Liquidación) de uno de los deudores recíprocos y de aquella
que se produce después de la declaratoria de ella.

La que tiene lugar antes que se declarare la quiebra de uno de los deudores en
principio es absolutamente válida, puesto que opera por el solo mérito de la ley y aun
sin el conocimiento de los deudores.

Sin embargo, la dictación de la Resolución de Liquidación impide toda compensación

que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, salvo que se trate de
obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o negociación, aunque sean
exigibles en distintos plazos. (Art 140 de la ley Nº 20.720). Ejemplo típico de esta
excepción es el que se da con las obligaciones de las compañías aseguradoras de
indemnizar un siniestro, las que pueden compensarse con la parte insoluta de la prima
del respectivo contrato de seguro, aun cuando el asegurado beneficiario del seguro esté
declarado en quiebra.

Otra excepción se da en los casos de las boletas bancarias de garantía, toda vez que
en ellas la obligación del banco de devolver el depósito al tomador puede compensarse
con la obligación que éste tiene de pagarle el mutuo que la institución de crédito haya
podido haberle otorgado para emitir la respectiva boleta.

Sin embargo, hay que dejar en claro que en ambas situaciones se trata de
obligaciones derivadas de una misma negociación contractual.

Por último, es necesario dejar expresa constancia de que en la quiebra, a pesar de

que en virtud de ella los acreedores tienen la facultad de exigir el pago anticipado de las
deudas aún pendientes, ello no los habilita para compensar su crédito con el fallido,
puesto que dicha exigibilidad anticipada solamente se produce para los efectos de que
los acreedores queden en iguales condiciones frente al deudor y puedan, en
consecuencia, verificar sus créditos sin necesidad de esperar los respectivos
vencimientos.

121. El silencio en el Derecho Mercantil

En general, el tema del valor del silencio en el derecho es un tema de mucho interés.

Partamos por dejar establecido que aceptación tácita y silencio no son términos
sinónimos, porque la aceptación tácita puede resultar de un silencio, pero el silencio no
significa necesariamente aceptación.

En una serie de contratos, la aceptación tácita resulta ordinariamente de ciertos actos,

conductas o actitudes que necesariamente deben interpretarse según los usos y
costumbres, como la voluntad de aceptar, de consentir en la celebración de un contrato,
tal como recibir el precio y entregar una boleta de venta y/o la mercadería.

El silencio, en cambio, es no hacer absolutamente nada, esto es la pasividad absoluta.

Cabe preguntarse, en consecuencia, cuál es el valor del silencio en el derecho.

¿Puede, por ejemplo, del mero silencio de quien recibe una oferta, entenderse una
aceptación de ella y, por lo tanto, de que se ha formado un contrato?

Sobre la materia han luchado desde antiguo dos principios, uno de ellos proveniente
del derecho romano, según el cual el silencio no produce efectos jurídicos, y el otro del
derecho canónico, según el cual el que calla otorga, es decir, el que recibe una oferta o
un planteamiento y no lo contesta se entiende que lo acepta.

Hoy en día, en la ciencia jurídica mercantil continúa dominando el principio romano

según el cual el silencio no constituye aceptación.

Sin embargo, el principio no es tan absoluto en nuestros días, puesto que, por
ejemplo, en el Código Civil encontramos ejemplos de eficacia jurídica del silencio, como
es la situación del art. 2125, según el cual las personas que por su actividad habitual se
encargan de negocios ajenos están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace y transcurrido un término
razonable su silencio se mirará como aceptación.

De este artículo se podría deducir una regla más general, según la cual el mero
silencio no importa aceptación, a menos que la oferta sea útil al destinatario y éste haya
provocado la oferta con su actitud específica o su actividad habitual o profesional.

El ejemplo que da Varela es absolutamente válido: si un abogado tiene una oficina

abierta, se ocupa de defender juicios y atender cuestiones legales, en general está
esperando clientela. Un corredor de frutos que tiene oficina abierta para su tráfico, por
el solo hecho de instalarse ha provocado la oferta, ha llamado clientes. En ambos casos,
quien se dirige a un abogado para ser atendido en asuntos de su profesión o a un
corredor por lo de su oficio, espera ser atendido y, por lo tanto, el silencio del abogado
o del corredor debe interpretarse como aceptación. En el mismo sentido está concebida
la norma del art. 243 del Código de Comercio, relativa a los comisionistas, en relación
con el art. 245 que consagra expresamente la aceptación tácita en la comisión.

La doctrina se extiende a otros casos diferentes. Por ejemplo, las situaciones que se
producen cuando el oferente ha regulado los efectos del silencio del destinatario de la
oferta, como cuando, por ejemplo, una revista manifiesta que por la sola circunstancia
del silencio del suscriptor debe entenderse renovada la suscripción al término de ésta,
caso en el cual nosotros nos inclinamos por la negativa, porque sin duda significa estirar
mucho el alcance de la validez del silencio.

Pero en otros ejemplos, cuando dos comerciantes han estado en relación continua de
negocios enviando el uno al otro mercadería en forma periódica, la recepción de las
mercaderías sin protesta hace suponer la voluntad de aceptarlas como ha sido hasta la
fecha, de modo que dentro de los usos comerciales este silencio es una actitud
equivalente a una respuesta, es una aceptación tácita, como muy bien lo dice Varela.

122. Las formalidades en el contrato mercantil

 Constituye una regla general del derecho privado la evolución que paulatinamente se
ha observado desde sistemas de contratación ritualistas y solemnes por regla general,
hacia otros en los que cada vez más predomina la contratación consensual.

Dicha evolución, que se advierte incluso en el derecho civil, es cada vez más
manifiesta en el derecho mercantil, por las particulares características que éste tiene en
cuanto a su modernidad, y la velocidad con que se realizan la mayoría de las
transacciones mercantiles.

La libertad en las formas constituye, pues, la regla general en el Derecho Mercantil, y

en nuestro país sólo admite contadas excepciones (contrato de seguro, de sociedad,
emisión de títulos de crédito, de fianza, la hipoteca naval, la prenda, cuenta corriente).

Es factible, además, que por propia decisión las partes convengan en otorgar
formalmente un contrato que por su naturaleza puede ser celebrado sin formalidad
alguna. El efecto que tal decisión acarrea no es otorgarle mayor valor al acto, sino
simplemente facilitar su prueba.

Pero, sólo en el caso de que se infrinja una solemnidad estipulada por la ley, el
contrato estará viciado y dicho vicio acarrea la nulidad absoluta de éste de acuerdo con
las normas generales contempladas en el Código Civil, puesto que el Código de
Comercio no contiene normas generales sobre el tema, y las que contempla en los
casos particulares que regula, generalmente están denominadas con un lenguaje con
frecuencia imperfecto, puesto que confunde rescisión con nulidad absoluta, empleando
la primera cuando ha querido referirse a la segunda.

123. Los contratos de adhesión en el Derecho Mercantil

En el Derecho Civil la norma general es que los contratos se celebren individualmente

uno a uno.

Por el contrario, en el Derecho Mercantil la regla es que las operaciones se celebren

en forma masiva, e incluso más, estandarizada.

Dentro de una filosofía de razonamiento referida a una actividad que tiene esa
característica masiva, el Derecho Mercantil está lleno de ejemplos en los cuales el
contrato de adhesión es la regla general.

El contrato de adhesión es aquel en el cual las estipulaciones o condiciones del

contrato han sido prefijadas unilateralmente por uno de los contratantes, no cabiendo a
su contraparte más alternativa que aceptar o rechazar dichos términos o, a lo más, elegir
entre alternativas que le presenta la parte dominante en el contrato. En el ámbito jurídico
anglosajón se acostumbra a referirse a ellos como a los contratos que se celebran sobre
un "take it or leave it basis" (tómelo o déjelo).

En el contrato de adhesión, por lo tanto, resulta de extrema importancia la

identificación de la parte que en la relación contractual ocupa, justamente, lo que hemos
calificado como posición dominante: ella es la que fija las condiciones.

Así, por ejemplo, los contratos de seguros, de transportes, la mayoría de los contratos
marítimos en general y los contratos bancarios, son contratos de adhesión. Uno no
negocia con el banco más allá del derecho de optar entre los diferentes tipos de crédito
que se requiere y, cuando más, la tasa de interés. Y así en prácticamente todos los
contratos mercantiles masivos las cláusulas contractuales están impuestas por una sola
de las partes.

La legislación, en general, impone diversas limitaciones a la parte dominante en los

contratos de adhesión. La primera que le impone está contemplada en las normas sobre
interpretación de los contratos contenida en los arts. 1545 y siguientes del Código Civil.

Entre estas normas, el inciso segundo del art. 1566 señala lo siguiente:

"Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes
sea acreedora o deudora se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella".

Esta disposición es extraordinariamente clara, ya que establece el principio de que

quien tiene la posición dominante en la negociación, y que impone el texto de las
cláusulas de un contrato, está sometido a la importante limitación de que si alguna de
esas cláusulas contractuales no es clara, toda ambigüedad o falta de claridad de texto
va a ser interpretada en contra suya.

Otra limitación que se presenta a los contratos de adhesión está dada por la existencia
de organismos y de normas legales que imponen el control de una agencia del Estado
respecto de los contratos que se usan en relación con el público. En efecto, los contratos
del seguro, si bien son contratos de adhesión, no pueden extenderse sino según
modelos que hayan sido previamente inscritos en un registro público que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros, y, salvo las excepciones legales, ciñéndose a
las normas imperativas que rigen a este contrato. En efecto, no todo contrato de seguros
está sometido a las normas imperativas del Código y , al control de la Superintendencia.
Si el contrato es de seguros del primer grupo, el monto de la prima cobrada por dicho
contrato de seguros expresada en unidades de fomento excede a 200 y el asegurado
es una persona jurídica, es posible celebrar el contrato con un modelo de póliza no
registrado en la Superintendencia.

Tratándose de contratos bancarios también existe la supervigilancia de un organismo

del Estado que controla el comercio bancario y que lleva el nombre de Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras; tratándose de inversiones en valores de fondos
mutuos, éstos también están sometidos al control de la Superintendencia de Valores y
Seguros; los contratos de las AFP están sometidos al control de la Superintendencia de
las Administradoras de Fondos de Pensiones; y, en fin, los contratos de salud previsional
están sometidos al control de la Superintendencia de Isapres. En la doctrina se dice que
estos son contratos dirigidos, porque si bien son de adhesión, a la vez están sometidos
a una calificación de idoneidad genérica: son dirigidos, es decir, supervigilados.

Por último, existen importantes limitaciones a los contratos de adhesión de acuerdo a

la Ley de Protección al Consumidor, cuyas normas hemos estudiado en este texto con
anterioridad.

124. Las cláusulas de irresponsabilidad

En los contratos mercantiles resulta frecuente la existencia de las cláusulas de

irresponsabilidad, por medio de las cuales un contratante se ampara para limitar su
responsabilidad, para ciertos riesgos y/o hasta cierta suma de dinero.

El tema de las cláusulas de irresponsabilidad o de limitación de responsabilidad es

muy frecuente tratándose, por ejemplo, del contrato de transporte, pero también en
todos aquellos casos en los cuales se presta un servicio del que pueda derivarse
un perjuicio para el usuario, como, por ejemplo, en la celebración de espectáculos
públicos; los restaurantes, fuentes de soda y cafés, en los que las personas pueden
ingerir alimentos en mal estado o ser afectadas por cualquier vicio de la cosa que están
consumiendo; los estacionamientos, etc.

El problema que nos ocupa es determinar cuál es la validez de esas cláusulas.

La verdad es que la doctrina al respecto ha ido evolucionando en términos que hoy

en día estas cláusulas han ido siendo aceptadas, dentro de ciertos márgenes, en
circunstancias que, en un principio, era extraordinariamente renuente a considerarlas
válidas.

Así, por ejemplo, a raíz de convenciones internacionales sobre aviación y sobre

navegación marítima se han ido introduciendo cláusulas limitativas o simplemente
exonerantes de la responsabilidad.

Hoy en día la tendencia mundial es aceptar la validez de las cláusulas limitativas de

la responsabilidad, pero, en ningún caso, aceptar las cláusulas que exoneren
completamente de responsabilidad a una de las partes contratantes.

Asimismo, se está imponiendo también, cada vez más, y en muchos campos del
Derecho Mercantil, la tesis de establecer responsabilidades objetivas, vale decir,
situaciones en las cuales se impone a una persona la obligación de indemnizar por la
sola circunstancia de operar una actividad riesgosa y, paralelamente, regular el monto
de su responsabilidad en términos económicos. Esta forma de operar ya tiene
importantes aplicaciones en nuestro país.

Por ejemplo, la Ley de Navegación establece la responsabilidad objetiva de los

operadores o navieros por los riesgos de contaminación de las aguas, de modo tal que
si hay un derrame de petróleo, sean o no sean culpables, el propietario y/o el capitán
del barco, de los hechos que dieron lugar a la polución, se le va a imponer al dueño u
operador de ese barco la obligación de responder por los daños y, más encima, su
obligación va a estar determinada económicamente por la Ley de Navegación. Este
tema tiene hoy en día una extraordinaria importancia porque constituye, además, el
primer antecedente legal chileno de una materia que es hoy en día uno de los temas
más interesantes del derecho contemporáneo, el de la ecología y del derecho ambiental,
que vino a ser reglamentado después, por la Ley Nº 19.300 de Protección del Medio
Ambiente.

El Código Aeronáutico regula la responsabilidad de las distintas partes que intervienen

en el tráfico aéreo, como, a la vez, las distintas formas en las cuales se puede causar
daño a la propiedad o a las personas con motivo de la circulación aérea, entre las cuales
cabe citar la pérdida o deterioro del equipaje, el choque entre aeronaves, los daños a
personas o propiedades causadas por el hecho de que caigan piezas o pedazos de la
aeronave en vuelo; las muertes y lesiones corporales experimentadas en un accidente
de aviación, etc. Todas estas materias están reguladas bajo la forma de una
responsabilidad objetiva en que tanto las situaciones indemnizables y los montos están
regulados por la ley.

Lo mismo ocurre en el Libro III del Código de Comercio, por concepto de las distintas
fuentes de responsabilidad por el tráfico marítimo.
 Por último, la Ley sobre Seguro Automotriz Obligatorio establece una responsabilidad
objetiva, sin considerar la culpa, y regula el monto de las indemnizaciones que, por lo
demás, deben estar cubiertas por el seguro que ella establece.

125. La representación en el Derecho Mercantil

La representación es la situación jurídica que se da cuando una persona, llamada

representante, realiza un negocio jurídico cuyos efectos se producen o radican en otra,
llamada representada.

La institución de la representación ha evolucionado en el tiempo, desde una época

clásica, más estricta, en la que sólo se aceptaba haber representación cuando el
representante declaraba actuar en nombre del representado, de modo que los efectos
del acto se radican desde un principio, inmediatamente, en la persona y el patrimonio
del representado.

Este concepto restringido de la representación ha ido evolucionando doctrinariamente

en época más reciente.

Ya desde la época del Código de Comercio se aceptaba el supuesto de que el

comisionista (mandatario mercantil) actuara a nombre propio aunque fuere por cuenta y
cargo del comitente (arts. 254 y siguientes del Código de Comercio), pero con la
importante limitación de que no declarando que actúa en o por un tercero, se obliga
personalmente a favor de las personas que contraten con él, y esto, aun cuando el
comitente se halle presente en el acto de la celebración del contrato, se haga conocer
como interesado en el negocio, o sea notorio que éste ha sido ejecutado por su cuenta
(art. 255).

Modernamente, se generaliza en la doctrina la aceptación de la noción de que la

actuación del representante en su propio nombre, pero en interés del "dóminus", es
también una forma de representación, llamada indirecta o mediata, que se caracteriza
porque los efectos jurídicos de la personería del representante, si bien se vinculan
inicialmente a éste, pasan posteriormente al representado.

En cuanto a la forma y oportunidad en que se radican los efectos del acto en el

representado, tenemos dos clases de representación: la directa o inmediata y la
indirecta o mediata.

Respecto a su origen, la representación puede ser voluntaria, legal u orgánica.

La primera deriva de una relación jurídica de origen contractual, que puede ser un
contrato de trabajo (caso de los factores y dependientes) y/o uno mercantil, de comisión,
agencia o mediación (intermediación).

La representación legal tiene su origen en la ley, y entre los ejemplos más comunes
cabe citar a la representación de los síndicos respecto del fallido.

La doctrina llama representación orgánica a aquella que les corresponde a los

administradores u órganos de administración de las sociedades.

Por último, en la forma en que se manifiesta ante terceros, la representación puede

ser verbal y escrita o solemne.
 126. La prescripción

Para terminar con la teoría de las obligaciones y la contratación mercantil recordemos

cuál es la regla general en materia de prescripción.

Tampoco dice nada el Código de Comercio respecto de esta institución, en su parte

de disposiciones generales.

Pero el artículo 822, único del Título XVII y final de los relativos al comercio terrestre,
dispone que las obligaciones mercantiles a que se refiere el Libro II prescriben en el
plazo de 4 años, a menos que tengan señalado un plazo especial de prescripción.

Sin embargo, cada día más se va camino a la aplicación de plazos menores de

prescripción en las normas mercantiles contenidas en disposiciones legales separadas
del Código y así, por ejemplo, en materia de derecho cambiario, de letras y pagarés, las
acciones prescriben en un año.

En el derecho marítimo, en que esta materia está regulada por el Título X del Libro III,
la norma general es que la prescripción es de dos años para las acciones que no tengan
señalado un plazo especial (art. 1248), en tanto que se contemplan diversos otros plazos
de seis meses para las siguientes instituciones:

a) Para la acción encaminada al cobro del pasaje y del flete;

b) Para la acción destinada a que se declare una avería común, y

c) Para la acción encaminada a exigir el cobro de la contribución por avería gruesa.

D) La prueba mercantil

127. Generalidades sobre la prueba de las obligaciones mercantiles

La prueba de las obligaciones mercantiles está sometida a ciertas normas especiales.

De partida, tenemos que se contempla la existencia de un nuevo medio de prueba

que está constituido por los libros de contabilidad que llevan los comerciantes, eso sí
con la limitación de que sólo podrán ser utilizados en los juicios mercantiles que éstos
"agiten entre sí".

En segundo lugar, tenemos la norma contenida en el art. 127 del Código de Comercio,
que guarda relación con la prueba instrumental, en la que se contempla un método
adicional para que los instrumentos privados hagan fe respecto de su fecha y, por último,
las normas contenidas en los artículos 128 y 129, que se refieren a la prueba de testigos,
ampliándola.

Nos referiremos a estas modificaciones en materia de prueba a continuación.

128. La prueba instrumental

 El artículo 127 del Código de Comercio modifica al art. 1703 del Código Civil, que
establece las condiciones en que las escrituras privadas pasan a hacer fe respecto de
su fecha.

Esa norma otorga fecha cierta a las escrituras privadas sólo en las siguientes
circunstancias:

a) Desde el fallecimiento de alguno de los que las han firmado, lo que es de toda
lógica, puesto que, evidentemente, si fallece uno de los que ha otorgado un documento,
resulta inconcuso que sólo a partir de esa fecha hacia atrás pudo haberlo firmado;

b) Desde el día que el instrumento ha sido copiado en un registro público;

c) Desde que conste haberse presentado en un juicio, y

d) Desde que se haya tomado razón de él o lo haya inventariado un funcionario

competente en el carácter de tal.

El artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales ha agregado el caso de la

protocolización del instrumento privado.

Por su parte, el artículo 127 del Código de Comercio ha ampliado la norma

disponiendo que "las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el artículo 1703 del Código Civil".

129. La prueba testimonial

Es en esta materia en la que el Código de Comercio se aparta más de las reglas del
Derecho Civil relativas a la prueba.

De acuerdo con el Código Civil (artículos 1708 y 1709), no pueden probarse por
testigos aquellas obligaciones que han debido constar por escrito, esto es, las que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias
mensuales.

El artículo 1711 del mismo Código establece excepciones a este principio. Son los
casos en que existe un principio de prueba por escrito, o en que haya sido imposible
obtener una prueba escrita, y aquellos otros casos expresamente exceptuados en ese
Código o en Códigos especiales.

Por el contrario, en Derecho Comercial, de conformidad con el artículo 128 del Código
del ramo, la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pública.

En realidad, la excepción que consagra la parte final del artículo 128 es más amplia.
Se extiende a los casos en que la ley exige escritura privada u otra solemnidad, y a los
casos en que la ley no admite prueba de testigos.

El Derecho Comercial chileno exige escritura pública para la validez de todo tipo de
contrato de sociedad mercantil según el artículo 350 del Código de Comercio, para la
sociedad colectiva; artículo 3º de la ley Nº 18.046, para la sociedad anónima; artículo
474 Código de Comercio, para la sociedad en comandita simple, etc.

Exige escritura privada respecto del poder que debe otorgarse a los factores de
comercio (artículo 339); respecto del contrato de seguro 23 (artículo 514); respecto de la
transferencia (endoso) de la letra de cambio (artículo 17 de la ley Nº 18.092), etc.

Por último, no admite la prueba de testigos en el contrato de cuenta corriente (artículo

618), ni respecto del contrato de fletamento (artículo 928).

En ninguno de los casos mencionados a título de ejemplo es admisible la prueba

testimonial.

El artículo 129, por su parte, aumenta el valor de la prueba de testigos en materia de

obligaciones mercantiles, al facultar a los jueces para que, atendidas las circunstancias
de la causa, admitan prueba testimonial aun cuando ella altere o adicione el contenido
de las escrituras públicas.

Este artículo no tiene aplicación en los casos en que la ley exige escritura pública
como solemnidad del contrato, ni en aquellos en que, según acabamos de ver, no es
admisible la prueba de ninguna especie (por ende, de testigos) contra el tenor de la
escritura pública de constitución de una sociedad colectiva, ni para justificar la existencia
de pactos no expresados en ella.

Por lo demás, la aplicabilidad del artículo 129 queda entregada, según reza el artículo,
al poder discrecional del juez de comercio. Desaparecidos, hoy en día cumplen sus
funciones los jueces de letras en lo civil y los jueces árbitros designados para conocer
de materias mercantiles.

130. Los libros de los comerciantes como medio de prueba

Por último, no debemos olvidar lo que dijimos acerca de los libros de contabilidad de
los comerciantes y de su valor probatorio en el número 48 de este libro.

Allí indicábamos que el art. 35 del Código de Comercio establece que los libros que
lleven los comerciantes harán fe, aun a favor de los comerciantes que los lleven, en las
causas mercantiles que ellos agiten entre sí, a condición de que los libros de comercio
hayan sido llevados con la regularidad que exige el art. 31 del mismo Código.

Como lo dijimos en su oportunidad, esto constituye una excepción notable a la regla

en materia de prueba según la cual nadie puede usar en su propio beneficio una prueba
que emana de sí mismo, pues resulta que aquí la ley está diciendo, justamente, que un
comerciante que lleva sus libros en orden puede usar su propia contabilidad en un juicio
de comercio contra un tercero.

Pero esta norma está sujeta a una importante limitación, porque no puede tratarse de
cualquier tipo de juicio, sino que tiene que tratarse de un juicio mercantil entre
comerciantes y parte de la base que los dos comerciantes están obligados por la ley a
llevar libros de contabilidad, y en orden.

Entonces, puede ocurrir que si los dos comerciantes llevan sus libros en orden, pero
lo que de ellos emane es contradictorio, se anulan el uno al otro y el resultado es que
no se produce prueba al respecto y, por lo tanto, el juez de la causa habrá de recurrir,
para dirimir la contienda, a otros medios de prueba.
 La norma encuentra, en cambio, todo su campo de aplicación, cuando uno de los
comerciantes lleva sus libros en orden (conforme al art. 31) y el otro comerciante no los
tiene, o no los lleva de la manera exigida por la ley, porque allí se produce una prueba
perfecta en favor del comerciante que ha llevado sus libros en orden, ajustándose al
Código de Comercio.
Capítulo IX Contratación electrónica

131. Internet y comercio electrónico. Conceptos generales

En la actualidad, la vía electrónica se ha convertido en una importante "plataforma" o

medio en el cual se realizan, a un ritmo de desarrollo creciente, actos y contratos de
comercio. En el presente capítulo estudiaremos los principales aspectos jurídicos que
plantea esta actividad.

Podríamos entender por "comercio electrónico" a las actividades mercantiles,

principalmente el intercambio de bienes y servicios que se realizan mediante sistemas
y redes computacionales y, por lo tanto, sin que exista contacto físico directo entre quien
oferta un bien o un servicio y quien lo demanda. Más específicamente se trata de un
intercambio telemático de información entre empresas (B2B = Business to Business) o
entre empresas y consumidores (B2C = Business to Consumers), que da lugar a una
relación comercial consistente en la entrega en línea de bienes intangibles (datos,
programas computacionales o software, documentos, imágenes, música, videos,
servicios, etc.) o en un pedido electrónico de bienes tangibles a ser entregados por los
medios de transporte tradicional. Estas operaciones o contratos comerciales
telemáticos, no regulados por las reglas del Derecho Comercial tradicional, pueden ser
nacionales o internacionales.

Aun cuando el medio de mayor y creciente utilización en el comercio electrónico es

internet, la verdad es que ésta puede efectuarse por cualquier método más o menos
sofisticado en el cual el acuerdo de voluntades para realizar un negocio se concrete por
vía de algún medio de intercambio electrónico de datos (EDI).

De hecho, antes de la popularización mundial de la internet existía una muy variada

gama de redes que vinculaban a entidades o empresas afines, o a éstas con sus
clientes, tal como, por ejemplo, entidades bancarias, de seguros, bolsas de valores,
empresas de bases comerciales de datos (como, por ejemplo, Dicom en Chile), e incluso
los Tribunales de Justicia con el público, en general, y los abogados, en particular.
Algunos de esos servicios continúan proporcionándose al margen de la internet, si bien
ésta tiende a convertirse en el medio exclusivo o prácticamente exclusivo en el
intercambio de información y el comercio por vía electrónica.

En general, los procedimientos de intercambio electrónico de datos se basan en la

tecnología binaria o digital y utilizan extensamente el intercambio de documentos
electrónicos.

La tecnología binaria, digital o numérica es la que se basa en el uso de las

combinaciones de los guarismos 0 y 1, en agrupaciones de unidades denominadas bits,
que la ingeniería computacional ha utilizado como base para la creación de máquinas
electrónicas que funcionan sobre la base de programas (o software) desarrollados
justamente para utilizar el dominio del código binario o lenguaje de máquina y hacer
posible el entendimiento entre el usuario y la máquina. El software, al principio de
manejo muy árido, se ha ido simplificando poco a poco, de modo que todos los
programas proporcionan hoy en día una "interfase amigable" con el usuario, tal como lo
hacen los sistemas operativos Windows, Apple y Linux.
 Las máquinas electrónicas que se manejan por la administración del código binario o
digital son capaces de desempeñar las más extraordinarias funciones, y su tamaño ha
disminuido al paso que su capacidad y potencia han ido aumentando progresivamente
gracias al desarrollo de los microchips. Son ellas las que han permitido, además, crear
y utilizar los denominados documentos electrónicos, que son base del comercio del
mismo tipo.

En general se entiende por documento electrónico toda información que puede ser
generada, transferida, comunicada y archivada por medios digitales o electrónicos.

Estos documentos circulan en el medio electrónico creado por las redes de

computadores a escala mundial, sobre la base del reconocimiento público y la extendida
utilización de "estándares o formatos normalizadores".

Estos últimos van desde los formatos o protocolos típicamente relacionados con el
entendimiento entre los mismos computadores, como, por ejemplo, el "Protocolo TCP-
IP" o el "Protocolo POP 3", hasta las reglas para el intercambio electrónico de datos
para administración, comercio y transporte, que comprenden una serie de formatos,
directorios, instrucciones y códigos calificadores para el intercambio estructurado de
datos y, en especial, para el intercambio vinculado al comercio de bienes y servicios,
tales como las UN/Edifact (United Nations/Electronic Data Interchange For
Administration, Commerce and Transport).

Complementan el funcionamiento del intercambio electrónico de datos los sistemas

de "archivos o registros electrónicos"; es decir, aquellos que brindan la posibilidad de
que toda información originada por medios electrónicos sea archivada y eventualmente
recuperada en medios magnéticos, ópticos, electrónicos u otros análogos.

En la base de la relación y el intercambio electrónico de datos, que da origen a los

documentos electrónicos y al comercio del mismo tipo, están, o pueden estar, las
mismas personas naturales o jurídicas que participan de las relaciones jurídicas en el
medio tradicional. Ello ha hecho decir a muchos autores, con gran propiedad, que en el
comercio electrónico no hay novedad jurídica alguna que no sea aquella que surge como
resultado directo de las particularidades del medio en que se realiza. Así, para esos
autores, el derecho no tiene por qué esforzarse en discurrir principios básicos distintos
a los consagrados en el derecho privado tradicional para regular los requisitos y los
efectos de los actos jurídicos que las personas celebran y ejecutan en el medio
electrónico.

Sin embargo, existe también consenso en que se requiere de normas, fórmulas y

procedimientos nuevos, relativos, precisamente, a las particularidades de la informática.
Dentro de los aspectos que se requiere regular, porque guardan directa relación con las
especiales características del medio en que se desenvuelve el comercio electrónico, se
encuentran la identificación y autentificación de los partícipes, particularmente la firma
electrónica y la certificación.

La identificación y autentificación de los participantes en el comercio electrónico y, en

general, de las personas que intervienen en el intercambio electrónico de datos,
documentos o archivos electrónicos, consiste en medios o procedimientos a través de
los cuales es posible verificar la identidad de las personas que se interrelacionan
electrónicamente. Algunos acostumbran a distinguir entre ambos conceptos, diciendo
que la identificación sería el acto mediante el cual uno de los partícipes manifiesta o
señala al otro cuál es su identidad, es decir, se identifica, en tanto que la autentificación
consistiría directamente en el procedimiento destinado a verificar que dicha
identificación es correcta y que aquélla se trata realmente de la persona que dice ser.

La identificación se logra por la firma electrónica y se garantiza por la certificación.

Por firma electrónica se entiende "los datos en forma electrónica consignados en un

mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser
utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que
el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos". Esta definición
consta en el art. 2º de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la 85ª Sesión Plenaria,
12 de diciembre de 2001. La ley chilena la define como "cualquier sonido, símbolo o
proceso electrónico que permite al receptor de un documento electrónico identificar, al
menos, formalmente, a su autor" (ley Nº 19.799 del 12 de abril de 2002).

Un tipo especial y más seguro es la firma electrónica avanzada, que es "aquella

certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a
los datos a que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación,
verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del
documento y su autoría" (Ley Nº 19.799 de 12 de abril de 2002 sobre Firma Electrónica,
de Chile).

El art. 1º Nº 1 de la ley Nº 20.217, publicada en el D.O. del 12.11.2007 introdujo una

modificación al art. 342 del C. de P. C. mediante la cual se establece que serán
considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se
hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter, a "6º: Los documentos
electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada".

La certificación electrónica es un procedimiento digital en uso del cual una entidad

certificadora privada o pública emite un "mensaje de datos u otro registro que confirme
el vínculo entre un firmante y los datos de creación de la firma".

Estrechamente unidos al concepto de la certificación electrónica, se sitúan los

conceptos de "llave pública" y "llave privada". Esta última consiste en un conjunto de
datos únicos e inalterables asignado a una persona natural o jurídica por una entidad
certificadora, y que está contenida en un medio físico, tal como una tarjeta plástica
provista de una banda magnética en que dichos datos están grabados. La llave privada
es generada sobre la base de un procedimiento digital que garantiza su confidencialidad
y que no puede ser reproducida. En cuanto a las "llaves públicas" son generadas al
mismo tiempo y bajo los mismos procedimientos que las llaves privadas, por la autoridad
certificadora, pero el conjunto de datos únicos e inalterables que identifican a la persona
natural o jurídica que es su titular se mantienen en un archivo electrónico vinculado con
el sistema nacional de identificación alfanumérico de cada persona natural o jurídica que
genera el sistema público, que en nuestro país es el rol único tributario (RUT) del titular.

La entidad certificadora o "prestador de servicios de certificación" es "la persona que

expide certificados y puede prestar otros servicios relacionados con las firmas
electrónicas". En Chile, la legislación prevé la existencia tanto de prestadores
acreditados como de aquellos que no lo son, reservándose sólo a los primeros la
facultad de certificar firmas electrónicas avanzadas, que confieren a los documentos
electrónicos en que se usan un valor mayor que aquellos que carecen de ella.
 Otro concepto que ha ido acuñándose, el de "sello electrónico", va un paso más allá
que la firma electrónica, porque permitiría, además, garantizar la confidencialidad del
documento mediante el uso de la criptografía.

La criptografía es la ciencia que se ocupa de transformar textos o mensajes

claramente expresados y escritos en un idioma determinado, en formas apartemente
ininteligibles para terceros a quienes se quiere mantener ajenos a su conocimiento y
que se encarga de devolverlos después a su idioma original.

También conviene clarificar el concepto de delito informático. Se entiende por ellos a

aquellas conductas antijurídicas tipificadas en la legislación positiva, que utilizan o se
ejecutan en el medio digital, causando perjuicio a terceras personas, como, por ejemplo,
la creación y la introducción o propagación de los tan conocidos "virus informáticos",
que ocasionan, desde simples molestias hasta el colapso de los sistemas
computacionales o la pérdida de los datos almacenados en ellos. Están comprendidos
también dentro de este concepto la apropiación indebida de datos o del software
computacional y la venta o divulgación de datos privados y confidenciales a terceras
personas, causando o una pérdida para algunos o una ventaja de tipo económico para
otros, o ambas cosas a la vez, o el descrédito de la víctima.

132. Concepto, características, principios y elementos del comercio electrónico

Definido de forma amplia se entiende por comercio electrónico todo acto u operación
de comercio en que los términos de la relación jurídica, la expresión de la voluntad de
las partes y el perfeccionamiento del acto o contrato se realizan por vía del intercambio
electrónico de datos. En términos más restringidos, el comercio electrónico alude a los
contratos de compraventa de bienes y de prestación de servicios que se realizan por
dicha vía, así como las negociaciones previas y otros actos jurídicos ulteriores. Entre
ellos, y en el carácter de muy relevantes, figuran los pagos electrónicos.

Por la clientela a que está orientado, en el lenguaje propio del ramo acostumbra a
distinguirse, como ya lo hemos avanzado, entre comercio electrónico "business to
business" (B2B), es decir, el orientado a las empresas, y el comercio electrónico
orientado al consumidor o "business to consumer" (B2C).

Las principales características de los contratos electrónicos son las siguientes:

i. No emplea formas orales ni escritas, aunque como testimonio de su celebración

pueda obtenerse la impresión de sus términos, que no llevará nunca firma ológrafa, pero
sí podrá llevar, eventualmente, firma electrónica;

ii. Como consecuencia de lo anterior, el soporte electrónico del contrato y el mercado

mismo en que se produce su uso carecen de materialidad;

iii. La negociación y contratación se efectúa siempre entre sujetos ausentes, distantes

el uno del otro geográficamente, y residentes, en muchas ocasiones, en países distintos.
Por ello, sus declaraciones requieren de un trayecto a recorrer para llegar a
conocimiento de la respectiva contraparte, aunque ese trayecto se cubra a una
velocidad que hace que en muchos casos su arribo sea prácticamente instantáneo;

iv. Por último, la contratación electrónica se efectúa en un medio que le imprime a la

negociación, la formación del contrato y a su ejecución una gran movilidad, celeridad,
accesibilidad y economía.
 En la incipiente doctrina que se ha desarrollado en nuestro país y en el mundo (aun
cuando se advierte un rápido desarrollo de ella en EE.UU. y Europa), suele mencionarse
como las principales reglas que rigen la contratación electrónica a las siguientes:

a) Equivalencia funcional

Esta regla significa que entre los actos que se realizan por medios electrónicos y
aquellos que se efectúan por la vía tradicional, es decir, los contratos escritos en papel,
existe una equivalencia funcional; o sea, que ambos están destinados a cumplir las
mismas finalidades y que tienen o deben tener un valor equivalente.

Ello implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no

discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, manual, verbal o
gestualmente efectuadas por el mismo sujeto.

En orden a consagrar esta regla acostumbra a citarse a dos normas de la Ley Modelo
de la Uncitral sobre Comercio Electrónico. La primera, su artículo 5º, que se entiende
como una especie de reconocimiento jurídico a los mensajes de datos, dice así: "No se
negará efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información, por la sola razón
de que esté en forma de mensaje de datos".

La segunda apunta a precisar la naturaleza jurídica del "mensaje de datos" y se

encuentra consagrada en el artículo 2º a) de la citada ley modelo, que señala: "Por
mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada
o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre
otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el
télex y el telefax".

Se reconocen, sin embargo, ciertas limitaciones o precisiones a esta equivalencia. En

primer lugar, sólo alcanza al documento escrito o la declaración oral privada; no alcanza
al documento público o notarial. En segundo término, la equivalencia no afecta a la
facultad de las legislaciones nacionales para exigir en casos concretos que la voluntad
se exprese en la forma del documento escrito tradicional.

Por último, el soporte electrónico de una declaración viciada no produce la

convalidación de la misma.

b) Inalteración del derecho preexistente

de obligaciones y contratos privados

Desde su reconocimiento en el ámbito internacional, se ha pretendido que las normas

destinadas a regular los mensajes de datos y la contratación electrónica no pueden
implicar ninguna modificación —en lo sustancial— del derecho tradicional que regula las
obligaciones y contratos privados.

Este postulado parte de la idea que la electrónica no es sino un nuevo soporte y medio
de transmisión de la voluntad de contratar y que, en consecuencia, no puede haber un
nuevo derecho regulador de las obligaciones y contratos y de la significación jurídica de
los mismos, por la sola circunstancia de que se acuerden por vía electrónica.

Por lo tanto, y a modo de ejemplo, si la ley nacional regula el momento a partir del
cual la oferta de celebrar un contrato surtirá efecto y también lo hace la ley internacional,
por ejemplo, en el caso de las ofertas tendentes a celebrar un contrato internacional de
compraventa de mercaderías, tales reglas permanecerán inalteradas si la oferta se
manifiesta por medios electrónicos, y lo único que hacen las normas que regulan a éste
es gobernar las particularidades que pueden surgir sólo del hecho de que la oferta se
manifieste y llegue a destino por el medio electrónico.

c) La denominada "neutralidad tecnológica"

de las disposiciones reguladoras del comercio electrónico

Este principio apunta a dejar establecido que dentro del ámbito de la regulación del
comercio electrónico no puede quedar excluida ninguna técnica de comunicación
electrónica, actual o futura. En otros términos, el derecho del comercio electrónico no
se "amarra" con ninguna forma de comunicación electrónica, actual o futura.

Este principio ha adquirido consagración en el art. 3º de la Ley Modelo sobre Firma

Electrónica de la Cnudmi, según el cual, bajo el epígrafe "Igualdad de tratamiento de las
tecnologías para la firma", expresa que ninguna de las disposiciones de dicha ley, con
la excepción de su artículo 5º, "será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de
efecto jurídico cualquier método para crear una firma electrónica que cumpla los
requisitos enunciados en el párrafo 1º del artículo 6º, o que cumpla de otro modo los
requisitos del derecho aplicable".

d) Buena fe en el comercio electrónico

La buena fe es un principio básico del comercio, y del electrónico en particular, por

varias razones, entre las cuales, la primera deriva del principio de que el derecho privado
permanece inalterable y en él la buena fe ya tiene consagrado un valor fundamental.

Pero también se justifica, muy particularmente, en un medio contractual como el

electrónico que, por su novedad y complejidad técnica, no resulta todavía muy digno de
confianza para los usuarios. Resulta esencial, entonces, hacer que impere la buena fe
llevada a su máxima expresión, en las contrataciones que se realicen en dicho medio,
como forma de que no se hunda en el descrédito que cunde "pari passu" con la
desconfianza.

e) La libertad contractual o autonomía de la voluntad

El último de los principios generales que gobiernan la reglamentación del comercio

electrónico es que en él, al igual que en el derecho privado común, cabe amplia
aplicación al principio de la autonomía de la voluntad o libertad contractual, consagrado
universalmente a partir de la Revolución Francesa, establecido en el art. 134 del Código
de Napoleón y en el art. 1545 del Código Civil de Chile, lo que, por otra parte, no es sino
una consecuencia del principio de la inalterabilidad del derecho preexistente al que ya
nos hemos referido.

Es por ello que el art. 4.1. de la Ley Modelo de Uncitral sobre Comercio Electrónico
establece: "Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre las partes que
generan, envían, reciben, archivan o procesan de una u otra forma un mensaje de datos,
las disposiciones del Capítulo III podrán ser modificadas mediante acuerdo".

Ello implica, entonces, que la regulación de los contratos celebrados por medio
electrónico debe quedar reducida a la calidad de un conjunto de normas dispositivas,
supletorias de la voluntad de las partes, que podrán decidir su exclusión o sustitución
por otras reglas distintas o de propia creación, que ellas estimen más útiles a los fines
perseguidos.
 Cabe señalar, sin embargo, que la autonomía de la voluntad en materia de comercio
electrónico no puede extenderse a convalidar acuerdos que dejen sin aplicación práctica
a aquellas normas que el ordenamiento jurídico interno, o internacional según el caso,
contemple con la finalidad de resguardar la seriedad de los negocios, la buena fe y la
protección de los derechos de los consumidores. Esas normas son, por naturaleza, de
orden público e imperativas.

f) Los elementos "objetivos" del comercio electrónico

Nos referiremos en este punto solamente a los dos más importantes: el mensaje de
datos y la firma electrónica.

a) El mensaje de datos o archivo electrónico, que constituye la pieza básica esencial

del comercio electrónico, se encuentra definido —como hemos visto recién— por la ley
modelo de la CNUDMI en la siguiente forma: "Por mensaje de datos se entenderá la
información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax".

Los elementos del mensaje de datos son los siguientes:

— constituye información;

— la información es tratada por medios electrónicos ópticos o similares;

— es siempre bilateral: tiene un emisor y un destinatario.

b) El objeto debe ser comercial.

El intercambio o difusión electrónica de datos con fines educativos, culturales, de

beneficio o interés público o social no forma parte del comercio electrónico, que encierra
la típica finalidad de lucro que caracteriza a lo mercantil. Pero, desde el punto de vista
de su regulación jurídica o de los seguros que pueden cubrirlos, puede estar sometido
en muchos casos a un régimen similar.

c) El medio en el que se transmite tiene que ser electrónico, óptico o similar, pero
puede configurarse de diversos modos y en virtud de distintos criterios, como el correo
electrónico, SWIFT, EDI, etc. y, por sobre todo, en la internet.

d) Debe existir un mecanismo, tal como la firma electrónica, que garantice que el
documento sea expresión fiel de la voluntad de quienes lo han creado.

Al respecto se ha dicho, tal como ya lo adelantábamos en el número anterior, que uno

de los tópicos tecno-jurídicos "eje" en materia de e-business o de la "Nueva Economía"
(que tan temprano como hoy se empieza a decir que ya no es tan nueva ni tampoco tan
exitosa), es el reconocimiento legal de los mecanismos de firma digital y de encriptación
o seguridad de las transacciones, para resguardar la confidencialidad o seguridad, la
integridad, la autentificación o autenticidad y la no repudiación de los contratantes en
las operaciones de comercio virtual.

e) Debe existir una normativa legal adaptada al medio, que regule la prueba del
contrato electrónico.
 Este tema se encuentra estrechamente vinculado con el señalado en el párrafo
precedente y concierne a la forma en que habrá de probarse en un juicio los términos
en que, efectivamente, se acordó y realizó una operación de comercio electrónico, esto
es, el valor probatorio del documento electrónico o del mensaje firmado y transmitido
vía redes. Quien usa una firma digital, junto con acreditar fehacientemente su identidad
y con la imposibilidad de posteriormente repudiar el envío de un mensaje, está
manifestando su voluntad en orden a realizar una determinada transacción electrónica
con un determinado "cocontratante".

133. Regulación internacional de la contratación electrónica

Como ya hemos avanzado, la Asamblea General de la ONU, mediante la resolución

Nº 51/162 de 1996, aprobó una Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, o Cnudmi, pero más
comúnmente conocida por el acrónimo de su denominación en idioma inglés, Uncitral y
recomendó su incorporación a los ordenamientos internos de cada Estado como un
instrumento útil para agilizar las relaciones comerciales entre particulares. Ésta, un
primer referente obligado para el estudio de la regulación jurídica del "e-commerce",
tiene la finalidad de servir de orientación a los países en la evaluación y modernización
de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios
computarizados y en la promulgación de la legislación pertinente cuando no existan
leyes sobre el tema. Ha sido acogido favorablemente, además, por entidades como el
ALCA.

Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la 85ª. Sesión

Plenaria, de fecha 12 de diciembre de 2001, aprobó la Ley Modelo de la Cnudmi sobre
Firmas Electrónicas.

La finalidad de estos documentos es promover una utilización eficaz de las

comunicaciones digitales estableciendo un marco de seguridad y dando a los mensajes
digitales un estatuto jurídico igual al de los documentos soportados en papel.

A impulsos de Uncitral, la regulación nacional en la materia ha sido vertiginosa, sobre

todo, en los países de la Unión Europea y en EE.UU.

Respecto a este último país, que es reconocido por ser uno de aquellos en que el
"case law" o "common law" es más importante que la ley escrita, cabe señalar que, fuera
de las numerosas disposiciones adoptadas por cada uno de los Estados de la Unión, en
el transcurso de los últimos años se han dictado varias leyes federales, sobre todo,
encaminadas a prevenir fraudes, cuidar las buenas costumbres y proteger los derechos
intelectuales.

La regulación del comercio electrónico es también muy amplia en el ámbito de los

países que integran la Comunidad Económica Europea.

Examinaremos alguna parte de la legislación extranjera más relevante, cuando más

adelante hablemos de la prueba del contrato electrónico.

No es de extrañar, así, que haya una amplia gama de doctrina y jurisprudencia

extranjera, siendo del caso señalar que también es muy abundante la escrita en idioma
castellano, por la fuerte creación intelectual de los juristas españoles.

134. Regulación chilena

 La regulación nacional de la comunicación e intercambio electrónico de datos, y en
general de la informática, está constituida en Chile, a la fecha, por las siguientes normas
legales:

— La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que por modificaciones posteriores

se ha extendido a proteger la propiedad intelectual sobre los programas de computación
o software (publicada en el Diario Oficial de 2.10.1970, Ministerio de Educación).

— La Ley Nº 19.223. Tipifica figuras penales relativas a la informática (publicada en

el Diario Oficial de 7.6.1993, Ministerio de Justicia).

— El decreto Nº 1.015, que establece normas para que el Director de Aduanas

autorice a los despachadores de Aduanas a formalizar sus declaraciones mediante
transmisión electrónica de datos (publicado en el Diario Oficial de 19.10.1994, Ministerio
de Hacienda).

— La Ley Nº 19.799, publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2002, sobre

Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma.

— El Reglamento Nº 181, de la Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, Firma

Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, publicado en el Diario Oficial de
fecha 17 de agosto de 2002.

— La Ley Nº 19.983 de 15 de diciembre de 2004, que modificó al régimen legal de la

factura y su reglamento, contenido en el D.S. Nº 93 de 13 de abril de 2005, los que
regulan la factura electrónica.

— La Ley Nº 20.217, de fecha 12 de noviembre de 2007, que modificó el Código de

Procedimiento Civil en cuanto al modificar el art. 342 se pasa a considerar al documento
electrónico firmado con firma electrónica avanzada como documento público auténtico
y en cuanto introduce un nuevo mecanismo probatorio para probar la existencia y hacer
valer los documentos electrónicos en general: la audiencia de percepción documental
(art. 348 bis del CPC).

Esta es la normativa legal más importante dictada en Chile y la que tiene mayor
relevancia para los efectos del presente trabajo.

135. Formación del consentimiento en los contratos electrónicos

Uno de los temas particularmente espinosos, por las particularidades que tiene y el
variado origen de las partes que intervienen en él, es el que concierne a la formación
del consentimiento en los contratos electrónicos, incluyendo los aspectos relacionados
al momento y al lugar en que se entiende formado, el riesgo de la cosa vendida y, como
necesaria consecuencia, la ley aplicable y la jurisdicción competente para conocer de
los problemas originados en él.

El momento en que se forma el consentimiento es importante para determinar la

época en la que surgen las obligaciones correspondientes y en que empieza a correr la
prescripción.

Interesa determinar el lugar de la formación del consentimiento, porque por el lugar

donde se entiende perfeccionado el contrato se determina tanto la competencia de los
Tribunales de Justicia, o sea, el lugar en donde habrá que litigar en caso de
incumplimiento del contrato, a menos que en éste haya alguna cláusula especial sobre
competencia, y la legislación aplicable a la resolución de tales conflictos.

Antes que nada, corresponde afirmar que, en principio, el contrato electrónico se

perfecciona, como cualquier otro contrato no formal ni real, mediante el consentimiento
de los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación y la causa
que han de constituir el contrato.

Las particularidades surgen como consecuencia de que los contratantes se

encuentran en lugares distintos, e incluso en estados o jurisdicciones diferentes.

En Chile, tratan de la formación del consentimiento los artículos 97 al 106 del Código
de Comercio, que distinguen según se trate de ofertas verbales o por escrito, y en esta
segunda hipótesis, según las partes estén o no en un mismo lugar.

Respecto de esto, la instantánea rapidez del comercio electrónico plantea la duda

acerca de si la contratación electrónica es contratación entre presentes o entre
ausentes. Para cierto sector de la doctrina (particularmente una mayoría de la doctrina
y jurisprudencia españolas), el factor preponderante es la distancia física, de modo que
habría que estimar que se trataría de un contrato entre ausentes. Para el otro sector, en
el que nos incluimos, lo importante es la posibilidad de entenderse directa e
inmediatamente, lo que acarrearía como resultado que una contratación por vía
telefónica debiera ser gobernada por las normas de la perfección del consentimiento
entre "presentes". De acuerdo a esta última teoría, dentro del comercio electrónico
habría que examinar si el medio usado permite la comunicación directa e instantánea o
no. No cabe duda de que uno que se lleve a cabo por la vía de un sistema de "chat",
con o sin el uso de cámaras de video (que permiten, por añadidura, el contacto directo
visual), debería estimarse también contratación entre presentes. Por el contrario, uno
que se lleve a cabo mediante los sistemas de comunicación con páginas web o del uso
del correo electrónico, no conlleva ni implícita ni necesariamente la respuesta inmediata,
y admite un "tempus deliberandi" por lo que debería gobernarse por las reglas de la
contratación entre ausentes.

El consentimiento se forma en dos etapas: la oferta, propuesta o policitación y la

aceptación, llamándose al que hace la oferta, oferente, proponente o policitante y al que
aquélla va dirigido, destinatario. Este último, cuando presta su consentimiento, pasa a
llamarse aceptante.

Conforme a las normas del Código de Comercio de Chile, que como se ha dicho, rigen
en la materia a todo el derecho privado chileno, la regla básica es que se entiende
formado el consentimiento, o, en otras palabras, que hay contrato, desde el momento
en que, en las diversas hipótesis que contempla el Título I del Libro II del Código, una
de las dos partes que están negociándolo acepta pura y simplemente la última oferta o
contraoferta formulada por su contraparte.

En la compraventa internacional de mercaderías, regulada por la Convención de

Viena, el contrato se entiende perfeccionado en el momento de surtir efecto la
aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la Convención, esto es, desde que:

i. Se manifiesta pura y simplemente y en forma tempestiva la aceptación de una oferta,

o de lo que, según el artículo 19 Nº 1 de la Convención, constituye una contraoferta; es
decir, la aceptación a una oferta primitiva que, sin embargo, contiene adiciones,
limitaciones u otras modificaciones.
 ii. Se acepta una oferta mediante una fórmula que contenga elementos adicionales o
diferentes, que no alteren sustancialmente los de la oferta y el oferente se manifiesta
conforme con ellas o no las rechaza oportunamente, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 19, Nº 2.

En lo que respecta al momento de la formación del consentimiento, de acuerdo a las

normas internacionales, "se entiende de un modo general que los preceptos citados
establecen una regla conforme a la cual la llegada de la respuesta que contiene la
aceptación de la oferta es el momento determinante de la perfección del contrato".

En cualquier caso, dos circunstancias hacen innecesaria la aplicación de las normas

legales destinadas a reglamentar la formación del consentimiento: a) un acuerdo previo
entre las partes al respecto, y b) el cumplimiento de la obligación, que hace presumir la
aceptación, caso este último en que el comienzo del cumplimiento determina el
momento de la perfección del contrato.

En cuanto al acuerdo previo, vale la pena apuntar que en el grueso de los contratos
electrónicos, y particularmente en todos aquellos que se transan en la red entre
oferentes empresariales y simples consumidores (B2C) por medio de la utilización de
formularios electrónicos, el adquirente de bienes o contratante de los servicios en esa
forma ofrecidos no tiene margen de negociación alguna, no pudiendo hacer otra cosa
que aceptar pura y simplemente la oferta o rechazarla, bastando al efecto con no dar
curso al formulario.

En cuanto al lugar en que se entiende perfeccionado el contrato, el artículo 104 del

Código de Comercio de Chile establece que será aquel en que residiere el que "hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada".

Se ha señalado, y con razón, que por muy importante que sea el principio de la
equivalencia funcional, ni el mensaje de datos es una carta ni un ISP (Internet Service
Provider) es un cartero, por lo que hay que precisar el momento en que el mensaje de
datos se entrega por el emisor y se recibe por la parte a quien va dirigido, todo a los
efectos del tema de la formación del consentimiento a que nos estamos refiriendo. En
el plano internacional, o mejor dicho, de los principios internacionalmente aceptados,
eso está regulado por el art. 15 de la Ley Modelo de Uncitral sobre Comercio Electrónico,
que dispone:

"Artículo 15. Tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje de datos.

1. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá

por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del
iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos en nombre del iniciador.

2. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de recepción de

un mensaje de datos se determinará como sigue:

a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de

mensajes de datos, la recepción tendrá lugar:

i) En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información

designado, o
 ii) De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario que
no sea el sistema de información designado, en el momento en que el destinatario
recupere el mensaje de datos;

b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá

lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de información del destinatario.

3. El párrafo 2 será aplicable aun cuando el sistema de información esté ubicado en

un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje conforme al párrafo 4.

4. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá

por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el
lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente párrafo:

a) Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento

será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no
haber una operación subyacente, su establecimiento principal;

b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su

lugar de residencia habitual".

En los contratos electrónicos, la mayor parte de la doctrina y del Derecho Uniforme

del Comercio Internacional, y particularmente las normas de la Ley Modelo,
precedentemente reproducidas, estiman que el consentimiento se entiende formado en
el lugar de recepción del mensaje de datos que contiene la aceptación o, mejor dicho
aún, en el lugar de establecimiento del destinatario. Y si éste tiene más de un
establecimiento, con aquel que tenga una relación más estrecha con el contrato
convenido.

Es del todo pertinente la distinción, porque la llegada del mensaje de datos al servicio
de red o Internet Services (IS), en su caso, puede no coincidir con el lugar de
establecimiento geográfico del destinatario, que es el lugar que, en definitiva, importa
para determinar la jurisdicción, la legislación aplicable. En caso de no hacerse esta
distinción se daría el absurdo que si dos contratantes latinoamericanos que utilizan
servicios de correo internet a través de servidores de USA, por ejemplo, Microsoft
(Hotmail), Google (Gmail), Yahoo, AOL, etc., quedarían sujetos a la jurisdicción y la
legislación norteamericanas.

En cuanto a la transmisión de los riesgos de la cosa vendida, en la legislación chilena

el principio general está regulado de una manera simple por la norma del art. 1550 del
Código Civil chileno, según la cual "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla,
o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa, hasta su entrega".

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, esta

regla se ve modificada, toda vez que en principio el riesgo no pasa a manos del
comprador, sino cuando se le hace entrega o, de cualquier otro modo, se pone a su
disposición la cosa vendida.

En cualquier caso, las normas de esta Convención se ponen en una serie de

situaciones, que regula cuidadosamente, como se verá a continuación:
 El principio general es que cuando el contrato de compraventa implica el transporte
de las mercaderías y el vendedor no está obligado a entregarlas en un lugar
determinado, el riesgo se transmite al comprador en el momento en que las mercaderías
se pongan en poder del primer porteador para que éste las traslade al comprador,
conforme al contrato de compraventa.

Si la obligación implica, además, entregarlas al porteador en un lugar determinado, el

riesgo se transmite al comprador si las mercaderías se ponen en poder del porteador en
ese lugar determinado, y a partir de ese momento.

El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos

de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo.

Para que la transmisión del riesgo opere, es preciso que las mercaderías estén
claramente identificadas, a los efectos del contrato, mediante señales puestas en ellas,
mediante los documentos de la expedición, mediantecomunicación enviada al
comprador o de cualquier otro modo semejante (art. 67).

136. La prueba en la contratación electrónica

1. Ideas preliminares

El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestión de

hecho del pleito, se traduce en la práctica en la producción y la valoración de la prueba.
La apreciación de la prueba constituye una de las actividades más importantes que
desarrolla el juez, sobre todo, en el proceso civil dominado por el principio dispositivo,
pues aquí termina la labor de las partes y entra de lleno a actuar el juez, quien, en su
análisis, dará por probados o no los hechos invocados por las partes. Le corresponderá
examinar la prueba rendida y valorarla, determinando la eficacia de los diversos medios
probatorios y la influencia que ejercen en la formación de su convicción, para los efectos
de la resolución del asunto controvertido, materia que les pertenece privativamente a
los jueces del fondo.

Entre los dos sistemas anteriormente indicados, existe un tercero que, morigerándolos
y eludiendo sus aspectos más negativos, trata de conducir el análisis, en un justo
equilibrio, hacia un fallo justo y equitativo: la sana crítica. En el sistema de valoración de
la prueba de acuerdo a la sana crítica, o de acuerdo a las "reglas de la sana crítica", el
tribunal debe aproximarse a la verdad judicial de la mano de sus conocimientos jurídicos,
la razonada ponderación de los aspectos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el
sentido común, el buen juicio y la recta intención.

En los ordenamientos en los cuales rige el principio de prueba legal, la admisión del
documento electrónico como medio de prueba requiere que el legislador lo considere
expresamente, en forma directa o al menos indirecta, como idóneo para acreditar un
hecho. En cambio, según el principio del libre convencimiento del juez, las partes podrán
acompañar documentos electrónicos y el juez no tendrá obstáculos para admitirlos como
medios de prueba. Ello, porque no habrá norma alguna que inhiba al juez para admitir
los documentos electrónicos como medios de prueba imponiéndoles una determinada
eficacia probatoria. Pero esto no significa que el juez debe necesariamente atribuirle
plena aptitud probatoria al documento electrónico, sin valorar antes su autenticidad y
veracidad.

Es decir, el juez debería previamente investigar caso por caso, según los criterios
indicados sobre seguridad de datos, si el documento electrónico es o no auténtico y que
son ciertas las declaraciones que en él se contienen, sobre la base de aplicar las
técnicas destinadas a verificar si un documento electrónico puede ser considerado
auténtico y veraz, lo que a su vez importa en el caso del documento electrónico, una
confrontación con los indispensables requisitos de seguridad, sobre todo, de que el
documento no ha sufrido alteraciones con posterioridad a su emisión.

Fuera de las nociones preliminares que anteceden, dos órdenes de consideraciones

previas hay que tener presente en relación con el tema de la prueba en la contratación
electrónica.

En primer lugar, que, como ya hemos dejado establecido, la contratación electrónica

no produce ninguna modificación al derecho preexistente, que no sea aquella que va
siendo introducida nacional o internacionalmente en atención a sus especiales
peculiaridades. Ello significa, en lo atingente a los sistemas y medios probatorios, que
el advenimiento del contrato electrónico no produce modificación ni al sistema que
regula la forma de rendir la prueba en los procesos ante los tribunales ordinarios ni
tampoco a ninguno de los distintos medios de prueba que contempla la ley, ni en lo
relativo a su valor en sí mismos ni a la llamada "apreciación comparativa de los medios
de prueba".

La única excepción a lo dicho, es la aparición de un nuevo tipo de "documento": el

"mensaje electrónico de datos", en adelante "mensaje de datos" o simplemente MD, al
que luego nos referiremos en particular.

En segundo lugar, que en la cuestión de los medios probatorios, el comercio

electrónico presenta una fuerte influencia de la doctrina y la normativa internacionales,
por la naturaleza internacional que una parte muy relevante de los contratos tiene y, por
la otra, de que en un importante número de casos se pactan sistemas alternativos de
solución de conflictos, en especial el arbitraje.

Para concluir, cabe señalar que en muchos países, el tema bajo análisis ha venido a
clarificarse radicalmente por leyes promulgadas recientemente, en Chile, al entrar en
vigencia la Ley sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de
Certificación, de fecha 12 de abril de 2002.

2. La prueba electrónica documental. El mensaje de datos

Sobre la base de las nociones anteriores, partamos por decir que en un sentido
restringido —y preciso— la prueba electrónica, con perfiles propios, se circunscribe, en
primer lugar y con caracteres de primera importancia, a la prueba documental basada
en el mensaje de datos (MD) puro y simple, acompañado, en su caso, de firma
electrónica (FE) simple o acompañada de certificación electrónica (CE) y, en segunda
instancia, al peritaje electrónico o informático.

Una situación especial tienen los asientos contables llevados electrónicamente, que
en muchos países tienen valor probatorio (como es el caso de Chile al tenor del art. 35
del Código de Comercio), porque mientras se mantengan almacenados en el medio
electrónico podrían constituir prueba electrónica, en tanto que dejan de tener esa calidad
cuando son vaciados al papel.

De hecho, en varios países ya está reglamentada (en España y Chile, por ejemplo) la
presentación de registros contables e, incluso, la realización de declaraciones de
impuestos y de registros de importación por vía electrónica y telemática, con
instrucciones relativas a su autenticación por el uso de una contraseña previamente
establecida.

Cabe precisar que no constituye un documento electrónico el texto impreso en papel

a partir del contenido de un computador, acompañado de firma. Ese es, pura y
simplemente, un documento en el sentido tradicional. El verdadero documento
electrónico es el que se crea, conserva, transmite y eventualmente se firma por medios
electrónicos, sin perjuicio de que pueda convertirse o reproducirse en soporte de papel,
con la finalidad de facilitar su manejo y estudio.

En cuanto a las dudas sobre la falta de autenticidad de un documento electrónico,

ellas pueden derivar de varias causas, referidas a las fases de elaboración, de
memorización y de transmisión. Así, un documento puede no ser auténtico, porque en
la fase de memorización un dato ha sido digitado erróneamente o ha sido omitido;
porque en la fase de elaboración se han verificado disfunciones del computador debidas
a excesos, "corrupción" o defectos ("bugs") de los programas, defectos causados por la
temperatura, la humedad, el voltaje, etc.; o porque en la fase de transmisión los
disturbios en la línea causaron alteraciones de datos.

Las alteraciones pueden también ser causadas intencionalmente por personas

internas o externas al sistema. Por ello, un modo eficaz para garantizar la seguridad de
los datos es la adopción de técnicas criptográficas para escribir los datos y los
programas, ininteligibles para quien desconozca la clave criptográfica y el algoritmo de
transformación.

Los documentos electrónicos no se presentan siempre en su soporte original, sino

que muchas veces vacían su contenido a, o son sólo la transcripción de una escritura
sobre papel que, con frecuencia, se destruye después de registrarse digitalmente. Las
diversas situaciones que pueden presentarse como consecuencia de lo anterior han
intentado ser normadas de un modo uniforme por la Ley Modelo sobre el Intercambio
Electrónico de Datos y otros Medios de Comunicación de Datos, de Uncitral, cuyo
artículo 8º expresa que "cuando la ley requiera que la información sea presentada y
conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de
datos si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la
información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma
definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma". Agrega que "la integridad de
la información será evaluada conforme el criterio de que haya permanecido completa e
inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al
proceso de su comunicación, archivo o presentación"..."El nivel de fiabilidad requerido
será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas
las circunstancias del caso". Es decir, en la medida que se garantice la inalterabilidad
del mensaje puede considerarse a un documento electrónico como original,
apreciándose cada caso en particular.

En Chile, el art. 3º de la Ley sobre Firma Electrónica de fecha 12 de abril de 2002,

establece el principio de que "los actos y contratos otorgados o celebrados por personas
naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica serán válidos de la misma
manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos en los casos en que la ley
exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley
prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito".

La norma citada contempla una excepción: no será aplicable el antes referido principio
a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos en que la ley exige una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico;
cuando se exija la comparecencia personal de las partes y en aquellos relativos al
derecho de familia.

Termina la citada disposición señalando que "la firma electrónica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales", sin perjuicio
de las reglas sobre la prueba que al respecto contemplan sus artículos 4º y 5º.

Volveremos a examinar esta ley posteriormente, al referirnos a la firma electrónica y

los servicios de certificación y a la prueba en el documento electrónico.

En los países en que, al igual que Chile, esta situación está regulada con criterio
general, los datos registrados electrónicamente tienen, generalmente, el mismo valor
probatorio que los documentos privados en soporte de papel, con tal de que se
encuentren firmados electrónicamente en algunos países (o incluso sin este requisito en
otros), estableciéndose los siguientes principios rectores:

— Existe equivalencia funcional plena entre el MD con FE y el documento con firma

manuscrita;

— Se debe admitir en forma irrestricta a unos y otra como prueba en juicio, y

— Debe valorarse la prueba electrónica conforme a los criterios generales procesales

de apreciación de la prueba común.

Un tema de especial preocupación en la doctrina y la norma es la prueba electrónica

de las condiciones generales de contratación (CGC) utilizadas de modo habitual en los
contratos de uso masivo.

Los principios generalmente aceptados que se aplican a la prueba de las CGC son,
en primer lugar, que la carga de la prueba de todos los problemas que puedan afectar
a las CGC en un contrato electrónicamente pactado corresponde al que redacta y
elabora esas CGC y, en segundo término, que se admite como prueba de los mismos
cualquier documento electrónico, como cintas de grabaciones sonoras, disquetes, CD y
otros medios de almacenamiento, siempre que quede garantizada su autenticidad, la
identificación confiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido
de lo declarado y el momento de su emisión y recepción.

3. La certificación en el documento electrónico

La seguridad de los usuarios o actores del comercio electrónico, sean consumidores

o empresas, que realizan actos jurídicos en el medio digital, se garantiza tanto por la
transmisión de datos en páginas protegidas mediante mecanismos de encriptación,
como por el uso de las denominadas firmas o llaves digitales, a efectos de que, en
definitiva, se certifique o se autentifique la identidad de las partes contratantes, lo que
implica garantizar que quienes ejecutan el acto o celebran el contrato electrónico sean
efectivamente quienes dicen ser, se evite la eventual "repudiación" o rechazo de los
mensajes transmitidos, y se asegure la integridad de los documentos. En este apartado
nos referiremos a la certificación y en el siguiente a la encriptación.

En un plano más general, mediante la certificación se trata de reemplazar válidamente

en un contexto tecnológico el requisito o símbolo externo que da autenticidad y permite
atribuir los documentos soportados en papel a un autor, a saber, la firma o rúbrica de
las partes o de su autor, en el caso de las escrituras privadas y, además, la firma del
funcionario como formalidad legal, tratándose de instrumentos públicos, requisito
históricamente ligado a acuerdos entre personas presentes e incompatible con los
contratos vía redes o telemáticos.

Junto con las medidas técnicas de resguardo y certeza provistas por la tecnología
(como la criptografía) para disponer de un entorno seguro en relación con la
autentificación electrónica, jurídicamente se ha regulado la existencia de entidades que
certifican y publicitan certificados electrónicos de las claves con que se firma o, dicho de
otro modo, que autentifican la identidad de los emisores y receptores que envían los
mensajes firmados.

Un "certificado" es, dicho simplemente, un documento digital emitido por una tercera
parte merecedora de la confianza pública (por su prestigio o por haber obtenido del
Estado la prerrogativa correspondiente), que acredita o respalda la correspondencia
entre una llave magnética y la persona que es titular de la misma, a lo que se añade una
firma electrónica como datos o información característica del firmante, para acreditar su
identidad digital.

Como la transposición mecánica de una firma manual realizada sobre papel y

replicada por el computador a un documento informático no es suficiente para garantizar
los resultados tradicionalmente asegurados por la firma ológrafa, se crea la necesidad
de que existan entidades que certifiquen la validez de esas firmas en internet. Así, al
lograrse, con la emisión de un certificado, que el receptor de un mensaje sepa
indubitadamente que el emisor del mismo es realmente quien dice ser y que éste, a su
vez, con posterioridad no pueda negar o repudiar el envío, se alcanzan mayores grados
de confianza en las relaciones comerciales electrónicas.

La trascendencia pública de la función de los proveedores de servicios de certificación

pasa por el hecho de que cuando certifican dígitos o algoritmos y su pertenencia a
personas naturales y jurídicas concretas y determinadas por sus características propias,
están ejerciendo en el campo de la contratación electrónica la antigua potestad jurídica
de otorgar "fe pública" a los actos y contratos y particularmente a los documentos en
que ellos constan.

De lo dicho se concluye que la realidad del comercio electrónico está cambiando una
institución jurídica tradicional y fundamental para el Estado de Derecho, como es el
sistema de la fe pública, de lo que sigue que es un imperativo a nivel internacional la
actualización de los ordenamientos jurídicos para permitir el uso seguro y con valor legal
de las nuevas tecnologías de la información en el marco del comercio electrónico.

En definitiva, el certificado digital, que acredita la identidad de los contratantes y, en

general, de las personas que intervienen en el comercio electrónico y en internet, es un
nuevo elemento, tanto de contenido y trascendencia jurídica como de gestión
empresarial.

Desde el punto de vista del Derecho Procesal y, en particular, de la prueba, que es

aquel que aquí abordamos, en caso de controversia se presenta el problema de probar
indubitadamente en un proceso judicial la realización y los términos exactos en que se
desarrollaron los hechos relativos al envío de mensajes entre emisores y receptores,
como, por ejemplo, para demostrar que una parte (emisor) realizó una contraoferta
determinada ante una proposición de negocio, que al aceptar firmó de manera digital un
mensaje (y eventualmente que su firma fue debidamente certificada), etc. La cuestión
es lograr que todos los certificados electrónicos mediante los cuales se da cuenta de
hechos de "realidad virtual" tengan valor probatorio como tales, "per se" y que, desde el
punto de vista jurídico, en nuestro sistema de valoración legal de los medios de prueba,
constituyan instrumentos asimilables a los documentos públicos o privados a pesar de
no estar soportados en papel.

En el plano internacional, el tema de la certificación, al igual que el de la firma

electrónica, ha recibido un fuerte impulso con la recientemente aprobada Ley Modelo de
la Cnudmi aprobada en Sesión Plenaria de la UN el 12 de diciembre de 2001. Allí se
define, en el art. 2º, al "certificado", como "todo mensaje de datos u otro registro que
confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de la firma" y a los
"prestadores de servicios de certificación", como a la persona "que expide certificados y
puede prestar otros servicios relacionados con las firmas electrónicas". En los artículos
9º y siguientes, la ley modelo regula las obligaciones del prestador de servicios de
certificación, los requisitos que deben cumplir los sistemas, procedimientos y recursos
humanos de un prestador de servicios de certificación para ser considerados fiables (art.
9º); las precauciones que debe adoptar el usuario frente a un certificado (art. 11) y las
normas que deben regir para el reconocimiento de certificados y de firmas electrónicas
extranjeras (art. 12).

Hay que tener presente, en todo momento, que esta es una ley modelo y, por lo tanto,
no tiene poder de regulación efectivo, sino que es un referente para la elaboración de
las pertinentes legislaciones nacionales, referente internacional, propio de la "lex
mercatoria".

En Chile, la ley Nº 19.799 regula, entre otras materias, la prestación de servicios de

certificación de firmas electrónicas y el procedimiento de acreditación, al que podrán
sujetarse los prestadores de dichos servicios de certificación con el objeto de garantizar
la seguridad en su uso.

El art. 2º de la referida ley define al certificado de firma electrónica como una

"certificación electrónica que da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y
los datos de creación de la firma electrónica", en tanto que establece que "Certificador
o Prestador de Servicios de Certificación es la entidad prestadora de servicios de
certificación de firmas electrónicas".

La ley distingue entre certificación de firmas electrónicas avanzadas de las

autoridades o funcionarios de los órganos del Estado y la del público en general.

A la primera, la certificación de firmas electrónicas avanzadas de las autoridades o

funcionarios de los órganos del Estado, se refiere el art. 9º, que señala que ella se
efectuará "por los respectivos ministros de fe". Si en algún órgano del Estado éste "no
se encontrare establecido en la ley, el reglamento a que se refiere el art. 10, indicará la
forma en que se designará un funcionario para estos efectos", añadiendo que "los
efectos probatorios de la certificación practicada por el ministro de fe competente serán
equivalentes a los de la certificación realizada por un prestador acreditado de servicios
de certificación".

Termina la referida disposición estableciendo que los órganos del Estado podrán, a
su opción, contratar los servicios de certificación de firmas electrónicas con entidades
certificadoras privadas si ello resultare más conveniente técnica o económicamente.

Los servicios de certificación para el público en general serán realizados por

"Prestadores de Servicios de Certificación".
 El art. 11 de la ley expresa que, de un modo amplio, "son prestadores de servicios de
certificación las personas jurídicas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, que
otorguen certificados de firma electrónica".

En cambio, revisten la calidad de prestadores acreditados de servicios de certificación

"las personas jurídicas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, domiciliadas en
Chile y acreditadas en conformidad al Título V de esta ley, que otorguen certificados de
firma electrónica, sin perjuicio de los demás servicios que puedan realizar".

La referida ley fue complementada por el reglamento Nº 181, publicado en el Diario

Oficial de fecha 17 de agosto de 2002.

El reglamento define al certificado de firma electrónica como "la certificación

electrónica que da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de
creación de firma electrónica" (art. 28) y que el certificado de firma electrónica "deberá
permitir a quien lo reciba, verificar, en forma directa o mediante consulta electrónica,
que ha sido emitido por un prestador acreditado de servicios de certificación, con la
finalidad de comprobar la validez del mismo".

Por otro lado, deja en claro que la acreditación del prestador de servicios es voluntaria
(art. 17) y que el principal efecto de la acreditación es habilitar al prestador a emitir
certificados de firma electrónica avanzada (art. 23). Establece, además, que los
prestadores acreditados podrán homologar los certificados de firma electrónica
avanzada emitidos por certificadores no establecidos en Chile (art. 35).

4. La encriptación, el documento electrónico y la prueba

Un tema que tiene que ser tratado en forma especial es el de la prueba ante el
documento electrónico encriptado.

La encriptación o criptografía (arte de escribir enigmáticamente) es la técnica basada

en un sistema (hoy en día se usan algoritmos matemáticos) que transforma un mensaje
legible a su equivalente en un formato ilegible para cualquier usuario que no cuente con
la clave secreta para descifrarlo.

El desarrollo de esta técnica y su aplicación a las transacciones comerciales en red

es un requisito para el éxito del desarrollo futuro del comercio electrónico, porque
favorece la necesaria confianza de los individuos de que sus mensajes privados no
serán divulgados, que sus datos personales no serán apropiados por terceros y que,
finalmente, no serán víctimas de fraudes y las consiguientes pérdidas económicas y
molestias.

Básicamente existen dos grandes tipos de técnicas de criptografía o criptosistemas:

la que requiere una clave privada y la que se vale de una clave pública.

Los sistemas de criptografía de clave privada necesitan que emisor y receptor usen
la misma clave privada (como el Data Encryption Standard o DES), la cual sirve para
encriptar y desencriptar el mensaje electrónico. En este sistema, la clave secreta debe
necesariamente comunicarse de una parte a la otra, con el riesgo de perderse o ser
apoderada por un tercero. Más aún, cuando dos personas utilizan la misma clave es
imposible garantizar la autenticidad de la firma electrónica, pues siempre existe el riesgo
de que la otra parte haya olvidado la firma.
 La criptografía de clave pública, inventada por Rivest, Shamir y Adleman, y conocida
como RSA, implica el uso de dos claves, una privada y la otra pública. El usuario encripta
un mensaje utilizando su clave privada sobre la base de un criterio único (lo que permite
identificar a esta persona) y transmite su clave pública a todas las personas con quienes
planea comunicarse a través de mensajes cifrados o encriptados. Por medio de la clave
pública de un usuario, cualquier otra persona podrá encriptar mensajes que sólo este
usuario será capaz de descifrar.

Desde la perspectiva gubernamental, la criptografía crea el dilema de tener que

equilibrar dos objetivos políticos importantes y contradictorios. Por un lado, el gobierno
debe permitir el desarrollo de técnicas diseñadas para proteger la confidencialidad y
seguridad de la información y, por otro, debe frenar la proliferación de tecnologías que
podrían debilitar la capacidad de vigilancia, ya que técnicas de encriptación confiables
también pueden usarse en la tramitación de mensajes ilegales por criminales,
facilitando, por ejemplo, la transmisión y difusión con total impunidad de terrorismo o de
mensajes contrarios al orden público y las buenas costumbres (v. gr. drogas,
pornografía, etc.).

Luego de haber analizado el significado, las finalidades y los métodos de la

encriptación, es interesante analizar, volviendo al tema de este capítulo, la admisibilidad
probatoria de un documento encriptado y su valor.

Decimos que el tema es interesante, porque en principio aparece como chocante que
se pueda invocar como prueba un documento que nadie, ni siquiera el juez de la causa,
puede leer, excepto los que tienen la clave.

En principio, la sola exposición del problema parece conducirnos a la conclusión de

que no resulta admisible un documento con tan especiales peculiaridades, porque el
primer requisito que todo documento debe cumplir es que sea legible y entendible.

Las leyes que hemos examinado no contemplan una solución a este problema.

Sin embargo, pensamos que entendido que la encriptación conduce solamente a

esconder el contenido del documento para terceros que no son parte de una relación
entre partes, comercial, científica o de cualquiera otra índole, para resguardar sus
intereses propios, el documento electrónico encriptado es perfectamente admisible y
aun, en ciertos casos, necesario.

De hecho, el documento encriptado es sólo confidencial respecto de terceros y no

para las partes, ni puede serlo para el juez que deba resolver un conflicto entre ellas.

Por lo tanto, en el marco de una controversia actual entre partes, el juez puede utilizar
el documento encriptado como prueba, siempre y cuando sea "traducido" o develado su
contenido real, por medio de la clave que corresponda, y siempre y cuando el contenido
de dicho documento no sea contrario a las buenas costumbres y al orden público.

Para develar el contenido auténtico del documento encriptado, el juez podrá valerse
de la prueba pericial a que nos referimos en el número que sigue.

5. La prueba pericial en la contratación electrónica

La complejidad técnica de los conocimientos informáticos exige que los jueces sean
coadyuvados por peritos en la materia, sobre todo, en los casos en que los mensajes
de datos no vengan respaldados por una entidad de certificación, y con mayor razón
aún, si ni siquiera llevan firma electrónica. El peritaje pasa a ser, entonces, el segundo
medio de prueba que en el comercio electrónico tiene características propias.

La pericia informática es una materia sumamente compleja, por el rápido y constante

surgimiento de nuevas técnicas. Por ello, creemos interesante plantear algunas ideas
sobre la metodología aplicable por un perito informático.

Los métodos y técnicas utilizados tendrán que ver con el objetivo del peritaje y el
entorno en que se realice. En muchos casos puede limitarse al análisis de la
documentación recibida, y en otros habrán de realizarse muestreos estadísticos,
revisión de programas, pruebas, análisis de software y hardware, bases de datos u
otros.

Esta tarea, denominada por algunos "Auditoría Jurídica Informática", puede

comprender, entre otras, las áreas de investigación de datos de carácter personal de los
usuarios de sistemas; de la integridad de los programas y archivos computacionales; de
funcionamiento de equipos sean éstos computadores personales, servidores de red y/o
terminales; de conexión o acceso remoto (comprendiendo redes internas o intranets y
redes externas, cerradas o públicas, como la internet); de aspectos relacionados con la
propiedad intelectual e industrial; de delitos informáticos; de contratos y documentos
electrónicos; de seguridad informática y de telecomunicaciones.

En todo caso, el perito habrá de elegir la técnica más adecuada o una combinación
de varias; efectuando pruebas simples con datos específicamente preparados para ello
o bien pruebas integradas, que pueden combinarse con los datos leídos de una base de
datos, los que pueden permitir detectar una codificación errónea o no autorizada.

El uso de estas técnicas periciales puede clarificar la existencia, integridad y probable

origen de datos informáticos, en particular para determinar la veracidad de un hecho o
de un acto jurídico sostenido en juicio.

Para terminar, hay que recordar que la labor del perito consiste en suministrar al juez
una base científica, técnica o práctica para que éste pueda juzgar la controversia sobre
la que versa el informe pericial.

Cabe señalar que es una norma frecuente en las distintas legislaciones, la contenida
en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil chileno, según el cual "los tribunales
apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de
la sana crítica"; es decir, se deberá conducir al descubrimiento de la verdad por los
medios que aconseja la recta razón y el criterio racional, todo de acuerdo al buen juicio
y ponderación del juez.

Lo anterior constituye una sugerencia a abandonar la tentación a atribuir excesiva

importancia al informe pericial, al punto de que en muchos casos, a pesar de ser un
medio más de prueba, se convierte en el punto de apoyo de la sentencia que resuelve
una controversia actual entre partes sometida al conocimiento y decisión del Tribunal.

6. Legislación internacional, ley "modelo" y comparada

Con anterioridad ya nos hemos referido, en varias oportunidades, a la Ley Modelo

sobre Comercio Electrónico (LMCE) y otros medios conexos de comunicación de datos,
aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (Cnudmi) de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1996.
 La Ley Modelo fue preparada en respuesta al cambio fundamental que había operado
en las comunicaciones entre las partes (denominadas en ocasiones "socios
comerciales") que recurrían a las modernas técnicas informáticas o de otra índole para
sus relaciones de negocios. La Ley Modelo ofrece a los países un texto normativo
ejemplar para la evaluación y modernización de algunos aspectos de su propia
normativa legal y de sus prácticas contractuales relativas al empleo de la informática y
demás técnicas de comunicación modernas, en las relaciones comerciales.

La Ley Modelo dedica su art. 9º a establecer la admisibilidad y fuerza probatoria del

mensaje de datos partiendo por reconocer en su favor el principio de la no discriminación
respecto a otras pruebas documentales.

Luego se refiere a los criterios de valoración judicial de la prueba electrónica, sobre la

base de la fiabilidad de los sistemas de generación de los mensajes, la comunicación,
archivo, conservación e integridad de los mensajes de datos. Su texto es el siguiente:

"9. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos.

1. En todo trámite legal, no se dará aplicación a regla alguna de la prueba que sea
óbice para la admisión como prueba de un mensaje de datos:

a) Por la sola razón de que se trate de un mensaje de datos; o

b) Por razón de o haber sido presentado en su forma original, de ser ese mensaje la
mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la persona que la presenta.

2. Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de la debida

fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos habrá de tener
presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado
el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la
información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor
pertinente".

En cuanto a las legislaciones extranjeras, cabe distinguir entre aquellas que siguen a
la Ley Modelo de Uncitral y aquellas que se limitan a reglamentar la fuerza probatoria
de los mensajes de datos que cuenten con firma electrónica. La legislación sobre el
documento electrónico y la firma digital está muy avanzada en los países europeos, muy
en particular en Italia y España.

No obstante, en un número de legislaciones nacionales muy importante, todavía se

advierte una total ausencia de reglamentación del mensaje de datos y de la firma
electrónica, o en la existencia de normas a las que aún no se da efectiva aplicación y
que carecen de reglamentación, siendo muchos los casos en que estas carencias se
suplen con la actitud receptiva y reguladora de la jurisprudencia judicial: carente la
prueba electrónica de reconocimiento legislativo expreso, árbitros primero y tribunales
estatales después la han aceptado paulatinamente, hasta que una intervención del
legislador llega en forma expresa a reconocer su admisibilidad y a someterla a criterios
no discriminatorios de valoración judicial.

137. La prueba sobre los documentos electrónicos en Chile. La ley Nº 19.799. Otras
normas
 En nuestro país, las leyes reguladoras de la prueba han establecido un sistema legal
de prueba tasada, es decir, es la ley la que establece los medios de prueba, la forma de
rendirla en juicio y la valoración que debe darle el juez.

De consiguiente, las pruebas tienen en Chile un valor inalterable y constante,

señalado en la ley, que fija condiciones generales de hecho abstractamente
preestablecidas y en que, en principio, se prescinde del criterio o apreciación libre del
juez respecto de los mismos hechos. Tal sistema está tratado en nuestro Código Civil,
que se preocupa de reglamentar la admisibilidad de los medios de prueba y su valor
probatorio y, además, en el Título XI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, donde
se enumeran los medios de prueba, se reglamenta la manera como se produce la
prueba ante los tribunales, y su valor probatorio. Ello, sin perjuicio de lo establecido en
el Código Procesal Penal cuando la materia sea criminal.

Sin embargo, en cuanto a la valoración de la prueba rendida, este rígido sistema se

aplica en forma limitada, resultando ser la excepción, admitida sólo cuando la ley lo
establece de modo expreso, como en el caso de la plena fe que atribuye al instrumento
público y al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, a la
confesión judicial sobre un hecho personal y en el caso de la inadmisibilidad de la prueba
de testigos para probar actos que deben constar por escrito. En efecto, la recta doctrina
considera que, encuadrado dentro de ciertos márgenes, en verdad en Chile impera el
sistema de libre convicción del tribunal, lo que se desprende inequívocamente de la
norma contenida en el art. 428 del Código de Procedimiento Civil, según el cual "entre
dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirán la que crean más conforme con la verdad". Más aún, tales márgenes
desaparecen en aquellos casos en que el juez está facultado para apreciar la prueba en
conciencia, y en parte importante también cuando está facultado para apreciarla
conforme a las reglas de la sana crítica.

Es decir, en realidad, la regla general aplicable en nuestra legislación para la

apreciación de las pruebas rendidas es el sistema de la libre convicción, en donde el
juez debe atenerse a los medios de prueba que señala la ley, pero valora esos
elementos conforme a la convicción que se forme de los hechos, debiendo fundamentar
la sentencia dando razón de la labor de crítica que le mueve a pensar en cierta forma.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer presente que lo que se refiere a la
determinación de los medios idóneos para acreditar un hecho en juicio y la forma en que
esta prueba debe ser rendida, le corresponde exclusivamente a la ley.

De lo anterior se podría pensar, antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.799,

que puso término a esta situación aceptando plenamente al documento electrónico
como medio de prueba, que la rigidez propia de nuestro sistema legal de prueba, más
aparente que real, como queda dicho, no admitía estas nuevas tecnologías. Sin
embargo, nada justificaba una actitud de no aceptación por los tribunales de la
existencia, desarrollo y aplicación de nuevas ciencias y tecnologías, ya que los que no
dispongan de otro medio de prueba y que de buena fe han participado de estas nuevas
formas de contratación quedarían en la indefensión o la impunidad y es sabido que en
nuestro derecho los tribunales deben resolver las contiendas, aun a falta de ley que
específicamente las regule. Comparte dicha opinión la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, quien en la Ley Modelo sobre Intercambio
Electrónico de Datos (IED) establece que "no se negarán efectos jurídicos, validez o
fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje
de datos".
 Pero en nuestro sistema procesal reglado, la admisibilidad procesal de los
documentos electrónicos, antes de la ley Nº 19.799, provenía de aplicarles las normas
legales por asimilación. Así, en el caso que el medio de prueba fuera idóneo, lo primero
que se debía resolver era la confiabilidad de los datos demostrada a través del
testimonio de peritos que explicasen, en una forma que comprenda el juez, la eficacia y
grado de vulnerabilidad de los dispositivos de seguridad del computador para prevenir
la alteración de datos.

Antes de la reforma introducida por la ley Nº 18.857 de 1989 al Código de

Procedimiento Penal, en los casos en que se presentaban documentos del tipo de una
fotografía, se les trataba como instrumentos y, por lo tanto, tratándose de procesos
civiles se les aplicaban las disposiciones de los artículos 342 a 355 del Código de
Procedimiento Civil, y de procesos penales, los artículos 184 a 188 del Código de
Procedimiento Penal. Todo esto producía dificultades, especialmente tratándose de
objeciones a documentos, lo que daba lugar a incidentes, pruebas periciales y, en último
término, a la aplicación de la prueba de presunciones como medio para poderlos utilizar.

Con la aludida ley Nº 18.857 se mejoró la situación de los documentos en el proceso

penal, admitiéndose como elementos de prueba "las películas cinematográficas,
fotografías, fonografías, y otros sistemas de reproducción de la imagen y del sonido,
versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe" (art. 113
bis).

A su vez, la reforma al artículo 113 permitió al juez, para el esclarecimiento de los

hechos, disponer de "la fotografía, filmación o grabación y, en general, la reproducción
de imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que estime convenientes.
Asimismo, podrá valerse de resultados obtenidos por la utilización de aparatos
destinados a desarrollar exámenes o demostraciones científicas o por medio de la
computación".

La jurisprudencia había aceptado, desde antes de la reforma de la ley Nº 18.857, el

concepto amplio de prueba documental para comprender las modalidades de prueba
que se mencionan en los artículos 113 y 113 bis del Código de Procedimiento Penal.
Con las modificaciones mencionadas no hay problemas en el proceso penal para admitir
como elementos de prueba a los documentos electrónicos. Sin embargo, el problema
subsistía en el proceso civil donde hay que auxiliarse más que del concepto amplio de
documento, en la prueba pericial y de presunciones.

La diferencia entre proceso civil y proceso penal en Chile se ha acentuado con la

introducción del nuevo sistema procesal penal.

En efecto, el nuevo Código Procesal Penal contiene las siguientes modernas

disposiciones normativas sobre la prueba:

"Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la
adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier
medio producido e incorporado en conformidad a la ley.

Art. 297. Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero
no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
 El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,
incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que
hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios

de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.

Art. 323. Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas
películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de
reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier
medio apto para producir fe.

El tribunal determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo

posible, al medio de prueba más análogo".

En materia procesal civil no existía en Chile ninguna norma moderna que

derechamente incorporare estas nuevas modalidades de prueba que contempla el
actual Código Procesal Penal.

Pero esta situación ha cambiado completamente, en lo que se refiere a los

documentos electrónicos, al entrar en vigencia la Ley Nº 19.799 sobre Documentos
Electrónicos, Firmas Electrónicas y Servicios de Certificación, de fecha 12 de abril de
2002, a la que ya nos hemos referido. En efecto, el art. 3º de dicha ley establece el
principio de que "los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o
jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica serán válidos de la misma manera y
producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel.
Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija
que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea
consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito".

La norma citada contempla una excepción: no será aplicable el antes referido principio
a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos en que la ley exige una
solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico;
cuando se exija la comparecencia personal de las partes y en aquéllos relativos al
derecho de familia.

Termina la citada disposición señalando que "la firma electrónica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales", salvo en
cuanto a las reglas generales sobre la prueba, que regulan sus artículos 4º y 5º.

Sin embargo, antes de seguir analizando las normas de la ley en materia probatoria,
cabe enfatizar que el art. 3º, que hemos expuesto, otorga validez a los actos o contratos
"suscritos por medio de firma electrónica", de modo que los documentos electrónicos
que carezcan de dicho elemento deberán seguirse tratando del mismo modo que antes
de la dictación de esta ley, esto es, "tendrán el valor probatorio que corresponda, de
acuerdo a las reglas generales" (Parte final del art. 5º).

Según el art. 4º, los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento
público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.
 En particular el art. 5º regula el valor probatorio del documento electrónico señalando
que podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de
prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes:

1. Los señalados en el artículo 4º, es decir, los instrumentos públicos que cuenten con
firma electrónica avanzada, harán plena prueba conforme a las reglas generales, y

2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor

probatorio, o sea, harán plena prueba en cuanto hayan sido suscritos mediante firma
electrónica avanzada y, en caso contrario, como hemos expresado anteriormente,
tendrán el valor probatorio que corresponda de acuerdo a las normas generales sobre
la prueba que contempla la legislación.

Otro avance fundamental, en el ámbito de la prueba en materia de documentos de

fuente electrónica, lo ha dado la ya citada ley Nº 20.217, de fecha 12 de noviembre de
2007, que modificó el Código de Procedimiento Civil en cuanto al modificar el art. 342
se pasa a considerar al documento electrónico firmado con firma electrónica avanzada
como documento público auténtico y en cuanto introduce un nuevo mecanismo
probatorio para hacer valer los documentos electrónicos en general: la audiencia de
percepción documental (art. 348 bis del CPC).

Esta norma es de gran importancia ya que internet ha producido una importante

revolución en el ámbito de las comunicaciones, por otra vía distinta a la que hemos
analizado hasta ahora: el empleo común del servicio del correo electrónico, mucho más
rápido e interactivo que una carta tradicional, aunque opera de una manera similar, y al
que, de conformidad con el principio de equivalencia funcional, oficialmente consagrado
en Chile por la ley sobre firma electrónica, hay que tratarlo en iguales condiciones que
el correo común, pero con la posibilidad de acreditar su existencia, por la vía del
procedimiento de "percepción documental" del art. 348 bis más arriba referido.

En general el Código Civil chileno no señala expresamente nada en relación al valor

probatorio de las cartas y telegramas. En principio, el destinatario de una carta puede
invocarla como prueba contra el que la ha escrito. Puede utilizarla para establecer una
obligación contraída a su favor por el remitente, para probar un perjuicio que éste le ha
causado o una injuria en su contra que dé motivo a una querella y a una demanda de
indemnización. Si la carta no es confidencial, el destinatario puede hacerla valer en juicio
contra una persona distinta del remitente. Pero si la carta tiene el carácter de secreta o
confidencial, no puede utilizarse contra un tercero, sino con autorización del que la
envió.

El artículo 349 del Código de Procedimiento Civil es atinente a esta materia al referirse
a los documentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero y tengan relación
directa con la cuestión debatida: puede decretarse su exhibición a petición de parte,
siempre que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

Los requisitos para que proceda la exhibición son, pues, tres:

a) Que existan en poder de la otra parte o de un tercero;

b) Que tengan relación directa con la cuestión debatida, y

c) Que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

 Si las cartas están firmadas pueden constituir verdaderos instrumentos privados, pero,
por el contrario, si no lo estuvieran o si en ellas no hay explícitamente una declaración
de voluntad, pueden tener el mérito de una confesión extrajudicial escrita o de un
principio de prueba por escrito, conforme al valor que el juez les atribuya, si están
reconocidas.

En definitiva, como la ley chilena no ha reglamentado el valor probatorio de los

mensajes de correo electrónico, éste queda entregado a la apreciación del tribunal,
conforme a las pautas apuntadas. En todo caso, no puede sostenerse que las
comunicaciones privadas, cual es el caso del "mail" o "correo electrónico", carezcan de
todo valor probatorio, toda vez que, a lo menos, servirán para formar la convicción del
juez por la vía de las presunciones.

Si la agregación de una versión impresa de un mensaje de correo electrónico es

objetada, se formará un incidente en el que se podrá ofrecer y rendir la prueba necesaria
para establecer su procedencia. Aquí pasa a desempeñar un papel importante la
audiencia de percepción documental que contempla el nuevo art. 348 bis de C.P.C.
Acreditado, o no desconocido, el hecho de que el mensaje emana realmente de la
persona que aparece como su remitente y que llegó al destinatario, el juez podrá
apreciar su valor libremente, conforme a las reglas generales.

En todo caso, consideramos que las normas que rigen a las cartas misivas y los
documentos privados en general, pueden aplicarse por analogía al correo electrónico,
con el importante avance que ahora representa la ley Nº 19.799 que ha establecido el
valor general de los documentos electrónicos, en términos de equivalencia con los
documentos tradicionales y, en particular, de aquellos que llevan firma electrónica,
avance cuya importancia se puede sopesar debidamente si se considera que hasta
ahora en el Derecho Procesal chileno sólo se admitía la firma natural por suscripción, y
la impresión de huella dactilar, cuando lo señala la ley. Hay que reconocer, no obstante,
que a pesar de la nueva ley el problema subsiste en cuanto a los mensajes de correo
electrónico, porque es absolutamente excepcional que éstos lleven firma electrónica
propiamente tal y nunca una que tenga el carácter de avanzada. En general, los
servicios de certificación no se acostumbran usar en el mundo, a esta fecha al menos,
para acreditar el origen y/o la firma estampada en un mensaje de correo electrónico
común.

El tema, estimamos nosotros, es de la mayor importancia, puesto que es

perfectamente posible verificar a estas alturas, que la tendencia mundial es reservar la
firma electrónica, simple y avanzada, a muy contados documentos, y que la mayoría de
las negociaciones y contratos se efectúan, en una pequeña parte a través de
documentos electrónicos comunes y en su inmensa mayoría a través del intercambio de
correos electrónicos. Del mismo modo, en vez de firmas electrónicas se usan simples
contraseñas conocidas sólo por las partes, que no tienen elementos particulares de
seguridad. Ello confiere una gran importancia a la prueba pericial en caso de conflicto.

La firma tiene importancia, porque no sólo indica al autor del documento, sino que lo
hace responsable de su contenido. Por esto se han rechazado en Chile las firmas por
sello, cuño o calcadas para dar valor a instrumentos públicos o privados.

Sin embargo, hay excepciones a la regla precedente. Desde luego, el art. 13 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece que "los bancos podrán
autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante
procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma". Y agrega que "lo harán
siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique
su necesidad por el elevado número de cheques que deberá emitir el comitente, a juicio
de la Superintendencia".

Por su parte, el art. 1º, Nº 7 de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés
establece que la firma del librador de una letra de cambio podrá estamparse, bajo su
responsabilidad, por "otros procedimientos que autorice el reglamento".

Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la firma por sello, cuño, calcada o
electrónica no basta por sí sola para dar pleno valor al instrumento público o privado,
pero aun así puede tener valor, al igual que una carta no firmada, es decir, servir de
base para una presunción judicial que, en definitiva, fije el valor del documento.
Piénsese en los documentos estandarizados, que están pre redactados y en los que
sólo hay que rellenar los espacios en blanco, para completar lo que se entiende es
manifestación de la voluntad o intención de una persona. Aunque no estén firmados
pueden servir de base para un reconocimiento, por aplicación en la vía civil del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, cabe analizar la situación de los documentos que, con la ayuda de las
modernas técnicas de computación multimedios (multimedia), permiten presentarse o
complementarse por medio de la imagen, videos, texto y sonido. Los tribunales
franceses han concluido que las grabaciones sonoras pueden ser consideradas
documentos sin que exista un documento expreso que así lo diga. Ahora, en cuanto a
su valor probatorio, no puede asimilarse al que tienen los instrumentos privados, ya que
un requisito esencial de éstos, es que estén firmados, pero sí puede dársele el valor de
un principio de prueba por escrito o de una confesión en su caso. Es importante, en este
punto, tener en consideración que el valor probatorio de las grabaciones sonoras tiene
un límite, que es el derecho de las personas a que se respete el secreto de sus
conversaciones privadas.

Acerca de lo dicho, hay un fallo muy importante de la Corte de Apelaciones de

Santiago, que declara que "una grabación original, efectuada en cassette, que no se
encuentra contemplada en nuestra legislación en forma específica como medio de
prueba, puede ser asimilada a la instrumental por registrar hechos o a las confesiones
extrajudiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 del Código de
Procedimiento Civil y atribuirle valor en conciencia, acreditado, mediante peritaje que
las voces registradas en la grabación corresponden a las partes del juicio, que la
transcripción que rola en autos corresponde a lo grabado y que su tenor guarda armonía
con las demás probanzas del proceso, lo que hace presumir su veracidad,
particularmente como confesión extrajudicial del demandado.

No obsta a la conclusión anterior que la grabación haya sido efectuada sin

conocimiento del demandado y que éste haya negado haber sostenido la conversación
de que se trata con el demandante y que una de las voces le pertenezca, ya que tales
negativas aparecen desmentidas por el informe pericial inobjetado".

Pero al margen de la jurisprudencia, antes de la ley Nº 19.799, existían ya varias leyes

especiales en las que se establecía el carácter de instrumento público o privado de los
documentos electrónicos. Se mencionan, entre otros, los siguientes cuerpos legales:

— La ley Nº 19.680, de 11 de enero de 1988, que sustituyó el Libro III del Código de
Comercio, relativo al comercio marítimo. En el Título IV, que versa sobre los sujetos de
la navegación y el comercio; el inciso segundo del artículo 913 establece, a propósito
del libro bitácora o diario de navegación (que puede tener valor de un instrumento
público), que "...las anotaciones podrán estamparse por medios mecánicos o
electrónicos, siempre que éstos garanticen la fidelidad y permanencia de los datos
consignados".

— En el Título V del Libro III del Código de Comercio, sobre los contratos para la
explotación comercial de las naves, el párrafo tercero regula el contrato de transporte
marítimo y en el artículo 1014, sobre la documentación del transporte, señala que la
firma en el conocimiento de embarque puede ser registrada por cualquier medio
mecánico o electrónico.

— El reglamento del sistema chileno de pronósticos deportivos, establecido por

decreto supremo Nº 114, de 19 de abril de 1989, indica que la captación mecanizada de
apuestas de los pronósticos efectuados por el apostador en el volante, será realizada
por medio de los equipos que la institución administradora del sistema determine,
generándose de inmediato un registro computacional de la información. De la apuesta
realizada quedará constancia en un documento impreso denominado recibo, el que
constituye el comprobante y el medio de prueba de la participación del apostador del
concurso. El inciso final del artículo establece que los registros computacionales de las
apuestas son el medio válido para acreditar los pronósticos realizados por el apostador
y que toda anotación o señal que aparezca en el recibo y que difiera de las asentadas
en los registros computacionales es nula y de ningún valor. A partir de esta norma se
han establecido con posterioridad diversos otros sistemas de loterías y juegos de azar.

— Por último, cabe citar a la ley Nº 19.052, de 14 de abril de 1991, que consagró
explícitamente el carácter de instrumentos públicos de los certificados que el Servicio
de Registro Civil e Identificación expide mecanizadamente, a través del procesamiento
electrónico de datos, sin intervención del hombre y sin firma manuscrita.

138. La solución de conflictos en el comercio electrónico y particularmente en la web

El tema de la resolución de conflictos es, desde el punto de vista jurídico, por la

trascendencia que tiene y la dificultad que reviste, uno de los más complejos que debe
afrontar el derecho en el comercio electrónico. Ello, porque envuelve aspectos tan
relevantes como la determinación de la legislación aplicable y la jurisdicción competente,
como porque tratándose de un mercado global, en que los negocios se efectúan en
forma despersonalizada y a distancia, resulta particularmente difícil atender la enorme
cuantía potencial de pequeñas disputas, que en la mayoría de los casos no ameritan
"gravosas actuaciones judiciales o el sometimiento a los arbitrajes internacionales
tradicionales".

Sin duda alguna que la solución de fondo consiste en que las partes rijan su actuación
en el comercio electrónico, por una conducta que se ajuste a los cánones de la máxima
buena fe, de modo que en un proceso que evoluciona muy lentamente, los oferentes de
bienes y servicios on line que no actúen de esa manera se verían poco a poco
marginados por el propio mercado. Pero, en cualquier caso, es imprescindible enfrentar
los conflictos que indudablemente surgen del comercio electrónico con independencia
de la probable depuración paulatina del mercado.

Al respecto pensamos que un correcto enfoque de los problemas anotados, debe

partir por descartar los que surgen entre partes que están domiciliadas en un mismo
país, pues, en ese caso, la legislación aplicable, los tribunales competentes y los
sistemas alternativos de solución de conflictos serán los que correspondan al
ordenamiento jurídico nacional correspondiente.
 Tratándose de conflictos que surgen entre partes domiciliadas en diferentes Estados,
es preciso resolver los problemas más arriba anotados, a los que nos referiremos a
continuación.

1. Tema de la legislación aplicable

Aun cuando existe un margen considerable de discusión al respecto, la tendencia

muestra una clara preferencia sobre la aplicación de la ley de origen de la oferta
electrónica, entre otras, por las siguientes razones:

— La desmotivación de las empresas que tienen un sitio web y ofrecen mercancías o

servicios a través de él, a adaptar su oferta a la legislación de todos los Estados con
acceso a internet.

— La desventaja competitiva frente a terceros países que estarán en libertad para

exigir la sumisión de los consumidores a la ley de origen.

— Un comerciante no puede quedar vinculado por las leyes de un país en el que no

ha comercializado sus productos ni ha realizado una oferta ni ha desarrollado una
actividad publicitaria.

2. Tribunal competente

La distinción histórica entre transacciones mercantiles (business to business, B2B) y

transacciones de consumo (business to consumer, B2C) ha quedado plasmada en los
distintos convenios internacionales. El tratamiento que se ha dado en la Comunidad
Europea a la materia concerniente a la competencia judicial sobre las operaciones
transfronterizas es la siguiente, a la luz de lo resuelto por el moderno tratado de Lugano:

Para los conflictos derivados de contratos entre empresas, las personas domiciliadas
en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante, ante el
tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere
de base a la demanda.

Para los derivados de contratos con consumidores, la acción entablada por un

consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los Tribunales del
Estado contratante en que estuviere domiciliada dicha parte o ante los Tribunales del
Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor.

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá
interponerse ante los Tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el
consumidor (art. 14).

Pensamos que este sistema europeo es el que mejor se adecua a las naturales
diferencias que existen entre empresas y consumidores y que, de un modo más lógico
y justo, protege a estos últimos, que constituyen la parte débil del contrato.

3. Mediación y arbitraje

Una de las propuestas en boga para resolver los problemas entre las partes de un
contrato electrónico internacional es la creación de un sistema de mediación y arbitraje
"on line" que funcionaría como un centro de arbitrajes y mediación, en el que la primera
fase, tendente a encontrar un arreglo directo entre las partes, correspondería a la
mediación, en tanto que la segunda etapa, correspondiente al arbitraje, estaría
encaminada a resolver los conflictos que no puedan ser arreglados mediante la etapa
de mediación. Para que el sistema de arbitraje funcione, éste necesariamente deberá
ser vinculante; es decir, las partes no pueden abandonar el procedimiento arbitral ni
desentenderse de él, ni mucho menos dejar de cumplir con sus resoluciones.
Evidentemente, un sistema de estas características requiere, para implementarse, de
acuerdos internacionales que permitan imponer a las partes contratantes su aplicación,
por la vía de la convalidación de sus actos por los Estados a que ellas pertenezcan.
Parece, todavía, lejano, que un sistema de estas características llegue a establecerse.
Segunda Parte De la empresa
mercantil en general y de las
sociedades en particular
Capítulo X Generalidades sobre la empresa comercial y en
particular las asociaciones o cuentas en participación

139. Formas de organización de la empresa comercial

Hemos precisado con anterioridad, que el Código de Comercio no se encarga de

definir a la empresa y que en todo su articulado contiene tan sólo una norma que se
refiere a un tipo de empresario, el de transporte, norma que se encuentra contenida en
el inciso final del artículo 166.

Obviamente, a partir de esa definición, no es posible arribar a un concepto genérico

de lo que debe entenderse por empresa, de modo que resulta indispensable recurrir a
otras fuentes.

En el resto de nuestra legislación, cosa que también ya hemos dicho, sólo

encontramos un concepto de empresa, en el penúltimo inciso del artículo tercero del
Código del Trabajo, que señala que, "para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada".

Sin embargo, la sola enunciación de este concepto nos revela de inmediato sus
limitaciones: es un concepto que, en las propias palabras del Código del Trabajo, se ha
elaborado "para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social" y que, por lo
tanto, es mucho más amplio que el concepto de empresa a la luz del Derecho Comercial.

En efecto, en dicha disposición se alude a la empresa como cualquier entidad que

tenga una individualidad legal determinada, que persiga fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, y resulta de toda evidencia que desde el punto de vista del
Derecho Mercantil las instituciones sociales, culturales o benéficas no constituyen una
empresa mercantil, por la muy sencilla razón de que no persiguen fines de lucro.

De allí que, recurriendo a la doctrina, podríamos intentar definir a la empresa desde

el punto de vista del Derecho Mercantil diciendo que es una organización formada con
el objeto de poner sistemáticamente en acción todos los elementos materiales y jurídicos
necesarios para realizar permanentemente una actividad económica determinada con
fines de lucro.

A la luz de esta definición podemos extraer los elementos característicos de la

empresa:
 1. Se trata de una actividad organizada y planificada, o sea, la empresa trata de
enfrentar una cierta actividad productiva o de intermediación determinada, de un modo
profesional, organizado y permanente. El ejercicio ocasional de actividades mercantiles
no constituye empresa.

2. Siendo el empresario un profesional, actúa como una persona con conocimiento

del tema y utilizando la técnica y el manejo de su actividad de la manera más racional
posible, de suerte que mientras mayor sea su profesionalismo, mayores posibilidades
de éxito tendrá la empresa.

3. La finalidad de la actividad empresarial es la producción de bienes y servicios, o el

cambio o intermediación de éstos en el mercado, y en ningún caso el autoconsumo. Es
decir, el empresario usa la empresa para vender, intercambiar, etc., pero no para
aprovechar personalmente dichos bienes o servicios.

4. La finalidad de lucro, que constituye el propósito esencial de la actividad mercantil.

El lucro es lo que mueve al empresario, es su incentivo, y por ello la necesidad de la
especialización del empresario, porque mientras mayor sea su especialización mayor
es la eficiencia y el lucro que puede obtener de la actividad que emprende.

El empresario dirige y organiza los elementos productivos que son las materias
primas, máquinas, herramientas, instalaciones o infraestructuras físicas, el capital en
dinero y los recursos humanos o personal de la empresa.

Ahora bien, la empresa no es sinónimo de sociedad. Quien desarrolla una actividad

lucrativa es un empresario, bajo cualquier forma que la emprenda, incluso si actúa
personalmente. De allí surgen las siguientes clasificaciones de empresas:

a) Empresas unipersonales y pluripersonales, según si el empresario es una sola

persona natural individual o si la empresa pertenece a un conjunto de personas
organizadas bajo alguna forma de asociación.

b) A su vez las empresas pluripersonales se pueden dividir en comunidades,

sociedades de hecho, sociedades formales, cooperativas y empresas estatales,
semiestatales o municipales.

c) Las sociedades formales, entendiéndose por tales las que se forman con apego a
la ley, se dividen en sociedades de personas y en sociedades anónimas o de capital.

d) Desde el punto de vista de quien es el propietario de los medios de producción, las

empresas se clasifican a su vez en empresas públicas, que son de propiedad del
Estado; empresas privadas, que son propiedad de personas naturales o jurídicas de
derecho privado, y empresas de economía mixta, que son en parte pertenecientes al
Estado o sus agentes y en parte privadas.

e) Por último hay empresas civiles y mercantiles según la naturaleza de los actos que
están encaminados a ejecutar.

Así, una empresa agrícola, minera, pesquera o de prestación de servicios

profesionales es una empresa civil. En cambio, una empresa de transporte es una
empresa comercial.

Enfocada la actividad mercantil, desde el punto de vista de quien la realiza, nos

podemos encontrar, entonces, con las siguientes situaciones:
 a) El comerciante persona natural que no está organizado como empresa, o que
estándolo, actúa jurídicamente a su nombre y bajo su crédito personal, y que además,
no acude a alguna de las formas jurídicas de organización empresarial que se separan
de la o las personas naturales que las forman y/o integran;

b) La asociación o cuentas en participación, que es una forma de explotación de una

determinada actividad económica por dos comerciantes, pero que no forma persona
jurídica, ya que para el exterior, es decir, públicamente, actúa individualmente uno solo
de ellos.

c) La empresa individual de responsabilidad limitada, formada por un comerciante

pero que forma una persona jurídica diferente de quien la formó, en la cual ésta pone
en riesgo sólo el capital que le aportó.

d) Las cooperativas, que son una forma de organización colectiva con finalidades
económicas, distinta a las sociedades y que también forma una persona jurídica distinta
de aquellos que la han formado o que pertenecen a ella, y

e) Por último, las sociedades, que en sus diversas formas, constituyen la forma más
importante de organización que actúa en el comercio en particular y la economía en
general.

140. Comerciante y empresario individual

Es empresario individual de comercio la persona natural que hace del comercio su

profesión habitual, de conformidad con la clásica definición del artículo 7º del Código de
Comercio y que se organiza como una empresa, de acuerdo a las características que
ésta tiene y a que nos hemos referido en el acápite anterior. Si no se actúa de acuerdo
a esos parámetros, se trata simplemente de un comerciante que se encuadra solamente
en la definición del art. 7º del Código de Comercio.

141. El contrato de asociación

El concepto "asociación" es muy genérico, en el léxico y en el derecho.

Así, según la segunda acepción del término que contempla el diccionario de la RAE,
se entiende por asociación al "conjunto de asociados para un mismo fin y, en su caso,
persona jurídica por ellos formada".

En nuestro derecho constituyen en general "asociaciones", formas jurídicas muy

diversas, tales como las siguientes:

a) Las sociedades civiles y comerciales a las que se refiere este libro, y cuyas
características jurídicas generales ya hemos estudiado;

b) Las corporaciones que regula el Código Civil;

c) Los sindicatos, que reglamenta el Código del Trabajo;

d) Las asociaciones gremiales, reglamentadas por el D.L. Nº 2.757 de 1979, que son
entidades que tienen por objeto promover y cautelar el desarrollo de las actividades
comunes a sus miembros, en razón de su profesión, oficio o rama de la producción o
servicios, como, por ejemplo, los colegios profesionales;
 e) Las cooperativas, que son instituciones sin fines de lucro (aun cuando admiten la
figura de los "excedentes"), que realizan actividades económicas para la ayuda mutua
de sus asociados, los "cooperados". Regula el estatuto de las cooperativas el D.F.L.
Nº 5 del Ministerio de Economía, de fecha 23 de septiembre de 2003.

f) Las organizaciones comunitarias reguladas por la ley Nº 18.893 de 1989, que tienen
por objeto promover el desarrollo de una comunidad territorial o representar y promover
sus valores específicos, y

g) Las asociaciones o cuentas en participación que regula el Párrafo 12 del Título VII
del Libro II, artículos 507 a 511 del Código de Comercio.

El Código de Comercio trata a las asociaciones o cuentas en participación en conjunto

con las sociedades, a pesar de que si bien tienen en común el perseguir una finalidad
lucrativa por medio de la vinculación entre individuos, la asociación se distingue de
aquéllas, como también de todas las demás figuras asociativas antes nombradas, en
que no forma ninguna persona jurídica, ni, en general, ninguna institución o entidad
distinta a la de las personas que la conforman.

No cabe confundir el contrato de asociación, tampoco, con la figura del llamado

"consorcio", la que distingue a una unión temporal de dos o más empresas que
constituyen un ente autónomo respecto de ellas, para la realización de una obra o
empresa determinada. Esta figura deriva su nacimiento de la necesidad de constituir
empresas de grandes capitales para satisfacer sus objetivos, parcializar los riesgos y
obtener el aporte técnico de que alguna de ellas carece. En el lenguaje comercial, se
utiliza el término "consorcio", sin embargo, de una manera muy libre, queriendo
representar muchas veces la idea de fuerza surgida de la unión, que distingue el término
en su sentido económico y jurídico, más bien con propósitos de "marketing".

En doctrina, la Asociación es un contrato por el cual un comerciante comparte con

otro u otros, las ganancias y pérdidas de sus operaciones mercantiles. Se llama en
nuestro derecho gestor (en otros países, asociante), al que dirige la operación, y
partícipe (o asociado), al que sigue su suerte participando en los resultados.

La finalidad de asociar a otro en las propias ganancias se puede alcanzar, en general,

mediante cualquier pacto accesorio agregado a un contrato principal de distinta
naturaleza. La tendencia de las grandes empresas a dividir las ganancias con quienes
concurrieron a producirlas para, con ello, estimular el celo de los mismos hace cada vez
más frecuente su aplicación. De este modo, la asociación del dependiente y los
promotores en las ganancias es el accesorio de una sociedad o empresa comercial, y
la asociación de los asegurados en los beneficios de la compañía aseguradora, por la
vía de una rebaja en las primas a la hora de la renovación de las pólizas, es el accesorio
de un contrato de seguro. En estos casos, el pacto accesorio se halla sujeto a las reglas
del contrato principal a cuya eficacia debe contribuir.

Los contratantes de estas asociaciones "de facto", pueden ser personas naturales o
jurídicas; por tanto, una sociedad puede asociarse en el ejercicio de su comercio a un
individuo o a otra sociedad de cualquier especie, y un individuo puede asociarse en su
cuota social tanto a otro individuo como a una sociedad, situación reconocida por el art.
2088 del Código Civil y que se denomina "sociedad particular". No precisa que sean
comerciantes ni el uno ni el otro: basta que ambos tengan la capacidad necesaria para
realizar aquel acto de comercio que constituye el objeto de la asociación.
 En lo que respecta específicamente al contrato de asociación o cuentas en
participación (llamada en algunas partes, como España, Asociación de cuentas en
participación), es un contrato similar al de sociedad, que se diferencia de ésta,
básicamente, porque, según está dicho, no trata de crear una persona jurídica distinta
de los contratantes, sino que agota su finalidad en las recíprocas relaciones de éstos.

Esta carencia de personalidad jurídica, elemento esencial de toda sociedad mercantil,

debería conducir a que la reglamentación de esta figura contractual se ubicara en otro
lugar del Código. Sin embargo, la comunidad de orígenes, la analogía del nombre, de
la función económica y de la disciplina jurídica, la tienen aún ligada como un instituto
accesorio al de las sociedades.

Tenemos, entonces, que en razón de la semejanza intrínseca, que nace del propósito
que les es común, el legislador ha reglamentado a las asociaciones o cuentas en
participación en el mismo Título VII del Libro Segundo del Código de Comercio, que se
refiere a y se denomina "De la Sociedad". Más aún, en el artículo 348, después de
reconocer tres especies de sociedad —la colectiva, la anónima y la en comandita—
"reconoce también la asociación o cuenta en participación".

Podría decirse que la asociación o cuenta en participación es una sociedad sin

solemnidades.

Las semejanzas entre la sociedad y el contrato de asociación o cuentas en

participación son las siguientes:

1º En que tanto en una como en otra, dos o más personas se asocian para realizar un
negocio y dividirse las utilidades o pérdidas que del mismo se obtengan, en una
determinada proporción.

2º En que, salvas las diferencias resultantes de la naturaleza jurídica de la

participación, ella produce entre los partícipes los mismos derechos y las mismas
obligaciones que confieren e imponen a los socios entre sí las sociedades mercantiles.

En cambio, se diferencian:

a) En que la asociación no está sujeta a formalidades: el convenio de los asociados

determina el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones de la participación
(artículo 509 del Código de Comercio); en cambio, la sociedad es un contrato solemne.

b) En que la participación es esencialmente privada, no constituye una persona

jurídica y carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio (artículo 509 del Código
de Comercio); por esto, el gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones
externas que produce la participación. Consecuencialmente, los terceros sólo tienen
acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecen de
ella contra los terceros (artículo 510 del Código de Comercio). Entre tanto, la sociedad
constituye una persona jurídica distinta de los socios que la componen.

c) Las sociedades pueden ser civiles o comerciales; las asociaciones son siempre
mercantiles, porque únicamente pueden constituirse para la realización de actos de
comercio.

d) Las sociedades pueden ser formadas por toda clase de personas; las asociaciones
sólo pueden ser constituidas por dos o más comerciantes.
 Tenemos en cuenta la afinidad que tienen, principalmente en razón de sus objetivos,
y tratamos aquí a las asociaciones o cuentas en participación, siguiendo el orden aún
dominante en el Código de Comercio y en la doctrina, pero advertimos que las
diferencias de su disciplina jurídica resultan cada vez más manifiestas a medida que las
sociedades, incluso en las relaciones recíprocas de los socios, se penetran e influencian
del concepto y de las exigencias prácticas de su personalidad jurídica.

142. Naturaleza jurídica y estatuto legal de las asociaciones o cuentas en participación

El artículo 507 del Código la define diciendo que es un contrato por el cual dos o más
comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles instantáneas, o
sea, que se ejecutan todas de una vez, o sucesivas, a lo largo de un cierto espacio de
tiempo, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a
cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la
proporción convenida.

Aquí está la fuente de todo el fundamento de la afirmación que hemos hecho tan
tajantemente, en cuanto a que esta figura no constituye una personalidad jurídica:
porque todas las operaciones que realicen van a ser hechas por uno de los asociados,
actuando a su propio nombre y bajo su crédito personal.

Es por eso que el artículo 509, de una claridad meridiana, dice que la participación es
esencialmente privada. No constituye una persona jurídica y carece de razón social,
patrimonio colectivo y domicilio. Por si fuera poco, el artículo anterior, el 508, dice "la
participación no está sujeta en su formación a las solemnidades prescritas para la
constitución de las sociedades", lo que es claro: si no es sociedad no puede estar sujeta
a ninguna formalidad que la ley contempla para éstas. El convenio de los asociados
determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación, o sea, lo
que hay es un vínculo privado entre uno o más asociados y una persona que toma sobre
sí la ejecución, la responsabilidad de llevar adelante cierto tipo de negocios mercantiles.
Frente a los terceros solamente existe la persona del comerciante que toma a su cargo
la ejecución del negocio actuando a su propio nombre.

Este comerciante que actúa bajo su nombre y crédito personal, se llama "gestor".

Aquellos comerciantes que toman interés en el negocio sin aparecer frente al público,
pueden ser uno o varios. El gestor es uno. Los asociados que reciben el nombre de
"partícipes", pueden ser uno o más.

Estos partícipes, frente a terceros, no aparecen para nada, y los terceros no tienen
acción en su contra, de ninguna especie, excepto, naturalmente, que el propio gestor
les haya cedido el eventual crédito que tuviere en contra de los partícipes (artículo 510
inciso 2º), pero esta es una regla general aplicable a cualquier tipo de contrato en que
se admita la cesión y, en general, en todos los contratos es posible la cesión de créditos
nominativos.

Por último, la ley expresa que el gestor es reputado dueño, para todos los efectos
legales, del negocio que está ejecutando (artículo 510 inciso primero).

Y nada más. Estas son las únicas normas que contempla el Código sobre la
asociación. Son exactamente cuatro artículos y, sin embargo, la regulación es, en
general, bastante correcta, aunque insuficiente, si la comparamos con la legislación
internacional (en particular la alemana, que ha desarrollado muy bien esta figura).
 Básicamente, entonces, se trata de un contrato que une privadamente a dos
comerciantes. Uno de ellos es un gestor, que en virtud de ese contrato se obliga a
efectuar ciertas negociaciones en beneficio común, vale decir, en beneficio de él mismo
y de los comerciantes asociados con él, llamados también partícipes.

Él ejecuta esas operaciones sin decirle a nadie que existe la asociación, de modo que
todo tercero que contrate con este gestor, va a estar pensando que el negocio es y le
pertenece exclusivamente a él. La relación que vincula al gestor con sus asociados es
un contrato privado que los une para compartir los beneficios y pérdidas que provengan
de las negociaciones. Pero eso se regula entre ellos, absolutamente a las espaldas de
los terceros que no tienen por qué conocer esta negociación y sólo para regular las
relaciones entre ellos.

Es más, la ley ha querido que esta figura sea así porque ese es el interés de las
personas en formar estas asociaciones, la que justifica su existencia. Nadie formaría
una asociación si no fuera exactamente con estas características de secreto. Se presta
este tipo de figura para que personas se asocien para obtener beneficios pecuniarios
cuando no resulta conveniente que los partícipes aparezcan en público; por motivos
tributarios, de conveniencia comercial, o por cualquier razón que sea. Muchas veces,
reconozcámoslo, estos secretos encubren conductas poco claras.

Esta figura, regulada tan sobriamente en cinco artículos del Código, tiene mayor
importancia práctica que algunos tipos de sociedades, por ejemplo la sociedad en
comandita, porque al revés que esta última, aquélla se usa extensamente en la práctica
comercial y jurídica.
Capítulo XI Las empresas individuales de responsabilidad
limitada

143. Las sociedades de un solo socio y la empresa individual de responsabilidad

limitada

Por sobre todo en los países de tradición romanista, cuyos códigos civiles se inspiran,
corrientemente, en el Código Civil francés, es común la existencia de normas similares
a las contenidas en el artículo 2465 de nuestro Código Civil, que expresa textualmente
lo siguiente:

"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre

todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los no
embargables, designados en el artículo 1618".

Esto es lo que se conoce comúnmente como la institución del derecho de prenda

general de los acreedores sobre todos los bienes del deudor, que acarrea la
consecuencia prevista en el art. 2469, que da derecho a los acreedores a exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos, incluso los
intereses y costas, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes, o a prorrata, si no lo fueren, a menos que haya causas especiales de
preferencia.

La existencia de esta norma expone a toda persona natural que emprende un negocio
a responder de sus consecuencias patrimoniales, no sólo con los fondos que puso o
arriesgó en la operación, sino que con todo su patrimonio.

Así, por ejemplo, si NN es un profesional que, al cabo de algunos años ha logrado

formar un patrimonio en el que se incluye casa propia, oficina y algunos ahorros, si
decide emprender paralelamente algún negocio y destina, por decir una cifra,
$ 10.000.000, en caso de que el negocio fracase y se originen deudas por $ 50.000.000,
no sólo habrá perdido los diez millones de pesos aludidos, sino que responde con su
casa, oficina y el resto de sus ahorros, si algunos le quedan, del pago de las obligaciones
originadas en ese negocio fracasado.

La amplitud de la responsabilidad que consagra la legislación produce una restricción

en las actividades industriales y comerciales, por el temor a un fracaso que se traduzca
en la ruina o quiebra de todo el patrimonio, de modo que los empresarios han buscado
soluciones jurídicas para poner un límite a su responsabilidad.

En nuestro derecho, tales limitaciones de responsabilidad se pueden obtener tan sólo

mediante la celebración de contratos de sociedad de algunos de los tipos que permiten
la limitación de la responsabilidad, como son las sociedades de responsabilidad limitada
y las sociedades anónimas o de capital.

Pero muchas veces resulta que esta solución no es la más conveniente a los intereses
del inversionista, porque lo que éste busca es trabajar solo en el negocio y no asociarse
con nadie.
 De allí que surgió en la doctrina mercantil internacional una teoría que propugna la
legalización de las empresas individuales de responsabilidad limitada y las sociedades
de un solo socio.

La primera institución es más amplia que la segunda, porque la empresa individual de

responsabilidad limitada no requiere forzosamente de la existencia de la sociedad.

Basta que la ley reconozca la posibilidad de que un inversionista o comerciante decida

y materialice a través de un acto solemne, público y ostensible, en resguardo de los
intereses de terceros que negocian con él, la creación de una empresa de la que él será
dueño, pero a la cual destinará o pondrá en riesgo solamente una parte determinada de
su capital.

Esta figura está siendo cada vez más reconocida en la doctrina internacional y fue,
hace poco tiempo, consagrada legalmente en Chile.

También tiene consagración legislativa en varios países aquella que permite el

funcionamiento de las sociedades de un solo socio, figura que ha venido a ser recogida
en nuestra legislación también, en la forma de las Sociedades por Acciones, reguladas
por el nuevo párrafo 8º del Título VII del Libro II del Código de Comercio que fue
agregado por la letra b) del número 1 del art. 17 de la ley Nº 20.190, publicada en el
Diario Oficial de 5 de junio de 2007.

Para ello se ha desligado la naturaleza de la sociedad de su origen contractual para

acentuar su carácter de institución.

En efecto, si bien las sociedades nacen por contrato, una vez creadas, devienen en
una institución y de allí que las estipulaciones de las escrituras respectivas reciben
comúnmente el nombre de "Pacto Social" o "Estatutos".

Volviendo a las empresas individuales de responsabilidad limitada, ellas han sido

consagradas en Chile por la ley Nº 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de
febrero de 2003 y las estudiaremos en los párrafos que siguen.

144. Concepto, formación y características de la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.)

Hemos señalado que la amplitud de la responsabilidad que consagra la legislación

produce una restricción en las actividades industriales y comerciales, por el temor a un
fracaso que se traduzca en la quiebra o la pérdida sustancial o todo el patrimonio, de
modo que los empresarios buscan soluciones jurídicas para poner un límite a su
responsabilidad.

Con tal objeto han sido consagradas en Chile las empresas individuales de
responsabilidad limitada, por la ley Nº 19.857, publicada en el Diario Oficial de fecha 11
de febrero de 2003, que las define como una persona jurídica con patrimonio propio,
distinto al del titular, que es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio
cualquiera que sea su objeto; pudiendo realizar toda clase de operaciones civiles y
comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas (art. 2º).

En cuanto a su formación u organización, el art. 1º de la ley señala que se autoriza a

toda persona natural el establecimiento de estas empresas individuales de
responsabilidad limitada, las que se constituyen por escritura pública (art. 3º), que debe
contener las menciones que indica el art. 4º, que son las siguientes:
 a) La individualización completa del constituyente;

b) El nombre de la empresa;

c) El monto del capital que el constituyente transfiere a la empresa;

d) La actividad económica que constituirá su objeto o giro y el ramo o rubro específico

en el que se desempeñará;

e) El domicilio de la empresa, y

f) El plazo de su duración, sin perjuicio de su prórroga, entendiéndose que si nada se

dice, su duración será indefinida.

De esta escritura deberá confeccionarse un extracto que la resuma (art. 5º),

autorizado por el notario ante quien se otorgó, el cual se inscribirá en el registro de
comercio correspondiente al domicilio de la empresa y se publicará por una vez en el
Diario Oficial, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura. Las
modificaciones al acto organizativo estarán sometidas a las mismas formalidades (art.
6º). A virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de enero de 2011, la
publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario Oficial para
dichos efectos. La publicación deberá efectuarse a más tardar, el día subsiguiente a la
solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso a la referida página
web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será público y gratuito.

Todas estas formalidades tienen indudablemente el propósito de que quienes

contraten con esta persona jurídica lo hagan en el entendimiento real de que existe la
separación entre el patrimonio personal del constituyente y el de la empresa individual
de responsabilidad limitada.

La omisión de alguna de dichas formalidades establecidas en los arts. 4º, 5º y 6º, lleva
aparejados los problemas de la organización de las empresas individuales de
responsabilidad limitada nulas o irregulares, y de la empresa individual de
responsabilidad limitada irregular de hecho, haciendo viable su saneamiento en
conformidad a la normativa de la ley Nº 19.499 (art. 7º). Cabe destacar que la nulidad
de la E.I.R.L. es absoluta y trae aparejada la responsabilidad personal e ilimitada de las
obligaciones contraídas en el giro de la empresa de hecho, sin perjuicio del
saneamiento.

La empresa es individual, en cuanto no se trata de una sociedad; pero desde el

momento que se requiere que se trate precisamente de una empresa, su giro debe ser
una actividad en la que su titular combine capital y trabajo ajeno, aunque pueda emplear
además trabajo propio.

La ley confiere la facultad de constituir empresas individuales de responsabilidad

limitada, sólo a personas naturales, excluyendo de esta posibilidad a las personas
jurídicas. Está abierta a discusión la posibilidad de que una persona natural establezca
más de una empresa de este tipo.

Las E.I.R.L. están amparadas por la limitación de responsabilidad por sus deudas
propias, responsabilidad que alcanza única y exclusivamente al monto de su propio
capital. Por lo tanto, el titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago
efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto
constitutivo y sus modificaciones (art. 8º).
 La ley considera comercial a las empresas individuales de responsabilidad limitada,
con independencia del objeto señalado en el acto organizativo o de su giro de hecho
(art. 2º). Vale decir, la ley atribuye a estas empresas el carácter de comerciante y las
obligaciones profesionales que son propias de éstos, con independencia de su objeto o
giro, que puede ser civil o comercial. Similar ficción se hace, en el caso de las
sociedades anónimas, por la ley Nº 18.046 y, en el caso de las sociedades por acciones,
por el Código de Comercio, como veremos más adelante.

Por último, cabe señalar que se aplicarán supletoriamente a este tipo de empresas,
las disposiciones legales y tributarias aplicables a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada (art. 18).

145. Personalidad jurídica de las E.I.R.L. Atributos

Una característica importante consiste en que la ley reconoce a las empresas

individuales de responsabilidad limitada una personalidad jurídica separada de su titular,
lo que conlleva, entre otras cosas, que los acreedores personales del titular no tendrán
acción sobre los bienes de la empresa, y los acreedores por obligaciones contraídas en
el giro de ella no tienen acción contra el titular, salvo situaciones excepcionales (art. 8º).
De acuerdo a esta disposición, el titular de la E.I.R.L. responde sólo del pago efectivo
del aporte a que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo
y sus modificaciones.

Como consecuencia de la personalidad jurídica de la empresa individual de

responsabilidad limitada, la ley le reconoce sus atributos, a saber, nombre, domicilio y
patrimonio propios distintos del titular.

a) Nombre

En el acto constitutivo debe indicarse el nombre de la empresa que contendrá, al

menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de
fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro
de la empresa y deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad
limitada" o la abreviatura "E.I.R.L." (art. 4º letra b).

b) Patrimonio

En cuanto al patrimonio, la empresa posee un capital propio que debe aportar el

organizador. El acto organizativo debe indicar si se aporta dinero o especies y, en este
último caso, el valor que se les asigna (art. 4º letra c). En las empresas individuales de
responsabilidad limitada, dicho capital se conceptúa de manera similar a lo que ocurre
en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y anónimas, y representa,
por tanto, la cifra mínima de retención hasta la terminación. Por ende, si el titular no
diere cumplimiento a esta exigencia, y efectuare retiros en exceso de las utilidades
líquidas y realizables que pueda percibir, vale decir, retiros de capital, pasará a
responder personal e ilimitadamente de las obligaciones de la empresa propias a su giro
(art. 12, letra d).

c) Domicilio

La ley también reconoce como atributo de la personalidad de la empresa el que ésta

tenga un domicilio propio distinto del titular, el que debe precisarse en el acto
organizativo (art. 4º letra e).
 146. Giro de la empresa

En cuanto a su giro, la ley exige que en el acto fundacional se especifique no sólo la

actividad económica general que constituirá su objeto, sino también el ramo o rubro
específico en que se desempeñará la empresa, para evitar vaguedades que confundan
a los terceros, especialmente sobre los actos propios de la E.I.R.L. y los que realice su
titular por su propia cuenta y responsabilidad (art. 4º letra d).

La ley no establece limitaciones en cuanto al tipo de giro que puede realizar una
empresa individual de responsabilidad limitada, con la sola excepción de que no pueden
ser realizados bajo esta forma aquellos actos u operaciones que están reservados por
ley a las sociedades anónimas (art. 2º), como es el caso de los bancos, compañías de
seguros, AFP, etc.

147. Administración de las E.I.R.L.

La E.I.R.L. es una persona jurídica que puede ser representada judicial y

extrajudicialmente.

Son actos propios de la E.I.R.L., los ejecutados a su nombre y representación por su

administrador. Corresponderá la administración al titular de la empresa, quien la
representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas
las facultades de administración y disposición (art. 9º).

Sin embargo, el dueño de la E.I.R.L., que es su administrador, o su mandatario

debidamente facultado, puede designar a un gerente general, el que tendrá todas las
facultades del administrador excepto las que se excluyan expresamente, lo que es una
importante particularidad, toda vez que la regla de general aplicación exige precisar las
facultades que se otorgan. También puede el titular conferir mandatos generales o
especiales para actuar a nombre de la empresa.

Es importante destacar que según la ley, tanto la designación de gerente general,

como los mandatos generales o especiales, están sujetos a la obligación de
otorgamiento por escritura pública, de inscripción en el registro de comercio y de
anotación al margen de la inscripción estatutaria.

El titular, el gerente y los mandatarios deben actuar a nombre y en representación de

la E.I.R.L. y, en caso de no hacerlo, las obligaciones contraídas por ellos pueden
perseguirse ilimitadamente sobre el patrimonio del titular (art. 12 letra b), presentándose
la duda respecto de si es susceptible de perseguirse el patrimonio de la empresa cuando
el acto haya sido ejecutado a nombre del titular, pero por cuenta de la empresa. La ley
establece claramente la responsabilidad ilimitada del titular para tal caso, pero es posible
sostener que hay acción también contra la empresa al menos por el provecho que
hubiere reportado del acto.

148. Plazo de duración de la empresa

En lo que respecta al plazo de duración de la empresa, la ley señala que si nada se

dice en los estatutos se entenderá que su duración es indefinida (art. 4º letra f). Sin
embargo, podrá establecerse cualquier plazo de duración, así como prorrogarlo, aun
automáticamente, de acuerdo a la cláusula de reconducción tácita que es usual en las
sociedades colectivas.

149. Actos y contratos entre la empresa y su titular

 Al reconocer una personalidad separada a la empresa individual de responsabilidad
limitada y a su titular, la ley contempló la posibilidad de actos y contratos entre
ellos, exigiendo solemnidades y publicidad.

En efecto, el art. 10 de la ley Nº 19.857 expresa que los actos y contratos que el titular
de la empresa celebre "con su patrimonio no comprometido en la empresa", o lo que es
lo mismo, entre la E.I.R.L. y su dueño actuando éste a título personal, comprometiendo
su patrimonio propio y distinto de aquélla, sólo tendrán valor si constan por escrito y
desde que se protocolicen ante notario público, debiendo además ser anotados al
margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde
su otorgamiento. Esta misma disposición sanciona con la penalidad que contempla el
art. 471 Nº 2º del Código Penal, aumentada en un grado, a los titulares de una E.I.R.L.
que otorguen contratos simulados en perjuicio de terceros.

150. Responsabilidad de las E.I.R.L.

La responsabilidad de las E.I.R.L. es limitada. La empresa responde según la ley

exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes,
pero sólo con éstos (art. 8º inciso primero). Las obligaciones susceptibles de perseguirse
en el patrimonio de la empresa gozan, entonces, de un verdadero privilegio sobre los
bienes que constituyen ese patrimonio.

Sin embargo, los acreedores de ella pueden perseguir la responsabilidad personal del
titular, sobre todos sus bienes, en ciertos casos que mencionaremos en el párrafo que
sigue.

Incluso las utilidades retiradas están exentas de la posibilidad de ser perseguidas por
los acreedores del giro. En efecto, a partir de ese momento, el de su retiro, dichas
utilidades líquidas de la empresa pertenecerán al patrimonio del titular (art. 11), que es
un patrimonio separado del patrimonio de la empresa. Dicha separación requiere que
tales utilidades se hubieren retirado, ya que mientras no lo sean, se confunden con las
retenidas, las que pertenecen a la empresa que goza de personalidad propia, y sólo son
susceptibles de perseguirse por los acreedores del giro.

El legislador tenía la opción de proteger los intereses de los acreedores del giro
considerando que, aun retiradas, dichas utilidades eran perseguibles mientras no
estuviere finalizada la liquidación, o proteger el retiro y no dar acción en contra de las
utilidades líquidas ya retiradas por el titular. La ley optó por esta última alternativa, de
modo que una vez retiradas por su titular, no habrá lugar a la acción de terceros en
contra de ellas. Con ello, queda a resguardo el patrimonio del titular no sólo en cuanto
limita su responsabilidad al capital, como es tradicional, sino que también quedan a
salvo las utilidades retiradas, en forma similar al caso del accionista de la sociedad
anónima.

Por otra parte, los acreedores personales del titular no tienen acción, durante su
vigencia, contra los bienes de la empresa —persona jurídica separada— y en caso de
liquidación sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa
correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la
empresa (art. 13). Dicho remanente está constituido por los bienes incorporados y por
las utilidades.

La ausencia de acción de los acreedores del giro en contra de los bienes del titular, y
la falta de acción de los acreedores personales del titular en contra de los bienes del
giro, se apoya sobre una absoluta separación entre la actividad de la empresa y las
demás órbitas de acción del titular, y sobre la publicidad del acto organizativo.

151. Casos en que el titular responde con su patrimonio personal

Sin embargo, el titular responderá de las obligaciones de la empresa con sus bienes
propios en los casos de nulidad de la E.I.R.L., de acuerdo al art. 7º, y también en los
siguientes casos especificados en el art. 12 de la ley:

a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las
obligaciones que emanen de esos actos y contratos;

b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la

empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos. A este
punto ya nos hemos referido en el apartado 104;

c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o

reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato;

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la

importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas
y realizables que pueda percibir, o

e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.

152. Causales de terminación de las E.I.R.L.

Finalmente, la ley contempla diversas causales de terminación de la personalidad

jurídica de la empresa individual de responsabilidad limitada, entre las que figuran la
voluntad del constituyente, la extinción del plazo, el aporte de sus bienes a una
sociedad, la quiebra y la muerte del titular (art. 15), debiendo el hecho de la terminación
hacerse constar por escritura pública, inscribirse y publicarse de la misma forma que los
actos de constitución y de modificación de la empresa, regulados en el art. 6º.

En caso de muerte del titular, la empresa puede continuar hasta por un año por
acuerdo de los herederos, quienes podrán designar a un gerente común para la
continuación del giro. La ley ha establecido el derecho de cualquier heredero a poner
término a la empresa continuada por acuerdo de los herederos, luego del transcurso del
plazo referido.

El inciso final del art. 15 precisa que las causales de terminación se establecen tanto
a favor del empresario como de sus acreedores, de modo que uno y otros estarán
legitimados para invocarla, según el caso.

Para el evento de muerte, desaparece la ficción de la personalidad de la E.I.R.L.,

razón por la cual su titular puede haber hecho legados sobre bienes del patrimonio de
la empresa, los que no serán afectados por la continuación de ésta y se sujetarán a las
normas del derecho común.

Por su parte, en caso de que la empresa termine por quiebra, y en el proceso

concursal alguien se la adjudique a título único y exclusivo, podrá continuar con ella
declarándolo así, también con las formalidades que contempla el artículo 6º, o reputar
su activo como simples bienes, caso en el cual no continúa la E.I.R.L.
 153. Transformación de sociedades en E.I.R.L. y viceversa

El art. 14 de la ley prescribe que en caso que se produzca la reunión en manos de

una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital de cualquier
sociedad, ésta podrá transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada,
cumpliendo su propietario con las formalidades de constitución establecidas en esta ley.
Para tal efecto, la escritura pública respectiva, en la que deberá constar la
transformación y la individualización de la sociedad que se transforma, deberá
extenderse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que dicha reunión se
produzca, y el extracto correspondiente deberá inscribirse y publicarse dentro del
término establecido en la ley.

Cabe señalar que, a nuestro juicio, nada impide que la reunión de todas las acciones
y/o derechos de los socios de cualquier sociedad, se produzca, precisamente, de modo
voluntario, para los efectos de obtener su conversión en E.I.R.L., conforme al
mecanismo precedentemente señalado.

A su vez, el inciso final del art. 14 prescribe que una E.I.R.L. puede transformarse en
una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades que establece
el estatuto jurídico de la sociedad en la cual se transforma.

Por otra parte, toda vez que la ley considera que la empresa es a la vez una persona
y una cosa sobre la cual se puede tener derechos, el titular puede aportar el capital de
la empresa a una sociedad, la que la sucede en todas sus obligaciones contraídas, a
menos que el titular declare que recaen exclusivamente sobre su patrimonio.

En efecto, el art. 16 establece que en el caso a que se refiere la letra c) del art. 15,
esto es, de que se aporte la totalidad del capital de una E.I.R.L. a una sociedad, dicha
sociedad responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa, a menos que
el titular de ésta declare que las asumirá en todo o en parte con su propio patrimonio,
con las formalidades previstas para la constitución, modificación y extinción de este tipo
de entidades.
Capítulo XII Las cooperativas

154. Breve historia de las cooperativas

El movimiento de cooperativas empezó en Europa, especialmente en Inglaterra y

Francia durante el siglo XIX. La Revolución Industrial y el incremento de la mecanización
en la economía transformó a la sociedad y la forma de vivir de muchos trabajadores.

El galés Robert Owen es considerado el padre de las cooperativas. Fundó su fortuna

en el comercio del algodón, en los campos de algodón en Escocia. Velaba porque sus
trabajadores se desempeñaran en un buen ambiente, en el que tuvieran acceso a la
educación, tanto ellos como sus hijos. Ahí fue abierta la primera tienda cooperativa, en
la que se creía en la idea fundamental —las villas de cooperación— por medio de las
cuales los trabajadores saldrían de la pobreza obteniendo por sí mismos sus alimentos,
haciendo sus propias ropas y, finalmente, pudiendo autogobernarse.

William King tomó las ideas de Owen y las hizo más prácticas. Él pensaba comenzar
de a poco. Fundó un periódico mensual en Brighton llamado El Cooperador, cuya
primera edición salió el 1º de mayo de 1828. Este hecho le otorgó a las cooperativas
cierta filosofía e ideas prácticas. La fílosofía central era la posibilidad de formar
"sociedades sin sociedades".

La Rochdale Society of Equitable Pioneers, fundada en Inglaterra en 1844, es

usualmente considerada la primera empresa cooperativa que funcionó con éxito, al
punto que los principios bajo los cuales se organizó son usados en las modernas formas
de cooperativismo.

Actualmente uno de los más grandes ejemplos de cooperativas es la Corporación

Mondragón, originada en el País Vasco en la ciudad que le da nombre, y actualmente
extendido en España y por los cinco continentes. Es el primer grupo empresarial del
País Vasco, el séptimo de España y el mayor grupo cooperativo del mundo.

155. Concepto y características fundamentales

El art. 1º de la Ley de Cooperativas de Chile expresa que son cooperativas las

asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto
mejorar las condiciones de vida de sus socios y presentan las siguientes características
fundamentales:

1) Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por persona y su
ingreso y retiro es voluntario.

2) Los socios deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones de los otros

socios, a prorrata de aquéllas.

3) Los socios deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar actividades

de educación cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e
intercooperativas.
 4) En materia tributaria, de acuerdo a lo que dispone el artículo 49 de la ley que las
regula, las cooperativas estarán exentas de los siguientes gravámenes:

a) Del cincuenta por ciento de todas las contribuciones, impuestos, tasas y demás
gravámenes impositivos en favor del Fisco. Sin embargo, las cooperativas estarán
afectas al Impuesto al Valor Agregado, de conformidad a lo establecido en el decreto
ley Nº 825 de 1974.

b) De la totalidad de los impuestos contemplados en el decreto ley Nº 3.475, de 1980,

que gravan a los actos jurídicos, convenciones y demás actuaciones que señala, en
todos los actos relativos a su constitución, registro, funcionamiento interno y actuaciones
judiciales, y

c) Del cincuenta por ciento de todas las contribuciones, derechos, impuestos y

patentes municipales, salvo los que se refieren a la elaboración o expendio de bebidas
alcohólicas y tabaco.

Las cooperativas de consumo y las de servicio deberán pagar todos los impuestos
establecidos por las leyes respecto de las operaciones que efectúen con personas que
no sean socios, debiendo consignar en sus declaraciones de impuestos las
informaciones necesarias para aplicar esta disposición.

No obstante lo más arriba señalado, las cooperativas e institutos auxiliares de

cooperativas se regirán en materia de Impuesto a la Renta por las normas contenidas
en el artículo 17 del decreto ley Nº 824 de 1974 (Ley de Impuesto a la Renta).

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 50, los socios de las cooperativas

no pagarán el impuesto de primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta por el
mayor valor de sus cuotas de participación.

Por último, de acuerdo al artículo 51, el aumento del valor nominal de las cuotas de
capital y cuotas de ahorro y la devolución de excedentes originados en operaciones de
las cooperativas con sus socios estarán exentos de todo impuesto.

156. Regulación de las cooperativas

Las cooperativas se encuentran reguladas en Chile por una ley cuyo texto actual, a
virtud de la autorización concedida por la ley Nº 19.832, fue fijado por el D.F.L. Nº 5, de
25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004. Esta
ley establece que en cuanto a las operaciones propias de su giro, las cooperativas se
sujetarán, en lo que les sea aplicable, a la regulación y fiscalización establecida por
leyes especiales que rijan a la actividad económica que constituya su objeto.

Analizaremos sus términos en los párrafos que siguen.

157. Objeto de las cooperativas. Razón social

Las cooperativas pueden tener por objeto cualquier actividad lícita que no esté
reservada por la ley a una forma de organización empresarial diferente.

En particular son importantes en Chile las cooperativas de ahorro y crédito, de

vivienda, de consumo, abastecimiento y provisión de bienes y servicios.
 La razón social deberá contener elementos indicativos de la naturaleza cooperativa
de la institución, los cuales podrán omitirse en la sigla o denominación de fantasía que
se adopte.

Ninguna cooperativa podrá adoptar una razón social idéntica a la de otra preexistente.
La inclusión en la razón social de una referencia a su objeto no será suficiente para
determinar que no existe identidad en la misma.

158. Formación de las cooperativas

Las cooperativas que se organicen con arreglo a la Ley de Cooperativas, gozarán de

personalidad jurídica. El número de socios será ilimitado, a partir de un mínimo de diez.
Si el número de socios de una cooperativa se redujere a un número inferior al mínimo,
se le concederá un plazo de seis meses para completarlo y en caso de no lograrlo
quedará disuelta por el solo ministerio de la ley.

Las cooperativas se forman en Chile, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 6º de la ley,

por medio de una reunión constitutiva que deben convocar los cooperados fundadores,
de la cual debe tomarse un acta. En el acta de la Junta General Constitutiva, que deberá
ser reducida a escritura pública, se deberá expresar el nombre, profesión o actividad,
domicilio y cédula de identidad de los socios que concurren a su constitución. Asimismo,
deberá contar en ésta la aprobación de los estatutos y el texto íntegro de ellos.

Según el artículo 6º de la Ley de Cooperativas, el estatuto deberá contener las

siguientes menciones mínimas:

a) La razón social, domicilio y duración de la cooperativa. En el evento de que no se

señale duración se entenderá que es definitiva. Si no se señala domicilio se entenderá
que tiene domicilio en el lugar en que se otorgó su constitución.

b) El o los objetos específicos que perseguirá la organización.

c) El capital inicial suscrito y pagado, forma y plazo en que será enterado, en su caso,
número inicial de cuotas que deberán ser múltiplos de cien en que se divide el capital y
la indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero. Ningún socio podrá
ser propietario de más de un 20% del capital de una cooperativa. Incluso, en el caso de
las cooperativas de ahorro y crédito esta regla es más restrictiva, pues la ley prevé que
ningún socio puede poseer más de un 10% del capital.

d) La forma en que la cooperativa financiará sus gastos de administración, el

organismo interno que fijará los aportes, la constitución de reservas y la política de
distribución de remanentes y excedentes, la información mínima obligatoria que se
entregará periódicamente y al momento del ingreso de los socios a la cooperativa, las
limitaciones al derecho de renuncia a la cooperativa y las modalidades relativas a la
devolución de los aportes de capital efectuados por los socios.

e) Los requisitos para poder ser admitidos como socios, derechos y obligaciones, y
causales de exclusión de los mismos.

f) Periodicidad y fecha de celebración y formalidades de convocatoria de las Juntas

Generales de Socios, las que deberán celebrarse a lo menos una vez al año dentro del
cuatrimestre siguiente a la confección del balance.
 g) Las materias que serán objeto de Juntas Generales de Socios, determinación de
los quórums mínimos para sesionar y el número de votos necesarios para adoptar
acuerdos, tanto de carácter general como los que requieran por su importancia de
normas especiales.

h) El número de miembros del Consejo de Administración, plazo de duración de los

consejeros en sus cargos y si podrán o no ser reelegidos, si la renovación de los
consejeros se hará por parcialidades o en su totalidad, periodicidad de celebración y
formalidades de convocatoria de las sesiones del Consejo, materias que serán objeto
de sesiones ordinarias y extraordinarias, quórums mínimos para sesionar y adoptar
acuerdos de carácter general o sobre materias que por su importancia requieran de
normas especiales.

i) Las demás que requiera el Reglamento.

De acuerdo al art. 7º, un extracto de la escritura social, autorizado por el notario

respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente al domicilio de la cooperativa y publicarse por una sola vez en
el Diario Oficial. Dicho extracto deberá expresar, a lo menos, la razón social, la duración
de la cooperativa, la enunciación de su objeto, el número de los socios que concurrieron
a su constitución, el capital suscrito y pagado, el nombre y domicilio del notario ante el
cual se redujo la escritura pública al acta y la fecha de la escritura.

Atendida la calidad de personas jurídicas de derecho privado que revisten las

cooperativas, a virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de enero
de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario Oficial
para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse a más tardar, el día subsiguiente
a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso a la referida
página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será público y
gratuito.

La inscripción y la publicación descritas anteriormente deben realizarse dentro de los

60 días siguientes a la fecha de la reducción a escritura pública del Acta de la Junta
General Constitutiva.

La ley dispone que la cooperativa en cuya escritura de constitución se omita lo

dispuesto en el inciso primero del artículo 6º o cualquiera de las menciones exigidas en
las letras a), b) y c) del mismo artículo; o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado
tardíamente o no haya cumplido con el resto de las exigencias del artículo 7º, es nula,
sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. La Ley de Cooperativas contempla
normas propias de saneamiento, en los arts. 8º a 11, sin perjuicio de hacer aplicables
también las normas de la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de los Vicios de las
Sociedades.

159. Administración de las cooperativas. Supervigilancia

Según el artículo 20 de la ley, la dirección, administración, operación y vigilancia de

las cooperativas estarán a cargo de:

a) La junta general de socios;

b) El consejo de administración;

c) El gerente, y
 d) La junta de vigilancia.

Examinaremos a estos órganos a continuación.

160. La Junta General de Socios

La Junta General de Socios es la autoridad suprema de la cooperativa y está

constituida por la reunión de los socios que figuran debidamente inscritos en el registro
social, y los acuerdos que adopte, con sujeción a las disposiciones legales,
reglamentarias y estatutarias serán obligatorias para todos los miembros de la
cooperativa.

La ley se encarga de regular en detalle el funcionamiento de las cooperativas, con el

fin de velar por el cumplimiento de su fin principal, el de ayuda mutua, considerando
además que este tipo de empresas gozan de una serie de beneficios fiscales. Por de
pronto, las cooperativas no tienen "utilidades" y, por tanto, conforme ya hemos visto, se
encuentran exentas del impuesto de primera categoría en sus operaciones habituales
con sus socios.

En las juntas generales, cada socio tendrá derecho a un voto, tanto en lo que se refiere
a la elección de personas como a las proposiciones que se formulen.

Los poderes para asistir con derecho a voz y voto de ellas deberán otorgarse por carta
poder simple.

No podrán ser apoderados los miembros del Consejo de Administración, de la Junta

de Vigilancia, el gerente y los trabajadores de las cooperativas.

Los apoderados deberán ser socios de la cooperativa, salvo que se trate del cónyuge
o hijos del socio, o de administradores o trabajadores de éstos, en cuyo caso el poder
que se otorgue deberá ser autorizado ante notario.

Ningún socio podrá representar a más de un 5% de los socios presentes o

representados en una asamblea general.

Los estatutos de una cooperativa podrán disponer que la asistencia a junta sea
personal y que no se acepte en ningún caso mandato para asistir a ellas.

Son materias de la Junta General de Socios:

a) El examen de la situación de la cooperativa y de los informes de las juntas de

vigilancia y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de
los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o
liquidadores de la cooperativa.

b) La distribución de los remanentes o excedentes de cada ejercicio.

c) La elección o revocación de los miembros del consejo de administración, de los

liquidadores y de la junta de vigilancia.

d) La disolución de la cooperativa.

e) La transformación, fusión o división de la cooperativa.

 f) La reforma de sus estatutos.

g) La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo,

como, asimismo, la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que
contemple la enajenación de activos por un monto que supere el porcentaje antedicho.
Para estos efectos se presume que constituyen una misma operación de enajenación
aquellas que se perfeccionan por medio de uno o más actos relativos a cualquier bien
social, durante cualquier período de 12 meses consecutivos.

h) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros, excepto si estos fueren entidades filiales, en cuyo caso la aprobación del
Consejo de Administración será suficiente. Son entidades filiales aquellas
organizaciones en que una cooperativa controla directamente, o a través de otra
persona natural o jurídica, más del 50% de su capital.

i) La aprobación de aportes o bienes no consistentes en dinero y estimación de su

valor.

j) El cambio de domicilio social a una región distinta.

k) La modificación del objeto social.

l. La modificación de la forma de integración de los órganos de la cooperativa y de sus

atribuciones.

m. El aumento del capital social en caso que sea obligatorio que los socios concurran
a su suscripción y pago de las cuotas de capital respectivas.

n. La adquisición por parte de las cooperativas de la calidad de socias de sociedades

colectivas y de socio gestor de sociedades en comandita y la celebración de cualquier
contrato que genere la responsabilidad por obligaciones de terceros, salvo que ellos
sean una entidad filial de la cooperativa.

ñ. La fijación de remuneración, participación o asignaciones en dinero o especies que

correspondan, en razón de sus cargos, a los miembros del Consejo de Administración,
junta de vigilancia o cualquier otro comité de socios que se establezca en los estatutos.

o. Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento
o a la competencia de las juntas generales de socios y, en general, cualquier materia
que sea de interés social.

Requerirán la conformidad de los dos tercios de los socios presentes o representados

en la junta general respectiva los acuerdos relativos a las letras d, e, g, h, i, j, k, l, m y n,
los que deberán ser tratados sólo en juntas generales especialmente citadas con tal
objeto.

Los acuerdos relativos a las demás materias de conocimiento de la junta general se

adoptarán por la mayoría simple de los socios presentes o representados en ellas.

La citación a junta se efectuará por medio de un aviso de citación, que se publicará

con una anticipación de no más de 15 días ni menos de 5 días de la fecha en que se
realizará la junta, en un diario de circulación en la zona en que la cooperativa tenga
operaciones, o bien, en un diario de circulación nacional. Deberá enviarse, además, una
citación por correo a cada socio, al domicilio que este haya registrado en la cooperativa,
con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de celebración de la junta, la que
deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella y las demás
menciones que señale el reglamento.

161. El Consejo de Administración

Según el artículo 24 de la ley, el Consejo de Administración, que será elegido por la

junta general de socios, tiene a su cargo la administración superior de los negocios
sociales y representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa para el cumplimiento
del objeto social, sin perjuicio de la representación que compete al gerente.

Los estatutos podrán contemplar la existencia de consejeros suplentes.

Las cooperativas podrán contemplar en sus estatutos cláusulas que confieran a las
personas jurídicas de derecho público o privado que participen en ellas el derecho a
designar un determinado número de miembros del Consejo de Administración, pero en
todo caso este privilegio se limitará a una minoría de los mismos. También podrán
contemplar la participación de sus trabajadores en el Consejo de Administración. Los
consejeros laborales gozarán del fuero que establece el artículo 174 del Código del
Trabajo, desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después de haber cesado en el
cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la
asamblea de los trabajadores, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya
virtud debe hacer abandono del mismo, o por término de la empresa.

A lo menos el 60% de los integrantes titulares y suplentes del Consejo de

Administración deberá ser elegido por los socios usuarios de la cooperativa.

El Consejo de Administración, con sujeción a las normas que señalen el Reglamento

y los estatutos sociales, podrá delegar parte de sus facultades en el gerente o en uno o
más consejeros o funcionarios de la cooperativa y podrá, asimismo, delegarlas en otras
personas para fines especialmente determinados.

Todos serán responsables hasta de culpa leve en el ejercicio de sus funciones y serán
responsables solidariamente de los perjuicios que causen a la cooperativa por sus
actuaciones dolosas o culposas.

Las deliberaciones y acuerdos del Consejo se transcribirán en un libro de actas por

un medio idóneo que ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones,
supresiones o cualquier otra alteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será
firmada por los consejeros que hubieran concurrido a la sesión.

Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a los incisos

precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se
refiere.

El consejero que desee salvar su responsabilidad personal deberá hacer constar en

el acta su opinión y si estuviere imposibilitado para ello hará una declaración por escrito
ante el Departamento de Cooperativas, dentro del plazo de 10 días de celebrada la
sesión respectiva o de la fecha en que hubiere cesado la imposibilidad.

El consejero que estime que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el

derecho de estampar, antes de firmarla las salvedades correspondientes.
 El artículo 26 dispone que se presume la responsabilidad de las personas indicadas
en el artículo 25, en los siguientes casos:

a) Si la cooperativa no llevare sus libros o registros.

b) Si se repartieren excedentes cuando ello no corresponda.

c) Si la cooperativa ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare

enajenaciones.

d) Si la cooperativa no diere cumplimiento a sus obligaciones legales, reglamentarias

y estatutarias, y a las instrucciones de los organismos fiscalizadores correspondientes.

162. El gerente

El gerente es el ejecutor de los acuerdos y órdenes del Consejo de Administración,

representará judicialmente a la cooperativa, como a las demás instituciones regidas por
esta ley sin perjuicio de lo establecido en el artículo 24 y sus atribuciones y deberes
serán fijados en los estatutos sin que ello obste a que ejerza activa o pasivamente las
facultades fijadas en el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil.

163. La Junta de Vigilancia

El art. 28 de la ley contempla la existencia de una Junta de Vigilancia, nombrada por

la Junta General y que estará compuesta hasta por 5 miembros, pudiendo ser hasta 2
de ellos personas ajenas a la cooperativa, que cumplan los requisitos que establezca el
reglamento. Dicha junta tendrá por objeto examinar la contabilidad, inventario, balance
y otros estados financieros y las demás atribuciones que se establezcan en los estatutos
y en el reglamento.

La Junta de Vigilancia no podrá intervenir en los actos del Consejo de Administración

y del gerente. La Junta de Vigilancia, con autorización de la Junta General, podrá llevar
a cabo todas o parte de sus funciones a través de una confederación, federación o
instituto auxiliar de cooperativas que disponga de servicios de auditoría o de una firma
privada de auditores.

En caso de que la mayoría de los miembros de la Junta de Vigilancia determine que

la cooperativa ha actuado en contravención a las normas de esta ley, de su reglamento
o de los estatutos, ésta deberá exigir la celebración en un plazo no mayor a 15 días,
contado desde la fecha del acuerdo, de una Junta General de Socios, donde se
informará de esta situación. La junta de socios deberá celebrarse dentro del plazo de 30
días, contado desde que se exija su celebración.

164. Capital y excedentes

El capital de las cooperativas será variable e ilimitado a partir del mínimo que fijen sus
estatutos y se formará con las sumas que paguen los socios por la suscripción de sus
cuotas de participación. Los estatutos fijarán el monto de aportes mínimos que deberán
efectuar los socios para incorporarse o mantener su calidad de tales.

El patrimonio de estas entidades estará conformado por los aportes de capital

efectuados por los socios, las reservas legales y voluntarias y los excedentes o pérdidas
existentes al cierre del periodo contable.
 La participación de los socios en el patrimonio se expresará en cuotas de
participación, cuyo valor será el que resulte de la suma del valor de sus aportes de
capital, más las reservas voluntarias y más o menos, según corresponda, el ajuste
monetario señalado en el inciso 3º del artículo 34 y los excedentes o pérdidas existentes,
dividido por el total de cuotas de participación emitidas al cierre del período.

El valor de las cuotas de participación se actualizará periódicamente en las

oportunidades que indique la ley o lo establezca el respectivo fiscalizador.

La responsabilidad de los socios de las cooperativas estará limitada al monto de sus

cuotas de participación.

Las cuotas de participación de las cooperativas serán nominativas y su transferencia

y rescate, si éste fuera procedente, serán aprobados por el Consejo de Administración.

Se prohíbe la creación de cuotas de participación de organización y privilegiadas.

Las cooperativas deberán realizar balance general al 31 de diciembre de cada año,

sin perjuicio de la presentación de estados financieros periódicos en las oportunidades
que determinen sus estatutos o la respectiva institución fiscalizadora, cuando
corresponda. El Consejo de Administración de las cooperativas de ahorro y crédito y de
las abiertas de vivienda deberá, además, presentar una memoria razonada acerca de la
situación de la cooperativa en el período.

Las cooperativas deberán corregir monetariamente sus activos y pasivos de

conformidad con lo establecido en el artículo 17 del D.L. Nº 824 de 1974.

No obstante, el Reglamento establecerá normas especiales que permitan ajustar

periódicamente el valor de los activos y pasivos a los precios del mercado. Este valor
se incluirá en una cuenta transitoria del patrimonio denominado Ajuste Monetario que
deberá ser distribuido proporcionalmente entre las cuentas del patrimonio, el primer día
hábil siguiente al cierre del periodo contable en que se haya producido el ajuste.

En caso de liquidación de la cooperativa, una vez absorbidas las eventuales pérdidas,

pagadas las deudas y reembolsado a cada socio el valor actualizado de sus cuotas de
participación, las reservas legales y cualesquiera otros excedentes resultantes, se
distribuirán entre los socios, a prorrata de sus cuotas de participación.

La porción del patrimonio que se haya originado en donaciones recibidas por la

cooperativa, salvo en el caso señalado en el artículo 81, deberá destinarse al objeto que
señalen los estatutos. A falta de mención expresa, corresponderá a la Subsecretaría de
Economía, Fomento y Reconstrucción destinarlos a favor de una o más de las
instituciones regidas por la presente ley.

La Junta General de Socios deberá aprobar previamente toda adquisición a título

oneroso, de cuotas de capital, acciones o derechos sociales de cualquiera cooperativa
o sociedad, en virtud de la cual llegue a tener invertido en una de estas a lo menos el
10% de su patrimonio.

Las operaciones entre las cooperativas y las personas jurídicas señaladas en el

artículo precedente deberán observar condiciones de equidad similares a las que
habitualmente aparecen en el mercado. Los administradores de unas y otras serán
responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieran causar a la entidad que
administren con infracción a este artículo.
 165. Disolución, fusión, división, transformación y liquidación de las cooperativas

a) Disolución

Según el artículo 43 las cooperativas se disuelven por 4 razones:

1. Vencimiento del plazo de su duración si lo hubiere.

2. Por acuerdo de la junta general.

3. Por las demás causales expuestas en el estatuto.

4. Por sentencia judicial ejecutoriada dictada conforme al procedimiento que establece

el Capítulo V de la ley a solicitud de los socios del Departamento del Ministerio de
Economía o del organismo fiscalizador respectivo basada en alguna de las siguientes
causales:

a) Incumplimiento reiterado de las normas que fijen o de las instrucciones que

impartan el Departamento de Cooperativas o el organismo fiscalizador respectivo.

b) Contravención grave o inobservancia de la ley o de los estatutos sociales.

c) Las demás que contemple la ley.

Cuando la disolución se produzca por el vencimiento del plazo de duración o por las
demás causales dispuestas en los estatutos, el Consejo de Administración, dentro de
los 30 días siguientes, consignará este hecho por escritura pública, cuyo extracto deberá
inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial, en la forma más
arriba expresada.

Una vez transcurridos los 60 días a contar del vencimiento del término de duración de
la entidad, sin que se haya dado cumplimiento a las formalidades establecidas en el
artículo precedente, el gerente, cualquier miembro, titular o suplente del Consejo de
Administración, socio o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas.

Sin perjuicio de lo anterior, sea cual fuere la causal de disolución de una cooperativa,
ésta deberá ser notificada a los socios mediante carta certificada dirigida al domicilio
que tuvieran registrado.

b) Fusión

Dos o más cooperativas pueden fusionarse. La fusión consiste en la reunión de 2 o

más cooperativas en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a
la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y socios de los entes fusionados.

Tipos de fusiones:

— Fusión por creación. Cuando el activo y pasivo de 2 o más cooperativas que se

disuelven se aportan a una nueva cooperativa que se constituye.

— Fusión por incorporación. Cuando una o más cooperativas que se disuelven son
absorbidas por una cooperativa ya existente, la que adquiere todos sus activos y
pasivos.
 En ambos casos no procede la liquidación de las corporaciones fusionadas o
absorbidas.

En las juntas generales en que se acuerde la fusión deben aprobarse los balances
auditados de las cooperativas que se fusionan. Ningún socio puede perder su calidad
de tal con motivo de una fusión.

Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que
precedieren de las cooperativas objeto de la fusión y los estatutos de la que se crea o
de la absorbente, en su caso, el Consejo de Administración de ésta deberá distribuir
directamente las nuevas cuotas de participación entre los socios de aquellas, en la
proporción correspondiente.

Los excedentes generados por cada cooperativa en el ejercicio en que se realice la

fusión pertenecerán a los socios de la cooperativa en que se produjeron y se distribuirán
en conformidad a los estatutos de la respectiva cooperativa.

c) División y transformación

Según el artículo 46 de la Ley de Cooperativas, la división de las cooperativas y su

transformación en otro tipo de sociedad deberán ser acordadas en junta general de
socios citada especialmente con dicho objeto.

— División: La división consiste en la distribución del patrimonio de la cooperativa

entre sí y una o más cooperativas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles a
los socios de la cooperativa dividida, la misma proporción en el capital de cada una de
las nuevas cooperativas que aquellas que poseían en la cooperativa que se divide.

— Transformación: La transformación consiste en la modificación de los estatutos de

una cooperativa, mediante la cual se la somete a un régimen jurídico aplicable a otro
tipo de sociedad, subsistiendo su personalidad jurídica.

Antes de la adopción del acuerdo de división o de transformación, deberá someterse

a consideración de la junta general de socios el balance de la entidad y los estados y
demostraciones financieras que el reglamento determine, auditados por profesionales
independientes designados por la junta general de socios.

Ningún socio, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal, con
motivo de una división o transformación de la cooperativa a la cual pertenece.

166. Liquidación

La liquidación de una cooperativa disuelta será realizada por una comisión de tres
personas elegidas por la junta general de socios.

La liquidación se practicará conforme a las normas que acuerde la junta general de

socios y a las normas que sobre la materia imparta el Reglamento y el organismo
fiscalizador respectivo, aplicándose lo que dispone el artículo 413 del Código de
Comercio.

La cooperativa disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su

liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuera pertinente. En este caso,
deberá agregar a su razón social las palabras "en liquidación".
 167. Supervisión estatal

Normas generales: La Ley General de Cooperativas en sus artículos 109, 110 y 111
establece las bases del funcionamiento del Departamento de Cooperativas, organismo
dependiente del Ministerio de Economía, asignándole la responsabilidad de la
supervisión de estas organizaciones en materias de índole societaria y económico-
financiera, excepto aquellas cooperativas cuya fiscalización se encuentre por ley
asignada a otros organismos.

La supervisión de las cooperativas se encuentra segmentada en cooperativas de

importancia económica y las que no califican para ese nivel.

Son cooperativas de importancia económica de acuerdo a la ley:

— Cooperativas de Ahorro

— Cooperativas de Crédito

— Cooperativas Abiertas de Vivienda

— Todas aquellas que tengan activos superiores a UF 50.000, o tengan más de 500
socios.

Modalidades de supervisión: La supervisión de las cooperativas de importancia

económica se desarrolla con grandes programas anuales y se concreta en 3 formatos.
In Situ, Extra Situ y a través de una supervisión delegada o Supervisor Auxiliar.

Supervisión In Situ. Esta modalidad implica que un equipo del Departamento de

Cooperativas, normalmente previo aviso a las cooperativas, se desplaza hasta las
instalaciones de la empresa y desarrolla un trabajo en terreno, bajo un programa
predeterminado.

Supervisión Extra Situ. En este ámbito, el Departamento de Cooperativas, con la

información pertinente enviada por las cooperativas efectúa una evaluación de los
distintos ámbitos de la entidad en las oficinas del departamento.

Supervisión Auxiliar. Esta figura es utilizada por el Departamento de Cooperativas

para externalizar sus funciones, designando a una empresa de Auditores Externos,
inscritos en la Superintendencia de Valores y Seguros para realizar un programa de
trabajo de características similares al personal del Departamento de Cooperativas.

Ámbito de la supervisión: La supervisión realizada por el Departamento de

Cooperativas tiene carácter preventivo y está orientada a cautelar el riesgo sistémico de
las entidades reguladas, en los aspectos societarios y económico-financieros, de
acuerdo a lo que establece el marco legal, perfilando su acción al control de las variables
de riesgo, adecuación patrimonial y autoevaluación, regulada por la Norma Chilena 2777
de 2003 del Instituto Nacional de Normalización. Esta norma tiene por objeto resguardar
la seguridad, integridad, fidelidad y confiabilidad de la información que procesan las
empresas y organismos de distinta naturaleza.
Capítulo XIII De las sociedades en general

168. La sociedad. Su doble regulación

Como ya lo hemos avanzado, el comerciante puede actuar individualmente o bajo

diversas formas jurídicas en que puede manifestarse su unión o vinculación con otras
personas.

De ellas, la de mayor importancia es la figura de la sociedad, que aquí comenzaremos

a analizar.

Al igual que muchos otros contratos, la sociedad se encuentra regulada tanto por el
Código de Comercio como por el Código Civil.

En efecto, el Código Civil le dedica a la sociedad las normas contenidas en el Título

XXVIII del Libro Cuarto, artículos 2053 y siguientes, en tanto que el Código de Comercio
destina a regularla el Título Séptimo del Libro Segundo, artículos 348 y siguientes.

Además, están destinadas a tratar algunos tipos especiales de sociedad, las Leyes
Nº 3.918, sobre Contrato de Sociedad Colectiva de Responsabilidad Limitada, y la
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas.

En este capítulo trataremos de las generalidades de las sociedades. En los que siguen
analizaremos el estatuto jurídico de cada uno de los tipos de sociedades que reconoce
la legislación chilena.

169. Definición y requisitos

La sociedad está definida sólo por el Código Civil, cuyo artículo 2053 expresa que "la
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".

"La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados".

A pesar que se refiere a todas las especies de sociedad, con excepción de la Sociedad
de Responsabilidad Limitada, que no era conocida a la época de su dictación, el Código
Civil sólo contiene normas relacionadas con la Sociedad Colectiva Civil. Todos los
demás tipos de sociedades, sean ellas civiles o comerciales, se rigen por el Código de
Comercio o por leyes complementarias a éste.

170. Sociedad y empresa

En el curso de la ejecución de los negocios mercantiles existen, por una parte, las
empresas mercantiles unipersonales, en las cuales la figura del comerciante y del
empresario se confunden y, por otra, existen las empresas mercantiles pluripersonales,
que pertenecen a organizaciones jurídicas destinadas a instrumentalizar del modo más
eficiente posible, atendidas las características del objeto social, la ejecución de los actos
de comercio.
 Vale la pena recordar aquí los conceptos que vertimos con anterioridad en esta obra,
y, sobre todo, remarcar que la sociedad no es sinónimo de empresa, sino que es una
de las modalidades que puede revestir la empresa, pero, eso sí, es el más importante
de los mecanismos jurídicos concebidos por el Derecho Comercial, para llevar a cabo
operaciones mercantiles en las sociedades liberales de mercado.

Probablemente el número de empresarios individuales exceda al número de

sociedades, pero las sociedades mercantiles superan por mucho, en importancia, por el
volumen de las operaciones que realizan y los montos de dinero involucrados, al
conjunto de todos los empresarios individuales más el resto de las modalidades jurídicas
que puede revestir la empresa mercantil (v. gr. las cooperativas).

171. Clasificaciones de las sociedades

Las principales clasificaciones de sociedades son las siguientes:

a) Comerciales y civiles.

Son comerciales las que se forman para ejecutar negocios que la ley califica de actos
de comercio.

Basta que uno de los varios objetivos para los cuales se puede formar una sociedad
sea de carácter mercantil, para que la sociedad toda tenga dicha característica.

Las sociedades que se forman para negocios que no estén calificados de mercantiles
son civiles.

Entre ambos tipos de sociedades existen diversas diferencias, partiendo porque las
sociedades comerciales son generalmente solemnes mientras que las civiles son
generalmente consensuales.

Se diferencian, también, en que la quiebra de las sociedades comerciales es más

severa y, en general, la responsabilidad de los socios es más amplia.

En realidad, las sociedades comerciales son las más importantes de todas, porque
fuera de que son inmensamente superiores en número que las civiles, concentran gran
parte de la propiedad de los medios de producción y de la riqueza en los países que se
rigen por el sistema capitalista.

De hecho, podemos fácilmente decir que las sociedades comerciales constituyen la

esencia del régimen de libre mercado capitalista.

b) La segunda clasificación de las sociedades es aquella que distingue entre

Sociedades Colectivas, en Comandita, por Acciones, Anónimas y de Responsabilidad
Limitada.

Las tres primeras se encuentran reguladas por el Código Civil y/o el Código de
Comercio, en tanto que las Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, lo son
por las leyes especiales que más arriba hemos citado, esto es, la Ley Nº 3.918, sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada, y la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades
Anónimas. La principal diferencia entre ellas consiste en que la responsabilidad de los
socios, que es limitada en las sociedades colectivas, está limitada al aporte o la cantidad
que se señale, en el caso de las sociedades por acciones, anónimas y las de
responsabilidad limitada.

En cuanto a la administración, las sociedades anónimas son administradas por medio

de mandatarios revocables, en tanto que en las otras, la administración recae,
generalmente, en los mismos socios. En cualquiera de ellas, en las simplemente
colectivas, las de responsabilidad limitada y las por acciones, o en los socios gestores,
tratándose de las sociedades en comandita.

Por último, en cuanto a la admisibilidad de la transferencia de los derechos sociales a

terceros, la cesión es por regla general libre en las sociedades anónimas y por acciones,
y sujeta a la aprobación de los socios, en las demás.

c) Otra clasificación es aquella que distingue entre sociedades de personas, que son
aquellas en que importa más la persona de los socios que el aporte que ellos hagan, y
las sociedades de capital, en que por el contrario lo único importante es el aporte y el
capital que se forma con ellos, de modo que es indiferente la persona de los socios o
accionistas, siendo por el mismo motivo, libre la cesibilidad de las acciones.

Son sociedades de personas: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita y la

sociedad de responsabilidad limitada. Son de capital: las sociedades anónimas y las por
acciones.

172. Naturaleza de la sociedad. Teorías

Siguiendo la tradición romanista y las fuentes francesas que los inspiran, tanto el
Código Civil como el Código de Comercio estudian a la sociedad sólo como un contrato,
concepción que, además, está de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad
que inspira al liberalismo económico.

Nadie puede negar que la sociedad, efectivamente, nace de un acto jurídico que
voluntariamente ejecuta el hombre, pero con el curso de los años se ha hecho evidente
que la sola perspectiva del contrato es insuficiente para analizar la institución societaria.

En efecto, en algunos casos las sociedades se forman previo un acto de aprobación

del poder público, como es el caso en nuestro país, de las sociedades anónimas
bancarias, financieras y de seguros, entre otras.

Por otro lado, en otros casos los socios ingresan a la sociedad sin tener participación
alguna en el acto de su constitución, como sucede con los socios de sociedades
anónimas que compran acciones en una bolsa de comercio.

En atención a todas las dificultades anteriormente mencionadas, la Teoría

Contractual que había reinado sin contrapeso, se ha enfrentado progresivamente a la
consolidación de la moderna Teoría de la Institución según la cual la sociedad, tenga su
origen en un contrato, en un simple acto jurídico, incluso unipersonal, o en la
autorización de la potestad pública, al nacer forma una institución destinada a actuar en
el medio jurídico con permanencia.

Si bien no fue el primero, indudablemente que Maurice Hauriou con su obra Teoría de
la Institución, publicada en 1935, abrió un amplio campo a la consolidación del
pensamiento de aquellos que sostienen que la sociedad es mucho más que un puro
contrato.
 Una institución es la idea de obra o empresa que se perpetúa y dura jurídicamente en
el medio social. En ella, los administradores no son sólo unos simples mandatarios de
los socios, sino que constituyen la autoridad encargada de asegurar la realización del
propósito común.

La sociedad pasa a ser una manifestación de un tipo de actividad conocida como

negocios plurilaterales, los que se diferencian de otros contratos en que se imponen
obligaciones a muchas personas, entre ellas, a todas aquellas que entran a formar parte
del negocio, por un acto posterior al de su formación.

Los sostenedores de la Teoría de la Institución estiman que el contrato que le da

origen o en otras palabras, la forma en que se constituye la sociedad es un "contrato de
organización".

El surgimiento de la Teoría de la Institución permite explicar la existencia de dos

fenómenos, uno de los cuales se da en todas partes, incluso en aquellos países en los
que, como en el nuestro, dicha teoría no tiene cabida. El otro fenómeno, sólo ha sido
recogido recientemente por la legislación nacional.

El primero consiste en que en la sociedad, si bien todos los socios tienen la intención
de obtener un beneficio, no tienen por qué estar de acuerdo en las metas y la forma
como alcanzarlos. Los socios conviven dentro de un régimen jurídico, asociados a otros
con los cuales pueden discrepar profundamente, pero la institución social está por
encima de ellos, y a través de las prescripciones normativas correspondientes, se dará
solución a las discrepancias, de modo que la sociedad se presentará frente a terceros
con una voluntad propia, que es distinta de la voluntad particular de cada uno de los
socios.

El segundo fenómeno guarda relación con la admisibilidad de las sociedades de un

solo socio.

Para quienes sostienen la Teoría de la Institución, no hay nada extraño en que se

formen sociedades con un solo socio, del mismo modo que sociedades originadas en
un principio por dos o más socios terminan perteneciendo a una sola persona.

Si la sociedad es una institución que una vez que nace es independiente del acto
constitutivo o fundacional, resulta perfectamente lógico que pueda pertenecer a una sola
persona.

Esta forma de pensar proporciona, asimismo, una salida lógica para los que quieren
buscar una fórmula legal para que las personas naturales puedan consagrar, a un
negocio determinado, una parte limitada de su patrimonio, sin poner en riesgo la
integridad del mismo, amenazado por el derecho de prenda general de los
acreedores, que en nuestra legislación consagra el artículo 2465 del Código Civil,
fórmula que recientemente ha sido consagrada ya en Chile, como veremos más
adelante.

173. Atributos de la personalidad jurídica social

La misma definición del Código Civil consagra el principio de que la sociedad "forma
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados".

La existencia de dicha personalidad jurídica social es otro de los fundamentos que

esgrimen los sostenedores de la Teoría Institucional.
 En cualquier caso, aun en los países en los que la Teoría Institucional no se admite,
la existencia de la personalidad jurídica social está expresamente consagrada.

Para algunos, la existencia de la personalidad jurídica o moral está unida a la

existencia de un patrimonio de afectación destinado a la realización de un fin.

Para otros, la personalidad moral existe en todo grupo humano, cuando se constituye
un centro de interés distinto al grupo, que tiene una voluntad colectiva y una actividad
orientada hacia un fin jurídicamente protegido.

Una tercera concepción sostiene que, en realidad, la personalidad moral no existe,

que es una ficción otorgada por el legislador a ciertos grupos cuando ellos cumplen
determinados requisitos. Atendidas las características de nuestra legislación, cabe
sostener que en ella se da aplicación a esta última concepción, es decir, a la teoría de
la ficción.

Cualquiera sea el caso, la personalidad moral de las sociedades es reconocida por la

ley, y en el caso de las sociedades de personas, nace desde que el contrato de sociedad
se perfecciona, en tanto que en ciertas sociedades de capitales, la personalidad jurídica
nace cuando una autoridad pública emite una resolución que autoriza su existencia.

La personalidad jurídica dura en tanto la sociedad conserve su existencia legal y se

prolonga incluso durante su liquidación, una vez que ha sido disuelta.

La personalidad moral de que dispone la sociedad acarrea diversas consecuencias

de orden jurídico.

En efecto, y en primer término, el patrimonio de la sociedad es propio de ella y distinto

del patrimonio de los socios y es administrado en forma autónoma por los órganos de
administración de la sociedad.

En segundo término, la sociedad tiene un nombre o razón social que la distingue de

otras.

En tercer término, la sociedad tiene un domicilio o sede social que, en general, es

aquel en donde están ubicados los órganos de dirección y control y del cual debe quedar
constancia en los estatutos de la sociedad.

Por último, la sociedad tiene una nacionalidad, que es el vínculo que la une con un
Estado determinado y que atribuye, en general, la legislación que le es aplicable, la
jurisdicción a que están sometidas ella y sus socios, que son en la mayoría de los casos
la ley y los tribunales del Estado al amparo de la cual la sociedad se ha constituido.

174. Requisitos generales

Como en la mayoría de los contratos, civiles o mercantiles, hay que distinguir entre
los requisitos generales, propios a todo contrato, y los particulares o especiales propios
del contrato de sociedad. Comenzaremos por tratar a los primeros.

a) El consentimiento de las partes

En principio, el contrato de sociedad, tal como es concebido en el Derecho Civil, es

un contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades entre las
partes. Las sociedades por acciones, que pueden ser formadas por un solo socio,
requieren en ese caso, la declaración unilateral de voluntad de la persona que las forma.

El consentimiento de las partes debe estar exento de los vicios que puedan afectarlo,
que como sabemos son el error, el dolo y la fuerza, vicio este último, que no tiene
ninguna influencia en la práctica, por la naturaleza del contrato de sociedad, destinado
a gobernar una institución que durará muchos años.

Por la misma razón, la posibilidad de que se den en la sociedad los otros dos vicios
que pueden afectar el consentimiento, es escasa, aun cuando no por completo
descartable.

b) Capacidad de las partes

Para celebrar el contrato de sociedad es preciso que las partes sean legalmente
capaces, aplicándose en la especie las reglas generales del derecho común, conforme
a las cuales todos son capaces menos aquellos a quienes la ley considera incapaces.

Es preciso que tengamos en cuenta que puede ser socio o parte de una sociedad,
otra sociedad, lo que implica desde el punto de vista de la capacidad, que los
representantes legales de esta última deben tener personería o capacidad para obligarla
legítimamente en la formación de aquélla.

c) Objeto de la sociedad

El objeto en la sociedad consiste en las actividades o negociaciones para las cuales

se forma, lo que en el lenguaje del Derecho Societario se denomina "el objeto social".

El objeto social debe figurar en los estatutos de la sociedad y éste debe ser lícito, lo
que excluye las actividades ilícitas, contrarias al orden público o las buenas costumbres.

d) La causa en la sociedad

En la sociedad la causa no reconoce grandes diferencias con el objeto. De hecho, se

confunde con éste, puesto que la sociedad se forma con la finalidad de llevar a cabo
ciertas actividades que proporcionen a sus socios un ingreso económico.

e) Solemnidades

Salvo la sociedad colectiva civil, todos los otros tipos de sociedad son solemnes,
pasando por grados distintos de solemnidades, que van desde la simple necesidad de
escritura, pública o privada, hasta grados muy complejos que incluyen escritura de
formación, inscripción y publicación de un extracto de ella, e incluso autorización de la
autoridad pública, como en el caso de las sociedades anónimas especiales.

175. Requisitos específicos del contrato de sociedad

Los requisitos propios y específicos del contrato de sociedad, aquellos que lo

distinguen como tal entre otros contratos, son los siguientes:

a) La estipulación de un aporte
 Ya en la definición del Código Civil queda en claro la importancia de este requisito
según el cual la sociedad es un contrato por el cual los socios estipulan "poner algo en
común".

El aporte puede consistir en cualquier bien apreciable en dinero.

La existencia del aporte está estrechamente ligada con el propósito de los socios de
repartirse los beneficios que de ello resulten, lo que equivale a decir que todos los socios
deben procurar no sólo obtener beneficios, sino también el repartirlos.

Los aportes de los socios se convierten en o forman el capital social y sobre éste cada
socio pasa a ser titular de derechos que serán correspondientes a una parte del interés
social, en las sociedades de personas, o a un cierto número de acciones, en las
sociedades de capital.

Por la circunstancia de que cada socio tiene sobre el capital derecho a una parte
proporcional a sus aportes, y que éste se forma con el conjunto de dichos aportes, el
capital constituye una deuda de la sociedad con respecto a sus socios.

Por ello, al producirse la disolución y liquidación de la sociedad, los socios tienen

derecho a que ésta les devuelva sus aportes con sus incrementos, si hay bienes
suficientes para ello, luego de ser pagados todos los acreedores sociales.

De este modo, el capital figura contablemente en el pasivo de la sociedad.

En la práctica, los aportes pueden consistir en dinero, en otro tipo de bienes raíces o
muebles, en conocimientos, tecnología, servicios en general y, en particular, trabajo.

b) La participación en los beneficios

La sociedad persigue obtener ganancias para sus socios, lo que distingue a este tipo
de personas jurídicas, de otras sin fines de lucro, como las corporaciones y fundaciones.

Este requisito se cumple estrictamente sólo con la búsqueda de beneficios, ya que no

es indispensable para la validez del contrato, que efectivamente se obtengan.

Son muchas las sociedades que se forman con la intención de las partes de obtener
beneficios y que, en definitiva, no obtienen ninguno y la sociedad termina disolviéndose
o, peor aún, quebrando.

Existiendo beneficios, ellos deben ser repartidos, porque esa es la finalidad del
contrato, lo que no obsta a que los socios acuerden postergar, en todo o en parte, la
percepción de los mismos para fortalecer la caja social o que decidan, simplemente,
reinvertir las utilidades.

La repartición de los beneficios se efectúa de acuerdo a los resultados anuales del

ejercicio y no sobre el resultado preliminar de una determinada negociación puntual.

c) La contribución a las pérdidas

Este requisito es esencial a la sociedad, aun cuando no fue estatuido en forma

expresa por la ley, toda vez que ésta reparó sólo en los fines de la sociedad y,
obviamente, los fines de ésta son obtener utilidades y no pérdidas.
 En la mayoría de las sociedades modernas, el socio contribuye a las pérdidas sólo
con lo que dio por concepto de aporte o la cantidad que, a más del aporte, se obligó.
Pero tratándose de las sociedades colectivas, el socio responde de las deudas sociales
con su patrimonio personal en forma indefinida y solidaria. Analizaremos este punto con
mayor amplitud en el parágrafo respectivo.

d) La affectio societatis

Consiste en la intención de cada socio de formar sociedad, de unir el destino propio

con el de otras personas para un objetivo común lucrativo.

La existencia de este requisito es más perceptible en las sociedades de personas,

que las forman justamente personas unidas en la intención de formar un equipo en
busca de un objetivo común. En las sociedades de capital, en cambio, la persona del
socio se limita a pagar las acciones, sea a la sociedad misma, cuando suscribe acciones
de emisión y pago, o a terceros, cuando las adquiere de un anterior accionista. Si bien
el socio, dueño de tales acciones, tiene un interés social, que será mayor cuanto mayor
sea el porcentaje de acciones que posea, no tiene respecto de este tipo de sociedades
un vínculo tan directo como en las de personas y es por ello que la ley, reconociendo
esta realidad, permite la libre cesibilidad de las acciones a terceros, en tanto que en las
sociedades de personas ningún socio puede transferir sus derechos sociales a terceros
sin el consentimiento unánime de los demás.

176. Resolución de conflictos en las sociedades: el arbitraje

La regla general es que los conflictos o diferencias que ocurrieren entre los socios en
cualquier sociedad chilena, deban someterse a compromiso.

En efecto, el art. 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales establece que deben
resolverse por árbitros, "las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad
anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados
de una participación, en el caso del art. 415 del Código de Comercio".

La norma del art. 415 del Código de Comercio debe relacionarse con la que contiene
el art. 352 Nº 10 del mismo Código.

En efecto, la escritura de constitución de una sociedad colectiva debe contener

diversas menciones, una de las cuales, la del Nº 10 consiste en establecer si las
diferencias que les ocurran a los socios durante la sociedad, deberán ser o no sometidas
a la resolución de arbitradores, y en el caso afirmativo, la forma en que deba hacerse el
nombramiento.

Por su parte, el art. 415 establece que si en la escritura social se hubiera omitido la
mención del Nº 10 del art. 352, es decir, no se hubiere estipulado nada en relación a la
forma en que deben resolverse los conflictos entre los socios, se entenderá que las
cuestiones que se susciten entre ellos, durante la sociedad o al tiempo de la disolución,
serán sometidos a compromiso.

El artículo 125 de la Ley sobre Sociedades Anónimas dispone que en los estatutos de
las sociedades anónimas debe establecerse la forma como se designará el o los árbitros
que deben conocer de las materias a que se refiere el número 10 del artículo 4º de la
misma ley y que, en ningún caso, pueden nombrarse en ellos a una o más personas
determinadas como árbitro.
 Ello significa que puede establecerse el que haya uno o el que haya más de un árbitro
e incluso las calidades que debe cumplir la persona que sea nombrada como árbitro;
pero, en ningún caso, puede establecerse en los estatutos el nombre concreto de la o
las personas que habrán de conocer de las materias sometidas a su conocimiento.

El inciso segundo de la misma disposición establece que, sin perjuicio de que la regla
general para conocer de las controversias entre los socios es la de que el conocimiento
de los conflictos societarios sea competencia de árbitros, cualquiera de los
demandantes puede sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlos a la decisión de la justicia ordinaria. La ley Nº 20.382 agregó que este
derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos
principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente
posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000
unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de
la demanda.

El arbitraje en las sociedades anónimas está concebido para conocer las diferencias
que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre éstos y sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. La
disposición que regula la materia (Nº 10º del artículo 4º), establece que si nada se dijere
en los estatutos se entenderá que el árbitro será un árbitro arbitrador.
I. Sociedades Colectivas
Capítulo XIV La sociedad colectiva civil

Sección Primera

177. Generalidades. Concepto

No corresponde en propiedad al Derecho Comercial el estudio de la sociedad

colectiva civil, pero por razones didácticas, hemos creído de utilidad referirnos aquí,
aunque sea brevemente, a este instituto propio del Derecho Civil, toda vez que la
sociedad colectiva comercial se funda sobre la base de la colectiva civil y aquella es el
sustento, a su vez, de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, que es una de las más
importantes especies de sociedades en uso hoy en día.

Así, muchas disposiciones de la sociedad colectiva civil se aplican supletoria o

directamente a las mercantiles, como es el caso de las causales de disolución, que no
están tratadas en el Código de Comercio, que al efecto se remite al Código Civil.

En cuanto al concepto, podemos decir que la sociedad colectiva está definida

como aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de
común acuerdo (art. 2061, inciso 2º del Código Civil).

178. Formación de la sociedad

En el Derecho Civil, la sociedad colectiva es un contrato simplemente consensual. Así

se desprende del artículo 2053 Código Civil, el que, en lo pertinente, establece que por
este contrato "...dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira...", sin
establecer formalidad alguna para materializar tal estipulación. En la práctica, sin
embargo, tratándose la sociedad de un contrato de tracto sucesivo que está destinado
a regir una institución que puede durar muchos años y que va a interrelacionarse
jurídicamente con muchos terceros, es absolutamente recomendable materializarla en
un texto escrito. Una sociedad constituida verbalmente, difícilmente va a poder funcionar
en la práctica.

179. Duración o vigencia de la sociedad

Los socios son libres de estipular la duración de la sociedad. Pero si nada dicen sobre
la época en que comienza, "se entenderá que la sociedad principia a la fecha del mismo
contrato" y si nada dicen sobre la fecha de su expiración, "se entenderá contraída por
toda la vida de los asociados salvo el derecho de renuncia".

Pero las sociedades que se formen para la ejecución de un negocio de duración

limitada, se entenderán contraídas "por todo el tiempo que durare el negocio" (artículo
2065 del Código Civil).

180. División de ganancias y pérdidas

 El principio general es que los socios pueden fijar las reglas que estimen convenientes
para la división de las ganancias y pérdidas (art. 2066 del Código Civil).

A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de ganancias y pérdidas

será a prorrata de los aportes de cada socio al fondo social (art. 2068 del Código Civil).

Si uno de los socios contribuye sólo con su industria, servicio o trabajo y no se hubiere
convenido la cuota que le deba corresponder en los beneficios sociales, a falta de
acuerdo, la cuota será fijada por el juez, y si ninguna estipulación haya determinado la
cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no pierde otra cosa que su
industria, trabajo o servicio (art. 2069 del Código Civil).

El Código Civil establece que la distribución de beneficios y pérdidas no estará

vinculada a la gestión de cada socio ni respecto de cada negocio en particular, así como
también los negocios en que la sociedad sufre pérdidas deberán compensarse con
aquellos en que reporta beneficios, de tal modo que la proporción de beneficios y
pérdidas que corresponda a los socios, recaerá sobre el resultado del negocio en su
conjunto (art. 2070 del Código Civil). El "corte" se produce con el respectivo Balance
Anual.

181. Administración de la sociedad colectiva civil

1. Principio general: El principio básico es que la administración de la sociedad puede

confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad o por un acto
posterior unánimemente aceptado (art. 2071 del Código Civil).

2. Gerente Estatutario: Si el o los socios administradores son designados en el pacto

social, las facultades administrativas de dicho socio o socios forman parte de las
condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el contrato
(art. 2071 del Código Civil).

En tal caso, el socio o socios encargados de la administración no pueden renunciar a

su cargo, salvo por causa prevista en el contrato o aceptada unánimemente por los
demás. Tampoco pueden ser removidos de su cargo sino en los casos previstos en el
contrato o por causa grave, entendiéndose por tal, la que los haga indignos de confianza
o incapaces de administrar útilmente, pudiendo en tal caso solicitar su remoción
cualquiera de los socios, debiendo justificar la causa.

Si la causal no está prevista en el contrato, la renuncia o remoción del gerente

estatutario pone fin a la sociedad (art. 2072 del Código Civil).

No obstante, en dicho evento podrá continuar la sociedad si todos los socios

convienen en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que convengan
que la administración corresponderá en común a todos los socios. Asimismo, podrá
también continuar la sociedad si, habiendo varios socios administradores, se remueve
o renuncia uno y se acuerda unánimemente que ejerzan la administración los que restan
(artículo 2073 del Código Civil).

3. Administración conferida por acto posterior: Si la designación del administrador se

efectúa por acto posterior al Estatuto, el administrador podrá renunciar o ser revocado
según las reglas generales (art. 2074 del Código Civil).

4. Administración conferida a dos o más socios: Cuando se designa como

administradores a dos o más socios, sea por el contrato de formación de sociedad o por
convención posterior, en principio se entiende que cada uno de los administradores
podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo.

Pero si se les hubiere ordenado actuar en conjunto, no podrán obrar separadamente

ni aun a pretexto de urgencia (art. 2076 del Código Civil).

5. Facultades de los administradores: El administrador debe ceñirse a los términos del

mandato y en todo lo no previsto por éste, se entenderá que el mandatario no tiene otras
facultades ni podrá contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras
adquisiciones o enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de la sociedad
(artículo 2077 del Código Civil).

El administrador es obligado a cuidar de la conservación, reparación y mejora de los

objetos que forman el capital fijo de la sociedad, pero no puede empeñarlos, ni
hipotecarlos ni alterar su forma, aun cuando parezca conveniente (art. 2078 del Código
Civil).

El administrador que obra dentro de los límites legales o con poder especial de sus
consocios obliga a la sociedad, pero si obra fuera de sus facultades, él solo será
responsable (artículo 2079 del Código Civil).

Obrando dentro de sus atribuciones y de las restricciones legales, podrá actuar incluso
contra el parecer de los otros socios.

Sin embargo, si el acto aún no ha producido sus efectos legales, la mayoría de los
consocios podrá oponerse al acto (art. 2075 del Código Civil).

6. Obligación de rendir cuentas: El o los socios administradores están obligados a

rendir cuentas de su gestión, en los períodos designados en el acto de su designación
y a falta de norma al respecto, anualmente (art. 2080 Código Civil).

7. Regla subsidiaria de carácter general: Si no se ha conferido poder de

administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades generales de administración
contempladas en el Párrafo 4º del Título XXVIII, del Libro 4º del Código Civil (art. 2081
del Código Civil).

Deberán observarse especialmente en este caso las reglas siguientes:

1º. Derecho de oposición: Cualquier socio podrá oponerse a los actos administrativos
de otro mientras esté pendiente su ejecución o no hubiere producido efectos legales;

2º. Derecho a servirse de los bienes sociales: Cada socio podrá servirse para su uso
personal de las cosas sociales debiendo ocuparlas según su destino ordinario y sin
perjuicio ni de la sociedad ni de los demás socios;

3º. Obligación de contribuir a las expensas sociales: Todo socio que ejerce actos de
administración, podrá obligar a los demás socios a contribuir con las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales;

4º. Prohibición de hacer alteraciones en los inmuebles sociales: Ningún socio podrá
hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los demás.
 182. Obligaciones de los socios entre sí. El aporte

1. Obligación de efectuar el aporte

Esta es una obligación del socio para con los demás socios, pero también para con la
sociedad misma, de modo que podrán reclamar su entrega aquéllos o ésta.

Los aportes de bienes se pueden efectuar en propiedad o en usufructo y en uno y en

otro caso, los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte (art. 2082
del Código Civil).

El socio que retarde la entrega de su aporte, aun por culpa leve, es obligado a resarcir
a la sociedad todos los perjuicios que le haya causado el retardo. En esta obligación
está comprendido el retardo en el aporte del servicio industrial del socio que tenga este
carácter (art. 2083 del Código Civil).

Aportada una cosa en propiedad, el riesgo de la cosa pertenece a la sociedad desde

el momento de la tradición. Si se aporta en usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa,
no imputable a culpa de la sociedad, afectará al socio que hace el aporte.

Si el aporte consiste en el usufructo de cosas fungibles; en cosas que se deterioran

por su uso, en cosas tasadas o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, o en
materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la
sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta, con la obligación de restituir al socio su valor,
valor que será el que tuvieren las cosas al tiempo del aporte, a menos que hayan sido
aportadas apreciadas, caso en el que se deberá el valor de apreciación (art. 2084 del
Código Civil).

Sea que aporte un bien en propiedad o usufructo, el socio que lo efectúa es obligado
al saneamiento de la evicción (art. 2085 del Código Civil).

2. Efectividad del aporte

El aporte debe ser real y efectivo. De allí que si en el acto constitutivo de la sociedad
se asegura a una persona que ofrece su industria una cantidad fija, que deberá
pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle sufriendo pérdidas, la cantidad
ofrecida se mirará como retribución o pago de la industria "y el que la ejerce no será
considerado como socio" (art. 2086 del Código Civil).

Asimismo, si se le asigna una cuota del beneficio eventual, el socio industrial no tendrá
derecho a ella si la sociedad se encuentre sufriendo pérdidas, aunque se le haya
asignado esa cuota como precio de su industria.

3. Exigencia de un aporte mayor que el pactado

No podrá exigirse a ningún socio que aporte más que lo pactado. Pero, si por
circunstancias sobrevinientes no pudiere alcanzarse el objeto social sin dichos aportes
extraordinarios, el socio que no consienta en efectuarlos deberá hacerlo si sus
consocios lo exigen (art. 2087 del Código Civil).

Sección Segunda
 183. Cesibilidad de los derechos sociales en las sociedades colectivas. Las
sociedades particulares

Los socios de una sociedad colectiva están afectos a una prohibición, consagrada en
el Código Civil, de enajenar sus derechos sociales sin el consentimiento de los demás
socios y la participación activa de éstos en el contrato respectivo (artículo 2088 del
Código Civil). Esa prohibición se extiende a los socios de todo tipo de sociedades
colectivas, civiles o comerciales, e incluso a las colectivas de responsabilidad limitada.

En ese tipo de sociedades, entonces, no es posible, bajo ninguna forma o concepto,

que los socios puedan transferir sus derechos sociales sin el consentimiento de los
demás consocios.

En relación a este tema, cabe analizar la disposición contenida en el párrafo final del
citado artículo 2088 del Código Civil, que establece una figura especial, pocas veces
considerada con suficiente detención.

En efecto, esta disposición contempla lo que se denomina "Sociedades Particulares"

que no son propiamente sociedades sino que asociaciones. Respecto de éstas, cabe
señalar que las asociaciones o cuentas en participación son contratos en los que dos o
más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles,
instantáneas o sucesivas que ejecuta uno de ellos a su solo nombre y bajo su crédito
personal, a cargo de rendir cuentas y dividir con su o sus asociados las ganancias o
pérdidas en la proporción convenida (artículo 507 del Código de Comercio).

Volviendo con el artículo 2088 del Código Civil, éste contempla que el socio de una
sociedad colectiva que, como hemos dicho, no puede transferir sus derechos sociales
a un tercero, puede, sin el consentimiento de los demás socios, asociarse con un
tercero, respecto de su participación en la sociedad y lo que ocurre en ese caso es que
se forma, en el lenguaje del Código "una sociedad particular", que sólo será relativa a la
parte del socio en la sociedad colectiva.

En realidad no se forma ninguna alianza o vínculo entre esa persona extraña a la

sociedad, y la sociedad misma o los otros socios, sino que simplemente una relación
que vincula al socio que ha decidido participar de sus utilidades y la tercera persona
ajena a la sociedad con la que éste se ha asociado.

Por ejemplo, ese tercero no podrá exigir directamente a la sociedad que le pague
beneficios y, desde otro punto de vista, la sociedad no podrá exigirle que contribuya a
las pérdidas porque éste es ajeno a ella. Es decir, no existe ninguna relación oficial entre
ese tercero y los socios y la sociedad misma. El vínculo es únicamente entre esa
persona (tercero) y el socio que se relacionó con él al amparo de esta figura legal.

184. Los derechos de los socios entre sí, y de éstos con la sociedad

El artículo 2089 del Código Civil establece que todos los socios tienen derecho a que
la sociedad les reembolse las sumas que aquéllos le hubieren —según la terminología
del Código— "adelantado" con conocimiento de ella, vale decir, de la sociedad, por
obligaciones que ese socio hubiere contraído para los efectos de realizar los negocios
sociales.
 En otras palabras, para que los socios tengan el derecho de que la sociedad les
reintegre el dinero que ellos hayan puesto, es preciso que se trate de negocios sociales
realizados por el socio en nombre, por y para la sociedad y que estén incluidos en su
rubro u objeto social.

Del mismo modo, el socio tiene derecho a que la sociedad le pague los perjuicios que
pudiera haber sufrido en razón de haber ejecutado actos por y para la sociedad y que,
con motivo de ellos, el socio se ha expuesto y ha sufrido un perjuicio personal.

Así, por ejemplo, si el socio proporciona un vehículo de su propiedad para transportar

bienes que pertenecen a la sociedad y ese vehículo sufre un accidente prestando ese
servicio, la sociedad deberá pagarle dichos daños.

La ley señala que los actos ejecutados por los socios y los productos que deriven de
ellos, cuando dichos actos sean ejecutados en el interés común de la sociedad,
pertenecen a ella y, por lo tanto, si uno de los socios ejecuta actos que, en definitiva,
son más lucrativos para la sociedad, que le proporcionan a ésta un mayor ingreso de
dinero, no por ello le confieren al socio la facultad de pedir en los beneficios sociales
una participación mayor que aquella que está estipulada en el pacto social.

Esta disposición, contemplada en el artículo 2091 del Código Civil, debe ser objeto de
un análisis muy de fondo respecto de sus virtudes y desventajas.

En efecto, cuando se forma una sociedad es necesario la existencia de la "affectio

societatis" y esto no es otra cosa que la intención consciente, reflexionada, meditada,
de compartir la suerte en común con otras personas en un negocio determinado y ello
adquiere mucha importancia tratándose de las sociedades de personas, en las cuales,
como su nombre lo indica, más importantes son las personas que el capital.

En las sociedades de capital (v. gr. sociedades anónimas), las relaciones sociales son
más impersonales, no así en las sociedades de personas y, por lo tanto, una de las
causas por las cuales se pierde la affectio societatis se produce cuando sucede con
frecuencia excesiva el caso a que se refiere el artículo 2091, vale decir, cuando uno de
los socios es el que, permanente o constantemente, obtiene para la sociedad mayores
beneficios que los demás. En definitiva, se produce invariablemente el fenómeno de que
dicho socio comienza a preguntarse por qué siempre es él quien más contribuye, y a
discurrir que de acuerdo a la proporción acordada no le corresponde una participación
"justa" en los beneficios sociales ni proporcionada a sus esfuerzos. Ahí es cuando se
pierde la affectio societatis, esto es, la intención de perseverar en la sociedad.

Pero, por otro lado, no podía la ley sino establecer la disposición del artículo 2091,
porque si no existiera esta norma habría una permanente indefinición sobre cuál es la
participación que le corresponde a cada uno de los socios.

Por el contrario, los socios son responsables de los perjuicios que ellos ocasionen por
culpa leve y, para hacer más fuerte esta obligación, la ley ha dicho que el socio que
causa perjuicios a la sociedad no puede oponer en compensación a las sumas que deba
pagar por concepto de tales perjuicios, el derecho a percibir los emolumentos que su
industria o su trabajo hayan procurado a la sociedad en otros negocios, a menos que
dicha industria o dicho trabajo correspondan a un giro distinto al giro social (art. 2093
del Código Civil). En otros términos, si el socio hace una gestión por cuenta de la
sociedad, pero esa gestión corresponde exactamente al giro de la sociedad, no podría
ese socio que ha ejecutado un acto comprendido dentro del giro social, compensar con
el fruto de ese trabajo, los perjuicios que él le hubiere causado a la sociedad.
 En cambio, si esos beneficios provienen de un acto ejecutado por un socio, cuya
naturaleza sea distinta de los actos que corresponden al giro social, se permite la
compensación y la razón es muy simple: cuando el socio está haciendo la compensación
con algo ajeno al giro social, que él ha hecho en beneficio de la sociedad, en realidad
está compensando con algo por lo cual él tendría, teóricamente al menos, un crédito en
contra de la sociedad, porque ningún socio está obligado a ejecutar gestiones ajenas al
giro social. En ese caso se permite la compensación, porque tanto el perjuicio causado
por el socio como el beneficio que proviene de una actividad ajena a una actividad social,
son "ajenos" al giro social.

185. Obligaciones de los socios respecto de terceros

El principio general es que, cuando los socios contratan a su propio nombre y no en

nombre de la sociedad, no la obligan respecto de terceros y la ley dice que no la obligan
ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato.

Como consecuencia, el tercero no podrá reclamar nada en contra de la sociedad sino

que directamente en contra del socio que ha actuado, porque este socio ha actuado a
nombre propio y no a nombre de la sociedad.

Sin embargo, este principio, aparentemente absoluto, tiene una limitación bastante
importante en el párrafo final del primer inciso del artículo 2094 del Código Civil. Allí se
dice que el acreedor podrá intentar contra la sociedad sólo las acciones del socio
deudor, lo que significa, en el fondo, una subrogación. Se trata de que el socio que actúa
a su propio nombre puede haber ejecutado ese acto en beneficio de la sociedad: él
actuó en nombre propio, se obligó en forma propia, pero lo que él pretendía era que los
beneficios de sus actos fueran a parar en beneficio de la sociedad. Si eso ocurre, el
tercero podrá ejercer en contra de la sociedad los mismos derechos que tendría aquel
socio: "perseguir que la sociedad le reembolse el importe de los gastos".

La obligación de ésta, de reembolsar al socio que ejecuta tales actos en beneficio de

la sociedad lo que haya gastado, proviene del artículo 2089 que, como hemos dicho,
expresa que cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que
él hubiere adelantado con conocimiento de ella por las obligaciones que para los
negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe.

Por lo tanto, frente a la sociedad, el tercero que contrató con el socio, actuando éste
a su propio nombre, no tiene acción directa en contra de la sociedad. Por subrogación
de derechos, tiene las acciones de que el socio dispone para cobrarle a la sociedad a
título de reembolso.

¿Cuándo se entiende que el socio contrata a nombre de la sociedad?

Es necesario que el socio lo manifieste en todos los casos de un modo explícito.

Digamos que la regla general, la forma obvia en que un socio contrata a nombre de
la sociedad, o se entiende que contrata a nombre de ella, es cuando él mismo lo
manifiesta de un modo explícito (art. 2094, inciso segundo) o "cuando las circunstancias
lo manifiesten de un modo inequívoco".

Para no dejar sombra alguna de duda respecto de lo que ha querido decir con la
expresión "de un modo inequívoco", el legislador dice que en caso de cualquier duda al
respecto se entenderá que la obligación ha sido contraída a nombre propio por el socio,
por lo tanto, la regla sigue siendo que, para que el socio obligue a la sociedad, tiene que
actuar por ella y manifestarlo así, y que sólo puede suponerse que actúa en nombre de
la sociedad —cuando no lo manifiesta de un modo ostensible— en los casos en que de
las circunstancias del contrato se llegue a la conclusión ineludible de que realmente
estaba actuando a nombre de ella.

Podría darse el caso de que un socio actúe en nombre de la sociedad, pero sin poder
suficiente, vale decir, él es apoderado, pero sus facultades no son suficientes para
convenir en el contrato que celebró por su cuenta.

En este caso, el socio obliga a la sociedad subsidiariamente, o sea, él es el obligado

principal y la sociedad es obligada en subsidio suyo, sólo hasta concurrencia del
beneficio que el acto le hubiere reportado a la sociedad. La ley establece que las
disposiciones de este artículo comprenden al socio exclusivamente encargado de la
administración (inciso final del art. 2094); es decir, no sólo en caso de que todos o
algunos de los socios fueran administradores, sino también en el evento de que sea uno
solo el socio encargado y él solo sea el que actuó fuera de su mandato, o sin poderes
suficientes, o hubo dudas respecto a si contrató a nombre propio o de la sociedad.

Si la obligación es válidamente contraída, ella, esto es, la sociedad, resulta obligada

plenamente frente a los terceros y en este caso se aplica la regla general que caracteriza
a este tipo de sociedades: el hecho de que los socios responden indefinidamente, con
todo su patrimonio, de las deudas sociales.

Esta regla básica está contemplada en el artículo 2095 del Código Civil en la siguiente
forma: "Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros —recordemos que
estamos en el supuesto de que es válidamente obligada respecto de terceros— la
totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social y la cuota
del socio insolvente gravará a los otros".

Supongamos, por ejemplo, que una sociedad de este tipo contrae una deuda por
fertilizantes por la suma de cuatro millones de pesos, que hay cuatro socios, todos tienen
un 25% de participación en las utilidades y pérdidas y a raíz de calamitosos eventos
propios de la naturaleza, la totalidad del fertilizante, de las semillas y del trabajo, se
perdió porque el sembradío, supongamos, se quemó con heladas, no se pudo cosechar
y la sociedad, que ya se encontraba en mala situación económica, a raíz de esto cerró
con pérdidas y no tiene nada con qué responder de esa deuda. En este caso, la deuda
social grava a los socios y éstos están obligados a pagarla en la misma proporción en
que participaban de las utilidades y pérdidas. Por lo tanto, cada uno de ellos responderá,
en principio, por $ 1.000.000, puesto que son cuatro socios; pero podría haber un socio
caído en insolvencia y en ese caso ese millón de pesos grava a los otros por iguales
partes, por lo tanto, cada uno de los otros tres responderá por $ 1.333.333.

Dijimos que la sociedad colectiva civil se diferenciaba de la sociedad colectiva

comercial en cuanto a que en la sociedad colectiva comercial la responsabilidad de los
socios no sólo es indefinida sino también solidaria.

En efecto, en la Sociedad Colectiva Civil la responsabilidad es conjunta y el artículo

2095 del Código Civil, en su inciso segundo, señala que no se entenderá que los socios
son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino
cuando así se exprese en el título de la obligación y ésta se haya contraído por todos
los socios o con poder especial de ellos.
 Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales, porque la
sociedad es una persona jurídica distinta de los socios que la componen (art. 2096 del
Código Civil).

Por excepción la tienen en los siguientes casos:

a) Por hipoteca anterior a la sociedad;

b) Por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble por el socio a la sociedad no
conste inscrito en el Registro de Propiedad respectivo, y

c) Pueden ejercer las acciones indirecta y subsidiaria que les concede el artículo 2094
del Código Civil, que se refiere a que el acreedor de un socio puede intentar contra la
sociedad las acciones que este último tuviera en contra de ella por concepto de
reembolso de gastos y desembolsos incurridos o de perjuicios sufridos por concepto de
gestiones hechas en beneficio social, legítimamente y de buena fe. Estas acciones están
indicadas en el artículo 2089 del Código Civil.

Sección Tercera
186. Disolución de la sociedad colectiva civil

No nos referiremos aquí a las causales de su disolución, porque las que contempla el
Código Civil, en los artículos 2098 y siguientes, se aplican también a la sociedad
colectiva comercial por mandato del artículo 407 del Código de Comercio y, en
consecuencia, las estudiaremos al tratar esta última, más adelante, en la sección Octava
del Capítulo que sigue.
Capítulo XV La sociedad colectiva comercial

Sección Primera
187. La formación de la sociedad colectiva comercial. La escritura social

La sociedad colectiva comercial se forma y prueba por escritura pública, inscrita en

extracto, en los términos del artículo 354 (art. 350 del Código de Comercio).

Asimismo, la disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término

estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de
la razón social y, en general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato
deberán ser reducidos a escritura pública, también inscrita en extracto en la forma
prescrita en el aludido artículo 354 (inciso segundo del artículo 350). Por su parte, el
artículo 360 señala que estos hechos no producirán efectos respecto de terceros, sino
desde la fecha en que se deje constancia de su ocurrencia en la forma indicada en el
artículo 350.

El contrato que conste de un documento privado no tendrá más valor que obligar a
los socios a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé comienzo a sus
operaciones (artículo 351).

La escritura pública de constitución de sociedad deberá contener, conforme al artículo

352, las siguientes menciones:

1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios.

No requiere esto de mayores explicaciones.

2. La razón o firma social.

La razón social constituye el sinónimo jurídico del nombre en el caso de las

sociedades. Constituye la expresión idiomática con la que se identifica jurídicamente a
ésta.

3. La designación de los socios encargados de la administración y uso de la razón

social24.

Al respecto, cabe recordar las distintas posibilidades de administración que contempla

la sociedad colectiva civil a que anteriormente nos hemos referido.

4. El capital de la sociedad y la forma en cómo es y/o será enterado por cada uno de
los socios, ya sea que el aporte consista en dinero, créditos o cualquier otra clase de
bienes, debiendo considerarse el valor que se les asigna a los bienes muebles o
inmuebles y, a lo menos, la forma en que debe hacerse su justiprecio, es decir, la
evaluación de los aportes consistentes en bienes muebles o inmuebles.

5. El objeto social, es decir, las negociaciones sobre las que versará el giro de la
sociedad.
 6. La parte de los beneficios y pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o
industrial, lo cual significa especificar cuáles son los montos o proporción de los
derechos de cada uno de los socios en la sociedad, lo cual determina, a su vez:

A. Su derecho a participar en las utilidades;

B. Su obligación de contribución en las pérdidas, y

C. De lo que le corresponda recibir en el momento en que se disuelva y liquide la

sociedad, una vez restituido su aporte de capital.

Cada socio es, respecto de su aporte, acreedor de la sociedad. Por lo tanto, el capital
no es un activo de la sociedad, sino que, por el contrario, es una deuda de ella para con
sus socios.

7. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse; esto es, el término de

vigencia de la sociedad.

8. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares.
Las utilidades, si es que las hay, se deben repartir una vez al año, lo que no impide que
los socios tomen cantidades a cuenta de las ganancias que les pueda corresponder, las
que se anotan en la cuenta particular de cada socio con la sociedad, en la contabilidad
de estas instituciones. Recordemos que existe una cuenta con cada uno de sus
acreedores y deudores, registrada en el libro mayor o de cuentas corrientes.

Así, los socios, por lo tanto, también tienen una cuenta corriente con la sociedad a
que pertenecen y en ésta se anotan (se acreditan) los préstamos que el socio le otorgue
a la sociedad, ya que ésta puede optar por pedir préstamos a los socios en vez de pedir
prestado a bancos o a terceros. Si así lo hace, se anota a favor del socio ese crédito
que ha otorgado a la sociedad.

Por el contrario, cada vez que uno de los socios retira algo para su consumo particular,
eso se anota (se debita) en su cuenta corriente particular y a final de año, según los
resultados del ejercicio, el socio tendrá la posibilidad de consolidar esa cuenta y dejarla
en cero, siempre que la sociedad haya tenido utilidades, pudiendo cobrar el excedente,
si lo hay o, por el contrario, estar en la obligación —teóricamente al menos— de tener
que devolver, saldar su cuenta, si es que los resultados del ejercicio son malos.

En nuestro país tenemos un sistema de indexación automática, llamado comúnmente

"reajuste de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor" (I.P.C.). Este
sistema está incluido en nuestro sistema tributario, lo que permite a las sociedades, al
confeccionar su balance anual, incrementar el valor del capital según el aumento
producido por la variación del I.P.C. (Tributariamente esto se denomina "reajuste del
capital propio"). Ello es un beneficio en favor de la sociedad y de los socios en su calidad
de contribuyentes, porque, de lo contrario, la variación del capital que fuera equivalente
al alza del I.P.C. sería considerada utilidad, sin serlo realmente.

9. La forma en que se debe verificar la liquidación y división social:

Las causales de liquidación y disolución están reguladas en el Código Civil y no en el

Código de Comercio. Las estudiaremos más adelante.

10. La escritura social debe establecer si las diferencias que ocurren durante la
vigencia de la sociedad deben ser sometidas a la resolución de árbitros arbitradores o
no, y en caso afirmativo, cómo debe hacerse el nombramiento de los árbitros
encargados de resolver estas diferencias.

Cabe hacer presente a este respecto que el artículo 415 del Código de Comercio
señala que si se omite en la escritura esta mención, "se entenderá que las cuestiones
que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución,
serán sometidas a compromiso".

11. El domicilio de la sociedad. Este no tiene por qué ser el domicilio de los socios ni
tampoco el lugar en donde se celebró el contrato y/o se otorgó la escritura. Es el lugar
en que los socios pactan, que va a tener el asiento principal de sus operaciones y ello
determinará, por consecuencia jurídica, cuál será el Conservador de Comercio en que
habrá de practicarse la inscripción social (artículo 354), determinará ciertas
publicaciones que habrá que hacer, en los casos en que la ley lo requiere, el lugar en
donde habrá de iniciar sus actividades tributarias, dónde llevará su contabilidad, etc.

12. Los demás pactos que acordaren los socios.

188. La inscripción social. El extracto

La escritura social no basta para la validez de la sociedad colectiva comercial.

Además, debe inscribirse en el Registro de Comercio un extracto de ella, al que se
refiere el artículo 354 del Código de Comercio.

Este extracto de la escritura social deberá inscribirse en el Registro de Comercio

correspondiente al domicilio de la sociedad y contendrá las indicaciones expresadas en
los números uno, dos, tres, cuatro, cinco y siete del artículo 352, más la fecha de la
respectiva escritura y la indicación del nombre y domicilio del escribano (o "notario"),
ante quien hubiere sido otorgada. Esta inscripción debe efectuarse dentro del plazo de
60 días corridos siguientes a la fecha de la escritura pública de sociedad.

En consecuencia, las menciones obligatorias del extracto son:

1. Nombres, apellidos y domicilio de los socios.

2. Razón o firma social.

3. Los socios encargados de la administración, y del uso de la razón social.

4. El capital social y la forma como es enterado por los socios.

5. El objeto social; y

6. Época en que la sociedad debe principiar y disolverse.

Dos disposiciones del Código son pertinentes de mencionar ahora: la primera, la del
artículo 353, según la cual "...no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor
de las escrituras de constitución de sociedad ni para justificar la existencia de pactos no
expresados en ella".

La segunda, la del artículo 357, que prescribe que la sociedad que adolezca de
nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 —falta de escritura social
que cumpla cabalmente con lo dispuesto en el artículo 352 y/o de inscripción del mismo
en el Registro de Comercio— gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una
sociedad si consta de escritura pública o de instrumento privado reducido a escritura
pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad
con la ley.

El Código, en la forma como ha quedado luego de la modificación que le introdujo la

ley Nº 19.499, sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades, exige en estos
casos, sin embargo, que al menos la formación de la sociedad conste de escritura
pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.

Por último, es menester destacar que el artículo 359 del Código de Comercio dispone
que "...el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no
puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones", lo que constituye
la expresión clara de la voluntad del legislador de permitir el funcionamiento de estas
sociedades imperfectamente constituidas, toda vez que desaparece la única fuente de
interés que pudieran tener terceros en pedir la declaración de nulidad de este tipo de
sociedades imperfectamente constituidas.

Nos referiremos con mayor detalle a estos temas en los párrafos que siguen.

Sección Segunda
189. Saneamiento de los vicios de nulidad que afectan a sociedades. Exposición
general

La ley Nº 19.499, publicada en el Diario Oficial del 11 de abril de 1997, estableció un

procedimiento para permitir el saneamiento de los vicios de nulidad de tipo formal que
afecten la constitución o modificación de una sociedad.

Sus disposiciones son aplicables solamente a las sociedades colectivas mercantiles,

a las de responsabilidad limitada, a las en comandita simples mercantiles, a las en
comandita por acciones, a las sociedades por acciones y a las sociedades anónimas,
como asimismo, a las empresas individuales de responsabilidad limitada.

Su artículo primero declara que para los efectos de la ley se consideran vicios
formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales
como la inscripción o publicación tardía del extracto o la falta de cumplimiento o
cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas
escrituras, señalando como ejemplo, lo relacionado con la razón social.

Para proceder al saneamiento de la nulidad por vicios formales es necesario que los
actos de constitución o modificación de una sociedad consten de escritura pública o
instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, según corresponda.

190. Vicios que no pueden ser saneados. Comunidad

Según el nuevo texto del artículo 356 del Código de Comercio, introducido por la
aludida Ley Nº 19.499, la sociedad que no conste de escritura pública o de instrumento
reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y
no podrá ser saneada.
 No obstante, si existiere de hecho dará lugar, no a una "sociedad de hecho", sino a
una comunidad, en la que las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la
restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros, con arreglo a lo pactado y,
en subsidio, de conformidad a las reglas prescritas para la sociedad.

Los miembros de dicha comunidad responderán solidariamente frente a los terceros

con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta y no podrán oponerles
como defensa la falta de los instrumentos legales indicados en el inciso primero del
citado artículo 356.

Los terceros podrán acreditar el hecho de la existencia de esta sociedad

absolutamente nula —que legalmente constituye una comunidad— por medio de todos
y cualquiera de los medios probatorios que contempla el Código de Comercio y la
prueba que rindan se apreciará según las reglas de la sana crítica.

La ley señala que no son vicios formales que puedan acogerse al procedimiento
general de saneamiento que ella contempla, los que, por su trascendencia, no se
consideran vicios formales sino de fondo, como son los relativos al contenido de las
escrituras, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad
o algún vicio de carácter sustancial de general aplicación a los contratos.

Por su parte, el artículo 9º señala que tampoco constituyen vicios formales de nulidad
de una sociedad o de sus modificaciones, pero esta vez por su intrascendencia, y que
por lo tanto, no requieren ser saneados, los errores que pueden contener las
correspondientes escrituras públicas o sus extractos inscritos o publicados que a
continuación se indican:

a) Los errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si

de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación, regla que se
aplicará aunque se incurra en expresiones que constituyen una formalidad legal;

b) Los errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o

representantes, si de ello no pueden derivarse dudas en cuanto a la identidad de la
persona de que se trata;

c) Los errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de

carácter sustancial;

d) Los errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede

derivarse dudas en cuanto a su determinación, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y

las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos, entendiéndose por
disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada.

Estos vicios, que hemos llamado intrascendentes, podrán subsanarse en cualquier

momento, mediante escritura pública otorgada por cualquiera que sea titular de
derechos sociales o administrador de la misma sociedad en ese momento.

191. Oportunidad en que produce efecto el saneamiento

El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las

escrituras públicas o de la protocolización aludidas precedentemente, salvo si se trata
de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso, publicada,
situación en la cual el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la
inscripción o publicación tardía; y si ambas formalidades se practicaron con retraso a la
fecha en que se haya realizado la última (artículo 2º de la ley Nº 19.499).

192. Procedimiento y requisitos para efectuar el saneamiento

De acuerdo al artículo 3º de la ley en comento, la sociedad quedará saneada una vez

que se cumplan los siguientes requisitos:

a) En primer término, que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio
de la constitución o modificación, según corresponda. La ley señala expresamente que
no será necesario reproducir íntegramente el estatuto social. Al otorgamiento de esta
escritura deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos sociales al tiempo
del saneamiento de la constitución o modificación, lo que significa reconocer tácitamente
que el saneamiento puede pedirse, incluso, aunque haya habido de por medio una
transferencia de tales derechos.

Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales deberán concurrir a esa escritura,
además, el cedente o sus causahabientes y quienes al tiempo del saneamiento sean los
titulares de los derechos materia de la cesión.

Tratándose de sociedades anónimas o en comandita por acciones, la formalidad se

entenderá cumplida mediante la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta
extraordinaria de accionistas en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórums y
mayorías necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la
constitución o modificación.

En las sociedades en comandita por acciones será necesario, además, que concurran
los socios colectivos que sean los titulares de los derechos sociales en la forma
establecida en el párrafo segundo de la letra A del artículo 3º, esto es, quienes sean
titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento y si se trata de sanear una
cesión de derechos sociales entre este tipo de socios, deben concurrir el cedente o sus
causahabientes y quienes sean titulares de los derechos materia de la cesión al tiempo
del saneamiento.

b) En segundo término, un extracto de la escritura de saneamiento deberá ser inscrito

y, en su caso, publicado en el plazo que corresponda según el tipo de sociedad de que
se trate. Como hemos dicho, en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494,
de 27 de enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar
el Diario Oficial para dichos efectos.

De acuerdo al artículo 4º de la ley, el extracto de la escritura de saneamiento deberá

contener:

i. La fecha de la escritura extractada, esto es, la extendida para sanear el vicio, y el

nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó;

ii. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se
sanea o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se
sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto y el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorgó.
 iii. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrija el vicio de que se
trata.

193. Saneamiento de nulidades consistentes en falta de inscripción o publicación

oportuna

El inciso final del artículo 3º de la ley Nº 19.499 expresa que en aquellos casos en que
la causa de la nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta de oportuna
inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la corrección del vicio
se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación oportuna de la
escritura de saneamiento.

En otros términos, la escritura a que se refiere la letra A) del artículo 3º deberá

limitarse a dejar constancia de la falta de oportuna inscripción y publicación y de la
voluntad de los comparecientes de sanear este vicio, de acuerdo al procedimiento
contenido en la ley Nº 19.499, mediante la efectiva ejecución de tales actos, esto es, la
inscripción y, en su caso, la publicación correspondiente.

194. Saneamiento de vicios de nulidad de sociedades regidas por leyes especiales

Si las sociedades afectadas por vicios formales de nulidad son de aquellas regidas
por leyes especiales, el saneamiento de la nulidad deberá someterse, además, a las
mismas formalidades que su constitución o modificaciones, en su caso. A título ejemplar,
la ley menciona a las sociedades anónimas a que se refieren los artículos 126, 127, 130
y 131 de la ley Nº 18.046, esto es, las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las
sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores (artículo
126) y las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 130).

No están mencionadas en la ley, pero deben acogerse a este procedimiento también

los bancos, sociedades financieras, instituciones de salud previsional y almacenes
generales de depósito.

El saneamiento de los vicios requerirá, en estos casos, de una resolución aprobatoria

de la Superintendencia correspondiente y que el certificado que ésta otorgue, sea
inscrito y publicado en la forma prescrita en las normas legales correspondientes.

Revisaremos estas normas durante el estudio de las sociedades anónimas.

195. Prescripción de la nulidad por los vicios que se indican

El artículo 6º de la ley Nº 19.499 señala que, después de dos años contados desde la
fecha del otorgamiento de la respectiva escritura, no podrá ser hecha valer la nulidad de
la constitución o modificación de una sociedad derivada de:

a) Omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado;

b) Contradicciones entre dicho extracto y la correspondiente escritura pública, y

c) Defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades

anónimas o en comandita por acciones.
 El párrafo final del referido artículo señala que esta prescripción correrá contra toda
persona y no permitirá suspensión alguna.

Es importante destacar que esta disposición señala, además, que vencido ese plazo
las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto.

196. Oportunidad para efectuar el saneamiento

El saneamiento que establece la ley podrá practicarse en cualquier momento, aun

después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede
ejecutoriada la sentencia de término (artículo 7º de la ley Nº 19.499).

197. Rechazo de las alegaciones de nulidad que se indican

El artículo octavo de la ley Nº 19.499 señala que la alegación de que una sociedad o
su modificación son nulas por un vicio de carácter formal, será desestimada por el
tribunal si no se acredita en el proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo
perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer.

Asimismo, el artículo décimo de la ley Nº 19.499 señala que no podrá alegarse en

juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación
de una sociedad una vez que ésta se encuentre disuelta.

198. Tratamiento legal de las nulidades que afectan al contrato

social en las sociedades colectivas

Como ha quedado expresado, para formar una sociedad de esta

naturaleza es menester, conforme a lo que exige el inciso primero del
artículo 350, la suscripción de una escritura pública cuyas menciones
están estampadas en el artículo 352 y, además, es preciso hacer de
ella un extracto que debe contener ciertas menciones estipuladas en
el artículo 354, el que indica que ellas son las contenidas en los
números uno, dos, tres, cuatro, cinco y siete del artículo 352, todos
del Código de Comercio. Ese extracto, autorizado por el mismo
notario ante el cual se extendió la escritura de constitución de
sociedad, debe ser inscrito en el Registro de Comercio del domicilio
de la sociedad dentro del plazo fatal de 60 días, corridos a contar de
la fecha de la escritura.

El inciso segundo del artículo 350 señala que en la misma forma

deberá procederse, en general, en caso de toda reforma, ampliación
o modificación del contrato, mencionándose, en particular, los casos
de disolución anticipada de la sociedad, de la prórroga del término de
su vigencia, de la alteración de la razón social o de cambio, retiro o
muerte de un socio.

Ahora bien, el artículo 355-A del Código establece que la omisión

de la escritura pública de constitución o de modificación o de su
inscripción oportuna en el Registro de Comercio produce nulidad
absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los
artículos 356 inciso primero y 361 inciso primero.

La primera de dichas disposiciones —el artículo 356 del Código de

Comercio— señala que si el vicio consiste en la falta de escritura
pública o de instrumento reducido a escritura pública o de
instrumento protocolizado, habrá una nulidad de pleno derecho, que
obstará a que dicha sociedad pueda subsistir ni siquiera en el
carácter de sociedad de hecho, ni podrá acogerse a las normas sobre
saneamiento, teniendo el carácter de una mera comunidad, conforme
a las normas señaladas en el mismo artículo.

En cuanto a la cita que el artículo 355-A hace al inciso primero del

artículo 361, hay que hacer presente que todo lo que se dice respecto
de nulidad por vicios en la constitución de una sociedad, se extiende
también a las modificaciones de sociedad que no cumplan con las
formalidades prescritas por el inciso segundo del artículo 350, con la
diferencia de que aquí no podemos hablar de nulidad de la sociedad,
porque ésta ya está constituida, sino de nulidad del acto
modificatorio, lo que se traduce en su ineficacia frente a terceros en
la forma prescrita en el artículo 361 del Código, el cual expresa que
"la modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en
el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente a los socios ni
frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la
ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de
efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por
enriquecimiento sin causa que proceda".

En cambio, el inciso segundo de dicha disposición señala que la

modificación oportunamente inscrita, pero que adolezca de vicios
formales, producirá efectos tanto frente a los socios como a terceros
mientras no haya sido declarada su nulidad, y en caso de que así
ocurra, tal declaración no producirá efecto retroactivo y sólo regirá
para las situaciones que ocurran a partir de la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que la contenga.

Según dispone el artículo 358, la ejecución voluntaria del contrato

de sociedad no purga la nulidad de que éste adolezca por
incumplimiento de solemnidades legales. Ello, sin perjuicio del
derecho a impetrar el saneamiento regulado por la ley Nº 19.499, al
que pudiere acogerse, y la protección legal de los intereses de los
terceros que contrataren con esta sociedad aparentemente existente,
que consagra el artículo 357, al señalar que los socios responderán
de los actos ejecutados a nombre y en interés de esta sociedad, a la
que expresamente califica como sociedad de hecho.

Desmenuzando con mayor detalle el alcance de las disposiciones

que regulan la nulidad de la constitución y la modificación de una
sociedad colectiva, las causales por las cuales se produce nulidad
pueden ser las siguientes:

1. Falta de escritura pública o de instrumento: los socios no

suscribieron escritura, sino que pretendieron formar la sociedad
consensualmente o por simple instrumento privado.

La sociedad es nula de pleno derecho, no admite saneamiento, no

subsiste ni siquiera en el carácter de sociedad de hecho y entre
quienes pretendieron constituirla en calidad de socios se forma una
comunidad gobernada por las reglas del artículo 356 del Código de
Comercio.

2. La sociedad consta aparentemente de escritura pública, pero el

instrumento público respectivo es nulo porque no cumple con los
requisitos exigidos por el Código Orgánico de Tribunales para su
validez como escritura pública. A nuestro juicio, se produce el mismo
efecto que el señalado en el caso precedente.

3. La sociedad consta de escritura pública, de instrumento reducido

a escritura pública o de instrumento protocolizado, pero hay
incumplimiento de alguno de los requisitos de forma prescritos en el
artículo 350 del Código. Admite ser saneada en conformidad con las
reglas de la Ley Nº 19.499 y entretanto, goza de personalidad jurídica
y es tratada como sociedad de hecho.

En esta situación se encuentran los siguientes casos:

a) Si en vez de escritura pública, que es lo que específicamente

requiere el Código de Comercio, la sociedad consta de instrumento
reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado.

b) Si a la escritura social le falta alguna de las menciones

esenciales señaladas en el artículo 352, aspecto típico de defecto
formal, salvo si la mención omitida es la contemplada en los
numerales 3 (suplida por el inciso segundo del artículo 371), 6
(suplida por los artículos 382 y 383), 7 (suplida por el artículo 2065
del Código Civil), 9 (suplida por el artículo 408), 10 (suplida por el
artículo 415) u 11 del artículo 352 (suplida por el artículo 355).
 c) Si falta el extracto o éste omite alguna de las menciones
esenciales que prescribe el artículo 354, que a su vez son las de los
números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 352.

d) Omisión de la exigencia de inscribir el extracto en el Registro de

Comercio.

e) Inscripción del extracto fuera del plazo legal de 60 días.

f) Inscripción del extracto ante un Conservador de Comercio que no

es el competente y lo es aquel que corresponde al domicilio de la
sociedad.
199. El fundamento de la nulidad. Características

El fundamento de la nulidad en las sociedades se encuentra en la necesidad de

proteger los intereses de los terceros que contratan con la sociedad y, además, en el
interés del legislador en que los contratos contengan menciones mínimas obligatorias
para evitar que ellos puedan ser fuente de operaciones de tipo fraudulento.

También, el legislador está pretendiendo otorgar a las sociedades una mecánica

orgánica clara para los socios, para evitar que ellas sean fuente de conflictos o
divergencias entre ellos, porque si tal cosa sucediera constantemente, se atentaría
contra la estabilidad de una institución que constituye la base del funcionamiento del
sistema económico. Hay que tener en cuenta que aun cuando pueda haber más
empresarios individuales que societarios, la verdad es que la mayor parte de las
operaciones importantes en materia mercantil, que se desarrollan en cualquier país,
están a cargo de sociedades y no de empresarios individuales; por lo tanto, la sociedad
mercantil es el mecanismo jurídico de mayor uso dentro de nuestro sistema económico,
el que asume las más importantes iniciativas de inversión para la explotación de los
diversos rubros de actividad, que son indispensables para el desarrollo de la economía
y de ninguna manera puede el legislador dejar que estén afectas a situaciones de
permanente y generalizada inestabilidad.

200. Estatuto jurídico de las sociedades nulas

Salvo el caso de la nulidad que emana de la constitución de una sociedad que no

consta ni de escritura pública ni de instrumento reducido a escritura pública ni de
instrumento protocolizado, que es una nulidad que opera de pleno derecho y es
insubsanable, al tenor de lo prescrito por el artículo 356 del Código de Comercio, las
que provienen de las otras causales que hemos enumerado admiten saneamiento y
están sujetas al estatuto legal que contempla el artículo 357 del Código de Comercio.

Esta disposición establece que la sociedad que adolezca de nulidad por

incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 —que no sea la falta absoluta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado— gozará
de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad, sin perjuicio de la
posibilidad que ella tiene de acogerse a las normas sobre saneamiento que contempla
la ley Nº 19.499.
 El inciso segundo de esta disposición agrega que los socios de las sociedades que
adolezcan de estos vicios "...responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho".

Es decir, a pesar de que la sociedad es, en estos casos, nula, tiene las siguientes
características especiales:

— Goza de personalidad jurídica;

— Es considerada una sociedad de hecho;

— Será liquidada como una sociedad;

— Puede acogerse al procedimiento legal de saneamiento de sociedades, y

— Sus socios se constituyen solidariamente responsables frente a los terceros que

hayan contratado con ella, de manera que éstos no quedan en la indefensión.

201. Características y efectos de la nulidad de las sociedades

Fuera de los casos contemplados en el inciso primero del artículo 356 del Código de
Comercio, en que la nulidad opera de pleno derecho y es insubsanable, el resto de las
causales de nulidad contempladas en nuestra ley son de derecho estricto, por lo que no
es admisible ningún tipo de aplicación amplia o extensiva y, además, deben ser graves.

En efecto, si se trata de vicios menores, no constitutivos de "vicios formales de

nulidad" de aquellos mencionados en el artículo 9º de la ley Nº 19.499, estamos en
presencia de lo que esta ley llama simples "errores" que no requieren siquiera de
saneamiento. En esta situación se encuentran los errores ortográficos o impropiedades
en la individualización de los socios, contracciones de nombres o siglas, etc.

La nulidad social es una nulidad absoluta, que emana del incumplimiento de requisitos
establecidos por vía de validez y solemnidad.

Sin embargo, a pesar de ser una nulidad absoluta, tiene algunas particularidades que
son las siguientes:

1. La nulidad puede ser alegada por vía de acción o de excepción, por cualquiera de
los socios, aun cuando éstos conozcan el vicio que invalida a la sociedad o que deban
saberlo, como dice el Código Civil.

2. También pueden solicitarla los terceros, con la limitación de que no pueden hacerlo
para eludir el cumplimiento de sus obligaciones para con ella (artículo 359).

3. La nulidad no se purga por la ejecución voluntaria del contrato de sociedad por

incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio del derecho a impetrar el
saneamiento en conformidad a la ley respectiva (artículo 358).

202. Alcances de la nulidad y conflictos que plantea el pedirla

Reiteramos que la nulidad de la Sociedad Colectiva, una vez declarada, tiene efectos
restringidos en la medida en que los terceros no se ven afectados. Es decir, el hecho
que se declare la nulidad de una sociedad no implica el que ésta y los socios van a
poder quedar en la impunidad en cuanto a las obligaciones que han contraído. Por el
contrario, la ley ha querido proteger el interés de los terceros y ellos podrán actuar en
contra de los socios directamente, quienes responden solidariamente de las
obligaciones contraídas por la sociedad.

Por su parte, tampoco los terceros podrán eludir el cumplimiento de sus obligaciones
a pretexto de dicha nulidad, según dispone el artículo 358, vale decir, a pesar de que la
sociedad es nula, el tercero que se ha obligado para con ella sigue en la necesidad de
cumplir con sus obligaciones, con lo cual podemos ver que las normas relativas a la
nulidad de la sociedad, siendo absoluta, tienen diferencias frente a la nulidad absoluta
por causas de forma en cualquier otro contrato.

Si hay un tercero que pide la nulidad de la sociedad, con este fin puede oponerse a
ella tanto el propio socio como los demás y también cualquier otro tercero a quien le
convenga que la sociedad subsista.

De acuerdo con las reglas que ya estudiamos, los terceros pueden oponer frente a
otros terceros la inobservancia de las solemnidades estatuidas para la formación de la
sociedad con la que han contratado, y a su vez, aquel tercero que pretenda que la
sociedad está bien constituida, tendrá que acreditarlo para defender sus intereses. El
conflicto entre dos terceros sobre la existencia, inexistencia o nulidad de la sociedad se
produce cuando uno de ellos tiene un crédito que goza de privilegio, caso en el cual le
interesa que la sociedad no sea nula para conservar dicho privilegio. Al acreedor común,
en cambio, le interesa que se declare la nulidad, porque de esa manera cae también el
privilegio constituido, de modo tal que puede haber conflicto entre socios, socios con
terceros, entre terceros y la sociedad y también entre terceros entre sí.

Por último, existen relaciones entre los acreedores personales de los socios y
acreedores sociales. A éstos les conviene que la sociedad no sea declarada nula
mientras, por el contrario, a los acreedores de los socios les conviene que la sociedad
sea declarada nula, porque aumenta el patrimonio en contra del cual pueden ejercer sus
acciones.

En ambos casos, deberá probar sus alegaciones quien las alegue conforme a la
clásica norma de prueba contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que señala que
incumbe probar las obligaciones o su extinción el que alega aquéllas o ésta.

203. Sociedades de hecho, sociedades nulas y sociedades imperfectas

El inciso final del artículo 357 califica expresamente de sociedad de hecho a aquella
que adolezca de un vicio de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350,
si consta de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o
protocolizado.

Definitivamente, entonces, en nuestro ordenamiento jurídico la sociedad de hecho

está plenamente reconocida.

La sociedad de hecho es una sociedad nula que existe frente a los terceros como
medio ideado por el legislador para amparar los intereses de los terceros.

Se llama sociedad de hecho, porque siendo nula no puede ser una sociedad de
derecho. Pero es una entidad que existe jurídicamente en el medio en que se
desenvuelve y, particularmente, frente a los terceros.
 Analizando con mayor detención el tema relacionado con las sociedades en cuya
constitución ocurrieron vicios, es necesario distinguir tres tipos de situaciones que
derivan en la existencia de sociedades nulas, imperfectas y de hecho propiamente tales.

a) Las sociedades nulas por vicios de fondos

Son aquellas que se han celebrado con prescindencia de algunos de los requisitos
esenciales a todo acto o contrato, esto es, el consentimiento —sin vicios—, capacidad
de las partes, existencia de un objeto —que ese objeto sea lícito— y causa lícita.
También son nulas aquellas sociedades en las que se ha infringido uno de los requisitos
propios y particulares del contrato de sociedad, que afectan a la esencia misma de éste,
como si falta el aporte, o no hay derecho a participar de las ganancias u obligación de
contribuir a las pérdidas, o no hay affectio societatis, es decir, intención verdadera de
formar sociedad.

El profesor Raúl Varela Varela decía que estas sociedades eran a las cuales les
faltaba la columna vertebral en función de la cual se sostenían. Realmente, estos vicios
son de la gravedad más absoluta posible.

La ley Nº 19.499 ha venido a dar consagración legal a esta tesis. En efecto, el inciso
cuarto del artículo 1º de esa ley señala que "los defectos relativos al contenido de las
escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de
algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter sustancial,
de general aplicación a los contratos".

No siendo formales, dichos vicios no admiten saneamiento.

Estas sociedades son nulas absolutamente, a pesar de lo cual las consecuencias que
acarrea esta nulidad no son iguales a las de cualquier contrato, porque la nulidad
declarada no produce efectos retroactivos.

La materia está regulada en los artículos 2058 y 2057 del Código Civil, el primero de
los cuales indica que "...la nulidad del contrato no perjudica a las acciones de terceros
de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de esa
sociedad, si existiere de hecho".

Es de hacer notar que la expresión "si existiere de hecho" no significa que el legislador
se esté refiriendo a las sociedades que son propiamente de hecho, sino simplemente,
alude a la existencia fáctica de la sociedad, aunque padezca de vicios insubsanables,
de forma o de fondo, los contemplados en el artículo 356 inciso primero del Código de
Comercio y en el inciso cuarto del artículo 1º de la ley Nº 19.499.

Por su parte, el artículo 2057 del Código Civil señala que si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad ni como donación ni
como contrato alguno, cada socio podrá pedir que se liquiden las operaciones anteriores
y sacar sus aportes, lo cual implica reconocer la existencia de la sociedad hasta el
momento en que se constate legalmente el efecto, porque si se han de liquidar
operaciones, es porque éstas existieron, ya que, de lo contrario, nada tendría que
liquidarse.

Pensamos que en el caso de las sociedades nulas que estamos analizando, aunque
la ley no lo dice, se desprende del artículo 2057 del Código Civil que lo que habría de
existir aquí es una especie de comunidad.
 A pesar del criterio de la doctrina y del profesor Varela en particular, en este caso tan
grave de nulidad, hay quienes sostienen que nos encontraríamos frente a un simple
hecho jurídico, vale decir, a un acto que jamás ha tenido caracteres o visos de
juridicidad. Sin embargo, las normas legales más arriba citadas nos llevan a la
conclusión de que algún efecto se produce durante el tiempo que esta sociedad actuó y
que es correcto y válido estimar que el calificativo jurídico de lo que allí ha existido es el
de una comunidad.

Por lo demás, el nuevo artículo 356 califica de comunidad a la sociedad que se ha

intentado formar sin siquiera escritura pública ni instrumento reducido a escritura pública
ni protocolizado y pensamos que dicha situación es, a lo menos, de gravedad similar a
las situaciones que emanan de vicios esenciales de tipo no formal.

Pensamos, pues, que las prescripciones de los incisos segundo y tercero del artículo
356 del Código de Comercio deben, por tanto, ser también aplicadas a este tipo de
sociedades.

b) Las sociedades imperfectas por

un vicio de forma legalmente insubsanable

Son aquellas en que los socios que han tenido la intención precisa de formar una
sociedad, que han consentido en su formación, voluntaria o involuntariamente, han
omitido alguna de las formalidades prescritas en los artículos 350, 352 y 354, no
constando su formación ni en escritura pública ni instrumento reducido a tal ni
protocolizado.

Este tipo de sociedades adolece, como acabamos de decirlo, del mismo tipo de
nulidad que las sociedades propiamente nulas analizadas en la letra A precedente.

El artículo 356 del Código de Comercio señala que ellas son nulas de pleno derecho,
no podrán ser saneadas y si de hecho existieren formarán una comunidad.

Dicha disposición agrega que, en este caso, las ganancias y pérdidas se repartirán y
soportarán con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para
la sociedad. Lo mismo respecto de la restitución de los aportes que deba efectuarse
entre los comuneros.

Por último y de acuerdo con el inciso final del artículo 356, los miembros de dicha
comunidad responderán solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren
contratado por cuenta y en interés de la sociedad nula, sin que les sea dado oponer el
vicio como defensa frente a las pretensiones de los terceros.

Los terceros podrán acreditar la existencia de la sociedad nula utilizando todos los
medios de prueba reconocidos por el Código de Comercio y la prueba será apreciada
por los tribunales de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Si bien la sana crítica no está definida ni en la citada ley ni en el Código de Comercio,

hay consenso en el foro en cuanto a que resulta posible recurrir al concepto contenido
en el artículo 456 del Código del Trabajo, según el cual, al apreciar las pruebas según
las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las
simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe
valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad,
gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y los antecedentes del
proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión
que convence al sentenciador.

c) Las sociedades de hecho propiamente tales

En la terminología actual del Código de Comercio, luego de las reformas introducidas

por la Ley Nº 19.499, son sociedades de hecho aquellas que adolecen de nulidad por
incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350, pero que constan de escritura pública
o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.

Las sociedades de hecho gozan de personalidad jurídica y serán liquidadas como una
sociedad, sin perjuicio de que pueden optar al procedimiento para sanear el o los vicios
de que adolezcan, en conformidad a las normas de la ley Nº 19.499.

Al igual que en todos los actos de sociedades nulas y/o imperfectas, los socios de las
sociedades de hecho responderán solidariamente frente a los terceros con quienes
hubieren contraído obligaciones a nombre y el interés de la sociedad de hecho.

El aspecto más importante que caracteriza a las sociedades de hecho es que gozan
legalmente de personalidad jurídica, lo que implica que constituyen un sujeto de derecho
diferente a los socios que la componen, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones válidamente.

Con esta disposición legal se ha zanjado la duda que existía con anterioridad al
respecto, puesto que algunos sostenían que la sociedad de hecho no podía tener
personalidad jurídica, porque este atributo o característica estaría reservada a las
sociedades válidas. Sin embargo, la mayoría de la doctrina, partiendo por la italiana, le
reconocía este atributo, porque la personalidad jurídica está concebida por la ley, sobre
todo, para proteger los intereses de los terceros que contratan; para que quede
claramente establecido desde el punto de vista jurídico que existe un sujeto de derecho
que puede contraer obligaciones.

Tan así, que desde el punto de vista práctico las sociedades de hecho tienen un
funcionamiento idéntico a las sociedades que cumplen con todos los requisitos legales:
tienen razón social, pueden contratar y contraer obligaciones o ejercer derechos, otorgar
garantías; tienen domicilio, nacionalidad y pueden incluso comparecer en juicio,
circunstancia que será, probablemente, una de las situaciones peligrosas para su
subsistencia, toda vez que ese será el momento en que alguien va a alegar la nulidad
de la sociedad.

No obstante, respecto de esto último, hay que tener presente que de acuerdo al nuevo
texto del artículo 359 del Código de Comercio, el que contratare con una sociedad que
no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento
de sus obligaciones.

Sección Tercera
204. El fondo o capital social. Los aportes

El fondo social o capital social es el patrimonio que se forma con el conjunto de los
aportes que efectúan los socios y representa los recursos con que va a contar la
sociedad para poder alcanzar las metas que constituyen el objeto social.
 Por lo tanto, el fondo o capital social proviene del cumplimiento que los socios hagan
de su obligación de efectuar el aporte. Cuando señalamos los requisitos especiales del
contrato de sociedad decíamos que uno de los más importantes era el aporte y en
realidad, si priorizamos las distintas obligaciones de los socios, podríamos decir que
ésta es la más importante, debido a que, a lo menos, cumplir con el aporte estipulado
es la primera obligación que ellos contraen.

La ley establece una serie de normas relacionadas con la forma que pueden revestir
los aportes de los socios que conforman el fondo o capital social.

En efecto, el artículo 376 del Código de Comercio dice que, como regla general,
pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, bienes muebles o inmuebles, las
mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria y, en general,
toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad.

Partiendo de la base de que el aporte debe ser lícito, es decir, debe estar constituido
por algo que esté dentro del comercio humano, que las personas pueden efectuar sin
contravenir ni el orden público ni las buenas costumbres, todo aquello que preste alguna
utilidad para la sociedad puede ser objeto de aporte.

Las cosas que se pueden aportar pueden serlo en propiedad o en usufructo (artículo
2082 del Código Civil), que se entiende como el goce de una cosa con la facultad de
poder extraer de ella su uso o beneficio natural.

205. Oportunidad para efectuar el aporte

En cuanto a la oportunidad en que debe efectuarse el aporte, hay que examinar lo

que se haya pactado en el acto fundacional, en el contrato que dio origen a la sociedad,
y así tenemos que se da la posibilidad de que podría pactarse efectuar el aporte al
contado, a plazo o en parte al contado y en parte a plazo, existiendo también una
posibilidad, bastante común en la práctica, consistente en que los aportes se efectúen
a medida de las necesidades de la empresa, pero siempre dentro de un determinado
plazo.

El artículo 378 del Código de Comercio, en su inciso segundo, dice que, a falta de
estipulación, la entrega del aporte se hará en el domicilio social, luego que la escritura
de sociedad esté firmada.

Esto significa que el Código de Comercio ha establecido una regla supletoria de la

voluntad de las partes; en otros términos, si las partes nada dicen respecto de la
oportunidad en que debe hacerse el aporte, éste será efectuado tan pronto como se
firme la escritura. A su vez, la ley también señala el lugar en que debe hacerse el aporte
e indica que ese lugar va a ser el del domicilio social.

Si un socio retarda la entrega del aporte, está ocasionando a la sociedad un perjuicio

y también, de un modo indirecto, está dañando, causando un perjuicio, al resto de los
socios, porque el fracaso comercial de la sociedad, que puede provenir de la falta del
capital necesario para ejecutar sus operaciones, implica el fracaso comercial de los
socios también. Es por eso que el artículo 379 expresa que el retardo en la entrega del
aporte, cualquiera que sea la causa que lo provoque o justifique, autoriza a los demás
socios para excluir de la sociedad al socio moroso o bien, para proceder ejecutivamente
en su contra. En consecuencia, se puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación
de efectuar el aporte. La obligación de cumplir con efectuar el aporte tiene el mismo
carácter de toda deuda: hay que cumplirla y la falta de cumplimiento autoriza a los
acreedores, que son los demás socios, para ejercer su derecho correlativo.

El Código de Comercio habla de que los socios pueden proceder ejecutivamente

contra la persona y los bienes del socio, pero a estas alturas del desarrollo de la ciencia
jurídica y de la vigencia en nuestro país del Pacto de San José de Costa Rica, que
ampara los derechos de las personas, no nos imaginamos que se pueda perseguir a la
persona misma del socio para que éste cumpla con la obligación de entregar el aporte,
de modo que, hoy en día, no encuentra justificación que se contemple la posibilidad de
un apremio personal contra el socio moroso ni tiene tal disposición efecto alguno.

Pero en todo caso, apartándose de los aspectos fuera de época que presenta la
redacción del Código de Comercio, lo que está claro es que el aporte no es una
contribución voluntaria, sino una obligación de los socios, legalmente respaldada, cuyo
incumplimiento trae, entre otras cosas, la consecuencia de que es posible intentar en
contra del socio moroso la acción destinada a exigir el cumplimiento del aporte o la
posibilidad de excluirlo de la sociedad.

De modo tal que, aun cuando no se da muy frecuentemente, resulta admisible que la
propia sociedad demande a uno de sus socios por la circunstancia de que no ha
efectuado su aporte.

Cualquiera que sea el caso, además, el socio moroso no sólo responde del aporte
mismo, sino de pagar los perjuicios que el retardo haya causado a la sociedad.

206. Cosas en las que puede consistir el aporte

El aporte puede consistir en cosas muebles o inmuebles, presentes o futuras.

Tratándose de cosas muebles, éstas pueden ser corporales o incorporales, porque

también es posible aportar derechos. Entre los derechos que especialmente menciona
el artículo 376, están los créditos, las patentes o privilegios de invención, las marcas y
modelos comerciales, los modelos de utilidad, un contrato de licencia, el conocimiento
de un nuevo negocio, tecnología en general, derechos a una concesión fiscal, municipal
o particular, la cesión de contratos, etc.

La disposición legal es muy amplia, porque admite el aporte de su propio trabajo por
aquellas personas que tienen conocimiento sobre una determinada forma de elaborar o
fabricar algo. También es admisible el que una persona aporte su trabajo sin que tenga
conocimientos especiales, porque puede ocurrir que los otros socios no están en
situación de poder trabajar personalmente para la sociedad y les interesa que un socio,
persona de su confianza, esté a cargo del negocio en cuerpo presente.

Se ha discutido en doctrina si es posible que otro tipo de actividades sean susceptibles

de ser aceptadas como aporte: un oficio público, la influencia política, la designación de
la autoridad pública en un puesto público. Al respecto, si bien no hay una solución
absoluta y directa dentro de la legislación relativa al contrato de sociedad, existe una
doctrina bastante clara que emana del artículo 377 del Código, el cual expresa que los
oficios públicos de corredores, agentes o cualquier otro que sea servido en virtud de
nombramiento del Presidente de la República no pueden ser materia de un aporte.

Es lógica la existencia de esta limitación, pues de lo contrario, ello significaría la

aceptación institucional de la corrupción, por lo que sostenemos que todo aporte de
influencias sería contrario a las buenas costumbres, y por lo tanto, inadmisible en
derecho.

No existe otra disposición en el Código de Comercio, pero en diversos cuerpos legales

existen normas similares que llevan al mismo resultado, entre ellas, la que registra la
Ley de Sociedades Anónimas y la propia Constitución Política de la República, que
consagra diversas inhabilidades y prohibiciones que afectan a los parlamentarios y que
conllevan la idea de impedir el tráfico de influencias a beneficio económico particular.

Tratándose de bienes corporales muebles o inmuebles, el aporte se perfecciona con

la tradición; por lo tanto, si se trata de bienes muebles, bastará con su entrega material
y tratándose de bienes inmuebles, será necesaria la inscripción del aporte del inmueble
a la sociedad. Por lo tanto, si uno de los socios se compromete a aportar un bien
inmueble, la escritura social debe contener la individualización completa del bien raíz
aportado, incluidas todas las cláusulas necesarias que permitan inscribir directamente
el aporte en el Conservador con el solo mérito de dicha escritura o que ella esté seguida
de una escritura de aporte, en la que el socio que se comprometió a aportar ese bien
raíz concreta su compromiso mediante la transferencia del bien raíz a la sociedad. En
general, es esta última la alternativa más usada en la práctica.

Si se trata de derechos personales, es decir, de créditos, el aporte se efectúa según

las normas sobre la tradición de los derechos personales que contempla el título XXV
del Libro IV del Código Civil sobre la Cesión de Derechos. Se efectúa la tradición
mediante la entrega del título que hace el cedente a la sociedad y si se trata de créditos
personales no endosables es necesario, además, la notificación judicial del deudor. Así
está previsto en el Código Civil en las normas ya señaladas, que, a su vez, reitera el
Código de Comercio, que también regula la cesión de créditos mercantiles.

Una vez efectuada la tradición, la sociedad pasa a ser propietaria de las cosas o
derechos dados en aporte, situación que es semejante a la que se produce de una
manera más pura y simple, cuando el aporte consiste en una suma de dinero, que se
materializa sólo mediante la entrega del dinero al encargado de la caja social.

Cuando se trata del aporte de una determinada labor, trabajo o industria que se obliga
a ejecutar el socio, estamos en presencia de un aporte más complejo, porque en
esencia, estamos en presencia de un aporte de tracto sucesivo.

207. Avaluación o estimación del aporte

Se pueden presentar dificultades en relación con la avaluación de las cosas que se

dan en aporte, dificultad que nunca se produce cuando el aporte consiste en una suma
de dinero. Por ejemplo, cuánto vale la máquina que se aporta; la tecnología, el
establecimiento de comercio o el local comercial que se transfieren.

Existen diversas formas para resolver los problemas que se pueden presentar al
respecto. Una de ellas es que los bienes aportados se avalúen directamente en la
escritura social, que es lo más simple de todo. También es lícito que el bien dado en
aporte no se entregue apreciado, pero se establece la forma cómo se va a determinar
su valor. Por último, se puede nombrar a un perito que habrá de avaluar los bienes
aportados.

En todo caso, el Nº 4 del artículo 352 señala que en la propia escritura de constitución
de sociedad debe asignarse el valor de los aportes que consistan en muebles o
inmuebles y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes, en caso
de que no se les haya asignado valor alguno.

En cualquier caso, el valor debe corresponder a aquel que las especies tengan a la
fecha de su aporte.

Si las cosas tienen naturaleza fungible, están expuestas a deterioro por el uso o si se
trata de cosas tasadas o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, pertenecerán a la
sociedad, pero la sociedad contrae la obligación de devolver cosas de la misma especie
o calidad al término de la sociedad o de restituir al socio su valor.

Esta misma norma es aplicable tratándose de aportes en usufructo.

Los aportes son irrevocables y, por lo tanto, ya sea que se trate de bienes dados en
propiedad o usufructo, el socio no puede pedir su devolución, excepto en caso de un
usufructo temporal; por lo tanto, lo único que él tiene es un crédito en contra de la
sociedad por su aporte.

208. Embargabilidad o inembargabilidad del aporte

Desde el punto de vista judicial, tiene una gran importancia el tema relativo a lo que
puede hacer el acreedor de un socio para perseguir los bienes que éste haya aportado
a una sociedad.

El artículo 2465 del Código Civil consagra el Derecho de Prenda General de los
Acreedores, que se traduce en que los acreedores tienen el derecho de perseguir sus
créditos en todos los bienes presentes o futuros del deudor con excepción de los
inembargables.

El tema que estamos analizando consiste en determinar, entonces, si un acreedor que

tiene el derecho de prenda general y que quiere perseguir a un socio deudor, puede
embargar los bienes que el deudor socio haya aportado a la sociedad o si puede efectuar
otro tipo de embargo de semejante naturaleza, en particular, si puede embargar los
derechos sociales, la participación del socio en la sociedad.

Todas estas interrogantes están resueltas por el artículo 380 del Código de Comercio,
que dice que los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiere introducido, pero les será permitido solicitar la
retención de la parte de interés que en ella tenga éste, para percibirla al tiempo de la
división social.

Los acreedores personales del socio no pueden, entonces, embargar los bienes del
socio que éste dio en aporte a la sociedad y la respuesta que da la ley es perfectamente
lógica, porque la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados y, por lo tanto, la dueña de los bienes muebles o inmuebles que éstos
hayan aportado es, pues, la sociedad. El acreedor tiene, entonces, un derecho muy
limitado en contra del socio, ya que lo único que puede hacer es retener los derechos,
la proporción de su interés social, para percibirla al tiempo de la división social 25.

Según la doctrina que ha sostenido alguna parte de la jurisprudencia, minoritaria,

basándose en normas generales, el acreedor del socio podría también embargar lo que
le corresponda al socio moroso por concepto de repartos de utilidades en la sociedad.
Como la norma que específicamente se relaciona con la materia es la del artículo 380,
que no menciona ese derecho, otra parte de la doctrina, mayoritaria hasta el momento,
se ha pronunciado por negar ese derecho a los acreedores, de manera tal que lo único
que podrían embargarles es su cuota de derechos de participación social, para obtener
en la repartición a la época de disolución de la sociedad.

Nosotros nos pronunciamos por aceptar el embargo de lo que el socio obtenga por
repartos de utilidades, porque los repartos de utilidades que efectúa una sociedad
consisten en sumas de dinero que la sociedad acuerda pagar a cada socio según su
cuota de participación social y dichas sumas dejan entonces de ser sociales; pasan a
ser del socio y, por lo tanto, nada impide, a nuestro juicio, el que sean embargadas por
los acreedores personales de aquél.

209. Relación entre los aportes efectuados y la participación en las utilidades y

pérdidas

Los socios que participan del aporte tienen la facultad de dividirse entre sí las
ganancias y pérdidas en la forma en que lo hayan estipulado y a falta de acuerdo,
la participación de las utilidades y la contribución a las pérdidas se efectuará a prorrata
de sus respectivos aportes (artículo 382).

El artículo 383 expresa que en cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al

socio industrial, se estará en primer lugar —como es lógico— a lo que se estipuló, pero
si no hay estipulación al respecto, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota
igual a la que corresponda al aporte más módico y no soportará pérdida alguna, excepto
la de su trabajo, tal como dice el Código Civil.

Sección Cuarta
210. Administración de la sociedad colectiva comercial. Introducción

La regla básica en materia de administración de la sociedad es que ésta será

administrada en la forma prevista en los estatutos sociales. Rige ampliamente la
autonomía de la voluntad en materia contractual.

No existiendo tal acuerdo, el Código da las siguientes reglas.

211. Administración ejercida por todos y cada uno de los socios. Mandato tácito y
recíproco

La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, los

cuales podrán desempeñar esta administración por sí mismos o por delegados, ya sean
socios o extraños (artículo 385).

La ley supone que cuando no hay un administrador designado en el pacto social, los
socios se han conferido recíprocamente un mandato para administrar la sociedad y de
obligar solidariamente la responsabilidad de todos los socios, aun sin su conocimiento
ni consentimiento. Esto se conoce en doctrina como "mandato tácito y recíproco"
(artículo 386).

Usando este mandato, cada socio tiene la facultad de ejecutar los actos y contratos
comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad y, también, todos aquellos que
están destinados lógicamente a tales fines: trabajar el rubro social, explotar
económicamente cierta área de la actividad mercantil con el fin de obtener un lucro, todo
lo cual constituye la causa por la cual se forma una sociedad comercial (artículo 387).

Como esta facultad es muy amplia, aunque la ley la haya limitado a las obligaciones
relacionadas con el giro ordinario de la sociedad, ese mandato es un arma de doble filo
y por ello les da a los demás socios el derecho de oponerse. Pero este derecho se debe
ejercer antes de que los actos estén consumados y, además, no pueden los demás
socios oponerse a actos, aun los no consumados, si éstos tienen por fin conservar los
bienes sociales (artículo 388).

Los socios se pronuncian votando y cuenta la posición que tenga a su favor la mayoría
numérica, según dispone el artículo 389. Por tanto, si hay una sociedad colectiva en la
cual un socio tiene el 60% y los otros cuatro tienen 10% cada uno, basta que tres de
estos últimos voten por una determinada tesis para que ésta se imponga, aun cuando
la otra cuente con el apoyo del socio que tenía una participación social de un 60%, más
la de uno de los que tenía el 10% y ambos forman, en conjunto, un 70% del interés
social.

Lo anterior es una clara demostración de por qué este tipo de sociedades son de
personas y no de capital y, por lo tanto, importan más aquéllas que éste. Si la misma
situación hubiera de ser decidida en una sociedad de capital, como lo es típicamente
una sociedad anónima, la regla sería justamente la inversa, porque en las sociedades
anónimas no se vota per cápita, sino por acciones. Así, por ejemplo, un socio de una
S.A. que tiene un millón de acciones pesa más que novecientos mil socios que tengan
una acción cada uno.

Si hay en vez de una, varias oposiciones o pareceres diferentes, la situación está

contemplada en el inciso segundo del artículo 390 del Código de Comercio, el que
señala que si de las deliberaciones resultan dos o más pareceres que no tengan la
mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato
proyectado. De este modo, si hay más de una posición y se ponen en votación estas
opciones distintas, para que una de ellas pueda ser ejecutada requiere el voto conforme,
numérico, de la mayoría absoluta de los socios.

El artículo 391 contempla la solución legal para el caso de que, a pesar de la oposición
legal, se llevare a efecto el acto o contrato con terceros que están de buena fe, y la
solución que da el legislador es que el acto produce todos sus efectos y que los socios
—todos— quedan obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio del derecho de
aquellos que se habían opuesto para ser indemnizados por el socio que lo hubiere
ejecutado.

Ello significa que, necesariamente, todos los socios están obligados al cumplimiento
de los actos sociales, aun aquellos que se han opuesto a su celebración, porque el
legislador protege a los terceros de buena fe que podrían, de no existir esta disposición,
ser fácilmente burlados. Pero los socios que se opusieron al acto tienen derecho a
reclamarles a aquellos que lo han ejecutado a pesar de la oposición, por los daños
sufridos, vale decir, los socios que ejecutan el acto contra la oposición de los demás son
responsables de indemnizar a los demás por los perjuicios que esa operación les
hubiere ocasionado.

212. Administradores delegados

Otra situación que puede presentarse es que no todos los socios dispongan del
mandato tácito y recíproco para actuar en nombre de la sociedad, sino que en el contrato
social se designe a uno o más socios o a extraños, a los que específicamente se les
atribuye la facultad de administrar, es decir, de actuar en nombre de la sociedad (art.
385).

En este caso, por voluntad de los socios, se entiende delegada la facultad de

administrar, quedando los socios que no son administradores, inhibidos de poder actuar
en representación de la sociedad. Más aún, el artículo 392 habla de que quedan
inhibidos de toda injerencia en la administración social.

Estos socios administradores son denominados por la doctrina con el nombre de

"socios administradores delegados" o, en general, "gerentes estatutarios", porque en
estricto derecho, la facultad de administrar de la sociedad siempre, en último término,
corresponde a todos los socios.

La facultad de administrar que recae en estos socios administradores delegados

implica la facultad de usar la razón o firma social, pero dentro de la esfera de las
atribuciones que se les hubiere conferido en el texto del pacto social, de manera tal que
cualquier exceso o extralimitación de facultades en que incurran, los hará responsables
frente al resto de los socios y de la sociedad, por los daños y perjuicios que pudieran
resultar o derivar de estos actos ejecutados más allá de las facultades que hubieren
recibido.

La designación de los socios administradores es una de las cláusulas esenciales del

pacto social, que figura en el artículo 352 del Código de Comercio, el cual en su número
tercero exige que en la escritura de constitución social se exprese cuáles serán los
socios encargados de la administración y del uso de la razón social. Además, esta
mención es una de aquellas que debe figurar en el extracto que se inscribe en el Registro
de Comercio.

Las facultades que tienen los socios administradores son, por regla general, las de
ejecutar todos los actos correspondientes al giro ordinario de la sociedad. Su misión es
tan importante, que el artículo 2072 del Código Civil establece que el socio a quien se
ha confiado la administración de la sociedad colectiva no puede renunciar a su cargo, a
menos que se trate de una causa prevista en el propio contrato social o salvo que su
renuncia sea unánimemente aceptada por el resto de los socios.

213. Renuncia y remoción de los administradores

Los socios administradores pueden ser, también, removidos de su cargo y para ello
tiene que cumplirse un requisito indispensable: causa grave. Y el Código Civil ha
señalado que causa grave es aquella que los hace indignos de confianza frente al resto
de los socios o los convierte en incapaces de administrar útilmente la sociedad.

De acuerdo con lo que disponen los arts. 2072 y 2073 del Código Civil, si se produce
la renuncia o remoción del socio administrador fuera de las causales legales, vale decir,
si no hay una causa de renuncia prevista en el contrato o en caso de que ella no sea
unánimemente aceptada por los socios; o si la remoción se efectúa por una causa que
no sea causa grave, constituida, a su vez, por un acto que haga al administrador indigno
de confianza o incapaz de administrar, su renuncia o remoción pone fin a la sociedad.

Por el contrario, si la renuncia o remoción del administrador se produce por justa

causa, la sociedad continúa, pero para ello, los socios están en la obligación de designar
a un nuevo administrador o, en subsidio, ponerse de acuerdo en que todos ellos van a
administrar.
 Si la renuncia o remoción es de uno de los varios administradores y la remoción o la
renuncia es justa, también los socios pueden acordar que la administración quede
radicada en el resto de los administradores que no han renunciado o que no han sido
removidos.

214. Facultades de los administradores delegados

Los administradores delegados están facultados para ejercer todos los actos de
administración que figuren dentro del título en que consta su designación y de partida,
obviamente, todos los actos de administración y de conservación propios del giro social.

El artículo 395 del Código de Comercio expresa que los administradores delegados
representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente, pero si no estuvieran investidos
de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su
naturaleza o destino26, ni alterar su forma ni transigir ni comprometer los negocios
sociales de cualquier naturaleza que fueren. Para que puedan ejercer actos de tanta
entidad, como aquellos señalados en el artículo 395, es menester que se les haya
otorgado especialmente tal facultad, lo cual se puede hacer en dos oportunidades:

A. En el pacto social mismo, que es la regla general, y

B. En un poder especial, como lo señala el artículo 395.

La norma según la cual los administradores que no tienen expresa facultad no pueden
vender los inmuebles sociales tiene, a su vez, una excepción. En efecto, el artículo 397
dice que no necesitan poder especial los administradores, para vender los bienes
sociales, siempre que tal acto se hubiere comprendido en el género de las operaciones
que constituyen el giro ordinario de la sociedad. Ello significa que si la sociedad es una
inmobiliaria o constructora cuyo rubro consiste en vender inmuebles, como ese es su
giro ordinario, los administradores podrán vender los bienes raíces, porque no están
haciendo nada fuera de lo común, sino que, al contrario, están haciendo precisamente
aquello para lo cual la sociedad ha sido constituida.

El artículo 397 agrega que, además, los administradores delegados no necesitan

poder especial para tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner
en movimiento los negocios a su cargo, para hacer las reparaciones indispensables en
los inmuebles sociales; para alzar las hipotecas que los graven, o satisfacer otras
necesidades urgentes no enumeradas con anterioridad, y dentro de esto cabe toda
actuación que tienda a conservar los bienes sociales, aunque no esté enumerada en el
artículo 397, entre las cuales podríamos señalar: interrumpir prescripciones, interponer
acciones posesorias, hacer reparaciones de mayor entidad, pero que son graves y que
el consultar la opinión o pedir un poder a los demás socios sea difícil u oneroso.

Como consecuencia de que los administradores representan a la sociedad judicial y

extrajudicialmente, el Código de Comercio se ha encargado de contemplar una norma
de orden procesal. Según el artículo 398, los administradores tienen la representación
legal de la sociedad en juicio, sea que ella obre como demandante o como demandada,
norma que se puede complementar con lo dispuesto en los artículos séptimo y octavo
del Código de Procedimiento Civil, toda vez que son disposiciones estrictamente
correspondientes entre sí.

215. Administradores designados por un acto posterior

 Los administradores sociales pueden ser también nombrados por un acto posterior al
pacto social. En este caso, no cabe ninguna duda de que esta designación no es aquella
que constituye una cláusula esencial del pacto social. Pero para la sociedad, igualmente
es necesario que haya socios administradores y, en este caso, estamos en presencia
de una delegación de facultades efectuada con posterioridad al pacto social.

Las facultades de ellos son las mismas que las de los socios administradores
designados en el pacto social y su amplitud dependerá, por lo tanto, de lo que diga la
escritura pública respectiva de mandato, la que habrá de inscribirse en el Registro de
Comercio, atendido lo que señala el artículo 22 Nº 5 del Código de Comercio, que
estatuye que en el Registro de Comercio se tomará razón en extracto y por orden de
número y fecha "... de los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o
dependientes para la administración de sus negocios".

Una situación interesante se produce cuando existen dos o más administradores que
deben obrar de consuno y de hecho no se ponen de acuerdo.

En este caso, la oposición de uno de ellos impide la consumación de los actos o

contratos que el otro quiera ejecutar o haya proyectado (artículo 399).

En el caso de que haya desacuerdo insalvable entre los socios administradores se

paraliza la ejecución del acto y los socios administradores tendrán que recurrir a la
resolución del resto de los socios; pero para estos efectos, esos otros socios, que no
están encargados de la administración, tendrán que plasmar su acuerdo en una
instrucción específica, materializada a través de un mandato especial para que tal acto
se ejecute.

Cuando no se produce acuerdo entre los socios y a pesar de ello uno de los
administradores que ha proyectado ejecutar el acto, lo hace de todas maneras,
nuevamente la solución que da el inciso tercero del artículo 399 es que el acto vale
frente a terceros, porque los terceros no tienen por qué estar comprometidos por los
problemas internos de la sociedad; sin perjuicio del derecho de los socios y de la
sociedad de pedirle al administrador que actuó sin facultades, de responder de los
perjuicios que acarreare el cumplimiento de este acto. Pero por obvio que sea, es
preciso hacer presente que, para que haya tal derecho, es preciso que el acto que
ejecutó el administrador contra la oposición de los demás produzca perjuicio.

216. Existencia de un solo administrador exclusivo

Si el administrador de la sociedad ha sido nombrado por una cláusula especial del

propio pacto, éste puede ejecutar el acto, a pesar de la oposición de sus consocios
excluidos de la administración. Nos encontramos aquí frente al caso en el que hay un
solo socio administrador (artículo 400).

Cuando hay un solo socio administrador y los demás, según el pacto social, han
quedado excluidos de la administración, este socio es soberano, pues va a poder
ejecutar todos los actos de administración que se le ocurran, incluso a pesar o contra la
opinión del resto de los socios excluidos de la administración. Pero con una sola
limitación: no puede actuar fraudulentamente; es decir, lo único que ha excluido el
legislador son los actos ejecutados dolosamente.

Ahora bien, como a pesar de lo anterior, el socio único administrador es de todas

formas un mandatario, es responsable de los perjuicios que cause a la sociedad y, por
lo tanto, en este caso la ley, siempre y cuando esos perjuicios sean manifiestos, permite
que el resto de los socios pueda nombrar un coadministrador o solicitar la disolución de
la sociedad (art. 400 inciso segundo).

En cuanto a la forma como ejercen los socios el derecho para reclamar de estos
perjuicios y pedir que se apliquen las medidas que contempla la ley, ella consistirá en
recurrir a la justicia ordinaria, a menos que se haya nombrado un árbitro en la escritura
social, caso en el cual tendrán que acudir a lo que el árbitro dictamine, que por lo demás
es, hoy por hoy, la norma general.

217. Delegación del poder de los administradores

En cuanto a la delegación de los poderes de los administradores, la facultad de

administración que está conferida a uno o más socios específicamente determinados,
sea en el pacto social o con posterioridad a éste, es indelegable, porque constituyendo
la facultad de administrar, en principio, un atributo inherente a la calidad de todo socio,
la atribución de esa facultad a alguno de ellos constituye en sí misma una delegación y
no es admisible la delegación de la delegación. Lo que sí es admisible es que los
administradores facultados para ello puedan otorgar poderes especiales a terceras
personas.

En cambio, la delegación de las facultades de los administradores extraños vale,

porque si los socios se han privado voluntariamente de sus facultades de administración
y se la han conferido a un tercero, en ese caso, el o los terceros son los administradores
y sus poderes, entre ellos, las facultades de delegación, se regirán de acuerdo con las
normas del mandato.

218. Renuncia o remoción del administrador

La renuncia o remoción del tercero extraño que es administrador, se regirá por las
reglas del mandato ordinario, porque se trata en realidad de simples mandatarios y sus
derechos y obligaciones se ajustan, en general, a las reglas del mandato ordinario y, en
particular, a las normas relativas a los factores de comercio. De hecho, no hay nadie
que pueda ser más típicamente factor de comercio que un administrador tercero extraño
designado por los socios.

La diferencia sustancial entre el administrador tercero extraño con el administrador

socio está en que, si renuncia el tercero extraño a su cargo de administrador no se
produce automáticamente la disolución de la sociedad, a menos que concurra un grave
motivo y lo pida uno de los socios. En efecto, conforme lo señala el artículo 2108 del
Código Civil, "la pérdida de un administrador inteligente es una causal que puede
constituir grave motivo", que, de ser invocada por un socio como causal para renunciar
a la sociedad, puede acarrear la disolución de ésta.

Salvo este caso excepcional, no se produce la disolución de la sociedad por la

renuncia o por la remoción del administrador que es un tercero extraño.

Sección Quinta
219. Prohibiciones a que están sujetos los socios en la sociedad colectiva

El artículo 404 del Código de Comercio señala que los socios no pueden ejecutar los
siguientes actos:
 a) Extraer del capital social o del fondo común
mayor cantidad de la asignada para sus gastos particulares

Esto es motivo de un acuerdo o estipulación contractual, de modo que si los socios

pretenden sacar más dinero que aquel pactado con los demás o de la suma que está
establecida en el pacto social, están impedidos de hacerlo en virtud del Nº 1 del artículo
404 que, en su inciso segundo, contempla una sanción para el caso de incumplimiento
a esta norma: la extracción excesiva autoriza a los socios del que la hubiere verificado,
para obligar a éste al reintegro o para obtener una cantidad proporcional al interés que
cada uno de ellos tenga en el pacto social.

Como se ve, en este caso, la ley no se ha preocupado tanto de la sociedad como,

más bien, de que se mantenga un trato igualitario entre los socios, de modo que esta
sanción legal, el que todos tengan derecho a sacar lo mismo, puede ser riesgosa para
la sociedad en ciertas circunstancias.

b) Aplicar los fondos comunes

a sus negocios particulares y usar en éstos la firma social

Aquí están comprendidas dos conductas en vez de una, pero ambas están unidas por
una misma razón que las justifica: la sanción a la competencia desleal. Lo que ha
querido el legislador es impedir que un socio haga por su cuenta lo mismo que hace la
sociedad, porque obviamente esto es, o al menos puede serlo, constitutivo de una
conducta desleal. La primera manifestación del interés del legislador en evitarlo,
consiste en impedir al socio sacar de los fondos sociales para sus actividades
particulares y, la segunda, que éste no puede usar en sus actividades particulares la
firma social.

La sanción a las infracciones a estas prohibiciones se encuentra en el inciso segundo

del Nº 2: el socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las
ganancias y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos
sociales extraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños.

Esto no es todo, pues además, puede ser excluido de la sociedad.

c) Ninguno de los socios podrá ceder a cualquier título

su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de
las funciones que le correspondan en la administración (Nº 3)

La cesión o sustitución, sin previa autorización de todos los socios, es nula.

Aquí encontramos la consagración legal de una de las más destacadas características

de este tipo de sociedades, a la que ya nos hemos referido antes: la no cesibilidad de
las acciones o derechos sociales.

Y aquí está consagrada, también, la sanción a los actos que se ejecuten en infracción
a esta prohibición: la cesión no vale, es nula. Es decir, un socio no puede vender, ceder
o dar a cualquier título sus derechos a un tercero extraño, sin consentimiento unánime
de los demás socios. Por lo tanto, para incorporar a un tercero extraño, será necesaria
una modificación de sociedad que debe cumplir con todos los requisitos de los artículos
352 y 354.

La segunda prohibición contenida en esta norma se relaciona con la delegación de

facultades: no puede el socio administrador hacerse sustituir en el desempeño de las
funciones que le correspondan y la sanción es que el acto mediante el cual delega sus
funciones es nulo.

d) La última prohibición a que están sujetos los socios es la de

explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opera
la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares de cualquier especie, cuando
la sociedad no tuviera un género determinado de comercio

El artículo 352 Nº 5 establece que una de las menciones obligatorias de la escritura

social consiste en señalar las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la
sociedad. Si es muy amplio o, por el contrario, muy vago o difuso, el tipo de
negociaciones que constituyen el objeto social, será más difícil aplicar esta parte del
Nº 4 del artículo 404.

La sanción a los socios que contravengan estas prohibiciones es que, una vez más,
serán obligados a llevar las ganancias al fondo común y a soportar individualmente las
pérdidas que sufrieran.

Según el artículo 406, el socio industrial no puede emprender negociación alguna que
lo distraiga en el ejercicio de sus funciones en la sociedad, porque el aporte de este tipo
de socio consiste justamente en ello; debe consagrarse a trabajar por entero en la
sociedad a la que se incorporó.

La sanción a la infracción a esta norma consiste en que dicho socio pierde las
ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación.

Para que estas disposiciones no se presten para abusos de parte de los demás
socios, el artículo 405 señala que los socios no podrán negar la autorización que solicita
alguno de ellos para realizar una operación mercantil sin acreditar que las operaciones
proyectadas le reparan un perjuicio cierto y manifiesto.

No basta, entonces, con impedir el acto u oponerse a él, sino que, además, hay que
acreditar que la operación proyectada por el socio puede causarle perjuicios a la
sociedad.

Sección Sexta
220. La razón social

La manifestación externa de la personalidad jurídica de que goza la sociedad es la

razón social. Lo que es el nombre para una persona natural, lo es la razón social para
la sociedad. La individualiza y distingue de otras sociedades, sirve para contratar con
terceros y cuando ella se emplea, la sociedad queda obligada para con ellos.

Cabe hacer presente que las normas del Código de Comercio relativas a la razón
social se aplican a las sociedades colectivas civiles, porque el Código Civil no contiene
normas propias relativas a la razón social.

El artículo 365 del Código de Comercio define la razón social de la sociedad colectiva
comercial como la forma enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos
de ellos, a la que se le agrega las palabras "y Compañía".
 La razón social debe ser veraz, no prestarse a confusiones ni indicar nombres de
personas que no son socias como si lo fueran. Por lo anterior, el artículo 366 establece
que sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la
razón social y que el nombre de quien ha muerto o se ha separado de la sociedad debe
ser eliminado de la firma social.

Si se incorpora a la razón social el nombre de un extraño, puede hacerse responsable

a éste de las obligaciones sociales, siempre y cuando haya tolerado este hecho. Es
más, el artículo 367 del Código de Comercio contiene una norma de orden penal según
la cual el uso de la razón social, después de disuelta la sociedad, constituye un delito
de falsedad y la inclusión en ella del nombre de una persona extraña es una estafa,
delitos que serán castigados con arreglo al Código Penal.

Asimismo, el artículo 368 impone, al que tolera la inserción de su nombre en la razón

social de una sociedad extraña, responsabilidad a favor de las personas que hubieren
contratado con ella.

Todo lo anterior encuentra su fundamento en la circunstancia de que quienes

contratan con la sociedad lo hacen inducidos por la razón social, que en el caso de la
sociedad colectiva, contiene los nombres de personas naturales que pueden ofrecer
suficiente garantía económica, y el artículo 370 del Código de Comercio establece que
los socios en la sociedad colectiva responden solidariamente —y además, en forma
ilimitada— de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

221. Uso de la razón social

El uso de la razón social corresponde al socio o socios a quienes esté confiada la

administración conforme a las normas que ya estudiamos, según las cuales, a falta de
una delegación expresa, todos los socios podrán hacer uso de ella (artículo 371).

También puede darse el caso de que el uso de la razón social sea conferido a una
persona extraña a la sociedad, caso en el cual el delegatario deberá indicar los
documentos públicos o privados que lo habilitan para comparecer y expresar que firman
por poder (artículo 372).

Nuestra jurisprudencia ha sido cambiante respecto de si se puede separar la facultad

de administrar, de la facultad de usar la razón social, pero la doctrina mayoritariamente
estima que administrar la sociedad y usar la razón social son de hecho cuestiones
imposibles de separar y que no puede haber una verdadera administración sin uso de
la razón social.

En la práctica es común, casi una regla, el que en las cláusulas sobre la administración
contenidas en las escrituras públicas de constitución de sociedad se diga que los
administradores actuarán en representación de la sociedad anteponiendo la razón
social a sus firmas. Ello, porque sólo de esa manera pueden los terceros saber que los
representantes no están actuando a título personal, sino que lo hacen a nombre de la
persona jurídica, la sociedad.

El artículo 370 del Código de Comercio indica, por otro lado, que los socios que están
mencionados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las
obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social, lo cual demuestra la
extraordinaria importancia que tiene el que los actos de administración se ejecuten de
tal manera que quede absolutamente claro cuándo ellos se hacen por cuenta y en
representación de la sociedad; y no hay manera alguna para hacer claridad al respecto,
que no sea el que las firmas de los representantes estén indisolublemente ligadas a la
razón social de la sociedad.

En la práctica, ello se materializa mediante diversas modalidades, las cuales consisten

en que en la papelería social se señale, como es habitual, la razón social de la empresa
y quien firma indique que está actuando por cuenta de ella. Otra forma es la que, por
abajo de la firma del representante legal, se indique la razón social de la sociedad por
la que él está actuando o cualquier otro medio similar. Lo que verdaderamente importa
es que los representantes o administradores de la sociedad deben dejar claramente
establecido que ellos no están actuando a título propio. Si actúan a título propio, los
terceros sólo van a poder exigir el cumplimiento de las obligaciones que se celebren por
dicha persona, a título personal.

222. Responsabilidad que acarrea el acto realizado usando la razón social

Si el administrador ha obrado por cuenta de la sociedad, el efecto que se produce es

el ya referido en el artículo 370: que, en primer término, la sociedad, y en segundo
término, todos los socios de ella responderán de las obligaciones que se hayan
contraído, en forma solidaria, y además, ilimitada, esto es, con todo su patrimonio.

Esta es la tremenda peligrosidad que para los socios tiene suscribir un contrato de
sociedad colectiva comercial, por la responsabilidad en que incurren y, por otro lado, la
muy eficaz garantía que este tipo de sociedades presenta a los acreedores.

El banco que le otorga un crédito a la sociedad colectiva comercial no necesita pedir

fianza solidaria de los socios a título personal, como es usual que lo pidan en las
sociedades colectivas de responsabilidad limitada, con lo cual se altera el principio de
que en estas últimas los socios responden sólo hasta concurrencia de sus aportes o de
la cantidad que a más de éstos, hayan estipulado, volviendo de esa manera a ser la
situación parecida a la existente en las sociedades colectivas comunes.

Debido a que la solidaridad existe por el solo mandato de la ley, los bancos pueden
otorgar crédito a este tipo de sociedades, prácticamente sin ninguna restricción, que no
sea comprobar la solvencia propia de los socios.

Desde el punto de vista de los socios es una gran carga y, por lo tanto, la cantidad de
sociedades colectivas comerciales que se constituyen es escasa.

La ley se ha encargado de señalar que la razón social constituye un atributo sustancial

de la personalidad jurídica social y es por ello que el artículo 369 expresa que la razón
social no es un accesorio del establecimiento comercial o fabril y, por consiguiente, no
es transferible con él.

Como la razón social no es un simple accesorio del establecimiento de comercio, sino

un factor muy importante de la personalidad jurídica social, no puede venderse
separadamente de la razón social. Es más, tratándose de este tipo de sociedades, se
puede transferir el interés social, estando de común acuerdo los socios, inclusive todo
el interés en la sociedad, pero sin su razón social, porque en este tipo de sociedades si
hay nuevos socios la ley exige que aparezca el nombre de los socios reales en la razón
social, de modo que en caso de transferencia, el nombre de los socios que se retiran
tendrá que salir de la razón social y el de los socios que entran, tendrá que incorporarse
a ella.
 Si sucediera el caso de que un tercero extraño participara en un acto o suscribiendo
un documento haciendo uso indebido de la razón o firma social, la sociedad no será
responsable del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído esta persona que
no tiene poder para representarla.

Pero el artículo 373 del Código de Comercio, que regula esta materia, expresa que
hay una limitación a esta regla: la sociedad deberá cumplir las obligaciones suscritas
por un socio no autorizado para usar la firma social si la obligación contraída hubiere
sido provechosa para la sociedad.

Así, por ejemplo, si en una sociedad en que hay tres socios, de los cuales uno es el
administrador, otro, que no es el administrador, celebra un contrato, este contrato no
obliga a la sociedad; pero, sin embargo, si ese acto ha sido provechoso para la sociedad,
ésta queda obligada. Pero como esto no puede cambiar las cosas al punto en que algo
que parece otorgar una ventaja a la sociedad se transforme en una carga, la ley
contempla una limitación: la sociedad sólo es obligada hasta concurrencia del provecho
que le reporte el aludido acto.

Sin embargo, la sociedad en ningún caso es responsable de títulos o documentos que

hayan sido suscritos mediante uso de la razón social si las obligaciones que en ellos se
dé cuenta no le conciernen y el tercero que acepta estos documentos tenga
conocimiento de dicha circunstancia, es decir, de que dichos documentos no conciernen
a la sociedad (art. 374).

En este caso, lo que en verdad ocurre es que no hay un tercero que es víctima de un
error o equivocación, sino un tercero que está en perfecto conocimiento de que el
documento que recibió no provenía legítimamente de la sociedad.

Sección Séptima
223. Distribución de las ganancias y la participación en las pérdidas sociales

Este tema no está regulado por el Código de Comercio en forma específica y más
bien se aplican las normas del Código Civil.

Sin embargo, recordemos de partida que tanto la participación en las utilidades, como
la contribución a las pérdidas son elementos esenciales para la existencia y validez del
contrato de sociedad.

Incluso una de ellas, la participación en las utilidades, es la causa del contrato, pues
quienes forman una sociedad mercantil pretenden ejecutar un negocio, un rubro
mercantil, con la finalidad de obtener de esa actividad un lucro, como en toda actividad
comercial, en que el objeto principal es precisamente el lucro.

La participación o contribución a las pérdidas no es otra cosa que una consecuencia

de esta participación en una aventura común que emprenden dos o más personas bajo
una forma de asociación reconocida en nuestra legislación que les permite formar una
estructura jurídica, administrativa y económica, destinada a buscar utilidades del
negocio y, en su caso, contribuir a las pérdidas.

Es necesario dejar claro que los socios pueden decidir repartirse las utilidades o
pérdidas en la forma que libremente lo acuerden. El artículo 2066 del Código Civil señala
que los contratantes pueden fijar las reglas que tengan por conveniente en caso de las
ganancias o pérdidas, lo cual significa que si hay una sociedad que tiene cuatro socios,
que aportaron un capital de $ 10.000 por partes iguales de $ 2.500, no es estrictamente
forzoso que los socios estipulen que las utilidades y las pérdidas van a dividirse por
iguales partes de un 25% para cada uno de ellos. A pesar de que todos colocaron lo
mismo, se puede establecer que uno de ellos tenga derecho a una participación mayor
en las utilidades.

Lo único que es indispensable es que ninguno de los socios pueda ser excluido
absolutamente, ni de los beneficios ni de las pérdidas.

El artículo 2069 del Código Civil señala que si uno de los socios es un socio industrial
y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios comunes, el juez
fijará cuál es su cuota y en el caso de que en la escritura social nada se diga sob re su
contribución a las pérdidas, se entenderá que no le cabe ninguna otra pérdida que no
sea la de su industria o trabajo.

En cambio, el Código de Comercio dice, en cuanto a las ganancias y pérdidas

correspondientes al socio industrial, que en primer lugar se estará a lo que se hubiere
estipulado en el contrato y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte
alguna en las pérdidas (art. 383).

En caso que no se hubiera estipulado un porcentaje en las ganancias y pérdidas para

los socios no industriales (los capitalistas), el artículo 382 expresa que en ese caso, se
las dividirá a prorrata de sus respectivos aportes, por lo que en nuestro ejemplo de
cuatro socios que habían aportado cada uno un 25% del capital social, a falta de
estipulación, corresponderá a cada uno de ellos un 25% de participación en las
utilidades y el mismo porcentaje en las pérdidas.

La distribución de las utilidades y de las pérdidas conforme a la norma del artículo

2070 del Código Civil se efectúa respecto de los resultados globales de la empresa y en
ningún caso, respecto de negocios particulares.

Ningún socio puede exigir un porcentaje distinto de las utilidades a los otros socios
por haber hecho él una gestión más beneficiosa que el resto.

La sociedad se rige, en cuanto a la distribución de utilidades y contribución a las

pérdidas, por los acuerdos que se hayan adoptado por los socios o por las disposiciones
legales más arriba citadas, en subsidio. Todo ello, sobre la base de los resultados
anuales, sin importar los negocios particulares ni las gestiones que hayan efectuado los
socios, importando única y exclusivamente los resultados anuales en su conjunto. De
esta manera, los negocios en los que la sociedad hubiere tenido pérdidas, se
compensan con aquellos en que ha tenido utilidad, de modo tal que lo que se obtiene
es un estado contable anual, que se refleja en un resultado que puede ser de ganancia
o pérdida.

La forma normal en que la sociedad puede proceder a distribuir las ganancias y

pérdidas es al término de cada período anual, según balance, pero nada impide, es más,
la ley lo contempla, que los socios estipulen una forma de repartirse o de tomar para
sus gastos particulares, parte del ingreso que se vaya obteniendo durante el año.

Sección Octava
 224. Disolución de la sociedad colectiva. Normas aplicables

Se entiende por disolución de una sociedad el término de su existencia, el que ocurre

a causa de disposiciones legales, contractuales o por voluntad de los socios.

Cabe advertir que no es lo mismo decir causales voluntarias que causales de

disolución contractuales, a pesar de que el contrato se forma por la voluntad coincidente
de dos o más personas.

Cuando se hace referencia a las causales contractuales, se trata de aquellas que

estipularon los socios en el contrato, en tanto que, cuando hablamos de las causales
voluntarias de disolución, nos referimos a aquellas que provienen de la voluntad
posterior de los socios, cuando la sociedad ya está constituida.

En cuanto a las causales legales, cabe señalar que el Código de Comercio no

contiene normas relacionadas con las causales de disolución de la sociedad colectiva.

Por lo tanto, las causales de disolución de la sociedad colectiva comercial son las
mismas que señala el Código Civil, como causales de liquidación de las sociedades
colectivas civiles, según lo dice expresamente el artículo 407 del Código de Comercio.

225. Causales de disolución de las sociedades colectivas

En cualquier caso, la sociedad nace de un contrato y para los sostenedores

tradicionales de la teoría contractual, ella es, por sobre todas las cosas, sólo esto: un
contrato. Por lo tanto, está sometida al derecho contractual en lo relacionado con las
causales de disolución, las que se clasifican en:

— Causales de disolución voluntarias,

— Causales de disolución involuntarias,

— Causales de disolución de pleno derecho y

— Causales de disolución por vía de resolución judicial.

Como hemos dicho, las causales de disolución de las sociedades colectivas no están
reguladas por el Código de Comercio, el cual, en su artículo 407, se remite al efecto al
Código Civil, diciendo que la sociedad colectiva se disuelve por los modos que
determina el Código Civil, los que están contenidos en los artículos 2098 y siguientes
de dicho cuerpo legal. Las estudiaremos a continuación.

226. 1. Expiración de la vigencia y prórroga

La primera causal de disolución de la sociedad que contempla el artículo 2098 del

Código Civil es la expiración del plazo o el evento de la condición que se ha prefijado
para que tenga fin.

Aquí estamos en presencia de una causal netamente contractual, prevista en el

contrato de sociedad, ya que en él los socios tienen que estipular el lapso de vigencia
que la sociedad va a tener, según el artículo 352 del Código de Comercio. Esta
disposición previene que la escritura social debe expresar (Nº 7) la época en que la
sociedad debe principiar y disolverse.
 Es tan importante esta mención como que, además de obligatoria en el pacto social,
es también de aquellas que debe contemplar el extracto que toda sociedad colectiva
debe presentar para su inscripción en el Registro de Comercio.

El inciso segundo del art. 2098 del Código Civil permite a los socios que, a pesar de
la existencia de un plazo o de un término de expiración previsto en el contrato de
sociedad, acuerden prorrogarla, pero para que esto ocurra, es necesario el
consentimiento unánime de todos los socios y el cumplimiento de todas las formalidades
que exige la ley para la constitución de la sociedad, por lo que en el tipo de sociedades
que nos estamos ocupando (colectivas mercantiles), será preciso suscribir una nueva
escritura pública, que no se llamará escritura de formación, sino que de prórroga, y la
consiguiente inscripción en el Registro de Comercio del extracto respectivo.

Pudiera caber a estas alturas la duda acerca de la utilidad de hacer una prórroga si
hay que cumplir con los mismos trámites utilizados para su constitución, pero ésta queda
fácilmente despejada si se considera que la prórroga de una sociedad evita diversos
trámites, como el término de giro tributario, la obtención de un nuevo Rol Único
Tributario, la iniciación de contabilidad, el contrato con los empleados, las patentes, etc.,
además que permite mantener las relaciones comerciales con todos los clientes, en
fin, toda una serie de relaciones jurídicas a las que se pone término cuando la sociedad
se disuelve. Por lo tanto, en ningún caso puede estimarse inútil a la prórroga, sino todo
lo contrario.

Una de las prórrogas más comunes que se realizan al amparo de la ley del contrato
es la prórroga automática, que se materializa mediante una cláusula que se introduce al
pacto social al momento de la constitución de la sociedad o con una modificación
posterior, en la que se establece que la duración de la sociedad será por un determinado
plazo, pero que dicha vigencia se entenderá prorrogada automática y sucesivamente
por períodos de tiempo contemplados en el pacto, requiriéndose, para que no opere la
renovación automática, que alguno o algunos de los socios manifieste su voluntad en
contrario con una razonable anticipación prefijada (inciso 3º del artículo 350).

En otros términos, en este caso, para poner fin a la sociedad es necesario que uno
de los socios manifieste su intención de no prorrogarla, vale decir, de impedir la prórroga
automática.

Debido a que en tanto no exista la notificación de la voluntad de uno de los socios de

no proseguir, en el entendimiento de todos, incluyendo a los otros socios y a las
personas con las que la sociedad tiene relaciones, se piensa que la sociedad va a
continuar. Por ello, la notificación de que hablamos tiene por objeto darles a los demás
socios algún tiempo para que reacomoden su propia situación personal al evento de que
la sociedad va a terminar.

Normalmente, se pactan períodos de anticipación de seis meses o más al fin del

período que estuviere en curso, para que el o los socios que no deseen prorrogar la
sociedad notifiquen a los otros su voluntad en tal sentido.

La formalidad que debe utilizar el socio que no quiere continuar con la sociedad para
notificar a los demás y hacer pública su voluntad, según consagra el inciso tercero del
artículo 353, consiste en extender una escritura pública en la que conste su declaración
de voluntad y, además, tomarse razón al margen de la inscripción de la sociedad en el
registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución.

227. 2. Acuerdo de los socios

 Otra causal de disolución es el mutuo disenso, es decir, el acuerdo unánime de los
socios de no continuar con la sociedad y ponerle fin anticipadamente, causal ésta
contemplada en el artículo 2107 del Código Civil.

Para que el consentimiento unánime de los socios provoque la disolución anticipada

de la sociedad es menester cumplir con los mismos requisitos y formalidades vistos para
la constitución de la sociedad, vale decir, escritura pública y extracto inscrito al margen
de la inscripción social (inciso segundo del artículo 350).

228. 3. Finalización del negocio para el cual la sociedad fue constituida

Esta no es una causal aplicable a todas las sociedades, puesto que se usa
únicamente en las sociedades que se forman para la consecución de un negocio
determinado, que esté sujeto a una terminación previsible en el tiempo.

El caso típico es el de las sociedades constructoras formadas para la construcción de

un determinado edificio o la ejecución de una obra pública de gran importancia.

Estas sociedades se forman para que la obra se ejecute y, terminada que sea ésta,
se acaba la sociedad.

Pero podría formarse una sociedad para ejecutar una obra dentro de un plazo. En
este caso, al llegar el plazo fijado antes de finalizarse el negocio, no se prorroga la
sociedad por esa circunstancia, sino que se disuelve (art. 2099 inciso segundo del
Código Civil), a menos que todos los socios se pongan de acuerdo en prorrogarla.

229. 4. Insolvencia de la sociedad

El artículo 2100 del Código Civil expresa que la sociedad se disuelve, asimismo, por
su insolvencia y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total.

La insolvencia de una sociedad es, estrictamente, la sola comprobación financiera del

mal estado económico en que se encuentra, el cual puede provenir de muchas causales
distintas, siendo posible mencionar como efectos más importantes de ella, el que el
pasivo es mayor que el activo o, ni siquiera eso, la sola circunstancia de que la empresa
no pueda afrontar el pago de sus obligaciones por falta de liquidez.

Por lo tanto, la palabra insolvencia no coincide exactamente con el concepto de

quiebra.

La quiebra es, económicamente, menos que la insolvencia, porque la quiebra es

simplemente la imposibilidad de pagar las obligaciones, en tanto que la insolvencia es
estar en tan mala situación económica que el negocio que se sostiene es inviable y se
dirige o va camino al fracaso.

230. 5. La extinción de las cosas que forman su objeto social

Nuestro Código Civil contempla esta causal en el mismo artículo 2100 ya visto. Se
aplica a ciertas sociedades en que existe un determinado bien que constituye el capital
fundamental de la sociedad, sin el cual no puede sostenerse económicamente o carece
de objeto proseguir las actividades.

231. 6. La falta de cumplimiento de la obligación de aportar

 Esta causal está contemplada en el artículo 2101 del Código Civil, el cual expresa que
si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa, a su promesa de poner en común
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta.

En otros términos, se aplica al derecho societario la condición resolutoria tácita de no

cumplir una de las partes lo pactado en los contratos bilaterales o plurilaterales.

El socio es obligado a cumplir con el aporte prometido, pues se trata de un deber

legalmente respaldado y sancionado, pero si de hecho no cumple con su aporte, los
demás socios tienen dos posibilidades: obligarle a efectuar el aporte o dar la sociedad
por disuelta, y para ello, les basta con invocar la causal del artículo 2101 del Código
Civil.

232. 7. Pérdida de la cosa aportada en propiedad o usufructo

El artículo 2102 del Código Civil expresa que si un socio ha aportado la propiedad de
una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no
pueda continuar útilmente.

En el inciso segundo dice que si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la

cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a
satisfacción de los consocios o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella.

El Código ha puesto, pues, en una situación distinta a las cosas aportadas en

propiedad y a las cosas aportadas en usufructo, lo que pareciera justificarse en que,
cuando la cosa ha sido aportada en propiedad y perece, el socio aportante ya ha
cumplido su aporte; mientras que cuando la cosa es aportada en usufructo y perece,
dicho socio se encontraría impedido de efectuar su aporte, lo que en este caso está
constituido por permitir a la sociedad el uso y goce de una cosa en forma permanente o
indefinida, lo que disuelve la sociedad conforme al artículo 2101 del Código Civil ya
revisado.

La verdad es que la importancia que tenga la pérdida de la propiedad o del usufructo

de una cosa, dependerá de lo que una y otra sea, de modo que resulta posible que si
se trata del usufructo sobre una cosa muy importante, probablemente también lo sea la
repercusión que ello tenga en la sociedad. Pero a priori, perder un objeto aportado en
propiedad es más importante que perder una cosa sobre la que sólo se tiene usufructo,
y con mayor razón aún si se trata de un usufructo temporal.

En todo caso, la disposición analizada permite dejar sin efecto la causal de disolución
confiriéndole al socio aportante la posibilidad de reemplazar la cosa fructuaria por otra.

233. 8. Muerte de uno de los socios

La muerte de uno de los socios es una causal de disolución propia y característica de

las sociedades de personas, porque en una sociedad de capital, tal circunstancia
generalmente no tiene ninguna influencia en la vida de la sociedad, por muy importante
que el socio haya sido.

En las sociedades de capital lo que importa es el capital que se reúne, de modo que
la muerte de un socio que tiene un gran número de acciones no significa nada, porque
esas acciones no desaparecerán, ni los herederos del socio podrán cobrar a la sociedad
su importe en dinero: se limitan a ser los nuevos dueños de ellas.
 La muerte del socio sólo es importante en las sociedades de personas y las
sociedades colectivas son el prototipo de este tipo de sociedades.

Lo que ocurre es que en este tipo de sociedades, las personas se asocian con otras
en la medida en que tienen confianza en ellas y los que no obran de acuerdo con esta
regla de oro son los que generalmente pagan muy caro su falta de prudencia.

Es tan importante el factor confianza intuito personae que la muerte de un socio

produce naturalmente la disolución de la sociedad de acuerdo al artículo 2103 del
Código Civil.

Sin embargo, esta causal puede ser evitada, ya que el artículo 2103 del Código Civil
contempla la posibilidad de que, por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya
de continuar la sociedad entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto o sin
ellos.

Existe, entonces, la posibilidad de que los socios, en la escritura social, establezcan

una regla en contrario, vale decir, convengan en que la circunstancia de que muera un
socio no va a producir la disolución de la sociedad; pero si la escritura social no dice
nada, la muerte de uno de los socios produce la disolución de la sociedad.

Si los socios han alterado esta regla mediante un pacto social, según el cual la
sociedad continuará con los herederos, éstos son generalmente excluidos de la
administración, aunque el difunto haya ocupado un alto cargo. No pueden tampoco
reclamar individualmente sus derechos ni ir en masa a las reuniones, sino que deben
hacerse representar por un procurador común.

Puede ocurrir que el socio que fallece sufra la muerte en circunstancias que no son
conocidas por el resto de los socios y, en particular, por los administradores. El inciso
segundo del artículo 2103 del Código Civil estableció que, aun fuera de este caso, se
entenderá continuar con la sociedad mientras los administradores no reciban noticia de
la muerte del socio.

Si se hubiera iniciado operaciones por el difunto, éstas continuarán aun después de

su muerte, a menos que esas operaciones hubieran supuesto una especial aptitud de
él para ejecutar ese tipo de operaciones.

En general, a menos de tratarse de sociedades que han surgido precisamente a causa

del conocimiento mutuo entre los socios y de cierta situación, posición, conocimientos y
aptitudes personales de ellos, que han sido motivo tenido en cuenta para celebrar el
contrato, en la práctica del derecho de sociedades, se pacta habitualmente que la
muerte de los socios no ocasionará la disolución de la sociedad.

Pero sí, en todas estas cláusulas, salvo en contadas excepciones, los contratantes
establecen que los herederos del socio fallecido en ningún caso van a poder ejecutar
actos de administración y, además, deberán hacerse representar por un mandatario
común.

Si la sociedad continúa con los herederos de un socio fallecido, al conjunto de éstos

les toca, en las utilidades y pérdidas, la misma cuota que le correspondía al causante.

234. 9. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio

 En el artículo 2106 del Código Civil, se contempla que termina anticipadamente la
sociedad, asimismo, por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los
socios.

Pero también es aceptable en estos casos que pueda continuar con el incapaz o
fallido; en tal caso, el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las
operaciones sociales.

La incapacidad se refiere a que un socio útil queda sin sus facultades mentales o
físicas normales como para seguir actuando en y por la sociedad.

En cuanto a la insolvencia de uno de los socios, en el inciso segundo del artículo 2106
del Código Civil, el legislador de 1857 asimila la insolvencia a la quiebra, en
circunstancias que el insolvente no es fallido. En otros términos, no basta ser insolvente
para ser declarado en quiebra.

Concretamente, el Código Civil dice que podrá continuar la sociedad con el incapaz o
fallido y, en tal caso, el curador y los acreedores ejercerán sus derechos en las
operaciones sociales, es decir, se admite la posibilidad de que los socios convengan en
prorrogar la sociedad, a pesar de la insolvencia o incapacidad de uno de los socios,
caso en el cual los curadores del incapaz o los acreedores del insolvente no tendrán
más derecho que cobrar sus créditos o resguardar el patrimonio de la curatela en el
resultado y ejercicio de las operaciones sociales.

235. 10. Renuncia de uno de los socios

Esta causal está contemplada en el artículo 2108 del Código Civil, en atención a que,
según la ley, la sociedad es un contrato de adhesión voluntaria, que requiere para
subsistir de que se conserve entre los socios la affectio societatis, vale decir, la intención
de unir el destino de uno con el de otras personas, en cuanto concierne a las
operaciones que a la sociedad le correspondan.

La affectio societatis, por lo tanto, se puede perder, cuando se produce desavenencia

entre los socios, lo que generalmente sucede cuando se constituyen sociedades
apresuradamente, sin suficiente conocimiento entre los socios, o cuando la gestión
social no camina bien o se producen casos de abuso o falta de colaboración de un socio.

Por lo tanto, la ley tiene que dar algún escape a los socios que se encuentran en esta
situación y ella está contemplada en el artículo 2108 del Código Civil, que dice que la
sociedad puede expirar por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, el inciso segundo pone un límite a esta facultad cuando la sociedad se
ha contratado por un plazo fijo o de duración limitada, caso en el cual no cabe la
renuncia. En este caso, el socio que quiera renunciar debe esperar la terminación del
período de vigencia de la sociedad o la ejecución del negocio para el cual fue formada
la sociedad, a menos que se hubiere contemplado expresamente la facultad en el pacto
social o si hubiere grave motivo, calificando de tal al incumplimiento de las obligaciones
por parte de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no se pueda
reemplazar, la enfermedad habitual del renunciante, que lo inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas u otras de igual
importancia.

El Código Civil se ha encargado de reglamentar la renuncia del socio, porque

tratándose de un derecho de ejecución individual puede causar peligrosas
consecuencias. Así, el artículo 2109 expresa que la renuncia del socio no produce efecto
alguno, sino en virtud de su notificación a los otros. Sin embargo, el inciso segundo del
artículo 2109 expresa que la notificación hecha al socio o a los socios que
exclusivamente administran se entenderá hecha a todos.

A los socios a quienes no se hubiera notificado la renuncia podrán aceptarla después

si les fuere conveniente o, por lo contrario, dar por subsistente la sociedad en el lapso
intermedio.

El artículo 2101 del Código Civil agrega que no vale la renuncia que se hace de mala
fe o intempestivamente, considerándose que está de mala fe el socio que renuncia para
apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad (artículo 2111 del
Código Civil).

Cuando ocurre una renuncia de mala fe, los demás socios están facultados para
obligar al que renuncia a compartir con ellos las utilidades del negocio y a hacerle
soportar a él todas las pérdidas si el negocio va mal.

El inciso final del artículo 2111 del Código Civil señala que, además, los otros socios
podrán excluir al socio de mala fe de toda participación en los beneficios sociales y
obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

El Código Civil se refiere posteriormente, en el artículo 2112, a la renuncia

intempestiva, que es aquella que efectúa un socio cuando su separación es perjudicial
a los intereses sociales, caso en el cual la sociedad continuará hasta la terminación de
los negocios pendientes en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.

Señala el inciso segundo del artículo 2112 del Código Civil que el socio, en tal
circunstancia, deberá esperar un momento oportuno para renunciar.

Las renuncias intempestivas se asimilan, en cuanto a sus efectos, a las renuncias de

mala fe, según expresa el inciso final del artículo 2112 del Código Civil.

El artículo 2113 del Código Civil expresa que las disposiciones de los artículos
precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia,
de modo que el legislador configura aquí una suerte de causal de renuncia presunta.

Se contempla esta causal para que los demás socios puedan excluir al socio que
desaparece sin prestar colaboración alguna.

Por último, el artículo 2114 del Código Civil señala que la disolución no se puede
alegar contra terceros, sino en los siguientes casos:

a) Expiración de la vigencia por la llegada del día cierto fijado para la terminación de
la sociedad.

b) Notificación a terceros hecha por medio de tres avisos publicados en un periódico

del departamento o de la capital de provincia, si en aquél no lo hubiere, y

c) Cuando se pruebe que el tercero ha tomado conocimiento oportuno de ella por

cualquier medio.
 Antes de terminar con el tema, cabe señalar que la disolución de la sociedad requiere
de un trámite formal, que consiste en dejar constancia en una escritura pública de que
ha operado la causal de disolución por la cual procede, escritura pública de la que tiene
que hacerse un extracto que debe ser inscrito en el Registro de Comercio. En otros
términos, para dejar constancia de la disolución de la sociedad se necesitan los mismos
trámites que para constituir una sociedad (inciso segundo del artículo 350).

La finalidad de estos trámites es la información adecuada de los terceros.

Cabe consignar que hay un solo caso de disolución en el cual no se necesita trámite
alguno y éste es cuando la sociedad se disuelve por el vencimiento del plazo de vigencia
pactado, no se ha previsto en el pacto social la prórroga automática y los socios tampoco
la han prorrogado voluntariamente. En este caso, al solo vencimiento del plazo se
disuelve la sociedad, sin mayores trámites.

Sección Novena
236. Liquidación de las sociedades colectivas

Una cosa es la disolución de una sociedad y otra distinta es su liquidación.

La liquidación es una institución jurídica que consiste en una serie o conjunto de actos
cuya última finalidad consiste en poner término definitivo a las operaciones de una
sociedad que ha incurrido en una causal de disolución. Por lo tanto, comprende la
terminación de las operaciones pendientes, la realización o liquidación de sus bienes, el
pago de los acreedores por las deudas pendientes y el reparto del saldo, si quedare, a
los socios, según su porcentaje en el interés social.

Siguiendo de cerca, entre todas las definiciones que existen en la doctrina, la de

Cesare Vivante, diremos que la liquidación es el conjunto de operaciones posteriores a
la disolución de la sociedad que son necesarias para terminar las operaciones
pendientes, obtener el pago de los créditos, reducir a dinero los bienes sociales, pagar
las deudas y repartir el saldo entre los socios.

Cuando la sociedad se disuelve, queda un patrimonio, que se asemeja al patrimonio

de una persona natural que muere, porque al igual que las personas físicas, durante la
vida de la persona jurídica ha desarrollado actividades económicas que se han
traducido, entre otras cosas, en adquisición de bienes, en la formación de fondos de
inversiones, en la celebración de contratos en virtud de los cuales la persona está en
calidad de acreedor de otros y de otros contratos en los cuales está en calidad de deudor
y, por último, al morir la persona natural o disolverse la jurídica existen, además de
bienes, trabajos por hacer, operaciones por ejecutar, créditos por cobrar, deudas que
pagar, etc. A todo ello es preciso darle fin, liquidarlo, tal y de la misma manera que como
cuando muere una persona natural es preciso realizar una serie de trámites que
terminan en una partición de bienes, cuando se disuelve una sociedad es menester
realizar una serie de trámites, operaciones y diligencias que constituyen la liquidación
social, reglamentada en los artículos 408 y siguientes del Código de Comercio.

El primer acto jurídico consiste en la designación de la persona o personas que

ejecutarán la liquidación. Aquí caben distintas posibilidades.
 Si todos los socios están de acuerdo, ellos pueden hacer por sí mismos la liquidación.
Según el artículo 409 del Código de Comercio, se requiere la unanimidad de los socios
para que éstos puedan efectuar por sí mismos la liquidación.

De no haber acuerdo entre los socios para hacerla por sí mismos, lo cual representa
la ventaja de que no se tiene que pagar honorarios a nadie, es necesario designar un
liquidador.

De acuerdo al artículo 409, el liquidador puede ser designado por:

A. El propio pacto social;

B. La escritura de disolución;

C. Por acuerdo unánime de los socios, y

D. La última alternativa consiste en que la designación del liquidador corresponda a

la justicia ordinaria.

En cualquier caso, el nombramiento de liquidador puede recaer en uno de los socios

o en un extraño.

El liquidador designado tiene el carácter de verdadero mandatario de la sociedad y,

por lo tanto, debe ajustarse a las reglas contempladas en el título de su nombramiento,
respondiendo ante los socios de sus operaciones dolosas o culpables (artículo 410).

Se puede decir que es el administrador de la sociedad, pero únicamente para los

efectos de su liquidación.

Mientras dura el procedimiento de liquidación, la sociedad conserva su personalidad

jurídica para el solo efecto de ella. No hay una regla expresa al respecto, como la que
contempla el Código francés, pero diversas disposiciones legales han llevado a la
unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia a determinar que la personalidad jurídica
de la sociedad subsiste durante el proceso de liquidación, pero sólo para dicho efecto.
Cabe mencionar los artículos 410, 411 y 413 número 6 del Código de Comercio. El que
subsista la personalidad jurídica para el solo efecto de la liquidación, significa que el
liquidador no puede emprender nuevos negocios porque eso no sería liquidación, pero
sí puede terminar los pendientes o en estado de ejecución.

237. Operaciones que comprende la liquidación misma

En primer lugar, el liquidador debe finiquitar las operaciones pendientes. Eso significa
que debe ejecutar los actos a los que la sociedad se comprometió mientras estaba
vigente, por lo que el liquidador tiene naturalmente las facultades para llevar a término
los actos que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo, que es la liquidación
(artículo 411). La extensión de sus facultades dependerá de lo que conste en el acto de
su nombramiento. El artículo 411 inciso segundo del Código de Comercio les prohíbe,
entonces, constituir hipotecas, prendas, tomar dinero a préstamo, comprar mercaderías
para revender, endosar efectos de comercio, celebrar transacciones y, en general,
celebrar todos los actos que son normales a la continuidad de la persona jurídica y no
de su liquidación.
 En segundo lugar, le corresponde al liquidador realizar los bienes sociales. La
sociedad, seguramente, ha acumulado durante su existencia jurídica propiedades,
bienes muebles, stock de inventarios, instalaciones y puede ser dueña de marcas,
patentes, licencias y, en general, de todo bien mueble o inmueble que tenga valor; y el
liquidador está llamado a convertir todo esto en dinero, es decir, realizar dichos bienes.

En la medida que el liquidador vaya juntando dinero, debe proceder a solucionar las
deudas sociales y, al efecto, pagará a los acreedores a medida de sus vencimientos;
pondrá fin al contrato de trabajo de los obreros y empleados, pagando los
correspondientes finiquitos, hasta que llegue el momento en que va a ocurrir una de dos
situaciones: que se acaba el dinero alcanzando sólo a pagar a los acreedores o ni eso
siquiera o, por el contrario, una vez pagadas todas las deudas, sobra dinero, caso en el
cual el liquidador tiene que proceder a repartirlo entre los socios a prorrata de su
participación en el interés social. Aquí encontramos una muestra fehaciente de que para
la sociedad, los aportes de los socios constituyen un pasivo, pues a la época de la
liquidación, los socios tienen en dichos aportes un crédito contra la sociedad, que tiene
la particularidad de que se hace efectivo sólo y en tanto todas las demás deudas sociales
se hayan pagado.

Se paga primero a los acreedores y sólo si sobra dinero se reparte a los socios. Si
sobra dinero, incluso después de pagarse los aportes de los socios, el remanente se
distribuye también entre ellos a prorrata de su interés social.

El artículo 413 contempla las obligaciones que corresponden a los liquidadores y

expresa que ellas son:

1. Formar inventario de lo que exista al tomar posesión de su cargo, incluyendo

bienes, existencias, créditos y deudas, más los libros, correspondencia y papeles de la
sociedad. Esta primera obligación que debe cumplir el liquidador es equivalente a la de
todos los administradores de bienes ajenos que deben rendir cuenta.

2. Continuar y concluir las operaciones pendientes.

3. Exigir cuentas de su administración a los que fueron gerentes o que de cualquiera

otra forma hayan manejado intereses de la sociedad.

4. Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los
socios.

5. Deberá cobrar los créditos, percibir su importe y otorgar finiquitos a los deudores.

6. Deberá vender las mercaderías, los muebles y los inmuebles, pudiendo actuar aun
cuando hubiere entre los socios un menor.

7. Deberá presentar informes de su gestión (estados de liquidación los llama el

Código), cada vez que se lo pidan los socios.

8. Al término de sus gestiones, rendir una cuenta general de su administración.

Para los efectos de cumplir con su misión, el artículo 416 del Código señala que los
liquidadores representan en juicio activa y pasivamente a los asociados, queriendo
haberse referido, sin duda alguna, a la sociedad en liquidación.
 Resulta digno de mención que el legislador omitió consignar en este artículo la
obligación de pagar las deudas sociales y repartir entre los socios el remanente si lo
hay.

El artículo 414 señala que todas las cuestiones a que pudiere dar lugar la presentación
de la cuenta del liquidador se someterán precisamente a compromiso.

Mientras que el liquidador responde frente a los socios con la responsabilidad del
mandatario, según el artículo 410 no tiene responsabilidad frente a terceros, que no
sean las responsabilidades propias que contraiga en el ejercicio de su cargo, por la
sencilla razón de que el liquidador no representa a los terceros ni a los socios:
representa a la sociedad en liquidación.

Por lo tanto, los acreedores no pueden criticar su gestión como liquidador, mientras
que los socios podrían, incluso, pedirle indemnización de los perjuicios que resultaren
de las operaciones culpables o dolosas que efectuase en desempeño de su cargo.

El derecho que tienen los socios de perseguir la responsabilidad de los liquidadores

prescribe en el plazo de cinco años, contados desde la disolución de la sociedad
(artículo 413). En cuanto a las acciones que tengan en contra de la sociedad, prescriben
de acuerdo con las reglas generales y como estamos en presencia de sociedades
mercantiles, el término es de cuatro años.

Las cuestiones que se susciten entre los socios de una sociedad entre sí estarán
sometidas a compromiso, a menos que en el estatuto social se haya estipulado
expresamente otra cosa (artículo 415).

Del mismo modo, las dificultades a que dé lugar la conducta del liquidador estarán
sometidas a compromiso.
Capítulo XVI Sociedad colectiva de responsabilidad
limitada

238. Origen y estatuto jurídico de las SRL

Este tipo de sociedades no existía ni en la doctrina ni en la legislación comparada en

la época en que se dictó nuestro Código de Comercio, de manera tal que las normas
que le son aplicables en particular a estas sociedades no se encuentran en él, sino en
una ley complementaria.

Las sociedades de responsabilidad limitada surgieron a fines del siglo XIX y son una
creación de la doctrina alemana. Hoy en día, este tipo de sociedades constituyen una
forma de organización de la empresa que es ampliamente reconocida y usada en todos
los países del mundo, incluso en los países anglosajones.

En nuestro país fueron introducidas por una ley especial, la Nº 3.918, del 14 de marzo
de 1923.

La sociedad de responsabilidad limitada no está definida ni conceptualizada en forma

alguna en esta ley, que por lo demás es una ley cortísima, que tiene tan sólo cinco
artículos, de los cuales el último se limita a decir que esta ley regirá a partir de la fecha
de su publicación en el Diario Oficial, de modo que lo verdaderamente importante son
solamente los otros cuatro.

De hecho, cualquiera sea el caso, estas sociedades se han convertido en la forma

más popular que asume la organización de la empresa, tanto mercantil como civil. La
sociedad de responsabilidad limitada es aquella forma de sociedad más usada en
nuestro país; en segundo lugar está la sociedad anónima cerrada; en tercer lugar, la
sociedad colectiva propiamente tal; en cuarto lugar, la sociedad anónima abierta, y en
último lugar, la sociedad en comandita, forma ésta que se encuentra en desuso; a las
que se están agregando la sociedades por acciones y las empresas individuales de
responsabilidad limitada, recientemente incorporadas a nuestra legislación.

La sociedad colectiva de responsabilidad limitada es, básicamente, una sociedad

colectiva y, por lo tanto, hay que definirla de la misma forma como se define una
sociedad colectiva, es decir, aquella en que todos los socios administran por sí o por
mandatarios elegidos de común acuerdo. Pero, y aquí viene la diferencia, en que la
responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la suma que
más allá de éstos se haya determinado en el pacto social. La sola enunciación del
concepto podrá dar una explicación acerca de la popularidad de este tipo de sociedades.

Mediante ellas se puede constituir una sociedad de personas, porque la gente no

siempre está dispuesta a organizar una sociedad de capitales, pero que supera el
problema de todas las otras sociedades de personas: la responsabilidad ilimitada de los
socios por las obligaciones sociales y, en las sociedades colectivas mercantiles es,
además, solidaria. Esa es la razón del éxito de las sociedades de responsabilidad
limitada: la circunstancia de que los socios responden de las deudas sociales, sólo con
el monto de sus aportes o con la suma que, además o por encima de sus aportes, hayan
establecido en el pacto social.
 Ello significa que puede hablarse de dos situaciones distintas, respecto de la
responsabilidad de los socios. La primera consiste justamente en que los socios
respondan sólo con aquello con que hayan aportado, y la segunda, que puedan
responder, además, con una suma adicional, que tiene que establecerse o señalarse en
el pacto social.

Demos un ejemplo de cada uno de los dos tipos. El primero es el caso de una sociedad
de un capital de $ 10.000.000, formada por cuatro socios que aportan lo mismo:
$ 2.500.000 cada uno. Ellos responden sólo con los 2,5 millones de pesos que han
enterado o se han comprometido a enterar para completar el capital social.

El segundo es la misma situación: cuatro socios, $ 10.000.000 de capital y cada uno

de ellos se obligó a pagar $ 2.500.000. Pero los socios pactaron que, para darle mayor
respaldo a la sociedad, asumían la responsabilidad por $ 2.500.000 adicionales, o sea,
en resumen, cada uno puede llegar a perder hasta $ 5.000.000, los $ 2.500.000 del
capital que ellos pagaron o se obligaron a pagar, y otros $ 2.500.000 adicionales.

Esta suma adicional no constituye capital, sino que es una suma constituida como
respaldo de las operaciones sociales, porque obviamente, los acreedores cuando vean
los títulos de la sociedad, se van a dar cuenta de que ahí hay una especie de fondo de
garantía formado por esta suma adicional a que se comprometen los socios y ello les
va a proporcionar una mayor confianza en la capacidad de pago de esa sociedad.

239. Características particulares de las SRL

En primer lugar, se trata de una sociedad de personas; por lo tanto, no es una

sociedad de capitales. De hecho, es una sociedad colectiva de responsabilidad limitada,
que se rige por las normas de la sociedad colectiva con las modificaciones introducidas
por la ley Nº 3.918.

En segundo término y esta es la característica más importante, es una sociedad en la

cual los socios responden sólo de cierta suma de dinero y no con la totalidad de su
patrimonio, como en el resto de las sociedades colectivas, la que justifica la existencia
de este tipo de sociedades (inciso primero del artículo 2º de la ley Nº 3.918). Podemos
decir que este es el primer gran paso que se ha dado en el desenvolvimiento del derecho
comercial, hacia la constitución de empresas en las cuales los socios respondan sólo
con cierto monto de dinero y no pongan en riesgo todo su patrimonio, en tanto que la
forma más moderna está constituida por las empresas unipersonales de responsabilidad
limitada, que solamente tienen aplicación en algunos países del mundo, entre ellos,
desde hace poco, Chile, en tanto que la sociedad de responsabilidad limitada tiene
amplia aplicación en todo el orbe.

La tercera característica es que, a pesar de que se trata de una sociedad de

personas, puede tener un considerable número de asociados, pero nunca más allá de
cincuenta (inciso segundo del artículo 2º de la ley Nº 3.918).

La cuarta característica consiste en que el capital social se constituye por sumas

aportadas por los socios que son representativas de su interés económico en la
sociedad y que al igual que en todas las sociedades colectivas, los derechos sociales
no son negociables o cedibles a terceros sin el consentimiento unánime de todos los
socios.

Ya habíamos dicho, cuando tratamos la sociedad colectiva, que ningún socio de una
sociedad colectiva podía transferir sus derechos sociales a terceros. Sólo lo pueden
hacer si se hace una modificación de la sociedad, mediante una escritura a la cual deben
concurrir, con su firma y su aceptación, todos los socios. Esto quiere decir, siguiendo el
mismo ejemplo de la sociedad de $ 10.000.000 aportado por cuatro socios, en la misma
suma de $ 2,5 millones cada uno, que ninguno de esos socios podrá ceder su cuota de
derechos en el interés social a un tercero, sin que todos los otros socios lo aprueben. Y
lo aprueban compareciendo a una escritura de modificación social y, por lo tanto,
aceptando la incorporación del nuevo socio.

Por último, si bien es cierto que, en general, la sociedad de responsabilidad limitada

tiene formalidades de constitución menores que las sociedades anónimas y un sistema
más simple de administración, contempla un trámite que no existe en la constitución de
las sociedades colectivas. El extracto de la escritura de constitución no sólo debe
inscribirse, sino también publicarse en el Diario Oficial (inciso segundo del artículo 3º de
la ley Nº 3.918).

Esa publicación también debe hacerse dentro del lapso de 60 días, contemplado en
las sociedades colectivas para su inscripción. De manera que tanto la inscripción como
la publicación deben hacerse dentro de dicho plazo fatal de 60 días.

En virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de enero de 2011, la

publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario Oficial para
dichos efectos. La publicación deberá efectuarse a más tardar el día subsiguiente a la
solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso a la referida página
web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será público y gratuito.

Conforme a lo dicho, las sociedades de responsabilidad limitada constituyen una

etapa de transición entre las sociedades colectivas, con sus ventajas y limitaciones y las
sociedades de capital. Son sociedades de personas que se constituyen y, sobre todo,
forman su capital, del mismo modo que las colectivas, pero en que la responsabilidad
de los socios es equivalente a la responsabilidad que tienen los socios de las sociedades
anónimas, que responden sólo con aquello que han aportado (las acciones por ellos
suscritas).

El artículo primero de la ley señala que se autoriza el establecimiento de sociedades

civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios, distintas de las
sociedades anónimas o en comandita. Este artículo deja en claro, de partida, que las
sociedades de responsabilidad limitada pueden ser civiles o comerciales, lo que no
ocurre con las sociedades anónimas, porque como vamos a ver, estas últimas siempre
son mercantiles, aun cuando se formen para explotar negocios de carácter civil.

La forma de constitución de las SRL consiste en una escritura pública que debe
contener, además de las menciones que señala el artículo 352, que ya hemos
estudiado, la declaración explícita de que los socios responden hasta el monto de sus
aportes o hasta la suma adicional que hayan estipulado. Esta cláusula es esencial, sin
la existencia de ella la sociedad no será limitada sino que colectiva y los socios
responderán con la totalidad de su patrimonio (inciso primero del artículo 2º de la ley
Nº 3.918).

Este tipo de sociedades, dice la ley, no puede dedicarse a negocios bancarios y el

número de sus socios no podrá exceder de cincuenta. Esta declaración del inciso
segundo del artículo 2º de la ley es, a estas alturas, insuficiente, porque por obra de
otras disposiciones legales, hay una serie de otras actividades que no pueden
desempeñar las sociedades de responsabilidad limitada. Ese es el caso, por ejemplo,
de las compañías de seguros, de las AFP, de las instituciones de salud previsional, de
los fondos mutuos. O sea, hay una amplia gama de negocios que están reservados
exclusivamente a las sociedades anónimas, e incluso más, como lo veremos en su
oportunidad, ese tipo de negocios son reservados a sociedades anónimas que tienen
carácter de especial.

Como decíamos, en cuanto a la constitución de estas sociedades, existe un trámite

adicional y que consiste en la publicación del extracto, en el que, fuera de las menciones
señaladas en el artículo 354, debe dejarse constancia también de la limitación de
responsabilidad de los socios al monto de sus aportes o a la suma que hayan
establecido. Por lo tanto, esta declaración no sólo es importante en la escritura, sino que
también en el extracto que, como decimos, se inscribe en el Registro de Comercio y se
publica en el Diario Oficial, dentro del término de 60 días (artículo 3º de la ley Nº 3.918).

La circunstancia de que el extracto se publique en el Diario Oficial no es secundaria;

tiene una gran importancia, porque el Registro de Comercio existe no sólo por razones
de solemnidad, sino también por razones de publicidad, no obstante lo cual encontrar
dentro de él la formación o modificación de una sociedad no es una tarea simple.
Partamos por decir que el Registro de Comercio existe en todos los departamentos del
país y, por lo tanto, existe una cantidad considerable de Registros de Comercio. En
cambio, Diario Oficial existe sólo uno, se publica y tiene alcance nacional, y ello permite
que toda persona sin mayor esfuerzo pueda enterarse de la formación o de la
modificación de sociedades. Por tanto, la publicación en el Diario Oficial constituye un
trámite que hace que las sociedades de responsabilidad limitada tengan mayor acceso
al control del público en general, en los registros de empresas que llevan control de este
tipo de asuntos, como Dicom. En cambio, buscar dentro de esos mismos registros una
sociedad colectiva no limitada es muy difícil, porque Dicom forma su base de datos
sobre la base del examen diario de los ejemplares del Diario Oficial con alcance
nacional; lo que no se consigue con el Registro de Comercio.

Reiteremos que en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de

enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario
Oficial para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día
subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso
a la referida página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será
público y gratuito.

En cuanto a la razón social, las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por

la norma del artículo 4º, la que dice que ella podrá contener el nombre de uno o más de
los socios o una referencia al objeto de la sociedad, de modo tal que nos encontramos
aquí con la primera sociedad en la cual se admite un nombre que no sea el de los socios
que la formaron; pero en ambos casos debe terminar con la expresión "limitada", sin la
cual los socios se convierten en solidariamente responsables de las obligaciones
sociales.

El artículo 4º termina diciendo que en lo no previsto por esta ley o por la escritura
social, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las reglas establecidas
en la legislación para las sociedades colectivas, siéndoles aplicables, por lo tanto, las
normas respectivas de los Códigos Civil y de Comercio.

La circunstancia de que la redacción del inciso segundo del artículo 4º establece que
esas normas permiten al estatuto social disponer en forma amplia, respecto de cláusulas
sociales, constituye una de las fuentes principales de críticas que se les formula a este
tipo de sociedades. Se dice que la libertad ilimitada que otorga dicha norma a los socios
para pactar en el estatuto social las reglas bajo las cuales se va a regir la sociedad es
excesiva, pasando por encima de las normas del Código Civil y del Código de Comercio.
Esa norma expresa que "en lo no previsto por esta ley o por la escritura social, se aplican
las normas del Código Civil y del Código de Comercio", de manera tal que hay prioridad
de las normas del estatuto por encima de las normas legales del Código Civil y del
Código de Comercio.

Ello constituye fuente de crítica porque, se dice, es demasiado elástico el estatuto

normativo de las sociedades de responsabilidad limitada, que proviene de una falta de
regulación legal, consistente en una ley sumaria con cuatro artículos útiles, y, más
encima, con una disposición que establece que los pactos de los socios van a estar por
encima de las normas del Código Civil y del Código de Comercio, estas sociedades
quedan entregadas, en definitiva, casi absolutamente al estatuto que convengan los
contratantes.

En cuanto a la administración de las sociedades de responsabilidad limitada,

justamente a raíz de la libertad que confiere la ley, se admiten todas las formas de
administración social que contemplan los Códigos Civil y de Comercio para las
sociedades colectivas, pero siendo lícito también el uso de formas que no están
contempladas para las sociedades colectivas y son más propias de sociedades
anónimas, como por ejemplo, la existencia de directorios en este tipo de sociedades.

No es excesivamente infrecuente la existencia de sociedades de responsabilidad

limitada cuyo estatuto señala que la administración de la sociedad corresponderá a un
directorio, forma que no contempla la administración de la sociedad simplemente
colectiva y ello es perfectamente admisible aquí. Son absolutamente válidas las
sociedades que contemplan el que sean administradas por un directorio, forma de
administración que es absolutamente extraña a la naturaleza de las sociedades
colectivas y que surge del amplio margen dejado a la libre iniciativa particular por el
inciso segundo del artículo 4º de la ley.

En cuanto a las causales de disolución, no hay en la ley Nº 3.918 formas especiales

en relación con la forma de disolución de este tipo de sociedades. Cabe destacar, eso
sí, que por remisión que hace el inciso segundo del artículo 4º a lo que dispone el artículo
2104 del Código Civil, resulta que en caso de muerte de uno de los socios la sociedad
no se disuelve, sino que continúa con los herederos del socio fallecido. Por lo tanto, es
una cláusula de la naturaleza de este tipo de sociedades, la estipulación de que la
sociedad continúa con los herederos del socio fallecido. En cambio, en las sociedades
colectivas comunes la situación es al revés, es decir, es cláusula de la naturaleza el que
la sociedad se disuelva en caso de muerte de uno de los socios (artículo 2100 del Código
Civil).

Las cláusulas de la naturaleza son aquellas que se entienden normalmente

pertenecer a un tipo contractual, pero que admiten que por la voluntad de las partes se
alteren, por lo que nada impide establecer lo contrario.
II. Sociedades en Comandita

Capítulo XVII Las sociedades en comandita

Sección Primera

240. De las sociedades en comandita en general y, en particular, de las en comandita

simples

Este tipo de sociedades tiene un origen muy antiguo; datan de la Edad Media y,
originalmente, en el idioma castellano se llamaban contrato de comanda, que era el que
celebraba un particular capitalista con un capitán de navío para realizar ciertos tipos de
operaciones de comercio marítimo, en las que el capitalista permanecería oculto frente
a terceros, ante los cuales aparecía solamente la persona del capitán del buque.

De acuerdo con la aplicación combinada de los artículos 470 del Código de Comercio
y 2061 inciso tercero del Código Civil, las sociedades en comandita son aquellas que
forman una o más personas que se comprometen a llevar a la caja social un determinado
aporte, obligándose sólo hasta concurrencia de éste, y una o más personas que se
obligan a administrar exclusivamente la sociedad, por sí o por delegados.

Estos últimos socios, llamados gestores, administran la sociedad y son los únicos que
figuran con sus nombres en la firma o razón social; en cambio los primeros, los socios
anónimos o comanditarios, aportan sólo capital y no pueden administrar la sociedad.

Mientras que los socios comanditarios responden sólo hasta el monto de sus aportes,
los socios gestores responden igual que los socios en la sociedad colectiva comercial,
es decir, ilimitada y solidariamente.

El socio gestor puede también aportar capital. No está prohibido que el socio gestor
aporte capital; lo que en verdad importa es que él, además, es el único que está
facultado para administrar y cuyo nombre figura en la razón social.

La sociedad en comandita representa una especie de etapa intermedia entre las

sociedades de personas y las sociedades de capital, porque son sociedades de
personas en todo cuanto se relaciona con los socios gestores; en cambio, son
sociedades de capital en todo lo que guarda relación con los socios comanditarios.

La sociedad en comandita no tiene un gran interés actual, porque ha sido

paulatinamente dejada de lado y su lugar ocupado derechamente por las sociedades de
responsabilidad limitada y por las sociedades anónimas. En resumen, la trilogía que
forman las sociedades colectivas, las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades anónimas, domina ampliamente la práctica del derecho de los negocios en
Chile, a las que se están agregando las sociedades por acciones y las empresas
individuales de responsabilidad limitada, recientemente incorporadas a nuestra
legislación.
 Existen dos tipos de sociedades en comandita: una de ellas es la sociedad en
comandita simple, y la otra, la sociedad en comandita por acciones.

La sociedad en comandita simple es aquella en la cual los aportes de los socios

comanditarios o capitalistas se pactan y enteran según las normas aplicables a las
sociedades colectivas. El Código de Comercio, en su artículo 472, expresa que la
sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un fondo suministrado
totalmente por uno o más socios comanditarios o por éstos y los socios gestores a la
vez.

Es admisible que tanto los socios comanditarios como los gestores aporten capital.
Como ya dijimos, lo único que separa a ambos tipos de socios en esta sociedad es que
los gestores son los únicos que la administran y figuran con sus nombres en la razón
social y que la responsabilidad de unos y otros en las pérdidas es distinta: limitada, en
los comanditarios, y solidaria e ilimitada, en los gestores.

Según el artículo 474, la sociedad en comandita simple se forma y prueba como la

sociedad colectiva, estando sometida a los siete primeros párrafos del Título respectivo,
a menos que dichas disposiciones se contravengan y opongan a la naturaleza de las
sociedades en comandita. De hecho, la única diferencia de importancia radica en lo que
ya habíamos señalado: el nombre de los socios comanditarios no puede figurar en la
razón social y tampoco en el extracto de que habla el artículo 354 del Código de
Comercio (artículo 475).

En la escritura pública figuran todos los socios, los comanditarios y los gestores, pero
en el extracto sólo figuran los gestores, la razón social de la sociedad en comandita
simple debe incluir necesariamente el nombre de uno o más socios gestores, más la
expresión "en comandita". En ningún caso puede estar incluido en la razón social el
nombre de algún socio comanditario. La infracción a esta norma es grave, porque el
socio comanditario que permite o tolere que su nombre sea incluido en la razón social
pierde la protección legal, y, en consecuencia, pasa a ser responsable en la misma
forma que los socios gestores: indefinida y solidariamente (artículo 477).

Sin embargo, como ese socio comanditario formó una sociedad con la intención de
limitar su responsabilidad, en este caso, la responsabilidad indefinida y solidaria por
haber tolerado la inserción de su nombre en la razón social, sólo alcanza o favorece a
terceros.

El artículo 486 le da a ese socio comanditario el derecho a repetir contra los gestores.

El capital social de la sociedad en comandita simple se forma por los aportes que
comprometen los socios comanditarios o éstos, más los aportes que eventualmente
hubiesen comprometido los gestores.

Existen algunas peculiaridades del capital social de la sociedad en comandita, toda

vez que por su naturaleza no se admite que los socios comanditarios hagan aporte
industrial o de trabajo; quienes pueden hacer esto son los gestores; el comanditario sólo
es un capitalista (artículo 478).

La ley no ha querido llevar esto a un extremo. Ha sentado esta regla general, pero ha
puesto una excepción: el comanditario puede aportar la comunicación de un secreto de
arte o de ciencia que sea útil a la sociedad, pero con tal de que no sea él por sí mismo
quien lo aplique ni coopere diariamente a su aplicación.
 En cuanto a la administración de la sociedad en comandita simple, ella corresponde
a los socios gestores, a menos que la sociedad hubiere encomendado la administración
a algunos de los socios gestores o a un tercero extraño al contrato social.

En resumen, la administración de la sociedad en comandita simple se asemeja a la

administración de la sociedad colectiva, pero dentro del marco exclusivo de los socios
gestores.

Los socios comanditarios, por el contrario, están impedidos de administrar la sociedad

y, nuevamente, la infracción a esta prohibición es grave, porque el artículo 484 dispone
que el socio comanditario no puede ejecutar acto alguno de administración social, ni
siquiera en calidad de apoderado de los socios gestores, y si de hecho lo hiciera,
responde frente a terceros indefinida y solidariamente.

El artículo 487 contempla algunas excepciones de ciertos actos que no se estima son
constitutivos de actos de administración por los comanditarios.

a) En primer lugar, los contratos que celebren los socios comanditarios con los socios
gestores, ya sea por cuenta propia o ajena. La verdad es que la excepción es absurda,
ya que es evidente que no son actos de administración de la sociedad, negociaciones o
contratos entre socios comanditarios y gestores respecto de asuntos que nada tienen
que ver con la sociedad.

b) El desempeño de un mandato o comisión en una comuna distinta de aquella en

que se encuentre establecido el domicilio de la sociedad.

c) El consejo, examen, inspección y vigilancia que ejerza el socio comanditario sobre

las actividades sociales, porque evidentemente no se puede privar a ningún socio de su
legítimo interés de participar de las cosas que ocurren, de informarse de ellas y de
proporcionar su opinión.

Fuera de estos casos, si el comanditario ejecuta de hecho un acto de administración

y empieza a actuar tal como si fuera un gestor, la sanción es muy grave, puesto que
nuevamente se pone en el mismo lugar de los socios gestores y se constituye en
responsable de esos actos en forma indefinida y solidaria (artículo 485).

Cabe señalar que los socios comanditarios tienen derecho a participar en las
reuniones en que los socios gestores decidan sobre la marcha de los negocios sociales
y disponen en esta reunión de un voto consultivo, es decir, se les toma en cuenta su
opinión como un consejo y tienen la facultad de ceder este derecho, pero no la facultad
de examinar los libros y papeles de la sociedad mientras ésta no haya concluido sus
operaciones (artículo 481).

Según lo que disponen los artículos 481 y 482, los socios comanditarios pueden, sin
perder su carácter de tales, asistir a las asambleas de los gestores teniendo en ellas
voto consultivo y pueden ceder sus derechos, "mas no transferir la facultad de examinar
los libros y papeles de la sociedad, mientras ésta no haya dado punto a sus
operaciones".

Esto quiere decir que los socios comanditarios pueden ceder sus derechos sociales a
terceros, lo que es una excepción a la norma imperante al respecto en la sociedad
colectiva, pero quienes los adquieran no tendrán la facultad de examinar los libros y
papeles de la sociedad, mientras ésta se encuentre en funciones, es decir, no se
disuelva; de lo que se sigue que estos terceros comanditarios estarán en una posición
más desmedrada aún que aquella que tenían los primitivos comanditarios que les
cedieron sus derechos.

El socio comanditario pierde también la facultad de examinar por sí mismo los libros
sociales, cuando forma un establecimiento de la misma naturaleza que la sociedad en
comandita o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado por otra
persona, "salvo que los intereses de tal establecimiento no se encuentren en oposición
con los de la sociedad" (artículo 488).

En cuanto a la disolución y liquidación de la sociedad en comandita simple, ella se

rige por las disposiciones que regulan la disolución y liquidación de las sociedades
colectivas.

Sección Segunda
241. Sociedad en comandita por acciones

Según el artículo 473 del Código de Comercio, "la comandita por acciones se
constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y
suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social".

Por su parte, el artículo 491 establece que las reglas dadas para las sociedades en
comandita simples se aplican a este tipo de sociedades, en cuanto no estén en
contradicción con las normas particulares que sobre ellas da la ley.

Las normas sobre constitución de la sociedad en comandita por acciones que

proporciona el Código de Comercio son, es menester señalarlo, confusas y
contradictorias.

Revelan el propósito, por un lado, de mantener el secreto de la participación de los

socios comanditarios accionistas y, por el otro, el de resguardar los intereses de terceros
supliendo el control estatal, que en este tipo de sociedades no existe, mediante un
conjunto de disposiciones que se revela del todo insuficiente.

En general, estas sociedades se constituyen con las mismas reglas de las sociedades
en comandita simples que, como sabemos, son básicamente las mismas de las
sociedades colectivas.

Sin embargo, tratándose de una sociedad de capitales, en cuanto a la cuantía de las

acciones, el artículo 492 dispone que "las sociedades en comandita no podrán dividir su
capital en acciones o cupones de acción que bajen de diez centésimos de escudo
cuando aquél no exceda de cincuenta escudos. Si el capital excediere de esta suma,
las acciones o cupones de acciones no podrán bajar de medio escudo".

En cuanto a su constitución definitiva, el artículo 493 establece que no se considerará

tal la sociedad, sino después de suscrito todo el capital y de haber entregado cada
accionista al menos la cuarta parte del importe de sus acciones. La suscripción y entrega
serán comprobadas por la declaración del gerente en una escritura pública y ésta será
acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las entregas y de una escritura
social.

La sociedad en comandita por acciones es una sociedad que tiene características de

sociedad de capital, en la medida en que esta característica se aplica a los socios
comanditarios, mas éstos no aportan cantidades o sumas de dinero en efectivo o
especies muebles avaluables en dinero. Simple, lisa y llanamente, suscriben acciones
de la misma manera que lo deben hacer los socios de una sociedad anónima. La
diferencia respecto a las acciones de una sociedad en comandita respecto de una
anónima, es que en la sociedad en comandita por acciones se admite la división de las
acciones en cupones de acción (artículos 492 y 495). Esto quiere decir, por ejemplo,
que la sociedad podría tener un capital de $ 100.000.000, dividido en 100.000 acciones,
y a su vez, esas 100.000 acciones, divididas cada una en 10 cupones de acción, lo cual
equivaldría, en el fondo, a decir 1.000.000 de acciones. En las sociedades anónimas no
se admite la división de acciones, las que siempre son unitarias.

Queda claro que con esta figura jurídica, el legislador pretendió establecer una
sociedad de capitales; pero como la sociedad de capitales en la que los socios no
responden sino de aquello que han aportado entraña riesgos para los terceros, se
preocupó de dictar una serie de disposiciones reglamentarias tendientes a ese fin, la
protección de los derechos de terceros, y no lo pudo hacer con eficiencia, porque la
sociedad en comandita por acciones tiene un estatuto confuso.

Hay que tener en cuenta que la reglamentación de la sociedad en comandita por

acciones, se rige en todo lo no previsto por el párrafo 11 del Título Séptimo del Libro
Segundo del Código de Comercio, por las disposiciones relacionadas con las
sociedades en comandita simples, en cuanto no estén en contradicción con estas
disposiciones (artículo 491).

En cuanto a la formación de las sociedades en comandita por acciones, ellas se

constituyen mediante una escritura pública, de la cual hay que proceder a hacer un
extracto, y ese extracto se inscribe en el Registro de Comercio. Hasta aquí, ninguna
diferencia con la sociedad en comandita simple. La diferencia viene en que en
esa escritura social no pueden figurar los socios comanditarios. Sólo figuran los socios
gestores, en aplicación concreta del artículo 473 ya citado.

El capital está dividido en acciones o cupones de acción y es suministrado por socios

cuyo nombre no figura en la escritura social ni en el extracto.

En cuanto al capital social, al momento de constituirse este tipo de sociedad, no podrá

dividirse en acciones o cupones de acción que bajen de un monto extraordinariamente
pequeño, intraducible hoy en día y que el legislador no se ha preocupado de actualizar
por la evidente falta de interés del público de recurrir a este tipo de sociedad. Nada hay
más gráfico que revelar el desinterés por este tipo de sociedad que la falta de
actualización de las sumas que contempla el artículo 492. En todo caso, el artículo 493
establece que las sociedades en comandita por acciones no se entenderán
definitivamente constituidas, sino después de haberse suscrito todo el capital social y
de haber entregado cada accionista, a lo menos, la cuarta parte del importe de sus
acciones.

A estas alturas, conviene nuevamente hacer un adelanto de conceptos, en relación

con dos instituciones que son sumamente útiles en las sociedades anónimas: la
suscripción y el pago de las acciones.

Suscripción es el acto en virtud del cual una persona manifiesta o exterioriza su

voluntad de adquirir y pagar un número determinado de acciones y que suscribe,
adquiere, pero no necesariamente paga. Por lo tanto, hay acciones suscritas y pagadas
íntegramente; hay acciones suscritas y no pagadas y hay acciones que no están ni
suscritas ni pagadas, que son aquellas que nadie ha tenido interés en comprar.
 La disposición que estamos analizando aquí obliga, en las sociedades en comandita
por acciones, a que todo el capital social esté suscrito antes de que esté constituida la
sociedad. En segundo término, esta disposición obliga a que del total de las acciones
emitidas, una cuarta parte de ellas deben estar, además, pagadas.

El artículo 11 de la Ley de Sociedades Anónimas, Ley Nº 18.046, establece que el

capital de las sociedades anónimas estará dividido en acciones de igual valor y estipula,
además, que el capital inicial de la sociedad deberá estar suscrito y pagado en un
término no superior a tres años. Vemos que la sociedad en comandita por acciones no
es igual, puesto que en cuanto al capital suscrito exige que esté suscrito todo, y en
cuanto al capital pagado, basta con un 25%.

En cuanto a la naturaleza de las acciones de una sociedad en comandita, el artículo

494 expresa que serán nominativas. El artículo 495 agrega que los suscriptores de las
acciones son responsables, no obstante cualquiera estipulación en contrario, del monto
total de las acciones que hubieren tomado en la sociedad, vale decir, que ningún pacto
ajeno al contrato social libera a los que han suscrito el capital de una sociedad en
comandita por acciones, de su obligación de pagarlo íntegramente.

Es posible, en las sociedades en comandita por acciones, suscribir acciones mediante

aportes no consistentes en dinero, pero en este caso y según lo dispone el artículo 496,
será preciso que una asamblea general de socios acepte la valorización de estos
aportes.

En cuanto a quién debe aportar el capital, aquí hay una diferencia bastante importante
en relación a la sociedad en comandita simple, porque en la sociedad en comandita por
acciones sólo es aportado por los socios comanditarios, en tanto que en las sociedades
en comandita simples, el capital puede ser puesto o sólo por los comanditarios o por los
comanditarios y por los gestores también.

La única diferencia entre comanditarios y gestores, en la sociedad en comandita

simple, radica en que los comanditarios no administran la sociedad y sus nombres no
figuran en la razón social; pero aquí, en la por acciones, se agrega una diferencia más,
pues forzosamente todo el capital debe ser aportado única y exclusivamente por los
comanditarios.

En cuanto a la administración y funcionamiento de las sociedades en comandita por

acciones, las normas que contempla el Código a propósito de las sociedades en
comandita simples se aplican íntegramente, pero atendida la naturaleza de una
sociedad de capital que es respecto de los comanditarios, en este tipo de sociedad hay
algunas modificaciones importantes. En efecto, existen dos órganos que en la en
comandita simple no están: las asambleas generales de accionistas y las juntas de
vigilancia.

Las asambleas generales de accionistas son, de alguna manera, similares a las juntas
o asambleas de accionistas que vamos a estudiar cuando tratemos la sociedad
anónima, pero con una importantísima limitación: mientras las asambleas generales de
accionistas son, en la sociedad anónima, el órgano máximo, en la sociedad en
comandita por acciones, toda vez que los socios gestores son los únicos llamados a
administrar, la asamblea general de accionistas tiene atribuciones muy limitadas.
Aprobar acuerdos sobre la valorización de aportes no consistentes en dinero, es una de
las facultades que tiene la asamblea de accionistas, los que se adoptan por mayoría de
sufragios de las acciones presentes o representadas en la sesión (artículo 496).
 En general, los acuerdos se adoptan por la mayoría de los accionistas presentes, pero
para que el acuerdo valga, tiene que estar presente en la asamblea, a lo menos, la
cuarta parte de los accionistas de la sociedad y esa cuarta parte de accionistas
presentes tiene que representar a lo menos la cuarta parte del capital social.

Vamos a clarificar la regla con un ejemplo: en una comandita que tiene 1.000
acciones, para que el acuerdo valga tienen que estar representadas, a lo menos, 251
acciones. Y por lo tanto, la mayoría de los votos a favor tiene que ser equivalente a más
de 126 acciones.

La junta de vigilancia es un órgano contemplado por los artículos 498 y siguientes del
Código de Comercio y está compuesta por, a lo menos, tres accionistas. De lo dicho se
infiere, porque la ley no lo dice expresamente, que en este tipo de sociedades los socios
comanditarios tienen que ser a lo menos tres, porque en caso contrario no hay junta de
vigilancia. No es ésta la misma figura del directorio de la sociedad anónima, que vamos
a estudiar posteriormente, que puede estar compuesto por directores que sean socios
o no de la sociedad, dependiendo de lo estipulado en el estatuto. En la sociedad en
comandita por acciones, la junta de vigilancia tiene que estar compuesta por a lo menos
tres accionistas, por lo tanto, por socios, exclusivamente.

La junta de vigilancia la nombra justamente la asamblea general de socios, y la

primera junta de vigilancia la nombra la primera asamblea de socios que se celebre
después de constituida la sociedad. La primera junta de vigilancia durará en su puesto
solamente un año y, las demás, de allí para adelante, por cinco años (artículo 498).

Las principales atribuciones de la junta de vigilancia de una comandita por acciones

consisten en examinar los papeles de la sociedad para determinar si la sociedad ha sido
bien constituida o no, inspeccionar los libros de contabilidad y, en general, los libros que
exige el Código de Comercio y la legislación tributaria, comprobar la existencia de los
valores que señale la contabilidad, los documentos respaldatorios o cualquier otro tipo
de documentos sociales y presentar, al fin de cada año, a la asamblea general, un
informe sobre la marcha de la sociedad, que el legislador llama memoria (artículo 499).

Esta memoria debe versar, fundamentalmente, sobre los inventarios sociales y las
proposiciones sobre la distribución de utilidades que ha formulado el gerente. Por último,
la junta de vigilancia tiene también la facultad de citar a la asamblea para provocar la
disolución anticipada de la sociedad (artículo 500).

El legislador de este tipo de sociedades puso en manos de los miembros de la junta

de vigilancia una responsabilidad personal, que ya veremos repetida en las normas
sobre los directores en las sociedades anónimas. Los miembros de la junta responden
personalmente frente a la sociedad y solidariamente con los gerentes de las infracciones
que contempla el artículo 502 del Código, que son las siguientes: primero, cuando
hubieren tolerado que en los inventarios se cometan inexactitudes graves que
perjudiquen a la sociedad o a terceros, y en segundo término, cuando con conocimiento
de causa han consentido que se distribuyan dividendos que no tengan justificación por
inventarios regulares y serios.

Es de hacer notar que hay referencias que el Código hace a los inventarios, que en
realidad debieran aludir a los resultados del ejercicio, pues son éstos los que indican si
hubo ganancias o pérdidas.

El legislador habla de los inventarios tanto cuando el artículo 499 dice que la junta
debe presentar una memoria a la asamblea sobre los inventarios, y después reitera el
concepto cuando en el artículo 502 establece sanciones para los miembros de la junta
de vigilancia, también ligadas a los inventarios. El término está mal empleado y el
legislador quiso referirse a los resultados que arroje la contabilidad.

Antes de terminar los conceptos relacionados con ese tipo de sociedades, cabe
señalar que en su estatuto se introduce una causal específica de nulidad en el artículo
497, según el cual es nula la comandita por acciones constituida en contravención a
cualquiera de las prescripciones que señala la ley, sin perjuicio de su saneamiento. Si
se anula una sociedad en comandita por infracción a las normas relativas a su
constitución, los miembros de la junta de vigilancia pueden ser declarados
solidariamente responsables con los gerentes, de todas las operaciones realizadas con
posterioridad a su nombramiento y aceptación del cargo (artículo 501).

Por último, cabe agregar que la ley Nº 20.382 introdujo un nuevo artículo 507 bis al
Código de Comercio, estableciendo que la sociedad en comandita que durante más de
90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital
suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente
o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo
ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima, siéndole totalmente
aplicables las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, las que en este caso, prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta
de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social
y elegir los miembros del directorio que continuará la administración.
III. Sociedades Anónimas

Capítulo XVIII Generalidades sobre las sociedades

anónimas

Sección Primera
242. Introducción

La sociedad anónima es la más avanzada de las estructuras jurídicas societarias, que

la hace especialmente adecuada para empresas de magnitud, que normalmente quedan
fuera del campo de acción de las sociedades de personas, que carecen del capital
suficiente para acometerlas. La sociedad anónima permite obtener la colaboración
económica de un gran número de individuos, cada uno de los cuales, frente a la
posibilidad de una razonable ganancia, no teme arriesgar una porción de su propio
capital. Por otra parte, la fácil negociabilidad del título que representa el aporte del socio,
esto es, la acción, le permite considerarlo como un elemento líquido de su activo que,
como tal, fácilmente puede convertirse en dinero.

En un principio, las sociedades anónimas se constituyeron exclusivamente para

enfrentar negocios de inmensa magnitud y por la vía de la suscripción popular de
acciones; por ejemplo, la construcción de grandes rutas ferroviarias del siglo diecinueve,
sobre todo las de Estados Unidos, quedaron entregadas a sociedades anónimas cuyo
capital se reunió por suscripción popular.

Quien tenía una idea útil desde el punto de vista mercantil, pero que requería de un
gran capital, elaboraba un prospecto, una especie de folleto, una invitación a todas las
personas a suscribir acciones para formar una empresa cuyo capital fuera lo
suficientemente grande como para afrontar ese negocio y, formadas estas sociedades,
eran controladas por juntas de accionistas y administradas por un directorio que era
mandatario de los accionistas. Se llamaban sociedades anónimas, porque el nombre de
los socios no importaba, sino sólo los capitales que éstos aportaban.

Sin embargo, con el tiempo, en nuestro país, poco a poco, las sociedades anónimas
fueron siendo empleadas, incluso por razones de índole tributaria, para asumir o
enfrentar negocios de tamaño mediano e incluso pequeño. Sirvieron también para
albergar a empresas familiares, desnaturalizándose claramente el objeto primario de
este tipo de sociedad. No obstante, todas estas sociedades requerían, bajo la antigua
legislación, que se cumpliera una serie de trámites que implicaban la intervención del
poder público y, en definitiva, las sociedades anónimas no existían sino en virtud de una
autorización que era librada por un decreto de autorización de existencia que se
publicaba en el Diario Oficial y, obviamente, ese tipo de trámites resultaba excesivo para
empresas familiares o destinadas a enfrentar negocios pequeños. Es así como el
legislador de la ley Nº 18.046 estableció una diferencia, y creó dos tipos de sociedades
anónimas. Una de ellas, la sociedad anónima cerrada, en la cual no cabe la intervención
del poder público, y otra, la sociedad anónima abierta, en la que sí subsiste con distintos
grados de aplicación, según el tipo de negocios que habrá de enfrentar, la intervención
del poder público en su nacimiento y en el control sobre su funcionamiento.
 243. Breve historia

Si bien los autores tratan de encontrar las raíces de la sociedad anónima en Roma,
puede afirmarse sin temor a equivocación que ella tiene su origen en la Edad Media, y
sus primeras manifestaciones aparecen en los negocios bancarios. Según algunos
autores, debe mencionarse al Banco de Depósito de San Marcos, en Venecia, fundado
en 1171, por una Asociación de Acreedores de la República Veneciana, con ocasión de
un préstamo concedido por el Estado. Del mismo modo, tenemos al Banco de
Barcelona, de 1401, conocido con el nombre de "Taula di Cambi". Pero la más
importante de estas instituciones bancarias de la Edad Media es el Banco de San Jorge,
en Génova, fundado en 1407, que subsistió hasta fines del siglo XVIII y que debe su
origen a un consorcio de dueños de obligaciones de la República de Génova, a los
cuales el Estado les reconoció derechos especiales por el valor de los préstamos de
que eran portadores. Este Banco llegó a tener un capital dividido en 28.000 acciones de
25 escudos cada una. Sin embargo, las formas más conspicuas de sociedades
anónimas sólo nacieron con las compañías colonizadoras, como la Compañía
Holandesa de las Indias, creada en el año 1602, la que tuvo fundamental importancia
en el desarrollo económico y la expansión comercial de ese país.

Los grandes descubrimientos con que se inicia la era moderna y la colonización del
Nuevo Mundo tuvieron trascendental influencia en el advenimiento de esta nueva forma
jurídica. Estas sociedades nacieron bajo la tutela del Estado y, aun más, en algunos
casos, auspiciadas y promovidas por el propio Estado. Y así es como en la Compañía
Francesa de las Indias el principal accionista era el propio Rey.

En el siglo XIX, el sistema de la concesión estatal pierde terreno rápidamente y se

rodea la formación de las sociedades anónimas de un ambiente libertario, donde todas
estas formas jurídicas nacen espontánea y libremente como personas jurídicas, siempre
que cumplan con normas mínimas dictadas para regir su constitución y funcionamiento.
Esta evolución se traduce también en mejores derechos para los accionistas pequeños,
pasando a ser la asamblea o junta de socios el órgano soberano por excelencia que
funciona administrando la empresa por acuerdo de la mayoría. Las acciones que
primitivamente eran nominativas se convierten, con frecuencia, en títulos al portador,
acentuando en extremo la facilidad de colocarlos en los más diversos mercados. Se
reglamentó, además, el derecho a voto de los accionistas, las funciones de los
administradores y su responsabilidad; en una palabra, se va puliendo meditadamente el
estatuto jurídico de estas organizaciones empresarias.

En el siglo XX, como consecuencia de la creciente actividad del Estado en el campo

económico, tiende nuevamente el derecho de las sociedades anónimas a ser
transformado, pasando a ser este tipo de organizaciones una de las formas prácticas a
través de las cuales el Estado desempeña sus funciones tutoras en el desarrollo
industrial y económico de los pueblos.

Con los dos grandes principios de la responsabilidad limitada y la cesibilidad de las

acciones, se ha podido, en la época contemporánea, bajo esta forma jurídica de las
sociedades anónimas, reunir grandes capitales capaces de realizar enormes empresas
y obras que de otro modo no habrían podido efectuarse. Asimismo, se ha podido llegar
a todas las esferas y a todas las posiciones, solicitándoles su aportación a los negocios
emprendidos, y cualquiera persona puede, en consecuencia, ligarse al negocio social,
suscribiendo las correspondientes acciones.

244. Las sociedades anónimas en Chile

 El 14 de diciembre de 1855, el Presidente de la República aprueba el proyecto de
Código Civil. El artículo 2061 inciso 4º dispone que las sociedades anónimas están
sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas.

Sin embargo, hasta el 8 de noviembre de 1854 no existió en Chile un texto legal

reglamentario de este tipo de sociedades. El Código de Comercio, promulgado en 1865,
tomó de esta ley muchos de sus conceptos y disposiciones.

La sociedad anónima nació en Chile impregnada de los principios que rigieron en el

siglo XIX acerca de la libertad contractual, ya que su formación se funda en la iniciativa
privada, limitándose la intervención del Estado a autorizar la existencia de aquellos
organismos que cumplieren con las normas mínimas establecidas por el legislador.

Después, en el año 1931, se acentuó la intervención estatal, con la dictación del D.F.L.
Nº 251, que creó la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas
y Bolsas de Comercio, hoy Superintendencia de Valores y Seguros, institución del
Estado que tiene como misión fundamental la vigilancia de las sociedades anónimas
desde la constitución hasta el término de su liquidación.

En la actualidad, con la dictación de la ley Nº 18.046, que distingue entre sociedades

anónimas abiertas y sociedades anónimas cerradas, la Superintendencia de Valores y
Seguros tiene una limitada injerencia en el control de las sociedades anónimas abiertas,
sin tener intervención alguna en las cerradas, salvo que voluntariamente se sometan al
control de la Superintendencia.

245. Legislación sobre sociedades anónimas en Chile. Carácter imperativo de las

normas que las rigen

Las sociedades anónimas se rigen, en la actualidad, por la ley Nº 18.046, publicada

en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981, y su reglamento contenido en el decreto
supremo Nº 587 del Ministerio de Hacienda, de 4 de agosto de 1982, publicado en el
Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.

Además, tiene relación con nuestro estudio la Ley Nº 18.045, publicada en el Diario
Oficial de 22 de octubre de 1981, sobre el Mercado de Valores.

También, debe tenerse presente la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores

y Seguros, contenida en el decreto ley Nº 3.538, publicado en el Diario Oficial de 23 de
diciembre de 1980. Este servicio tiene la superior fiscalización sobre las sociedades
anónimas abiertas, las compañías de seguros, bolsas de comercio, etc. Existen
empresas sujetas a normas especiales, que deben formarse adoptando las
formalidades de las sociedades anónimas que se rigen por leyes especiales. Así por
ejemplo, los bancos, cuyo estatuto legal consta en el D.F.L. Nº 3, de 19 de diciembre de
1997. El control de los bancos e instituciones financieras está en manos de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cuya normativa está en el
referido D.F.L. Nº 3.

Cabe señalar que, de acuerdo al artículo 137 de la ley Nº 18.046, las disposiciones
de esta ley priman sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que le fuere
contraria, vale decir, las disposiciones de la ley sobre las sociedades anónimas son
imperativas.
Sección Segunda
246. Definición de sociedad anónima

El artículo 1º de la ley Nº 18.046 la define diciendo que "es una persona jurídica
formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables
sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables".

El artículo 138 de la ley citada modificó el Código Civil, sustituyendo el inciso final del
artículo 2061, que contenía la definición de sociedad anónima, e incorpora al texto de
dicho Código la misma definición citada.

Además, el inciso 2º del artículo 1º de la ley Nº 18.046 dispone que "la sociedad
anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil". Idéntica expresión contiene el inciso 2º del artículo 2064 del Código Civil,
conforme a la modificación que le introdujo el mencionado artículo 138 de la ley
Nº 18.046.

Por efecto de la derogación de los artículos 424 al 469, ambos inclusive, del Código
de Comercio, dispuesta en el artículo 145 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, el
Código de Comercio no contiene una definición de la sociedad anónima.

247. Análisis de la definición

Podemos, en consecuencia, hacer el siguiente análisis de la definición transcrita.

a) Es una persona jurídica

Así se deduce del artículo 1º de la ley Nº 18.046 y del artículo 2064 del Código Civil.
Además, conforme a este último cuerpo legal, "la sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados" (artículo 2053 inciso 2º del Código
Civil). Se trata, por consiguiente, de una entidad jurídica, sujeto de derecho, que en este
caso no nace del simple acuerdo de voluntades, sino de una serie de solemnidades
fijadas por el legislador para su constitución.

La sociedad anónima es una persona jurídica y, por lo tanto, tiene voluntad, nombre,
domicilio y patrimonio propio. Según Ripert, "mientras que en las sociedades de
personas, la persona moral se crea al lado de las personas físicas que son en sí los
comerciantes, lo que ocurre también en la comandita por acciones, la personalidad de
las sociedades anónimas es completamente independiente de la de los accionistas. Es
únicamente la sociedad la que ejerce el comercio y los accionistas no tienen ninguna
obligación después de haber realizado su aporte". Ya veremos que se les considera
más bien como con derechos contra la sociedad y no dentro de la misma.

Diversas consecuencias derivan de la personalidad de la sociedad anónima, como

por ejemplo, las siguientes:

— La voluntad de la sociedad anónima se expresa a través de los órganos especiales

que la administran, que son: el directorio y la asamblea general de accionistas.
 — El derecho de los socios está representado por acciones, valores mobiliarios que
otorgan un derecho de naturaleza mueble, a pesar de que el patrimonio de la sociedad
esté constituido por algunos bienes raíces.

b) Se constituye por la reunión de un fondo común

Es lo que denominamos patrimonio o capital de la sociedad, y que se constituye por

los aportes que efectúan los "accionistas", en los términos que estudiaremos más
adelante.

c) La responsabilidad de los accionistas se limita

hasta el monto de sus aportes

Los socios (accionistas) en las sociedades anónimas tienen responsabilidad limitada

y no responden de las deudas sociales más allá de sus aportes, que se materializan al
pagar las acciones que suscriben.

Los terceros que contraten con la sociedad no pueden ejercitar sus derechos sobre
los bienes personales de los socios, ya que su acción se limita al capital social formado
por los aportes individualizados de los accionistas.

d) Administración efectuada por un directorio

integrado por miembros esencialmente revocables

La definición de la ley contiene una modificación sustancial al contenido del artículo

124, derogado, del Código de Comercio. En efecto, esta disposición señalaba que la
sociedad anónima era administrada por "mandatarios revocables". Esta expresión fue
reemplazada por el concepto directorio, con lo cual se incorpora a nuestra legislación el
concepto o doctrina del "órgano social", cuyo análisis haremos en el curso de nuestro
estudio.

Señala la definición que la sociedad anónima es administrada por un directorio

integrado por miembros esencialmente revocables. Con ello, el legislador está
queriendo decir que la sociedad anónima se administra por una sola forma posible. En
las otras formas sociales nosotros habíamos visto la posibilidad de que administraran
todos los socios, que administraran algunos, que administraran terceros extraños a la
sociedad, que administrara también un directorio, en fin, toda clase de posibilidades. La
sociedad anónima excluye todo tipo de administración que no sea la existencia de un
directorio.

Las sociedades anónimas sólo son administradas por un directorio. Los miembros de
ese directorio son siempre revocables, y por lo tanto, están sujetos a la confianza de las
mayorías, pero de la mayoría de acciones, no de personas. En otros términos, si hay
999 acciones que pertenecen a 999 socios, éstos no van a tener el mismo peso que un
socio que tenga 1.001 acciones.

Lo que manda en las sociedades anónimas son las mayorías de acciones, no de

personas. Por lo tanto, ellas pueden, si cambia la mayoría, revocar al directorio. No se
revoca a un miembro del directorio, se revoca a todo el directorio, lo cual no excluye la
posibilidad de que vuelvan a ser elegidos los antiguos directores o parte de los
directores.

Imaginémonos que un grupo económico tiene solamente dos de siete directores en

una sociedad anónima determinada, y los otros cinco han sido designados por otro
grupo de personas; y que este grupo económico que ha designado dos directores
compra acciones suficientes como para nombrar cuatro directores de los siete, lo cual
significa controlar el directorio. En este caso, se revoca el directorio, pero no a los otros
cinco, si no se revocan los siete y acto seguido se nombra el directorio reemplazante.

e) La sociedad anónima es siempre mercantil

El artículo 1º inciso 2º de la ley dice: "La sociedad anónima es siempre mercantil aun
cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil".

¿Qué significa esta afirmación?

Algunos sostienen que la sociedad anónima, en virtud de esta disposición, es un acto

de comercio formal. Antes que todo, hay que establecer lo que es obvio: las sociedades
anónimas no son un acto sino un sujeto de derecho. En efecto, el Código Civil incluye a
las sociedades entre las personas jurídicas. El artículo 547 dice: "Las sociedades
industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título, sus derechos y
obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por
el Código de Comercio". El artículo 2053 inciso 2º agrega que "la sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados". La sociedad
(definida como contrato), por ficción de la ley, se transforma en persona jurídica y actúa
en las relaciones jurídicas como ente susceptible de contraer obligaciones y adquirir
derechos, como sujeto pasivo y activo del derecho, como persona.

El texto de la ley no dice en ninguna parte que todos los actos de la sociedad anónima
sean comerciales, sino que declara mercantil a la sociedad anónima, es decir, tan sólo
al sujeto de derecho, no los actos que este sujeto ejecute en el ejercicio de su capacidad.

El propósito que inspiró al legislador para declarar comerciales todas las sociedades
anónimas, sea cual fuese su objeto, fue el sometimiento de ellas a una sola legislación,
la comercial, a efectos de imponer a sus fundadores y administradores el cumplimiento
de las mismas obligaciones, particulares unas, a las sociedades anónimas, y generales
otras, a todo comerciante; tendientes, unas, a las defensas de los socios y, otras, a las
de los terceros, por considerar que unos y otros se encuentran en esta clase de
sociedades, sea cual fuese el objetivo de las mismas, menos amparados que respecto
de los demás tipos de sociedades.

Así, al declarar comercial a toda sociedad anónima hace obligatorio constituirla, en

cualquier caso, de acuerdo a la ley comercial y a funcionar con sujeción a la misma,
debiendo, por consiguiente, llevar libros en forma, someterse a la Ley Concursal, etc.

Ahora bien, para que se cumplan los propósitos del legislador no es necesario someter
a las normas comerciales las controversias sobre actos objetivamente civiles en que sea
parte una sociedad anónima. Desde luego, siempre ha imperado la tesis de que las
sociedades mercantiles, sean anónimas, colectivas o de responsabilidad limitada,
pueden realizar actos civiles, y que las contiendas, en cuanto a esos actos, deben ser
ventiladas de acuerdo a normas civiles; pero ello es tanto menos necesario cuanto que,
entre nosotros, no existe distinción entre leyes procesales civiles y procesales
mercantiles, salvo en cuanto a la prueba de testigos y el valor probatorio de los libros de
contabilidad, y el procedimiento sobre quiebras. Además, los tribunales que conocen de
los asuntos civiles y comerciales son los mismos.
 Debe afirmarse, pues, que las sociedades anónimas no están sujetas a las normas
mercantiles, en sus relaciones con terceros, sino en los casos en que realizan actos de
comercio.

248. Clasificaciones de las sociedades anónimas

Las sociedades anónimas pueden clasificarse de distintos modos, a saber:

I. Sociedades anónimas abiertas,

sociedades anónimas cerradas y sociedades anónimas especiales

El artículo 2º de la ley Nº 18.046, modificado recientemente por la ley Nº 20.382,

clasifica las sociedades anónimas en tres clases: sociedades anónimas abiertas,
sociedades anónimas especiales y sociedades anónimas cerradas.

El criterio de diferenciación no dice relación con la magnitud de la empresa ni con los

grandes capitales introducidos a ella, sino que se relaciona con el control a que deben
someterse las sociedades anónimas.

a) Sociedades anónimas abiertas

El inciso 2º del artículo 2º de la ley Nº 18.046 dispone que son sociedades anónimas
abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en
el Registro de Valores. Complementa esta disposición la letra d) del inciso segundo del
artículo 5º de la ley Nº 18.045, que dispone que se deben inscribir en el Registro de
Valores las acciones de sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, al
menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas
(excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas
excedan de dicho porcentaje).

Respecto de la inscripción de las acciones en el Registro de Valores, ella guarda

relación con la regulación legal de las acciones que se transan en el mercado y de las
que se hace oferta pública, materia regulada por las normas de la ley Nº 18.045,
publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981, la que en su artículo primero
establece que a las disposiciones de dicha ley queda sometida la oferta pública de
valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas de
valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; los emisores e instrumentos
de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores, dentro y fuera de las
bolsas, aplicándose esta ley a todas aquellas transacciones de valores que tengan su
origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por parte
de corredores o agentes de valores.

El artículo 3º agrega que, para los efectos de esta ley, se entiende por
valores: "cualesquiera títulos transferibles, incluyendo acciones, opciones a la compra y
venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro,
efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión".

El artículo 4º dice que se entiende por oferta pública de valores la dirigida al público
en general o a ciertos sectores o grupos específicos de éste.

Sólo puede hacerse oferta pública de valores cuando éstos y su emisor hayan sido
inscritos en el Registro de Valores (artículo 6º). Este registro lo lleva la Superintendencia
de Valores y Seguros, y es público. En él se inscriben: los emisores de valores de oferta
pública, los valores que sean objeto de oferta pública, etc. (véase artículo 5º de la ley
Nº 18.045).

Las sociedades anónimas abiertas quedarán sometidas a la fiscalización de la

Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante, la Superintendencia, y deberán
inscribirse en el Registro de Valores y observar las disposiciones legales especiales que
sean aplicables (artículo 2º inciso 3º de la ley).

Conforme al inciso séptimo del artículo 2º de la ley Nº 18.046, cada vez que la ley
establece como requisito que una sociedad se someta a las normas de las sociedades
anónimas abiertas, o que dichas normas le sean aplicables o haga referencia a las
sociedades sometidas a la fiscalización, al control o la vigilancia de la Superintendencia,
o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo mención expresa en
contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las
sociedades anónimas abiertas, en cuanto a las obligaciones de información y publicidad
para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general. En todo lo demás,
esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas
y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores
de valores de oferta pública.

b) Sociedades anónimas especiales

El inciso tercero del artículo 2º de la ley Nº 18.046 las define como las indicadas en el
Título XIII de la ley Nº 18.046. Como veremos más adelante, existen algunas sociedades
anónimas que están reguladas de manera específica en los artículos 126 y siguientes
de la ley Nº 18.046, como por leyes especiales, distintas a la Ley de Sociedades
Anónimas. Entre ellas, podemos citar las compañías de seguros, los bancos e
instituciones financieras, las sociedades administradoras de fondos mutuos, las
sociedades administradoras de fondos de pensiones, etc. Dichas sociedades anónimas
especiales se caracterizan, entre otras cosas, porque para su constitución requieren de
la obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia, y de
la inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicho organismo de
control. Además, las escrituras públicas de constitución deben contener, a más de las
menciones generales exigidas por ley Nº 18.046, las especiales requeridas por las leyes
particulares que las rijan.

c) Sociedades anónimas cerradas

El inciso tercero del artículo 2º de la ley Nº 18.046 las define como aquellas que no
califican como abiertas o especiales.

En otros términos, las sociedades anónimas cerradas son aquellas que no están
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, salvo que
emitan valores de oferta pública distintos de sus acciones.

Sin perjuicio de lo que se expresará al tratar de las distintas materias propias de esta
obra, podemos decir que las principales diferencias entre las sociedades anónimas
abiertas y las cerradas, pueden resumirse del modo siguiente:

1. La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de

Valores y Seguros. Además, la abierta debe contar con el sistema de auditores externos.
Ninguna de estas circunstancias ocurre por regla general en las sociedades cerradas.
 2. La sociedad anónima abierta debe inscribirse en el Registro de Valores que lleva
la Superintendencia. En consecuencia, queda regida además por las disposiciones de
la ley Nº 18.046, por las disposiciones de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores,
que, grosso modo, establece mayores exigencias en cuanto al deber de la sociedad de
dar información al público, a la Superintendencia y a sus accionistas.

Las sociedades cerradas sólo están obligadas a inscribirse en el Registro de Valores

cuando reúnan algún requisito para estimarlas abiertas, como, asimismo, cuando sean
emisoras de valores de oferta pública distintos de sus acciones. Las obligaciones de
información son menores y sus acciones sólo pueden rematarse en bolsa, pero no
enajenarse en rueda de bolsa, como ocurre con las abiertas.

3. Los estatutos de una sociedad anónima abierta no pueden establecer restricción

en cuanto a la obligación de repartir el 30% de la utilidad anual, ni se permite limitar la
libre cesibilidad de sus acciones ni tener un directorio de menos de cinco miembros,
disposiciones que no rigen respecto de la sociedad anónima cerrada.

II. Sociedades matrices y filiales o subsidiarias

Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, podemos adelantar que la sociedad
filial o subsidiaria es aquella en que una sociedad anónima, que se denomina matriz,
controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su
capital con derecho a voto, o si se trata de una sociedad de personas, más del 50% de
su capital o puede elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores.
Además, se considera filial de una sociedad anónima, la sociedad en comandita que
haya otorgado a la matriz un poder para orientar o dirigir la administración del gestor
(art. 86).

III. Sociedades coligantes y coligadas

De acuerdo al artículo 87 de la ley Nº 18.046, es sociedad coligada con una sociedad

anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee
directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital
con derecho a voto, o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda
elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de
la administración de la misma.
Capítulo XIX Formación de las sociedades anónimas

Sección Primera
249. Constitución de las sociedades anónimas

Sobre este aspecto debe distinguirse entre la formación del patrimonio y la

constitución legal de la sociedad anónima.

a) Formación del patrimonio

Conforme a la doctrina y a la aplicación de los textos legales vigentes, puede decirse

que el patrimonio de una sociedad anónima puede suscribirse en forma simultánea o en
forma sucesiva.

En el sistema simultáneo, la sociedad nace en un solo acto, por convenio entre los
fundadores. Se forma mediante el concurso de las declaraciones de todos los socios
suscriptores de las acciones que forman la totalidad del capital social.

En el sistema sucesivo o por suscripción pública, la sociedad se constituye por medio

de una serie de actos, que culminan con la suscripción íntegra del capital. En los casos
en que la sociedad anónima se constituye por el sistema simultáneo, los fundadores de
la empresa son los primeros accionistas, porque son ellos quienes suscriben la totalidad
de las acciones y, por lo tanto, son ellos quienes asumen la obligación de pagarlas. En
otros términos, el capital de la sociedad se constituye por las estipulaciones de aportes
de los fundadores.

En los casos en que la sociedad se constituye por el sistema sucesivo, la función de

los fundadores se limita a la redacción del prospecto respectivo, y en algunos casos, a
la colocación de las acciones de acuerdo con un programa que señala los fundamentos
o las características esenciales de la empresa en formación.

En nuestro derecho, conforme a la ley Nº 18.046 existen los dos sistemas de

formación del patrimonio o fundación, sean las sociedades abiertas o cerradas; con
mayor razón se aplicará para la formación de empresas que por su importancia y
especialidad de su objeto deben, necesariamente, formarse como sociedades
anónimas, como por ejemplo, los bancos e instituciones financieras, compañías de
seguros, sociedades administradoras de fondos mutuos, de pensiones, etc.

b) La constitución legal de las sociedades anónimas

Las normas básicas están contenidas en los artículos 3º, 4º y 5º de la ley Nº 18.046,
que disponen que la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública.
Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, debe inscribirse
en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por
una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deben efectuarse dentro del plazo de 60 días corridos

contados desde la fecha de la escritura social (artículo 5º).
 El artículo 3º inciso final repite la norma del artículo 353 del Código de Comercio, al
disponer que "no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras
otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia
de pactos no expresados en ella".

250. La escritura de sociedad

El artículo 3º dice que "la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura
pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5º". El artículo 4º, a su vez, en
los números 1 al 11, expresa las menciones que debe contener la escritura de sociedad,
las que analizaremos en seguida.

Como hemos señalado, la sociedad anónima es un contrato solemne que debe

constar por escritura pública. Por ello, las modificaciones de los estatutos sociales o la
disolución de la sociedad, también son solemnes y las solemnidades consisten en el
otorgamiento de la respectiva escritura pública, más el cumplimiento de las
solemnidades establecidas en el artículo 5º, esto es, la inscripción del extracto de la
respectiva escritura en que se contiene el acuerdo de la reforma o disolución, en el
Registro de Comercio correspondiente, y la publicación del mismo en el Diario Oficial en
el plazo fatal ya señalado (inciso segundo del artículo 3º).

La escritura de sociedad, según el artículo 4º de la ley Nº 18.046, modificado

recientemente por la ley Nº 20.382, debe expresar:

1. El nombre, profesión, domicilio y documento de identidad de los accionistas que

concurren a su otorgamiento.

Esta enunciación no merece mayor explicación, salvo el hecho de que estos

accionistas merecen el calificativo de "accionistas fundadores". Cabe señalar que, a
diferencia de las escrituras de las sociedades de responsabilidad limitada, la Ley de
Sociedades Anónimas exige que se indique la profesión y el rol único tributario o
documento de identidad de los accionistas que concurren a su otorgamiento.

2. El nombre y domicilio de la sociedad.

Sobre el particular, el artículo 8º dispone que el nombre de la sociedad deberá incluir

las palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.".

Las disposiciones anteriores a la ley Nº 18.046 establecían que el nombre de la

sociedad debía contener una referencia al objeto de la misma. Esta exigencia estaba
considerada incluso en la definición que se daba de la sociedad anónima.

Sin embargo, en la normativa vigente no se establece este requisito, y por lo tanto, el

nombre de la sociedad anónima puede ser cualquiera, sea que tenga una referencia al
objeto, al nombre o nombres de los socios fundadores o un simple nombre de fantasía.
El único imperativo es que el nombre de la sociedad contenga las palabras Sociedad
Anónima o la abreviatura "S.A.". Si el nombre de una sociedad fuera idéntico o
semejante al de otra ya existente, esta última tendrá derecho a demandar su
modificación en juicio sumario.

En cuanto al domicilio, éste tiene importancia para los interesados en incorporarse a

la sociedad, ya que es ahí donde funcionan los organismos administrativos de la
sociedad, como asimismo, es en ese lugar donde deben ejercerse las acciones contra
la sociedad y reclamarse los derechos que de ella se pretendan. Es esencial, además,
ya que es un antecedente básico para practicar la inscripción del extracto en el Registro
de Comercio que corresponda a dicho domicilio.

En caso de no indicarse, se presumirá que el domicilio social es el del lugar de

otorgamiento de la escritura de constitución (art. 5º A).

Es necesario tener presente que el cambio de domicilio social es materia de acuerdo

de la junta extraordinaria de accionistas, y que requiere del voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto (artículo 67 número 4). Este
quórum especial lo exige la ley, para evitar que mayorías accidentales puedan cambiar
un elemento de tanta trascendencia en la sociedad anónima. Tiene importancia también
el domicilio para el concepto de sociedad anónima chilena, ya que nuestra ley sigue la
doctrina del domicilio para estimar nacional una sociedad. Esta doctrina está
consagrada en el Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante.

3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.

Esta mención es esencial al igual que las anteriores, mereciendo el comentario de

que, conforme al texto de la ley, las sociedades anónimas pueden tener varios objetos
específicos. Es decir, la sociedad anónima puede tener variados objetos, múltiples
objetos, pero todos ellos han de ser específicos. La razón de no incluir en el nombre o
denominación de la sociedad la indicación referida al objeto se debe, precisamente, al
hecho de que en ciertos casos la sociedad puede tener varios objetos, pero específicos.

Es necesario tener presente a este respecto, además, que cualquiera que sea el
objeto, civil o mercantil, que desarrolle la sociedad, conforme a la norma del artículo 1º
inciso 2º, la sociedad anónima será siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil. Antes de la vigencia de la ley Nº 18.046, el
objeto tenía importancia para determinar el carácter mercantil o civil de la sociedad
anónima, pero como se ha dicho, hoy es siempre mercantil aun cuando se forme para
la realización de negocios de carácter civil.

4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida, y si nada se dice, tendrá

este carácter.

La indicación del plazo de duración de la sociedad no es una mención esencial de la

escritura social, porque si se omite, se entiende que su duración es indefinida.

5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación

de sus series y preferencias si las hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la
forma y plazo en que los accionistas deben pagar su aporte y la indicación y valorización
de todo aporte que no consista en dinero.

Esta es una mención esencial, calificada como tal en el artículo 6º inciso 1º de la ley
Nº 18.046, porque su omisión en el pacto social acarrea como sanción la nulidad
absoluta del contrato, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Debe
entenderse aquí que hay una remisión a la ley Nº 19.499, que establece las normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.

En su oportunidad estudiaremos el concepto de acción y sus calificaciones. El capital

se forma con el aporte que hacen los accionistas, el cual puede consistir en dinero
efectivo, aunque también se acepta en bienes que no consistan en dinero. En todo caso,
en el silencio de los estatutos se entiende que el valor de las acciones de pago debe ser
enterado en dinero efectivo. Así lo establece el artículo 15 de la ley Nº 18.046.
 Es importante tener presente que los aportes no consistentes en dinero deben ser
estimados por peritos, y en los casos de aumento de capital será necesario, además,
que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. Al respecto, debe
revisarse el artículo 15 de la ley Nº 18.046 en relación con el artículo 22 del Reglamento
de Sociedades Anónimas.

De acuerdo al artículo 10 de la ley, el capital de la sociedad deberá ser fijado de

manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma
de los mismos.

De acuerdo al artículo 11 de la ley, el capital de la sociedad anónima estará dividido

en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series,
las acciones de una misma serie deberán tener igual valor. A esta materia nos
referiremos más adelante.

La estipulación de aporte, que estudiamos a propósito de la sociedad colectiva y que

es un elemento de la esencia de la misma, se denomina, en materia de sociedades
anónimas, suscripción de acciones, que es un contrato en virtud del cual el accionista
se obliga a enterar el valor de la acción que ha suscrito.

Profundizaremos esta materia al tratar el capital de la sociedad anónima.

6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por

los accionistas.

Esta materia está tratada en el Título IV de la ley, señalándose en el artículo 31 que

la administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de
accionistas.

El nombramiento, calidades, requisitos, atribuciones y funciones del directorio y de los

directores, como sus obligaciones, prohibiciones, etc., están tratados en los artículos 31
y siguientes de la ley.

Sin perjuicio de que trataremos esta materia en detalle más adelante, podemos decir
que los tres órganos principales de administración de una sociedad anónima son: el
directorio, el gerente y las juntas de accionistas; éstas pueden ser ordinarias o
extraordinarias.

La fiscalización del directorio por los accionistas compete en las sociedades anónimas
cerradas a dos inspectores de cuenta titulares y suplentes, los que son nombrados por
las juntas ordinarias de la sociedad, anualmente. Sin embargo, los estatutos podrán
eximir a estas sociedades de esta fiscalización o establecer un mecanismo diverso de
control (artículo 51).

En las sociedades anónimas abiertas corresponde a la junta ordinaria de accionistas

la designación, cada año, de una empresa de auditoría externa regida por el Título
XXVIII de la ley Nº 18.046, que cumpla con los objetivos recién señalados (artículo 52).

Los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la

existencia de inspectores de cuenta para estos fines, con las facultades indicadas.

7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época

en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas.
 El "ejercicio" es una expresión contable, que comprende un período de tiempo,
generalmente un año, en el cual se consideran todas las operaciones, negocios, etc.,
que ha efectuado la sociedad en ese tiempo. Estas operaciones y negocios deben
constar en la contabilidad de la sociedad, y a su vez, deben aparecer reflejados en la
memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y de
los inspectores de cuenta, en su caso.

La ley establece que debe fijarse una fecha en que debe cerrarse el ejercicio y
confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de
accionistas. Si nada se dice, esta norma dispone que se entenderá que el ejercicio se
cierra el 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el
primer cuatrimestre de cada año.

Es obvio, por lo tanto, que la fecha de cierre del ejercicio y la confección del balance
e inventario, además de los informes de los inspectores de cuenta, deben estar
terminados antes de la fecha precisa fijada para la celebración de la junta ordinaria de
accionistas. Esta junta ordinaria tiene por finalidad primera, el examen de la situación
de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuenta y/o de los auditores
externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y
demostraciones financieras presentadas por el directorio.

En otros términos, el directorio rinde cuenta a la junta general ordinaria de su cometido

durante el período de ejercicio a que se refieren esos documentos (artículos 73, 74, 75,
76 y 77 de la ley Nº 18.046).

Esta materia será analizada en detalle más adelante.

8. La forma de distribución de las utilidades.

La participación en las utilidades es un elemento esencial del contrato de sociedad en

general. Las utilidades en las sociedades anónimas se reparten o se distribuyen por
medio de los denominados "dividendos".

Los dividendos se pagarán de las utilidades líquidas del ejercicio o de las retenidas
provenientes de balances aprobados por la junta de accionistas (artículo 78).

La distribución de dividendos es distinta según se trate de sociedades anónimas

abiertas y sociedades anónimas cerradas.

a) Las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendos

en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que
establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos, el 30% de las
utilidades líquidas de cada ejercicio. Esta regla se aplica, salvo acuerdo diferente
adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas.

b) En las sociedades anónimas cerradas, se pagarán los dividendos con cargo a las
utilidades según determinen los estatutos, y si éstos nada dijeren, se les aplicará,
supletoriamente, la norma del artículo 79, esto es, se distribuirá anualmente como
dividendos en dinero a los accionistas a prorrata de sus acciones, a lo menos el 30% de
las utilidades líquidas de cada ejercicio.

9. La forma en que debe hacerse la liquidación.

 El artículo 110 de la ley dispone que disuelta la sociedad, se procederá a su
liquidación por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma
dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su remuneración.

Debemos recordar que, conforme con las reglas generales del Código de Comercio,
las sociedades mercantiles mantienen su personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación. El artículo 109 de la ley Nº 18.046 contiene una norma expresa al respecto,
al decir que: "La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los
efectos de su liquidación quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente.
En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras "en liquidación".

10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o durante
su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la
resolución de un árbitro arbitrador.

11. La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades

anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuenta, en su caso,
que deberán fiscalizar el primer ejercicio social.

La omisión en la escritura de constitución de las designaciones exigidas en el Nº 11

del artículo 4º, de acuerdo al artículo 5ºA, inciso segundo, podrá ser efectuada por una
junta de accionistas de la sociedad.

12. Los demás pactos que acordaren los accionistas.

Aquí se abre la posibilidad de que los fundadores de la sociedad puedan incluir otros
pactos, que de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, pueden incluir en la
escritura de constitución para la organización de la sociedad de acuerdo con su objeto
y los fines que se propone conseguir.

251. El extracto de la escritura: su inscripción y publicación

La sociedad anónima es un contrato solemne en que, además de la escritura pública,

es necesario que un extracto de ésta, autorizado por el notario respectivo ante el cual
se otorgó la escritura, se inscriba en el Registro de Comercio correspondiente al
domicilio de la sociedad y se publique por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación del extracto deberán efectuarse, ambas, dentro del plazo
de 60 días, contado desde la fecha de la escritura social (artículo 5º). No existe en la ley
un orden en cuanto a cuál de estos dos trámites debe efectuarse primero.

Como hemos señalado anteriormente, a propósito de la constitución de otras

personas jurídicas de derecho privado, en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley
Nº 20.494, de 27 de enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que
deberá habilitar el Diario Oficial para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse,
a más tardar, el día subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del
interesado. El acceso a la referida página web, para efectos de consulta e impresión de
las publicaciones, será público y gratuito.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

a) El nombre, domicilio y documento de identidad de los accionistas que concurren a

su otorgamiento.
 b) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad.

c) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y

privilegios, si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal.

d) Indicación del monto de capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su

caso.

Conforme al artículo 5º del Reglamento, el extracto de la escritura de constitución de

una sociedad anónima deberá expresar también la fecha de la escritura y el nombre y
domicilio del notario ante el cual se otorgó. Estos mismos requisitos debe cumplir el
extracto de la escritura de modificación, de acuerdo al inciso final del artículo 5º de la
ley Nº 18.046. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando
se hayan modificado algunas de las materias señaladas en los números 1, 2, 3, 4 y 5
del artículo 5º de la ley.

Finalmente, el artículo 5º inciso 2º del Reglamento establece que en el extracto de

una modificación de sociedad no será necesario hacer referencia a la individualización
de los accionistas que concurrieron a la junta que aprobó la modificación respectiva.

Sección Segunda
252. Sanciones para el caso de incumplimiento de las solemnidades del contrato de
sociedad anónima

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de

Vicios de Sociedades, la ley Nº 18.046 contenía dos clases de sanciones por el
incumplimiento de las solemnidades que hemos analizado precedentemente. Estas
eran: la inexistencia y la nulidad absoluta.

Actualmente, y desde la vigencia de la ley Nº 19.499, publicada en el Diario Oficial de

fecha 11 de abril de 1997, se estableció un procedimiento que permite el saneamiento
de los vicios de nulidad de tipo formal que afecten a la constitución o modificación de
una sociedad anónima. Así, con las modificaciones introducidas por esta ley, se
distinguen dos clases de sanciones por el incumplimiento de las formalidades que
venimos analizando: La nulidad absoluta saneable y la nulidad de pleno derecho,
insubsanable. Ello, sin perjuicio de la nulidad absoluta, insubsanable de conformidad de
la mencionada ley, producida por la omisión de un requisito esencial respecto del
contrato de sociedad o la existencia de un vicio de carácter sustancial de general
aplicación a los contratos.

Como señalamos anteriormente, las disposiciones de la ley Nº 19.499 son aplicables

a las sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las en
comandita simples mercantiles, a las en comandita por acciones y a las sociedades
anónimas. Así lo establece el inciso segundo del artículo 1º de la mencionada ley. Por
otro lado, sus leyes hacen también aplicables estas disposiciones a las sociedades por
acciones y a las empresas individuales de responsabilidad limitada.

253. El saneamiento de los vicios de nulidad de las sociedades anónimas

El saneamiento de los vicios de nulidad de las sociedades anónimas se rige entonces

por las normas generales que estudiamos a propósito de las sociedades colectivas,
teniendo en cuenta las especiales características y requisitos que contempla la ley
Nº 18.046, en relación con la escritura de formación de las sociedades anónimas y del
extracto respectivo y su publicación.

De acuerdo con el artículo 1º de la ley Nº 19.499, puede sanearse del modo que la
misma ley señala y que más adelante revisaremos, la nulidad derivada de vicios
formales que afecte la constitución o modificación de una sociedad.

Se consideran vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna

solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la
escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que
la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como, por ejemplo, lo relacionado con
la razón social.

254. Nulidades que no admiten saneamiento: la nulidad de pleno derecho y la nulidad

por privación de elementos esenciales al contrato de sociedad, o por la existencia de
algún vicio de carácter sustancial de general aplicación en los contratos

Según el nuevo texto del artículo 6ºA, inciso primero, de la ley Nº 18.046, introducido
por la aludida ley Nº 19.499, la sociedad anónima que no conste de escritura pública o
de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de
pleno derecho y no podrá ser saneada. Lo mismo dispone el artículo 1º inciso final de la
ley Nº 19.499.

No obstante, si existiere de hecho, dará lugar no a una "sociedad de hecho", sino a

una comunidad, en la que las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la
restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros, con arreglo a lo pactado y,
en subsidio, de conformidad a las reglas prescritas para las sociedades anónimas.

Los miembros de dicha comunidad responderán solidariamente frente a los terceros

con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta, y no podrán oponerles
a los terceros, como defensa, la falta de los instrumentos legales indicados en el inciso
primero del citado artículo 6ºA.

Los terceros podrán acreditar el hecho de la existencia de esta sociedad

absolutamente nula —que legalmente constituye una comunidad— por medio de todos
y cualquiera de los medios probatorios que contempla el Código de Comercio, y la
prueba que rindan se apreciará según las reglas de la sana crítica.

Tampoco se admite el saneamiento de aquella sociedad que se ha celebrado con

prescindencia de algunos de los requisitos esenciales a todo acto o contrato, esto es, el
consentimiento —sin vicios—, capacidad de las partes, existencia de un objeto —que
ese objeto sea lícito— y causa lícita, como de aquella en la que se ha infringido uno de
los requisitos propios y particulares del contrato de sociedad, que afectan a la esencia
misma de éste, como si falta el aporte, no hay derecho a participar de las ganancias u
obligación de contribuir a las pérdidas, etc.

En este último caso y como señalamos a propósito de las sociedades colectivas, la

ley Nº 19.499 ha venido a dar consagración legal a esta tesis. En efecto, el inciso cuarto
del artículo 1º de esa ley señala que "los defectos relativos al contenido de las escrituras
no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún
elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter sustancial, de
general aplicación a los contratos". No siendo formales, dichos vicios no admiten
saneamiento.
 Al respecto, el profesor Raúl Varela Varela decía que estas sociedades eran a las
cuales les faltaba la columna vertebral en función de la cual se sostenían. Realmente,
estos vicios son de la gravedad más absoluta posible.

Como mencionamos a propósito de las sociedades colectivas, éstas en que falta algún
elemento esencial al concepto de sociedad o está presente algún vicio de carácter
sustancial, de general aplicación a los contratos, son nulas absolutamente, a pesar de
lo cual las consecuencias que acarrea esta nulidad no son iguales a las de cualquier
contrato, porque la nulidad declarada no produce efectos retroactivos.

La materia está regulada en los artículos 2058 y 2057 del Código Civil, el primero de
los cuales indica que "...la nulidad del contrato no perjudica a las acciones de terceros
de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de esa
sociedad, si existiere de hecho".

Es de hacer notar que la expresión "si existiere de hecho" no significa que el legislador
se esté refiriendo a las sociedades que son propiamente de hecho, sino simplemente
alude a la existencia fáctica de la sociedad, aunque padezca de vicios insubsanables,
de forma o de fondo, los contemplados en el artículo 356 inciso primero del Código de
Comercio y en el inciso cuarto del artículo 1º de la ley Nº 19.499.

Por su parte, el artículo 2057 del Código Civil señala que si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad ni como donación ni
como contrato alguno, cada socio podrá pedir que se liquiden las operaciones anteriores
y sacar sus aportes, lo cual implica reconocer la existencia de la sociedad hasta el
momento en que se constate legalmente el defecto, porque si se han de liquidar
operaciones, es porque éstas existieron, ya que, de lo contrario, nada tendría que
liquidarse.

Pensamos que en el caso de las sociedades nulas que estamos analizando, aunque
la ley no lo dice, se desprende del artículo 2057 del Código Civil que lo que habría de
existir aquí es una especie de comunidad.

A pesar del criterio de la doctrina y del profesor Varela, en particular, en este caso tan
grave de nulidad, hay quienes sostienen que nos encontraríamos frente a un simple
hecho jurídico, vale decir, a un acto que jamás ha tenido caracteres o visos de
juridicidad. Sin embargo, las normas legales más arriba citadas nos llevan a la
conclusión de que algún efecto se produce durante el tiempo que esta sociedad actuó y
que es correcto y válido estimar que el calificativo jurídico de lo que allí ha existido es el
de una comunidad.

Por lo demás, el nuevo artículo 6ºA de la ley Nº 18.046 califica de comunidad a la

sociedad anónima que se ha intentado formar sin siquiera escritura pública ni
instrumento reducido a escritura pública ni protocolizado, y pensamos que dicha
situación es a lo menos de gravedad similar a las que emanan de vicios esenciales de
tipo no formal.

255. Vicios que no requieren de saneamiento, sin perjuicio de que pueda procederse a
él

Hemos señalado que desde la vigencia de la ley Nº 19.499, se estableció un

procedimiento que permite el saneamiento de los vicios de nulidad de tipo formal que
afecten a la constitución o modificación de una sociedad anónima. No obstante lo
anterior, el artículo 9º de la ley Nº 19.499 señala que tampoco constituyen vicios
formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones, pero esta vez por su
intrascendencia, y que por lo tanto, no requieren ser saneados, los errores que pueden
contener las correspondientes escrituras públicas o sus extractos inscritos o publicados
que a continuación se indican:

a) Los errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si

de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación, regla que se
aplicará aunque se incurra en expresiones que constituyen una formalidad legal;

b) Los errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o

representantes, si de ello no pueden derivarse dudas en cuanto a la identidad de la
persona de que se trata;

c) Los errores numéricos o de cifras o porcentajes que manifiestamente no sean de

carácter sustancial;

d) Los errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede

derivarse dudas en cuanto a su determinación, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y

las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos, entendiéndose por
disconformidad esencial, aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada.

No obstante que para estos vicios, que hemos llamado intrascendentes, la ley
Nº 19.499 expresamente señala que no requieren de saneamiento, ella misma dispone
que podrán subsanarse en cualquier momento, mediante escritura pública a la que se
reduzca el acta de la junta extraordinaria de accionistas, en la cual, mediante acuerdo
adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el estatuto social u
otorgada por cualquiera que sea titular de derechos sociales o administrador de la
misma sociedad en ese momento.

256. Nulidad absoluta saneable

Veamos ahora cuáles son los vicios formales que acarrea la nulidad absoluta y que
pueden sanearse de acuerdo al procedimiento establecido en la ley Nº 19.499.

De acuerdo al artículo 6º de la ley Nº 18.046, la sociedad anónima que no sea

constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera
de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 o 5 del artículo 4º de la misma ley, o
cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido
cualquiera de las menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es nula
absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.

Luego, el artículo 6º establece que de la misma nulidad adolecerán las reformas de

estatutos y el acuerdo de disolución de una sociedad oportunamente inscritos y
publicados, pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas en
el artículo 5º; sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a los
accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de
esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran
a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo, sin
perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
 El inciso tercero del artículo 6º de la ley Nº 18.046 dispone que se equipara a la
omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por
disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada. Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad.

Finalmente, el artículo 6ºA, en su inciso final, dispone que la modificación cuyo

extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente
a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la
ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno
derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda.

En esta última situación, nos encontramos frente a un caso de inoponibilidad de los

efectos de una modificación social cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito y
publicado, que opera de pleno derecho, pero que puede ser saneada de conformidad
con las normas de la ley que estamos estudiando.

257. Oportunidad en que produce efecto el saneamiento

El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las

escrituras públicas o de la protocolización en que consta la constitución o modificación
que adolecen de un vicio formal y que se sanean de conformidad a la ley, salvo si se
trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso,
publicada, situación en la cual el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de
la inscripción o publicación tardía; y si ambas formalidades se practicaron con retraso,
a la fecha en que se haya realizado la última (artículo 2º de la ley Nº 19.499).

258. Procedimiento y requisitos para efectuar el saneamiento

De acuerdo al artículo 3º de la ley Nº 19.499, la sociedad quedará saneada una vez

que se cumplan los siguientes requisitos:

a) En primer término, que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio
de la constitución o modificación, según corresponda. La ley señala expresamente que
no será necesario reproducir íntegramente el estatuto social.

Tratándose de sociedades anónimas, la formalidad se entenderá cumplida mediante

el otorgamiento de la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta
extraordinaria de accionistas, en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y
mayorías necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la
constitución o modificación, según corresponda.

Respecto de los quórum exigidos por la ley, el artículo 67 de la ley Nº 18.046 señala
en su inciso primero que los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que
impliquen reforma de los estatutos sociales, o el saneamiento de la nulidad de
modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la
mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser
inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.

Luego, el inciso segundo del mencionado artículo 67 señala que requerirán del voto
conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los
acuerdos relativos a las materias señaladas en los números 1 al 12 del mismo artículo.
El número 12 se refiere precisamente al saneamiento de la nulidad causada por vicios
formales de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación de sus
estatutos sociales que comprenda una o más de las materias señaladas en los números
anteriores. Estas materias se refieren a:

1. La transformación, división y fusión de la sociedad;

2. La modificación del plazo de duración de la sociedad;

3. La disolución anticipada de la sociedad;

4. El cambio del domicilio social;

5. La disminución del capital social;

6. La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;

7. La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las

limitaciones a las atribuciones del directorio;

8. La disminución del número de miembros del directorio;

9. La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;

10. La forma de distribuir los beneficios sociales, y

11. Las demás que señalen los estatutos de la sociedad.

Como dijimos, el número 12 del artículo 67 señala que el saneamiento de la nulidad

causada por vicios formales de que adolezca una modificación de los estatutos sociales,
que comprenda una o más de las materias señaladas precedentemente, requerirá del
voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

b) En segundo término, un extracto de la escritura de saneamiento deberá ser inscrito

y, en su caso, publicado, en el plazo de 60 días contados desde la fecha de su
otorgamiento.

De acuerdo al artículo 4º de la ley Nº 19.499, el extracto de la escritura de

saneamiento deberá contener:

1. La fecha de la escritura extractada, esto es, la extendida para sanear el vicio, y el

nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó;

2. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se
sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se
sanea, o de la escritura pública a que se redujo el instrumento privado que contenga
ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.

3. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrija el vicio de que se

trata.

El inciso final del artículo 4º de la ley Nº 19.499 señala que el extracto será autorizado
por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esta escritura, esto es, la
escritura de saneamiento.
 259. Saneamiento de nulidades consistentes en falta de inscripción o publicación
oportuna

El inciso final del artículo 3º de la ley Nº 19.499 expresa que en aquellos casos en que
la causa de la nulidad de la constitución de una sociedad, consista en la falta de oportuna
inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la corrección del vicio
se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación oportuna de la
escritura de saneamiento.

En otros términos, la escritura a que se refiere la letra A) del artículo 3º, deberá
limitarse a dejar constancia de la falta de oportuna inscripción y publicación, y de la
voluntad de los comparecientes de sanear este vicio, de acuerdo al procedimiento
contenido en la ley Nº 19.499, mediante la efectiva ejecución de tales actos, esto es, la
inscripción y, en su caso, la publicación correspondiente.

260. Saneamiento de vicios de nulidad de sociedades regidas por leyes especiales

Si las sociedades afectadas por vicios formales de nulidad son de aquellas sociedades
anónimas regidas por leyes especiales, el saneamiento de la nulidad deberá someterse,
además, a las mismas formalidades que requiere su constitución o modificaciones, en
su caso. A título ejemplar, el artículo 5º de la ley Nº 19.499 menciona las sociedades
anónimas a que se refieren los artículos 126, 127, 130 y 131 de la ley Nº 18.046, esto
es, las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas
administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y las sociedades
administradoras de fondos de pensiones.

No están mencionadas en la ley, pero deben acogerse a este procedimiento también,

los bancos, sociedades financieras, instituciones de salud previsional y almacenes
generales de depósito.

El saneamiento de los vicios requerirá, en estos casos, de una resolución aprobatoria

de la Superintendencia respectiva y que el certificado que ésta otorgue sea inscrito y
publicado en la forma prescrita en las normas legales correspondientes, esto es, los
artículos 127 o 131, según sea el caso.

261. Prescripción de la nulidad por los vicios que se indican

El artículo 6º de la ley Nº 19.499 señala que después de dos años contados desde la
fecha del otorgamiento de la respectiva escritura, no podrá ser hecha valer la nulidad de
la constitución o modificación de una sociedad, derivada de:

a) Omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado;

b) Contradicciones entre dicho extracto y la correspondiente escritura pública, y

c) Defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades

anónimas o en comandita por acciones.

El párrafo final del referido artículo señala que esta prescripción correrá contra toda
persona y no permitirá suspensión alguna.

Es importante destacar que esta disposición señala, además, que vencido ese plazo,
las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto.
 262. Oportunidad para efectuar el saneamiento

El saneamiento que establece la ley podrá practicarse en cualquier momento, aun

después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede
ejecutoriada la sentencia de término (artículo 7º de la ley Nº 19.499).

263. Rechazo de las alegaciones de nulidad que indica

El artículo octavo de la ley señala que la alegación de que una sociedad o su

modificación es nula por un vicio de carácter formal, será desestimada por el tribunal si
no se acredita en el proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio
de carácter pecuniario a quien lo hace valer.

Asimismo, la ley Nº 19.499 señala, en su artículo 10, que no podrá alegarse en juicio
la nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una
sociedad, una vez que ésta se encuentre disuelta.

264. El saneamiento de vicios formales y el derecho a retiro del accionista disidente en

la sociedad anónima

Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto del derecho a retiro, para los
efectos de la materia que estamos estudiando, esto es, el saneamiento de vicios
formales de acuerdo al procedimiento señalado en la ley Nº 19.499, cabe mencionar lo
siguiente. El artículo 69 de la ley Nº 18.046 señala que la aprobación por la junta de
accionistas de alguna de las materias que se indican en la misma disposición, concederá
al accionista disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por parte de
ésta del valor de las acciones de que el disidente sea titular. Sin profundizar respecto
de este tema, conviene tener presente que el accionista disidente es aquel que en la
junta respectiva se ha opuesto al acuerdo que versa sobre alguna de las materias que
según la ley dan derecho a retiro.

Luego, el artículo 69, en su inciso 4º, señala las materias cuyos acuerdos dan derecho
a retiro. Dicho inciso contiene seis numerales, y el número 6 señala que el saneamiento
de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad
o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho, es precisamente una de
las materias cuyo acuerdo da derecho a retiro al accionista disidente.

265. Disposiciones transitorias de la ley Nº 19.499 en relación con las sociedades

anónimas

El artículo 2º de la ley en comento señala que la insuficiencia del capital suscrito o

pagado, a que se refiere el inciso segundo del artículo 11 de la ley Nº 18.046, de que
padezca una sociedad anónima actualmente existente, no podrá hacerse valer pasados
seis meses, contados desde la fecha en que entró en vigencia la ley Nº 19.499. Luego
indica que, con anterioridad al vencimiento de ese plazo, cualquier accionista podrá
pedir al tribunal que sea competente en conformidad a los artículos 4º Nº 10 y 125 de
dicha ley, que declare disuelta la sociedad.

Esta ley fue publicada en el Diario Oficial el 11 de abril de 1997 y de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 14 de ella, su entrada en vigencia se produjo transcurridos 30
días contados desde su publicación en el Diario Oficial. Por lo tanto, el plazo para
solicitar la disolución de una sociedad anónima de acuerdo con lo prescrito en el artículo
segundo transitorio de la ley en comento ha vencido con creces.
Sección Tercera

266. Normas especiales para la formación de ciertas sociedades anónimas

Las normas especiales están contenidas en el artículo 126 y siguientes de la ley

Nº 18.046 y se refieren a las sociedades que a continuación se indican:

a) Compañías aseguradoras o reaseguradoras

El comercio de asegurar o reasegurar riesgos a base de primas sólo podrá hacerse

en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o
complementarias (artículo 4º D.F.L. Nº 251, cuyo texto actual fue fijado por el artículo 1º
número 4 de la ley Nº 18.660, de 20 de octubre de 1987).

El artículo 9º del D.F.L. Nº 251 dispone que la constitución legal de las sociedades
aseguradoras y reaseguradoras se hará de conformidad con los artículos 126 y
siguientes de la Ley sobre Sociedades Anónimas.

Estas sociedades se forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de

una resolución de la Superintendencia de Valores y Seguros que autorice su existencia
e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia.
El artículo 126, en su inciso 2º, establece que las escrituras públicas deberán contener,
a más de las menciones generales exigidas por la ley Nº 18.046, las especiales
requeridas por las leyes particulares que las rijan. Sobre el particular, cabe expresar que
las normas especiales están contenidas en el decreto con fuerza de ley Nº 251 de 1931
y sus modificaciones.

Entre dichas normas especiales debe hacerse mención al artículo 7º del D.F.L.
Nº 251, que dispone que el capital de las compañías de seguros no podrá ser inferior a
90.000 unidades de fomento al momento de constituirse y deberá encontrarse
totalmente suscrito y pagado para autorizar su existencia. La Superintendencia deberá
comprobar que estas sociedades cumplen con las exigencias legales y económicas
requeridas al efecto, para autorizar su existencia (artículo 126 inciso 3º).

Las resoluciones que revoquen autorizaciones concedidas serán fundadas (inciso 4º

del artículo 126).

Aprobada la existencia de una compañía aseguradora y reaseguradora, la

Superintendencia expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y contenga un
extracto de las cláusulas que determine dicho organismo, el que se inscribirá en el
Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del
plazo de 60 días, contados desde la fecha de la resolución.

En virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de enero de 2011, la

publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario Oficial para
dichos efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día subsiguiente a la
solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso a la referida página
web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será público y gratuito.
 La modificación de los estatutos de las sociedades referidas y su disolución
anticipada, acordadas por sus respectivas juntas de accionistas, luego de ser reducidas
sus actas a escrituras públicas, deberán ser aprobadas por la Superintendencia,
efectuándose en lo pertinente la inscripción y publicación indicadas en el artículo anterior
(artículo 127).

El artículo 128 de la ley Nº 18.046 contiene una norma similar a la del artículo 6º de
la ley, cuando expresa que "no existen las sociedades a que se refiere el artículo 126,
en cuya constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna
inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendencia, ni las reformas
en que se haya incurrido en similares omisiones. El inciso 2º del artículo 128, en cambio,
dispone que cualquiera disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la
Superintendencia y su inscripción o publicación, originará la nulidad absoluta del pacto
social o de los acuerdos modificatorios en su caso.

Finalmente, el artículo 129 de la ley Nº 18.046 señala que las sociedades a que se
refiere el artículo 126, entre ellas, las compañías de seguros y reaseguros, se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas
abiertas, en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en los artículos precedentes y a las
disposiciones especiales que las rigen, y no se les aplicará lo dispuesto en el inciso
séptimo del artículo 2º de la ley Nº 18.046. Además, salvo que sean emisores de valores,
estas sociedades no deberán inscribirse en el Registro de Valores.

b) Las bolsas de valores

De acuerdo al artículo 40 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, las bolsas

de valores se rigen, en lo que no fuera contrario a esta ley, por las normas aplicables a
las sociedades anónimas abiertas y quedarán sometidas a la fiscalización de la
Superintendencia.

En todo caso, de acuerdo al artículo 126 de la ley Nº 18.046, las bolsas de valores se
forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la
Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado
especial que otorgue dicha Superintendencia.

Las escrituras públicas deberán contener, según la ley, además de las menciones
generales exigidas, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.

A este respecto, el artículo 40 de la ley Nº 18.045 dispone que en la escritura social

se debe incluir en su nombre la expresión "Bolsa de Valores". Además, debe dejarse
constancia de que la sociedad anónima constituida como bolsa de valores tiene por
exclusivo objeto el precisado en el artículo 38, pudiendo efectuar, además, las
actividades que la Superintendencia de Valores y Seguros les autorice o exija de
acuerdo con sus facultades.

El artículo 38 de la ley Nº 18.045 dice que las bolsas son entidades que tienen por
objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás
actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.

El capital mínimo pagado de las bolsas no puede ser inferior a 30.000 unidades de
fomento, distribuido en acciones sin valor nominal. Los accionistas deben ser 10
corredores de bolsa, a lo menos.
 La duración de las bolsas de valores es indefinida, conforme lo establece el artículo
40, número 3. En lo demás, se aplican las normas que se señalaron al analizar la
constitución de las compañías aseguradoras y reaseguradoras. Del mismo modo, las
bolsas de valores están sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores
y Seguros.

c) Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones

Estas sociedades deben constituirse como sociedades anónimas especiales de

acuerdo con las normas que contiene el artículo 130 de la ley Nº 18.046.

1. La constitución se inicia con el trámite de la "organización". La organización está

en manos de los organizadores. La ley no ha definido a los organizadores, pero la
palabra en su sentido obvio señala que esta función la desempeñan los que reúnen a
los futuros socios, les explican el negocio a realizar, los convencen de sus bondades,
los deciden a suscribir acciones, dan forma a los posibles estatutos de la sociedad y
crean un plan a desarrollarse a fin de que tenga éxito el objeto social. Se dice que son
organizadores quienes firman al prospecto. La organización de la sociedad era una
etapa previa común a todas las sociedades anónimas en general, antes de la ley
Nº 18.046.

La naturaleza jurídica de los actos de los organizadores ha sido vivamente discutida

en la doctrina. Se cree ver un contrato de mandato entre los suscriptores y
organizadores (Coviello), dirigido a la formación de las futuras sociedades. Otros, como
Vivante, creen ver una aplicación de la doctrina de la estipulación a favor de un tercero.
Para Ascarelli, los organizadores son gestores de negocios por la futura sociedad. Se
ha sostenido que esta actividad de los organizadores constituye una especie de
sociedad preliminar (Rivarola) de carácter provisorio, que duraría hasta la constitución
definitiva de la sociedad anónima. Por último, se dice que es la resultante de una
manifestación unilateral de voluntad que originaría derechos y obligaciones regulados
por el legislador, criterio que compartimos.

En cuanto a la remuneración de los organizadores, el artículo 130 de la ley Nº 18.046

dispone que los organizadores no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que
ejecuten en tal carácter. El artículo 27 de la Ley General de Bancos dice: "los accionistas
fundadores no podrán recibir, directa o indirectamente, remuneración alguna por el
trabajo que ejecuten en tal carácter". En concordancia con este principio, la ley
Nº 18.046 eliminó las acciones de organización que se emitían con arreglo a la anterior
legislación (artículo 13).

El artículo 130 de la ley Nº 18.046, respecto de las Administradoras de Fondos de

Pensiones y la Ley General de Bancos, obliga a los organizadores a depositar, a nombre
de la respectiva empresa en formación, los fondos que reciban en pago de las
suscripciones de acciones.

En ambos casos, las leyes correspondientes constituyen a los organizadores,

personal y solidariamente responsables de la devolución de los fondos. Para iniciar su
constitución, los organizadores deberán presentar a la Superintendencia de Pensiones,
un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma cómo
desarrollará sus actividades. Este prospecto será calificado por el Superintendente,
especialmente en cuanto a la conveniencia de establecerla.

2. Aceptado el prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a los

organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la
autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por
objeto preparar su constitución y futuro funcionamiento.

3. Los organizadores estarán obligados a depositar en alguna institución bancaria o

financiera y a nombre de la sociedad administradora en formación, los fondos que
reciban en pago de suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse una vez
que haya sido autorizada la existencia de la sociedad y que entre en funciones el
directorio. Los organizadores serán personal y solidariamente responsables de la
devolución de dichos fondos. Los organizadores no podrán recibir remuneración alguna
por el trabajo que ejecuten en tal carácter.

4. Solicitada la autorización de existencia y acompañada copia autorizada de la

escritura que contenga los estatutos, en la que deberá insertarse el certificado
provisional de autorización a los organizadores, a que se hizo referencia en el número
anterior, el Superintendente de Pensiones comprobará la efectividad del capital de la
empresa. Demostrado lo anterior, dictará una resolución que autorice la existencia de la
sociedad y apruebe sus estatutos.

5. La Superintendencia del ramo expedirá un certificado que acredite tal circunstancia

y contenga un extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en el Registro de
Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro de un plazo de 60
días, contado desde la fecha de la resolución aprobatoria. Lo mismo deberá hacerse
con las reformas que se introduzcan a los estatutos o con las resoluciones que aprueben
o decreten la disolución anticipada de la sociedad (artículo 131).

6. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones se rigen por las

disposiciones aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en todo cuanto esas
disposiciones puedan conciliarse o no se opongan a las normas de la legislación
especial a que se encuentran sometidas. Así, a estas sociedades les serán aplicables
íntegramente las disposiciones sobre sociedades anónimas abiertas (artículo 132).

d) Las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos

Éstas se rigen por las normas contenidas en el D.S. Nº 1.019 del Ministerio de
Hacienda, publicado el 1º de diciembre de 1979, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del decreto ley Nº 1.328 de 1979, sobre Administración de Fondos
Mutuos.

El artículo 6º del D.S. Nº 1.019 señala que las sociedades administradoras se

constituirán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 126 y siguientes de la Ley de
Sociedades Anónimas, además de las disposiciones de la presente ley y de su
reglamento.

Para obtener la autorización de su existencia, las Sociedades Administradoras de

Fondos Mutuos deben tener un capital efectivo, no inferior a UF 18.000.

La Superintendencia exigirá a las sociedades que administren más de un fondo, un

capital de hasta 18.000 UF por cada fondo que administren (artículo 7º).

Las sociedades administradoras no podrán iniciar sus funciones mientras la

Superintendencia no apruebe el reglamento interno de cada uno de los fondos que
administran y el texto de los contratos que deberá suscribir con los partícipes (artículo
8º inciso 1º).
 e) Bancos e instituciones financieras

La constitución de las empresas bancarias e instituciones financieras está regulada

en el decreto con fuerza de ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial el 19 de diciembre de
1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de
Bancos y otros cuerpos legales que en él se indican; además, está reglamentada en
normativa de la propia Superintendencia, que ha detallado los trámites que deben
observarse al efecto. Estas sociedades anónimas tienen el carácter de especiales,
puesto que deben cumplir una serie de requisitos que establece dicha ley y contar con
la autorización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que
declara su existencia. Para efectos de la constitución de estas entidades, podemos
señalar, básicamente, las siguientes tres etapas:

Primera etapa:
Obtención del certificado de autorización provisional

1. Los accionistas fundadores de un banco o sociedad financiera deberán presentar

un prospecto a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, acompañado
de un plan de desarrollo de negocios para los primeros tres años de funcionamiento,
como de los antecedentes que den cuenta de los requisitos de solvencia e integridad a
que se refiere el artículo 28 de la Ley General de Bancos. Este prospecto debe ser
presentado tanto para la constitución de un nuevo banco, como para la transformación
de una sociedad financiera en empresa bancaria.

El inciso final del artículo 28 de la Ley General de Bancos señala que se consideran
accionistas fundadores aquellos que, además de firmar el prospecto, tendrán una
participación significativa en su propiedad, según las normas del artículo 36 de la misma
ley.

De conformidad con el artículo 30 de la Ley General de Bancos, la Superintendencia,

dentro del plazo de 180 días, podrá rechazar el prospecto por resolución fundada si los
accionistas fundadores no cumplen los requisitos de solvencia e integridad que la misma
ley señala en su artículo 28. Si la Superintendencia de Bancos no dicta una resolución
denegatoria dentro del plazo señalado, la institución solicitante podrá requerir la
aplicación del silencio administrativo positivo de la ley Nº 19.880. El mismo artículo
señala que la Superintendencia de Bancos, en casos excepcionales y graves, relativos
a hechos relacionados con la ley Nº 19.366 o con circunstancias que por su naturaleza
no sea conveniente difundir públicamente, podrá suspender por una sola vez el
pronunciamiento que debe hacer sobre el prospecto que se ha presentado. Al efecto, la
Superintendencia puede suspender el pronunciamiento hasta por un plazo de 180 días
adicionales al ya señalado. La respectiva resolución podrá omitir el todo o parte de su
fundamentación. En caso de que esto ocurra, los fundamentos omitidos deberán darse
a conocer reservadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Consejo de
Defensa del Estado, a la Unidad de Análisis Financiero y al Ministerio Público, cuando
corresponda.

2. Al momento de otorgarse el certificado de autorización provisional, lo que será

comunicado públicamente por el Superintendente de Bancos, los accionistas
fundadores de la empresa bancaria deberán constituir una garantía igual al diez por
ciento del capital de la sociedad proyectada, mediante un depósito a la orden del
Superintendente en alguna institución fiscalizada por la Superintendencia.

En relación con esta garantía, los accionistas fundadores estarán obligados a

depositar en alguna de las instituciones fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos
y a nombre de la empresa bancaria en formación, los fondos que reciban en pago de
suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido
autorizada la existencia de la sociedad y su directorio entre en funciones. Respecto del
giro de estos fondos, el artículo 27 señala que los accionistas fundadores son personal
y solidariamente responsables de la devolución de éstos, y que su responsabilidad
podrá hacerse efectiva sobre la garantía que han constituido.

Efectos del certificado de autorización provisional:

a) Tiene una validez de 10 meses, contados desde su fecha de emisión.

b) Habilita a los accionistas fundadores para realizar los trámites conducentes a

obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos para
preparar su constitución y funcionamiento.

c) Se entiende que la sociedad tiene personalidad jurídica desde su otorgamiento.

d) Desde su otorgamiento, la sociedad puede actuar bajo la denominación de banco

o financiera en formación, ya sea para colocar acciones, ya para hacer propaganda
tendiente a la colocación de sus acciones, etc.

e) Faculta para abrir una o más cuentas corrientes bancarias en que deben
depositarse los dineros correspondientes a la suscripción de acciones.

Segunda etapa:
Obtención de la autorización de existencia

Dentro del plazo de diez meses, contados desde el otorgamiento del certificado
provisional, deberá entregarse la escritura pública de constitución de la sociedad, la que
debe contener, entre otras cosas, los estatutos previamente revisados por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y la inserción del certificado
provisional de autorización. Los estatutos deben señalar las menciones indicadas en el
artículo 42 de la Ley General de Bancos y las del artículo 4º de la Ley Nº 18.046 sobre
Sociedades Anónimas. Respecto del capital, al tiempo de otorgarse la escritura social
deberá encontrarse totalmente suscrito el capital del banco y pagado, a lo menos, el
mínimo a que se refiere el artículo 50 de la Ley General de Bancos. Sin embargo,
tratándose de un banco, podrá pagarse la mitad del capital mínimo y el banco quedará
sujeto a una mayor proporción entre patrimonio efectivo y activos ponderados por riesgo,
mientras no alcance un capital pagado y reservas igual a 800.000 UF, para lo cual no
existe un plazo (artículo 51 de la Ley General de Bancos).

Respecto de la solicitud de autorización de existencia, la persona designada en la

escritura social debe solicitar al Superintendente que autorice, mediante resolución, la
existencia de la sociedad. La solicitud debe acompañarse con dos copias autorizadas
de la escritura pública que contenga los estatutos y deberá acreditarse que el mínimo
de capital exigido por la ley se encontraba enterado a la fecha de otorgamiento de la
escritura social. Cumplidos dichos requisitos, el Superintendente dictará una resolución
que autorice la existencia del banco o financiera. Luego, dentro del plazo de 60 días
contados desde la fecha de la resolución respectiva, debe inscribirse en el Registro de
Comercio correspondiente y publicarse, por una vez, en el Diario Oficial, el certificado
expedido por la Superintendencia de haberse otorgado la resolución, que además
contenga un extracto de los estatutos (artículo 31 de la Ley General de Bancos).

Efectos de la autorización de existencia

 Una vez obtenida la autorización de existencia, el banco o financiera deberá realizar
las siguientes diligencias:

a) Constituir el directorio provisional de la empresa, para designar su presidente,

vicepresidente y para fijar el orden de precedencia de los demás directores, si
corresponde;

b) Designar al gerente y subgerente permanentes del banco o financiera y conferirles

los poderes que correspondan, y

c) Puede retirar el dinero de las cuentas corrientes utilizadas durante la organización

para iniciar las operaciones del banco o financiera.

Tercera etapa:
Obtención de la autorización de funcionamiento

Cumplidos los trámites anteriores, el personero de la empresa se encuentra en

condiciones de solicitar al Superintendente la autorización para funcionar. El
Superintendente comprobará, dentro del plazo de 90 días, si se encuentra preparada
para iniciar sus actividades y, especialmente, si cuenta con los recursos profesionales,
tecnológicos y con los procedimientos y controles para emprender adecuadamente sus
funciones. En esta misma oportunidad, la Superintendencia deberá analizar en forma
definitiva el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres años. Cumplidos
dichos requisitos y, dentro de un plazo de 30 días, le concederá la pertinente
autorización y le fijará un plazo para ello. Para resolver, el Superintendente examinará
el cumplimiento de cada uno de los trámites anteriores, como asimismo, que se hayan
cumplido las obligaciones tributarias tanto fiscales como municipales, si la empresa
cuenta con la estructura organizativa y personal adecuado, si los sistemas de
información permiten generar los requerimientos normativos emanados de este
organismo y, en general, todas aquellas que permitan desempeñar sus operaciones en
forma regular. Esto último, referido a las estructuras de control y las políticas definidas
para gestionar los distintos riesgos que enfrentará la institución. La resolución que
autorice el funcionamiento del banco o financiera deberá anotarse al margen de la
inscripción del extracto de los estatutos sociales en el Registro de Comercio. Asimismo,
las instituciones financieras se entienden incorporadas al Registro de Valores que debe
llevar esta Superintendencia, con el solo mérito de la resolución que autoriza su
funcionamiento.

Efectos de la autorización de funcionamiento

La institución puede iniciar sus operaciones, siempre que cumpla las siguientes
formalidades:

a) Notificar al Superintendente el día en que abrirá sus puertas al público.

b) Comunicar y enviar a la Superintendencia una nómina del personal superior de la

institución y un facsímil de las firmas autorizadas.
Capítulo XX El nombre, objeto y capital de las sociedades
anónimas

Sección Primera Del nombre social

267. El nombre de las sociedades anónimas

Las sociedades anónimas carecen de razón social, lo que es una de sus

características. Así como las sociedades colectivas se distinguen por la razón o firma
social, las sociedades anónimas se encuentran en la imposibilidad de ser designadas
por el nombre o nombres de todos los socios o de alguno de ellos, como consecuencia
de la naturaleza misma de este tipo de sociedades de capital con gran número de socios,
con cambios frecuentes entre ellos, con responsabilidad limitada, todo lo cual hace
perder el interés por la persona que forma la sociedad; interesa sólo el capital social que
va a responder por las obligaciones legalmente contraídas.

La ley las llama "anónimas", porque no tienen razón social, sino que nombre o
denominación social.

El artículo 4º número 2º de la ley Nº 18.046 dispone que la escritura de la sociedad

debe expresar el nombre y domicilio de la sociedad. La misma mención debe contener
el extracto de la escritura de constitución, según el artículo 5º número 2º de la ley.

Ahora bien, el artículo 8º señala que "el nombre de la sociedad deberá incluir las
palabras 'Sociedad Anónima' o la abreviatura 'S.A.'". La norma no contiene la exigencia
de que el nombre haga una referencia al objeto de la sociedad, con lo que modifica el
sistema de los Códigos Civil y de Comercio (artículo 2061 inciso final del Código Civil y
artículo 424 del Código de Comercio, ambos derogados), que imponían el principio de
que la sociedad anónima es conocida por la designación del objeto de la empresa. El
artículo 9º del derogado Reglamento Nº 4705 sobre sociedades anónimas señalaba que
no se admitirá como nombre de una sociedad el de una persona natural o jurídica,
cuando al mismo tiempo no se indique el objeto de la sociedad.

Conforme al sistema actual, no es necesario hacer referencia al objeto de la sociedad

y el nombre puede ser cualquiera, incluso el de una persona natural o jurídica y/o una
referencia al objeto de la sociedad y hasta una palabra de fantasía. Lo único que se
exige es que tales expresiones vayan seguidas de las palabras "Sociedad Anónima" o
la abreviatura "S.A.".

Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta

última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario (artículo 8º inciso
2º).

La eliminación de la exigencia de hacer referencia al objeto de la sociedad tiene, en

todo caso, su razón de ser. El objeto de la sociedad es el elemento distintivo para
diferenciar las sociedades civiles de las mercantiles, conforme el artículo 2059 del
Código Civil. En efecto, esta disposición señala que "la sociedad puede ser civil o
mercantil".

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.
 Conforme a esta disposición, la sociedad puede ser civil o mercantil, atendiendo a si
se constituye para la ejecución o no de actos de comercio. Para las sociedades
anónimas desaparece este criterio diferenciador, en virtud del artículo 1º inciso 2º, que
dispone que "la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil".

Por lo tanto, ninguna relevancia tiene hacer referencia al objeto en el nombre de la

sociedad, ya que la sociedad será siempre mercantil, cualquiera que sea aquél. Por otra
parte, la sociedad puede tener varios objetos específicos y será difícil establecer en el
nombre una referencia a todos ellos.

Sección Segunda El objeto social

268. El objeto de las sociedades anónimas

En cuanto al objeto social, el artículo 9º de la ley expresa que la sociedad podrá tener
por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la
moral, al orden público o a la seguridad del Estado.

Sin perjuicio de lo expuesto en el número precedente, en todo caso la designación del

objeto es siempre importante en las sociedades mercantiles. En efecto, en las
sociedades colectivas, el Código de Comercio señala, entre las menciones esenciales
de la escritura social, las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad
(artículo 352 número 5 del Código de Comercio). Esta designación, que tiene
importancia para la calificación de mercantil de la sociedad colectiva, tiene importancia
también para los efectos de establecer la responsabilidad de la sociedad frente a los
actos de administración, ya que ésta sólo responderá cuando los administradores
ejecuten o celebren los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la
sociedad, o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta
se hubiere propuesto (artículo 367 del Código de Comercio).

La designación del objeto tiene, pues, principalísima importancia en las sociedades

mercantiles y es por ello que, siendo la sociedad anónima siempre mercantil, el artículo
4º Nº 3 dispone que la escritura de la sociedad debe expresar "la enunciación del o de
los objetos específicos de la sociedad". Este es un elemento esencial, nunca puede
faltar y, además, debe contenerse en el extracto de la escritura de constitución (artículo
5º número 2). Además, cabe anotar que la sociedad puede tener muchos objetos
específicos, lo que, en todo caso, debe expresarse.

En las sociedades anónimas, la designación del objeto tiene importancia porque:

1. La omisión en la escritura de constitución de la mención, entre otros, del número 3

del artículo 4º, enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad y la omisión
de un extracto del mismo, entre otros, producen la nulidad absoluta del pacto social,
según ya vimos.

2. La indicación del o de los objetos específicos de la sociedad es una de las

menciones más importantes, ya que, por último, de ella va a depender la suerte de la
sociedad y la aceptación que le vaya a dispensar el público suscriptor de acciones.

3. En relación con la administración de la sociedad, tiene importancia la designación

del objeto y su especificación porque, según el artículo 40 de la ley Nº 18.046, el
directorio de la sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y "para el
cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar ante terceros, está
investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto
no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario
otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de
los cuales las leyes exijan esta circunstancia".

En todo caso, la sociedad puede tener por objeto u objetos cualquier actividad
lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del
Estado (artículo 9º).

Sección Tercera El capital de las sociedades anónimas

269. Noción del capital

Las sociedades anónimas, como personas jurídicas, son dueñas de los bienes
aportados por los socios al tiempo o después de su constitución. Este principio, que
estudiamos en materia de sociedades en general, es aplicable también a las sociedades
anónimas.

El Título III de la ley Nº 18.046 se refiere a esta materia bajo el epígrafe "Del capital
social, de las acciones y de los accionistas". Por su parte, el Título III del Reglamento
Nº 587 de 1982, trata esta materia bajo el título "Capital social, acciones y accionistas".

El artículo 4º de la ley dispone que la escritura social debe expresar, entre otras
menciones: "5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con
indicación de sus series y preferencias y si las acciones tienen o no valor nominal; la
forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y
valorización de todo aporte que no consista en dinero".

Luego, el artículo 10 de la ley dispone que "El capital de la sociedad deberá ser fijado
de una manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por
reforma de los mismos".

Podemos decir que el capital es el fondo común suministrado por los accionistas,
dividido en títulos negociables representativos de una parte de él, denominados
acciones, que pueden tener un mismo valor, si las acciones son de una sola serie, o un
distinto valor, si las acciones tienen distintas series, debiendo en este último caso,
aquellas acciones que pertenecen a una misma serie, tener el mismo valor.

En la mayoría de los casos, todas las acciones de una sociedad tienen el mismo valor,
pero la ley admite que existan distintas series de acciones y, por lo tanto, podría haber
acciones de valor distinto, pero el valor distinto está representado por el valor que tienen
las acciones de una serie en relación al valor que tengan las acciones de otra serie, pero
dentro de las respectivas series todas las acciones tienen exactamente el mismo valor.

Luego, nos encontramos con una diferencia sustancial en relación con las sociedades
de personas que hemos estudiado hasta la fecha. En las sociedades de personas no
existe un capital suministrado por accionistas o dividido en acciones, por lo tanto,
cuando hablamos del interés social de los socios de una sociedad de personas
hablamos de que dicho interés social está representado por los derechos sociales que
él tenga, que son una proporción de los derechos que el socio tenga en la sociedad en
relación con el total del capital de ella.

En cambio, tratándose de sociedades anónimas, el interés social de los socios está

representado por el número de acciones que cada uno de ellos tenga. En consecuencia,
cuando el socio de una sociedad de personas vende su interés, o parte de su interés,
se dice que vende derechos sociales, para lo cual se requiere del consentimiento
unánime de todos los socios. Aquí en la sociedad anónima, se dice que el accionista
vende sus acciones o algunas de sus acciones y no requiere del consentimiento de
nadie, salvo las estipulaciones restrictivas que pudieran voluntariamente haberse
establecido en el estatuto de la sociedad anónima; como por ejemplo, es corriente
establecer que el accionista que desee vender sus acciones, esté obligado a ofrecerlas
primero al resto de los demás accionistas.

El capital de las sociedades anónimas está protegido por una serie de disposiciones
legales que tienden a cumplir con ciertos principios. El primero de ellos es el principio
de la efectividad del capital.

En efecto, la ley persigue que el capital social sea real, efectivo y no ficticio. Por ello,
en primer lugar, se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización de la
sociedad anónima. Bajo la antigua legislación de las sociedades anónimas era posible
reconocer a ciertos socios acciones que ellos no estaban en la obligación de pagar y
que les eran atribuidas a título de retribución, por la circunstancia de haber sido los que
habían formado o creado el negocio, se llamaban acciones de industria o de
organización y se distribuían gratuitamente. Bajo la actual ley, el artículo 13 de la Ley
sobre Sociedades Anónimas prohíbe la existencia de acciones de industria y de
organización, en forma muy clara y tajante.

En segundo término, los aportes no consistentes en dinero deben ser avaluados o

valorizados. La finalidad que se persigue es que no se pueda atribuir a los aportes no
consistentes en dinero un valor ficticio o exagerado, de modo que la sociedad pueda
aparecer con un capital que no es real. Si el capital está dividido en acciones pagaderas
sólo en dinero, el problema no existe, puesto que todo el mundo que lea los estatutos
de la sociedad sabrá que el capital de la sociedad anónima es de, por ejemplo,
$ 10.000.000. Pero como la ley admite que se puedan pagar acciones con otras
especies, con bienes, ha requerido, a su vez, que esas especies se avalúen para
establecer una correlación entre el valor de la acción y el verdadero valor de los objetos
que se aportan a la sociedad para pagar tales acciones.

Esta norma sobre la avaluación está consagrada, en primer lugar, en el número 5 del
artículo 4º de la ley, cuando se indica que, a propósito de las menciones que debe
contener la escritura social, debe indicarse y valorizarse todo aporte que no consista en
dinero. Asimismo, en el artículo 15 inciso cuarto se establece que, salvo acuerdo
unánime de todas las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero
deberán ser estimados por peritos, y en los casos de aumento de capital será necesario,
además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones.

Por último, el principio de la efectividad del capital está protegido también por la
obligación contemplada en el artículo 11 de la ley, el que señala que el capital inicial
deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así
no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado.
 El segundo principio relacionado con el capital es el principio de la conservación del
capital. Existe una diversa gama de disposiciones cuya finalidad es hacer que el capital
mantenga el valor que tenía al tiempo de la constitución de la sociedad.

¿Qué se saca con señalar que el capital de la sociedad es de $ 10.000.000, si no hay

algún mecanismo que permita que ese capital conserve su poder adquisitivo, vale decir,
su valor real? Para eso existen las siguientes disposiciones:

En primer lugar, de acuerdo al artículo 10 incisos segundo y tercero, el capital social

y el valor de las acciones, se entienden modificados de pleno derecho, cada vez que la
junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. Luego, en ese balance
debe expresarse el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución
de la revalorización del capital propio. Ello significa que cuando se efectúa el balance
anual, el capital social debe ajustarse según la variación del índice de precios al
consumidor, IPC, habida durante el año a que corresponde el balance. Así, por ejemplo,
si el capital de una sociedad es de $ 10.000.000, y durante ese año completo ha habido
un IPC del 10%, en el balance deberá hacerse constar que por concepto de
revalorización del capital propio, existirá una cuenta por un monto de $ 1.000.000 y, por
tanto, el capital real va a ser no de $ 10.000.000, sino que de $ 11.000.000, que resulta
de la suma del capital original más la cuenta de revalorización del capital propio, y sólo
a partir de esta segunda cifra es que se puede saber si la sociedad ha tenido o no
utilidades. Lo anterior tiene mucha importancia, porque si dijéramos que una sociedad
que partió con un capital de $ 10.000.000, y al término de un año tiene $ 11.000.000,
debiera haber ganado $ 1.000.000. Pero resulta que si ha habido una inflación de un
10%, en realidad, no ha ganado absolutamente nada, su capital es exactamente el
mismo de antes, lo cual tiene influencia, además, desde el punto de vista tributario, pues
sobre la cuenta de revalorización del capital no se pagan impuestos, porque ella no es
considerada como utilidad, porque solamente es una cuenta de ajuste del valor del
capital, para que éste mantenga realmente su poder adquisitivo original.

En segundo término y para proteger el mismo principio de la conservación del capital,

las acciones impagas de la sociedad no pueden pagarse en el valor nominal existente
al tiempo de la constitución social, sino que se pagan reajustadas de acuerdo a lo que
dispone el artículo 16 inciso 1º de la ley, el cual expresa que "los saldos insolutos de las
acciones suscritas y no pagadas serán reajustados en la misma proporción en que varíe
el valor de la unidad de fomento".

En tercer término y con la misma finalidad de proteger el valor efectivo del capital, se
prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias acciones, salvo en los casos
excepcionales que contempla el artículo 27 de la ley.

Resulta fácil darse cuenta de que si una sociedad adquiriera sus propias acciones, el
capital en realidad habría disminuido.

Si hay una sociedad que tiene 10.000.000 de acciones, pero de ellas 1.000.000 le
pertenece a la propia sociedad, en realidad, el capital estaría representado por los otros
9.000.000 de acciones y no por ese millón de acciones que son de la propia sociedad.
En este caso, no habría aportes de terceros, la sociedad sería acreedora de sí misma.
Por lo tanto, la adquisición de acciones de la propia emisión está reservada por la ley a
casos extraordinariamente excepcionales. Están en el artículo 27.

En cuarto término, el principio de la conservación del capital está resguardado por

disposiciones que reglamentan de un modo muy preciso la posibilidad de realizar una
disminución del capital social, la cual sólo se puede efectuar en los casos y con los
requisitos que autoriza la ley y que están señalados en el artículo 28, que obliga a que
la reducción de capital sea aprobada por una mayoría de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto.

Finalmente y como más adelante se verá detenidamente, mira también a la

conservación del capital otra norma que consagra la obligatoriedad de sacar los
dividendos de las utilidades líquidas del ejercicio, previa absorción de las pérdidas, si
las hubiere.

270. Clases de capital

El capital de una sociedad anónima puede ser:

a) Capital nominal

Es aquel que se consigna en los estatutos sociales, sea en el acto de la constitución

de la sociedad o en sus modificaciones posteriores. Esta es una mención esencial de la
escritura social conforme al artículo 4º número 5 de la ley. La omisión de esta mención
en la escritura social o en el extracto está sancionada con la nulidad absoluta.

La ley no exige un mínimo o máximo de capital, como lo exigía la derogada legislación

sobre la materia. Sin embargo, algunas empresas, por su importancia, deben
constituirse como sociedades anónimas y por ello están sometidas a un régimen
especial, debiendo tener, según las disposiciones legales correspondientes, un mínimo
de capital. Así sucede, por ejemplo, con las compañías de seguros, las que de acuerdo
al artículo 7º del D.F.L. Nº 251, deben tener al momento de su constitución un capital
que no puede ser inferior a 90.000 UF. Lo mismo ocurre con los bancos e instituciones
financieras, en que el capital pagado y reservas no podrán ser inferiores a 800.000 UF.

b) Capital suscrito

Es aquella parte del capital inicial cuyo pago ha quedado comprometido por uno o
varios accionistas. Es el que es colocado entre el público, que al suscribirlo se convierte
en accionista y se compromete a enterar en el fondo social el monto que representa la
acción.

Este capital suscrito se forma por efecto del contrato de suscripción de acciones, el
cual es una verdadera adhesión al pacto social, y por eso el artículo 22 dice que "la
adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales,
de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas y la de pagar las cuotas insolutas
en el caso de que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad".

El artículo 11 inciso 2º dispone que "El capital inicial debe quedar totalmente suscrito
y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere al vencimiento de dicho
plazo, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado".

A su vez, el artículo 12 del Reglamento señala que la suscripción de acciones deberá

constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el
número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan, en su caso, la
fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción.

Las "acciones suscritas" son equivalentes a aquellas que se conocían en el Código

de Comercio como "promesas de acción" y que de acuerdo con nuestro régimen legal,
son perfectamente negociables.
 Al tratar la clasificación de las acciones, volveremos sobre esta materia.

c) Capital pagado

Es aquella parte del capital suscrito cuyo importe ha ingresado en arcas de la

sociedad. Es el que ingresa en el patrimonio social, en cumplimiento del contrato de
suscripción, lo cual debe hacerse en el plazo que designen los estatutos y, en subsidio,
en el plazo legal. Me remito al artículo 11 inciso 2º, ya transcrito.

271. Formación del capital. Los aportes

La ley no establece cantidades mínimas o máximas para el capital de una sociedad

anónima, salvo los casos de excepción que mencionamos (compañías de seguros,
bancos, entre otros).

El artículo 10 expresa simplemente que el capital de la sociedad deberá ser fijado de

manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma
de los mismos.

El capital de la sociedad anónima se forma por los aportes de los accionistas. Éstos
pueden ser: a) en dinero; o b) en bienes que consistan en dinero.

En efecto, el artículo 15 de la ley dispone que las acciones podrán pagarse en dinero
efectivo o con otros bienes. "En el silencio de los estatutos se entenderá que el valor de
las acciones de pago deberá ser enterado en dinero efectivo".

Los aportes "con otros bienes" son aquellos que consignamos como aportes no
consistentes en dinero, como por ejemplo, inmuebles, muebles, maquinarias, patentes
de invención, modelos industriales, etc.

La ley, respecto de los aportes no consistentes en dinero, dispone en el artículo 15

que deben ser estimados por peritos, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas.
El artículo 22 del Reglamento expresa, sobre el particular, que los informes periciales
exigidos por la Ley de Sociedades Anónimas o por el reglamento, sólo podrán ser
emitidos por peritos idóneos, mayores de edad y que no hayan sido condenados por
delitos que merezcan pena aflictiva. "Los peritos deberán firmar sus informes técnicos
periciales ante notario declarando que se constituyen responsables de las apreciaciones
en ellos contenidas".

En todo caso, de acuerdo con la disposición legal citada (artículo 15 inciso 4), el
informe pericial de bienes no consistentes en dinero puede omitirse en caso de acuerdo
unánime de las acciones emitidas. Nótese que la ley exige el acuerdo unánime de las
acciones emitidas.

Cuando los directores y el gerente aceptaren una forma de pago de acciones en

bienes no consistentes en dinero, o distinta a la acordada en los estatutos, serán
solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra
forma (artículo 15 inciso 3º).

En caso de aumento de capital producido por aportes no consistentes en dinero,

además de los informes periciales señalados, será necesario que la junta extraordinaria
de accionistas, por las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, acuerde
el aumento de capital, apruebe también dichos aportes y las estimaciones que se hagan
de esos bienes (artículo 15 inciso 4, en relación con los artículos 57 número 2 y 67 inciso
2º número 6).

Sección Cuarta De las acciones

272. Propiedades o características

Los valores mobiliarios son una clase de títulos valores o de crédito. La acción es un
título de crédito y se la califica de valor mobiliario, porque, además de representar una
parte alícuota del capital social, autoriza a su titular para ejercer derechos de variada
índole. Puede afirmarse que la acción es un título representativo del conjunto de
derechos que tiene el accionista en la sociedad anónima.

Recordemos que los títulos de crédito se clasifican en: a) Títulos de crédito

representativos de dinero (letras de cambio, pagarés, cheques, etc.); b) Títulos de
crédito representativos de mercaderías (carta de porte, conocimiento de embarque,
certificado de depósito, etc.), y c) Títulos de crédito representativos de varios derechos,
que se denominan valores mobiliarios. Los valores mobiliarios se caracterizan por la
naturaleza del derecho que representan. Este derecho es el derecho del accionista en
la sociedad anónima y que es susceptible de procurar una utilidad a su titular.

El título que constituye la acción es esencialmente negociable y está caracterizado

precisamente por su movilidad.

En nuestra legislación, las acciones suscritas (promesas de acción) pueden ser

negociadas (artículo 19 inciso 2º) y constituyen al cedente y al cesionario en
solidariamente responsables del pago de su valor, debiendo constar en el título las
condiciones de pago de la acción.

En las sociedades anónimas, el capital exige una representación y una forma de

fragmentación para tener valor y poder pasar tangiblemente a manos de los socios. Esta
representación se concreta en la acción, que por esto se considera "una parte alícuota
del capital social".

Las acciones representan tangiblemente el aporte patrimonial que el socio hace a la

sociedad. Por efecto de este aporte y del título que éste representa, el socio accionista
está investido de derechos y sujeto a obligaciones y responsabilidades.

Por lo expuesto, en el ámbito jurídico, puede considerarse a la acción en un triple

aspecto:

a) Como parte alícuota del capital de la sociedad;

b) Como título que acredita la calidad de accionista y, por lo tanto, fija sus derechos,
obligaciones y responsabilidades, y

c) Como una especie de título de crédito, con fisonomía propia.

a) La acción en cuanto representa una

parte alícuota del capital de la sociedad
 Las acciones representan el capital social, más las reservas y utilidades no repartidas.
Las acciones reflejan la fuerza económica de una sociedad anónima y las alzas y bajas
de su patrimonio. Desde este punto de vista, éstas pueden ser estimadas en su valor
nominal, en su valor real y en su valor bursátil.

El valor nominal representa una parte del capital nominal fijado en forma aritmética en
los estatutos.

En Estados Unidos surgieron las "acciones sin valor nominal", esto es, sin expresión
de valor en los títulos, y que se estudiarán más adelante, en la clasificación de las
acciones.

El valor real es el que resulta de la estimación material y actual del patrimonio de la

sociedad en sus diversos elementos (inmuebles, maquinarias, créditos, deudas u
obligaciones para terceros, reservas, etc.). Es el "valor de libros".

El valor bursátil es el que tienen las acciones en las operaciones en bolsas.

b) La acción como título representativo de la calidad

de socio, de sus derechos, obligaciones y de su responsabilidad

La acción fija la posición del socio como sujeto de derechos y obligaciones frente a la
sociedad. Pero también determina su responsabilidad frente a terceros por las
obligaciones sociales.

En cuanto a título representativo de derechos, el accionista tiene los siguientes

derechos:

— Derecho de información;

— Derecho de tomar parte con voz y voto en las juntas de accionistas;

— Derecho de ceder libremente sus acciones;

— Derecho a participar en los dividendos;

— Derecho de retiro, y

— Derecho a participar en la restitución del capital, junto a otros que estudiaremos

separadamente más adelante.

Como título que representa obligaciones, la acción impone al accionista el deber de

pagar su íntegro valor. Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o en otros
bienes, y en el silencio de los estatutos, se entiende que el valor de las acciones debe
ser enterado en dinero efectivo; así lo establece el mencionado artículo 15.

Finalmente, como título representativo de responsabilidad, la acción la refleja en

forma doble. Por las obligaciones a favor de la sociedad, el accionista responde con
todo su patrimonio (artículo 19).

Respecto de terceros, por definición del artículo 1º de la ley, se desprende que la

responsabilidad del accionista es "sólo por sus respectivos aportes", esto es, tiene
responsabilidad limitada.
 c) La acción como título valor o de crédito

Se afirma que las acciones son una especie de título valor o de crédito.

Este asunto tuvo en un tiempo la adhesión de la doctrina, aunque se las clasificaba

entre los títulos de participación, según la nomenclatura propuesta por Carnelutti.

Sin embargo, si se examina la moderna doctrina de los títulos de crédito, se puede

observar que las características de éstos están reducidas al mínimo en las acciones.

Las características de los títulos de crédito consisten en que atribuyen al dueño un

título literal, autónomo y abstracto, esto es, un derecho que está incorporado al
documento tal cual es y que se desprende de la sola lectura del mismo. Lo que no está
en el documento no es oponible a terceros.

La acción no tiene ninguna de estas características, y ello, por la relación de

dependencia con la sociedad. La acción tampoco refleja la actual situación del socio y
el portador de buena fe no puede afirmar que su derecho es el que aparece en el título.

Por lo tanto, respecto de este punto, lo único que puede afirmarse es que las acciones
circulan con las formas propias de los títulos de crédito.

273. La suscripción de acciones

La suscripción de acciones es un contrato. Es el acto jurídico bilateral por el cual una

persona se obliga a formar parte de una sociedad por acciones, y a aportar una suma,
en principio, igual al monto nominal de su título.

La ley no emplea la expresión contrato de suscripción, simplemente, se refiere a la

suscripción de la acción y dispone que el capital inicial deberá quedar totalmente
"suscrito" y pagado en un plazo no superior a tres años.

El contrato de suscripción es un acto de comercio. Esta conclusión es evidente si se

considera al acto como una adhesión a la sociedad anónima, que es mercantil.

El suscriptor se obliga a aportar a la sociedad una suma de dinero o un bien no

consistente en dinero, debidamente avaluado por peritos, y a ser accionista de la
sociedad con derechos, obligaciones y responsabilidad que derivan de esta calidad. La
sociedad se obliga, por su parte, a entregarle al suscriptor el título correspondiente a las
acciones suscritas.

La suscripción no es susceptible de modalidades: es la adhesión a una sociedad en

formación o ya constituida.

El contrato de suscripción puede ser preparatorio de la sociedad, o bien, preparatorio

de un aumento de capital. En este último caso, es importante tener presente que el
"derecho de opción preferente" de que gozan los accionistas de aumento de capital,
constituye un contrato de opción (contrato unilateral de promesa).

Opción en sentido amplio es sinónimo de "elección". En doctrina, opción consiste en

la facultad adquirida mediante un acuerdo de voluntades de decidir o no por el ejercicio
de un derecho; el ejercicio del derecho se hace a través de otro contrato nuevo. La
opción, en sentido restringido, se conoce con el nombre de "contrato unilateral de
promesa" de celebrar un contrato. En virtud de este contrato, uno de los contratantes
queda facultado, a su arbitrio, para pedir o no la celebración del contrato definitivo: el
contrato de suscripción.

En los casos de las "opciones" para suscribir acciones de aumento de capital

y debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora o de cualesquiera otros
valores que confieran derechos futuros sobre estas acciones, éstas deberán ser
ofrecidas, a lo menos, por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las
acciones que posean (artículo 25 de la ley). La suscripción de acciones puede
efectuarse en el acto constitutivo o posteriormente por la "adquisición" de ellas, según
la expresión utilizada por el artículo 22 de la ley.

274. La suscripción de acciones originaria en el pacto constitutivo

Según la ley, el capital inicial y las acciones en que está dividido, deberá quedar
totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al
vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente
suscrito y pagado (artículo 11 inciso 2º).

275. La suscripción de acciones originaria, en caso de aumento de capital

Se produce cuando un accionista o un tercero interesado en incorporarse como

accionista de una sociedad, suscribe acciones emitidas por ésta en virtud de un acuerdo
de aumento de capital adoptado en junta extraordinaria de accionistas.

Según el artículo 26 de la ley, la sociedad puede emitir acciones de pago y se

ofrecerán al precio que determine libremente la junta de accionistas. Estas emisiones
de acciones de pago se hacen con el objeto de aumentar el capital de la sociedad, el
que debe enterarse en un plazo no superior a tres años, contados desde la fecha del
acuerdo.

Se debe tener presente que este plazo de tres años para el aumento del capital
comprende las tres etapas: emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas,
cualquiera sea la forma de su entero. Vencido el plazo establecido por la junta de
accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio debe proceder
al cobro de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones
correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las
acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará reducido
a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio debe
proponer a la junta de accionistas la aprobación, por mayoría simple, del castigo del
saldo insoluto y la reducción del capital a la cantidad efectivamente recuperada (artículo
24 inciso 1º, modificado recientemente por la ley Nº 20.382).

En todo caso, la ley establece un derecho de opción preferente a favor de quienes

son accionistas de la sociedad. El artículo 25 dice que "Las opciones para suscribir
acciones de aumento de capital de la sociedad... deberán ser ofrecidas, a lo menos por
una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean".

Este derecho de opción es esencialmente renunciable y transferible. Se materializa

en un certificado firmado por el gerente, en que se deja constancia de la oferta preferente
de suscripción de acciones de pago, el que se pone a disposición de los accionistas.

El certificado es también un valor mobiliario que da fe e incorpora el derecho de opción

preferente, es negociable, pudiendo transferirse sujetándose a las mismas formalidades
que se establecen en el artículo 15 (ver artículos 30 y 31 del reglamento en relación con
el artículo 3º de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores).

276. La suscripción de acciones derivativa

Tiene lugar cada vez que interviene un título traslaticio de dominio, como
compraventa, permuta, etc., aun cuando la ley y el reglamento hablan de adquisición,
transferencia o cesión de acciones.

El artículo 12 de la ley dice: "las acciones serán nominativas y su suscripción deberá

constar por escrito en la forma que determine el reglamento. La transferencia se hará
en conformidad a dicho reglamento, el cual determinará, además, las menciones que
deben contener los títulos y la manera cómo se reemplazarán aquellos perdidos o
extraviados".

A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y

está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que
éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el reglamento (artículo 12
inciso 2º).

El reglamento, por su parte, dispone que toda cesión de acciones se celebrará por
escritura privada, firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos mayores de
edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse por
escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario (artículo 15 del Reglamento de
Sociedades Anónimas, D.S. Nº 587). El artículo 16 del reglamento repite el concepto
del artículo 12 inciso 2º de la ley.

Finalmente, el artículo 22 de la ley sienta un principio común a toda clase de

adquisiciones, al expresar que "la adquisición de acciones de una sociedad implica la
aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de
accionistas y la de pagar las cuotas insolutas en el caso de que las acciones adquiridas
no estén pagadas en su totalidad".

En este sentido, la suscripción de acciones implica un contrato de adhesión.

277. Adquisición de acciones a través de una OPA (Oferta Pública de Adquisición de

Acciones)

Existen compras de acciones de una sociedad anónima que se encuentran sujetas a

formalidades adicionales a las establecidas en el artículo 15 del Reglamento de
Sociedades Anónimas. En particular, las compras de acciones de sociedades anónimas
que hacen oferta pública de sus acciones, que tengan por objeto tomar el control de tal
sociedad, deben cumplir el procedimiento contemplado en el Título XXV de la Ley
Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, denominado "De la Oferta Pública de Adquisición
de Acciones".

De conformidad al artículo 198 de la Ley de Mercado de Valores, una OPA es una

oferta "que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta
pública de sus acciones o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio
ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan
al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado".

El tratamiento distinto de estas compras de acciones se justificaría en la eventualidad

de que el adquirente ofrezca por esta cantidad de acciones un precio distinto al que
podría obtener el resto de los accionistas. Ante esto, el legislador estableció un
procedimiento que obliga al interesado en adquirir cierto porcentaje accionario, a ofrecer
el precio por tal paquete accionario a todos los accionistas de tal sociedad.

a) Aplicación del procedimiento de OPA

El Título XXV de la Ley de Mercado de Valores contempla hipótesis de OPA

obligatoria y casos de OPA voluntaria.

i. Casos de OPA obligatoria: El artículo 199 de la Ley de Mercado de Valores obliga a

someterse al procedimiento de OPA a ciertas adquisiciones de acciones, directas o
indirectas, de una o más series, de una sociedad anónima abierta.

Las adquisiciones de una sociedad de este tipo que deben someterse al

procedimiento de OPA son las siguientes:

— Las que permitan a una persona tomar el control de una sociedad. Al respecto,
para determinar que una adquisición permite o no a una persona pasar a ser el
controlador de una sociedad que hace oferta pública de sus acciones, debe aplicarse el
concepto de controlador establecido en los artículos 97 y siguientes de la Ley de
Mercado de Valores.

En tal sentido, debe tenerse presente que, de acuerdo con esta normativa, existen
casos en que una persona puede ser considerada controlador de la sociedad con sólo
el 25% de las acciones de la misma.

Cabe hacer presente que el mismo artículo 199 de la Ley de Mercado de Valores
contempla, entre otras excepciones, que la persona que tiene la intención de tomar el
control de una sociedad no debe realizar una OPA para ello, cuando adquiere las
acciones pertinentes cumpliendo los siguientes requisitos: i) las adquiere del controlador
anterior de la sociedad; ii) las acciones tienen presencia bursátil, esto es, en las bolsas
de valores se realiza cierta cantidad de compras y ventas de acciones y por ciertos
montos mínimos diarios, conforme los parámetros que ha establecido la
Superintendencia de Valores y Seguros; iii) el precio de la compra debe ser pagado en
dinero y iv) el precio de la compra no debe ser sustancialmente superior al precio de
mercado, esto es, no debe exceder en un 10% (como lo ha determinado la
Superintendencia de Valores y Seguros) al precio que resulte de calcular el promedio
ponderado de transacciones bursátiles que se hayan realizado entre el 90º día hábil
bursátil y el 30º día hábil bursátil anteriores a la fecha de la compra.

— La que debe realizar el controlador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 199

bis de la ley Nº 18.045. Conforme a esta norma, cualquier persona o grupo de personas
con acuerdo de actuación conjunta que, como consecuencia de cualquier adquisición
de acciones, alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a
voto de una sociedad que hace oferta pública de sus acciones, tiene un plazo de 30
días, desde la adquisición en cuestión, para realizar una OPA por las acciones restantes
a un precio no inferior al que correspondería en caso de existir derecho a retiro. Cabe
hacer presente que el accionista con 2/3 o más de las acciones puede no realizar la
OPA en el plazo señalado, pero en este caso, nacerá para el resto de los accionistas el
derecho a retiro, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Sociedades
Anónimas.

Por otra parte, el accionista con 2/3 o más de las acciones no tendrá esta obligación
de efectuar una OPA cuando alcance o supere los 2/3 de las acciones como
consecuencia de una reducción de pleno derecho del capital, por no haber sido
totalmente suscrito y pagado un aumento de capital o a causa de una OPA válidamente
efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad. Tampoco será aplicable en
los casos en que el referido porcentaje se alcance a consecuencia de las operaciones
indicadas en el inciso segundo del artículo 199 de la Ley de Mercado de Valores.

— La que debe realizar la persona que pretende adquirir el control de una sociedad
que, a su vez, tiene el control de otra que haga oferta pública de sus acciones, y que
represente a lo menos el 75% del valor de su activo consolidado. En tal caso, el
interesado debe efectuar previamente una OPA respecto de la sociedad controlada por
una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control.

ii. OPA voluntaria: Sin perjuicio de los casos obligatorios anteriores, el inciso tercero
del artículo 198 de la Ley de Mercado de Valores permite que una persona
voluntariamente se sujete al procedimiento de OPA para efectuar una adquisición de
acciones, pero en tal caso deberá atenerse a todas las disposiciones de OPA en esta
adquisición.

b) Procedimiento de OPA

Resumidamente, las etapas de una OPA son las siguientes:

— Inicio de la OPA: El oferente debe publicar un aviso informando del comienzo de la

OPA el día previo al inicio de su vigencia, en dos diarios de circulación nacional. En igual
fecha, debe poner a disposición de los interesados un prospecto que contenga todos los
términos y condiciones de la OPA. El contenido del aviso de inicio y del prospecto está
regulado por los artículos 202 y 203 de la Ley de Mercado de Valores y explicitada con
mayor detalle por la Norma de Carácter General Nº 104 de la Superintendencia de
Valores y Seguros. Destacamos que, en estos documentos, el oferente puede
establecer condiciones para el éxito de la OPA, denominadas causales objetivas de
caducidad (artículo 210 de la Ley de Mercado de Valores).

— Período de vigencia de la OPA: En este lapso, el accionista interesado en vender

sus acciones al oferente, podrá así manifestarlo, de acuerdo al procedimiento que
contemple la OPA. Este plazo no puede ser inferior a 20 días ni superior a 30 días.
Además, el oferente puede prorrogar este plazo por una sola vez, por un mínimo de 5
días y hasta por 15 días adicionales. Finalmente, podemos agregar en relación a este
período:

• Que durante el mismo pueden presentarse otras OPA respecto de las mismas
acciones objeto de la OPA inicial.

• Que la sociedad objeto de la OPA se encuentra sujeta a ciertas obligaciones y

prohibiciones establecidas por el artículo 207 de la Ley de Mercado de Valores.

• Que los directores de la sociedad objeto deben emitir individualmente un informe

con su opinión fundada sobre la conveniencia de la OPA para los accionistas, dentro del
plazo de cinco días hábiles contado desde la fecha de publicación del aviso de inicio de
la OPA.

• Que los accionistas que hayan manifestado su intención de vender sus acciones en
la OPA pueden retractarse de la misma, total o parcialmente, hasta antes del
vencimiento del período de vigencia de la OPA o de su prórroga (artículo 211 de la Ley
de Mercado de Valores).
 — Finalización de la OPA: Al tercer día de expirado el período de vigencia de la OPA
o de su prórroga, el artículo 212 de la Ley de Mercado de Valores dispone que el
oferente debe publicar, en los mismos diarios en que se publicó el aviso de inicio, un
aviso informando sobre el resultado de la OPA, que puede ser:

• Que acepta las acciones ofrecidas vender por los accionistas. Si la cantidad de
acciones que manifestó querer comprar es inferior a la cantidad de acciones que los
accionistas ofrecieron vender, el oferente debe comprarlas a prorrata a cada uno de los
accionistas aceptantes o aceptar comprarlas todas. Para todo efecto legal, la fecha de
publicación de este aviso de resultado es la fecha de enajenación de las acciones.

• Que no acepta las ofertas de venta de acciones recibidas de los accionistas, sea
porque no recibió la cantidad de acciones mínima que estableció en la documentación
de la OPA o porque se verificó alguna otra causal objetiva de caducidad que haya
establecido. Con ello, no se efectuó adquisición alguna de acciones.

Finalmente, hacemos presente que existe un procedimiento de OPA simplificado

establecido por la Superintendencia de Valores y Seguros para ciertas OPA, que
involucren solamente hasta un 5% del total de las acciones emitidas de una sociedad.

278. Clasificación de las acciones

Las acciones admiten diversas clasificaciones.

a) Acciones pagadas o definitivas y

acciones suscritas o promesas de acción

Las acciones definitivas o pagadas son aquellas cuyo valor ha sido íntegramente
cubierto en cumplimiento al contrato de suscripción.

Según el artículo 11 inciso 2º, el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y
pagado en un plazo no superior a tres años. Por tanto, si el capital social está dividido
en acciones de igual valor, éstas serán definitivas o pagadas cuando se haya cumplido
con la estipulación. Lo mismo ocurrirá en los casos en que la sociedad emita acciones
de pago en virtud de un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas sobre aumento
de capital. En este caso, las acciones de pago deberán ser emitidas, suscritas y pagadas
en un plazo no superior a tres años contados desde la fecha del acuerdo (artículo 24).

Las acciones suscritas, llamadas también "promesas de acción" según la legislación

anterior, son las que la sociedad emite y el accionista suscribe, esto es, se obliga a
pagar el total de un valor dentro de un plazo no superior a tres años.

Si las acciones son emitidas por la sociedad conforme a la facultad que concede el
artículo 26, los acuerdos de las juntas de accionistas no podrán establecer un plazo
superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos para la emisión, suscripción
y pago de las acciones respectivas. Lo anterior, a excepción de aquella parte del
aumento de capital, de hasta un 10% de su monto, que se destine a planes de
compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales, en cuyo caso, el plazo para
suscribir y pagar estas acciones por parte de los trabajadores podrá extenderse hasta
por cinco años, contado desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva.

Las acciones pagadas y las acciones suscritas son perfectamente negociables.

 En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá
solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las
condiciones de pago de la acción (artículo 19 inciso 2º).

b) Acciones que corresponden a aportes en dinero

y acciones que corresponden a otras clases de bienes

Esta clasificación la hace el artículo 15 de la ley y dice: "las acciones podrán pagarse
en dinero efectivo o con otros bienes".

En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago

deberá ser enterado en dinero efectivo.

Nos remitimos a lo ya expuesto sobre este punto al tratar de los aportes (artículo 15
incisos 3º y 4º).

c) Acciones de pago y acciones liberadas de pago

Las acciones de pago son las que hemos estudiado precedentemente, sea que éste
se haga en dinero efectivo o en bienes que no consistan en dinero.

Las acciones liberadas de pago o "crías" de acción, según su denominación vulgar,

son aquellas que emite la sociedad sin obligación de ser pagadas por los accionistas.

Las sociedades anónimas deben distribuir utilidades que se denominan dividendos.

Las utilidades pueden destinarse, según la ley, a aumentar el capital, esto es, a la
capitalización de las utilidades o a dividendos, todo ello previa reforma de estatutos.
Este aumento de capital puede materializarse a través de dos fórmulas:

— Por medio de la emisión de acciones liberadas, o

— Por el aumento del valor nominal de las acciones.

Sabemos que la acción es una parte alícuota del capital social y, por tanto, el número
total de acciones debe representarlo. Si se mantiene el valor nominal, habrá que emitir
acciones, las que se llaman "liberadas de pago", porque no significan un desembolso
por parte del accionista, sino que un valor que se ha pagado con cargo a las utilidades
de la sociedad. Si se aumenta el capital y no se emiten nuevas acciones, las que existan
deberán reflejar el nuevo capital mediante un aumento de su valor nominal.

En síntesis, las acciones liberadas de pago, según la actual legislación, corresponden

a las utilidades capitalizadas en virtud de un acuerdo de aumento de capital adoptado
por la junta extraordinaria de accionistas.

Las acciones liberadas que se emitan se distribuirán entre los accionistas a prorrata
de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha
del reparto (artículo 80 inciso 2º y artículos 27, 28, 29 y 30 del reglamento).

d) Acciones ordinarias o comunes

y acciones preferidas o privilegiadas
 Se llaman acciones privilegiadas o preferidas aquellas que, en comparación con las
ordinarias, gozan de un régimen de favor. También puede decirse que son acciones
preferidas las que contienen derechos sobre las acciones comunes.

Estos privilegios pueden consistir en:

i) Preferencia en el reparto de utilidades.

ii) Derecho a un interés acumulativo.

iii) Derecho a restitución preferente en caso de liquidación.

iv) Otras preferencias contempladas en los estatutos.

El artículo 20 contiene esta clasificación y el inciso 2º establece que las preferencias

deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse
referencia a ellas. No podrán estipularse preferencias sin precisar el plazo de su
vigencia. Tampoco podrán estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de
dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de
sus respectivas revalorizaciones (ver artículo 26).

A las acciones preferidas se les ha denominado también "acciones de voto desigual",

"acciones de voto múltiple", "acciones de voto plural", etc.

Nuestra legislación establece perentoriamente que no pueden establecerse series de

acciones con derecho a voto múltiple (artículo 21 inciso 2º).

Pueden existir también acciones que gocen de preferencias como la señalada, pero
carecen de derecho a voto o tienen derecho a voto limitado.

La limitación en cuanto al derecho a voto puede consistir en fijar ciertas materias en

las cuales el titular de la acción puede emitir su voto y las materias en que no puede
votar. La propia ley fija un ejemplo de las acciones con derecho a voto limitado, al
referirse a las acciones pertenecientes a los fondos mutuos, las que tienen derecho a
voto sólo en las materias a que se refiere el artículo 67 de la ley, esto es, aquellas que
implican reforma de los estatutos sociales, es decir, no tienen derecho a voto en cuanto
a aquellas materias que sean incorporadas en los estatutos, en virtud de la facultad
concedida en el número 12 del artículo 67.

En los casos en que existan series de acciones preferentes sin derecho a voto o con
derecho a voto limitado, estas acciones adquirirán pleno derecho a voto cuando la
sociedad no haya cumplido con las preferencias otorgadas en favor de éstas, y
conservarán tal derecho mientras no se haya dado total cumplimiento a dichas
preferencias. Las cuestiones que se susciten respecto a la adquisición o no del pleno
derecho a voto serán resueltas, en las sociedades anónimas abiertas, por la
Superintendencia de Valores, con audiencia del reclamante y de la sociedad.

En las sociedades anónimas cerradas, estas cuestiones serán resueltas por el árbitro
o por la justicia ordinaria en su caso, en juicio sumario de única instancia y sin ulterior
recurso.

Es importante tener presente que las acciones con derecho a voto o las que tengan
derecho a voto limitado, en aquellas materias que carezcan igualmente del derecho a
voto, no se computarán para el cálculo de los quórum de sesión o de votación en las
juntas de accionistas (artículo 21).

e) Acciones nominativas y al portador

Esta clasificación sólo tiene valor histórico, pues el artículo 451 del Código de
Comercio, hasta la dictación de la ley Nº 17. 038 de 1º de julio de 1970, decía que las
acciones podían ser nominativas o al portador. Esta distinción tiene importancia para los
efectos de su cesibilidad, ya que las primeras se cedían por instrumento privado, el que
debía inscribirse en el Registro de Comercio, y las segundas, por la simple entrega o
tradición del título. Esta disposición fue derogada y se estableció que las acciones sólo
pueden ser nominativas y su transferencia se hará por inscripción en el Registro de
Accionistas en conformidad al Reglamento de Sociedades Anónimas.

La ley Nº 18.046 establece que las acciones serán nominativas y su suscripción

deberá constar por escrito en la forma que determine el reglamento.

El artículo 15 del reglamento dispone que toda cesión de acciones se celebrará por
escritura privada firmada por el cedente y el cesionario, ante dos testigos mayores de
edad o ante corredor de bolsa o notario público. También podrá hacerse por escritura
pública suscrita por el cedente y el cesionario. El artículo 16 añade que a la sociedad no
le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a
inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a menos que éstos no se
ajusten a las formalidades que establece el artículo precedente.

Los principales motivos que influyeron en la derogación de las acciones al portador

están fundamentados en que estas acciones no dan a la junta general de accionistas su
verdadero carácter y, además, no se prestan a la defensa de los accionistas por el grave
inconveniente de desconocerse quiénes son sus verdaderos poseedores.

f) Acciones de capital y acciones de industria

Las acciones de capital son aquellas que corresponden a un efectivo aporte en dinero,
o en bienes que no consistan en dinero.

En cambio, las llamadas acciones de trabajo o "de industria", corresponden a nuevas

formas introducidas por el derecho y que tienden a que los trabajadores tengan una
participación efectiva en la empresa.

El artículo 13 prohíbe la creación de acciones de industria y de organización.

Por lo tanto, en la actualidad sólo existen las acciones que corresponden a aportes
de capital.

La referencia a las acciones de "organización" dice relación con aquellas acciones

que se entregan a las personas que se encargaban de la organización de la sociedad
anónima, que era un trámite que establecía el decreto con fuerza de ley D.F.L. Nº 251
de 1931 y que se entregaban como remuneración a los "organizadores". Es necesario
hacer presente, en todo caso, que el procedimiento de organización se mantiene en las
sociedades especiales a que se refiere el artículo 130 de la ley Nº 18.046, y en la Ley
General de Bancos.

g) Acciones con valor nominal y acciones sin valor nominal

 Las acciones con valor nominal son aquellas que llevan en el título una referencia a
su valor que, como sabemos, es una parte alícuota del capital social. El valor nominal
representa una parte del capital nominal fijado en forma aritmética en los estatutos.

Las acciones sin valor nominal se caracterizan porque en el título respectivo no se

señala valor alguno. Nuestra legislación autoriza las acciones sin valor nominal en el
artículo 4º número 5, al señalar las menciones de la escritura social. Por su parte, el
artículo 32 del reglamento dice que "en las sociedades cuyas acciones no tengan valor
nominal, el mayor o menor valor que se obtenga en la colocación de acciones de pago
por sobre o bajo el valor que resulte de dividir el capital social por el total de las acciones,
afectará directamente el patrimonio social".

Este artículo reemplazó al artículo 32, en virtud de la modificación que se hizo al

reglamento por el D.S. Nº 814, de 5 de noviembre de 1982, publicado en el Diario Oficial
el 27 de noviembre del mismo año.

Estas acciones sin valor nominal tienen su origen en los Estados Unidos de América.
Los juristas norteamericanos consideran que una sociedad anónima, además de
accionistas, debe tener capital. Estiman que es totalmente innecesario que el monto del
capital se determine por una referencia al valor nominal de las acciones. Para ellos no
tiene importancia alguna el hecho de que las acciones representen las sumas de dinero
con que se ha contribuido a la formación del capital social.

Estas acciones (sin valor nominal) se denominan así porque no llevan estipulado su
valor, sino que expresan una cuota del capital social, por ejemplo: un milésimo o un diez
milésimo del capital, el que resulta de la simple división del capital por el número de
acciones de que consta.

La Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, autoriza sociedades constituidas

sobre la base de acciones sin valor nominal, aunque sin establecerse, ni en la ley ni en
la historia de su establecimiento, las razones que dieron motivo a esta fórmula. En todo
caso, las empresas que emiten acciones sin valor nominal quedan sujetas a las normas
que rigen las sociedades anónimas en general.

Mayoritariamente, en la doctrina se estima que mientras las acciones con valor

nominal no reflejan el estado real de la empresa, porque el signo monetario que se
inscribe en el título no acusa el verdadero valor de la acción, las sin valor nominal obligan
al posible accionista a investigar cuál es el verdadero y efectivo valor de los títulos que
se le ofrecen, en relación con el activo de la sociedad emisora.

Las acciones sin valor nominal facilitan los aumentos de capital, simplifican el cálculo
de los votos en las asambleas generales, favorecen las amortizaciones y facilitan a la
sociedad la distribución de los fondos sociales. Se han convertido en el tipo más usado
en la práctica.

279. Acciones que nacen de la emisión de debentures o bonos convertibles en

acciones de la sociedad

Las acciones tienen su origen en la emisión de las mismas que hace una sociedad
anónima y que son suscritas por los accionistas en el pacto constitutivo o
posteriormente.

El artículo 121 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, establece que "una
sociedad anónima emisora de bonos podrá conceder a los tenedores opción colectiva
para canjearlos por acciones ordinarias o privilegiadas de la misma sociedad, de
acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato de emisión y con las
disposiciones legales vigentes".

Por su parte, el artículo 25 de la ley Nº 18.046 establece el derecho de opción para

suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad y de debentures convertibles
en acciones de la sociedad emisora o de cualesquiera otros valores que confieran
derechos futuros sobre estas acciones.

Los bonos o debentures son valores mobiliarios conforme a la definición del artículo
3º de la ley Nº 18.045 y son un medio de financiamiento externo de las sociedades
anónimas. En otros términos, las sociedades anónimas en lugar de obtener
financiamiento por medio de aumentos de capital, pueden obtener préstamos del
público. Para estos efectos, la Ley sobre Mercado de Valores autoriza a las sociedades
anónimas para emitir bonos o debentures.

Es así como el artículo 103 de la ley Nº 18.045 señala que la oferta pública de valores
representativos de deudas, cuyo plazo sea superior a un año, sólo podrá efectuarse
mediante bonos (debentures) y con sujeción a las disposiciones generales establecidas
en la presente ley, salvo los bancos e instituciones financieras, que no estarán sujetos
a esta limitación y podrán actuar conforme a las normas de la Superintendencia de
Bancos.

La legislación extranjera y la doctrina denominan "obligaciones" a los bonos

o debentures. Este concepto de "obligación" identifica a un valor mobiliario y es distinto
al de vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor, en la medida en que la "obligación"
representa un préstamo al público, en que el deudor es una sociedad anónima y los
acreedores son los tenedores de bonos o debentures: "obligacionistas", como los
denomina la legislación extranjera y la doctrina.

La "obligación", bono o debenture convertible en acción, es una figura jurídica que se

ha difundido en los últimos años. Puede decirse que es una obligación a la cual está
unido un derecho de opción o "elección" entre el reembolso y la conversión en una
acción de valor nominal equivalente al del bono o debenture. Esta opción debe ejercerse
dentro de un término fijo que, según el artículo 25, es de 30 días fatales, contados desde
que se publique la opción en la forma y condiciones que determine el reglamento
(artículo 31 del reglamento).

La principal razón práctica de este nuevo tipo de "obligación" debe buscarse

especialmente en la desvalorización monetaria, por efecto de la cual el tenedor del bono
queda expuesto a recibir, cuando llega el momento de reembolso, una cantidad de
moneda con un poder adquisitivo inferior al que tenía la misma en el acto de la
suscripción.

El titular del bono puede defenderse de los efectos de la desvalorización, optando por
la acción, en reemplazo del pago del bono, que no es otra cosa que la restitución que la
sociedad anónima hace al mutuante en virtud de la emisión de bonos.

En todo caso, aun cuando el fundamento parece ser razonable, no lo es tanto en el

caso en que la emisión de bonos o debentures se pacte con intereses y reajustes, lo
que también defiende al tenedor del bono de la desvalorización monetaria.

Finalmente, uno de los riesgos que envuelve la emisión de debentures convertibles

en acciones es que el titular, al momento de la opción, puede preferir la restitución del
capital en lugar de la asignación de la acción, con lo que el aumento de capital que se
pretende realizar queda, en definitiva, sin ejecutarse.

Sección Quinta Derechos que confieren las acciones

280. Precisión previa

El artículo 104 del reglamento dice que "cada vez que sea necesario precisar en
general a qué accionista corresponde un determinado derecho social, se consideran
aquellos que se encuentran inscritos en el Registro de Accionistas, con cinco días
hábiles de anticipación a aquel desde el cual pueda ejercerse el derecho.

Los derechos que confieren las acciones son los siguientes:

281. a) Derecho de información

Los accionistas tienen derecho a tomar conocimiento de las actividades de la sociedad

y de su desarrollo. Es por eso que la sociedad deberá mantener en la sede principal y
en las de sus agencias o sucursales, así como en su sitio en internet, en el caso de las
sociedades anónimas abiertas que dispongan de tales medios, a disposición de los
accionistas, ejemplares autorizados de sus estatutos, firmados por el gerente, con
indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y la de sus
modificaciones, en su caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones. Deberá,
asimismo, mantener una lista actualizada de los accionistas con indicación del domicilio
y número de acciones de cada cual (artículo 7º). Los directores, el gerente, el liquidador
o liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que se
causen a los accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de los
documentos mencionados. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas
que, además, puede aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas.

El derecho a la información también se manifiesta a través del mecanismo de las

juntas ordinarias de accionistas (artículos 51 y siguientes).

El artículo 58 dispone que las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad.
El directorio deberá convocar a junta ordinaria, la que debe efectuarse dentro del
cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos
de su competencia. Los accionistas se citan a estas juntas por publicaciones en diarios
o por citaciones por correo, según veremos en su oportunidad. Tienen derecho a
participar en ellas con derecho a voz y voto los titulares de acciones inscritas en el
Registro de Accionistas, con cinco días de anticipación a aquel en que haya de
celebrarse la junta respectiva, pero tratándose de una sociedad anónima cerrada,
podrán participar en ellas todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta
figuraren como accionistas en el respectivo registro (artículo 62). En estas juntas
ordinarias, conforme el artículo 56, corresponde a los accionistas el examen de la
situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores
externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y
demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la
sociedad.

Finalmente, el derecho de información de los accionistas se manifiesta porque el

directorio de acuerdo al artículo 46 debe proporcionar a los accionistas y al público las
informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la
Superintendencia determinen respecto de la situación legal económica y financiera de
la sociedad.

282. b) Derecho a tomar parte con voz y voto en las juntas de accionistas

Los accionistas tienen derecho a participar en las juntas y ejercer sus derechos de
voz y voto. En todo caso, sólo pueden participar con estas facultades los titulares de
acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de anticipación a aquél
en que haya de celebrarse la respectiva junta, en el caso de las sociedades anónimas
abiertas, o que al momento de iniciarse la junta figuraren como accionistas en tal
registro, en el caso de las sociedades anónimas cerradas, según vimos.

Existen acciones sin derecho a voto. Los titulares de estas acciones, así como los
directores y gerentes que no sean accionistas, también pueden participar en las juntas,
pero sólo con derecho a voz.

Para los efectos de la ley, se entiende por acciones sin derecho a voto, aquellas que
tengan este carácter por disposición legal o estatutaria (artículo 62).

Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin
embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a
voto o con derecho a voto limitado.

En ningún caso pueden establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple
(artículo 21).

283. c) Derecho a ceder libremente las acciones

Las acciones son valores mobiliarios y circulan bajo la forma de títulos de crédito. Por
lo tanto, son esencialmente cesibles. El artículo 14 de la ley establece que los estatutos
de las sociedades anónimas abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la
libre disposición de las acciones. Si existen pactos particulares entre accionistas
relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición
de los demás accionistas y terceros interesados y se hará referencia a ellos en el
Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros.
Esta norma agrega que tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir
sin más trámite los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en
el artículo 12.

Las acciones son nominativas; no existen en nuestra legislación acciones a la orden

ni al portador. La transferencia de las acciones se hace a través de un acto que implica
un título traslaticio de dominio y es un acto escrito. A la sociedad en ningún caso le
corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir
sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las
formalidades mínimas que precisa el reglamento.

284. d) Derecho a participar en los dividendos

Los dividendos se pagan a los accionistas con cargo a las utilidades líquidas del
ejercicio provenientes de balances aprobados por juntas de accionistas (artículo 78).

En las sociedades abiertas se deberán distribuir anualmente como dividendo en

dinero a sus accionistas a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan
los estatutos, si hubiera acciones preferidas, a lo menos, el 30% de las utilidades
líquidas de cada ejercicio.

En las sociedades anónimas cerradas se debe estar a los estatutos y, si éstos nada
dijeren, se aplicará la norma precedente (artículo 79).

285. e) Participación en los repartos por devolución de capital

Los accionistas tienen derecho a que les sea restituido el capital o la parte de él que
les reste, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales, todo ello después
de la disolución y según se determine por el procedimiento de liquidación de la sociedad
(artículos 116 y 117).

Los repartos del capital deberán ser pagados a quienes sean accionistas el 5º día
hábil anterior a las fechas establecidas para su solución o pago (artículos 117 incisos 1º
y 3º).

Los repartos que se efectúen durante la liquidación deberán pagarse en dinero a los
accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la junta extraordinaria
de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas. Podrán aprobar que se
efectúen repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas,
informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento (artículo 116).

286. f) Derecho de retiro

Puede definirse como la facultad que la ley concede al accionista disidente de una
sociedad anónima, para renunciar a su calidad de tal, previo pago por la sociedad del
valor de sus acciones, por los acuerdos que se adopten en juntas extraordinarias de
accionistas, por causales que autoricen el ejercicio de ese derecho, según la ley o los
estatutos. Explicaremos este derecho con mayor detalle a continuación.

La ley concede la facultad de ejercer el derecho de retiro al accionista disidente.

Considérese como accionista disidente a aquel que en la respectiva junta extraordinaria
se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido
a la junta, manifiesta su disidencia por escrito a la sociedad dentro del plazo establecido
en la ley (artículo 69 inciso 2º). Por lo tanto, la disidencia puede manifestarse
directamente en la respectiva junta, oponiéndose al acuerdo que da derecho a retiro; o
bien, para el caso de no concurrir a esa junta, la manifestación de disidencia deberá
hacerse por escrito dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de celebración
de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, en la forma que
determine el reglamento.

Por su parte, el artículo 76 del reglamento dispone que "el derecho a retiro se ejercerá
dentro del plazo legal (30 días) por el accionista disidente mediante comunicación
escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada
en el lugar que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique".

No será necesaria la intervención del notario cuando el gerente o quien haga sus
veces, deje constancia escrita de la recepción de la comunicación referida.

En la comunicación, el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse

por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.

1. Fundamentos del derecho a retiro

 El derecho a retiro tiene su origen en la necesidad advertida por el legislador de
proteger a las minorías de accionistas y a los accionistas minoritarios, contra los
acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas, que impliquen modificaciones
sustanciales al contrato de sociedad, que no se tuvieron en vista por el accionista al
adquirir la calidad de tal.

2. Causas que dan derecho al retiro de la sociedad

Según veremos, los acuerdos de las juntas extraordinarias que impliquen reforma de
estatutos deben ser adoptados por mayorías que son distintas, según se trate de
sociedades abiertas o cerradas. En efecto, en las sociedades abiertas la reforma de los
estatutos debe ser adoptada con la mayoría de votos que determinen los estatutos; en
cambio, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto.

Hay ciertas modificaciones al pacto social, que por su importancia requieren de una
votación especial. Éstas se señalan en el inciso 2º del artículo 67, modificado
recientemente por la ley Nº 20.382, y entre ellas hay algunas que son causales de
derecho a retiro.

Estas reformas requieren del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto.

Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son:

— La transformación de la sociedad;

— La fusión de la sociedad;

— La enajenación de un 50% o más del activo de la sociedad, sea que incluya o no

su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior y la
formulación o modificación de cualquier plan de negocios, que contemple la enajenación
de activos por un monto que supere dicho porcentaje, la enajenación de 50% o más del
activo de una filial, siempre que ésta represente, al menos, un 20% del activo de la
sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda
el carácter de controlador;

— El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la
aprobación del directorio será suficiente;

— La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento, prórroga o

la reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los
accionistas disidentes de la o las series afectadas;

— El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la

constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere lugar a
este derecho.

— También dan derecho a retiro las situaciones a que se refieren los artículos 69 bis
y 69 ter de la ley, y que consisten:
 — El caso del art. 69 bis, cuando una sociedad anónima abierta controlada por el
Estado o por intermedio de empresas del Estado, sufriere una disminución de categoría
en su clasificación de riesgo, de primera a segunda clase, o sin información suficiente.

— El caso del art. 199 bis de la Ley de Mercado de Valores, cuando como
consecuencia de una adquisición de acciones, una persona alcanza o supera los dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad que haga oferta
pública de sus acciones y no hiciera una OPA por las acciones restantes en el plazo de
30 días.

— El caso del art. 71 bis, cuando un controlador adquiera más del 95% de las acciones
de una sociedad anónima abierta.

— Los demás casos que establezcan los estatutos de la sociedad.

3. Oportunidad, plazo y formalidades del derecho a retiro

El derecho de retiro puede ejercerse en la misma junta en que se adopta el acuerdo

que es causa del mismo, o dentro del plazo de 30 días, contados desde la fecha de la
celebración de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva (artículo 70).

Las formalidades a que se refiere el reglamento dicen relación con aquellas que deben
cumplirse cuando el derecho a retiro se ejerce fuera de la junta. Esta materia está tratada
en el artículo 76 del reglamento y nos remitimos a lo explicado en este respecto.

En caso de que la sociedad caiga en quiebra o se acoja a un convenio con sus

acreedores, se suspenderá el derecho a retiro hasta que no se paguen las acreencias
de terceros.

4. Caducidad del derecho de retiro

El directorio puede convocar a una nueva junta que debe celebrarse a más tardar
dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el artículo 70, a
fin de que ésta reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del
derecho a retiro. Si en dicha junta se revocan los mencionados acuerdos, caducará el
derecho de retiro (artículo 71).

5. Derechos que tiene el accionista que hace

efectivo su derecho a retiro

El derecho a retiro da origen a una contrapartida a favor del accionista que ejerce y
hace efectivo este derecho. De acuerdo al artículo 69, la sociedad deberá pagar al
accionista el valor de las acciones de que este fuere titular.

El derecho a retiro sólo comprende las acciones que el accionista disidente poseía a
su nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su
derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que se opuso (artículo
70).

En otras palabras, conforme al artículo 62 inciso primero, en el caso de las sociedades

anónimas abiertas, las acciones que dan al accionista derecho a restitución son aquellas
que poseía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas, con cinco días de
anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. En el caso de las
sociedades anónimas cerradas, las acciones que figuren a su nombre en el respectivo
registro al momento de iniciarse la respectiva junta.

6. Valor de las acciones en caso de ejercicio

del derecho de retiro

El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que hace uso del derecho de
retiro es distinto, según se trata de sociedades anónimas cerradas o abiertas.

En las sociedades anónimas cerradas, el precio a pagar por la sociedad es el valor

de libros de la acción. El artículo 77 del reglamento dispone que el valor de libros por
acción que se deberá pagar en las sociedades anónimas cerradas a los accionistas que
ejercen su derecho a retiro se determinará dividiendo el capital pagado, más las
reservas sociales y más las utilidades o menos las pérdidas, por el número total de las
acciones suscritas o pagadas, total o parcialmente.

Si la sociedad tuviere series de acciones de valores diferentes, el valor de libros por

acción deberá ajustarse de acuerdo al porcentaje que dichas series representan en el
total del patrimonio.

Para determinar el valor de libros a que se refiere el artículo 77 del reglamento, se

debe estar a la cifra que contenga el último balance general anual de la sociedad
corregido monetariamente a la fecha de la junta que adoptó el acuerdo que motivó el
retiro. La corrección monetaria se efectuará conforme a la variación que haya
experimentado el Índice de Precios al Consumidor, fijado por el Instituto Nacional de
Estadísticas (artículo 3º).

Si se han pagado dividendos con posterioridad al balance a que se refiere el artículo

citado y antes de la junta que da origen al retiro, éstos deberán ser deducidos de la
suma a pagar, debidamente reajustados hasta la fecha de dicha junta, conforme a la
variación del índice a que se refiere el mismo artículo. La deducción sólo procederá
cuando el dividendo sea pagado afectando la reserva o resultados determinados por
dicho balance (art. 78 del reglamento).

En las sociedades anónimas abiertas, el accionista que ejerce el derecho de retiro

tiene derecho a que se le restituya el precio de la acción por el valor de mercado,
sujetándose a las normas contenidas en el artículo 79 del reglamento. En resumen:

1. Se debe distinguir entre las acciones que tienen o no transacción bursátil;

2. Se entiende por acciones de transacción bursátil, aquellas que así sean calificadas
por la Superintendencia, la que deberá tener presente el volumen, periodicidad, número
y diversificación de quienes participan en las transacciones bursátiles como cedentes o
adquirentes, cuantía de éstos y cualquier otra circunstancia de las transacciones;

3. Cuando se trata de acciones de transacción bursátil, el valor de la acción será el

que resulta mayor entre el precio promedio ponderado de las transacciones bursátiles
de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro o el
valor de mercado de ese día, resultante del precio promedio de las operaciones
efectuadas en las bolsas de valores;

4. Si las acciones no tuvieren transacción, se considerará que su precio de mercado

es igual al de su valor libros, determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77 del
reglamento.
 Finalmente, si el accionista hubiere pagado parte del valor de sus acciones, recibirá
en pago la proporción que corresponda (artículo 80).

7. Efectos que produce el derecho de retiro

El derecho de retiro implica que las acciones son restituidas al valor de libros o por su
valor de mercado, en su caso, quedando por establecer la titularidad de ellas.

El artículo 81 resuelve el problema, al decir que "pagado el precio de las acciones que
hubieren ejercido el derecho a retiro, se dejará constancia de este hecho en el Registro
de Accionistas y se inscribirán las acciones a nombre de la propia sociedad".

Este es uno de los casos en que las sociedades anónimas pueden adquirir y poseer
acciones de su propia emisión, según el artículo 27 de la ley Nº 18.046. En efecto, esta
disposición señala que las sociedades anónimas pueden adquirir y poseer acciones de
su propia emisión cuando la adquisición, entre otros motivos, resulte del ejercicio del
derecho referido en el artículo 69 de la ley.

Las acciones adquiridas por la sociedad de acuerdo con esta disposición deben
enajenarse en la bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a contar de su
adquisición y, si así no se hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho.

En consecuencia, como resultado último del ejercicio del derecho de retiro, puede
significar la disminución de pleno derecho del capital de la sociedad, según vimos.

287. g) Derecho de opción para suscripción de acciones

En los casos de aumento de capital, los accionistas tienen derecho preferente para
suscribir las acciones de dicho aumento, sea que se trate de acciones de pago o
liberadas de pago. Los accionistas tienen el mismo derecho preferente en el caso en
que se produzca el derecho de retiro, puesto que las acciones que quedan sin titular,
antes de ser inscritas a nombre de la sociedad, deberán ser ofrecidas a los accionistas
en forma preferente (artículos 25, 27 inciso final y 80).

288. h) Derecho especial de los accionistas que posean o representen el 10% o más
de las acciones emitidas con derecho a voto, en las sociedades abiertas

Conforme al artículo 82 del reglamento, estos accionistas pueden formular

comentarios y proposiciones relativas a la marcha de los negocios sociales en el
ejercicio correspondiente. Un mismo accionista no puede efectuar individualmente o en
conjunto más de una presentación. Estas observaciones deberán hacerse por escrito a
la sociedad en forma sucinta, responsable y respetuosa y expresarse la voluntad de que
ellas se incluyan como anexo en la memoria del ejercicio respectivo. El directorio estará
obligado a incluir en el anexo a la memoria del ejercicio, la síntesis fiel de los
comentarios y proposiciones pertinentes que hubieren elaborado los interesados,
siempre que se presenten durante el ejercicio o dentro de los treinta días siguientes al
término de éste, debiendo, en todo caso, recibirse en la sociedad con treinta días de
anticipación, a lo menos, a la fecha de la junta que deba pronunciarse sobre ese
ejercicio.

289. Obligación especial de venta de los accionistas cuando un controlador adquiere

más del 95% de las acciones de una sociedad anónima abierta
 Conforme se ha planteado, el art. 71 bis otorga derecho a retiro a favor de los
accionistas minoritarios, en caso de que un controlador adquiera más del 95% de las
acciones de una sociedad anónima abierta.

Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al controlador para exigir que
todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le vendan aquellas
acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria, siempre que haya
alcanzado el porcentaje indicado en el inciso anterior como consecuencia de una oferta
pública de adquisición de acciones, efectuada por la totalidad de las acciones de la
sociedad anónima abierta, o de la serie de acciones respectiva, en la que haya
adquirido, de accionistas no relacionados, a lo menos, un 15% de tales acciones. El
precio de la compraventa respectiva será el establecido en dicha oferta, debidamente
reajustado y más intereses corrientes.

Conforme al art. 67 inciso segundo Nº 15, el acuerdo de la junta de accionistas que

establezca este derecho de compra requerirá del voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

El controlador deberá notificar que ejercerá su derecho de compra dentro de los

quince días siguientes al vencimiento del plazo previsto para el ejercicio del derecho a
retiro indicado anteriormente, mediante carta certificada enviada al domicilio registrado
en la sociedad por los accionistas respectivos, así como a través de un aviso destacado
publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en internet de la sociedad, si
ella dispone de tales medios.

La compraventa se entenderá perfeccionada quince días después de notificado el

ejercicio del derecho de compra, sin necesidad de que las partes firmen el respectivo
traspaso, debiendo proceder la sociedad a registrar las acciones a nombre del
controlador y poner inmediatamente a disposición de los accionistas el producto de la
venta, de la misma forma prevista para el reparto de los dividendos sociales. En el caso
de acciones prendadas, la sociedad registrará las acciones a nombre del controlador sin
alzar la prenda respectiva, pero retendrá el producto de la venta hasta que ello ocurra.
Para estos efectos se aplicará lo dispuesto en el artículo 18, en todo aquello que resulte
aplicable.

La Superintendencia, mediante norma de carácter general, puede establecer los

procedimientos y regulaciones que faciliten el legítimo ejercicio de estos derechos.

Sección Sexta Obligaciones y responsabilidades de los

accionistas
290. Pago de las acciones

La principal obligación de los accionistas es la de pagar el valor de sus acciones.

Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes, y en el silencio
de los estatutos se entiende que el valor de las acciones debe ser enterado en dinero
efectivo (artículo 15).

Debe recordarse el inciso 2º del artículo 11 que dispone que "El capital inicial deberá
quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no
ocurriere al vencimiento de dicho plazo, el capital inicial quedará reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado".

El cumplimiento de la obligación de enterar el pago de las acciones suscritas, confiere

a la sociedad los siguientes derechos frente al socio moroso:

1. La sociedad, en su calidad de acreedor, puede intentar la acción ejecutiva en contra

del accionista.

2. Además, conforme al artículo 17 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, la sociedad

tiene las siguientes facultades:

a) La sociedad puede vender en una bolsa de valores mobiliarios, por cuenta y riesgo
del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos
insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones
que le resten, y

b) La sociedad puede emplear cualquier arbitrio que además se pudiere estipular en

los estatutos.

Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustados en la

misma proporción en que varíe la unidad de fomento. Si el valor de las acciones
estuviere expresado en moneda extranjera, los saldos insolutos se pagarán en dicha
moneda o en moneda nacional, al valor oficial de cambio que ella tuviere a la fecha de
pago. Si no existiere valor oficial de cambio, se estará a lo que disponga el estatuto
social. Los pagos parciales del saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas,
se abonarán a las respectivas acciones impagas de acuerdo con su antigüedad de
emisión, de una en una, hasta completar el pago de la totalidad de ellas (artículo 16).

En todo caso, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de
iguales derechos que las íntegramente pagadas, salvo las siguientes limitaciones:

— Concurrirán en proporción a la parte pagada en lo relativo a la participación que les

corresponda en los beneficios sociales.

— Concurrirán en proporción a la parte pagada en las devoluciones de capital.

Esto no obsta a que en los estatutos sociales se pueda estipular una norma diferente.

En otros términos, las acciones suscritas otorgan los mismos derechos que las
acciones pagadas, con las limitaciones indicadas, a menos que en los estatutos de la
sociedad se contemple algo diferente (artículo 16 inciso 4º).

291. Responsabilidad de los accionistas

La responsabilidad de los accionistas es necesario considerarla desde dos puntos de

vista.

a) Por las obligaciones suscritas en favor de la sociedad, el accionista responde con

todo su patrimonio. Ahora bien, el artículo 19 dice que los accionistas sólo son
responsables del pago de sus acciones y no están obligados a devolver a la caja social
las cantidades que hubieran recibido a título de beneficio.
 b) De la definición del artículo 1º de la ley, se desprende que la responsabilidad del
accionista, respecto de terceros, es "sólo por sus respectivos aportes", vale decir, por
las acciones que haya suscrito.
Capítulo XXI Formas de las acciones. Transferencia y
transmisión. El Registro de Accionistas

Sección Primera
292. De la forma de las acciones

Las acciones son valores mobiliarios. En doctrina se clasifican como títulos valores o
de crédito causales. Por lo tanto, no se les puede aplicar en todo su rigor las normas
teóricas sobre los títulos de crédito en cuanto a literalidad y a la incorporación del
derecho en el título, materias éstas sobre las cuales profundizaremos más adelante, en
la Tercera Parte de esta obra.

Las acciones, en todo caso, deben constar por escrito y tanto la ley como el
reglamento utilizan la expresión "títulos de acciones".

Los títulos de acciones pueden representar una o muchas acciones y deben cumplir
con las formalidades que establece la ley. En este aspecto se aplica el concepto
denominado regularidad formal del título. Sus características principales son:

a) Deben constar por escrito, en la forma que establece la ley y el reglamento.

b) Son nominativas, lo que determina la forma de cesibilidad. No existen en nuestro

derecho las acciones a la orden ni al portador, respecto a lo cual nos remitimos a lo
dicho con anterioridad.

El artículo 12 de la ley dispone que el reglamento determinará las menciones que

deben contener los títulos y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o
extraviados.

Veremos, entonces, las formas de los títulos de acciones y el procedimiento en caso

de extravío, hurto, robo o inutilización de un título.

293. De los títulos de las acciones

A esta materia se refiere el artículo 19 del reglamento sobre sociedades anónimas, el

que distingue entre sociedades anónimas abiertas, cerradas y sociedades anónimas
sujetas a resolución de autorización de existencia, a que se refiere el artículo 126 de la
ley.

Los títulos de acciones de sociedades anónimas abiertas y cerradas llevarán las

siguientes menciones:

a) El nombre del dueño o titular de la acción.

b) El nombre y sello de la sociedad.

 c) La fecha de la escritura social y notaría en que se haya otorgado y la indicación de
la inscripción de las sociedades en el Registro de Comercio correspondiente.

d) El número total de las acciones en que se divide el capital de la compañía.

e) El número de acciones que el título represente.

f) En su caso, la serie a que pertenecen la o las acciones, el número total de acciones

correspondientes a dicha serie y una referencia a las preferencias si las hubiera.

g) Las condiciones de pago de la acción, si se tratare de acciones que no estuvieren

pagadas íntegramente.

h) Los títulos serán enumerados correlativamente y se desprenderán de un libro

talonario.

i) El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado el

título.

j) Los títulos serán firmados por el presidente del directorio y por el gerente o las
personas que hagan sus veces. Las sociedades podrán establecer sistemas para que
la firma de uno de ellos quede estampada mediante procedimientos mecánicos que
ofrezcan seguridad (artículo 19 inciso final, parte final).

La ley Nº 18.046 dispone que la Superintendencia podrá autorizar a las sociedades

anónimas abiertas para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos
o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de
acciones, siempre que dichos sistemas resguarden los derechos de los accionistas
(artículo 12 del reglamento).

Finalmente, en el caso de las sociedades anónimas sujetas a resolución de

autorización de existencia, a que se refiere el artículo 126 de la ley, los títulos de sus
acciones deberán expresar en el título, además, la fecha y número de la resolución de
autorización de existencia (artículo 19 inciso 2, parte primera, reglamento).

294. De la inutilización de los títulos

Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevarán estampada en forma visible

la palabra "inutilizados" y en el respaldo del talón se anotará el número de los títulos con
que se los haya reemplazado. El título inutilizado se pegará al talón respectivo (art. 20
del reglamento).

Cuando se transfiere una parte de las acciones a que se refiere el título, se inutilizará
éste y se emitirán nuevos títulos. No se emitirá un nuevo título sin haberse inutilizado el
anterior o sin que éste se haya declarado extraviado, previo los trámites establecidos en
el artículo 21 del reglamento. Este mismo procedimiento se aplicará cuando por
cualquier motivo hubiere canjes de títulos.

295. Extravío, hurto, robo o inutilización de un título (artículo 21 del reglamento)

Cuando se acredite el extravío, el hurto, robo o inutilización de un título u otro

accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá
pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación
nacional, en que se comunicará al público que queda sin efecto el título primitivo.

En las sociedades anónimas abiertas, el interesado deberá, además, remitir a las

bolsas de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la publicación, a fin
de que éstas dejen constancia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto.

En el Registro de Accionistas y en el nuevo título que se expida, se dejará constancia

del cumplimiento de los trámites a que está obligado el interesado. La sociedad expedirá
el nuevo título después de transcurridos cinco días desde la publicación del aviso.

296. Transferencia de acciones

El artículo 12 de la ley dispone que la transferencia de acciones se hará conforme al

reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos
y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.

La ley, al referirse a la transferencia, está designando lo que jurídicamente es el título

traslaticio de dominio, que puede ser una compraventa, una donación, un aporte en
sociedad, etc.

El reglamento sobre sociedades anónimas contenido en el D.S. Nº 587 se refiere a la

cesión de acciones.

El artículo 15 del reglamento dispone que toda cesión de acciones se celebrará por
escritura privada firmada por el cedente y el cesionario, ante dos testigos mayores de
edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse por
escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario.

Si bien la ley habla de cedente y cesionario, jurídicamente, estamos en presencia del

vendedor y el comprador de acciones o del donante y el donatario de la mismas. Es
importante esta advertencia, pues, jurídicamente, no estamos en presencia de una
cesión de derechos, sino que de un contrato al que se le ha dado por la ley el nombre
de cesión o transferencia de acciones.

A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones

y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a menos
que éstos no se ajusten a las formalidades que establece la ley.

El artículo 17 añade que la cesión de las acciones producirá efectos respecto de la

sociedad y de terceros desde que se inscriba en el Registro de Accionistas, en vista del
contrato de cesión y del título de acciones. La inscripción la practicará el gerente o quien
haga sus veces en el momento en que tome conocimiento de la cesión o a más tardar,
dentro de las 24 horas siguientes.

La inscripción en el Registro de Accionistas es una formalidad por vía de publicidad,

y no significa la tradición de las acciones. La tradición se efectúa por la entrega.

Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la

cesión en mérito a una notificación por corredor de bolsa o notario público, quienes en
el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de
las acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad.
 La sociedad deberá archivar los documentos en mérito de los cuales practicó la
inscripción en el Registro de Accionistas.

297. Transmisión de acciones

En caso de transmisión o adjudicación por causa de muerte, el asignatario o

adjudicatario de acciones hará inscribir las acciones a su nombre, previa exhibición a la
sociedad del testamento inscrito si lo hubiere, de la inscripción del auto de posesión
efectiva de la herencia y del respectivo acto de adjudicación, en su caso, de todo lo cual
se tomará nota en el Registro de Accionistas.

También es aplicable a este caso lo dispuesto en el artículo 16, en el sentido de que

a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transmisión de las acciones y
está obligada a efectuar la inscripción sin más trámite (artículo 18 del reglamento).

298. Registro de Accionistas

Las sociedades anónimas deben llevar un Registro de Accionistas, en el que se

anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad de cada accionista, el
número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su
nombre y, tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de
pago de ellas. Igualmente, en el registro deberá inscribirse la constitución de
gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio (artículo 13 inciso 1º del
reglamento).

En caso de que algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá
notarse en el Registro de Accionistas esta circunstancia (artículo 2º reglamento).

El Registro de Accionistas podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste
ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra
adulteración que pueda afectar su fidelidad (artículo 14 inciso 1º).

Si el registro se llevare por medios que no permitan dejar inmediatamente constancia

de la constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al de dominio sobre las
acciones, la sociedad está obligada a llevar un libro anexo para tal fin. Sin perjuicio de
lo anterior, el gerente dentro de las 24 horas siguientes a la inscripción del derecho o
gravamen, deberá incorporar la información al sistema por el cual se lleva el registro
(artículo 14 inciso 2º).

Por su parte, el artículo 23 de la ley dispone que la constitución de gravámenes y de

derechos reales distintos al de dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán
oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá
inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.

El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos
sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas, que queda sujeto a las restricciones
establecidas en la ley común.

Esta no es sino una aplicación del artículo 1462 del Código Civil.

En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a

nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia y
modalidades del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario, de la ley o de la
convención, el nuevo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a
la sociedad. Esto tiene importancia para los quórum y votaciones en las juntas.

En caso que una o varias acciones pertenezcan en común a varias personas, los
dueños están obligados a designar un apoderado para actuar ante la sociedad.

En este caso, el mandato deberá ceñirse a las normas que están establecidas por la
ley.

Sección Segunda

299. Aumentos o disminuciones de capital

El aumento o disminución del capital de una sociedad anónima es una modificación o

reforma de los estatutos que debe ser aprobada por la junta extraordinaria de
accionistas. Debe cumplir, por tanto, con las solemnidades y formalidades de toda
reforma de los estatutos.

En efecto, la ley Nº 18.046 en el artículo 57, numeral segundo, dice: "Son materias de
junta extraordinaria; la transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de
sus estatutos".

300. Los aumentos de capital

La ley establece diversos mecanismos para aumentar el capital. Estos son:

a) Aumento de capital por el aporte de nuevos bienes, sea con dinero o con bienes
que no consistan en dinero.

b) Aumento de capital por capitalización de parte de las utilidades.

c) Aumento de capital de pleno derecho.

301. a) Aumento de capital por aporte de nuevos bienes

El derecho de opción para suscribir

preferentemente acciones

La junta extraordinaria de accionistas debe aprobar el aumento del capital y la emisión

de las acciones de pago correspondientes, o bien, el aumento del valor nominal de las
acciones, si lo tuvieran. Conforme al inciso final del artículo 57, la junta extraordinaria
que acuerde la reforma deberá celebrarse ante notario, quien deberá certificar que el
acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.

El artículo 27 del reglamento expresa que "en los aumentos de capital de las
sociedades anónimas cerradas, la junta de accionistas deberá acordar, que previa a la
emisión de acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales
provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha".
 En inciso segundo, agrega que el aumento de capital podrá hacerse mediante el
aumento del valor nominal de las acciones, si lo tuvieren, o a través de la emisión de
acciones liberadas de pago, situación que deberá ser prevista en la reforma de estatutos
que apruebe el aumento de capital. Creemos que es un error del reglamento al referirse,
en este punto, a acciones "liberadas de pago", que es una fórmula distinta, según la
clasificación de acción. Las acciones liberadas de pago son las que provienen de
capitalización de utilidades.

Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen aumento de

capital deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos sociales, la
cual en las sociedades anónimas cerradas no podrá ser inferior a la mayoría absoluta
de las acciones emitidas con derecho a voto. En esta parte, estimo necesario tener
presente que otros acuerdos que implican modificaciones a los estatutos deben ser
aprobados por quórum diferentes, como ocurre, por ejemplo, con la transformación de
la sociedad, la modificación del plazo de duración, cuando lo hubiere, el cambio de
domicilio, etc., en que requiere el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones con derecho a voto (artículo 67).

El derecho de opción para suscribir

acciones de aumento de capital

Este derecho de opción para suscribir acciones de aumento de capital está

consagrado en el artículo 25 de la ley, que dice: "las opciones para suscribir acciones
de aumento de capital de la sociedad..." deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez,
preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. En la misma
proporción serán distribuidas las acciones liberadas emitidas por la sociedad.

"Este derecho es esencialmente renunciable y transferible".

"El derecho de preferencia de que trata este artículo deberá ejercerse o transferirse
dentro de un plazo de 30 días, contados desde que se publique la opción en la forma y
condiciones que determine el reglamento".

El derecho de opción para suscribir acciones tiene, por lo tanto, respecto de los
accionistas, una fisonomía jurídica propia que se caracteriza por lo siguiente:

a) El titular del derecho de opción es el accionista. El artículo 29 del reglamento

dispone que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad
deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a
prorrata de las acciones que posean, inscritas a su nombre el quinto día hábil anterior a
la fecha de publicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menos por una
vez, mediante un aviso, en forma destacada, en el diario en que deben realizarse las
citaciones a juntas de accionistas.

De lo anterior se desprende que el accionista debe ser dueño de acciones y éstas

deben estar inscritas a su nombre, por lo menos cinco días hábiles anteriores a la fecha
de publicación de la opción, en los términos que se indican en el artículo 29.

b) El accionista, además, debe manifestar por escrito a la sociedad su intención de

suscribirlas dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de la publicación a que
se refiere el artículo 29. Si nada expresa dentro de ese plazo, se entenderá que renuncia
a este derecho.
 c) En todo caso, el gerente de la sociedad debe poner a disposición de los accionistas
con derecho a la opción, certificados firmados por el mismo gerente, en que se deje
constancia de las circunstancias del mismo (artículo 30 del reglamento).

d) Este derecho de opción es transferible. A este respecto, el artículo 31 del

reglamento dispone que las opciones para suscribir acciones de la sociedad se podrán
transferir sujetándose a las mismas formalidades que para la cesión de acciones se
establecen en el artículo 15. Esto es, debe constar por escritura privada por el cedente
y el cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario
público. También, podrá hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el
cesionario.

La cesión del derecho de opción producirá efectos respecto de la sociedad y de

terceros, una vez que aquélla tome conocimiento de la misma en vista del documento
en el que consta la cesión y el certificado del derecho a la opción (artículo 31 inciso 2º).

Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la

cesión en mérito a una notificación practicada por notario público o corredor de bolsa,
quien en el acto de practicar esta diligencia deberá entregar copia del contrato de cesión.
La sociedad deberá archivar los documentos que den constancia de la cesión y
practicará una anotación indicativa en el Registro de Acciones (artículo 31 inciso 3º del
reglamento).

e) La transferencia del derecho de opción debe efectuarse también dentro del plazo
de 30 días, contado desde la fecha de la opción en la forma y condiciones que determine
el reglamento.

f) El derecho de opción es renunciable. Tal es así que debe ejercerse dentro del plazo
de 30 días citado, que es un plazo de caducidad.

Por lo tanto, la renuncia puede ser expresa, cuando se manifiesta de este modo, o
bien tácita, cuando no se ejerce dentro del plazo de 30 días. Así se infiere del inciso 2º
del artículo 30 del reglamento, que establece que si nada expresa el accionista o el
cesionario dentro del plazo de 30 días, se entenderá que renuncian a este derecho.

El derecho de opción como valor mobiliario

El derecho de opción es un valor mobiliario. El artículo 3º de la Ley Nº 18.045 sobre

Mercado de Valores, dispone que "se entenderá por valores cualesquiera títulos
transferibles, incluyendo acciones, opciones a la compraventa y venta de acciones,
bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y,
en general, todo título de crédito o inversión". El valor mobiliario es una especie de título
de crédito y adquiere el carácter de tal por el certificado firmado por el gerente que deja
constancia de que el accionista de que se trate tiene derecho preferente a suscribir
acciones de pago, acciones liberadas, debentures convertibles en acciones o
cualesquiera otros valores que confieren derechos futuros sobre acciones (artículo 3º
de la ley Nº 18.045, en relación con los artículos 30 y 31 del Reglamento de Sociedades
Anónimas).

Finalmente, las acciones suscritas por los accionistas podrán ser ofrecidas a terceros.
En todo caso, el reglamento en el artículo 29 inciso 2º, dispone que estas acciones no
podrán ser ofrecidas a terceros a valores inferiores o en condiciones más ventajosas
que a aquéllos. En las sociedades anónimas abiertas deberá observarse la norma
precedente, a lo menos, por los 30 días siguientes a la fecha del vencimiento de la oferta
preferente. Transcurrido este plazo, las acciones podrán ser ofrecidas a terceros, en
condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que estas ofertas
a terceros se hagan en bolsas de valores.

A fin de que los accionistas puedan tener antecedentes para ejercitar su derecho de
opción en la junta que deba decidir respecto al precio de colocación de las acciones de
pago, la sociedad deberá dar a los accionistas una información amplia y razonada
acerca de los elementos de valorización de las acciones. En todo caso, indicará a lo
menos el valor de libros actualizado de la acción y el precio promedio ponderado de las
transacciones que se hubieren registrado en las bolsas de valores en los dos meses
anteriores al día de la junta (art. 28 del reglamento).

De acuerdo al artículo 77 del reglamento, el valor de libros de la acción se determinará

dividiendo el capital pagado, más las reservas sociales y más la utilidad o menos la
pérdida, por el número total de las acciones suscritas y pagadas, total o parcialmente.

En las sociedades anónimas abiertas, la misma junta podrá delegar en el directorio la

fijación final del derecho de colocación de las acciones, siempre que esa colocación se
efectúe dentro de los 120 días siguientes a la fecha de su celebración (artículo 28 inciso
2º del reglamento).

En todo caso, debemos recordar que en los aumentos de capital de las sociedades
anónimas cerradas, la junta de accionistas deberá acordar que, previo a la emisión de
acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales provenientes de
utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha (artículo 27 del
reglamento).

302. b) Aumento de capital por capitalización de utilidades

Está establecido en los artículos 78, 79 y 80 de la ley Nº 18.046 y 27 del reglamento.

Conforme al artículo 56 número 2, es materia de junta ordinaria de accionistas la

distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos.
Cabe señalar que los dividendos pueden ser: mínimos obligatorios, adicionales y
provisorios, entre otros.

En las sociedades anónimas abiertas, salvo acuerdo diferente adoptado en la junta

respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas, éstas deben distribuir
anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o
en la proporción que establezcan los estatutos, si hubiera acciones preferidas, a los
menos, el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

En las sociedades anónimas cerradas se estará a lo que determinen los estatutos y,

si nada dijeren éstos, se aplicará la norma precedente (artículo 79).

El artículo 80 dispone que la parte de las utilidades que no sea destinada por la junta
a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos obligatorios o
como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma
de estatutos (parte primera del artículo 80). Esto es, la junta ordinaria, en lugar de
entregar dividendos a los accionistas, resuelve capitalizarlos para aumentar el capital a
través de una reforma de estatutos. Al mismo tiempo, debe acordarse uno de estos dos
mecanismos:
 a) La emisión de acciones liberadas de pago (llamadas "crías de acciones"). Se llaman
acciones liberadas, porque no significan un gasto para los accionistas, sino que éstas
corresponden a las utilidades líquidas que no son distribuidas como dividendos a los
accionistas.

b) Por el aumento del valor nominal de las acciones. En este caso, si no se emiten
acciones liberadas, el capital aumenta en un monto equivalente a la parte destinada a
capitalizarse, y como la acción es una parte alícuota de ese capital, procede
correlativamente a aumentar su valor nominal.

El artículo 27 inciso 2º del reglamento confirma lo expuesto, al decir que el aumento

de capital podrá hacerse mediante el "aumento del valor nominal de las acciones, si lo
tuvieran, o a través de la emisión de acciones liberadas de pago, situación que deberá
ser prevista en las reformas de estatutos que apruebe el aumento de capital". El inciso
final del artículo 27 contiene una regla obvia, al decir que "si la sociedad tuviera pérdidas
acumuladas, las utilidades de los ejercicios y las reservas de utilidades se destinarán
primeramente a absorberlas".

El artículo 27 del reglamento se refiere específicamente a las sociedades anónimas

cerradas y dispone que en éstas la junta de accionistas debe acordar que, previa
emisión de acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales
provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha. Lo
anterior puede hacerse mediante el aumento de valor nominal de las acciones, si lo
tuvieren, o a través de la emisión de acciones liberadas de pago.

La norma contiene una doble situación: a) El aumento de capital por el aporte de

capital, en cuyo caso se emiten acciones de pago; y b) La capitalización de las reservas
sociales destinadas a utilidades y de las revalorizaciones legales, caso en el cual se
emitirán las respectivas acciones liberadas de pago.

En el caso de emitirse acciones liberadas, éstas se distribuirán entre los accionistas

a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo, en el 5º día hábil anterior a
la fecha del reparto (artículo 80 inciso 2º).

En todo caso, el aumento de capital es una reforma de estatutos, que debe ser
adoptada en junta extraordinaria de accionistas, de acuerdo al artículo 57 número 2 de
la ley.

En suma, en los casos de aumento de capital por capitalización de parte de las

utilidades, deben celebrarse dos juntas:

i) Una junta ordinaria, que acuerde la distribución de dividendos y decida capitalizar

parte de las utilidades, todo ello conforme a la competencia fijada en el artículo 56
número 2.

ii) Una junta extraordinaria, que acuerde la reforma de los estatutos y aumente el
capital con cargo a esa parte de las utilidades (artículo 57 número 1).

El artículo 80 inciso final dispone que la prenda que gravare a determinadas acciones
se extenderá a las acciones liberadas que éstas correspondieren en la distribución
proporcional, salvo estipulación en contrario. Esta es una aplicación del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
 Según el artículo 23 de la ley, la constitución de gravámenes y de derechos reales
distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a
ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir al
derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.

Entre los gravámenes que pueden afectar a las acciones está la prenda, y es por eso
que el artículo 80 en su inciso final consagra el principio de que la prenda que grava a
determinadas acciones se extiende a las acciones liberadas que a éstas correspondan
en la distribución proporcional. Este efecto sólo se produce cuando la prenda se inscribe
debidamente en el Registro de Accionistas, de acuerdo al artículo 23.

El artículo 65 dispone que el ejercicio del derecho a voto y del derecho a opción por
acciones constituidas en prenda, corresponderán al deudor prendario; los mismos
derechos a voto u opción por acciones gravadas con usufructo, corresponderán al
usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulación en contrario.

303. c) Aumento de capital de pleno derecho

La norma de que los aumentos o disminuciones de capital deben efectuarse por

reforma de los estatutos, contemplada en el artículo 10 de la ley, tiene una excepción
señalada en la misma disposición.

En efecto, el inciso 2º del artículo 10 establece que no obstante lo dispuesto en el

inciso 1º, el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno
derecho, cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio.
El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultantes de la
distribución de la revalorización del capital propio. Esta es una modificación que resulta
en un aumento anual del capital por efecto del reajuste.

Para estos efectos, el directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideración

de la junta ordinaria, deberá previamente distribuir en forma proporcional la
revalorización del capital propio, entre las cuentas del capital pagado, las de las
utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio (artículo 10 inciso 3º).

Sobre la materia, el reglamento, en el artículo 6º, expresa de acuerdo con el artículo

10 de la ley Nº 18.046, que la modificación de pleno derecho del capital social que se
produzca por la capitalización proporcional de la revalorización del capital propio, no
afectará el número de acciones emitidas por la sociedad y sólo incrementará el capital
pagado de ésta y el valor de las acciones, favoreciendo incluso a las acciones de la
sociedad que ésta posea en cartera, por haberlas adquirido en conformidad a la ley.

El valor de las acciones, si lo hubiere, se expresará hasta con dos decimales. Los
excedentes que resulten incrementarán la revalorización que corresponda a capital para
el próximo ejercicio.

Esta norma debe entenderse modificada por el artículo 21 de la ley Nº 18.267,

publicada en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 1983, que ordena eliminar las
fracciones de la unidad monetaria, de modo que deben eliminarse las fracciones
inferiores a cincuenta centavos y elevarse al entero superior las de cincuenta centavos
o más. La disposición legal está contemplada por la Resolución del Ministerio de
Hacienda, publicada en el Diario Oficial de 2 de enero de 1984.

La distribución proporcional de la revalorización entre las cuotas del capital pagado,

las utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio, deberá
efectuarse de manera que se respeten los diversos montos y permanencia de cada una
de estas cuentas durante el ejercicio correspondiente (artículo 7º del reglamento).

En seguida, el artículo 8º indica la forma como aumenta el capital por efecto de este
mecanismo, al expresar que el capital de la sociedad y el valor nominal de las acciones,
si los hubiere, aumentarán en la misma proporción que lo hiciere el capital pagado, luego
de aprobada la distribución a que se refieren los artículos 6º y 7º del reglamento. Se
plantea la situación de saber qué ocurre cuando existe una parte del capital de la
sociedad que aún no se hubiere suscrito y se produce el aumento automático que indica
el inciso 2º del artículo 10 de la ley. El artículo 9º del reglamento resuelve el problema,
al decir que la parte del capital de la sociedad que aún no se hubiere suscrito,
aumentada en la proporción correspondiente, deberá colocarse dentro del plazo
originalmente establecido en los estatutos para el entero del capital inicial o del aumento
de capital que estuviere pendiente.

304. Disminuciones del capital

La ley admite la disminución del capital de la sociedad anónima siempre que se

reformen los estatutos sociales con tal objeto, por acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas. En los casos de disminución de capital, la ley exige que el acuerdo se
adopte por un quórum no inferior a las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto (artículo 67 inciso 2º en relación con el artículo 28 de la ley). La ley, en
este caso, es más estricta que en otros que significan reforma de los estatutos, para los
que se exige, por regla general, el quórum de mayoría absoluta. La regla general está
en el inciso 1º del artículo 67, que fija para los acuerdos de la junta extraordinaria de
accionistas en que se reformen los estatutos sociales, la mayoría que éstos determinen,
la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto.

Como la ley no distingue, se entiende que este quórum se exige para las sociedades
abiertas y las cerradas. Este quórum calificado (dos tercios de las acciones) se exige
porque la disminución del capital reviste gravedad para los accionistas y los terceros
que contratan con la sociedad. En efecto, los accionistas reducirán sus expectativas de
utilidades, y los terceros acreedores deberán hacer efectivos sus créditos sobre un
patrimonio menor.

Debe procederse a la restitución del capital a los accionistas. El artículo 28 de la ley

dispone que no podrá procederse a estos repartos o devolución si no han transcurrido
30 días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva
modificación.

Recordemos que en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de

enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario
Oficial para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día
subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso
a la referida página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será
público y gratuito.

En los casos de disminución de capital, la parte que se disminuye puede ser adquirida
a través de las respectivas acciones de su propia emisión. Pero conforme al artículo 27,
esta facultad de las sociedades anónimas para adquirir y poseer acciones de su propia
emisión, sólo se admite cuando permita cumplir una reforma de estatutos de disminución
de capital, siempre y cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior
al valor de rescate que proporcionalmente corresponda a los accionistas.
 En todo caso, la ley exige, además, que dentro de los 10 días siguientes a la
publicación del extracto en el Diario Oficial, deberá publicarse un aviso destacado del
hecho de la disminución del capital y de su monto.

A todo lo anterior cabe agregar que el inciso final del artículo 69 del Código Tributario
dispone que no podrá efectuarse una disminución de capital en las sociedades sin
autorización previa del Servicio de Impuestos Internos.

305. Mecanismos para realizar la disminución

Éstos pueden ser:

a) Mediante la disminución del valor nominal de las acciones, devolviendo a cada

accionista la parte disminuida en dinero efectivo.

b) Cuando se ajusta el capital al activo de la sociedad.

c) Cuando se castigan bienes del activo para restablecerlos a su valor real, lo que
impone una disminución del capital, que no importa un perjuicio porque los bienes
castigados se mantienen en la sociedad, pero avaluados en su justo precio.

d) Cuando los negocios sociales han producido pérdidas y los fondos provenientes de
utilidades retenidas resultan insuficientes para absorberlas.

En todo caso, debe tenerse presente que cualquiera que sea el mecanismo adoptado,
la reducción del capital es materia de acuerdo de la junta general de accionistas,
adoptado legalmente.

306. Otras formas de disminución de capital

a) La primera de ellas está contenida en el artículo 11 inciso 2º de la ley, que establece

que el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior
a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo, el capital social quedará
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

Esta es una forma de disminución que operará por el solo ministerio de la ley, dados
los términos de la disposición.

b) En el artículo 10 se establece que el capital podrá ser aumentado o disminuido por

reforma de los estatutos. En la misma disposición se agrega que, no obstante lo anterior,
el capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada
vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El balance
deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución
de la revalorización del capital propio.

El inciso 2º del artículo 10, al decir que el capital y el valor de las acciones se
entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas
apruebe el balance del ejercicio, sobrentiende que la modificación puede ser tanto de
aumento como de disminución.

En concordancia con esta norma, el artículo 33 del reglamento establece que "cada
vez que se produzca una disminución de capital de pleno derecho, el gerente de la
sociedad deberá dejar constancia de ella, por escritura pública anotada al margen de la
inscripción social dentro de los 60 días siguientes a la concurrencia del hecho que lo
motiva".

La ley ni el reglamento contienen una exigencia como la señalada para los casos de
aumento de capital que se producen de pleno derecho, por lo tanto, no debe cumplirse
en este caso. Es necesario destacar, sin embargo, que el reglamento no contiene
sanción expresa alguna para el caso de omitirse la escritura pública, cuando se
produzca una disminución de capital de pleno derecho ni cuando ésta no se inscriba el
margen de la inscripción social dentro del plazo de los 60 días siguientes a la
concurrencia del hecho que lo motiva. Como las sanciones son de derecho escrito,
podríamos concluir que en este caso hay un vacío legal.
Capítulo XXII La administración de la sociedad anónima

Sección Primera
307. Organización de la administración de las sociedades anónimas

La administración de las sociedades anónimas está a cargo de tres órganos: a) El

directorio; b) El gerente, y c) La junta de accionistas.

Por definición, según el artículo 1º de la ley, "la sociedad anónima es una persona
jurídica... administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables".

Seguidamente, el artículo 31 dispone que "la administración de la sociedad anónima

la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas". Entre las materias que son de
la competencia de la junta ordinaria de accionistas está la elección o revocación de los
mismos titulares y suplentes del directorio (artículo 56 número 3).

En lo que toca al gerente, el artículo 49, a su turno, expresa que las sociedades
anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, el que les fijará sus
atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.

El derecho de los accionistas para elegir el directorio se consagra en el artículo 66 de

la ley y artículo 34 del reglamento.

Las disposiciones transcritas consagran tres principios que inspiran la legislación y

doctrina sobre sociedades anónimas:

a) El reconocimiento de que todos los accionistas participan, al menos teóricamente,

en el ejercicio de la administración;

b) La elección del directorio por la voluntad de todos los accionistas se manifiesta por
un acuerdo adoptado conforme a un quórum, y

c) La revocabilidad del directorio, que es considerada como elemento de la esencia y

como norma de orden público.

En la sociedad anónima imperan los preceptos sobre formación de la administración,

como órgano activo de la sociedad que, a nuestro juicio, imprime carácter a las grandes
sociedades, pero no a las pequeñas ni a las familiares. En la organización de la
administración se hace una distinción entre el grupo de personas que administran,
controlan y supervisan los negocios, y otro grupo, a veces una persona, en que se
concentra el poder del directorio y se impone sobre el personal técnico y administrativo.

Se indicarán separadamente las características (inhabilidades, prohibiciones, etc.) de

los miembros del directorio, de aquellas que tipifican el directorio como órgano social de
administración de una sociedad anónima.
Sección Segunda
308. El directorio. Características

Los artículos 1º y 31 de la ley disponen que la administración de las sociedades

anónimas la ejerce un directorio integrado por miembros esencialmente revocables,
elegido por la junta de accionistas.

Puede definirse el directorio como un organismo formado por un conjunto de

directores temporales y revocables, a quienes se confiere la administración de una
sociedad anónima, la que ejercen conforme a la ley.

Si bien es cierto que, desde un punto de vista jerárquico, es probable que las juntas
de accionistas sean más importantes o estén en un nivel más elevado que el directorio,
no es menos verdad que las juntas de accionistas se reúnen en forma poco frecuente.
De hecho, las juntas ordinarias se celebran tan sólo una vez al año. Respecto de las
extraordinarias, puede pasar un lapso mucho mayor a un año sin que se celebre ninguna
y, en estas últimas, sólo se pueden tratar los temas señalados en la convocatoria.

El papel del directorio es otro; tiene que adoptar las decisiones más importantes para
la marcha de la sociedad, las decisiones de todos los días. No quiere decir que el
directorio esté constituido en sesión permanente, porque el directorio tiene un calendario
de reuniones ordinarias y puede ser convocado, bajo la observancia de ciertas
formalidades, para reuniones o sesiones extraordinarias. Pero el punto es que siempre
está a la mano de poder ser citado, y es el que adopta las decisiones más cruciales para
la marcha de la sociedad.

En realidad, es el organismo en el cual se adoptan las decisiones más importantes

desde el punto de vista de la práctica y de la administración sociales.

Las características principales del directorio son las siguientes:

1. En primer lugar, se trata de un órgano colegiado. Vale decir, está constituido por
varios miembros. A lo menos tres, tratándose de las sociedades anónimas cerradas, y
a lo menos cinco, tratándose de las sociedades anónimas abiertas, pudiendo llegar a
ser hasta siete, si la sociedad anónima es abierta. Estas últimas deben designar al
menos un director independiente y constituir el comité de directores a que se refiere el
artículo 50 bis en relación al inciso final del art. 31, pero sólo en el caso que su patrimonio
bursátil sea igual o superior a 1.500.000 UF y a lo menos un 12,5% de sus acciones
emitidas con derecho a voto se encuentren en poder de accionistas que individualmente
controlen o posean menos del 10% de tales acciones. El directorio es colegiado,
además, porque sus poderes los ejerce como cuerpo u órgano. No se ejercen las
facultades del directorio por intermedio de los directores, sino que se ejercen como
cuerpo. Al respecto, el artículo 39 de la ley señala expresamente que las funciones de
director de una sociedad anónima no son delegables y se ejercen colectivamente en
sala legalmente constituida.

En otros términos, la persona-director sólo es importante cuando actúa en sala

legalmente constituida, es decir, como integrante de ese organismo colegiado.

Sin perjuicio de lo expuesto, la ley Nº 20.382, sobre gobiernos corporativos, ha

incorporado un inciso final al art. 31, permitiendo que en las sociedades anónimas
cerradas se prescinda de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus
miembros ejecute directamente el acto o contrato y que éstos se formalicen mediante
escritura pública. Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades anónimas que
tengan por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no
afectará la validez del acto o contrato, sino que hará personalmente responsables a los
directores de los perjuicios ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no
haber podido ejercer el derecho previsto en el artículo 92.

2. En segundo lugar, aunque esto parezca evidente e innecesario de apuntar, el

directorio es un órgano necesario y permanente. Las funciones que cumple el directorio
se ejercen en forma continua, en las reuniones ordinarias fijadas o en las extraordinarias
que se pueden convocar con relativa facilidad, lo que no es el caso de las juntas
extraordinarias de accionistas.

En cuanto a los integrantes del directorio, ellos pueden ser accionistas o no,
dependiendo exclusivamente de lo que al respecto digan los estatutos.

3. El directorio, por otra parte, es un órgano cuyos miembros son designados

periódicamente por las juntas ordinarias de accionistas. El plazo de su duración
corresponde a lo que al respecto señalen los estatutos. Sin perjuicio de lo anterior, el
artículo 31 de la ley señala que el período de un directorio no podrá exceder de tres
años.

La circunstancia de que el directorio deba periódicamente renovarse, ya sea

anualmente o como máximo cada tres años, no significa que los directores no puedan
ser reelegidos. Pueden serlo indefinidamente. Pero la reelección implica un
pronunciamiento en tal sentido por la junta ordinaria de accionistas respectiva.

4. Otras de las características del directorio y, tal vez la más importante, es la que
señala el artículo 40 de la ley. El directorio es el organismo máximo de la sociedad,
investido de la facultad de efectuar todos los actos de administración ordinaria y
extraordinaria de la sociedad. Al respecto, el artículo 40 señala que el directorio de una
sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del
objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las
facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder
alguno especial, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las
leyes exijan esta circunstancia.

Ello implica que, en cuanto a las facultades del directorio, no es necesario, como
ocurría, por ejemplo, al redactar los estatutos de una sociedad colectiva o de una
sociedad de responsabilidad limitada, estipular cuáles son las facultades de los
administradores, porque aquí la regla del artículo 40 es al revés: se presume que el
directorio está investido de todas las facultades de administración y disposición, salvo
aquellas que el estatuto haya reservado para una junta.

En otros términos, para quitarle alguna facultad al directorio es necesario un pacto

especial. Si no hay tal pacto especial, el directorio tiene todas las facultades que no
correspondan a la junta de accionistas. Conforme a esta misma disposición, el directorio
tiene otra característica: representa a la sociedad ante terceros, judicial y
extrajudicialmente.

5. Por último, al directorio, en atención a la importancia de sus facultades, le cabe una

responsabilidad solidaria por las infracciones legales o estatutarias cuando no se
ejerzan las funciones administrativas conforme a la ley y a los estatutos.
 De acuerdo al artículo 41 de la ley, los directores deben emplear en el ejercicio de sus
funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad
y a los accionistas, por sus actuaciones dolosas o culpables. Tanta importancia le ha
conferido la ley a esta responsabilidad solidaria del directorio, como que el inciso 2º del
artículo 41 establece que por ninguna disposición del estatuto social o por ningún
acuerdo de la junta de accionistas, podrá liberarse o limitarse la responsabilidad de los
directores a que se refiere el inciso 1º del ya indicado artículo 41.

309. Características del director de una sociedad anónima

• La calidad de director se adquiere por la aceptación expresa o tácita del cargo

(artículo 37).

• Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable

de directores. La renovación será total y se efectuará al final de su período, el que no
podrá exceder de tres años.

• Los directores pueden ser reelegidos indefinidamente en sus funciones.

• Los directores pueden ser remunerados o no, según lo determinen los estatutos. En
caso de serlo, la cuantía de sus remuneraciones será fijada anualmente por la junta
ordinaria de accionistas (artículo 33 de la ley). El artículo 35 del reglamento dispone que
en los casos en que los estatutos establezcan que los directores sean remunerados por
sus funciones, estas remuneraciones, que sólo podrán consistir en dieta por asistencia
de sesiones, participación en las utilidades o sumas periódicas determinadas, deberán
ser fijadas en forma anticipada por la junta ordinaria de accionistas que conozca del
ejercicio anterior.

Cualquiera otra remuneración de los directores por funciones o empleos distintos del
ejercicio de su cargo, deberá ser autorizada o aprobada por la junta de accionistas
(artículo 35 inciso final del reglamento).

En la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas sometan al conocimiento

de la junta ordinaria de accionistas, deberá constar toda remuneración que los directores
hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan
de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo o por concepto de gastos de
representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio.

Estas remuneraciones especiales deberán presentarse detallada y separadamente en

la memoria, avaluándose aquellas que no consisten en dinero.

Las remuneraciones de los directores y todo estipendio que reciban están

cuidadosamente regulados por la ley. El principio básico que informa el sistema es que
los accionistas, en todo momento, sepan y conozcan los gastos que la sociedad hace
por concepto de remuneraciones o estipendios de los directorios.

• Los directores son solidariamente responsables de los perjuicios que causen a la

sociedad por sus acciones culpables o dolosas (artículo 41 de la ley).

Sobre el particular, el artículo 41 expresa que los directores deberán emplear en el

ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios.
 Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas
que tienda a liberar o limitar la responsabilidad de los directores por sus actuaciones.

La aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance

presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera
a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios
determinados, ni la aprobación específica de éstos exonera de aquella responsabilidad
por culpa leve, grave o dolo.

• Las funciones de director de una sociedad no son delegables y se ejercen

colectivamente, en sala legalmente constituida, salvo lo dispuesto respecto de las
sociedades anónimas cerradas en el inciso final del artículo 39.

La ley prevé el funcionamiento del directorio a través de la reunión del mismo. La

voluntad del directorio y en último término la de la sociedad reposa en el acuerdo o
concierto de voluntades de los miembros del mismo, adoptado según los quórum o
mayorías establecidas por la ley.

Según Messineo, la actividad de los administradores es "colegial" en la medida en

que deben actuar dentro de un "colegio" o "consejo".

• Los directores pueden ser o no socios. No existe ninguna disposición legal o

reglamentaria que contenga la prohibición a un no socio para ser director.

Los estatutos, dentro del ámbito de la libertad contractual, pueden contener

disposiciones limitativas al respecto.

310. Inhabilidades para ser director

El artículo 35 dispone que no pueden ser directores de una sociedad anónima:

1. Los menores de 21 años.

2. Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de la ley.

En todo caso, esta inhabilidad es sólo temporal, pues conforme al artículo 77 inciso final:
"los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán
inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente" (vid. artículo 37 del
reglamento).

3. Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva
o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos y los fallidos o
los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos o
condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en la
legislación concursal.

4. Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de

empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga
representantes en su administración, en relación con las entidades sobre las cuales
dichos funcionarios ejercen directamente y de acuerdo con la ley funciones de
fiscalización o control. Las personas que adquieren la calidad de funcionarios en los
organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de
director de una entidad fiscalizada o controlada.
311. Inhabilidades para ser director en las sociedades anónimas abiertas o sus filiales
(artículo 36 de la ley)

En las sociedades anónimas abiertas, además de los casos mencionados en el

artículo 35, no podrán ser directores de éstas o de sus filiales:

1. Los senadores, diputados y alcaldes.

2. Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios

regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato
que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las
sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener
representantes en su administración o sea accionista mayoritario, directa o
indirectamente, a través de organismos de administración autónoma, o aquellas en que
el Estado sea accionista mayoritario.

3. Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva

o a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece.

4. Los corredores de bolsas y los agentes de valores, así como sus directores,
gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en las
bolsas de valores.

El director que adquiera una calidad que lo inhabilite para desempeñar dicho cargo o
que incurre en incapacidad legal sobreviniente, cesará automáticamente en él (inciso
segundo del artículo 37).

312. De los directores suplentes

Los estatutos pueden establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número

debe ser igual al de los titulares. En este caso, cada director tendrá su suplente, que
podrá reemplazarlo en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria, en
caso de ausencia o impedimento temporal de éste.

Los directores suplentes siempre pueden participar en las reuniones del directorio con
derecho a voz, y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares.

A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los
titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que no
les son aplicables.

Si se produce la vacancia de un director titular y la de su suplente, en su caso, deberá

procederse a la renovación total del directorio en la próxima junta ordinaria de
accionistas que deba celebrar la sociedad y, en el intertanto, el directorio podrá nombrar
a un reemplazante (artículo 32).

313. Obligaciones y deberes de los directores

1. Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y

diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, y ni la
aprobación por la junta de accionistas de la memoria y el balance de un ejercicio, los
libera de la responsabilidad solidaria que les afecta por los perjuicios que causen a la
sociedad y a los accionistas (artículo 41).
 Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas,
que tiendan a liberar o limitar la responsabilidad de los directores (artículo 41 inciso 2º).

2. Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la

sociedad, y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no
haya sido divulgada oficialmente por la compañía. La ley Nº 20.382 complementó esta
norma contenida en el inciso primero del artículo 43, disponiendo que, en el caso de las
sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido dicha divulgación
cuando la información se haya dado a conocer mediante los sistemas de información al
mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artículo 10 de la ley Nº 18.045,
o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artículo 46.

314. Actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés. Actos y
contratos con personas relacionadas

Esta materia se encontraba regulada por los artículos 42 Nº 5, 44, modificado por la
ley Nº 19.705, de 20 de diciembre de 2000, 89, 93 y 126, todos de la ley Nº 18.046. La
ley Nº 20.382 modificó el artículo 44, como asimismo introdujo los nuevos artículos 146,
147, 148 y 149.

Este conjunto de normas hace posible que las sociedades anónimas celebren actos y
contratos con personas que tienen influencia o injerencia en la administración de la
sociedad o en la propiedad de las acciones de ella, según más adelante se indica,
siempre que se cumpla con determinados requisitos.

Es necesario tener presente cuáles son los principios fundamentales en que se basa
nuestra normativa vigente. En este sentido, como principio rector, puede decirse que las
normas que regulan esta materia tienen por objeto impedir que personas relacionadas
con una sociedad anónima obtengan beneficios indebidos de ella, y que tratándose de
sociedades relacionadas se traspasen recursos de una sociedad a otra, mediante actos
o contratos que sean favorables a una de las empresas o sociedades relacionadas. En
este último caso, el espíritu de la legislación nacional es proteger los intereses de los
accionistas, ya que la composición accionaria de las sociedades relacionadas puede ser
distinta. Así, se busca evitar que se altere en forma artificial la situación económica de
las empresas, por conflictos de intereses resueltos en contra de ellas y a favor de las
personas relacionadas que indica la ley.

La regulación de los actos y contratos con personas relacionadas, tiene actualmente

distinta regulación respecto de las sociedades anónimas cerradas y de las sociedades
anónimas abiertas.

Respecto de las sociedades anónimas cerradas, el artículo 44 de la ley señala que

ella sólo podrán celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes, en los que
uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona,
cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado,
salvo que los estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a las
mencionadas condiciones. Asimismo, el inciso final del artículo 44 dispone que esta
exigencia no será aplicable si la operación ha sido aprobada o ratificada por la junta
extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los accionistas con derecho a
voto.

El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director de interés. En el acta

de la sesión de directorio correspondiente, deberá dejarse constancia de las
deliberaciones para aprobar los términos y condiciones de los respectivos actos o
contratos, y tales acuerdos serán informados en la próxima junta de accionistas por el
que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación.

Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u

operación en la que deba intervenir: i) él mismo, su cónyuge o sus parientes, hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad; ii) las sociedades o empresas en las
cuales sea director o dueño directo, directamente o a través de otras personas naturales
o jurídicas, de un 10% o más de su capital; iii) las sociedades o empresas en las cuales
algunas de las personas antes mencionadas, sea director o dueño, directo o indirecto
del 10% o más de su capital, y iv) el controlador de la sociedad o sus personas
relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.

El inciso cuarto del mismo artículo señala que para los efectos de este artículo, se
entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio
social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 UF, y en todo
caso, cuando sea superior a 20.000 UF. Se presume que constituyen una sola operación
todas aquellas que se perfeccionen en un período de 12 meses consecutivos por medio
de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes,
incluidas las personas relacionadas u objeto.

Respecto de las condiciones prevalecientes en el mercado, cabe tener presente que

el artículo 136 de la ley señala que "cada vez que esta ley haga referencia a las
condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o beneficios
indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquellas imperantes en la misma
época de su ocurrencia".

La infracción de esta norma no afectará la validez de la operación, y sin perjuicio de

las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los
terceros interesados, el derecho a exigir indemnización por los perjuicios ocasionados.
En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo,
corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a
condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a
la sociedad que justifican su realización.

En el caso de las sociedades anónimas abiertas, el artículo 147 regula cuándo una
sociedad anónima abierta puede celebrar operaciones con partes relacionadas. Para
estos efectos, se entiende que son operaciones con partes relacionadas de una
sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba
intervenir la sociedad y, además, alguna de las siguientes personas:

1) Una o más personas relacionadas con la sociedad, conforme al artículo 100 de la

ley Nº 18.045.

2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad,

por sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus respectivos
cónyuges o parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive.

3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número

anterior sean dueñas, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas,
de un 10% o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos
principales.
 4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique
el comité de directores, en su caso, aun cuando se trate de aquellas indicadas en el
inciso final del artículo 147.

5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador,

ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o
liquidador de la sociedad, dentro de los últimos dieciocho meses (artículo 146).

Asimismo, debe tenerse presente que el artículo 149 dispone que estas normas serán
aplicables tanto a las sociedades anónimas abiertas como a todas sus filiales, sin
importar la naturaleza jurídica de éstas.

Una sociedad anónima abierta sólo puede celebrar operaciones con partes
relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio,
términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su
aprobación y cumplan con los siguientes requisitos y procedimientos que señala el
artículo 147:

1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que

tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una
operación con partes relacionadas de la sociedad anónima, deberán informar
inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe. Quienes incumplan esta
obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación
ocasionare a la sociedad y sus accionistas.

2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operación con parte

relacionada, ésta deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del
directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados, quienes no
obstante deberán hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos
por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinión. Asimismo,
deberá dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las
cuales se excluyeron tales directores.

3) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operación con una parte
relacionada deben ser dados a conocer en la próxima junta de accionistas, debiendo
hacerse mención de los directores que la aprobaron. De esta materia se hará indicación
expresa en la citación a la correspondiente junta de accionistas.

4) En caso que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse
en la votación destinada a resolver la operación, ésta sólo podrá llevarse a cabo si es
aprobada por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su
defecto, si es aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.

5) Si se convocase a junta extraordinaria de accionistas para aprobar la operación, el

directorio designará al menos un evaluador independiente para informar a los
accionistas respecto de las condiciones de la operación, sus efectos y su potencial
impacto para la sociedad. En su informe, los evaluadores independientes deberán
también pronunciarse acerca de los puntos que el comité de directores, en su caso,
haya solicitado expresamente que sean evaluados. El comité de directores de la
sociedad o, si la sociedad no contare con éste, los directores no involucrados, podrán
designar un evaluador independiente adicional, en caso que no estuvieren de acuerdo
con la selección efectuada por el directorio.
 Los informes de los evaluadores independientes serán puestos por el directorio a
disposición de los accionistas al día hábil siguiente de recibidos por la sociedad, en las
oficinas sociales y en el sitio en internet de la sociedad, de contar la sociedad con tales
medios, por un plazo mínimo de 15 días hábiles, contado desde la fecha en que se
recibió el último de esos informes, debiendo comunicar la sociedad tal situación a los
accionistas mediante hecho esencial.

Los directores deberán pronunciarse respecto de la conveniencia de la operación para

el interés social, dentro de los 5 días hábiles siguientes desde la fecha en que se recibió
el último de los informes de los evaluadores.

6) Cuando los directores de la sociedad deban pronunciarse respecto de operaciones

de este Título, deberán explicitar la relación que tuvieran con la contraparte de la
operación o el interés que en ella tengan. Deberán también hacerse cargo de la
conveniencia de la operación para el interés social, de los reparos u objeciones que
hubiese expresado el comité de directores, en su caso, así como de las conclusiones
de los informes de los evaluadores o peritos. Estas opiniones de los directores deberán
ser puestas a disposición de los accionistas al día siguiente de recibidas por la sociedad,
en las oficinas sociales, así como en el sitio en internet de las sociedades que cuenten
con tales medios, y dicha situación deberá ser informada por la sociedad mediante
hecho esencial.

7) Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción al artículo 147 no

afectará la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad o a los accionistas el
derecho de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio
de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera
reportado a la contraparte relacionada, además de la indemnización de los daños
correspondientes. En este caso, corresponderá a la parte demandada probar que la
operación se ajustó a lo señalado en el artículo 147.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 147 dispone que las siguientes operaciones con
partes relacionadas podrán ejecutarse sin los requisitos y procedimientos mencionados
precedentemente, previa autorización del directorio:

a) Aquellas operaciones que no sean de monto relevante. Para estos efectos, se

entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio
social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de
fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se
presume que constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un
periodo de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas
relacionadas u objeto.

b) Aquellas operaciones que, conforme a políticas generales de habitualidad,

determinadas por el directorio de la sociedad, sean ordinarias en consideración al giro
social. En este último caso, el acuerdo que establezca dichas políticas o su modificación
será informado como hecho esencial y puesto a disposición de los accionistas en las
oficinas sociales y en el sitio en internet de las sociedades que cuenten con tales medios,
sin perjuicio de informar las operaciones como hecho esencial cuando corresponda.

c) Aquellas operaciones entre personas jurídicas en las cuales la sociedad posea,

directa o indirectamente, al menos, un 95% de la propiedad de la contraparte.

315. Prohibiciones que afectan a los directores (artículo 42)

 Los directores no pueden:

1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o

adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social.

2. Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia

responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la
gestión de la empresa.

3. Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes o a

los inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir
cuentas irregulares, presentar informaciones falsas u ocultar información.

4. Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles

informaciones esenciales.

5. Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho de sus

parientes, representados o sociedades en las cuales sea director, o dueño directo, o a
través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital, servicios
o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad
a la ley.

6. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio de la sociedad,

las oportunidades comerciales de que tuviere conocimiento en razón de su cargo.
Complementando lo anterior, la Ley Nº 20.382 sobre Gobiernos Corporativos introdujo
el artículo 148, disponiendo que ningún director podrá aprovechar para sí las
oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su
calidad de tal. Esta prohibición también se extiende al gerente, administrador, ejecutivo
principal, liquidador, controlador y sus personas relacionadas. Se entiende por
oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la
sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o uno
complementario a él.

7. En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o

usar de su cargo para obtener ventajas indebidas, para sí o para terceros relacionados,
en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto
en los tres últimos números pertenecerán a la sociedad, la que, además, deberá ser
indemnizada por cualquier otro perjuicio.

La Superintendencia de Valores y Seguros podrá sancionar administrativamente a las

sociedades anónimas abiertas en los casos expuestos.

316. Presunciones de responsabilidad de los directores

La ley establece una presunción simplemente legal contra los directores, en los casos
que se señalan, quienes deben responder solidariamente por los perjuicios causados a
la sociedad, accionistas y terceros.

1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros;

2. Si se repartieren beneficios provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto

de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;
 3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare
enajenaciones.

Se presume igualmente la culpabilidad del o los directores que se beneficien en forma

indebida, directa o indirectamente o a través de otra persona natural o jurídica, de un
negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad (artículo 45).

317. Designación del directorio

El directorio puede ser designado en la escritura de constitución, caso en el cual tiene

el carácter de provisorio (artículo 4º número 11 de la ley). La omisión de la designación
del directorio provisorio ya no se sanciona con la nulidad absoluta del pacto social,
desde la modificación introducida por la Ley Nº 19.499, sobre Saneamiento de Vicios de
Sociedades. En efecto, tras dicha modificación, el artículo 5ºA de la ley dispone que si
en la escritura social se hubiere omitido cualquiera de las designaciones referidas en el
número 11 del artículo 4º, podrá efectuarlas una junta de accionistas de la sociedad.

Posteriormente, el directorio es elegido por la junta ordinaria de accionistas (artículo

31 inciso 1º y artículo 56 número 3).

En las elecciones que se efectúen en las juntas, los accionistas podrán acumular sus
votos en favor de una sola persona o distribuirlos en la forma que estimen conveniente,
y se proclamarán elegidos los que en una misma y única votación resulten con mayor
número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer.

Si existieren directores titulares y suplentes, la sola elección del titular implicará la del
suplente que se hubiere nominado para aquél.

Por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se podrá omitir
la votación y elegirse por aclamación (artículo 66).

En las sociedades que tengan directores titulares y suplentes, se deberá postular al

titular y a su respectivo suplente. La elección se hará en una misma y única votación y
los votos que favorezcan a un determinado director titular, necesariamente favorecerán
al director suplente que postule conjuntamente con éste (artículo 34 del reglamento).

Hasta el momento hemos visto la designación del directorio provisorio, que se hace
por los socios fundadores del pacto social, y la designación del directorio definitivo, que
se hace por los accionistas en la junta de accionistas respectiva. Sin embargo, el
nombramiento de un director puede hacerlo el propio directorio. ¿Cuándo se produce
esto?

Se produce cuando renuncia, cesa en el cargo, muere, falta o de alguna manera se

produce la vacancia de un director titular y la de su suplente, cuando lo haya. En este
caso, opera la norma del artículo 32 inciso final de la ley, pudiendo el directorio nombrar
un reemplazante de ese director vacante. Ese director, y en general el directorio en que
se ha producido la vacante y la designación de un reemplazante por el propio directorio,
va a tener una vida efímera, corta, pues durarán sólo hasta la próxima junta general
ordinaria de accionistas. En esa junta ordinaria tiene que producirse forzosamente la
renovación total del directorio.

En otro términos, con un ejemplo, si hay una sociedad anónima en que los directores
son A, B y C, si se produce la vacancia de C y no hay suplente, el directorio puede
nombrar como director a D, pero aun cuando le falten dos años y medio de duración en
el cargo a los directores que permanecen en el directorio, que son A y B, resulta que
todos ellos A, B y D, van a cesar en el cargo en la próxima junta ordinaria de accionistas,
o sea, se anticipa la época de la renovación. No obstante ello, pueden ser reelegidas
las mismas personas.

La circunstancia de que se produzca la renovación total del directorio cuando ocurre

la vacancia de uno solo, es una manifestación más de que el directorio es un cuerpo
colegiado. Si no lo fuera, bastaría simplemente con someter a la designación de la
próxima junta, el nombramiento del director titular que reemplace a aquel que entró en
vacancia. Pero como el directorio es un cuerpo, todo el directorio va a cesar en sus
funciones y la próxima junta va a tener que nombrar un directorio completamente nuevo.

En el caso de que la referida vacancia corresponda a uno de los directores

independientes a que se refiere el artículo 50 bis y su suplente, en su caso, debe tenerse
presente que el referido artículo 50 bis contempla un procedimiento especial para la
elección del director independiente. Por lo anterior, la ley Nº 20.382 reguló esta vacancia
en el artículo 32, disponiendo que el directorio deberá designar en su reemplazo al
candidato a director independiente que le hubiese seguido en votación en la junta en
que el primero resultó electo. Si éste no estuviese disponible o en condiciones de asumir
el cargo, el directorio designará al que le siguió en votación en la misma junta, y así
sucesivamente hasta llenar el cargo. En caso de que no fuere posible cumplir con el
procedimiento anterior, corresponderá al directorio efectuar la designación, debiendo
nombrar a una persona que cumpla con los requisitos que la ley establece para ser
considerado director independiente.

Nombrado el director, por cualquiera de las formas que acabamos de ver, éste tiene
que aceptar su cargo. Se trata de un nombramiento sujeto a una condición suspensiva.
Esto de que se trata de una condición suspensiva surge de la lectura del inciso primero
del artículo 37 de la ley, que dice que la calidad de director se adquiere por la aceptación
expresa o tácita del cargo.

La aceptación expresa se da, por ejemplo, cuando el director elegido manda una carta
diciendo que ha tomado conocimiento de su designación como director y que acepta el
cargo. Eso no ocurre nunca. Lo normal es la aceptación tácita, que se produce por la
sola circunstancia de que el director nombrado concurra a la primera reunión que se
convoque, participe de ella y firme el acta. O sea, hay claramente la manifestación de
su voluntad de aceptar el cargo.

318. Número de miembros del directorio

El número de directores debe fijarse en forma invariable en los estatutos.

Si nada se dice en los estatutos, la ley dispone que en las sociedades anónimas
cerradas, el directorio no podrá estar integrado por menos de tres directores, ni por
menos de cinco, en las sociedades abiertas (artículo 31).

La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no

podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en
sus funciones.

A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el directorio se

renovará cada año (artículo 31 inciso 2º).
 En el caso de las S.A. abiertas obligadas a nombrar un director independiente y
constituir el comité asesor a que se refiere el art. 50 bis de la ley Nº 18.046, el directorio
estará integrado por al menos siete miembros (art. 31 inciso final de la ley Nº 18.046).
Para evitar repeticiones nos remitimos a lo dicho en el parágrafo 308 Nº 1, precedente.

Sección Tercera
319. Constitución del directorio

En su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya

efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que será también
de la sociedad. En caso de empate decidirá la suerte. Actuará de secretario del directorio
el gerente o la persona designada especialmente para ese cargo (artículo 39 del
reglamento).

320. Quórum para sesionar y adoptar acuerdos del directorio

Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de
directores establecido en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría
absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo
que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión.

Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados (artículo 47 inciso
2º de la ley).

El inciso final del artículo 47 de la ley Nº 18.046, agregado por la ley Nº 19.705, de 20
de diciembre de 2000, dispone que se entenderá que participan en las sesiones aquellos
directores que, a pesar de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y
permanentemente a través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia,
mediante instrucciones de general aplicación. En este caso, su asistencia y participación
en la sesión serán certificadas bajo la responsabilidad del presidente o de quien haga
sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que
se levante de la misma. Esta modificación responde a la necesidad de aquellas
empresas cuyos directores constantemente se encuentran de viaje, por lo que su
asistencia a las sesiones resultaba complicada.

321. Sesiones del directorio. Sesiones ordinarias y extraordinarias

Las sesiones del directorio serán ordinarias y extraordinarias (artículo 38 del

reglamento).

Las sesiones ordinarias se celebrarán en las fechas y horas predeterminadas por el

propio directorio y no requerirán de citación especial.

Las sesiones extraordinarias se celebrarán cuando las cite expresamente el

presidente, por sí o a indicación de uno o más directores, previa calificación que haga
el presidente de la necesidad de la reunión, salvo que ésta sea solicitada por la mayoría
absoluta de los directores, caso en el cual deberá necesariamente celebrarse la reunión
sin calificación previa (artículo 38).
 En las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución fundada,
podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias
que someta a su decisión (artículo 47 inciso cuarto).

322. Frecuencia de las sesiones ordinarias

En las sociedades anónimas abiertas, el directorio celebrará sesiones ordinarias al

menos una vez al mes. En las sociedades anónimas cerradas se estará a lo que
determinen los estatutos y, en su silencio, se aplicará la regla de las sociedades
anónimas abiertas (artículo 38 parte final del reglamento).

323. Citación a sesión extraordinaria

El artículo 40 del reglamento, sobre la materia, expresa que éstas se harán mediante
carta certificada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres días de anticipación.
Este plazo puede reducirse a 24 horas, si la carta fuere entregada personalmente por
un notario público. La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia
de la materia a tratarse y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los
directores de la sociedad (artículo 40 inciso 2º del reglamento).

324. Libro de actas de las sesiones del directorio

Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por

cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad de que no podrá hacerse
intercalaciones, supresiones o cualquiera otra adulteración que pueda afectar la
fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la
sesión. Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar
el acta correspondiente, se dejará constancia en la misma de la respectiva circunstancia
o impedimento.

El libro de actas se llevará por el secretario, si lo hubiere o, en su defecto, por el

gerente.

325. Aprobación del acta y ejecución de acuerdos

Los acuerdos del directorio podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que los
contiene, lo que ocurrirá cuando así se haga en una sesión posterior o cuando el acta
se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión respectiva,
salvo las excepciones legales. Con todo, la unanimidad de los directores que
concurrieron a una sesión podrá disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven
a efecto sin esperar la aprobación del acta, de lo cual se dejará constancia en un
documento, firmado por todos ellos, que contenga el acuerdo adoptado.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello
en la próxima junta de accionistas por el que presida (artículo 48 de la ley). El reglamento
repite las mismas ideas (artículo 41).

La ley Nº 20.382 agregó que, salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de
directorio de las sociedades anónimas abiertas deberán ser grabadas, por quien haga
las veces de secretario, en medios que permitan registrar fielmente el audio de las
deliberaciones. Dichas grabaciones deberán ser guardadas en reserva por la sociedad,
hasta la aprobación del acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y
puestas a disposición de los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas
sometidas a su aprobación. En caso de que un director estime que existen discrepancias
fundamentales y sustanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones,
podrá solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias palabras, según el
contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos.

El presidente, secretario y los directores que hayan participado en la sesión

respectiva, en alguna de las formas señaladas en el inciso final del artículo 47 de la ley,
no podrán negarse a firmar el acta que se levante de la misma. El acta correspondiente
deberá quedar firmada y salvada, si correspondiere, antes de la sesión ordinaria
siguiente que se celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto. La ley
Nº 20.382 agregó que la Superintendencia puede autorizar, mediante norma de carácter
general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los mecanismos
que permitan el uso de firma electrónica u otros medios tecnológicos destinados a
comprobar la identidad de la persona que suscribe.

326. De las funciones y atribuciones del directorio. Deber de información

El art. 40 de la ley establece que el directorio de una sociedad anónima la representa

judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, lo que no será
necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración
y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general
de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder alguno, inclusive para aquellos
actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia.

Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente en conformidad a lo

dispuesto en el artículo 49 de la ley. El inciso segundo de este artículo dispone que al
gerente o gerente general, en su caso, corresponderá la representación judicial de la
sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos
del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, y tendrá derecho a voz en las
reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos
perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria
en el acta.

El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,

gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de
directores y para objetos especialmente determinados, en otras personas (artículo 40).

Por su parte, el artículo 42 del reglamento dispone que "el directorio está obligado a
designar una o más personas que individualmente en ausencia del gerente, la que no
será necesario acreditar por el interesado, pueda representar válidamente a la sociedad
en todas las notificaciones que se le practiquen".

Las razones que fundamentan esta disposición son obvias.

El directorio y la sociedad son responsables de que existan personas designadas para

estos efectos, que sus nombramientos estén vigentes y se encuentren inscritas en el
registro que debe llevarse en conformidad al artículo 106 del reglamento.

Finalmente, el artículo 46 de la ley establece que el directorio deberá proporcionar a

los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la
ley, y en su caso la Superintendencia, determine respecto de la situación legal,
económica y financiera de la sociedad.
 En las sociedades anónimas abiertas, será responsabilidad del directorio adoptar las
medidas apropiadas para evitar que la información referida precedentemente sea
divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o actividad en la
sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a disposición de los
accionistas y el público. Se entenderá que se cumple con este requisito cuando
simultáneamente a dicha divulgación se proporcione la misma documentación o
presentaciones al público conforme a la norma de carácter general que dicte la
Superintendencia. La obligación de informar prescrita en este inciso, es sin perjuicio de
lo establecido en los artículos 9º y 10 de la ley Nº 18.045. Esta norma dispone que las
sociedades anónimas, entre otras, deberán divulgar en forma veraz, suficiente y
oportuna todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios
al momento que ocurra o llegue a su conocimiento.

327. Facultad para otorgar a ciertos hechos o antecedentes el carácter de reservados

El inciso 3º del artículo 10 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores agrega que,
no obstante lo anterior, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en
ejercicio, podrá darse el carácter de reservados a ciertos hechos o antecedentes que se
refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pueden perjudicar el interés
social.

Las decisiones y acuerdos a que se refiere esta norma deberán ser comunicados a la
Superintendencia al día siguiente hábil a su adopción, por los medios tecnológicos que
habilite la Superintendencia.

Los que dolosa o culpablemente califiquen o concurran con su voto favorable a

declarar como reservado un hecho o antecedente de aquellos a que se refiere la norma
citada, responderán en la forma y términos establecidos en el artículo 55 de la ley
Nº 18.045. El artículo 55 de esta ley dispone que la persona que infrinja las disposiciones
de ella, sus normas complementarias o las normas que imparta la Superintendencia
ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de los perjuicios. Lo anterior
no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudieren
corresponderle.

Lo anteriormente expuesto está destinado a consagrar el principio de la "transparencia

del mercado financiero".

En concordancia con lo expuesto, el artículo 46 inciso 2º de la Ley Nº 18.046, sobre

Sociedades Anónimas, establece que si la infracción a esta obligación del directorio
causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores
serán solidariamente responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a
las sanciones administrativas que puedan aplicar, en su caso, la Superintendencia y a
las demás penas que establezca la ley.

Puede decirse que ésta es, conjuntamente con el artículo 134, la otra disposición
penal de la Ley sobre Sociedades Anónimas, pero tiene el inconveniente de que no fija
la pena.

328. Revocación del directorio

Por definición, el directorio está integrado por miembros esencialmente revocables

(artículo 1º de le ley).
 El artículo 38 añade que el directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la
junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo, en consecuencia, la
revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros.

En relación con esa materia debemos recordar que se plantea el caso en que el
directorio presenta el balance general, la memoria y el estado de ganancias y pérdidas
a la junta general ordinaria de accionistas y la junta rechaza el nuevo balance por
segunda vez. Según el artículo 77 inciso 3º se entenderá revocado el directorio, sin
perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma oportunidad se procederá
a la elección de uno nuevo.

El inciso final del artículo 77 señala que los directores que hubieren aprobado el
balance que motivó su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el
período completo siguiente.

La revocación de los miembros del directorio es una de las características

fundamentales de la sociedad anónima, tan fundamental como que está establecida en
la propia definición de este tipo de compañías en el artículo 1º de la ley.

La revocación del directorio es de la esencia de la sociedad anónima. Se trata de una

revocación bastante especial, ya que es sin aviso previo, no se contempla para el
revocado indemnización alguna, de ninguna especie, es de competencia de la junta
general ordinaria de accionistas, por lo que el directorio no tiene facultades para decidir
la revocación de ningún director. Ni siquiera la Superintendencia, organismo contralor
de ciertas sociedades, tiene competencia para revocar a los directores.

Tanto en las asambleas ordinarias como extraordinarias de accionistas, la revocación

del directorio debe ser decidida por la mayoría, pero sin que haya quórum especiales;
se trata de una simple mayoría de acciones.

Así como un directorio puede ser revocado sin expresión de causa, a su vez, los
directores pueden renunciar sin expresión de causa, y la sociedad no podría perseguir
una eventual responsabilidad por el hecho de haber renunciado. Tienen responsabilidad
y mucha los directores, pero por otras cosas, no por el hecho de renunciar.

Cuando se produce la revocación, es preciso renovar el directorio y, como ya lo hemos

dicho, la renovación del directorio debe ser total. Otra forma en que normalmente se
produce la renovación total del directorio, fuera de los casos de revocación, es la forma
normal de renovación, que es la que se produce cuando expira el plazo por el cual fueron
ellos designados, plazo que como máximo es de tres años.

Si por cualquier causa o motivo la junta en que debe efectuarse la renovación total del
directorio no se lleva a cabo, se entiende prorrogado el mandato de los directores por
todo el tiempo que transcurra hasta que, efectivamente, se reúna la junta de accionistas
correspondiente para hacer la elección. En este caso, el directorio está obligado a
convocar, dentro del plazo de treinta días, a la junta que deba efectuar el reemplazo.
Así lo dispone el artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Los miembros del directorio deben ser anotados en un libro de registro que debe llevar
la sociedad anónima y que usualmente está en manos del gerente. La norma que rige
esta materia es el artículo 135 de la ley, que contempla que dentro de ese mismo registro
se lleve también el nombre del presidente de la sociedad, del gerente o liquidadores en
su caso, y en ese libro, que es registro público, debe constar la fecha en que se inician
y terminan sus funciones. Este registro público constituye un medio de prueba, puesto
que las designaciones que consten en dicho registro harán plena fe en contra de la
sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros. La existencia de este libro registro
está respaldada por una norma que establece que los directores, gerentes y liquidadores
serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a
terceros, con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones que
contiene este libro de registro público.

Este libro de registro público viene a reemplazar el antiguo registro público de

directores, gerentes y presidentes que llevaba la Superintendencia. Sin embargo, no es
un sistema muy efectivo; francamente, era mucho mejor el registro público que llevaba
el organismo del Estado, porque a pesar de lo drástico de las sanciones que acabamos
de ver, desde el punto de vista de la práctica, el tercero que quiere litigar contra la
sociedad, se va a encontrar con una serie de dificultades prácticas al requerir estas
informaciones para encauzar debidamente su demanda, precisamente al ente contra el
cual pretende presentarla.

329. Renovación del directorio

La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no

podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en
sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el
directorio se renovará cada año (inciso segundo del artículo 31).

Sección Cuarta
330. El gerente

El gerente, según vimos, es el segundo órgano de administración de la sociedad

anónima.

Puede decirse que es el representante permanente del directorio y su función principal

consiste en ejecutar los acuerdos de éste.

El gerente es un empleado de la sociedad, por lo que se aplican en términos generales

las disposiciones pertinentes del Código del Trabajo.

La designación del gerente corresponde al directorio. Pueden ser uno o más gerentes.

El artículo 49 de la ley dispone que las sociedades anónimas tendrán uno o más
gerentes designados por el directorio, el que fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo
sustituirlos a su arbitrio.

Al gerente o gerente general, en su caso, corresponderá la representación judicial de

la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos
incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil y tendrá derecho a voz en las
reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos
perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria
en el acta.

El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la

sociedad y, en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director.
 A los gerentes y a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales,
les son aplicables las disposiciones de la ley referente a los directores, en lo que sean
compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función.

Al gerente se le aplican, especialmente, las disposiciones de los artículos 35, 36, 37,
41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso.

Es de responsabilidad del gerente, la custodia de los libros y registros sociales y que

éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias.

Sección Quinta
331. De las juntas de accionistas. Nociones generales

La asamblea o junta general de accionistas es un órgano de administración de la

sociedad anónima, en el cual reside la facultad de decisión de los accionistas. Es un
órgano deliberante. Funciona en la forma y condiciones previstas por la ley y los
estatutos a través de la reunión de los accionistas de la sociedad convocados
legalmente para tratar las materias que son de su competencia.

En la asamblea reside el poder soberano de la sociedad y es en ella donde los socios

pueden ejercer sus derechos, porque allí se nombran los administradores, se fijan sus
facultades, se aprueban o rechazan sus cuentas, se reforman los estatutos y, en suma,
se toman todas las providencias para la marcha de la sociedad.

Según vimos, al tratar el directorio, la sociedad anónima se fundamenta, en cuanto a

su administración, en tres pilares básicos, uno de los cuales es la actuación en labores
administrativas de los accionistas, la cual se ejerce en las juntas de accionistas, de
acuerdo al quórum fijado por la ley o por los estatutos.

332. Clasificación de las juntas: juntas ordinarias y extraordinarias

El artículo 55 de la ley dispone que los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o

extraordinarias.

Las primeras se celebrarán una vez al año, en la época fija que determinen los
estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento, sin que sea
necesario señalarlas en la respectiva citación. Naturalmente, se estipula celebrarlas
durante el primer cuatrimestre del año, que es lo mismo que ocurre a falta de
estipulación (artículo 4º Nº 7) para permitir así, que puedan aprobar el balance que debe
servir de base a la declaración anual de impuestos.

Las juntas extraordinarias pueden celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan
las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los
estatutos entreguen al conocimiento de las juntas de accionistas, y siempre que tales
materias se señalen en la citación correspondiente. En todo caso, si a una junta
extraordinaria le corresponde pronunciarse sobre materias propias de una junta
ordinaria, el funcionamiento y acuerdo se sujetará en lo pertinente a los quórum
aplicables a las juntas ordinarias (artículo 55 inciso final).

333. Materias que son de la competencia de las juntas ordinarias de accionistas

El artículo 56 dispone que son materia de la junta ordinaria:

 1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de
cuentas y auditores externos, y la aprobación o rechazo de la memoria, el balance, de
los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o
liquidadores de la sociedad.

Se puede observar que, a través de esta función, la junta ordinaria, y con ello los
accionistas, toma conocimiento del desarrollo de los negocios de la empresa. A través
de la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, etc., los accionistas tienen la
posibilidad de manifestar su opción frente a las informaciones que se le presenten a
través de estos instrumentos. En todo caso, se debe tener presente que la aprobación
otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio
o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la
aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se
hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo (artículo 41 inciso final, ley
Nº 18.046).

El artículo 74 inciso 2º de la ley repite los conceptos expresados al decir que el

directorio deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de accionistas una
memoria razonada, acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio,
acompañada del balance general, del estado de ganancias y pérdidas y del informe que
al respecto presenten los auditores externos o inspectores de cuenta en su caso.

Todos estos documentos deben reflejar con claridad la situación patrimonial de la

sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas durante
el mismo.

Finalmente, la junta de accionistas, llamada a decidir sobre un determinado ejercicio,

no podrá diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados
de ganancias y pérdidas que hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato
sobre su aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto del dividendo que deberá
pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de la ley.

Si la junta rechaza el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el

directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta
determine, la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo.

Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá

revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo.

Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán
inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente (artículo 77, ley
Nº 18.046).

2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de

dividendos.

Según la ley, es la junta ordinaria de accionistas la que tiene atribuciones para aprobar
la distribución de las utilidades de cada ejercicio y el reparto de dividendos. Para el caso
de que la junta no acuerde la forma de reparto de dividendos, el silencio lo llena el
artículo 79, y para ello distingue entre sociedades anónimas abiertas y cerradas.
 a) En las sociedades anónimas abiertas, salvo acuerdo diferente adoptado por la junta
respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, se deberá distribuir anualmente
como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la
proporción que establezcan los estatutos, si hubiere acciones preferidas, a lo menos, el
30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio.

b) En las sociedades anónimas cerradas, se estará, en primer lugar, a lo que

determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma precedente.

En todo caso, en ambos tipos de sociedades el directorio podrá, bajo la

responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo,
distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo,
siempre que no hubiere pérdidas acumuladas (artículo 79 inciso final).

Debe tenerse presente que los dividendos deben pagarse en dinero efectivo, salvo
acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por la unanimidad de las acciones
emitidas (artículo 82).

En las sociedades anónimas abiertas, la ley establece para los accionistas un derecho
de opción en la medida en que estas sociedades puedan cumplir con la obligación de
pagar dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean éstos legales o
estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en:

a) Dinero,

b) En acciones liberadas de la propia emisión,

c) En acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular.

En todo caso, el artículo 85 del reglamento dispone que por acuerdo de la unanimidad
de las acciones emitidas, adoptado en la junta respectiva, podrá resolverse el pago de
dividendos opcionales, conforme al procedimiento que en ese mismo acuerdo se
determine. No obstante lo anterior, las sociedades anónimas abiertas podrán ofrecer
dividendos opcionales de conformidad a normas específicas que se contienen en los
artículos 86, 87, 88, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 96, 97, 98 y 99 del reglamento.

3. La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los

liquidadores y de los fiscalizadores de la administración.

Esta materia la vimos al tratar el directorio y nos remitimos a lo allí expuesto; sólo
cabe agregar que existe un caso en la ley en que el directorio no es elegido por la junta
ordinaria. Este caso se refiere a la designación que se hace en la escritura de
constitución de la sociedad, en que debe efectuarse la "designación de los integrantes
del directorio provisorio" (artículo 4º número 11 de la ley).

Es necesario tener presente en este punto que la designación de los miembros

integrantes del directorio es esencialmente revocable, por propia decisión de la ley y,
además, según vimos, de acuerdo al artículo 77, si la junta rechaza por segunda vez el
balance sometido a su consideración, se entenderá revocado el directorio, sin perjuicio
de las responsabilidades que resulten (inciso 3º). El rechazo del balance que provoca la
revocación de pleno derecho de los directores que aprobaron el balance sometido a la
junta, origina la inhabilidad de éstos para ser titulares o suplentes en la misma sociedad
por el período completo siguiente (artículo 37 del reglamento).
 A la junta general le corresponde también la elección o revocación de los liquidadores.
Sobre esta materia, el artículo 110 dispone que disuelta la sociedad, se procederá a su
liquidación por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas en la forma
dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su remuneración.

El artículo 111 establece que la comisión liquidadora estará formada por tres
liquidadores, salvo unánime acuerdo en contrario de las acciones emitidas con derecho
a voto, o en caso en que la disolución se decrete por sentencia ejecutoriada, caso en el
cual la liquidación se practicará por un solo liquidador, elegido por la junta general
ordinaria de accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos
en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad
(artículo 110).

El artículo 112 inciso final dispone que a los liquidadores les serán aplicables, en lo
que corresponda, los artículos de esta ley referentes a los directores.

A la junta ordinaria le corresponde también la elección de los fiscalizadores de la

administración. A ellos se refieren los artículos 51 y siguientes de la ley, los que
distinguen para estos efectos entre sociedades anónimas abiertas o cerradas.

a) En las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas se deberá nombrar

anualmente dos inspectores de cuenta titulares y dos suplentes, o bien, auditores
externos independientes, con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance
y otros estados financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria
sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además,
vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el
fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin embargo,
los estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o
establecer un mecanismo diverso de control.

b) La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberá

designar anualmente una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la
ley Nº 18.045, con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros
estados financieros de la sociedad, con la obligación de informar por escrito a la próxima
junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato.

Sin perjuicio de lo anterior, los estatutos podrán establecer, además, en forma

permanente o transitoria la existencia de inspectores de cuenta para los fines y con las
facultades indicadas en el artículo anterior (artículo 52).

4. En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta
extraordinaria.

334. Materias que son de la competencia de la junta extraordinaria de accionistas

Estas juntas no se reúnen en forma periódica, sino que, como lo expresa la ley,
pueden celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales
para decidir respecto de cualquier materia que la ley o los estatutos entreguen al
conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que tales materias se señalen en la
citación correspondiente.

Conforme al artículo 57 de la ley, son materia de junta extraordinaria las siguientes:

1. La disolución de la sociedad;
 2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de los estatutos;

3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;

4. La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el número 9

del artículo 67.

Este número fue sustituido por el que aparece en el texto, por la ley Nº 20.382. Por su
parte, el artículo 67 en su inciso segundo establece las materias cuyos acuerdos
requieren, para ser adoptados, del voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto. El número 9 de dicho inciso y artículo se refiere
a la enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se
determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación
de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto
que supere el porcentaje antedicho; la enajenación de 50% o más del activo de una filial,
siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, y cualquier
enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de
controlador;

5. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del
directorio será suficiente, y

6. Las demás materias que por la ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.

Todos los asuntos que implican reforma de estatutos son materia de junta general
extraordinaria. Por ello, las materias referidas en los números 1, 2, 3 y 4 sólo pueden
acordarse en juntas celebradas ante notario, quien deberá certificar que el acta es
expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.

335. Facultades del directorio para convocar las juntas ordinarias o extraordinarias

El artículo 58 de la ley dispone que las juntas serán convocadas por el directorio de
la sociedad.

La iniciativa, no obstante, para convocar a las juntas de accionistas está regulada por
la ley. En efecto, el mencionado artículo contempla los siguientes casos:

1. El directorio deberá convocar a junta ordinaria, por lo menos, una vez al año, y ésta
debe efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el objeto
de conocer todos los asuntos de su competencia.

2. Respecto de las juntas extraordinarias, que pueden celebrarse en cualquier tiempo,

el directorio puede convocarlas, siempre que a su juicio lo justifiquen los intereses de la
sociedad.

Pero la iniciativa para provocar una junta ordinaria o extraordinaria puede ser de los
accionistas o de la Superintendencia de Valores, en su caso. La iniciativa la toman los
accionistas o la Superintendencia, pero la convocatoria debe hacerla el directorio, salvo
el caso en que la Superintendencia, según sus facultades, la convoque directamente,
según veremos.
 Es así como el directorio deberá convocar:

3. A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten

accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho
a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta.

4. A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la

Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas abiertas o especiales. Lo
anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia puede también convocar directamente
a la junta ordinaria o extraordinaria, de acuerdo con sus facultades propias.

La ley Nº 20.382 agregó a esta norma que, en el caso de las sociedades anónimas
cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que
representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrán
efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, mediante la
publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual expresarán la
fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta.

Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la

Superintendencia, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días, a contar de la fecha
de la respectiva solicitud.

336. Formalidades de las juntas generales de accionistas

La ley ha fijado formalidades previas a la celebración de las juntas, las que

corresponden a las juntas mismas y aquellas que deben cumplirse con posterioridad a
ellas. Examinaremos, en el mismo orden, estas formalidades en los números siguientes.

337. Formalidades anteriores a la celebración de las juntas

Existen normas comunes para las sociedades anónimas abiertas y cerradas; otras
son especiales para las sociedades abiertas y las cerradas.

1. Formalidades comunes para las

sociedades anónimas abiertas y cerradas

a) Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad (artículo 58);

b) La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado

que se publicará, a lo menos, por tres veces, en días distintos, en el periódico del
domicilio social que haya determinado la junta o, a falta de acuerdo o en caso de
suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial,
en el tiempo, forma y condiciones que señale el reglamento (artículo 59 de la ley).

c) Los avisos de citación a juntas de accionistas deberán publicarse dentro de los 20

días anteriores a la fecha de su celebración (artículo 62 del reglamento).

d) El primer aviso no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta

(artículo 62 del reglamento)

e) El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de su

celebración y, en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella. Si se
trata de aviso para segunda citación, en caso de fracasar la primera, deberá cumplirse
con los mismos requisitos señalados precedentemente.

f) Los avisos de la segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere
fracasado la junta a efectuarse en primera citación y, en todo caso, la nueva junta deberá
ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta
no efectuada (artículo 61 inciso 2º de la ley).

2. Formalidades especiales para las sociedades

anónimas abiertas

a) Sin perjuicio de los avisos que deben publicarse, conforme a lo expuesto, deberá
además enviarse una citación por correo a cada accionista, con una anticipación de 15
días a la fecha de la celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las
materias a ser tratadas en ella e indicación de la forma de obtener copias íntegras de
los documentos que fundamentan las diversas opciones sometidas a su voto, los que
deberán, además, ponerse a disposición de los accionistas en el sitio en internet de las
sociedades que dispongan de tales medios. La omisión de esta obligación no afectará
la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerentes de la sociedad
infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, sin perjuicio de
las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles (artículo 59
inciso final de la ley).

b) En una fecha no posterior a la del primer aviso de una convocatoria para la junta
ordinaria, el directorio deberá poner a disposición de cada uno de los accionistas
inscritos en el respectivo registro, una copia del balance y de la memoria de la sociedad,
incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas. En las sociedades
anónimas cerradas, el envío de la memoria y balance se efectuará sólo a aquellos
accionistas que así lo soliciten (artículo 75 incisos 1º y 2º de la ley).

c) La memoria que se envía a los accionistas incluirá como anexo una síntesis fiel de
los comentarios, títulos y proposiciones que formulen el comité de directores, en su
caso, y accionistas que posean o representen al 10% o más de las acciones emitidas
con derecho a voto, relativas a la marcha de los negocios sociales y siempre que dicho
comité o accionistas así lo soliciten (artículo 74 inciso 3º de la ley).

d) En toda información que envíe el directorio a los accionistas en general, con motivo
de la citación, solicitudes de poder, fundamentación de sus decisiones y otras materias
similares, deberán incluirse los comentarios y proposiciones pertinentes que hubieren
formulado el comité o los accionistas que representan al 10% o más de las acciones
emitidas con derecho a voto.

Esta misma idea está repetida en el artículo 84 inciso primero del reglamento.

Se deberá comunicar a la Superintendencia la celebración de la junta, sea ordinaria o

extraordinaria, con una anticipación no inferior a 15 días (artículo 63 inciso 1º de la ley).

e) Se deberán publicar las informaciones que determine la Superintendencia, sobre

los balances generales y estados de ganancias y pérdidas de la sociedad, debidamente
auditados, en un diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social, con no
menos de 10 ni más de 20 días de anticipación a la fecha en que se celebre la junta que
se pronunciará sobre los mismos (artículo 76 inciso 1º de la ley).
 f) Deberán presentarse a la Superintendencia, con no menos de 10 ni más de 20 días
de anticipación a la fecha en que se celebre la junta que se pronunciará sobre los
mismos, los balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente
auditados y en el número de ejemplares que la Superintendencia determine, y
publicarse en el sitio en internet de la sociedad, si ella dispone de tales medios (artículo
76 inciso 2º).

Como norma práctica, el artículo 60 de la ley dispone que "podrán autoconvocarse y

celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurra la totalidad de las acciones
emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades
requeridas para su citación". Si bien ésta es una norma común para las sociedades
abiertas y cerradas, somos del parecer que debe comunicarse a la Superintendencia,
en todo caso, el hecho de que está asegurada la concurrencia de la totalidad de las
acciones emitidas y, además, avisarse a la misma entidad el hecho de haberse
celebrado la junta con esa misma concurrencia. No debe olvidarse que la
Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas, podrá suspender por
resolución fundada la citación a juntas de accionistas y la junta misma, cuando fuere
contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos (artículo 63). Además, la
Superintendencia puede hacerse representar en toda junta de una sociedad sometida a
su control, con derecho a voz, y en ellas su representante resolverá administrativamente
sobre cualquier cuestión que se suscite, sea en relación con la calificación de poderes
o con cualquier otra que pueda afectar la legitimidad de la junta o la validez de sus
acuerdos.

Por lo tanto, de lo expuesto, puede concluirse que si bien el artículo 60 es bastante

amplio, respecto de las sociedades anónimas abiertas no puede aplicarse en su
integridad, en la medida en que existen disposiciones que obligan a comunicar a la
Superintendencia la celebración de toda junta de accionistas, de acuerdo al artículo 63.

3. Formalidades específicas para las juntas generales ordinarias

o extraordinarias en las sociedades anónimas cerradas

Deben tenerse presente las formalidades comunes que ya hemos visto, a las que
debe agregarse aquella que consiste en que se enviará la memoria y el balance a los
accionistas que los solicitan. No existe plazo para ello.

En todo caso, conforme al artículo 60, podrán autoconvocarse y celebrarse

válidamente las juntas a las que concurra la totalidad de las acciones emitidas con
derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades requeridas para su
citación.

338. Participación de los accionistas en las juntas. Poderes

Los accionistas participan en las juntas ejerciendo su derecho de voz y voto. El artículo
62 dispone que solamente podrán participar en las juntas y ejercer su derecho de voz y
voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de
anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin perjuicio de lo
anterior, la ley Nº 20.382 agregó que, tratándose de una sociedad anónima cerrada,
podrán participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta
figuraren como accionistas en el respectivo registro.

Los accionistas que reúnan los requisitos legales podrán participar en la junta en
forma personal o representados.
 Al respecto, el artículo 64 de la ley dispone que los accionistas podrán hacerse
representar en las juntas por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. La
representación deberá conferirse por escrito, por el total de las acciones de las cuales
el mandante sea titular a la fecha señalada en el artículo 62, esto es, por el total de las
acciones que el accionista tenga inscritas a su nombre, con cinco días de anticipación
a aquel en que haya de celebrarse la junta o, tratándose de una sociedad anónima
cerrada, por todas las que al momento de iniciarse ésta figuraren en el respectivo
registro.

El artículo 63 del reglamento establece las menciones que debe contener el poder.
Estas son las siguientes:

1. Lugar y fecha de otorgamiento;

2. Nombre y apellidos del apoderado;

3. Nombre y apellidos del poderdante;

4. Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder y la fecha de

su celebración;

5. Declaración de que el apoderado podrá ejercer en las juntas de accionistas todos

los derechos que correspondan al mandante en ellas, los que podrá delegar libremente
en cualquier tiempo;

6. Declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que se
otorgue con fecha posterior;

7. Firma del poderdante.

Los poderes pueden otorgarse por escritura pública o privada. Los poderes otorgados
por escritura pública contendrán, a lo menos, las menciones de los números 1, 2 y 3,
señaladas precedentemente.

Los poderes no otorgados por escritura pública no podrán contener otras menciones
que las exigidas en el artículo 63 del reglamento, y si se incluyeren, se tendrán por no
escritas. Así lo establece el inciso final del mencionado artículo.

El artículo 64 del reglamento consagra dos normas establecidas con el objeto de

asegurar la fidelidad de los acuerdos adoptados en la junta. En efecto, esta disposición
señala que:

a) En los poderes no otorgados por escritura pública, el lugar, fecha y el nombre del
mandatario, deberán ser llenados de puño y letra por el poderdante.

b) Si en los poderes se omitiere la designación del mandatario, las acciones a que

éstos se refieren no tendrán otro derecho en la junta que el de ser consideradas para la
formación del quórum de asistencia, esto es, no tienen derecho a voto (artículo 64 inciso
final).

Los poderes otorgados para una junta de accionistas que no se celebrare en primera
citación por la falta de quórum, defectos en su convocatoria o suspensión dispuesta por
el directorio o la Superintendencia, en su caso, valdrán para la que se celebre en su
reemplazo. Esta norma sólo se aplicará cuando la junta de segunda citación o de
reemplazo citada para tratar las mismas materias, se celebre dentro de los 45 días
siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada (artículo 65 del reglamento y
artículo 61 inciso 2º de la ley).

339. Calificación de poderes

Las juntas generales de accionistas representan la voluntad de los accionistas. Es en

las juntas donde se manifiesta la participación que los accionistas tienen en la
administración de la sociedad.

La ley, considerada la costumbre y la pasividad normal de los accionistas en las juntas

y la práctica inveterada de hacerse representar por terceras personas, ha tomado las
medidas para que las personas que actúen en representación de los accionistas por
medio de los poderes, efectivamente representen la voluntad de su mandante.

La calificación de poderes es un procedimiento destinado a establecer el debido

cumplimiento de las normas que cautelan los principios recién enunciados. Las normas
sobre calificación de poderes están contenidas en los artículos 66, 67, 68, 69, 70 y 71
del reglamento, todo ello, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64 inciso 2º de
la ley.

La calificación de poderes no es legalmente obligatoria. En efecto, el artículo 69 del

reglamento dispone que la calificación de poderes se efectuará cuando lo estime
conveniente el directorio de la sociedad o cuando uno o más de los accionistas así lo
hubieren solicitado por escrito a la sociedad, dentro del plazo que media entre los 60 y
los 10 días anteriores al día de la junta.

No se podrá celebrar una junta de accionistas en la que por cualquier causa no

pudiere verificarse la calificación de poderes legalmente solicitada.

En consecuencia, el proceso de calificación no está establecido en forma imperativa

por la ley, sino que él se efectúa en los casos en que el directorio lo estima conveniente
o cuando uno o más accionistas lo solicitan dentro de los plazos establecidos por el
reglamento.

Respecto de quién efectúa la calificación de poderes, el reglamento, en su artículo 68,

distingue entre sociedades anónimas abiertas o cerradas. En las sociedades anónimas
abiertas, la calificación de poderes será efectuada sin forma de juicio por el abogado
que corresponda, de acuerdo al orden de inscripción en el Registro de Abogados
Calificadores. Este registro será llevado por la Superintendencia, quien lo actualizará
cada dos años. En las sociedades anónimas cerradas, la calificación de poderes será
efectuada sin forma de juicio por un calificador nombrado de común acuerdo por los
interesados. Si éstos no se pusieren de acuerdo, la sociedad deberá recurrir al Registro
de Abogados Calificadores que lleva la Superintendencia y hará la calificación el
abogado que corresponda de acuerdo al orden de precedencia.

La Superintendencia establecerá las normas de funcionamiento del registro, los

plazos para inscribirse y la documentación e información que deban proporcionar los
abogados que se inscriban en él. El registro será confeccionado considerando las
regiones en que se divida el país.

No obstante, en las sociedades anónimas abiertas, si asistiere a la junta un delegado

de la Superintendencia, será éste quien exclusivamente califique los poderes.
 340. Materias que comprende la calificación de poderes

En el proceso de calificación sólo deberán examinarse y decidirse las siguientes

situaciones:

1. El cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 63 del reglamento.

2. Los poderes repetidos, entendiéndose por tales aquellos otorgados por un mismo
accionista más de una vez.

3. Los poderes que algún accionista objetare específica y fundadamente (artículo 67).

341. Oportunidad en que se practica la calificación

La calificación se practicará el mismo día de la junta, en la hora en que ésta debe

iniciarse.

En las sociedades en que haya muchos accionistas, este procedimiento puede ser
largo y tedioso. Por ello la ley estableció que la calificación podrá prepararse con
anticipación de hasta tres días al día de la junta, si así se hubiere anunciado previamente
en algunos de los avisos de la convocatoria.

En todo caso, la resolución definitiva de la aceptación de los poderes presentados se

adoptará en la misma junta.

Una vez adoptada la resolución sobre la calificación de poderes no podrán

presentarse nuevos, salvo dos casos de excepciones:

a) Cuando los accionistas asistentes a la junta otorgaren poder durante el curso de

ésta.

b) Cuando un apoderado acreditado otorgue una delegación en la misma asamblea

(artículo 66).

342. Ejercicio del derecho a voto en las juntas de accionistas

De acuerdo al artículo 21 de la ley, cada accionista dispone de un voto por cada acción
que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de
acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. No podrán
establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple. Así lo dispone el inciso
segundo del artículo 21 de la ley.

Los titulares de acciones sin derecho a voto podrán participar en las juntas generales
con derecho a voz (inciso segundo del artículo 62).

Los accionistas titulares de acciones con derecho a voto limitado sólo tendrán derecho
a voz y voto en aquellas materias que según la convención puedan ejercerlo.

Respecto del ejercicio del derecho a voto en caso de acciones embargadas,

constituidas en prenda o gravadas con usufructo, podemos afirmar lo siguiente:

a) El embargo sobre las acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los
derechos sociales, por lo que puede perfectamente ejercer su derecho a voto. De
acuerdo al artículo 23 de la ley, solamente queda inhibido de ejercer el derecho de libre
cesión de las acciones, el que queda sometido a las restricciones establecidas en el
derecho común. Esta regla es sólo una aplicación del artículo 1464 del Código Civil.

b) En el caso de acciones dadas en prenda, el ejercicio del derecho a voto

corresponde al deudor prendario (artículo 65 de la ley parte primera).

c) En las acciones gravadas con usufructo, el derecho de voto corresponde al

usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulación en contrario. Esta
norma está en concordancia con el artículo 23 inciso 3º, que dice que salvo disposición
en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán
actuar de consuno frente a la sociedad.

d) En caso de que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los
codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la
sociedad.

Esta es una regla básica contenida en el inciso final del artículo 23 de la ley,
disposición que al no distinguir hace aplicable también la regla que, para los efectos del
ejercicio del derecho a voto, impone a los dueños comunes de una o varias acciones la
designación de un apoderado para actuar ante la sociedad, ciñéndose para estos
efectos a las disposiciones sobre representación y poderes que ya hemos estudiado
precedentemente.

343. Acciones sin derecho a voto

De acuerdo con la ley o con los estatutos, pueden existir acciones sin derecho a voto
o con derecho a voto limitado (artículo 21 inciso 1). Además de éstas, no tienen derecho
a voto las siguientes:

1. Las acciones de que la sociedad es dueña.

En efecto, conforme al artículo 27 inciso 2º, mientras las acciones sean de propiedad
de la sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de
accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de
aumentos de capital.

2. Las acciones de accionistas que no hubieren cobrado dividendos durante un plazo

determinado ni asistido a las juntas de accionistas que se hubieren celebrado.

El artículo 68 de la ley dispone que las acciones pertenecientes a accionistas que

durante un plazo superior a 5 años no hubieren cobrado los dividendos que la sociedad
hubiere distribuido ni asistido a las juntas de accionistas que se hayan celebrado, no
serán consideradas para los efectos del quórum y de las mayorías requeridas en las
juntas.

Cuando haya cesado uno de los hechos mencionados, esas acciones deberán
considerarse nuevamente para los fines antes señalados (artículo 68 parte final).

En consecuencia, bastará que una de las dos abstenciones (cobros de dividendos o

asistencias a las juntas) cese, para que esas acciones nuevamente deban considerarse
para los fines antes señalados (artículo 68 parte final).
 344. Constitución de las juntas y mayoría para los acuerdos

Conforme al artículo 61 de la ley, las juntas se constituirán en primera citación, salvo

que la ley o los estatutos establezcan mayorías superiores, con la mayoría absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto y, en segunda citación, con las que se
encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su número.

En todo caso, debemos tener presente que para la constitución de las juntas,
ordinarias o extraordinarias, no se consideran las acciones sin derecho a voto, las
acciones con derecho a voto limitado en aquellas materias que no tienen derecho a voto,
las acciones de que sea dueña la sociedad y las acciones que pertenezcan a accionistas
que no hayan cobrado dividendos durante cinco años o más ni asistido a las juntas de
accionistas que se hubieren celebrado.

345. Quórum de las juntas generales, adopción de acuerdos y elecciones

La ley distingue, para la adopción de acuerdos, entre juntas ordinarias y

extraordinarias y entre estas últimas, fija normas distintas según la importancia de la
materia sobre que debe versar el acuerdo.

a) Regla general sobre los acuerdos en las juntas

El artículo 61 de la ley, en la parte final de su inciso primero, dispone que los acuerdos
de junta se adoptarán por la mayoría absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto.

Esta mayoría, que constituye la regla general, se requiere para aquellos asuntos de
ordinaria ocurrencia en la sociedad, que son los que ordinaria pero no exclusivamente,
se resuelven en junta ordinaria.

b) Acuerdos sobre temas de especial

relevancia que requieren un quórum especial

El artículo 67 de la ley se refiere a esta materia y distingue entre sociedades anónimas

abiertas y cerradas.

En las sociedades anónimas cerradas, los acuerdos de la junta extraordinaria de

accionistas que impliquen reformas de los estatutos sociales o el saneamiento de la
nulidad causada por vicios formales, deberán ser adoptados por la mayoría que éstos
determinen y esa mayoría no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto.

Entendemos que si en los estatutos de las sociedades anónimas abiertas nada se

dice, deberá aplicarse esta misma mayoría para acordar reformas de estatutos. Se
aplica la regla de las sociedades cerradas en forma supletoria.

Sin embargo, hay acuerdos que requieren del voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

Estos acuerdos versan sobre materias de importancia para la sociedad. En la

legislación anterior eran designadas bajo el concepto general de "aspectos esenciales
del pacto social", entendiéndose por tales aquellos cuya modificación altera las
finalidades de la sociedad o los derechos sustanciales de los accionistas, tales como la
modificación del objeto social, el cambio de domicilio, la fusión con otras sociedades,
etc.

La ley Nº 18.046, en el artículo 67 inciso 2º, dispone que requerirán del voto conforme
de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos
relativos a las siguientes materias:

1. La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra

sociedad;

2. La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;

3. La disolución anticipada de la sociedad;

4. El cambio de domicilio social;

5. La disminución del capital social;

6. La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;

7. La modificación de las facultades reservadas a las juntas de accionistas o de las

limitaciones a las atribuciones del directorio;

8. La disminución del número de miembros de su directorio;

9. La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo

que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior y la formulación o
modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por
un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una
filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como
cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de
controlador;

10. La forma de distribuir los beneficios sociales;

11. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la
aprobación del directorio será suficiente;

12. La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas

en los artículos 27A y 27B;

13. Las demás que señalen los estatutos;

14. El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la

constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda
una o más materias de las señaladas en los números anteriores;

15. En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que

hace referencia el inciso segundo del artículo 71 bis, y

16. Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de

conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 147.
 Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión
de preferencias deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes
de las acciones de la serie o series afectadas (artículo 67 inciso final).

Recordemos, por último, que de acuerdo con lo que dispone el art. 57, los acuerdos
que se refieran a los puntos indicados en los números 1, 3, 9, 11 y 15 deben ser
aprobados en junta extraordinaria de accionistas realizada en presencia de un notario
público que deberá certificar al final del acta, tanto su presencia, como el que dicha acta
sea fiel reflejo de lo discutido y aprobado en la junta.

c) Las elecciones de directores,

liquidadores y fiscalizadores de la sociedad

El artículo 66 de la ley dispone que en las elecciones que se efectúen en las juntas,
los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona o distribuirlos
en la forma que estimen conveniente y se proclamará elegidos a los que en una misma
y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de
cargos por proveer.

Si existen directores titulares y suplentes, la sola elección de un titular implicará la del

suplente que se hubiere nominado previamente para aquél. Por el acuerdo unánime de
los accionistas presentes con derecho a voto, puede omitirse la votación y procederse
a elegir por aclamación (artículo 66 inciso final).

d) Funcionamiento de las juntas

Las juntas son presididas por el presidente del directorio o por quien haga sus veces
y actuará como secretario el titular de este cargo, cuando lo hubiere, o el gerente en su
defecto (artículo 61 inciso final de la ley y 72 inciso primero del reglamento).

Los concurrentes a las juntas firmarán una hoja de asistencia, en la que se indicará a
continuación de cada firma el número de acciones que el firmante posee, el número de
las que representa y el nombre del representado.

Cada vez que en la Ley de Sociedades Anónimas o en el Reglamento se haga

referencia a acciones o accionistas asistentes a una junta, se entenderá por tales a los
que estén presentes en la junta, sea por sí o representados (artículo 71 del reglamento).

Respecto de la actuación de los accionistas a través de representantes o apoderados,

nos remitimos a lo ya dicho sobre esta materia con anterioridad.

En las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia podrá hacerse representar

en toda junta, con derecho a voz, y en ella su representante resolverá
administrativamente sobre cualquier cuestión que se suscite, sea en relación con la
calificación de poderes o con cualquier otra que pueda afectar la legitimidad de la junta
y la validez de sus acuerdos (artículo 63 de la ley).

346. De las votaciones en las juntas generales de accionistas

La ley Nº 20.382 agregó en el artículo 62 que las materias sometidas a decisión de la

junta deberán llevarse individualmente a votación, salvo que, por acuerdo unánime de
los accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la votación de una o más
materias y se proceda por aclamación. Toda votación que se efectúe en una junta
deberá realizarse mediante un sistema que asegure la simultaneidad de la emisión de
los votos o bien en forma secreta, debiendo el escrutinio llevarse a cabo en un solo acto
público, y en ambos casos, que con posterioridad pueda conocerse en forma pública
cómo sufragó cada accionista. Corresponderá a la Superintendencia aprobar, mediante
norma de carácter general, los referidos sistemas para las sociedades anónimas
abiertas.

Además, siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz, se
entenderá cumplida esta obligación cuando la emisión del mismo se haga por uno de
los sistemas de votación simultánea o secreta y con publicidad posterior referida
precedentemente. Cuando en el ejercicio de la facultad mencionada anteriormente, la
junta, por la unanimidad de los presentes, haya aprobado una modalidad diferente, dicho
accionista deberá emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo cual se dejará constancia
en el acta de la junta.

En atención a lo anterior, de acuerdo al artículo 74 del reglamento de sociedades

anónimas, cuando en una junta de accionistas corresponda efectuar una votación, salvo
acuerdo unánime en contrario, se procederá en la forma siguiente:

a) Para proceder a la votación, el presidente y el secretario, conjuntamente con las

personas que previamente hayan sido designadas por la junta para firmar el acta de la
misma, dejarán constancia en un documento de los votos que de viva voz vayan
emitiendo los accionistas presentes, según el orden de la lista de asistencia.

b) El presidente, al practicarse el escrutinio que resulte de las votaciones efectuadas

por las personas antes indicadas, hará dar lecturas en voz alta a los votos, para que
todos los presentes puedan hacer por sí mismos el cómputo de la votación y para que
pueda comprobarse con dicha anotación y papeletas la verdad de los resultados.

e) El secretario hará la suma de los votos y el presidente anunciará el resultado de la

votación.

f) En caso de elecciones, el presidente proclamará elegidos a los que resulten con las
primeras mayorías, hasta completar el número que corresponde elegir.

g) El secretario pondrá el documento en el que conste el escrutinio, firmado por las

personas encargadas de tomar nota de los votos emitidos y también las papeletas
entregadas por los accionistas que no votaron de viva voz, dentro de un sobre que
cerrará y lacrará con el sello de la sociedad y quedará archivado en la compañía a lo
menos por dos años.

Debe recordarse en este punto que la aprobación por la junta de accionistas de

algunas de las materias que se señalan en el artículo 69, concederá al accionista
disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por aquélla del valor de sus
acciones (artículos 69 y siguientes de la ley y artículos 76 y siguientes del reglamento).

347. Formalidades posteriores a la celebración de la junta

1. De las deliberaciones y acuerdos de la junta se dejará constancia en un libro de

actas, el que será llevado por el secretario, si lo hubiere o, en su defecto, por el gerente
de la sociedad.

2. Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la

junta y por tres accionistas elegidos en ella o por todos los asistentes si éstos fueron
menos de tres (artículo 72 incisos 1º y 2º de la ley).
 3. En las actas se dejará constancia necesariamente de los siguientes datos: nombre
de los accionistas presentes y número de las acciones que cada uno posee o
representa; relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos; relación de
las proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación, y lista de
accionistas que hayan votado en contra (artículo 73 inciso 1º del reglamento).

4. Sólo por consentimiento unánime de los concurrentes puede suprimirse en el acta

la constancia de algún hecho ocurrido en la reunión y que se relacione con los intereses
sociales (inciso final del artículo 73 del reglamento).

Es importante tener presente que cuando se reduce a escritura pública el acta de una
junta de accionistas no es necesario transcribir el nombre de los asistentes, bastando
que el notario certifique su número y el total de acciones que poseían y representaban,
conforme al texto de la misma (artículo 75 del reglamento).

5. Se entiende aprobada el acta desde el momento de su firma por las personas que
correspondan y desde esa fecha se pueden llevar a efecto los acuerdos a que se refiere.
Si alguna de las personas designadas para firmar el acta estima que ella adolece de
inexactitudes u omisiones tiene derecho a estampar, antes de firmar, las salvedades
correspondientes (inciso tercero del artículo 72).

6. Las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarán en el libro de actas

respectivo por cualquier medio, siempre que éstos establezcan seguridad de que no
podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda
afectar la fidelidad del acta (inciso quinto del artículo 72).

Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones que sobre estas materias competen a
la Superintendencia respecto de las entidades sometidas a su control.

Además, el artículo 72 de la Ley Nº 20.382 sobre Gobiernos Corporativos dispuso

que, en las sociedades anónimas abiertas, el acta de la más reciente junta de
accionistas deberá quedar a disposición de los accionistas en el sitio en internet de las
sociedades que cuenten con tales medios.
Capítulo XXIII Balances y utilidades

Sección Primera

348. Del balance, otros estados y registros financieros y de la distribución de utilidades

El artículo 74 inciso 2º de la ley Nº 18.046 dispone que el directorio deberá presentar

a la consideración de la junta ordinaria de accionistas una memoria razonada acerca de
la situación de la sociedad en el último ejercicio, acompañada del balance general, del
estado de ganancias y pérdidas y del informe que al respecto presenten los auditores
externos o inspectores de cuentas en su caso.

Todos estos documentos deben reflejar con claridad la situación patrimonial de la

sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las pérdidas sufridas durante
el mismo (artículo 74 inciso 2º, parte segunda).

En las sociedades abiertas, la memoria incluirá como anexo una síntesis fiel de los
comentarios y proposiciones que formulen el comité de directores, en su caso, y
accionistas que posean o representen el 10% o más de las acciones emitidas con
derecho a voto, relativas a la marcha de los negocios sociales y siempre que dichos
accionistas así lo soliciten (artículo 74 inciso 3º).

La forma, plazo y modalidades de cómo deben cumplirse estas formalidades y las

comunicaciones que deben hacerse a la Superintendencia en el caso de las sociedades
anónimas abiertas los vimos en su oportunidad.

El artículo 73, en todo caso, establece que los asientos contables de la sociedad se
efectuarán en registros permanentes y de conformidad con principios de contabilidad de
aceptación general.

El artículo 4º letra e) del D.L. Nº 3.538 de 1980, que creó la Superintendencia de

Valores y Seguros, dispone que a ésta le corresponde fijar las normas para la confección
y presentación de las memorias, balances, estados de situación y demás estados
financieros de los sujetos fiscalizados y determinar los principios conforme a los cuales
deberán llevar su contabilidad.

Para estos efectos podrá impartirles instrucciones y adoptar las medidas tendientes a
corregir las deficiencias que observe y, en general, las que estime necesarias en
resguardo de los accionistas, inversionistas, aseguradores y del interés público.

Especialmente, podrán ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se

encuentren aceptadas determinadas partidas de la contabilidad, cuando establezca que
dicho valor no corresponde al real. De las resoluciones que se dicten en virtud de esta
norma, podrá reclamarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de
10 días hábiles, a contar desde la fecha de su notificación. La Corte dará traslado por 6
días hábiles a la Superintendencia y, evacuado este trámite, del que se dará
conocimiento al reclamante, o acusada la correspondiente rebeldía, dictará sentencia
sin ulterior recurso. La notificación del recurso de reclamación suspenderá los efectos
de lo ordenado por la Superintendencia.
 349. Junta ordinaria que se pronuncia sobre la memoria

Las juntas ordinarias, que se celebran una vez al año en la época fija que determinen
los estatutos, deciden respecto de las materias propias de su conocimiento, sin que sea
necesario señalarlas en las respectivas citaciones (artículo 55 inciso 2º de la ley).

El artículo 56, por su parte, dispone que es materia de la junta ordinaria la aprobación
o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras
presentadas por el directorio o los liquidadores de la sociedad.

En relación con este tema, el artículo 77 agrega que la junta de accionistas llamada a
decidir sobre un determinado ejercicio, no podrá diferir su pronunciamiento respecto de
la memoria, balance general y estados de ganancias y pérdidas que le hayan sido
presentados, debiendo resolver de inmediato sobre su aprobación, modificación o
rechazo y sobre el monto de los dividendos que deberán pagarse dentro de los plazos
establecidos en el artículo 81 de esta ley.

350. Situaciones que pueden presentarse con motivo del pronunciamiento de las
juntas sobre la memoria y balance

La junta de accionistas que tiene que decidir sobre un determinado ejercicio, puede
adoptar tres actitudes:

a) Aprobar la memoria y el balance.

b) Rechazar el balance en razón de observaciones específicas y fundadas.

c) Rechazar el balance en segunda oportunidad.

A continuación examinaremos estas tres alternativas:

A. La junta de accionistas puede aprobar la memoria y balance presentados por el

directorio o cualquiera otra cuenta o información general, en cuyo caso no habrá
mayores problemas. Sin embargo, debe recordarse, conforme al artículo 41 inciso final,
que esta aprobación no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda
por actos o negocios determinados, ni la aprobación específica de éstos los exonera de
aquella responsabilidad cuando los hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve,
grave o dolo.

B. Si la junta rechaza el balance en razón de observaciones específicas y fundadas,

el directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta
determine, la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo (inciso
segundo del artículo 77).

C. Si la junta rechazara el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá

revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo (artículo 77 inciso 3º de la ley).

Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán
inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente. Esta disposición
debe entenderse en concordancia con el artículo 35, que dispone que no pueden ser
directores de una sociedad anónima las personas afectadas por la revocación a que se
refiere el artículo 77 de la ley. Finalmente, el artículo 56 dispone que es materia de la
junta ordinaria pronunciarse sobre la revocación de los miembros titulares y suplentes
del directorio.

El artículo 37 del reglamento repite la idea al decir que el rechazo del balance que
provoca la revocación de pleno derecho de los directores que aprobaron su proposición
a la junta, origina la inhabilidad de éstos para ser titulares o suplentes en la misma
sociedad por el período completo siguiente.

Sección Segunda
351. De los dividendos. Concepto

La ley no define qué es dividendo. La Superintendencia, en oficio Nº 144 de 1949, dio

una definición o noción del dividendo, al decir que "dividendo es la parte de las utilidades
que una sociedad entrega a sus socios, que como rentabilidad o negocio, ingresa
efectivamente al patrimonio del accionista. Este dividendo se reparte en dinero ya que
es la forma natural que la sociedad tiene para cumplir esta obligación. Dividendo es, en
consecuencia, la cuota que al distribuir ganancias de una compañía corresponde a cada
acción".

Los dividendos se pagan exclusivamente de las utilidades líquidas de cada ejercicio,

determinadas en el balance respectivo por la junta ordinaria de accionistas (artículo 78
de la ley). Debe recordarse que la ley somete a junta ordinaria la aprobación o rechazo
del balance y la distribución de las utilidades del ejercicio y, en especial, el reparto de
dividendos (artículo 56 números 1 y 2). El artículo 74 inciso segundo dispone que el
directorio deberá presentar a la junta ordinaria de accionistas una memoria razonada
acompañada del balance general, etc.

Los dividendos también pueden pagarse con cargo a utilidades retenidas. Es

frecuente la formación de "fondos de utilidades" y a ellos se refiere el artículo 27 inciso
final del reglamento.

Con todo, si la sociedad tiene pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se
destinarán primeramente a absorberlas. Del mismo modo, si hay pérdidas en un
ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades que hay retenidas.

Las disposiciones legales son de toda lógica, porque no puede pretenderse distribuir
utilidades si hay pérdidas. La pérdida consiste básicamente en que los gastos del
ejercicio no alcanzan a cubrirse con las ganancias de la sociedad. Si los gastos son
iguales a las ganancias y aquéllos se pagan con éstas, no habrá utilidades. Si aun más,
los gastos u obligaciones exceden a lo que se recibe por ingresos y deben cubrirse con
el capital, entonces debe hablarse de pérdidas. Es por eso que la ley prohíbe repartir
utilidades si hay pérdidas acumuladas, las que se pagarán con las utilidades del ejercicio
(artículo 78).

352. Clasificación de los dividendos

De los artículos 79, 80, 81 y 82 de la ley Nº 18.046 se desprende la siguiente

clasificación de los dividendos:

a) Dividendos mínimos obligatorios;

 b) Dividendos adicionales;

c) Dividendos provisorios;

d) Dividendos eventuales;

e) Dividendos definitivos;

f) Dividendos opcionales.

Analizaremos cada uno de estos tipos de dividendos que contempla la ley en los
números que siguen.

353. Dividendos mínimos obligatorios

Son los que por disposición de la ley deben ser distribuidos obligatoriamente por la
sociedad anualmente a los accionistas; esta distribución se hace a prorrata de las
acciones o en la proporción que fijen los estatutos si hay acciones preferidas (artículo
79).

El monto de estos dividendos es distinto, según se trate de sociedades anónimas

abiertas o cerradas.

Las sociedades abiertas deben distribuir, a lo menos, el 30% de las utilidades líquidas
de cada ejercicio. Esta norma puede modificarse por acuerdo diferente adoptado en la
junta ordinaria, por unanimidad de las acciones emitidas. En todo caso, el reparto debe
ser a prorrata de las acciones o en la proporción fijada para las acciones preferidas.

En las sociedades anónimas cerradas, el dividendo mínimo obligatorio debe fijarse en

los estatutos. Esta disposición es de la naturaleza del contrato ya que, en caso de
silencio de los estatutos, regirá la norma establecida para las sociedades anónimas
abiertas.

354. Dividendos adicionales

Son los que se acuerda distribuir por la junta ordinaria sobre los mínimos obligatorios,
sean éstos legales o estatutarios, y deben pagarse "dentro del ejercicio en que se adopte
el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la que fije el directorio, si la junta le
hubiere facultado al efecto" (inciso segundo del artículo 81).

Las facultades de la junta y del directorio, en su caso, están limitadas a los casos en
que hubiere pérdidas, según el artículo 78.

355. Dividendos provisorios

Son aquellos que se pagan con cargo a las utilidades del ejercicio y durante el mismo,
por acuerdo del directorio y bajo la personal responsabilidad de los directores que
concurran al acuerdo respectivo (artículo 79 inciso 2º). Es indispensable tener presente
a este respecto que el directorio, para acordar el pago de dividendos provisorios, deberá
estar cierto de que existirán utilidades a repartir en el balance. Por eso es que la misma
disposición legal advierte que estos dividendos pueden distribuirse "siempre que no
hubieren pérdidas acumuladas".
 356. Dividendos eventuales

Son dividendos eventuales la parte de las utilidades que se destina para el pago de
dividendos en ejercicios futuros. A éstos se refiere el artículo 80 inciso 1º parte final. Son
eventuales porque su efectiva distribución está sometida a la condición de que no se
produzcan en el futuro pérdidas que hayan de absorberse con ellos.

357. Dividendos definitivos

Son los acordados por las juntas de accionistas, dentro de su competencia, a

proposición del directorio y que se acuerdan repartir al cierre del ejercicio anual y previa
comprobación de haber utilidades.

358. Dividendos opcionales

Están tratados en los artículos 82 de la ley y 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92 y 93 del
reglamento.

En síntesis, puede afirmarse que éstos sólo proceden en las sociedades anónimas
abiertas, las que pueden cumplir con la obligación de distribuir dividendos, en lo que
excede a los mínimos obligatorios, sean legales o estatutarios, otorgando opción a sus
accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia emisión o en
acciones de sociedades anónimas abiertas de que la sociedad sea titular.

Esta fórmula se explica porque la ley establece, como regla general, que los
dividendos deben pagarse en dinero, salvo acuerdo diferente adoptado en la junta
ordinaria por la unanimidad de las acciones emitidas.

En los dividendos opcionales se otorga una opción a los accionistas para recibirlos en
acciones, sean liberadas de pago o en acciones de otras sociedades anónimas abiertas.

El pago de los dividendos opcionales está normado en detalle en el reglamento.

De estas normas podemos establecer, en síntesis, las siguientes reglas:

1. Sólo podrá acordarse el pago de dividendos opcionales cuando esta materia se

haya indicado en los avisos de citación a la junta ordinaria.

2. Es materia de junta ordinaria de accionistas, el acuerdo de pago durante el ejercicio

de dividendos opcionales con cargo a las utilidades de balance respecto del cual dicha
junta debe pronunciarse. Podrá también decidir esta materia la junta extraordinaria de
accionistas si el dividendo fuera a pagarse por utilidades retenidas de ejercicios
anteriores.

3. La opción en que se ofrezcan acciones sólo podrá hacerse con aquellas de que la
sociedad sea titular o con aquellas que corresponden a una emisión con cargo a un
aumento de capital ya legalizado.

4. Tendrán derecho a esta opción aquellos accionistas inscritos en el Registro de

Accionistas con, a lo menos, cinco días hábiles anteriores al inicio del plazo de opción
a las personas a quienes éstos cedieron su derecho a optar.
 5. La opción deberá anunciarse, a lo menos, con un aviso que se publicará en forma
destacada en el diario en que deben realizarse las citaciones a juntas de accionistas.

6. Durante el plazo de opción, las sociedades deberán mantener en sus oficinas, a

disposición de los interesados, toda la información jurídica, económica y financiera que
determine la Superintendencia.

7. El pago de los dividendos opcionales que acordare la junta de accionistas será

dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en
la que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto.

8. El precio de las acciones de la opción lo fijará la junta de accionistas o el directorio

si la junta le hubiere facultado al efecto.

9. Si vencido el plazo de la opción el accionista nada dijere, se entenderá que éste

opta por dinero.

Los artículos 94, 95, 96, 97 y 98 del reglamento establecen este mismo derecho de
opción para los accionistas cuando se trata del pago de repartos opcionales durante el
período de liquidación.

El artículo 94 inciso 2º establece que las sociedades también podrán ofrecer repartos
opcionales durante la liquidación de conformidad a la ley, a los artículos 87 y 89 del
reglamento y a las normas que se consignan en los artículos 95, 96, 97, 98 y 99.

10. El pago de dividendos con acciones liberadas es una capitalización de las

utilidades. Es un aumento de capital y procede una reforma de los estatutos, la que es
materia de junta extraordinaria de accionistas, según lo expuesto.

359. Época del pago de los dividendos

El pago de los dividendos mínimos obligatorios que corresponda de acuerdo con la

ley o los estatutos, será exigible transcurridos 30 días, contados desde la fecha de la
junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.

El pago de los dividendos adicionales que acordara la junta se hará dentro del ejercicio
en que se adopte el acuerdo, y en fecha que aquélla determine o en la que fije el
directorio, si la junta le hubiera facultado al efecto.

El pago de los dividendos provisorios se hará en la fecha que determine el directorio

(artículo 81).

Respecto del pago de los dividendos eventuales, provisorios y opcionales, debe

estarse a los respectivos acuerdos.

La Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas, o un notario, en las

cerradas, podrán certificar, a petición de la parte interesada, una copia del acta de la
junta o del acuerdo del directorio o la parte pertinente de la misma en que se haya
acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los títulos de las acciones
o el documento que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra
de la sociedad para demandarle el pago de los dividendos, todo ello, sin perjuicio de las
demás acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en
su contra y en la de sus administradores (artículo 83 de la ley).
 360. Reajustabilidad de los dividendos

Los dividendos devengados que la sociedad no hubiera pagado o puesto a disposición

de sus accionistas, dentro de los plazos señalados, se reajustarán de acuerdo con la
variación que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos
se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses corrientes para
operaciones reajustables por el mismo período (artículo 84).

361. Forma de pago de los dividendos

La regla general es que el pago de los dividendos mínimos obligatorios que

corresponda de acuerdo con la ley o con los estatutos deberá hacerse en dinero. La ley
establece sólo un caso de excepción: el acuerdo diferente adoptado en la junta
respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas (artículo 81).

362. Forma de pago de los dividendos adicionales

El artículo 80 dispone que la parte de las utilidades que no sea destinada a dividendos
pagaderos durante el ejercicio, sea como dividendos mínimos obligatorios o adicionales,
puede ser capitalizada en cualquier tiempo, previa reforma de los estatutos, por medio
de la emisión de acciones liberadas de pago. Este tema está tratado a propósito del
aumento de capital, y nos remitimos a lo expuesto.

363. Destino de los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los
accionistas

El artículo 85 de la ley establece que los dividendos y demás beneficios en efectivo,

no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años desde que se hayan
hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile.

El reglamento, en cumplimiento de la ley, establece en el artículo 26 que los dineros

no cobrados por los herederos o legatarios y los provenientes de dividendos u otros
beneficios en efectivo o de repartos por devolución de capital, que de conformidad con
la ley pertenezcan a los Cuerpos de Bomberos de Chile, se pondrán por las sociedades
a disposición de la Junta Coordinadora Nacional de Cuerpos de Bomberos, quien
prorrateará y pagará dichos dineros a los Cuerpos de Bomberos de Chile.
Capítulo XXIV De la fiscalización de la administración

364. Generalidades

La fiscalización de las operaciones de las sociedades anónimas cerradas se efectúa

internamente por inspectores de cuentas, y la de las sociedades abiertas, por empresas
de auditoría externa. Los cargos de inspectores de cuentas y de auditores externos son
indelegables y esencialmente revocables por la junta de accionistas.

Por lo tanto, el órgano que tiene la máxima función fiscalizadora es la propia junta
general de accionistas.

365. De la fiscalización interna de las sociedades anónimas cerradas

La fiscalización interna en las sociedades anónimas cerradas se efectúa por dos

inspectores de cuenta titulares y dos suplentes. También puede efectuarse por auditores
externos independientes. La función de éstos es examinar la contabilidad, inventario,
balance y otros estados financieros.

Los inspectores de cuenta o auditores externos deberán también informar por escrito
a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato.

Los inspectores de cuenta podrán también vigilar las operaciones sociales y fiscalizar
las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales,
reglamentarios y estatutarios.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley Nº 20.382 modificó el artículo 51 de la ley, agregando

que los estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo
o establecer un mecanismo diverso de control.

Los inspectores de cuenta deberán ser personas naturales, mayores de edad, libres
administradores de sus bienes, que no hayan sido condenados por delito que merezca
pena aflictiva. Los estatutos sociales pueden establecer otros requisitos (artículo 43 del
reglamento).

Los inspectores de cuenta pueden concurrir a las juntas generales de accionistas con
derecho a voz, pero sin derecho a voto, salvo que éstos sean accionistas de la sociedad
de que se trata, caso en el cual tendrán derecho a voto en razón de esta última calidad.
No pueden ser inspectores de cuenta los directores o liquidadores de la sociedad, los
gerentes y demás trabajadores de ésta (artículos 44 y 45 del reglamento).

Los inspectores de cuenta responderán hasta de la culpa leve por los perjuicios que
causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones e informes (artículo 46 del
reglamento).

Las sociedades anónimas cerradas también pueden ser fiscalizadas, en cuanto a su

administración, por auditores externos independientes con las mismas facultades que
los inspectores de cuenta, en los casos en que la junta ordinaria de estas sociedades
así lo determine.
 La auditoría externa podrá estar a cargo de contadores auditores, ingenieros
comerciales y, en general, cualquier otra persona que de conformidad a la ley esté
facultada para emitir informes de auditoría de estados contables financieros y que
acredite ejercicio profesional de, a lo menos, tres años.

También podrán hacer auditoría externa los contadores con, a lo menos, cinco años
de ejercicio profesional.

Los auditores externos deberán ser libres administradores de sus bienes y no haber
sido condenados por delito que merezca pena aflictiva.

La ley Nº 20.382 dispuso en el artículo 53, que los inspectores de cuentas y auditores
externos que no se encuentren regidos por el Título XXVIII de la ley Nº 18.045, no
estarán sometidos a la fiscalización de la Superintendencia, excepto para efectos de su
incorporación o exclusión del Registro de Inspectores de Cuenta y Auditores Externos
que dicha entidad establecerá. El reglamento determinará los requisitos de idoneidad
profesional o técnica, así como las inhabilidades o causales en virtud de las cuales
dichos inspectores de cuentas y auditores externos podrán ser incorporados y excluidos
del mencionado registro, o bien, rechazada su inscripción en el mismo. De las
decisiones que al respecto tome la Superintendencia, se podrá reclamar ante el juez de
letras conforme a lo previsto en el artículo 30 del decreto ley Nº 3.538, de 1980, en lo
que fuere aplicable. El tribunal podrá suspender la ejecución de lo resuelto por la
Superintendencia, cuando su aplicación en el intertanto pueda provocar un daño
irreparable al reclamante. Conforme al artículo 5º transitorio de la ley Nº 20.382, la
obligación de incorporación de este registro entrará en vigencia el 1 de enero de 2011.

Debe recordarse, conforme al artículo 54, que los informes de los inspectores de
cuenta o de los auditores externos, en su caso, en las sociedades anónimas cerradas,
deberán quedar a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la
administración de la sociedad, durante los 15 días anteriores a la fecha señalada para
la junta de accionistas. Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el
término señalado.

Durante el período indicado, estos accionistas tendrán el derecho de examinar los

antecedentes de las sociedades filiales, en la forma, plazo y condiciones que señala el
reglamento.

Con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio podrá darse
el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieren a negociaciones aún
pendientes que al conocerse pudieran perjudicar al interés social. Los directores que
dolosa o culpablemente concurran con su voto favorable a la declaración de reserva,
responderán solidariamente de los perjuicios que ocasionaren (artículo 54).

366. De la fiscalización interna en las sociedades anónimas abiertas

Las juntas ordinarias de accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberán

designar anualmente una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la
Ley de Mercado de Valores, con el objeto de examinar la contabilidad, inventario,
balance y otros estados financieros de la sociedad.

Éstos, al igual que los inspectores de cuenta, tienen la obligación de informar por
escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato.
 Los estatutos podrán establecer, también, en forma permanente o transitoria, la
existencia de inspectores de cuenta para los fines y con las facultades indicadas, en las
sociedades anónimas abiertas (artículo 52 de la ley).

El artículo 4º letras j), k) y l) del D.L. Nº 3.538, que contiene la ley orgánica de la
Superintendencia de Valores y Seguros, establece las funciones de la Superintendencia
en relación con los auditores externos e inspectores de cuenta de las sociedades
anónimas abiertas.

367. Las empresas de auditoría externa

Conforme al artículo 239 de la Ley de Mercado de Valores, las empresas de auditoría

externa son sociedades que, dirigidas por sus socios, prestan principalmente los
siguientes servicios a los emisores de valores y demás personas sujetas a la
fiscalización de la Superintendencia:

a) Examinan selectivamente los montos, respaldos y antecedentes que conforman la

contabilidad y los estados financieros.

b) Evalúan los principios de contabilidad utilizados y la consistencia de su aplicación

con los estándares relevantes, así como las estimaciones significativas hechas por la
administración.

c) Emiten sus conclusiones respecto de la presentación general de la contabilidad y

los estados financieros, indicando con un razonable grado de seguridad, si ellos están
exentos de errores significativos y cumplen con los estándares relevantes en forma
cabal, consistente y confiable.

El artículo 242 de la Ley de Mercado de Valores permite a las empresas de auditoría

externa desarrollar actividades distintas de las señaladas precedentemente, siempre
que no comprometan su idoneidad técnica o independencia de juicio en la prestación de
los servicios de auditoría externa, y previo cumplimiento de su reglamento interno. Con
todo, las empresas de auditoría externa no podrán prestar simultáneamente y respecto
de un mismo emisor de valores o persona sujeta a la fiscalización de la
Superintendencia, servicios de auditoría externa y cualquiera de los servicios indicados
a continuación:

a) Auditoría interna.

b) Desarrollo o implementación de sistemas contables y de presentación de estados

financieros.

c) Teneduría de libros.

d) Tasaciones, valorizaciones y servicios actuariales que impliquen el cálculo,

estimación o análisis de hechos o factores de incidencia económica que sirvan para la
determinación de montos de reservas, activos u obligaciones y que conlleven un registro
contable en los estados financieros de la entidad auditada.

e) Asesoría para la colocación o intermediación de valores y agencia financiera. Para

estos efectos, no se entenderán como asesoría aquellos servicios prestados por
exigencia legal o regulatoria en relación con la información exigida para casos de oferta
pública de valores.
 f) Asesoría en la contratación y administración de personal y recursos humanos.

g) Patrocinio o representación de la entidad auditada en cualquier tipo de gestión

administrativa o procedimiento judicial y arbitral, excepto en fiscalizaciones y juicios
tributarios, siempre que la cuantía del conjunto de dichos procedimientos sea inmaterial
de acuerdo con los criterios de auditoría generalmente aceptados. Los profesionales
que realicen tales gestiones no podrán intervenir en la auditoría externa de la persona
que defiendan o representen.

En las sociedades anónimas abiertas, solamente cuando así lo acuerde el directorio,

previo informe del comité de directores, de haberlo, se permitirá la contratación de la
empresa de auditoría externa para la prestación de servicios que, no estando incluidos
en el listado anterior, no formen parte de la auditoría externa.

Las empresas de auditoría externa quedarán sometidas a la fiscalización de la

Superintendencia en lo referido a los servicios de auditoría externa, los que sólo podrán
prestar previa inscripción en el Registro de Empresas de Auditoría Externa que lleva la
Superintendencia y mientras se encuentren inscritas en él (artículo 240 de la Ley de
Mercado de Valores).

Toda empresa de auditoría externa podrá prestar sus servicios a los emisores de
valores y a las sociedades anónimas abiertas y especiales, siempre que ella, los socios
que suscriban los informes de auditoría, los encargados de dirigir la auditoría y todos los
miembros del equipo de auditoría, tengan independencia de juicio respecto de la entidad
auditada y cumplan con las disposiciones del Título XXVIII de la Ley de Mercado de
Valores. Al respecto, el artículo 243 de la Ley de Mercado de Valores presume que
carecen de independencia de juicio respecto de una sociedad auditada, las siguientes
personas naturales que participen de la auditoría externa:

a) Las relacionadas con la entidad auditada en los términos establecidos en el artículo

100 de la Ley de Mercado de Valores.

b) Las que tengan algún vínculo de subordinación o dependencia o quienes presten

servicios distintos de la auditoría externa a la entidad auditada o a cualquier otra de su
grupo empresarial.

c) Las que posean valores emitidos por la entidad auditada o por cualquier otra entidad
de su grupo empresarial o valores cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado,
en todo o en parte significativa, a la variación o evolución del precio de dichos valores.
Se considerarán para estos efectos, los valores que posea el cónyuge y también las
promesas, opciones y los que haya recibido éste en garantía.

d) Los trabajadores de un intermediario de valores con contrato vigente de colocación

de títulos de la entidad auditada y las personas relacionadas de aquél.

e) Las que tengan o hayan tenido durante los últimos doce meses una relación laboral
o relación de negocios significativa con la entidad auditada o con alguna de las
entidades de su grupo empresarial, distinta de la auditoría externa misma o de las otras
actividades realizadas por la empresa de auditoría externa, de conformidad con la Ley
de Mercado de Valores.

f) Los socios de la empresa de auditoría externa, cuando conduzcan la auditoría de la

entidad por un período que exceda de 5 años consecutivos.
 En el mismo sentido, conforme al artículo 244 de la Ley de Mercado de Valores, se
entiende que una empresa de auditoría externa no tiene independencia de juicio
respecto de una entidad auditada en los siguientes casos:

a) Si tiene, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, una

significativa relación contractual o crediticia, activa o pasiva, con la entidad auditada o
con alguna de las entidades de su grupo empresarial, distinta de la auditoría externa
propiamente tal o de las demás actividades permitidas de conformidad al artículo 242
de la Ley de Mercado de Valores.

b) Si, en forma directa o a través de otras entidades, posee valores emitidos por la
entidad auditada o por cualquier otra entidad de su grupo empresarial.

c) Si ha prestado, directamente o a través de otras personas, cualquiera de los

servicios prohibidos de conformidad a lo establecido por el artículo 242 de la Ley de
Mercado de Valores en forma simultánea a la auditoría externa.

El artículo 241 de la Ley de Mercado de Valores impide que sean socios de una
empresa de auditoría las siguientes personas:

a) Quienes sean funcionarios o trabajadores bajo contrato de trabajo o a honorarios

del Banco Central de Chile, de la Superintendencia y de las Superintendencias de
Bancos e Instituciones Financieras y de Pensiones, así como quienes se encuentren
afectos a las inhabilidades y prohibiciones establecidas en los artículos 35 y 36 de la
Ley de Sociedades Anónimas, exceptuando las labores docentes o académicas que
puedan quedar incluidas en el Nº 4 del citado artículo 35.

b) Quien haya sido sancionado grave o reiteradamente por la Superintendencia de

conformidad al decreto ley Nº 3.538, de 1980, o al decreto con fuerza de ley Nº 251, del
año 1931, del Ministerio de Hacienda; o condenado de conformidad a los artículos 59 a
61 de la Ley de Mercado de Valores o al artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas;

c) Quien haya sido sancionado grave o reiteradamente por la Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras o por la Superintendencia de Pensiones.

d) Quien, al tiempo de ejecutarse los hechos, fuera controlador o administrador de

una persona jurídica sancionada de conformidad a las normas citadas en las letras b) y
c) precedentes.

e) Los administradores de bancos e instituciones financieras, bolsas de valores,

intermediarios de valores o de cualquier inversionista institucional y las personas que,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, posean el 5% o más de
su capital.

La función principal de las empresas de auditoría externa es examinar y expresar su

opinión profesional e independiente sobre la contabilidad, inventario, balance y otros
estados financieros conforme a las Normas de Auditoría de General Aceptación y las
instrucciones que imparta la Superintendencia, en su caso. El artículo 246 de la Ley de
Mercado de Valores dispone que adicionalmente a lo señalado en el artículo 239 de la
misma ley, las empresas de auditoría externa deberán:

a) Señalar a la administración de la entidad auditada y al comité de directores, en su

caso, las deficiencias que se detecten dentro del desarrollo de la auditoría externa en la
adopción y mantenimiento de prácticas contables, sistemas administrativos y de
auditoría interna, identificar las discrepancias entre los criterios contables aplicados en
los estados financieros y los criterios relevantes aplicados generalmente en la industria
en que dicha entidad desarrolla su actividad, así como en el cumplimiento de las
obligaciones tributarias de la sociedad y la de sus filiales incluidas en la respectiva
auditoría.

b) Comunicar a los organismos supervisores pertinentes cualquier deficiencia grave a

que se refiere el literal anterior y que, a juicio de la empresa auditora, no haya sido
solucionada oportunamente por la administración de la entidad auditada, en cuanto
pueda afectar la adecuada presentación de la posición financiera o de los resultados de
las operaciones de la entidad auditada.

c) Informar a la entidad auditada, dentro de los dos primeros meses de cada año, si
los ingresos obtenidos de ella, por sí sola o junto a las demás entidades del grupo al
que ella pertenece, cualquiera sea el concepto por el cual se hayan recibido tales
ingresos, e incluyendo en dicho cálculo aquellos obtenidos a través de sus filiales y
matriz, superan el 15% del total de ingresos operacionales de la empresa de auditoría
externa correspondientes al año anterior. En el caso de las sociedades anónimas
abiertas, tras dicho aviso, los servicios de auditoría externa sólo podrán ser renovados
por la junta ordinaria de accionistas por dos tercios de las acciones con derecho a voto
y así en todos los ejercicios siguientes, mientras los ingresos de la empresa de auditoría
externa superen el porcentaje indicado.

Finalmente, debe tenerse presente que la inscripción de una empresa de auditoría

externa en el registro pertinente puede ser cancelada cuando la Superintendencia así lo
resuelva, mediante resolución fundada y previa audiencia de la empresa de auditoría
externa afectada, por haber incurrido ésta en algunas de las siguientes situaciones
contempladas en el artículo 240 de la Ley de Mercado de Valores:

a) Dejar de cumplir con alguno de los requisitos necesarios para la inscripción. La

Superintendencia, en casos calificados, podrá otorgar al interesado un plazo para
subsanar el incumplimiento, el que en ningún caso podrá exceder de 120 días.

b) Dejar de desempeñar la función de auditoría externa, en los términos señalados en

el artículo 239 de esta ley, por más de un año.

c) Encontrarse un socio en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 241 de

esta ley y mantenerse en ella por más de noventa días.

Además, dicha inscripción podrá ser cancelada o suspendida hasta por el plazo de un
año en la misma forma señalada precedentemente, cuando las empresas de auditoría
externa sean responsables de:

a) Incurrir en infracciones graves o reiteradas a las obligaciones o prohibiciones que

le imponen la Ley de Mercado de Valores, sus normas complementarias u otras
disposiciones que los rijan.

b) Realizar transacciones incompatibles con las sanas prácticas de los mercados de

valores.
Capítulo XXV De la división, transformación y fusión de las
sociedades anónimas

Sección Primera
368. Concepto de división de una sociedad anónima

Por la división de una sociedad se produce como efecto la creación de una o más
sociedades nuevas. En nuestro derecho, sólo está contemplada la división de las
sociedades anónimas, lo que no significa que no pueda escindirse una de otra especie.
Lo mismo cabe decir respecto de la fusión y la transformación de sociedades en otra
especie distinta.

El artículo 94 de la ley da un concepto de la división de una sociedad anónima,

señalando que ella consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más
sociedades anónimas que se constituyen al efecto, correspondiéndoles a los accionistas
de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas
sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide.

Se habla también de "desdoblamiento" o "fraccionamiento" de sociedades.

En términos simples, pueden observarse dos actos jurídicos:

a) La disminución del capital de la sociedad anónima dividida.

b) El aporte del saldo o diferencia que resta, al patrimonio de la o las sociedades que
se crean al efecto.

Los accionistas de la sociedad dividida tienen, en cada una de las sociedades

creadas, una proporción de acciones equivalente a la que tenían en la sociedad dividida.

369. Formalidades de la división

La división se formaliza en una reforma de estatutos que debe acordarse en junta

general extraordinaria de accionistas, correspondiendo a aquellos acuerdos que deben
suscribirse ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo
ocurrido y acordado en la reunión (artículo 57 Nº 2 inciso final de la ley).

El acuerdo requiere del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto (artículo 67 Nº 1 de la ley).

La junta extraordinaria de accionistas que acuerde la división deberá, conforme al

artículo 95 de la ley, aprobar las siguientes materias:

1. La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre

ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean.

2. La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los

que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias
que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos
los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se forman.

Finalmente, el artículo 100 de la ley dispone que "ningún accionista, a menos que
consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones,
fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima".

Sección Segunda
370. La transformación de las sociedades

El artículo 96 de la Ley de Sociedades Anónimas da un concepto preciso al decir

que "la transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad efectuado
por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica". Según Ripert, la
palabra transformación se emplea aquí en su sentido etimológico, es decir, se trata de
dar a la sociedad una "forma nueva".

En el proceso de transformación es necesario tener presente que el concepto genérico

es la sociedad en general, del que son especies o tipos de aquélla, la sociedad colectiva
civil o mercantil, la sociedad de responsabilidad limitada, civil o mercantil, la sociedad
anónima y la sociedad por acciones.

Desde antiguo se estudia la posibilidad de que una sociedad civil se convierta en

comercial, mediante una expresión manifiesta de los socios.

Uno de los problemas que se advertían era el efecto que la transformación podía
producir en la personalidad jurídica. La transformación de una sociedad puede abarcar
problemas jurídicos de variada índole. Puede tratarse de un simple cambio de tipo, como
si una sociedad en comandita se transformara en sociedad anónima; puede tratarse de
un cambio de objeto, como el caso de que una sociedad anónima se transforme en
compañía de seguros, o una compañía de seguros se transforme en un banco, etc.

En Chile, durante mucho tiempo, se estimó que la transformación no podía hacerse

mediante una simple modificación del pacto social. Previamente debía disolverse y
liquidarse la primera sociedad y luego proceder a la constitución de una nueva sociedad.

Se decía que el problema era de fácil solución cuando se tratare de la mutación de

una sociedad colectiva mercantil, por ejemplo, a una sociedad de responsabilidad
limitada, pues basta suscribir la escritura pública en que consta el acuerdo de la
unanimidad de los socios y, luego, cumplir las formalidades previstas por la ley para la
constitución de la nueva compañía.

En cambio, es más largo y complicado el mecanismo de la transformación de una

sociedad colectiva mercantil en sociedad anónima. Ésta requería del largo y tedioso
proceso de "organización" y posterior "fundación", más los trámites de obtención de la
resolución de la Superintendencia que autorizaba la existencia de la sociedad.

En nuestra actual legislación, el problema se plantearía si una sociedad de

responsabilidad limitada deseare transformarse, por ejemplo, en un banco, en que
existen trámites similares a los de la antigua sociedad anónima para su constitución.
 Se decía que, en la práctica, la sociedad de responsabilidad limitada desaparecería
jurídicamente, en algún momento, antes de perfeccionarse la sociedad anónima
bancaria, en el caso del ejemplo.

Don Raúl Varela, en un trabajo que lleva el título "Modificaciones al contrato de

sociedad con cambio de tipo" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, parte 1ª,
sec. I, páginas 3-4), hace un importante estudio y aporte para nuestro ramo, observando
que las dificultades no son insalvables si se recurre a la idea del acuerdo de modificación
bajo condición suspensiva. Los socios acordarían transformar en sociedad anónima su
sociedad colectiva (o en comandita o de responsabilidad limitada) y elaborarían, en el
mismo acuerdo, el estatuto de la sociedad anónima que se proponen establecer; pero
expresarían que su acuerdo queda sometido a la condición suspensiva de que se
autorice la existencia de la sociedad anónima.

371. La transformación de sociedades en la ley Nº 18.046

Todas las disquisiciones anteriores desaparecieron ante la definición de

transformación que da el artículo 96 de la ley. La transformación opera por la reforma
de estatutos.

Se requiere, pues, de una junta extraordinaria de accionistas, a la cual debe asistir un

notario que cumpla las solemnidades del artículo 57 y el acuerdo debe adoptarse por
los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (artículo 67 Nº 1º).

Además, este es uno de los casos en que el acuerdo da derecho a retiro de los socios
(artículo 69 inciso 4º Nº 1).

372. Solemnidades de la transformación de la sociedad

En la transformación de otros tipos de sociedad (colectiva civil o mercantil, en

comandita simple o por acciones o de responsabilidad limitada) en sociedades
anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el artículo 5º de la
Ley de S.A. Así lo establece el artículo 97 de ella.

Si se trata de la transformación de una S.A. en sociedad anónima especial (compañías

de seguros, bolsa de valores, administradora de fondos de pensiones) se deberá cumplir
con las formalidades establecidas para éstas. Al respecto, debe considerarse el artículo
126 de la ley.

Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad

deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales (artículo 97,
inciso final).

373. Responsabilidad de los socios gestores o colectivos en el caso de transformación

en sociedad anónima

La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas

no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada, de su
responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente
en ella (artículo 98 de la ley). En todo caso, ningún accionista, a menos que consienta,
perderá su calidad de tal en el evento de transformación de una sociedad anónima
(artículo 100).
Sección Tercera

374. La fusión de sociedades

Se dan múltiples razones para que opere la fusión de sociedades.

El imperativo de evitar competencias ruinosas, el propósito de concentrar

determinadas actividades mercantiles, dentro de los márgenes que permite la
legislación antimonopólica, o simplemente, la necesidad de aumentar los capitales.

Según Vivante: "las fusiones son frecuentes en los períodos de recogimiento que
suceden a las crisis económicas de un país, y las empresas que sobreviven a ellas
intentan con este procedimiento rehacer sus fortunas".

También se producen en épocas normales entre grandes empresas, dando lugar a la

formación de "trust" y otras modalidades del capitalismo moderno.

Se dice que "el instituto jurídico de la fusión responde, según sus finalidades
legislativas, a la exigencia económica de la concentración de empresas, entendida como
una unión de fuerzas productoras" (de Gregorio, citado por Arturo Davis). En cualquier
caso, se trata de una figura que se encuentra muy de moda en la actualidad y constituye
una de las características de la globalización.

375. Naturaleza jurídica de la fusión

En nuestro derecho se reconocen dos fórmulas o teorías:

• La teoría de la absorción;

• La teoría del acto corporativo.

Conforme a la primera, hay fusión por el hecho de que una sociedad se deja absorber
por otra, aunque ésta tenga una existencia anterior, con el objeto de continuar la
explotación de la sociedad fusionada y recoger su activo.

Según la teoría del acto corporativo, la fusión opera cuando dos o más sociedades,
previa disolución de alguna o de todas ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a
sus respectivos socios en una sola sociedad.

Para que haya fusión es indispensable:

a) Que existan previamente dos sociedades.

b) Que se produzca la disolución de por lo menos una de las sociedades que se

fusionan.

c) Que haya transferencia de dominio de por lo menos uno de los patrimonios sociales.
 d) La admisión en una de las sociedades de todos los socios de la o las sociedades
que desaparecen.

376. La fusión en la legislación chilena

El artículo 99 dice que la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en

una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan
la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

Hay dos clases de fusión:

Fusión por incorporación, que se produce cuando una o más sociedades que se
disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus
activos y pasivos.

Fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se
disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.

En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o

absorbidas.

Aprobados en la junta general los balances auditados y los informes periciales que
procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada
o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las
nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente
(artículo 99 inciso final).

377. Formalidades de la fusión

La fusión que involucra a una sociedad anónima requiere una reforma de estatutos
que, al igual que en los casos anteriores, exige formalidades y quórum especiales. Debe
concurrir un notario, quien certifica el acuerdo de fusión, el que debe adoptarse por las
dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Como en el caso de la
transformación, el acuerdo de fusión es causal del derecho de retiro (artículo 57 inciso
final, 67 inciso 2º Nº 1 y artículo 69 inciso cuarto Nº 2).
Capítulo XXVI Holdings, sociedades filiales y coligadas.
Pactos de accionistas

378. Conceptos generales sobre control y concentración de sociedades

Para tener en una sola mano la dirección de varias sociedades anónimas, o bien, para
mantener unidad en su orientación financiera, no es necesario adquirir sus patrimonios
ni sus acciones. Basta que se aseguren los votos de la mayoría en cada una de las
compañías cuya dirección se pretende. Cada sociedad anónima conserva su
organización y su personalidad jurídica. Estos objetivos suelen conseguirse con alguno
de estos dos procedimientos:

a) Concentración por compra de la mayoría de las acciones: La compañía absorbente

adquiere la mayoría de las acciones de la sociedad que desea controlar. A su vez, la
compañía que va a ser controlada consiente en la operación.

b) Concentración por compra de la mayoría de votos: Los accionistas acceden a

prestar sus acciones para la celebración de las juntas de accionistas en que deben
tomarse los acuerdos que interesan a la compañía absorbente. Hay dos fórmulas para
esta operación: o los accionistas conservan sus títulos después de haber cedido sus
derechos a voto; o bien, los accionistas confían sus títulos a los llamados "fiduciarios"
que, a cambio de las acciones, les entregan certificados que les dan derecho a los
dividendos y al reparto del activo. En Estados Unidos de Norteamérica, todos los
beneficios de las compañías se entregan al centro de trustees (board of trustees), el
cual los representa entre los portadores de los certificados. Esta es una fórmula
característica del derecho anglosajón.

379. Sociedades de cartera, controladoras u "holding"

Abordaremos en este capítulo el examen de diversas figuras jurídicas que tienen por
objeto el control o interacción entre diversas sociedades o en la actuación de sus
accionistas.

En primer lugar, nos referiremos a la concentración de acciones de varias sociedades,

a través de la cartera de una compañía "holding". La compañía holding es una sociedad
financiera que adquiere la mayoría de las acciones de otras sociedades o participa en
las mismas. El principio que rige a las compañías holding es que puede participar
finalmente en otras sociedades, pero lo que no puede hacer es intervenir en
modificaciones de sus objetos sociales y en los atributos de su personalidad jurídica,
con lo que se impiden los peligros de patrimonios ficticios o la duplicación del valor de
los mismos bienes, etc.

La administración puede ser única, concentrada en una sola representación, o

múltiple, por la concurrencia en ella de todos los representantes de los distintos consejos
o gerentes.

La personalidad jurídica de la sociedad holding no se confunde con la de las

sociedades participantes.
 Las sociedades holding son de origen americano y nacieron a raíz de la
reorganización del trust del petróleo, en 1890. En Alemania se las conoce con el nombre
de sociedades de "techo" y en Francia como omnium y "fiduciarias" en España.
La holding company está permitida por las leyes y es perfectamente legal si se limita a
su función de sociedad de cartera, a fin de lucrarse con los beneficios de las compañías
partícipes.

Nuestra legislación tiene normas que regulan la concentración de sociedades en el

Título VIII, bajo el epígrafe "De las filiales y coligadas". El artículo 54 de la Ley Nº 18.045,
sobre Mercados de Valores, bajo el Título IX, "De la información en la obtención de
control", previene que... "toda persona que, directa o indirectamente, pretenda tomar el
control de una sociedad anónima abierta, cualquiera sea la forma de adquisición de las
acciones, comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas
o transacciones privadas, deberá previamente informar tal hecho al público en general".
En seguida, el inciso tercero de dicho artículo señala que esa información debe indicar
al menos el precio y demás condiciones esenciales de la negociación. Como puede
observarse, la ley es sumamente cautelosa en lo que se refiere a la concentración de
sociedades. Esta tónica se advierte en forma precisa en la ley Nº 18.398, publicada en
el Diario Oficial de 24 de enero de 1985, que modificó el decreto ley Nº 3.500, que
implementó el nuevo sistema de administración de fondos de pensiones. Los fondos de
pensiones, obtenidos de las imposiciones de los trabajadores, pueden destinarse a la
compra de acciones de sociedades anónimas productivas. Como el sistema está
orientado a la capitalización a través de sociedades anónimas, es altamente peligrosa
la concentración en manos de algunas sociedades anónimas, por lo que en esa ley se
establecen las reglas para la "desconcentración" de los capitales y evitar el
entrecruzamiento de los mismos.

380. De las sociedades filiales

El artículo 86 de la ley Nº 18.046 dice que "es sociedad filial de una sociedad anónima,
que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra
persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si
no se tratare de una sociedad por acciones, o puede elegir o designar o hacer elegir o
designar a la mayoría de sus directores o administradores".

La norma anterior se traduce en las siguientes características:

1. La sociedad matriz controlante es una sociedad anónima.

2. La sociedad filial controlada puede ser una sociedad colectiva, en comandita simple
o por acciones, de responsabilidad limitada o anónima. De lo anterior se desprende que
la controlada puede ser sociedad de personas o de capital.

De la diferencia entre estas clases resulta una fórmula diversa de control:

— Si la filial es sociedad anónima, la matriz debe controlar más del 50% de las
acciones emitidas con derecho a voto (de su capital con derecho a voto, dice la ley).

— Si la filial no es sociedad anónima, la matriz debe controlar más del 50% de su

capital o puede elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores
o administradores.

3. El control puede ser directo o indirecto.

 El control es directo cuando la matriz posee más del 50% de las acciones emitidas
con derecho a voto de la sociedad anónima filial. En cuanto a las sociedades de
personas, el control es directo cuando la matriz posee más del 50% de su capital o
puede elegir o designar, o hacer elegir o designar, a la mayoría de sus directores o
administradores.

En cambio, el control es indirecto cuando la matriz lo ejerce a través de otra persona

natural o jurídica, o sea, de otra sociedad. La ley no es clara en este punto y se hace
necesario interpretar la expresión "a través de" utilizada en el texto. Debe concluirse que
el control debe efectuarlo por un mandatario, sea persona natural o jurídica, que posee
por cuenta de la sociedad matriz más del 50% de las acciones de una sociedad anónima
o que posea más del 50% del capital de una sociedad de personas. La frase "hacer
elegir o designar", destaca cómo la matriz puede ejercer el control a través de
mandatario respecto de los directores o administradores de la sociedad de personas.

Creemos que la voz "directores" que utiliza la ley es inductiva a error en este caso,
porque hace pensar en sociedades anónimas, cuando la ley está tipificando, en esta
ocasión, la forma de control de las sociedades de personas que tienen "administradores"
y no "directores".

El mandato debe ser a nombre propio, porque si lo es a nombre de la sociedad matriz

hay representación, lo que transforma el control en directo (artículo 1448 del Código
Civil).

Finalmente, en el caso de sociedades de personas filiales, hay que tener presente

que, si nada se dice en los estatutos, se entiende que todos los socios son
administradores (artículos 384 y siguientes del Código de Comercio). En consecuencia,
las sociedades de personas filiales deben tener un estatuto que designe expresamente
a los administradores. En esta hipótesis, podría darse el control por la designación de
los administradores, sean uno o varios, y la sociedad puede elegir o hacer elegir al
administrador o a la mayoría de ellos.

381. Situación de las sociedades en comandita filiales

En este tipo de sociedades hay socios gestores y comanditarios; sólo los primeros
tienen la administración. Por esto, el artículo 86 inciso segundo dice que "la sociedad
en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir
u orientar la administración del gestor".

La sociedad en comandita es sociedad de personas, y a la sociedad anónima matriz

le interesa la gestión administrativa de la sociedad y no el capital de los comanditarios
en el control que puede ejercer sobre ésta.

382. Las sociedades coligadas

Están definidas en el artículo 87, que expresa: "es sociedad coligada con una
sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla,
posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su
capital con derecho a voto o del capital, si no se tratara de una sociedad por acciones,
o puede elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del
directorio o de la administración de la misma".
 "La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta
puede participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la
empresa que ésta ejerza".

Sus características son:

1. La sociedad "coligante" es siempre una sociedad anónima.

2. La sociedad "coligada" puede ser cualquier otro tipo de sociedad, incluso otra
sociedad anónima.

3. La sociedad coligante no ejerce el control, sino que posee un porcentaje de capital

fijado en un 10% o más de las acciones con derecho a voto, en las sociedades
anónimas; en las sociedades de personas es coligante cuando posee el 10% o más del
capital o puede designar o elegir o hacer designar o elegir por lo menos un miembro de
la administración de la misma.

Puede observarse que en las coligadas, la sociedad coligante no ejerce control y ésta
es dueña de un porcentaje mínimo de capital. En todo caso, este porcentaje le da
influencia a la coligante en la coligada.

383. Participación recíproca entre sociedades

El artículo 88 dispone que las sociedades filiales y coligadas de una sociedad anónima
no pueden tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de
la matriz o de la coligante, ni aun en forma indirecta a través de otras personas naturales
o jurídicas.

Es la situación precisamente inversa a la relación matriz —filial o coligante— coligada.

Es este supuesto el que da el vínculo entre unas y otras. Lo que se quiere evitar es que
las filiales o coligadas sean accionistas de la matriz o coligantes.

Se trata de evitar las "inversiones cruzadas" entre los capitales de dos sociedades. La
filial o coligada no puede participar en el capital de la matriz o coligante,
respectivamente, ni directa ni indirectamente "a través" de interpósita persona, sea
natural o jurídica.

En el caso en que esta participación recíproca ocurra con ocasión de una

incorporación, fusión, división o adquisición del control de una sociedad anónima,
deberá constar en las respectivas memorias de las sociedades.

Además, el "entrecruzamiento" debe terminar en el plazo de un año contado desde

que el evento ocurra.

384. Operaciones entre sociedades matrices y filiales y entre coligadas

Los negocios u operaciones efectuados entre sociedades que tienen participación en

otras, son frecuentes y nada tienen de malo. El problema se presenta cuando estos
negocios u operaciones se hacen en condiciones especiales y ventajosas para una de
ellas, aunque vayan en desmedro de la otra. Esto tampoco puede ser malo, si se parte
del supuesto que ambas sociedades pueden ser de los mismos socios que participan
en la operación.
 Pero cuando en una sociedad anónima hay accionistas que no participan activamente
de la operación y negociación y deben, por otra parte, soportar sin culpa las pérdidas,
se produce un desequilibrio injusto en sus expectativas de utilidad con el consiguiente
desprestigio para el sistema de sociedades anónimas en general.

Por esto, el artículo 89 de la ley dispone que, en el caso de las sociedades anónimas
cerradas, las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las
de estas últimas entre sí, o con las coligadas, y aquellas realizadas con sus personas
relacionadas, definidas en la ley Nº 18.045, deberán observar condiciones de equidad,
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los administradores de
una y otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la
sociedad que administren por operaciones hechas con infracción a este artículo.

El inciso final del artículo 89, reemplazado por la ley Nº 20.382, dispone que, en el
caso de que cualquiera de las sociedades que interviniere en la operación fuere una
sociedad anónima abierta, se aplicará lo dispuesto en el Título XVI de la Ley de
Sociedades Anónimas.

La ley se encarga de establecer normas que desarrollan el principio rector del artículo
89 y que regulan los deberes del directorio en cuanto a las formalidades de la memoria
anual, el balance de las sociedades matrices, coligadas y filiales.

a) Así, en la memoria anual, el directorio deberá señalar las inversiones de la sociedad

en sociedades coligadas y filiales. También, debe informarse de las modificaciones
ocurridas en estas sociedades durante el ejercicio y darse a conocer a los accionistas
los balances de esas sociedades y una memoria explicativa de sus negocios.

b) En todo caso, cuando existen inversiones en sociedades filiales, la sociedad matriz

está obligada a confeccionar el balance anual en forma consolidada.

c) En la misma situación, el dividendo mínimo obligatorio que fija el artículo 79 debe

calcularse sobre las utilidades líquidas consolidadas (artículo 90 de la ley).

d) Las notas explicativas de las inversiones deberán contener información precisa

sobre las sociedades coligadas y filiales, en la forma que establecen los artículos 100 y
siguientes del reglamento.

La Superintendencia puede establecer normas sobre estas materias, especialmente

respecto de la valorización de las inversiones (artículo 91).

385. Facultades de los directores de la sociedad matriz en las sociedades filiales

Los directores de la sociedad matriz tienen derecho para asistir con derecho a voz en
los directorios de las sociedades anónimas filiales, aunque no sean miembros de sus
respectivos directorios. También pueden asistir a las reuniones de los administradores
de las sociedades de personas.

Los directores de la sociedad matriz tienen también facultad para imponerse de los
libros y antecedentes de la filial (artículo 92 de la ley).

386. Directores de la sociedad matriz interesados en actos y contratos de la sociedad

filial
 Si un director de la sociedad matriz u otra de las personas mencionadas en el artículo
44 (personas y entidades relacionadas), tuviere interés en operaciones de la filial, estas
operaciones deben ser conocidas y aprobadas por el directorio y se ajustarán "a
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado".
Estos acuerdos sólo podrán celebrarse en la forma y condiciones y sujetos a las
sanciones establecidas en el citado artículo 44 de la ley.

El artículo 93, al referirse a "otra de las personas mencionadas en el artículo 44", hace
extensiva la disposición al cónyuge y parientes del director hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en que el director sea director
o dueño directo o a través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% o más de
su capital o las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas, sea director o dueño directo o indirecto del 10% o más de su capital, y el
controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera
resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos. El inciso final del artículo 93 de la ley
dispone que los acuerdos que se adopten serán dados a conocer en la primera junta
ordinaria de accionistas de ambas sociedades, por quienes las presidan.

387. Aplicación general de la norma del artículo 89 a todo tipo de sociedades

El principio de que en las operaciones de la sociedad filial en que algún director de la

sociedad matriz u otra de las personas mencionadas en el artículo 44 de la ley, deben
celebrarse observando las condiciones de equidad que prevalecen habitualmente en el
mercado, debe aplicarse aun cuando la matriz o la coligante, en su caso, no fuere una
sociedad anónima.

388. Los pactos de accionistas

Los pactos de accionistas de una sociedad anónima son contratos que celebran
propietarios de acciones de dicha sociedad y que tienen por objeto crear derechos y
obligaciones entre ellos en relación a los derechos que les confieren dichas acciones.
Las únicas disposiciones legales que se refieren a los pactos de accionistas son el art.
14 inciso 2º de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 16 de su Reglamento.

La primera disposición establece que "los pactos particulares entre accionistas

relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición
de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el
Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros.
Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más trámites los
traspasos que se le presente, de conformidad a lo establecido en el artículo 12".

A dichos efectos el art. 16 del Reglamento de Sociedades Anónimas dispone que "los
pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones se entenderán
depositados en la sociedad desde que una copia de los mismos autorizada ante notario
se entregue en el lugar en que funcione el Registro de Accionistas por un notario público
que así lo certifique. No será necesaria la intervención del notario cuando el gerente
general o quien haga sus veces, deje constancia escrita de la recepción de la copia
referida. Una vez depositado un pacto, el gerente general o quien haga sus veces
deberá realizar una anotación en el Registro de Accionistas en referencia al pacto a más
tardar dentro de las 24 horas siguientes. Realizada la anotación antes referida, una
copia del pacto deberá quedar a disposición de los accionistas y terceros interesados
para consulta en el lugar donde funcione el Registro de Accionistas. Si el pacto incluye
estipulaciones sobre materias distintas de la cesión de acciones, la copia de éste para
los efectos de su depósito podrá limitarse sólo a lo relativo a la cesión".
 Como sabemos, las acciones son bienes incorporales muebles que otorgan a su titular
una serie de derechos, tales como el derecho a participar en las juntas de accionistas
con voz y voto; derecho a recibir dividendos; derecho a recibir repartos de capital
durante la liquidación; derecho preferente a suscribir acciones de pago en caso de
aumentos de capital; derecho a recibir crías o acciones liberadas de pago en casos de
capitalización de fondos; derecho a ceder las acciones y a gravarlas con prenda;
derecho a la información; derecho a formular observaciones; derecho a retiro; derecho
a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere en nombre y
beneficio de la sociedad, ejerciendo la acción difusa contenida en el artículo 133 bis de
la LSA, etc.

Los pactos de accionistas pueden recaer sobre los derechos y materias señaladas en
el párrafo precedente y encuentran su límite en la ley y en los estatutos sociales, de
modo que no pueden tener por objeto materias propias de estos, generalmente relativas
a la administración de la sociedad, ya que se trata de derechos respecto de los cuales
los accionistas no son titulares y son materias de orden público.

Los estatutos deben ser autosuficientes desde un punto de vista legal y como
cualquier norma de carácter convencional que se refiera a materias estatutarias que no
está contemplada en los estatutos, es ineficaz desde el punto de vista legal, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículos 3º y 4º Nº 12 de la LSA. Cualquier norma de carácter
convencional que quiera complementar lo estipulado en los estatutos sociales, no tiene
validez legal si no consta en los mismos.

Un pacto de accionistas puede aunar a un grupo de accionistas, controladores o no,

para que ellos se pronuncien sobre las materias que puedan corresponder a derechos
de los accionistas, y los obligue legalmente a actuar en el ejercicio de dichos derechos
en la forma que se acuerde, de conformidad con los mecanismos de toma de decisiones
establecidos en el pacto.

Pero ese grupo de accionistas no se puede pronunciar legalmente con fuerza

obligatoria sobre materias propias de la administración de la sociedad, y no puede tener
por finalidad que los directores actúen en ese sentido. Dichos acuerdos adoptados por
el pacto adolecerían de objeto ilícito, porque violan normas de orden público como las
señaladas más arriba y, por tanto, son nulos de nulidad absoluta.

Dichos acuerdos no son exigibles bajo ningún respecto a los directores de la sociedad
ni al directorio, así como tampoco a los accionistas que concurrieron a su adopción,
pues atentan contra las normas de orden público que gobiernan el actuar de los
directores y del directorio.

Si los accionistas miembros del pacto toman un acuerdo e instruyen o tratan de influir
directa o indirectamente en los directores de la sociedad, para que adopten una
determinada decisión que es de competencia del directorio, por ejemplo, en la
designación del gerente general de la sociedad, la designación del presidente del
directorio, designación de directores reemplazantes, la designación de apoderados de
la sociedad y sus facultades, la designación de los directores de las sociedades filiales,
o cualquier otra decisión de similar naturaleza, incurre en grave infracción a los estatutos
sociales y a la ley, y los directores deben hacer caso omiso de dicha instrucción.

Por lo tanto, si dentro de los accionistas miembros del pacto se encuentra un director
de la sociedad anónima, si dicho director actúa en el directorio conforme al acuerdo
adoptado en el pacto, estaría violando el carácter personalísimo de su cargo, su
independencia, lealtad para con la sociedad y probablemente su deber de reserva, lo
que constituiría grave infracción de ley, del reglamento y los estatutos sociales, lo que
acarrearía para el director y demás miembros del grupo de accionistas las
responsabilidades y sanciones correspondientes.

Los accionistas son libres para otorgar los pactos de accionistas que estimen del caso,
dentro de los marcos legales señalados, y son libres para ejercer sus derechos de
accionistas en conformidad a la ley, esto es, respetando los derechos de la sociedad y
los de los demás accionistas, de acuerdo al artículo 30, y respetando los estatutos
sociales, de acuerdo al artículo 22 de la LSA.

Cuando los accionistas ejercen sus derechos de tales, deben hacerlo además dentro
de los marcos legales generales, lo que implica que deben actuar siempre de buena fe,
de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1546 del Código Civil, y no pueden hacer uso de
sus derechos fuera de los objetivos de la norma o incurriendo en un abuso del derecho
en cuestión.

Como vimos anteriormente, el artículo 1º de la LSA, en concordancia con el artículo

2061 del Código Civil, dispone que los miembros del directorio de una S.A. son
esencialmente revocables.

A su vez el artículo 38 de la LSA dispone: "El directorio sólo podrá ser revocado en su
totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en
consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros".

Así las cosas, si se estipula en el pacto de accionistas que si el directorio actúa en

forma contraria a los acuerdos adoptados por los miembros del pacto se procederá a la
revocación del directorio, para luego elegir a uno nuevo con exclusión de los directores
disidentes, como mecanismo para someter las decisiones del directorio a las decisiones
de los miembros del pacto, esa estipulación es evidentemente contraria a la ley y los
estatutos sociales, ya que los accionistas miembros del pacto estarían intentando directa
o indirectamente que el director no cumpliera, a lo menos, con su deber de actuar en
forma independiente y personalísima en el ejercicio de su cargo, lo que constituye una
conducta ilegal.
Capítulo XXVII De la quiebra, disolución y liquidación de las
sociedades anónimas

Sección Primera

389. La quiebra y la sociedad anónima

De acuerdo a la nueva Ley Nº 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Activos

de Empresas y Personas, que vino a reemplazar a la antigua Ley de Quiebras, la
declaración de liquidación concursal (antigua declaración de quiebra) de una persona
natural o jurídica, se produce en virtud de una sentencia judicial por las causales
establecidas por la ley, y puede afectar a toda persona, sea natural o jurídica.

Como ya hemos visto, las sociedades anónimas, según la ley que las rige, son
siempre mercantiles, cualquiera que sea el objeto para el cual se hayan constituido y,
por lo tanto, en el caso de quiebra, quedarán sometidas al régimen aplicable a la
empresa deudora, según el concepto establecido en el numeral 13 del artículo 3º de la
ley Nº 20.720.

En materia de liquidación se habla de los presupuestos para declararla, que son: a)

La causa de la quiebra; b) El sujeto pasivo; c) El sujeto activo; d) La declaración
jurisdiccional.

En cuanto al sujeto activo y la declaración jurisdiccional puede decirse, en síntesis,

que el primero puede ser cualquier acreedor de una sociedad anónima que puede instar
por su liquidación. La declaración jurisdiccional es la sentencia definitiva que declara la
liquidación.

El sujeto pasivo es el deudor, esto es, en el caso de nuestro estudio, la sociedad

anónima.

De acuerdo con la actual legislación sobre sociedades anónimas, dejó de ser la

insolvencia la causa de su liquidación, como ocurría con la ley que las regulaba
anteriormente, llevando a este tipo de sociedades a la norma común aplicable a la
generalidad de los deudores.

390. Reglas aplicables a la liquidación concursal de sociedades anónimas

Cabe señalar que nuestra legislación contempla, en materia de liquidación concursal,

según lo examinaremos en la Sexta Parte y final de esta obra, normas generales
aplicables a las sociedades anónimas de derecho común, y normas especiales que se
aplican en caso de falencia de ciertas sociedades anónimas.

Así, los bancos y sociedades financieras están sujetos a un sistema especial

contemplado en los artículos 118 y siguientes de la Ley General de Bancos, en
particular, las normas de los artículos 130 a 143, que hacen inaplicables a su respecto
la legislación general sobre la materia, esto es, las disposiciones contenidas en la ley
Nº 20.720.
 La liquidación concursal de las compañías de seguros y reaseguros está
especialmente regulada en los artículos 76 a 87 del D.F.L. Nº 251, con las
modificaciones que le introdujo la ley Nº 20.720, sin perjuicio de que se apliquen en
forma subsidiaria las disposiciones sobre la liquidación concursal que contiene este
nuevo cuerpo legal.

En lo que respecta a las administradoras de fondos de pensiones, éstas están

reguladas, en lo que a la quiebra se refiere, por las disposiciones de la Ley Nº 20.720.
Sin embargo, los fondos de pensiones y los bienes que los conforman, no entran en la
quiebra y tienen el tratamiento especial establecido en los artículos 34 y 43 del D.L.
Nº 3.500 del año 1980.

Luego, a la generalidad de las sociedades anónimas se le aplican plenamente las

disposiciones contenidas en la ley Nº 20.720 y las contempladas en los artículos 101 y
102 de la ley Nº 18.046.

391. Liquidación de las sociedades anónimas en general

El artículo 101 de la ley Nº 18.046 dispone que el directorio de la sociedad anónima

que ha cesado en el pago de una o más de sus obligaciones, o respecto de la cual ha
sido declarado el inicio del procedimiento concursal de liquidación, deberá citar a la junta
de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de acaecidos estos
hechos, para informar ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de
la sociedad.

392. Liquidación de una sociedad anónima abierta

Cuando una sociedad anónima abierta cese en el pago de una o más de sus
obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia, deberá dar aviso el día hábil
siguiente a la Superintendencia.

Igual comunicación deberá enviar si algún acreedor de la sociedad solicitare la

liquidación forzosa de ella, sin perjuicio de que el juzgado, ante el cual se entablare la
acción, deberá poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia, como
asimismo, comunicarle la declaratoria posterior de liquidación.

393. Agravación del mal estado de los negocios de la s.a. y presunción del
conocimiento de ello

El artículo 102 de la ley Nº 18.046, en la forma en que quedó luego de entrar en

vigencia la ley Nº 20.720, dispone que si la deudora hubiere agravado el mal estado de
sus negocios en forma que haga temer un perjuicio a los acreedores, podrá ser sometida
a una intervención más estricta que la pactada o resolverse el acuerdo de
reorganización por su incumplimiento de conformidad a lo establecido en los artículos
98 y siguientes de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y
Personas.

Se presume el conocimiento de los directores, liquidadores y gerentes de una

sociedad anónima en liquidación, en los siguientes casos:

1. Si la sociedad hubiera celebrado convenios privados con algunos acreedores en

perjuicio de los demás; y
 2. Si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado a un acreedor en
perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito.

Sección Segunda
394. De la disolución de las sociedades anónimas

La ley establece causales propias de disolución de las sociedades anónimas. Éstas

son, de acuerdo al artículo 103 de la ley Nº 18.046, las siguientes:

1. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere.

2. Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de diez días, todas las
acciones en manos de una sola persona.

3. Por acuerdo de la junta general extraordinaria de accionistas.

4. Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga

la ley.

5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de sociedades anónimas cerradas, y

6. Por las demás causales contempladas en los estatutos.

De las causales señaladas en el mencionado artículo 103, debemos distinguir entre

aquellas que son aplicables a toda sociedad anónima y aquellas que son aplicables a
ciertas sociedades.

Las causales comunes a toda sociedad anónima son las contempladas en los
números 1, 2, 3, 6 del artículo 103 de la ley, más la declaración de nulidad de la sociedad
que obliga a su disolución, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 6º inciso cuarto
de la ley Nº 18.046, en relación con el artículo 110, inciso segundo de la misma ley.

Luego, la causal contemplada en el número 4º del artículo 103 es aplicable sólo a

aquellas sociedades cuya existencia está sometida a la autorización de algún ente
público, como los bancos respecto de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.

A continuación, examinaremos cada una de estas causales de disolución.

395. Disolución por vencimiento del plazo

En este caso, el directorio consignará este hecho por escritura pública dentro del plazo
de 30 días de producido y un extracto de la escritura se inscribirá en el Registro de
Comercio y se publicará en el Diario Oficial en la forma dispuesta en el artículo 5º de la
ley. La inscripción y publicación, según este artículo, deberán practicarse en el plazo de
sesenta días, contados desde la fecha de la escritura (artículo 108).

396. Disolución por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona por un
período ininterrumpido que exceda de 10 días

De acuerdo al artículo 107, las sociedades anónimas abiertas o especiales no

inscribirán, sin el visto bueno de la Superintendencia, las transferencias o transmisiones
de acciones que puedan determinar la disolución de la compañía, por el hecho de pasar
todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona.

La Superintendencia no otorgará su autorización, sino cuando se hayan tomado las

medidas conducentes para resguardar los derechos de los terceros que hayan
contratado con la sociedad.

Este es un caso de excepción al principio de la libre cesibilidad de las acciones. Debe

recordarse que el artículo 12 inciso segundo de la ley dispone que a la sociedad no le
corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir
sin más trámite los traspasos que se le presenten. La misma regla contempla el
reglamento para el caso de transmisión de acciones.

Este control es perfectamente explicable, dada la trascendencia del hecho que

produce la disolución de la sociedad.

En todo caso, si se produce la causal señalada, el directorio deberá consignar este

hecho por escritura pública dentro del plazo de 30 días de acaecido, y un extracto de
ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5º de la ley (artículo 108).

397. Disolución por acuerdo de la junta general extraordinaria de accionistas

El artículo 57 Nº 1 de la ley dice que la disolución es materia de junta general

extraordinaria. El acuerdo de disolución requiere del voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

Además, según el artículo 57 inciso final, la materia referida sólo podrá acordarse en
junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo
ocurrido y acordado en la reunión.

Aplicando las normas generales, el acuerdo de disolución es, en buenas cuentas, una
reforma de los estatutos y, por lo tanto, el acta en referencia deberá ser reducida a
escritura pública y un extracto de la misma deberá inscribirse y publicarse en el Diario
Oficial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5º de la ley, inciso final.

398. Disolución por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo

que dispone la ley

El artículo 104 de la ley Nº 18.046 dispone que en los casos que esta ley u otras leyes
especiales establezcan que una sociedad requiere de autorización de existencia para
su formación, la Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causales
que en ella se indiquen y, en todo caso, por infracción grave de la ley, del reglamento o
de las normas que les sean aplicables.

Las sociedades a que se refiere el artículo 104 son las indicadas en los artículos 126
y siguientes a que nos referimos al principio.

Se presumen culpables y serán solidariamente responsables de los perjuicios que

eventualmente se causaren a los accionistas, los directores y el gerente de una sociedad
que haya sido disuelta por revocación en virtud de resolución fundada de la
Superintendencia, a menos que constare fehacientemente su falta de participación o su
oposición a los hechos que han servido de base a la resolución administrativa de
revocación (artículo 106 de la ley).
 Cuando la disolución se origina por resolución de revocación de la Superintendencia,
el directorio deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción
de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de
esta ocurrencia (artículo 108 inciso 2º).

399. Disolución por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades

anónimas no sometidas a la fiscalización de la Superintendencia

De acuerdo al artículo 105, estas sociedades podrán ser disueltas por sentencia
judicial ejecutoriada, cuando accionistas que representen, a lo menos, un 20% de su
capital así lo demandaren, por estimar que existe causa para ello, tales como la
infracción grave de la ley, del reglamento o demás normas que les sean aplicables, que
causare perjuicios a los accionistas o a la sociedad; declaración de quiebra de la
sociedad, administración fraudulenta u otras de igual gravedad.

El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia.

Lo mismo que en el caso anterior, de acuerdo al artículo 106 de la ley, se presumirá

la culpabilidad de los directores y el gerente de la sociedad que haya sido disuelta por
sentencia ejecutoriada, los que serán solidariamente responsables de los perjuicios que
eventualmente se causaren a los accionistas.

Si la disolución se produce por sentencia judicial, el directorio deberá hacer tomar nota
de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad, y publicar por una sola
vez un aviso en el Diario Oficial informando de esta ocurrencia (artículo 108 inciso 2º).

400. Facultades de los accionistas, directores o terceros interesados

Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos que signifiquen la disolución de

la sociedad sin que se hubiere dado cumplimiento a las formalidades establecidas por
la ley, cualquier director, accionistas o terceros interesados podrán dar cumplimiento a
ellas.

La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas por la ley, en caso de

disolución de la sociedad, hará solidariamente responsables a los directores de la
sociedad por el daño y perjuicio que se causare con motivo de ese incumplimiento
(artículo 108 inciso final).

Sección Tercera
401. Liquidación de la sociedad anónima disuelta

Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora

elegida por la junta de accionistas en la forma dispuesta en el artículo 66, la cual fijará
su remuneración (artículo 110 inciso 1º).

También se liquidarán por una comisión liquidadora las sociedades anónimas

declaradas nulas (artículos 110 inciso 2º y 6º inciso 3º).

Si la sociedad se disolviera por reunirse todas las acciones en manos de una persona,
no será necesaria la liquidación.
 Si la liquidación se produce por efecto de una sentencia ejecutoriada, la liquidación
se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas de una
quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende esta
función a la Superintendencia o a otra autoridad.

En consecuencia, la regla general de que la sociedad se liquida por una comisión

liquidadora tiene dos excepciones:

a) Cuando se disuelve por reunirse todas las acciones en una sola mano, en que no
es necesaria la liquidación.

b) Cuando la disolución se produzca por sentencia ejecutoriada, caso en el cual se

liquidará por un solo liquidador.

402. Subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad anónima durante la

liquidación

El artículo 109 de la ley dispone que la sociedad anónima disuelta subsiste como
persona jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en
lo que fuere pertinente.

En este caso, deberá agregar a su nombre las palabras "en liquidación". La ley usa
impropiamente la expresión razón social en el artículo 109.

Por lo tanto, para las sociedades anónimas existe texto expreso en esta materia, no
como ocurre en las sociedades mercantiles, en que al no existir texto expreso preciso,
se llega a la misma conclusión por la interpretación de la ley.

Debe recordarse que en las sociedades civiles no subsiste la personalidad jurídica,

puesto que la sociedad se liquida de acuerdo con las normas de la comunidad de bienes.

403. Actividad de la sociedad anónima durante la liquidación

Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los
contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar
con la explotación del giro social.

Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones

ocasionales o transitorias de su giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes
sociales (artículo 109 de la ley).

404. La comisión liquidadora

Salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto y lo
dispuesto en el artículo 110, la comisión liquidadora estará formada por tres
liquidadores.

La comisión liquidadora designará un presidente de entre sus miembros, quien

representará a la sociedad judicial y extrajudicialmente, y si hubiera un solo liquidador,
se radicarán en él ambas representaciones.
 Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los estatutos, la
junta ordinaria de accionistas o la justicia en su caso, plazo que no podrá exceder de 3
años, y si nada se dijere, la duración será precisamente de tres años.

Si el liquidador hubiere sido designado por la justicia ordinaria, vencido su período se

procederá a designar al reemplazante en la forma que se establece en el inciso final del
artículo 110.

Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus funciones (artículo 111).

Los liquidadores no podrán entrar en funciones, sino una vez que estén cumplidas
todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad. Entretanto,
el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad.

A los liquidadores les son aplicables, en lo pertinente, las normas referentes a los
directores (artículo 112).

405. Revocación de la comisión liquidadora

La comisión liquidadora puede ser revocada en cualquier tiempo por la junta de

accionistas.

Esta norma no se aplica cuando la comisión haya sido designada de las quinas
propuestas por la Superintendencia o la justicia. En estos casos, la revocación no surtirá
efecto sin la autorización de la Superintendencia o de la justicia, según corresponda
(artículo 113).

406. Facultades de la comisión liquidadora o del liquidador en su caso

Sólo podrán efectuar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la
liquidación; representarán judicial y extrajudicialmente a la sociedad y estarán investidos
de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarles
poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales
las leyes exijan esta circunstancia.

A pesar de lo anterior, las juntas que se celebren con posterioridad a la disolución o

la que la acuerde, podrán limitar las facultades de los liquidadores señalando
específicamente sus funciones o aquellas que se les supriman. El acuerdo pertinente
deberá reducirse a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social.

Estas normas no se aplicarán cuando la liquidación sea efectuada por los liquidadores
propuestos por el tribunal o por la Superintendencia, o directamente por esta última, en
su caso. En estos casos, los liquidadores actuarán legalmente investidos de todas las
facultades necesarias a su misión y la junta no podrá limitarlas o restringirlas de manera
alguna.

La representación judicial que se confiere a la comisión de liquidadores es sin perjuicio

de la que tiene el presidente de la misma o el liquidador cuando corresponda. En ambos
casos, la representación judicial comprenderá todas las facultades establecidas en los
dos incisos del artículo 7º del C.P.C. (artículo 114).

407. Las funciones de la comisión liquidadora son indelegables

 De acuerdo al artículo 115 de la ley, las funciones de la comisión liquidadora o del
liquidador, en su caso, no son delegables. Con todo, podrán delegar parte de sus
facultades en uno o más liquidadores, si fueran varios, y para objetos especialmente
determinados, en otras personas.

408. Funcionamiento de las juntas generales durante la liquidación

Durante la liquidación continuarán reuniéndose las juntas ordinarias, y en ellas los

liquidadores darán cuenta del estado de la liquidación y se acordarán las providencias
que fueren necesarias para llevarla a cumplido término.

Los liquidadores enviarán, publicarán y presentarán los balances y demás estados

financieros que establece la presente ley y normas complementarias.

Si la liquidación la practica el Superintendente por sí o por delegados, convocará a

junta de accionistas sólo cuando lo estime necesario o se lo soliciten, para fines de
información, accionistas que posean a lo menos el 10% de las acciones emitidas
(artículo 115).

Por su parte, el artículo 102 del reglamento dispone que cuando la Superintendencia
o la justicia ordinaria en su caso, decida citar u ordenar que se cite a juntas de
accionistas a petición de a lo menos el 10% de las acciones emitidas, con el objeto de
modificar el régimen de liquidación para designar un solo liquidador, los liquidadores
hasta entonces en funciones cesarán en sus cargos una vez elegido el liquidador único
designado de la quina propuesta por la autoridad respectiva.

409. Régimen de repartos en el proceso de liquidación

La liquidación de la sociedad anónima tiene por fin, en última instancia, que se

restituyan a los accionistas los aportes que introdujeron al patrimonio de la sociedad.

Estas restituciones la ley las designa con el concepto de "repartos".

Las reglas son las siguientes:

a) La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas,
una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales (artículo 117 inciso 1º).

b) Los repartos deben efectuarse a lo menos trimestralmente y, en todo caso, cada

vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los
accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus acciones,
aplicándose el artículo 84 de la ley.

Sobre esta materia, se puede decir que la liquidación implica la venta de los bienes,
raíces o muebles, maquinarias e implementos de la compañía, sus mercaderías, etc. El
producto de estas enajenaciones debe destinarse, en primer lugar, al pago de las
deudas, y lo que reste se puede destinar a repartos para la restitución de capital a los
accionistas.

c) Los repartos que se efectúen durante la liquidación deben pagarse en dinero, salvo
acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas
(artículo 116).
 La parte segunda del mismo artículo establece que la junta extraordinaria de
accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, puede aprobar que se efectúen
repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y
se ajusten a las condiciones que determine el reglamento.

Las normas reglamentarias aludidas están en los artículos 94, 95, 96, 97, y 98 del
reglamento de la ley Nº 18.046.

Es básica la norma del artículo 95 que dice que la opción deberá enunciarse en la
forma y tiempo a que se refiere al artículo 90 del reglamento. El aviso contendrá la
indicación de la fecha del pago, los bienes a que se refiere la opción, el valor que se les
asigna y el lugar en que se podrán examinar los antecedentes a que se refiere el artículo
92 del reglamento.

d) Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas inscritos con cinco
días hábiles de anterioridad a las fechas establecidas para su solución (inciso tercero
del artículo 117).

e) Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho
exigibles pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile, en la forma que determine
el reglamento en cuanto al pago y distribución de las cantidades respectivas (inciso
cuarto del artículo 117).

410. Responsabilidad de los liquidadores

Los liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los
daños o perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de los
repartos de capital que efectuaren (artículo 118).

411. Modificación del régimen de liquidación

La Superintendencia, respecto de las sociedades abiertas o especiales, en casos

graves y calificados, a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las
acciones emitidas, podrá citar u ordenar que se cite a junta de accionistas, con el objeto
de que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina
que se le presentará al efecto.

En las sociedades cerradas corresponderá ejercer este derecho ante la justicia

ordinaria, la que resolverá con audiencia de la sociedad conforme al procedimiento
establecido para los incidentes (artículo 119 de la ley).

El reglamento dispone que en los casos en que se decida cambiar el régimen de

liquidación para designar un solo liquidador, los liquidadores hasta entonces en
funciones cesarán en sus cargos una vez elegido el liquidador único designado de la
quina respectiva propuesta por la autoridad.

Se presume de derecho que existe caso grave y calificado, cuando el proceso de

liquidación no se termina dentro de los seis años siguientes a la disolución de la
sociedad, o en el plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de
nombrar la comisión liquidadora (artículo 119).

Todo lo anterior es sin perjuicio de la facultad conferida por la ley a la

Superintendencia para efectuar la liquidación por sí o por delegados respecto de
determinadas sociedades.
 412. Remuneraciones de los liquidadores delegados o designados a propuesta del
Superintendente

Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores delegados del Superintendente

o designados a propuesta de éste o de la justicia, la remuneración total de éstos no
podrá ser inferior al 0,5% del total del activo ni superior al 3% de los repartos que se
hagan a los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas para fijarles
una remuneración superior.

Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la

remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de ésta
(artículo 120 de la ley).
Capítulo XXVIII De las agencias de sociedades extranjeras

408. Formalidades para constituir en Chile una agencia de una sociedad anónima
extranjera

La ley, en su artículo 121, faculta la constitución de agencias de sociedades anónimas

extranjeras en Chile.

Para estos efectos, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del
domicilio que la agencia tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen,
traducidos al español, si no tuvieren ese idioma, los documentos que se indican más
adelante, debidamente legalizados:

1. Los antecedentes que acrediten que se encuentra debidamente constituida de

acuerdo a la ley del país de origen, y un certificado de vigencia de la sociedad;

2. Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3. Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el

país, en el que conste la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa
que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias
facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen
expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código
de Procedimiento Civil.

409. Declaración del agente a nombre de la sociedad

Conforme al artículo 122, por escritura pública de la misma fecha y otorgada ante el
mismo notario en que se practique la protocolización a que se refiere el artículo 121 de
la ley, el agente deberá declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para
ello:

1. El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2. Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales
habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3. Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente
para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4. Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para

atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5. Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones
y la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6. Cuál es el domicilio de la agencia principal.

410. Inscripción y publicación del extracto de la protocolización y de la escritura

 El extracto de la protocolización a que se refiere el artículo 121 y de la escritura
señalada en el artículo 122, debidamente certificados por el notario respectivo, en que
conste la fecha y número de la protocolización y de la escritura antes mencionada; el
nombre de la sociedad y aquél con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en
el país; el capital de la agencia y el nombre de la agencia o representante, deberá
inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial en el plazo de 60
días, contados desde la fecha de protocolización.

Recordemos que en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de

enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario
Oficial para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día
subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso
a la referida página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será
público y gratuito.

411. Modificaciones de los documentos o declaraciones anteriormente señalados

De acuerdo al artículo 124 de la ley, el agente deberá cumplir con las mismas
formalidades señaladas anteriormente, respecto de cualquiera modificación que se
produzca en relación con los documentos o declaraciones a que los artículos 121 y
siguientes se refieren, excepto la mencionada en el número 4 del artículo 122.

El agente deberá publicar el balance anual de la agencia en un diario del domicilio de

ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha de cierre del ejercicio.

412. Constitución en Chile de una agencia de una sociedad extranjera u otras

personas jurídicas con fines de lucro

La Ley Nº 20.382 sobre Gobiernos Corporativos, introdujo un párrafo 9 al Título VII

del Libro II del Código de Comercio, referido a las agencias de sociedades extranjeras
u otras personas jurídicas con fines de lucro, en términos similares a la regulación antes
expuesta referida a las agencias de sociedades anónimas extranjeras en Chile.

En tal sentido, el artículo 447 del Código de Comercio faculta la constitución de

agencias de sociedades extranjeras y otras personas jurídicas con fines de lucro, para
lo cual su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio que
ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español si no
estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del país en que se haya
constituido, debidamente legalizados:

1) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de

acuerdo con la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la entidad;

2) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3) Un poder general otorgado por la entidad al agente que ha de representarla en el

país, en el que consten la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa
que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la entidad, con amplias
facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen
expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código
de Procedimiento Civil.

Luego, el artículo 448 del Código de Comercio dispone que, por escritura pública de
la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe la protocolización referida
precedentemente, el agente deberá declarar a nombre de la entidad y con poder
suficiente para ello:

1) El nombre con que la entidad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2) Que la entidad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán
de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3) Que los bienes de la entidad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente
para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4) Que la entidad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para

atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones
y la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.

Un extracto de la protocolización y de la escritura a que se refieren los artículos 447 y

448 del Código de Comercio, debidamente certificado por el notario respectivo, en que
conste la fecha y número de la protocolización y de la escritura antes mencionada; el
nombre de la entidad y aquel con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el
país; el capital de la agencia y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse
en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y
publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial; todo ello, dentro de los 60 días contados
desde la fecha de la protocolización, conforme lo dispone el artículo 449 del Código de
Comercio.

Finalmente, el artículo 450 del Código de Comercio señala que el agente deberá
cumplir con las mismas formalidades señaladas en los artículos 447, 448 y 449 del
mismo Código, respecto de cualquiera modificación que se produzca en relación con los
documentos o declaraciones a que tales normas se refieren, excepto la mencionada en
el número 4 del artículo 448. El agente deberá publicar el balance anual de la agencia
en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del cierre
del ejercicio.
IV. Sociedades por Acciones

Capítulo XXIX Sociedades por acciones

413. Generalidades

La sociedad por acciones se encuentra regulada en los nuevos artículos 424 a 446,
que conforman el Párrafo 8º del Título VII del Libro II del Código de Comercio,
introducido por la ley Nº 20.190.

La ley Nº 20.190, publicada en el Diario Oficial el día 5 de junio de 2007, es una ley
miscelánea, que surgió como resultado de un proyecto de ley que fue denominado por
la prensa como "Proyecto de Ley Mercado de Capitales II" o "MK2", originado en la
intención de facilitar las operaciones comerciales y financieras, apoyando en particular
a las pequeñas y medianas empresas (Pymes). Se trata de una ley miscelánea, que
bajo un mismo articulado introduce grandes reformas a un variado número de
instituciones jurídicas que se analizarán, haciendo una comparación de las normas más
importantes de esta sociedad con las de la sociedad anónima, debido a que este tipo de
sociedad es la que más se le asemeja, siendo también su legislación supletoria.

Esta ley también modifica el artículo 348 del mismo cuerpo legal, que determina
cuáles son los tipos de figuras societarias que regula el Título VII del Libro II,
introduciendo en el Nº 2 a las sociedades por acciones.

414. Concepto

El artículo 424 inciso primero se encarga de dar una definición de la nueva sociedad
y expresa que la sociedad por acciones, o simplemente "la sociedad", es una persona
jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado
de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es
representada por acciones.

Cabe señalar que el nombre que lleva este tipo de sociedad, Sociedad por Acciones,
difiere al que tenía en el proyecto original, que era el de Sociedad de Responsabilidad
Limitada por Acciones, que fue modificado durante el trámite parlamentario.

Como toda sociedad, ella es una persona jurídica, con facultad de adquirir derechos
y contraer obligaciones, separada e independientemente de su titular, teniendo todos
los atributos que ella confiere.

Quizá el aspecto más novedoso que presenta este nuevo tipo societario consiste en
que puede ser creado por una o más personas, con lo que le da entrada en nuestra
legislación a la sociedad unipersonal, la que si bien es reconocida en variadas
legislaciones, en la nuestra todavía no tenía cabida, bajo la inspiración del artículo 2053
del Código Civil, que la considera compuesta por dos o más personas.
 Coincidente con este propósito, el art. 444 dispone que, salvo que el estatuto disponga
lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en manos de un
mismo accionista.

Cabe hacer presente que debido a que el legislador no distingue si puede ser
constituida por personas naturales o jurídicas, al intérprete no le es lícito distinguir, y por
tanto podrían constituirla ambas. Por lo demás, refuerza esta hipótesis el hecho de que
cuando el legislador ha querido limitar la creación de ciertas entidades a un tipo de
persona en particular, lo ha señalado expresamente, como ocurre en el caso de la ley
Nº 19.587 que crea la E.I.R.L., la que expresa en su artículo primero: "se autoriza a toda
persona natural el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad
limitada, con sujeción a las normas de esta ley".

Respecto al tope máximo de personas que pueden ser parte de esta sociedad, el
artículo 430, modificado por la ley Nº 20.382, dispone que la sociedad por acciones que
durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de
su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que
individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas excedan dicho
porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima,
siéndole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este
caso prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá
resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros
del directorio que continuará la administración.

El límite máximo de accionistas, fijado por vía indirecta, se debe principalmente a que
la sociedad por acciones se creó para favorecer y facilitar la inversión en fondos de
capital de riesgo, que es el objetivo primario del proyecto de ley de reforma del Mercado
de Capitales II, y las sociedades que cumplan los requisitos para ser una sociedad
anónima abierta no son el tipo de sociedad emergente y pequeña que se pretende
favorecer, por lo que es de toda lógica que si durante más de 90 días ella cumple con
las condiciones de los números 1 y 2 del art. 2º de la ley Nº 18.046, se transforme en
una sociedad anónima abierta.

También puede favorecer esta norma a aquellas sociedades que han crecido lo
suficiente para transitar a una sociedad anónima abierta, sin la necesidad de realizar
una modificación social.

415. Estatuto social y legislación supletoria

El artículo 424 inciso segundo establece que la sociedad por acciones tendrá un
estatuto social, en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los
accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo
dispuesto en este párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto
social, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga
con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.

Este inciso es fundamental para entender la esencia de este tipo de sociedad, cual es
la flexibilidad, que se logra otorgándole gran importancia a la autonomía de la voluntad
expresada en los estatutos sociales. En ellos se contiene la regulación de la mayoría de
las condiciones, derechos y obligaciones sociales, y son los propios socios los que
deciden al respecto, sin quedar limitados por una reglamentación pormenorizada e
imperativa del legislador.
 El establecimiento de derechos preferentes sobre los dividendos, los aumentos de
capital, derechos preferentes de liquidación, obligaciones compartidas de
administración y gestión, sistemas complejos de remuneración de gestión a través de
opciones sobre acciones, restricciones a los derechos de venta de acciones, son sólo
algunos de los temas que pueden considerarse por los socios en el estatuto. En muchos
casos, la actual Ley Nº 18.046 de Sociedades Anónimas y su estructura más bien rígida,
no era la persona jurídica más adecuada para resolver estos problemas. En ocasiones,
se generaban contradicciones entre dicha ley y las obligaciones de los gestores en su
calidad de directores, con las obligaciones que esos mismos han asumido en su calidad
de accionistas. En este nuevo tipo de sociedad no hay grandes limitaciones para
redactar los estatutos sociales, según el deseo de los socios.

Este nuevo tipo de sociedad presenta amplias perspectivas de creación a los

empresarios y a los juristas, dada la libertad para concebir y la importancia que le asigna
al estatuto social, ya que deberán estructurar las disposiciones contractuales, guiándose
por los deseos de sus clientes y los principios y normas generales aplicables, con los
riesgos propios de no tener precedentes jurídicos.

Se puede observar en esta norma que se aplica supletoriamente lo dispuesto para las
sociedades anónimas cerradas, ya que si bien la sociedad por acciones tiene
características intermedias entre la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada,
es en definitiva una sociedad de capital, por lo que debe ser la de aquélla la legislación
supletoria aplicable.

Tiene gran importancia la supletoriedad que se asigna a la legislación aplicable a las

sociedades anónimas cerradas, debido a que en el párrafo octavo del Código de
Comercio hay variadas materias que no se regulan, y por lo tanto, son aquellas normas
las que entran a regir para este tipo de sociedad, como lo analizaremos más adelante.

416. Constitución de la sociedad por acciones

El nuevo artículo 425 del Código de Comercio determina los requisitos de la formación
de la sociedad, estableciendo en su inciso primero que este tipo de sociedades se
forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en
los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por
instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por
notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento
oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá
efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado,
según corresponda.

En esta norma encontramos otra de las novedades de esta sociedad y consiste en

que la modalidad de constitución de la sociedad depende de la voluntad del o los
constituyentes.

La primera opción es que la sociedad se forme por escritura pública, como ocurre en
el régimen general.

La segunda alternativa es que se forme por un documento privado suscrito por sus
otorgantes y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será
protocolizado dicho instrumento. Esta alternativa pretende disminuir el costo a los
empresarios interesados en formar una sociedad.
 La última parte del inciso primero establece la misma norma que introdujo la ley
Nº 19.499 para la sociedad anónima, y que antes de la dictación de esa ley ya se
aplicaba en la práctica, y esto es, que cuando se inscriba y publique oportunamente el
extracto de la escritura o la protocolización del instrumento privado, en el caso de la
sociedad por acciones, la sociedad producirá efectos retroactivos desde la fecha de la
escritura o de la protocolización del instrumento privado constitutivos.

El inciso segundo establece que el acto de constitución de la sociedad irá

acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes
materias:

1. El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SPA";

2. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;

3. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y

representado;

4. La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus

representantes; con indicación de quiénes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y

5. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá

este carácter.

De lo expuesto por el legislador se concluye que el acto constitutivo es un acto

solemne, ya que si se omite una de las menciones allí señaladas, salvo la del número
cinco, el acto queda viciado de nulidad. Se observa una clara diferencia respecto de la
sociedad anónima, ya que en ésta las menciones obligatorias son 12.

Algunos numerales del art. 425 nos merecen ciertas observaciones y comentarios
críticos, que haremos más adelante, cuando tratemos las diferentes materias que ellos
regulan.

La inscripción y publicación del extracto, sea de la escritura o la protocolización del

instrumento privado, se encuentra regulada en el inciso primero del artículo 426, el cual
expresa que dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha del acto de constitución
social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en
el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por
una sola vez en el Diario Oficial.

Reiteremos que en virtud de lo dispuesto en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de

enero de 2011, la publicación se realizará en la página web que deberá habilitar el Diario
Oficial para dichos efectos. La publicación deberá efectuarse, a más tardar, el día
subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. El acceso
a la referida página web, para efectos de consulta e impresión de las publicaciones, será
público y gratuito.

El inciso primero del art. 426 contiene una norma muy similar a la establecida para la
sociedad anónima, siendo la única diferencia, la relativa al plazo de inscripción y
publicación del extracto, debido a que en ésta el plazo es de 60 días, mientras para la
nueva sociedad por acciones el legislador estableció el plazo de un mes, lo que en
nuestro concepto no hace gran diferencia, excepto que introduce un elemento de
confusión, que se aumenta por la circunstancia que se trata de un plazo variable, porque
es de un mes y, entonces, dependerá del mes de que se trate.
 No fue alterada la norma establecida en el artículo 354 de nuestro Código de
Comercio respecto a que el Conservador de Bienes Raíces competente para conocer
de la inscripción, es el del domicilio de la sociedad.

El mismo artículo en su inciso segundo enumera las menciones mínimas que debe
contener el extracto:

"1. El nombre de la sociedad;

2. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;

3. El objeto social;

4. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y

5. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura

o que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el
registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento".

En el extracto se exigen, entonces, cinco menciones, teniendo éstas ciertas

particularidades:

— Respecto de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución, sólo se

exige el nombre de éstos, y no es necesario ni su domicilio ni su profesión ni su
documento de identidad.

— No se hace mención al domicilio en el extracto, entendiéndose que este es el del

domicilio del lugar donde se otorgó el instrumento.

— Tampoco se hace mención al plazo de duración de la sociedad, ya que si no se

hace referencia a éste se entiende que se constituye la sociedad por tiempo indefinido.

— En relación al capital, el régimen es mucho más sencillo, debido a que sólo se exige
el monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y no al número de
acciones en que se divide, indicando las series o privilegios y valor nominal, si los
hubiere, como es lo que se requiere en el caso de las sociedades anónimas.

— También debe incluirse en el extracto el nombre y domicilio del notario que autorizó
la escritura o protocolizó el instrumento privado de constitución, y en este último caso,
el registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.

417. Limitación de responsabilidad

El art. 429 determina que los accionistas de las sociedades por acciones sólo serán
responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad, coincidiendo,
también en este punto, con las normas que rigen a las sociedades anónimas.

418. Modificación de la sociedad

La modificación de la sociedad está regulada por el artículo 427, el cual señala que
las disposiciones del estatuto social serán modificadas por acuerdo de la junta de
accionistas, del que se dejará constancia en un acta que deberá ser protocolizada o
reducida a escritura pública. Sin embargo, no se requerirá la celebración de la junta
antedicha si la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura pública o un
instrumento privado protocolizado en que conste tal modificación. Un extracto del
documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, será inscrito y
publicado en la misma forma establecida en el artículo precedente.

El extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma sólo cuando se haya

modificado alguna de las materias señaladas en dicho artículo.

Esta norma establece dos formas para realizar modificación de la sociedad:

1. Por acuerdo de la junta de accionistas, del que se dejará constancia en un acta que
debería ser protocolizada o reducida a escritura pública.

Esta forma es parecida a lo que se establece para la sociedad anónima, con la

diferencia de que en la sociedad anónima la reducción del acta es sólo por escritura
pública.

2. La totalidad de los accionistas suscriban una escritura pública o un instrumento

privado protocolizado, en que conste la modificación.

Esta posibilidad de modificación no se encuentra en las sociedades anónimas y se

aproxima a la forma de realizar la modificación en una sociedad de responsabilidad
limitada, aunque en esta última sólo puede hacerse por escritura pública.

La opción que otorga la ley de realizarla por instrumento privado protocolizado ante
notario obedece también al deseo de bajar los costos asociados a estos trámites,
entendiendo que la sociedad por acciones está enfocada principalmente para empresas
pequeñas, con gran potencial de crecimiento.

La parte final del artículo repite lo establecido para la sociedad anónima, en el sentido
de que el extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma, sólo en cuanto
ella haya modificado alguna de las menciones que debe contener el extracto de la
escritura de constitución, pero a diferencia del art. 5º de la Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas, su redacción está deficientemente estructurada, puesto que de
ser aplicado literalmente, el extracto debería siempre "hacer referencia al contenido de
la reforma", porque en todo caso de modificación tendrá que haber "accionistas
concurrentes al instrumento" (Nº 2 del art. 426) y tendrá "fecha de otorgamiento" (Nº 5).
Deberemos entender, entonces, que el extracto habrá de hacer referencia al contenido
de la reforma, sólo en cuanto ella haya modificado los puntos mencionados en los
numerales 1º, 3º y 4º del art. 426 del Código de Comercio.

419. Nombre, domicilio, duración y objeto social

En cuanto al nombre, se ha dado amplia libertad para fijarlo en el caso de la sociedad

por acciones, con la sola condición de que debe terminar con la expresión "SPA".

El nombre de la sociedad debe estar incluido en el acto social y en el extracto que

debe publicarse e inscribirse.

Respecto del nombre, la norma establecida en el artículo 8º inciso segundo de la ley

Nº 18.046, se establece también aquí, en el artículo 432 del Código de Comercio, en
cuanto a que si el nombre de una sociedad fuera idéntico o semejante a otra ya
existente, ésta tendrá derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla
mediante juicio sumario.
 Por su parte, el artículo 433 del Código de Comercio no establece novedades respecto
al domicilio, siguiendo con lo preceptuado en las sociedades anónimas, en el sentido de
que la sociedad deberá tener un domicilio, pero si su indicación se hubiere omitido en
la escritura social, se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento de ésta.

La duración de la sociedad es una mención que puede contenerse en los estatutos

sociales, pero si nada se dijere, se entenderá indefinida. Así lo establece el número 5,
del inciso segundo, del artículo 425 del Código de Comercio.

Respecto de la disolución de la sociedad, la ley no indica nada y, por lo tanto, se

aplican en subsidio las normas establecidas para las sociedades anónimas cerradas.

De esta forma, si en los estatutos de la sociedad se establece duración indefinida, la

sociedad continuará existiendo a menos que la junta de accionistas, con el quórum que
fijen los estatutos, decida su disolución.

En caso de que los estatutos guarden silencio en esta materia, la disolución se

acordará por la mayoría ordinaria de acciones, debiendo, además, reducirse a escritura
pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir su extracto en el Registro
de Comercio del domicilio social y publicarlo en el Diario Oficial (hoy en día en su página
web). Así lo establece el art. 3º inciso 2º y art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Si la sociedad tiene una duración determinada y la junta de accionistas decide acordar

su disolución anticipada, el quórum legal mínimo que se requiere es de los 2/3 de las
acciones con derecho a voto, debiendo aplicarse, además, las formalidades de toda
reforma estatutaria. Así lo disponen los artículos 3º inciso 2º y 67 inciso segundo Nº 3
de la Ley de Sociedades Anónimas.

Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, el

directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días
de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado, según lo dispone el artículo
108 inciso primero de la ley Nº 18.046.

Según lo establece el inciso cuarto del artículo 108, la falta de cumplimiento de las
exigencias establecidas hará solidariamente responsables a los directores de la
sociedad por los daños y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento,
por lo que se entiende que aun faltando la escritura de declaración y su inscripción y
publicación, la disolución por vencimiento del plazo produce plenos efectos respecto de
los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo mismo.

Cabe recordar que en las sociedades anónimas la forma de ejercer la administración

corresponde a su directorio, debido a que así lo impone la ley como norma de orden
público, sin perjuicio de que el directorio puede delegar parte de sus facultades en el
gerente, en una comisión de directores, en el abogado de la sociedad y para efectos
determinados, en otras personas. Pero en la sociedad por acciones, la administración
puede adoptar diferentes modalidades, según lo que establezca el estatuto social y no
necesariamente por un directorio, por lo que cabe entender, a nuestro juicio, que cuando
se señala que son responsables los directores de la sociedad, se está refiriendo a
cualquier administrador que se establezca en los estatutos de la sociedad por acciones,
ya que según se ha expresado, la ley ha establecido un sistema de administración libre
para este tipo de sociedades.
 En cuanto al objeto social, es necesario mencionarlo tanto en el acto constitutivo como
en el extracto del mismo, lo cual no difiere de lo establecido en la legislación de las
sociedades anónimas.

Al respecto, el Nº 2 del art. 425 establece que el objeto de la sociedad por acciones
será siempre considerado mercantil.

La redacción se presta a confusiones, y aparentemente se originó en el propósito de

asimilarla al estatuto legal de las sociedades anónimas, según el cual y conforme lo
dispone el inciso segundo del art. 1º de la ley Nº 18.046, "la sociedad anónima es
siempre mercantil".

Pero, al decir el Nº 2 del art. 425 que "el objeto" de la sociedad por acciones "será
considerado mercantil", permitiría sostener que todos los actos que sean realizados por
una de estas sociedades serán mercantiles por ese solo hecho.

Como anteriormente lo hemos señalado, nuestro Código de Comercio no define la

mercantilidad subjetivamente, en torno a la figura del comerciante, sino que la objetiviza,
por la vía de enumerar los actos que el legislador determina que son mercantiles. Así,
nuestro derecho comercial no es el derecho de los comerciantes, sino el derecho que
rige a los actos mercantiles.

Por tal motivo, estimamos que no podría sostenerse, en contra de lo que plantea el
art. 3º del Código de Comercio, que por el solo hecho de ser ejecutados por una
sociedad por acciones, sus actos son mercantiles.

Pensamos que la verdadera intención del legislador en esta oportunidad, fue la misma
que tuvo cuando reguló a las sociedades anónimas: determinar que las sociedades
anónimas son mercantiles, con independencia de la naturaleza de los actos que
ejecuten.

No se establece nada en la ley respecto de si puede constituirse para cumplir uno o

varios objetos ni tampoco de la forma de plasmarlo en el estatuto social, por lo que se
aplica supletoriamente lo establecido para la sociedad anónima conforme lo señala el
inciso segundo del artículo 424, por lo que se puede constituir para cumplir uno o más
objetos, debiendo especificarlos, bastando que la mención del giro social sea
claramente indicativa de la actividad económica concreta a que pretende dedicarse la
sociedad.

También se aplica lo establecido en el artículo 7º de la ley Nº 18.046, por lo que la

sociedad por acciones podrá tener por objeto o por objetos cualquier actividad lucrativa
que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado.

420. Registro de Accionistas

El art. 431 del Código establece que la sociedad deberá llevar un registro en el que
deberá anotarse, al menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad o Rol Único
Tributario de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que
éstas se hayan inscrito a su nombre y, tratándose de las acciones suscritas y no
pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas.

En el mismo registro deberá anotarse la constitución de gravámenes y de derechos

reales distintos al dominio.
 Asimismo, en este registro deberán anotarse las transferencias de acciones que
hagan sus accionistas.

Con el objeto de asegurar su fiabilidad, la norma legal expresa que el registro deberá
llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber
intercalaciones, supresiones u otras adulteraciones y que, además, permita el inmediato
registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse.

Asimismo, expresa que el registro deberá estar, en todo tiempo, disponible para su
examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad.

Termina la norma estableciendo que los administradores y el gerente general de la

sociedad serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a
accionistas y a terceros, con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las
informaciones contenidas en el registro.

421. Administración

El artículo 424 inciso segundo del Código de Comercio establece que la sociedad
tendrá un estatuto social en el que se contemplará, entre otras cosas, el régimen de
administración, el cual podrá ser establecido libremente.

Esta fue una de las principales razones para la creación de la sociedad por acciones,
debido a la necesidad de que los accionistas puedan libremente establecer en los
estatutos la forma en que la sociedad se administrará. En su defecto, se aplicarán las
normas actualmente existentes para las sociedades anónimas cerradas.

De este modo, la administración puede ser ejercida de cualquier forma que

contemplen los estatutos, tanto colectiva como individualmente, pudiendo consistir en
un directorio, o que sean todos los socios quienes la administren, conjunta o
separadamente, que se delegue la facultad de administrar en un socio en particular, o
que los socios contraten a una persona para que ejerza como administrador de la
sociedad. También cabe la posibilidad de que la sociedad esté compuesta por un solo
socio y que sea, entonces, dicho socio quien sea el administrador y representante legal
de la sociedad.

Como hemos dicho anteriormente, el inciso final del artículo 431 establece que los
administradores y el gerente general de la sociedad serán solidariamente responsables
de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros, con ocasión de la falta de
fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro de la sociedad.

Por lo tanto y por vía un tanto oblicua, la ley establece la figura del gerente general en
la sociedad por acciones, por lo que, vinculando esta norma a las que regulan las
sociedades anónimas cerradas, a las que se les confiere expresamente el carácter de
supletorias, pensamos que cabe aplicar lo establecido en el artículo 49 de la ley
Nº 18.046, entendiéndose que la sociedad por acciones tendrá uno o más gerentes que
serán designados por la administración, cualquiera sea la forma que ésta tenga.
También se aplica lo dispuesto en la ley respecto de la representación judicial, estando
el gerente legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del
artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, por lo establecido en el inciso segundo del
artículo 49 de la Ley de Sociedades Anónimas y por el artículo 8º del Código de
Procedimiento Civil.
 Se entiende por gerente general aquella persona a cargo de la administración
inmediata de la sociedad en su giro ordinario, el que responde a las normas del mandato
en su contratación, por lo cual, la existencia del contrato, su forma, modalidades y
duración son consistentes con las regulaciones que sobre esa forma contractual
encontramos, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.

Cabe hacer presente que el cargo de gerente es incompatible con el de presidente,

auditor o contador de la sociedad.

422. Capital social

El capital es de suma importancia, siendo uno de los elementos esenciales de la

sociedad, por lo tanto, no pueden pactarse aportes sujetos a condición suspensiva o
que dependan de la sola voluntad del socio obligado.

El capital puede ser de cualquiera de las siguientes clases:

a) Nominal: Aquel capital estipulado en el estatuto social, sin relación a su suscripción

ni a su pago.

b) Suscrito: Se refiere al capital comprometido por los accionistas, aun cuando no esté
pagado.

c) Pagado: Es aquel capital efectivamente enterado en el patrimonio social.

En la sociedad por acciones, el capital tiene un rol fundamental, plasmando su

importancia en que una gran parte de las normas para regular este tipo de sociedad se
refiere a este elemento de la sociedad.

Al respecto, el artículo 434 del Código de Comercio establece que el capital de la

sociedad deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará dividido en un
número determinado de acciones nominativas. El estatuto podrá establecer que las
acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos títulos. Los
aumentos de capital serán acordados por los accionistas, sin perjuicio de que el estatuto
podrá facultar a la administración en forma general o limitada, temporal o
permanentemente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión
ordinaria de la sociedad o para fines específicos.

El capital social y sus posteriores aumentos deberán quedar totalmente suscritos y

pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada señalaren al respecto, el plazo
será de cinco años, contados desde la fecha de constitución de la sociedad o del
aumento respectivo, según corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento
del plazo correspondiente, el capital social quedará reducido al monto efectivamente
suscrito y pagado. Salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo
valor no se encuentre totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno.

El capital es una materia que obligatoriamente deberá estar reglamentada y

determinada en forma precisa en el estatuto, así como también, debe indicarse en el
extracto, señalando a cuánto asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad.

Se establecen en el inciso segundo del art. 434, dos posibilidades para realizar el
aumento de capital en las sociedades por acciones:
 A. Por acuerdo de una junta de accionistas: la primera opción que establece el artículo
434, es que los accionistas acuerden el aumento, no agregándose nada más, por lo que
aplicándose lo establecido por el número 2º del artículo 57 de la Ley de Sociedades
Anónimas, deberá acordarse en una junta extraordinaria de accionistas, siendo el
quórum la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (artículo 67
del mismo cuerpo legal).

B. Estatuto: En el estatuto se podrá facultar a la administración en forma general o

limitada, temporal o permanentemente, para aumentar el capital con el objeto de
financiar la gestión ordinaria de la sociedad o para fines específicos.

En cuanto al plazo para enterar el capital de la sociedad, el inciso tercero del artículo
434 se aleja de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley de Sociedades
Anónimas, debido a que se señala que el capital debe quedar totalmente suscrito y
pagado en el plazo que se señale en los estatutos, y si éstos no dijeren nada al respecto,
el plazo para enterar el capital inicial de la sociedad es de cinco años, contados desde
la fecha en que se constituyó la sociedad. En cambio, en las sociedades anónimas este
plazo es de tres años.

Si no se enterare el capital dentro del plazo señalado anteriormente, el capital social

queda reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.

Respecto de la forma de realizar los aportes, la nueva legislación no dice nada, por lo
que se aplica lo establecido para las sociedades anónimas cerradas.

De este modo, conforme al art. 15 de la Ley de Sociedades Anónimas, las acciones

podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes y en caso de no indicarse nada en
los estatutos, se entenderá que serán pagaderas en dinero. Salvo acuerdo unánime de
las acciones emitidas, en caso de pagarse las acciones con otros bienes, éstos deben
ser estimados por peritos, y en caso de aumento de capital, además, será necesario
que sea una junta de accionistas contando con el quórum mínimo de 2/3 de las acciones
emitidas (art. 67 Nº 6 de la Ley de Sociedades Anónimas).

El inciso final del artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que la falta
de cumplimiento de las antedichas formalidades, no podrá hacerse valer pasados dos
años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte y
que el cumplimiento posterior de las mismas sanea la nulidad.

La ley reconoce expresamente la existencia de acciones preferidas, su art. 436

establece que "las acciones podrán ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deberá
establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales
que afecten o de que gocen una o más series de acciones. No es de la esencia de las
preferencias su vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieren
gozar las demás acciones".

En cuanto al pago de los aportes, la sociedad por acciones se rige por lo establecido
en la normativa general de la sociedad anónima, debido a la omisión del tratamiento de
este tema en los artículos del Código que la regulan.

El entero de los aportes se encuentra regulado por las normas del denominado
"contrato de suscripción de acciones", que se realiza entre la sociedad emisora de las
acciones y el suscriptor.
 El contrato debe tener ciertas menciones, las cuales constan en el artículo 12 de la
Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 12 del reglamento de la misma. Estas son:

— Constar en instrumento público o privado firmado por las partes.

— Expresarse el número de acciones que se suscriben, con la serie a que

pertenezcan, en su caso.

— La fecha de entrega de los títulos respectivos.

— El valor y la forma de pago de la suscripción.

Por la sociedad, debe celebrar el contrato quien esté facultado para ello, según lo
disponga la administración de la sociedad.

En relación con los traspasos de acciones, la Ley que regula a las Sociedades por
Acciones establece, en el art. 446, la norma de que en los traspasos de acciones deberá
constar la declaración del cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que
regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan
o no existir respecto del interés de los accionistas. La omisión de esta declaración no
invalidará el traspaso, pero hará responsable al cedente de los perjuicios que ello
irrogue.

Un aspecto de gran interés está constituido por la particularidad de que en la sociedad

por acciones, la ley autoriza que en su estatuto social se puedan establecer porcentajes
o montos mínimos o máximos del capital social para uno o más accionistas; y que en
caso de sobrepasarse los márgenes pactados, los estatutos deben contener
disposiciones de ajuste de participaciones o mecanismos de salida (ventas forzosas).

De esta manera, la regulación recoge de manera más explícita que en el art. 14 de la

ley Nº 18.046, los llamados pactos de accionistas, que puede contener el propio estatuto
social.

Al efecto, el artículo 435 del Código de Comercio establece que el estatuto social
podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrá
ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir
tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y
establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que
quebranten dichos límites, según sea el caso. En su defecto, dichas disposiciones se
tendrán por no escritas.

Agrega que el estatuto también podrá establecer que bajo determinadas

circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los
accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de
existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos
y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su
defecto, dichas estipulaciones se tendrán, asimismo, por no escritas.

En la disposición antes citada se contemplan dos tipos de pactos de accionistas.

El primero, está constituido por aquellos en cuya virtud se estipula un porcentaje de

acciones mínimo o máximo en poder de cada accionista o persona relacionada con él,
con el objeto de mantener ciertos controles y equilibrios en la propiedad accionaria y
especialmente en la administración de la sociedad.
 El segundo tipo de pactos es aquel por el cual, bajo ciertos supuestos especificados
en el estatuto social, se permite exigir que los accionistas deban vender todo o parte de
sus acciones a otro accionista, a un tercero o incluso a la propia sociedad. La finalidad
de este pacto dice relación con la inclusión de otros accionistas que se pueden
denominar, en ciertas circunstancias, como "estratégicos". Cabe destacar que la
existencia de estos pactos de venta o enajenación es que como lo indica su nombre
llevan implícita la posibilidad de que el accionista tenga que enajenar el todo o parte de
sus acciones, siendo la otra cara de la moneda de la cláusula de prohibición de gravar
o enajenar. Este pacto de "venta o enajenación obligatoria" de acciones genera una
típica obligación de hacer.

Para que estos pactos societarios tengan validez, se requiere que: a) consten en el
pacto social, sin perjuicio de que también puedan constar en un instrumento separado,
en atención a la eficacia que asigna a la libertad contractual el artículo 1545 del Código
Civil, según el cual los pactos legalmente celebrados constituyen una ley para las partes
contratantes; y b) en caso de existir tales pactos en los estatutos sociales, éste deberá
contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o
limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites, o bien,
establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas, según
corresponda.

De no cumplirse con estos requisitos, "dichas estipulaciones se tendrán por no

escritas", lo que significa que adolecen de la inexistencia jurídica y, por lo tanto, no
obligan ni generan efectos jurídicos.

El legislador exige para la validez de los citados pactos de accionistas, que éstos
indiquen cuáles serán las disposiciones que regulen los efectos y establezcan las
obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos
límites; o bien, establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas,
según corresponda.

423. Derecho a dividendos

Constituye un principio esencial, que proviene del concepto mismo de toda sociedad,
contemplado en el art. 2053 del Código Civil, que los accionistas participen en la
propiedad accionaría con la perspectiva de obtener dividendos. Ese es su interés: que
su capital genere una renta o beneficio.

La reglamentación de las "SPA" presenta dos reglas especiales en materia de

dividendos. Una de ellas está relacionada con dividendos preferenciales fijos y otra
relativa a pago de dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o
activos específicos de ésta.

En relación con la primera modalidad, dividendos preferenciales fijos, el artículo 442

del Código de Comercio dispone que en caso que el estatuto establezca que la sociedad
deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones
de una serie especifica, éste se pagará con preferencia a los dividendos a que pudieren
tener derecho las demás acciones. Salvo que el estatuto señale algo distinto, si las
utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista
podrá optar por alguna de las siguientes opciones:

"1. Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto
y que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar
dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo
obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente
saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por
pagar tendrá preferencia a las distribuciones que deben hacerse, o

"2. Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha
en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare
otra cosa, el precio a pagar será el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto, el valor
de libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer
el derecho de retiro".

De la disposición citada se concluye que las acciones con dividendo fijo obligatorio,
son necesariamente preferentes y que la preferencia consiste en que se asegura un
dividendo o utilidad con anticipación al cierre de cada ejercicio. Se trata, entonces, de
dividendos a todo evento, con prescindencia de que la sociedad presente utilidades o
pérdidas, lo que hace esta materia radicalmente diferente al principio establecido en el
artículo 78 de la LSA. Además, estas acciones pueden gozar de preferencia para el
pago antes que las acciones ordinarias o no preferidas, ya sea durante la vigencia de la
sociedad, como también a la época de su liquidación.

En materia de "dividendos asegurados", el Mensaje del Proyecto de Ley señalaba que

"...se permite establecer privilegios relativos a dividendos asegurados que deben
pagarse siempre sobre utilidades líquidas o retenidas, pero en caso de pérdidas, tales
dividendos insolutos podrán anotarse en una cuenta especial creada al efecto con el
objeto de pagarse con preferencia a las restantes acciones, sin perjuicio de otras
preferencias que puedan prevalecer".

En relación con la segunda modalidad, dividendos provenientes de las utilidades de

unidades de negocios o activos específicos de ésta, se encuentra establecida en el
artículo 443 del Código de Comercio, el cual dispone que en caso de que la sociedad
deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de negocios o activos específicos
de ésta, deberá llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que
se pagarán dichos dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta
contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la
sociedad no computará las cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades
generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las
ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean
distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del ejercicio
correspondiente.

Estimamos que en esta segunda modalidad de dividendos, debe constar

explícitamente en los estatutos sociales la determinación de las acciones que participan
de esta modalidad. Se trata, también, de acciones preferentes, en cuanto ellas obtienen
utilidades de unidades específicas o activos específicos de la sociedad. Al establecer
que estas utilidades se pagan con cargo a ciertos negocios sociales, la ley constituye,
para efectos del pago de tales utilidades, una suerte de subpatrimonio, afecto al fin de
proporcionar utilidades a ciertas acciones, y no a todas.

Desde un punto de vista tributario, acorde con lo expresado en el Mensaje del

Proyecto de Ley, la idea es que "...sujeto al establecimiento de un plan de separación
de cuentas que asegure el pago de los impuestos aplicables y evite la duplicidad de
ingresos o gastos deducibles de ingresos, podrán segregarse unidades de negocio de
manera que los dividendos o demás derechos económicos de una serie de acciones
pueda relacionarse directamente del rendimiento de dicha unidad de negocios".
 Supletoriamente, en ausencia de este régimen especial de dividendos fijos
obligatorios y vinculados a negocios o activos específicos, el derecho a dividendos se
rige por las normas establecidas en los artículos 78 a 85 de la Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas, a menos que el estatuto social disponga otras reglas en la
materia.

424. Juntas de accionistas

En los artículos referidos a la sociedad por acciones se menciona la junta de

accionistas (art. 427), sin embargo, no se realiza una distinción de ella en ordinaria y
extraordinaria, ni los quórum para su funcionamiento ni las materias que debe tratar, por
lo que entendemos que hay que remitirse a la legislación establecida para las
sociedades anónimas.

De esta forma, las juntas de accionistas se dividirán en ordinarias y extraordinarias,

como lo dispone el artículo 55 de la ley Nº 18.046.

Juntas ordinarias

Los accionistas deben reunirse a lo menos una vez al año, en el primer cuatrimestre,
para resolver asuntos de ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, no siendo
necesario señalarlo en la respectiva citación.

El artículo 56 de la ley Nº 18.046 establece que son materias de la junta ordinaria las
siguientes:

1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de

cuenta y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de
los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o
liquidadores de la sociedad;

2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de

dividendos;

3. La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los

liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y

4. En general, cualquier materia de interés social que no sea propia de una junta
extraordinaria.

Cabe hacer presente que la elección y revocación de los miembros del directorio sólo
corresponderá a la junta ordinaria cuando así lo establezca el estatuto social, debido a
que es en éste donde se estipula el régimen de administración, el cual podrá ser
establecido libremente.

Juntas extraordinarias

Podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales,
para decidir respecto de cualquier materia que la ley o los estatutos entreguen al
conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que tales materias se señalen en la
citación correspondiente.
 El artículo 57 de la ley Nº 18.046 dispone que son materias de junta extraordinaria las
siguientes:

1) La disolución de la sociedad;

2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos;

3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;

4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el número 9)

del artículo 67, o el 50% o más del pasivo;

5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros, excepto si estos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del
directorio será suficiente, y

6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de la junta de accionistas.

Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta
celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido
y acordado en la reunión.

Se debe recordar que para realizar la modificación de los estatutos en la sociedad por
acciones, no se requerirá la celebración de una junta extraordinaria, si la totalidad de los
accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en
que conste tal modificación.

En la junta extraordinaria de accionistas pueden tratarse materias de la junta ordinaria

de accionistas, siempre que ellas se mencionen en la citación correspondiente, pero no
pueden tratarse en junta ordinaria materias propias de la junta extraordinaria de
accionistas, aunque asista la unanimidad de los accionistas. Sin perjuicio de que acto
seguido, y sin previa convocatoria por el directorio ni citación, podría celebrarse una
junta extraordinaria, por lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley de Sociedades
Anónimas.

Respecto de las citaciones a junta, no se aplica lo establecido para las sociedades

anónimas, debido a que el legislador reguló expresamente este tema, de un modo
amplio y general, en el artículo 445 del Código de Comercio, que señala que el estatuto
establecerá los medios de comunicación entre la sociedad o los accionistas, siempre
que den razonable seguridad de su fidelidad. En silencio del estatuto, se utilizará el
correo certificado. El envío deficiente no afectará la validez de la citación, pero la
administración responderá de los perjuicios que causare a los accionistas.

Este artículo contempla, como se advierte, otra interesante y flexible forma de bajar
los costos a la sociedad, pues deja a los estatutos la forma de realizar la citación, con la
limitante de que deben proporcionar razonable seguridad de su fidelidad, y en el silencio
la citación se hará por correo certificado, difiriendo de lo establecido por el artículo 59
de la ley Nº 18.046, que exige un aviso destacado publicado a lo menos por tres veces
en días distintos en un periódico del domicilio social o en su defecto, en el Diario Oficial.

Para el cálculo de los quórum en la sociedad por acciones, el legislador dispuso el

artículo 437 del Código de Comercio, el que dispone que cada accionista dispondrá de
un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, se da libertad para que
en el estatuto se puedan contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho
a voto limitado o a más de un voto por acción.

En cuanto a los quórum para sesionar, la ley no distingue entre juntas ordinarias y
extraordinarias, por lo que a ambas se aplica lo dispuesto en el artículo 61 de la ley
Nº 18.046. Esta norma distingue entre primera y segunda citación.

En la primera citación se constituirá la junta con la mayoría absoluta de las acciones

emitidas con derecho a voto, mientras que en la segunda citación bastará con las que
se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su número.

El quórum anterior es el mínimo que establece la ley, por lo que los estatutos siempre
podrán establecer un número superior.

Cabe hacer presente que la nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de
los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada.

En cuanto a los quórum para tomar acuerdo, la regla general se encuentra en el

artículo 61 inciso primero, parte final, que establece que los acuerdos se adoptarán por
la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto.

El artículo 67 establece distintos quórum, dependiendo de las materias, que varían

entre la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas y los 2/3 de las
acciones emitidas con derecho a voto.

Cabe destacar que las acciones "inmovilizadas" del artículo 68 de la ley Nº 18.046,
siendo aquellas pertenecientes a accionistas que durante un plazo superior a cinco años
no hubieren cobrado los dividendos que la sociedad hubiere distribuido, ni asistido a las
juntas de accionistas que se hubieren celebrado, no serán consideradas para los efectos
del quórum y de las mayorías requeridas en las juntas. Cuando haya cesado cualquiera
de los dos impedimentos mencionados, estas acciones podrán considerarse
nuevamente.

El art. 437 reglamenta el ejercicio a voto en las juntas de accionistas, diciendo que
cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin
embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto, con
derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso, deberán determinar
la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum.

Es necesario preguntarse qué pasaría con la junta de accionistas cuando la sociedad

sea conformada por una sola persona. A nuestro entender, las normas siguen
aplicándose, porque se refieren a acciones, de modo que el único dueño podrá usarlas
para llevar a cabo su voluntad, ya que controla plenamente la sociedad. Los "acuerdos"
que queden registrados, serán oponibles a los demás accionistas que pasen a formar
parte de dicha sociedad con posterioridad.

425. Emisión de acciones de pago

El artículo 439 inciso primero dispone que la sociedad podrá emitir acciones de pago,
que se ofrecerán al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere
delegado al efecto por ellos.

La parte final de este inciso establece una diferencia con la normativa actual de las
sociedades anónimas, debido a que dispone que no será obligatorio que dicha oferta de
acciones se realice preferentemente a los actuales accionistas. Cabe recordar que en
la sociedad anónima se dispone que las opciones para suscribir acciones de pago
o debentures convertibles en acciones, deben ser ofrecidas para su suscripción, a lo
menos una vez, a todos los accionistas a prorrata de sus acciones.

El inciso segundo del artículo que estamos comentando establece esta opción,
siempre que se establezca en el estatuto social. Al efecto dice: "Sin embargo, el estatuto
social podrá establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital
de la sociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad o de cualesquiera
otros valores que confieran derechos futuros sobre éstas, sean de pago o liberadas,
deban ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a
prorrata de las acciones que posean".

El inciso final de esta norma dispone que mientras estuviere pendiente una emisión
de bonos convertibles en acciones, deberá permanecer vigente un margen no suscrito
del aumento de capital, por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con
la opción, cuando ésta sea exigible conforme a las condiciones de la emisión de los
bonos respectivos.

426. Adquisición de acciones por la propia sociedad

Constituye también una particularidad el que el artículo 438 otorga libertad para que
la sociedad pueda adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo que los
estatutos establezcan lo contrario. Sin embargo, estas acciones no se computarán para
la constitución del quórum en la asamblea de accionistas o para aprobar modificaciones
del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la
suscripción de aumentos de capital.

El legislador pone el límite de un año como máximo para poseer las acciones, al
término del cual deberán enajenarse, aunque se podría establecer un plazo menor en
el estatuto social.

Si dentro del plazo establecido las acciones no se enajenan, el capital quedará

reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro.

427. Reducción del capital y otras materias

Todo acuerdo de disminución o reducción del capital deberá ser adoptado por la
mayoría establecida en el estatuto. En silencio de éste, se requerirá el voto conforme a
la unanimidad de los accionistas.

No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones

con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino desde que quede
perfeccionada la modificación estatutaria. Todo esto, según lo dispuesto en el artículo
440 del Código de Comercio.

La terminación de este tipo de sociedades estará sujeta a lo dispuesto en los estatutos

sociales y, en su defecto, a las normas que rigen a las sociedades anónimas cerradas
(ley Nº 18.046).

En cuanto a las diferencias que se produzcan entre los accionistas, los accionistas y
la sociedad o sus administradores o liquidadores, siguiendo la regla general en nuestro
derecho, el art. 441 establece que deberán ser resueltas por medio de arbitraje.
V. Entidades de Garantía Recíproca

Capítulo XXX Sociedades y cooperativas de garantía

recíproca

428. Antecedentes sobre el origen de estas figuras

La ley Nº 20.179, de 20 de junio de 2007, introdujo en Chile la figura de las Sociedades

Anónimas de Garantía Recíproca, designadas por la sigla "S.A.G.R.", las que se rigen,
además, por la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas y su Reglamento. La referida
ley autorizó también la creación de Cooperativas de Garantía Recíproca, designadas
con la sigla "CGR".

Este tipo de instituciones fue concebido por la ley con el propósito de solucionar las
dificultades que deben enfrentar las pequeñas y medianas empresas para acceder al
crédito, y el otorgamiento de garantías que requieren de actos complejos y onerosos.
Mediante este tipo de sociedades, los empresarios pueden organizarse para administrar
un sistema de garantías aceptables para los agentes financieros, que les permita
superar dichas dificultades, de modo que los beneficiarios del sistema puedan obtener
mejores y más flexibles cauciones, optimizando las condiciones de acceso al crédito y
a servicios adicionales que son propios de la actividad que desarrollan.

En cuanto a su forma de funcionamiento, en lo esencial, estas sociedades operan

otorgando garantías a favor de sus asociados o beneficiarios, las que se encuentran
respaldadas por un patrimonio colectivo aportado principalmente por quienes solicitan
tales garantías. El modelo predominante de operación de este tipo de sociedades logra
establecer una identidad entre quienes aportan el capital de garantía, quienes gestionan
y otorgan las cauciones, y entre quienes son los beneficiarios de las mismas.

Las sociedades de garantía recíproca son un instrumento jurídico utilizado desde hace
varios años en el derecho comparado. En efecto, en la mayoría de los países europeos
y algunos sudamericanos, como Argentina, se reconoce expresamente la existencia de
este tipo de sociedades. En Europa, por ejemplo, constituyen verdaderas entidades
financieras que han tenido un gran éxito y un importante desarrollo, y que incluso se
encuentran relacionadas entre sí y cuentan con una forma de organización y de
integración supranacional.

En España fueron reguladas legalmente en el año 1994 y en Argentina, a partir de

1995.

429. Funcionamiento del sistema de garantía recíproca

Las operaciones de garantía recíproca se estructuran a partir de la existencia de una

sociedad de garantía recíproca, de objeto único, a la que sus accionistas concurren
aportando su capital social. Dichos accionistas pueden ser beneficiarios de un
Certificado de Garantía, que se emitirá a su favor al suscribir una Contrato de Garantía
Recíproca, en el que el beneficiario del certificado otorgará, asimismo, una caución o
garantía personal o real a favor de la sociedad. El beneficiario podrá obtener crédito de
otra institución financiera, entregando el certificado como garantía de cumplimiento de
su obligación crediticia.

La sociedad de garantía recíproca pactará y percibirá del beneficiario —su cliente

afianzado— una comisión por la garantía que asuma frente al acreedor y cobrará,
además, los honorarios de los estudios económicos, financieros y jurídicos del caso,
todo lo cual se pacta en el Contrato de Garantía Recíproca que las partes celebren.

El acreedor, otorgante del crédito al beneficiario, tendrá acción contra su deudor

directo —el beneficiario— y en contra de la sociedad de garantía recíproca, en tanto
fiadora de la obligación crediticia, accionando con el Certificado de Garantía, el que tiene
mérito ejecutivo y un proceso ejecutivo especialmente regulado en la ley Nº 20.179,
entidad que debe pagar la obligación garantizada, la que si es pagada por ésta, se
subroga en los derechos del acreedor en contra su deudor, la que tiene a su vez una
contragarantía previamente otorgada por el beneficiario a la sociedad.

El funcionamiento del sistema de las sociedades de garantía recíproca, consiste

fundamentalmente en que los socios de una sociedad de garantía recíproca podrán
otorgar garantías a ésta (las "contragarantías"), con cargo a las cuales la sociedad
afianzará las obligaciones que aquellos contraigan con terceros acreedores. Para
efectos de afianzar las obligaciones de uno de sus beneficiarios, la sociedad de garantía
recíproca suscribirá con el accionista un Contrato de Garantía Recíproca y extenderá
un Certificado de Garantía, que tendrá mérito ejecutivo para su cobro.

Frente al incumplimiento del deudor, la sociedad de garantía recíproca, en su calidad

de fiadora, deberá asumir la deuda ante el acreedor respectivo. Además, deberá
accionar en contra del referido deudor, con el fin de hacer efectivas las contragarantías
que éste hubiere otorgado a la sociedad.

La sociedad podrá afianzar diversas obligaciones del deudor y ante uno o varios
acreedores, aun cuando el bien entregado en garantía sea uno. En otros términos, para
efectos de caucionar las obligaciones de uno de sus socios, la sociedad deberá atender
únicamente al valor del o los bienes que garantizan la fianza.

El sistema permite que, con cargo a los aportes de capital del accionista beneficiario
y de las contragarantías que rinda, se pueda emitir uno o más certificados de garantía,
con los cuales el aportante podrá garantizar obligaciones ante uno o más acreedores.
El alzamiento de la fianza, así como la transferencia de la garantía, sólo consistirá en la
restitución, destrucción o entrega del certificado, con lo cual no será necesario recurrir
al sistema general que rige en materia de cancelación o transferencia de prendas e
hipotecas. De este modo, pagadas sus obligaciones, el beneficiario podrá otorgar
nuevas garantías a otros acreedores para efectos de acceder a nuevo financiamiento,
o bien, enajenar sus acciones y alzar de este modo sus garantías; todo esto, con los
debidos resguardos y restricciones que el proyecto establece para la seguridad del
comercio.

De lo anteriormente expuesto, cabe concluir que las sociedades de garantía recíproca

estarán llamadas a cumplir un rol fundamental en el negocio de las garantías crediticias,
para apoyar los emprendimientos de la pequeña y mediana empresa, lo que ya se está
advirtiendo en la práctica de los negocios, a muy poco tiempo de su establecimiento.

430. Objeto o giro de negocios

 Las sociedades de garantía recíproca se definen como sociedades de objeto único y
con actividades complementarias de apoyo, consistente en la asesoría técnica,
económica, legal y financiera a sus beneficiarios.

En lo que refiere a su objeto o giro de negocios, el artículo 3º letra a) señala que su

objeto será exclusivo, y consistirá en el otorgamiento de garantías personales a los
acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos
contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales
o comerciales. Asimismo, podrán prestar asesoramiento técnico, económico, legal y
financiero a los beneficiarios y administrar los fondos a que se hace referencia en el
artículo 33 y las contragarantías que se hayan rendido a su favor, de conformidad con
los pactos que se celebren entre las partes.

La sociedad de garantía recíproca percibe una comisión por la fianza o aval que
otorgue al beneficiario, la que se pacta en el Contrato de Garantía recíproca que estos
celebren, la que se puede pactar de contado o en régimen de cuotas; asimismo, cobrará
al beneficiario un honorario por el estudio económico, financiero y jurídico que deba
efectuar para establecer la o las obligaciones que afianzará.

Respecto al tipo de obligaciones garantizables, serán aquellas obligaciones de dar o

entregar una suma de dinero, que principalmente provienen de operaciones de crédito
de dinero o de compraventas a plazo, u obligaciones de hacer o no hacer que provienen
principalmente del cumplimiento de contratos de obra u otros; todas las cuales deberán
estar relacionadas con las actividades empresariales, productivas o comerciales de los
beneficiarios.

En cuanto a actos o negocios prohibidos a estas instituciones, el artículo 4º de la ley,

prohíbe que este tipo de sociedades otorguen créditos o préstamos en dinero, valores
o bienes a sus accionistas o a terceros, disponiendo en su artículo 4º que... "está
prohibida la concesión de créditos directos por parte de la institución a sus accionistas
o terceros. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale. Los directores y ejecutivos que hayan
participado en la decisión de conceder un crédito en contravención a lo dispuesto por el
inciso anterior, serán solidariamente responsables por los perjuicios que ésta irrogue".

Mediante esta prohibición no pueden estas instituciones ejecutar actos u operaciones

propios de los bancos comerciales. Su negocio es sólo el otorgamiento de garantías
para la obtención de créditos que otorguen terceros.

431. Nombre o razón social

El nombre o razón social se encuentra regulado en el artículo 3º letra b), el que

dispone que el nombre deberá contener la frase "Sociedad Anónima de Garantía
Recíproca", o la abreviación "S.A.G.R.", en el caso de las sociedades, y "Cooperativa
de Garantía Recíproca", o la abreviación "CGR", para el caso de las cooperativas. La
sigla de fantasía que adopte, en su caso, deberá también contener la señalada frase o
su abreviación.

432. Capital social mínimo

En cuanto al capital social, el artículo 3º letra c) señala que el capital social mínimo
inicial deberá ser una suma equivalente a 10.000 unidades de fomento. En todo
momento estas instituciones deberán mantener un patrimonio a lo menos equivalente al
capital social mínimo inicial.
 Originalmente, el proyecto de ley establecía un capital mínimo de 15.000 unidades de
fomento, pero en la tramitación este guarismo bajó a 10.000 unidades de fomento.

El capital social de las sociedades de garantía recíproca y de las cooperativas, será

aportado por sus accionistas o socios, quienes a su vez pueden optar a ser beneficiarios.

433. Constitución y existencia de las Sociedades de Garantía Recíproca

Las Sociedades de Garantía Recíproca se deben constituir como Sociedades

Anónimas o como Cooperativas de Garantía Recíproca, formadas especialmente para
dicho efecto exclusivo (artículo 1º).

Si la empresa se constituye como sociedad anónima, debe cumplir con los requisitos
de existencia establecidos en los artículos 4º y 5º de la ley Nº 18.046, según lo dispone
el artículo 5º de la ley, por lo tanto, se constituyen por escritura pública y un extracto de
ésta se inscribe en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y se
publica por una vez en el Diario Oficial, todo ello en el plazo de sesenta días, contados
desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

Volvemos a hacer presente en cuanto a la publicación, que en virtud de lo dispuesto

en el art. 4º de la ley Nº 20.494, de 27 de enero de 2011, la publicación se realizará en
la página web que deberá habilitar el Diario Oficial para dichos efectos. La publicación
deberá efectuarse a más tardar, el día subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación
por parte del interesado. El acceso a la referida página web, para efectos de consulta e
impresión de las publicaciones, será público y gratuito.

Según el artículo 5º, los estatutos de la institución de garantía recíproca deberán

contener, además de las señaladas en el artículo 4º de la ley Nº 18.046, las siguientes
materias:

1. Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la entidad y a las
contragarantías que se constituyan a su favor.

2. Los porcentajes máximos de las garantías que la entidad podrá otorgar, en relación
con su patrimonio, con el valor de los fondos de garantía que administre o con las
contragarantías que se le haya rendido.

3. La relación máxima entre el capital social que aporte cada accionista beneficiario y
el importe máximo de las deudas cuya garantía éste solicite de la sociedad, con cargo
a sus acciones.

Los estatutos podrán establecer requisitos para adquirir la calidad de accionista y de

beneficiario.

Cumplidos los trámites de su constitución legal, debe solicitarse autorización para

inicio de actividades ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
órgano público que fiscalizará a estas instituciones durante su existencia y liquidación.
Al efecto, el artículo 17 de la ley dispone que para ejercer el giro de institución de
garantía recíproca, se deberá acreditar previamente ante la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras:

a) Que se encuentran constituidas legalmente y tienen como giro exclusivo el

desarrollo de las actividades a que se refiere esta ley; y que sus administradores no han
sido condenados por crimen o simple delito, y
 b) Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de fomento, acreditado
en conformidad a las instrucciones que imparta la Superintendencia.

Estas mismas circunstancias deberán ser acreditadas, además, anualmente ante la

Superintendencia.

En el caso que el negocio de la garantía recíproca sea ejercido por una

cooperativa, denominada "Cooperativa de Garantía Recíproca", bajo la sigla "CGR",
ésta también deberá constituirse especialmente con objeto exclusivo, de conformidad a
lo establecido en la materia por el decreto con fuerza de ley Nº 5, "Ley General de
Cooperativas", del año 2004, y la autorización previa al inicio de sus actividades será
otorgada por el Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo. Al efecto, el artículo 1º, inciso final de la ley, dispone que podrán, además,
desarrollar el giro de Sociedad de Garantía Recíproca, aquellas cooperativas que se
constituyan especialmente para tal efecto, previa autorización del Departamento de
Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Su constitución se regirá
por las normas aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito y su fiscalización se
hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas de importancia
económica, sin perjuicio de lo señalado en el Título V de la presente ley.

La remisión al Título V de la ley se refiere a la fiscalización que corresponde ejercer a

la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo con los artículos 17 a 22.

El artículo 34 de la ley autoriza al Fondo de Garantía del Pequeño Empresario,

conocido con la sigla "Fogape", establecido en el decreto ley Nº 3.472, para reafianzar
las garantías que otorguen las instituciones —sociedades y cooperativas— a sus
beneficiarios, en una clara vocación de apoyo del legislador a las pequeñas y medianas
empresas.

434. Los accionistas o socios y sus beneficios

Los accionistas de la sociedad de garantía recíproca y los socios de las cooperativas

de garantía recíproca, además de tener los beneficios propios del accionista o socio,
pueden optar a ser beneficiarios de la garantía que les otorgue la sociedad o
cooperativa, mediante el certificado de fianza, por el cual la entidad se constituye en
fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor.

En cuanto a la calidad de los accionistas, el artículo 1º, inciso segundo, señala que
éstos podrán ser personas naturales o jurídicas que participan de la propiedad del
capital social, tendrán los derechos y obligaciones que les confiere la ley y podrán optar
a ser afianzados por la sociedad para caucionar determinadas obligaciones que
contraigan, de conformidad con las normas de la presente ley.

El accionista o socio beneficiario no puede gravar ni enajenar sus acciones en la

sociedad o en la cooperativa de garantía recíproca, mientras mantenga obligaciones
insolutas con ésta. Así lo establece el artículo 8º de la ley, que dispone: "El accionista o
socio beneficiario no podrá gravar ni enajenar sus aportes de capital a ningún título,
excepto a beneficio de la entidad, mientras tenga obligaciones vigentes o con saldo
insoluto afianzadas por ésta".

Lo mismo ocurre en cuanto al derecho a participar de los dividendos o beneficios

sociales, en cuanto a que éstos se aplicarán al pago de las obligaciones que mantenga
el socio con la sociedad o cooperativa, si se encuentra en mora en su cumplimiento. Así
lo dispone el artículo 9º: "Para tener derecho a la distribución de dividendos o
excedentes, los accionistas o socios beneficiarios de servicios de afianzamiento no
podrán encontrarse en mora en el cumplimiento de las obligaciones que la entidad les
hubiese caucionado a la fecha en que tal distribución se acuerde. En este último caso,
el monto de los dividendos o excedentes que le hubiere correspondido se aplicará al
pago del interés moratorio pactado o, en caso de no estarlo, al máximo convencional
sobre el saldo insoluto, y el remanente, si lo hubiere, al pago del capital adeudado".

Finalmente, en caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de obligaciones del

socio o accionista con la institución de garantía recíproca, se suspenden todos los
derechos sociales de pleno derecho, según lo dispone el artículo 10 de la ley.

435. Conceptos legales esenciales en el negocio de garantía recíproca

La ley Nº 20.179, de 2005, que estamos estudiando, contiene ciertos conceptos

legales esenciales, para el funcionamiento de las sociedades y cooperativas de garantía
recíproca, que permiten entender esta actividad empresarial.

En efecto, el artículo 2º de la ley define los conceptos esenciales de Beneficiarios,

Contrato de Garantía Recíproca, Certificado de Fianza, Contragarantía e Institución
(es):

A) Beneficiarios: Son las personas naturales o jurídicas que de conformidad al

estatuto de la institución pueden optar a ser afianzados por ésta para caucionar sus
obligaciones, de acuerdo con las normas de la presente ley.

El beneficiario celebra un contrato de garantía recíproca con la institución, mediante

el cual obtiene un Certificado de Garantía, que podrá entregar a un tercero acreedor,
quien tendrá la posibilidad de accionar tanto contra el deudor directo como en contra del
fiador (la institución). En este sentido, el beneficiario es deudor de la institución, por la
garantía otorgada.

B) Contrato de Garantía Recíproca: Es aquel que se celebra entre los beneficiarios

que soliciten el afianzamiento de sus obligaciones y la institución, que establece los
derechos y obligaciones entre las partes.

El contrato de garantía recíproca es nominado, mercantil para la empresa que otorga

la garantía, bilateral y solemne, ya que debe constar por escrito, protocolizarse ante
notario público o extenderse mediante firma electrónica avanzada.

El artículo 11 de la ley regula el perfeccionamiento del contrato de garantía recíproca,

sus elementos esenciales y su perfeccionamiento, diciendo que las personas que
soliciten a la institución de garantía recíproca el afianzamiento de sus obligaciones,
suscribirán previamente con ésta un contrato denominado Contrato de Garantía
Recíproca, en el cual se deberá dejar establecido, a lo menos, lo siguiente:

a) Los bienes, cauciones y derechos que el beneficiario entregue para garantizar a la

entidad las fianzas que ésta, a su vez, le proporcione por sus respectivas obligaciones;

b) El monto máximo de las obligaciones que la entidad podrá afianzar al beneficiario;

c) El plazo de duración del contrato, que podrá ser indefinido;

 d) Las modalidades y características de las garantías que rinde el beneficiario a la
entidad, pudiendo pactarse una cláusula de garantía general, limitada a un monto
máximo;

e) Los derechos y obligaciones de las partes, y

f) Las demás menciones que las partes acuerden.

No obstante lo señalado en este artículo, de conformidad con su estatuto, la entidad

podrá otorgar certificados de fianza sin la existencia de contragarantías.

El contrato de garantía recíproca deberá protocolizarse ante notario o extenderse con

la firma electrónica avanzada de los contratantes con anterioridad a que se inicie su
ejecución.

En ningún caso la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o incumplimiento o

los vicios o errores que éste contuviere, relativos a su formalización, suscripción o
contenido, afectarán la validez del certificado de fianza ni sus efectos contra la entidad
o terceros.

C) Certificado de Fianza: Es aquel que otorga la institución mediante el cual se

constituye en fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor.

La regulación de la garantía personal (fianza) que otorga la institución al beneficiario,

se perfecciona mediante la emisión del denominado Certificado de Fianza, que se
encuentra regulado en los artículos 12 a 16 de la ley.

El artículo 13 autoriza a emitir el Certificado de Fianza, por medios inmateriales o

físicos, diciendo que podrá emitirse por medios inmateriales, sin que sea necesaria la
impresión de una lámina física en la que conste la fianza respectiva a efectos de su
constitución, entrega, archivo o cobro, pero en tal caso, los certificados emitidos bajo
esta modalidad deberán depositarse en un depósito centralizado de valores autorizado
por la ley Nº 18.876, o en una institución financiera autorizada para ejecutar este tipo de
comisiones.

Las instituciones de garantía recíproca que opten por utilizar la emisión inmaterial
señalada en este artículo, deberán solicitar la apertura de una cuenta destinada al
depósito de dichos certificados y al registro de los beneficiarios y sus respectivos
acreedores, en la entidad en que depositen el Certificado de Fianza.

No obstante lo anterior, en el caso que los beneficiarios de dichos certificados así lo

requieran, la entidad deberá solicitar la apertura de cuentas individuales a nombre de
aquéllos.

Las operaciones que se realicen para el otorgamiento de la fianza serán efectuadas

por cuenta de la entidad, quien será la obligada por los instrumentos respectivos.

Con todo, si por alguna razón legítima fuere requerida la impresión física de un
documento en el que conste la fianza, éste contará con las características necesarias
para impedir su falsificación y los costos de impresión serán de cargo del requirente. El
certificado impreso deberá llevar la firma del gerente de la empresa depositaria o de
quien éste designe, será nominativo, no negociable y tendrá igualmente mérito ejecutivo
para su cobro, a cuyo efecto podrá transferirse como valor en cobro.
 Atendida la definición legal del denominado Certificado de Fianza y sus efectos
jurídicos, podemos afirmar que este documento corresponde, en cuanto a su naturaleza
jurídica, a un título valor o de crédito, entendido éste, siguiendo la definición clásica que
estudiaremos en la Tercera Parte de esta obra, como "un documento necesario para
ejercer el derecho literal y autónomo que en él se contiene", y corresponde a aquellos
de carácter nominativo en cuanto a su circulación y representativo de una obligación de
garantía o caución.

En este sentido, la empresa de garantía recíproca es quien emite el Certificado de

Fianza y se obliga a cumplir con el acreedor la obligación garantizada, en los términos
señalados en el título de crédito.

En cuanto a las menciones que debe contener el título denominado Certificado de

Fianza, el artículo 12, inciso primero, señala:

"La garantía que la Institución de Garantía Recíproca otorgue a sus beneficiarios se

extenderá mediante la emisión de uno o más Certificado de Fianza, en el cual se
consignará la individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor, la singularidad
de las obligaciones afianzadas y el monto determinado o determinable al cual se extienda
la fianza, sin perjuicio de los documentos o menciones adicionales que las partes
convengan".

El beneficiario queda obligado frente a la entidad por los pagos que ésta efectúe en
cumplimiento de las obligaciones garantizadas; las obligaciones afianzadas en virtud de
la ley Nº 20.179, "gozarán del privilegio establecido por el artículo 2481 Nº 1, del Código
Civil", esto es, corresponde a un crédito de la cuarta clase.

El Certificado de Fianza tiene mérito ejecutivo, y en caso de extravío, pérdida, hurto o

robo se puede reconstituir mediante el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley
Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré.

En los incisos noveno a catorce del artículo 12, se regulan los aspectos procesales
del juicio ejecutivo que puede impetrar el acreedor de la obligación garantizada, en
contra de la entidad de garantía recíproca.

D) Contragarantía: Se trata de las cauciones entregadas por los beneficiarios a la

institución como respaldo del cumplimiento de las obligaciones que, a su vez, ésta se
obligue a garantizar o que les hubiese garantizado frente a terceros acreedores.

La contragarantía que debe otorgar el beneficiario a la institución, en virtud de un

contrato de garantía recíproca, puede ser real (prenda o hipoteca) o personal (fianza).

Si el beneficiario es accionista de la institución, de conformidad al artículo 16 de la ley,

puede constituir en prenda sus acciones a favor de la institución. Esta norma dispone al
efecto que para acceder a la fianza de la institución de garantía recíproca, "el accionista
o socio beneficiario podrá constituir en favor de ésta, prenda sobre las acciones o cuotas
de capital que posea en el capital de la misma. A tales efectos, serán aplicables las
disposiciones de la Ley Nº 4.287, de Prenda Bancaria sobre Valores Mobiliarios.

Agrega esta norma que la entidad podrá adquirir acciones o cuotas de capital de su
propia emisión, sin necesidad de un acuerdo de la junta de accionistas o socios, en el
caso de ejecución de la garantía que señala el presente artículo o de dación en pago de
las acciones o cuotas prendadas, sin perjuicio de las normas generales que rigen la
materia.
 F) Institución (es) o Entidad (es) de Garantía Recíproca: Se trata de las sociedades
anónimas y cooperativas de garantía recíproca.

436. Inversión de recursos

La regulación de las entidades de garantía recíproca incluye normas relacionadas con

la inversión de los recursos y de los fondos de reserva patrimonial, y también en cuanto
a su insolvencia y cesación de pago, mecanismos de capitalización y declaración de
quiebra. Las examinaremos a continuación.

En materia de inversión de recursos, las entidades de garantía recíproca pueden

invertir libremente en toda clase de bienes que autoricen sus estatutos sociales y, salvo
disposición en contrario, un 50% de sus recursos debe ser invertido en los instrumentos
financieros señalados en los números 1, 2, 3 y 4 de la ley Nº 18.815 (artículo 6º).

La Ley Nº 18.815, de 1989, regula los Fondos de Inversión y su artículo 5º, números
1, 2, 3, 4 y 5, establece que, sin perjuicio de las cantidades que mantengan en caja y
bancos deberá efectuarse en:

1) Títulos emitidos por la Tesorería General de la República, por el Banco Central de

Chile o que cuenten con garantía estatal por el 100% de su valor hasta su total extinción;

2) Depósitos a plazo y otros títulos representativos de captaciones de instituciones

financieras o garantizados por éstas;

3) Letras de crédito emitidas por bancos e instituciones financieras;

4) Bonos, títulos de deuda de corto plazo y títulos de deuda de securitización cuya

emisión haya sido inscrita en el Registro de Valores de la Superintendencia respectiva.

La institución de garantía recíproca debe constituir un fondo de reserva patrimonial,

con cargo a los resultados de su operación, de un valor equivalente, al menos, al 20%
del capital, que tendrá como finalidad absorber las pérdidas futuras que generen las
operaciones de giro, constituyendo este fondo un verdadero "encaje de capital" (artículo
7º).

437. Insolvencia y quiebra de una entidad de garantía recíproca

La ley Nº 20.179 regula en su Título VI las "Medidas para enfrentar situaciones de

inestabilidad financiera e insolvencia" de las sociedades y cooperativas de garantía
recíproca, destinando al efecto los artículos 23 a 26, complementados por los artículos
30 y 31, que contemplan la regulación de la liquidación por declaración de quiebra.

Si una institución de garantía recíproca enfrenta hechos que pongan en riesgo su

situación financiera o solvencia y su directorio no logra, en treinta días contados desde
la elaboración del estado financiero, normalizar la situación, debe citar a junta
extraordinaria de accionistas, para que ésta acuerde el aumento de capital que resulte
necesario para su normal funcionamiento.

Si dicha junta no aprueba el aumento de capital, o si aprobado éste, no se enterare

dentro del plazo acordado, y en general en caso de que la institución de garantía
recíproca revele problemas de solvencia, el directorio deberá presentar un convenio
judicial preventivo a sus acreedores, dentro del plazo de diez días desde que se haya
detectado la falta de solvencia (artículo 26), sin perjuicio de que puede solicitar su propia
declaración de quiebra (liquidación).

Declarada la quiebra de una sociedad de garantía recíproca, el liquidador deberá,

mediante una licitación, transferir la totalidad de las fianzas. En dicha licitación pública
sólo pueden participar como oferentes otras sociedades o cooperativas de garantía
recíproca (artículo 30).
 Capítulo XXXI Régimen simplificado de constitución, modificación y
disolución de las sociedades comerciales
443. Introducción

El examen de la evolución reciente en materia de organización jurídica de la empresa,

tanto en Chile como en la legislación comparada, nos permite constatar que se trata de
una evolución en paralelo.

Por una parte, la reglamentación que rige a las grandes empresas —en general,
sociedades anónimas abiertas que obtienen financiamiento del público mediante la
oferta pública de sus valores (bonos, acciones) que emiten para su transacción en los
mercados— ha ido en la dirección de aumentar la carga regulatoria de éstas,
particularmente, en cuanto a deberes de divulgación de información, rendición de
cuentas y gobiernos corporativos. La ley Nº 20.382 (D.O. 20.10.09) que perfecciona los
gobiernos corporativos de las empresas es una manifestación de esta tendencia.

En cambio, para el caso de las empresas de menor tamaño (medianas, pequeñas y

microempresas), la tendencia ha sido precisamente la inversa. Los gobiernos de
distintos países, con el fin de mejorar el desempeño de sus indicadores económicos y
también sus posiciones relativas en los rankings internacionales (particularmente en el
conocido Doing Business que elabora el Banco Mundial, uno de cuyos índices es la
facilidad para iniciar una nueva empresa), han perseguido en años recientes la
simplificación y agilización de la creación de nuevos emprendimientos en cuanto a
trámites jurídico-administrativos se refiere. Dos leyes de reciente aprobación en Chile
dan cuenta de esta tendencia y a ellas nos referiremos a continuación.

444. Agilización de los trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas.

Publicaciones en página web del Diario Oficial

Ya en el año 2011, mediante la ley Nº 20.494 (D.O. 27.01.11), el legislador nacional

había reconocido la necesidad de facilitar y agilizar los trámites en el inicio de nuevas
empresas, particularmente de aquellas organizadas jurídicamente como sociedades.

Se había identificado que las disposiciones legales referidas al otorgamiento de

patentes municipales, a la emisión y timbraje de documentos por parte del Servicio de
Impuestos Internos, como asimismo, la necesaria publicación en el Diario Oficial con
ocasión de la constitución, modificación o disolución de un tipo societario, demoraban o
encarecían innecesariamente el inicio de nuevas empresas.

En lo que a nuestra materia se refiere, la principal innovación introducida por el artículo

4º de este texto legal, fue la circunstancia de que estableció que "Las publicaciones que
según las leyes se deban realizar en el Diario Oficial para la constitución, disolución y
modificación de personas jurídicas de derecho privado, se realizarán en la página web
que deberá habilitar dicho medio para estos efectos".

Estableció además que la publicación de los extractos de constituciones,

modificaciones o disoluciones de personas jurídicas de derecho privado en dicha página
web quedará sujeta a un pago de 1 U.T.M. por cada extracto publicado, a excepción de
sociedades cuyo capital fuera inferior a 5.000 U.F., en cuyo caso dicha publicación
estará exenta de pago. Para ser publicados según este sistema, los extractos han de
contar con un código de verificación electrónica, que es el que da cuenta de haber ser
firmados electrónicamente por el notario según la ley Nº 19.799. En cuanto a la consulta
e impresión de dichas publicaciones, la ley estableció un acceso público y gratuito.

Una plataforma web opera al efecto desde el 29.03.11 bajo el

URL http://www.diariooficial.interior.gob.cl/sociedades-web/ y este sistema es aplicable a
cualquiera de los tipos societarios cuya constitución, modificación o disolución requiere
legalmente de publicación en el Diario Oficial.

Adicionalmente, en materia de Rentas Municipales y con el fin de evitar dilaciones

arbitrarias en el inicio de empresas, esta ley estableció la obligación de las
municipalidades de entregar en forma inmediata la patente respectiva (definitiva o
provisoria) una vez cumplidos los trámites legales a que ella se refiere. Y, en cuanto a
la normativa tributaria, la ley introdujo modificaciones orientadas a agilizar la
autorización de iniciación de actividades y la emisión válida de facturas por parte de
nuevas empresas, particularmente, en caso que éstas opten por el sistema de facturas
electrónicas.

445. Registro electrónico de empresas y sociedades: www.tuempresaenundia.cl

La ley Nº 20.659 (D.O. 08.02.13) fue un paso más allá en la simplificación del régimen
de constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales, por medio de
la creación de un registro electrónico de empresas y sociedades —régimen
simplificado— al que pueden sujetarse la mayoría de los tipos societarios (no así, las
sociedades anónimas abiertas o especiales), y que hoy rige de manera paralela al
sistema registral conservatorio o régimen general.

El artículo segundo transitorio del Reglamento de la ley Nº 20.659 (Dto. Nº 45,

Ministerio de Economía Fomento y Turismo, D.O. 28.03.13) estableció un calendario
diferido en la utilización del régimen simplificado para diferentes tipos societarios. De
acuerdo con dicha disposición, la constitución y demás actos para Sociedades de
Responsabilidad Limitada puede hacerse por este sistema desde el primer día hábil de
mayo de 2013; para Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, desde octubre
de 2013; para Sociedades por Acciones, desde julio de 2014; para Sociedades
Colectivas Comerciales, Sociedades en Comandita Simples, y Sociedades en
Comandita por Acciones, desde julio de 2015; y, para Sociedades Anónimas Cerradas
y Sociedades Anónimas de Garantía Recíproca, desde julio de 2016.

El Régimen Simplificado se caracteriza, en lo central, por la utilización de un formulario

electrónico disponible en la página web www.tuempresaenundia.cl28que administra el
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que contiene los campos necesarios para
introducir las menciones que la ley exige en la constitución, modificación y disolución de
los diferentes tipos societarios. Este sistema es de libre acceso y gratuito, tiene
cobertura nacional y se encuentra habilitado para operar las 24 horas del día y los 7
días de la semana.

De acuerdo con diversas disposiciones de la ley y del reglamento, en el caso de que

todos los socios cuentan con Firma Electrónica Avanzada (FEA) podrán firmar
directamente en línea el formulario electrónico y, la empresa quedará inmediatamente
constituida y con RUT asignado en el acto. En caso contrario, es decir si no todos los
socios disponen de FEA, deberán firmar el respectivo formulario en manuscrito y ante
notario, en cuyo caso será el notario quien proveerá de FEA para la inscripción del
formulario.
 La inscripción en línea de los formularios reemplaza, respecto de las personas
jurídicas que se acojan a la ley, las solemnidades de otorgamiento de escritura pública,
inscripción y publicación de extractos, requeridas por las leyes que regulan los distintos
tipos societarios.

De este modo, la firma o inscripción del formulario incorpora el respectivo tipo

societario que se constituye al Registro de Empresas y Sociedades a cargo del
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. A este Registro se pueden incorporar
como "documentos registrables" los instrumentos ligados a la constitución, modificación,
fusión, transformación, división, terminación o disolución de una sociedad que al efecto
se presenten, como asimismo pueden ser incorporadas las sentencias u otras
resoluciones judiciales que causen ejecutoria y que ordenen la disolución o
modificación, o cualquier otra resolución judicial referida a una persona jurídica
incorporada al Registro. El Registro se actualiza automáticamente de modo permanente
en base a los cambios introducidos por quienes están legalmente facultados para ello,
persigue cumplir de manera fiel y oportuna con las exigencias legales de publicidad de
los diferentes tipos societarios y es de acceso público y gratuito, tanto en lo referido a
actos jurídicos sobre sociedades y empresas bajo el sistema, como respecto de las
consultas al mismo y emisión de certificados.

Este sistema se presenta así como una alternativa, voluntaria para los usuarios, a la
hora de optar por un sistema de registro para el tipo societario de que se trate, pudiendo
el interesado acogerse al Régimen General (el sistema tradicional de constitución,
modificación, transformación, fusión, división, terminación o disolución de una persona
jurídica conforme a las solemnidades requeridas en las leyes que la establecen y
regulan) o al Régimen Simplificado (el sistema de constitución, modificación,
transformación, división, fusión, terminación y disolución de una persona jurídica
establecido en la ley Nº 20.659 y su reglamento, así como su migración hacia o desde
el Régimen General). Pero no se pueden utilizar los dos de manera simultánea para una
misma persona jurídica.

La ley brinda, adicionalmente, la posibilidad (que es obligación en ciertas situaciones

excepcionales) de "migrar" desde cualquiera de ellos hacia el otro. En efecto, de lo
dispuesto por la ley y el reglamento se entiende por migración el acto por el cual alguna
persona jurídica de las que pueden optar por el Régimen Simplificado transita desde el
Régimen General al Régimen Simplificado o viceversa, lo que ha de hacer junto con
todos aquellos datos que sean de su esencia, naturaleza o accidentales vinculados con
ella, y con todo lo que acceda a esta información, de acuerdo con las normas sobre
migración contenidas en el Título VII de la ley.

446. Operativa del régimen simplificado. Autenticación en el sistema

Para la realización de cualquiera de las actuaciones disponibles, es necesario estar

registrado en el sistema como usuario, para lo cual el interesado deberás llenar los
campos de RUT, nombre, email, contraseña y número de serie (dígito alfanumérico que
aparece al reverso de la cédula de identidad). Ingresados estos datos, el sistema envía
un mensaje a la dirección de email proporcionada, con un vínculo URL para activar la
contraseña.

Previo a cada actuación, el sistema exigirá individualizarse con el RUT y la contraseña

del usuario.

447. Inscripción en el sistema

 La actuación esencial del sistema es la "inscripción", definida en el Reglamento como
la "Incorporación electrónica en el Registro de Empresas y Sociedades del formulario
suscrito, a través del cual una persona jurídica se constituye o migra desde o hacia el
régimen simplificado establecido en la ley Nº 20.659 y su reglamento, y de los
formularios donde conste cualquier otra actuación relacionada a esa persona jurídica
con arreglo a dicha normativa."

La inscripción, por tanto, opera fruto de la constitución de una persona jurídica o de

una migración de una persona jurídica desde el Régimen General al Régimen
Simplificado.

Tratándose de actuaciones recaídas en personas jurídicas ya inscritas en el Régimen

Simplificado, además de la autenticación del usuario, debe indicarse el RUT de la
persona jurídica sobre la que recaerá la actuación respectiva.

En términos generales, las actuaciones y formularios electrónicos dispuestos para

ellas exigen ingresar los datos de los titulares de la persona jurídica o de quienes
corresponda, según lo exija el formulario respectivo; adjuntar los documentos
registrables, cuando corresponda; y, proceder a la suscripción del formulario
correspondiente mediante firma electrónica avanzada.

448. Constitución de una sociedad o empresa y obtención del RUT

Esta actuación requiere seguir los siguientes pasos:

a) Debe seleccionarse el tipo de persona jurídica a constituir.

b) Autenticación del usuario. El usuario puede ser cualquiera, no es necesario que

sea un socio quien llene los campos del formulario, no obstante sólo los socios podrán
firmarlo.

c) Llenado de los campos. Algunos son obligatorios y otros opcionales, lo que sigue,
con algunas variaciones, la distinción entre menciones esenciales y no esenciales que
reconocen la legislación y la doctrina. Se trata de ingresar los datos de la sociedad, de
los socios y adjuntar los documentos que sean necesarios.

d) Aportes: Cuando se requiera de formalidades o solemnidades especiales para

enterar el aporte, según el tipo de bien, éste deberá enterarse conforme a ellas y
mientras no se dé cumplimiento a dichas exigencias las estipulaciones del formulario no
producirán efecto frente a terceros, sin perjuicio de las demás sanciones que dispongan
las leyes que establecen y regulan a las respectivas personas jurídicas.

Así, si se está aportando un bien raíz, una escritura pública de aporte y la

correspondiente tradición mediante inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo deberán verificarse en forma previa.

e) Documentos registrables: Vinculado en parte con lo referido a propósito de los

aportes, el sistema admite incorporar al Registro "documentos registrables", estos son,
escrituras públicas o cualquier otro tipo de instrumento público, documentos
protocolizados, documentos oficiales emitidos por autoridades nacionales o extranjeras
legalizados y protocolizados en Chile que sean complementarios a una actuación, o
donde conste un acto referido a una persona jurídica inscrita en el Registro, pero distinto
a una actuación que se realice o deba realizarse mediante formulario.
 La digitalización de dichos documentos debe realizarse ante notario, con el objeto de
certificar que la copia digital del documento es fiel a su original y se incorporan al registro
como documentos registrables mediante un requerimiento de anotación.

Entre los "documentos registrables" cabe considerar instrumentos tales como el

aporte de bienes cuya tradición se encuentra sujeta a formalidades o solemnidades, o
los instrumentos que designan al administrador y especifican sus facultades y
limitaciones en el ejercicio de ellas.

f) Firma del documento.

Una vez que se hayan ingresado todos los datos correctamente, procede la firma del
documento, etapa del procedimiento que se cumple en alguna de las dos formas
siguientes:

— Si al momento de firmar todos los socios cuentan con firma electrónica avanzada,
pueden firmar directamente y con ello finalizan el proceso de constitución y cumplen con
la inscripción de la persona jurídica al Registro.

— Si al momento de firmar, los socios no cuentan con firma electrónica avanzada, el

usuario deberá anotar el "Nº de atención" que aparece en el costado superior derecho
de la pantalla y presentarlo ante un notario. El notario deberá descargar e imprimir un
documento preparado por el sistema, el que deberá ser suscrito por los socios con sus
firmas manuscritas. Luego de ello el notario procederá a firmar con su firma electrónica
avanzada el formulario respectivo y con ello se finaliza el proceso de constitución y se
cumple con la inscripción de la persona jurídica al Registro.

g) Finalización del trámite.

Firmado el formulario, por cualquiera de las formas antes descritas, se le asignará a

la sociedad un RUT.

Todos los socios y administradores de la sociedad, reciben por correo electrónico una
notificación de la constitución de la empresa.

Cabe tener presente que el usuario no requiere completar el proceso en una única
ocasión. En efecto, el proceso puede suspenderse para luego retomarse: un mismo
usuario puede iniciar un trámite, salir del sistema y luego retomarlo en la sección
"Actuaciones en trámite".

449. Migración desde el régimen general al régimen simplificado y viceversa

La normativa contempla la posibilidad de migrar, esto es, de cambiar de un sistema a

otro,. La migración desde el régimen general al simplificado debe acordarse por la
totalidad de los titulares de los derechos sociales, salvo que se señale algo distinto en
el contrato o estatutos de la sociedad. Para el caso de sociedades cuyos acuerdos
deban adoptarse por juntas, esta debe ser aprobada por mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto. El acta de la misma, reducida a escritura pública
y en copia digital íntegra se incorporará al Registro. En caso que la totalidad de los
socios o accionistas suscriban el formulario de migración, no será necesario cumplir con
dichos requisitos.

Debe obtenerse del Conservador del Registro Comercio donde se encuentra inscrita
la persona jurídica que migrará, un Certificado de Migración al Régimen Simplificado.
 El usuario que efectúe el llenado de los campos del formulario requerido para la
migración puede ser cualquiera persona, no siendo necesario que sea un socio quien lo
haga. No obstante, sólo los socios, titulares o un mandatario designado podrán firmarlo.

El sistema exige individualizar la sociedad que desea migrar con su RUT y con los
datos del Certificado de Migración al Régimen Simplificado.

A continuación hay que llenar los campos del formulario con los datos extraídos de:
(a) el Extracto actualizado de los estatutos sociales, incluido en el Certificado de
Migración al Régimen Simplificado; (b) las Escrituras estatutarias vigentes (escrituras
de constitución y modificaciones), solo para aquellas menciones no incluidas en el
extracto; y (c) el Rol Único Tributario de la sociedad que migra.

Se aplica lo ya referido respecto a los documentos registrales. En especial, debe

adjuntarse para la migración copia digital del Certificado de Migración y de los demás
certificados y documentos que correspondan.

Completado el formulario, aparece un "Nº de atención" (al costado superior derecho

de la pantalla) que deberá ser presentado por el usuario ante el notario correspondiente
para que valide la información del formulario y realice las anotaciones de los
documentos que correspondan.

Se procede a la firma electrónica del formulario de migración. Al respecto se aplica lo

ya referido, según si los socios de la persona jurídica que desea migrar o el mandatario
designado al efecto disponen o no de firma electrónica avanzada, con lo que finaliza el
proceso de constitución y se cumple con la inscripción de la persona jurídica al Registro.

Un Certificado Digital de Migración al Régimen Simplificado es remitido por el sistema

al Conservador del Registro de Comercio donde se encontraba inscrita la persona
jurídica migrada, con el fin de que éste deje constancia de la migración.

El sistema también considera la posibilidad de migrar desde el Régimen Simplificado

al Régimen General, para lo cual (previo acuerdo o resolución de los socios o
accionistas, debe suscribirse electrónicamente por los titulares de la persona jurídica,
personalmente o representados, un Formulario de Migración al Régimen General. Dicha
actuación es informada por el sistema al SII y luego emite un Certificado que contiene
el contrato social y los estatutos de la persona jurídica y un Extracto de éstos. Este
último debe inscribirse en el Registro de Comercio respectivo y, en los casos en que las
leyes lo exigen, publicarse en el Diario Oficial. Sin embargo, para el caso de personas
jurídicas que dejen de corresponder a alguno de los tipos societarios que la ley autoriza
que puedan someterse al Régimen Simplificado, la migración al Régimen General es
obligatoria y debe verificarse dentro del plazo legal de 60 días del hecho que varía la
naturaleza de la persona jurídica (art. 19 ley Nº 20.659).

450. Anotaciones en el Registro respecto de una persona jurídica ya inscrita:

Documentos registrables y referencias a ellos

El sistema considera la posibilidad de hacer anotaciones en el Registro,

entendiéndose por ello, la incorporación electrónica en el Registro de Empresas y
Sociedades de un documento registrable o en referencia a éste, sea a requerimiento de
un usuario o de oficio por el administrador.

Una anotación se inicia mediante un requerimiento de anotación a solicitud de un

usuario, que es el acto mediante el cual uno o más usuarios solicitan la incorporación
electrónica en el Registro de uno o más documentos registrables, o la referencia a
aquellos. Para que el requerimiento de anotación se entienda efectuado, deberá ser
suscrito ante un notario conforme a lo establecido en el artículo 12 del Reglamento, que
trata de los documentos registrables.

Si bien se contempla la posibilidad de la actuación de oficio del administrador del

sistema, en materia de anotaciones, la ley y el reglamento consideran la actuación de
oficio de manera excepcional únicamente para la rectificación de errores, por lo que la
actuación de oficio en materia de anotaciones, entendemos, hace más bien referencia
al cumplimiento de una orden judicial que le antecede que sea directamente oficiada al
administrador del sistema.

451. Modificaciones a personas jurídicas ya inscritas

Para efectuar modificaciones a personas jurídicas que ya se inscribieron con

anterioridad, el sistema solicita la autenticación del usuario (RUT y contraseña) y el RUT
de la persona jurídica que se desea modificar.

En el formulario se pueden efectuar cambios a cualquiera de las menciones de los

estatutos: razón social, capital, nuevos socios, socios salientes, aportes, etc. a
excepción del RUT.

Se deberán acompañar los documentos registrables que sean legal o

reglamentariamente exigibles para la modificación de que se trate.

En algunos casos el sistema requerirá de autorización por parte del SII (como por
ejemplo, disminuciones de capital). Cuando ello haya ocurrido, los titulares recibirán un
correo electrónico de notificación por parte del Registro.

Firma de todos los socios, ya sea electrónicamente por todos ellos, o en forma
manuscrita por todos ellos ante notario y éste último electrónicamente. Para estos
efectos, todos los socios pueden designar un mandatario en cuyo caso éste debe firmar
de modo manuscrito ante notario.

Con la firma electrónica de todos los socios o del notario, se entiende incorporada la
modificación al Registro.

452. Transformaciones de personas jurídicas inscritas en otro tipo societario

La transformación opera para empresas inscritas en el Registro y entre cualquiera de

los tipos societarios habilitados en el sistema a la fecha de la actuación respectiva.

El sistema solicita la autenticación del usuario (RUT y contraseña) y el RUT de la

persona jurídica que se desea transformar y el tipo (Ltda., E.I.R.L. o SpA) al cual se
transformará.

La transformación implicará la modificación de uno o más de los campos, según el

tipo social al cual se transforma. La sociedad transformada debe cumplir con los
requisitos legales de su forma, tales como razón social y número de socios. En ningún
caso podrá modificarse el RUT de la sociedad.

El sistema se rige por lo ya visto, en relación a otras actuaciones en cuanto a

documentos registrables, autorización previa del SII en caso que la transformación
implique una disminución de capital y la firma electrónica, trámite final que incorpora la
transformación en el Registro.

453. Fusiones y divisiones de personas jurídicas inscritas en el Registro

Al igual que en el caso de las demás actuaciones mencionadas, la ley establece que
las fusiones y divisiones de empresas del Registro se harán con la sola suscripción del
formulario respectivo, por lo que el sistema establece al efecto instrucciones muy
similares a las ya vistas para las modificaciones y transformaciones.

Con todo, la ley se pone en el caso de una fusión de una persona jurídica del Registro
con una persona jurídica del Régimen General. En tal caso, cada una de ellas deberá
cumplir con las solemnidades que particularmente les son aplicables para efectos de
celebrar la fusión, y la persona jurídica resultante de la fusión continuará regulada por
el régimen de formalidades que le resulte aplicable, sin perjuicio que posteriormente
migre a otro régimen.

En caso de división de una persona jurídica del Régimen Simplificado, la nueva

persona jurídica que se constituya al efecto deberá acogerse al Régimen Simplificado,
sin perjuicio de que posteriormente migre a otro régimen.

454. Disolución de personas jurídicas del Registro

El sistema solicita la autenticación del usuario (RUT y contraseña) y el RUT de la

persona jurídica que se desea disolver.

Dado que el sistema verifica y no procesa la disolución mientras no se haya dado

cumplimiento al Término de Giro ante el SII, debe cumplirse con dicha gestión en forma
previa.

El sistema se rige por lo ya visto para otras actuaciones en cuanto a documentos

registrables y la firma electrónica, trámite final que incorpora al Registro la disolución de
la persona jurídica.

455. Rectificación y saneamiento de personas jurídicas del Registro

El sistema permite tanto la rectificación de errores y omisiones como el saneamiento,

según los conceptos de la ley Nº 19.499.

En cuanto a la Solicitud de Rectificación: Cualquiera de los titulares o alguno de los

representantes o apoderados de la persona jurídica podrán requerir, a través de la
suscripción de una solicitud de rectificación, mediante firma electrónica —directamente
o ante notario— subsanar o corregir los errores formales u omisiones manifiestas,
siempre que dichos vicios tengan la calidad de rectificables según lo dispuesto en el
artículo 9º de la ley Nº 19.499. El administrador del sistema podrá asimismo corregir de
oficio un error rectificable. Realizada la rectificación, el administrador enviará un correo
electrónico a cada uno de los titulares de la persona jurídica de que se trate dando
cuenta de dicha rectificación.

Cada vez que exista un vicio formal, que de acuerdo a lo dispuesto por la ley Nº 19.499
pueda ser objeto de saneamiento, los titulares o sus apoderados podrán proceder a la
suscripción, mediante firma electrónica, de un formulario de saneamiento.
 No es considerado un vicio formal de nulidad la falta de suscripción del formulario
dentro del plazo de 60 días desde la firma del primer titular, pero dicha falta produce la
caducidad del formulario no suscrito.

456. Principios que rigen la operación del sistema

El artículo 3º del Reglamento establece los siguientes principios por los que se rige el
sistema:

a) Gratuidad

La incorporación de las actuaciones y documentos registrables en el Registro y el

acceso a la información son gratuitos. Los únicos costos asociados son los vinculados
a la modalidad de suscripción cuando se carece de firma electrónica avanzada, y debe,
por tanto, recurrirse a un notario público y las derivadas de actuaciones notariales
propias de la migración. En todo caso, las actuaciones notariales vinculadas al Régimen
Simplificado, en especial aquellas que dicen relación con la suscripción y la migración
tienen tarifas máximas reguladas por decreto exento del Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo.

b) Seguridad de la información

El Administrador del Registro deberá velar de manera permanente por la seguridad e

integridad de la información contenida en éste. Cada inscripción o anotación, cualquiera
que sea, deberá quedar registrada por el Sistema, de manera que la información
histórica de cada persona jurídica en el Registro dé cuenta de todas ellas.

c) Publicidad de la información y protección de datos

La información incorporada en el Registro es esencialmente pública. Con todo, el

Administrador del Registro velará porque la transmisión de datos personales contenidos
en el Registro, en lo que fuere aplicable, cumpla con las disposiciones establecidas en
la Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. La política de privacidad y demás
términos generales de uso del Registro se encuentran disponibles en la página web del
sistema.
Tercera Parte Los Títulos Valores

Capítulo XXXII De los títulos valores o títulos de crédito

Sección Primera Generalidades

457. Denominación

Los títulos de crédito o títulos valores son una creación propia del Derecho Mercantil,
de enorme trascendencia en el mundo de los negocios y la vida diaria de las personas.
Al respecto, Ferri dice que "los títulos de crédito constituyen el instrumento más eficaz
y perfecto de movilización de la riqueza y de circulación de los créditos y, como tales,
encuentran general aplicación en el campo de las relaciones privadas, asumiendo cada
vez mayor importancia".

Los títulos de crédito presentan frente a todos los mecanismos tradicionales una serie
de ventajas, principalmente, la certeza en la existencia del crédito al tiempo de la
adquisición del título; rapidez en la ejecución de los actos que se necesitan para la
circulación del crédito, y seguridad en la ejecución final del título.

La denominación "títulos de crédito", que era la tradicional, no es hoy en día de uso

uniforme en la doctrina. Actualmente está siendo utilizada generalizadamente la
expresión "títulos valores", señalándose que esta última abarca títulos que, sin estar
comprendidos en la expresión "de crédito", también responden a las características
generales de los institutos sobre los cuales trata.

Se ha sostenido que la expresión "títulos valores" tiene el defecto de comprender

títulos que exceden los límites del tema, proponiéndose, a cambio, la denominación
"títulos circulatorios". La denominación tradicional es la de "títulos de crédito", pero, poco
a poco, ha ido extendiéndose el uso de la expresión "títulos valores". En la presente
obra utilizaremos indistintamente ambas denominaciones.

458. Antecedentes históricos

Los requerimientos que planteaba la evolución de la actividad mercantil fueron los que
exigieron la creación de un nuevo sistema, los títulos de crédito, que aparecen en la
historia justamente cuando los mecanismos contemplados en el derecho común que se
utilizaban para la circulación resultaron insuficientes para llenar las necesidades de
mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad que exigen las actividades económicas.

Para estudiar los antecedentes históricos de los títulos de crédito o títulos valores es
indispensable referirse a su exponente más característico y antiguo: la letra de cambio.

Con anterioridad a su existencia, la circulación de los derechos se realizaba mediante

la cesión de créditos, cuyas características esenciales son que el acreedor cedente
responde sólo de la existencia y legitimidad del crédito; que para surtir efectos respecto
del deudor cedido es necesario notificarle a éste la transferencia del título y, por último,
que el crédito arrastra los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido
acumulando en cada una de las transferencias anteriores.

En otras palabras, "se acumulan las excepciones posibles de oponerse, lo que

conspira en contra de la rapidez, certeza y seguridad que exige la circulación".

Otro instituto que se utilizaba con fines circulatorios antes del nacimiento de los títulos
de crédito, era la delegación. En esta figura, el delegante, deudor primitivo, es
reemplazado por el delegado, nuevo deudor respecto del delegatario, que es el acreedor
de la deuda. Este mecanismo presenta dos variantes, según que el acreedor delegatario
acepte expresamente la sustitución del deudor, liberando al deudor primitivo de su
obligación, caso en el cual estamos en presencia de la delegación perfecta o novación;
en cambio, en la delegación imperfecta, el acreedor delegatario no libera al deudor
primitivo, quedando subsistente la obligación originaria entre ambos, constituyéndose el
deudor delegado en un nuevo deudor junto al anterior. En el fondo, no es otra cosa que
una cesión de deuda.

Ni la cesión de crédito ni la delegación cumplen adecuadamente con las exigencias

de la circulación, por lo que como respuesta surgió la letra de cambio.

No ha podido establecerse con precisión el origen de la letra de cambio. Algunos

autores expresan que en India y China habría vestigios de documentos semejantes a
ella.

Otros afirman que el uso de letras de cambio se extendió rápidamente entre las
ciudades marítimas y que fue conocida en Grecia. También parece comprobado que la
letra de cambio fue conocida entre los romanos.

La letra de cambio en su forma actual, según los tratadistas franceses, fue inventada
por los judíos expulsados primero de España y luego de Francia. Se dice que ellos
entregaban a los viajeros y mercaderes extranjeros cartas enviadas a las personas a
quienes habían confiado sus bienes, ordenándoles la entrega de los dineros que habían
dejado en depósito.

Por su parte, los autores italianos señalan que los güelfos, expulsados de Florencia
por los gibelinos, emplearon la letra de cambio para efectuar el traslado de sus bienes,
impidiendo que sus enemigos se apropiaran de ellos.

Sea cual fuere su origen histórico, lo cierto es que la letra de cambio aparece,
primeramente, como medio de realizar el transporte de monedas de una plaza a otra y
ligada al contrato de cambio.

Poco a poco y por su uso generalizado en las ferias, la letra de cambio pasó a ser
título de crédito, llegando a ser este su carácter esencial, debido a la introducción del
"endoso". La letra pasó a ser una mercancía que reemplazó la moneda de oro o plata.
Al mismo tiempo, se impedía la salida de estos metales valiosos del territorio de los
Estados.

La Ordenanza Francesa de 1673 codificó la legislación mercantil y se ocupó de la letra

de cambio.

Posteriormente, en nuestro propio ámbito histórico, las Ordenanzas de Bilbao (1737)

dedican un capítulo a las letras de cambio, en el que se contiene una acabada
reglamentación de dicho documento. Muchas de sus disposiciones son casi idénticas a
las que posteriormente contemplaría nuestro Código de Comercio.

El origen de la Teoría General de los Títulos de Crédito fue, sin duda, la aplicación y
desarrollo de la letra de cambio, que motivó estudios doctrinarios y elaboración de
normas legales. La letra de cambio conjugaba adecuadamente el aspecto teórico con el
aspecto práctico de su funcionamiento en el tráfico comercial y bancario. Pero para los
franceses, cuyas concepciones jurídicas predominaban sin contrapeso hasta el siglo
XIX, no se concebía la existencia de un deudor sin que frente a él no se situara,
correlativamente, un acreedor por contrato.

Por su parte, los juristas alemanes, encabezados por Einert, se separaron de la

doctrina que ligaba a la letra con el contrato de cambio y plantearon, por vez primera, la
posibilidad de que una persona se obligara por una declaración unilateral, sin que
compareciera necesariamente al acto otra persona en calidad de acreedor. En general,
los alemanes desarrollaron con amplitud la teoría según la cual las declaraciones
unilaterales de voluntad obligan al declarante. Desde ese momento estaban sentadas
las bases para el surgimiento de los títulos de crédito tal como los conocemos hoy en
día. Las ideas de Einert fueron acogidas en la Ley Alemana del Cambio, de 1848,
convertida en Ley del Imperio Alemán en 1869.

Pero fue el profesor italiano Cesare Vivante el creador de la Teoría General de los
Títulos de Crédito contenida en su "Tratado de Derecho Comercial", editado por primera
vez en 1896, siguiendo, como anota Sandoval, las siguientes pautas: "A) extrajo los
caracteres esenciales de la letra de cambio, que eran comunes a todos los títulos de
crédito; B) separó los elementos constitutivos de la letra de cambio como título de crédito
de aquellos otros caracteres que le daban el rango de simple documento de comercio;
C) distinguió de los títulos de crédito aquellos documentos que no contaban con los
caracteres esenciales y que eran simplemente documentos probatorios, y D) describió
su forma de circulación según las diversas clases de títulos de crédito: nominativos, a la
orden o al portador".

459. Definición y naturaleza intrínseca de los títulos valores

Siguiendo la clásica definición de Vivante, puede decirse que título de crédito es "un
documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona".
El mismo autor dice que "el documento (que da cuenta) de un crédito adquiere el
carácter jurídico de título de crédito solamente cuando por su disciplina sea necesario
para transferir o exigir el derecho literal y autónomo que en él está mencionado. El
derecho que consta del título es un derecho literal, porque su medida y su contenido
están determinados por el preciso tenor del título; es un derecho autónomo, porque todo
poseedor lo ejerce como si fuera un derecho originario nacido en él por primera vez,
desde que en contra de tal derecho no pueden hacerse valer las excepciones que eran
oponibles a los poseedores precedentes".

Con posterioridad han surgido otras definiciones más completas, siendo del caso citar
en particular la de Asquini, no exenta de crítica, que intenta reflejar en ella todas las
principales particularidades de estos instrumentos: "Título de crédito es el documento
de un derecho literal destinado a la circulación e idóneo para conferir de un modo
autónomo la titularidad del derecho al propietario del documento y la legitimación para
el ejercicio del derecho al poseedor regular del documento" ("Titoli di crédito", p. 52).

En cuanto a su naturaleza (o género próximo, según la concepción aristotélica),

podemos apuntar dos ideas:
 En primer lugar, los títulos valores son una cosa mueble, debido a su materialidad: un
papel, que como tal puede ser objeto de todas las relaciones que caben respecto a los
bienes, a saber, tenencia, posesión, propiedad, usufructo, y pueden reivindicarse. Es
por eso que en su famoso tratado, Vivante se refiere a los títulos de crédito en la parte
dedicada a las cosas.

Específicamente, el título de crédito es un documento, un instrumento escrito en el

que se ha incorporado, en el carácter de constitutiva, una declaración unilateral de
voluntad con contenido económico, a la que posteriormente pueden irse incorporando
otras. Al respecto, hay que agregar que el valor del documento, en el caso de los títulos
valores, no es únicamente probatorio, sino, además, el documento juega en ellos un rol
económico, porque los derechos no nacen si la voluntad del obligado no se expresa
según las formas previstas para el otorgamiento del título y esos derechos tienen
contenido económico.

Desde el punto de vista jurídico, como fuente de las obligaciones, el título de crédito
no nace de una convención, sino de un acto jurídico, es decir, de una declaración
unilateral de voluntad, que da nacimiento a una obligación inicial, a la que
posteriormente pueden irse agregando otras. Esta declaración unilateral de voluntad es
incondicionada, no está sujeta a contraprestación, es irrevocable y vinculante. Por todos
estos atributos se presenta frente a la convención, como una fuente de obligaciones
alternativa, creada por el Derecho Mercantil y cuyo uso se extiende a todo el ámbito de
la sociedad.

460. Características de los títulos valores

De la definición de los títulos de crédito podemos establecer sus características más

salientes: necesidad, literalidad y autonomía, características que son aplicables a todos
los títulos valores. Hay otras que se aplican sólo a algunos de ellos y son la abstracción
y la formalidad. Nos referiremos a ellas a continuación.

a) La necesidad

Esta característica, llamada por algunos autores (entre ellos, Ferri y Vivante) como
"incorporación", consiste en la compenetración del derecho en el documento, de modo
que para ejercer el derecho que surge del título es necesaria, imprescindible, su
tenencia, exhibición o entrega.

El Código suizo de las Obligaciones dispone (artículo 966) que aquel cuya deuda está
incorporada a un papel no tiene la obligación de pagar, sino contra la entrega del título.

La incorporación del derecho al papel en el que consta el título, da origen al término

"cartular", con el que se acostumbra a designar tanto a los derechos que surgen de los
títulos valores, como a las normas jurídicas integrantes del derecho que los regula. El
Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina, preparado a instancia
de Intal en 1967, dispone que "El ejercicio de un derecho consignado en un título valor
requiere la exhibición del mismo".

El principio de necesidad tiene un fundamento directo en la idea de la incorporación

del derecho al documento, según la cual ambos aparecen como inseparables.

El mismo principio está consagrado en el proyecto de Código de Comercio de México

del año 1960.
 Conviene tener claro este concepto, porque como anotan Hueck y Canaris, "el simple
hecho de que un derecho de carácter privado se documente también en un título, no es
suficiente para que podamos decir ya que estamos en presencia de un título valor,
puesto que esto ocurre en el caso del típico 'comprobante de deuda' ("schuldschein",
nuestro "reconocimiento de deuda") y nadie lo considera como un título valor".

Precisando las distintas situaciones que se pueden presentar con los documentos,
para llegar finalmente a los títulos valores, Rocco distingue tres distintas posibilidades:

1. Aquellas en que el documento sirve simplemente como un elemento meramente

probatorio, para acreditar una relación jurídica que, por lo tanto, ya existe. Es el caso,
por ejemplo, de la póliza en relación al contrato de seguro.

2. Aquellas en que el documento desempeña una función que excede de la probatoria,

puesto que se requiere como condición de nacimiento de la voluntad constitutiva del
acto, que son todos los casos en que la relación jurídica debe constar por escrito por vía
de formalidad de aquél. Es el caso de la escritura pública, para acreditar el contrato de
compraventa de bienes raíces.

3. Por último, están los casos en que la relación jurídica y el documento en que ella
se plasma se conectan no sólo para dar origen a la relación jurídica, sino que
permanentemente, en términos que el documento y el derecho "subsisten
compenetrados", de modo que quien tiene legalmente el documento, tiene el derecho.
Este es el caso de los títulos valores.

b) Literalidad

El carácter de literalidad se refiere a la absoluta y exclusiva relevancia que tiene el

tenor literal del título y de los actos que constan en él, para determinar el contenido,
extensión, modalidades de ejercicio y todo otro posible elemento principal o accesorio
del derecho.

Esta característica, que deriva de la primera, facilita la circulación del documento,

debido a que quienes lo van adquiriendo conocen que el derecho a que acceden es el
que se desprende literalmente de lo escrito en él.

El título valor requiere para su existencia de la creación o emisión de un documento

escrito, porque es consustancial a su naturaleza y el documento tiene, además, una
función probatoria de las obligaciones. En este tipo de instrumentos, la conexión entre
el documento y la relación jurídica que en él se da cuenta no es sólo originaria, sino
permanente, lo cual quiere decir que siempre las obligaciones contraídas por las
personas que en dichos títulos valores figuran constarán del título mismo y no de otro
documento ni de ningún otro elemento probatorio anexo.

c) Autonomía

La característica de la autonomía consiste en la independencia de la posición de cada

uno de los poseedores del título respecto a la de los poseedores anteriores del mismo.
Ello significa que cada adquisición del título que se produzca durante la circulación no
lo es en forma derivada, como sucede en las relaciones de derecho común, sino en
forma originaria. El que adquiere el título adquiere un derecho autónomo e
independiente de las relaciones producidas entre los anteriores titulares del documento.
 Por eso, el artículo 28 de la Ley Nº 18.092, nuestra ley sobre Letras de Cambio y
Pagarés, dispone que "la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede
oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores
portadores de la letra". Esta regla se conoce con el nombre de "principio de la
inoponibilidad de excepciones" y a ella nos referiremos más adelante.

Los efectos de las relaciones extracambiarias de emisión (giro), de transmisión

(endoso) en que se tienda a limitar o derogar el derecho mencionado en el título, es
oponible solamente a quien concurre como parte a la conclusión de esa relación y al
tercer poseedor de mala fe.

461. La legitimación del tenedor de los títulos valores

Un concepto que deriva de la naturaleza cartular del título es el de la legitimación del

tenedor del mismo. Se trata de determinar quién está habilitado para ejercer los
derechos activos que de él emanan y, por su parte, en beneficio de quién tienen que
cumplir las prestaciones correspondientes, los respectivos obligados.

El tenedor de un título de crédito está legitimado cuando se encuentra habilitado para

el ejercicio de los derechos que surgen del documento. Lo estará en la medida en que
haya obtenido el título conforme a las normas de circulación que rigen al título. El artículo
26 de la Ley Nº 18.092 de Chile, sobre Letras de Cambio y Pagarés, dice que "el tenedor
de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por una
serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco".

La legitimación tiene un aspecto activo y otro pasivo.

Desde el punto de vista activo, la legitimación consiste en que es el tenedor legitimado

quien puede válidamente exigir el pago al deudor; desde el punto de vista pasivo, es al
tenedor legitimado al único a quien el deudor puede efectuarle válidamente el pago.

462. El principio de la independencia. Caracteres abstractos y formales de algunos

títulos valores

El principio de la independencia deriva de la autonomía que caracteriza a los títulos

valores según ya lo hemos expresado y significa, en primer lugar, que cada uno de los
actos u operaciones que forman o que se ejecutan en el título de crédito son
independientes entre sí, de tal modo que "la incapacidad de algunos de los signatarios
de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas
imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno
de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales no invalidan las
obligaciones que derivan del título para las demás personas que los suscriben" (art. 7º
de la ley Nº 18.092).

Desde otro punto de vista, la independencia se relaciona con el carácter abstracto que
algunos títulos valores tienen, en particular, los efectos de comercio (letras, pagarés y
cheques), caso en el cual las obligaciones que nacen del título son independientes del
negocio causal en que tuvieron su fuente. En el Código de Comercio, este aspecto
estaba considerado en los artículos 123 y 124, los que fueron derogados por el artículo
108 de la ley Nº 18.092. La regla general era que el pago con efectos de comercio no
constituía novación, salvo cuando éstos fueran al portador.

El artículo 12 de la ley citada contiene el mismo principio general al decir que "el giro,
aceptación o transferencia de una letra no extingue, salvo pacto expreso, las relaciones
jurídicas que les dieron origen, no producen novación". Sin embargo, el inciso segundo
del mismo artículo prescribe correctamente que "el pago de una letra emitida, aceptada
o endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la extingue
hasta concurrencia de lo pagado".

Es necesario tener presente que esta disposición no se aplica a los títulos al portador,
respecto de los cuales el artículo 125 del Código, modificado por la ley Nº 18.092, dice
que "si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor
al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser
pagados".

La "relación fundamental" (compraventa, mutuo, aporte en sociedad, etc.) que puede

ser origen de operaciones con títulos de crédito, una letra de cambio, por ejemplo,
produce efectos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones. La circunstancia de que
éstos se traduzcan en un título de crédito, no significa que aquellos derechos y
obligaciones se extingan por novación.

Los intervinientes, en todo caso, pueden darle al acto cambiario (giro, endoso,
aceptación, etc.) efectos novatorios, si expresamente lo estipulan en la relación
fundamental.

Si en una compraventa resta un saldo de precio y el comprador acepta a la orden del

vendedor una letra de cambio por el monto de su deuda, esa aceptación no extingue la
obligación de pagar el saldo de precio por novación. Así coexistirán, por una parte, la
obligación derivada del contrato de compraventa y, por otra, la obligación de pagar la
suma señalada en la letra29. Si se paga la letra aceptada para facilitar el pago del saldo
de precio de la compraventa, se extingue la obligación derivada de la relación
fundamental hasta concurrencia de lo pagado. Es lo que dice el artículo 12 inciso
segundo de la ley Nº 18.092.

En cambio, si la letra se acepta con la expresa intención de causar novación en las

obligaciones surgidas de la relación fundamental, se extinguirán éstas y subsistirán sólo
las que nacen de la letra de cambio.

Como resultado directo del carácter abstracto de algunos títulos de crédito, surge el
principio de la independencia del acto cambiario con el negocio causal. La verdad es
que siempre va a haber motivos y valoraciones económicas que han dado origen a estos
títulos, por lo que como necesaria consecuencia surge que la persona que tiene una
acreencia derivada de dicho negocio causal va a disponer, salvo el caso de novación,
de dos tipos de acciones para ejercer su derecho.

Una acción va a ser aquella que nace del negocio causal mismo, por ejemplo, el
derecho del vendedor para que se le pague el precio, acción ordinaria que nace como
consecuencia del contrato de compraventa. Esas acciones se denominan
extracambiarias, en el lenguaje del derecho de los títulos valores, por oposición a las
que surgen de los títulos de crédito.

Pero en segundo término, esa misma persona —si como consecuencia del negocio
causal el comprador se obligó en un título valor, aceptando, por ejemplo, una letra de
cambio—, va a poder disponer de las acciones que emanan justamente del título valor,
acciones que son ejecutivas y de corto plazo de prescripción. Esas acciones se
denominan cambiarias.
 Cabe advertir, sin embargo, que como ya lo habíamos adelantado: "la índole abstracta
del crédito no es, ni esencial ni connatural al título de crédito", sino tan sólo de algunos
de ellos, particularmente, los efectos de comercio.

En efecto, muchos títulos valores se encuentran ligados a la causa que determinó su

emisión, por lo cual se hallan sujetos a la disciplina del negocio jurídico del que nacieron.
Vivante menciona los títulos de obligaciones que nacieron de un empréstito, los
conocimientos de embarque, las pólizas de seguros, los cupones de los dividendos, que
están expuestos a las excepciones derivadas, respectivamente, del contrato de
préstamo, de transporte, de seguro o de sociedad, en los cuales tuvieron su origen,
pudiendo estas excepciones reducir y aun anular por completo el valor del título. Agrega
que si bien podría temerse que por recurrir a la causa (en los títulos de crédito no
abstractos) surja una amenaza importante para la confianza que debe presidir la
circulación de los títulos de crédito, ello no es así, "si se considera que dicha relación no
puede vulnerar el contenido de la obligación sino dentro de los límites tolerados por los
términos del título, en razón de su carácter literal; de manera que, si la obligación se
emitió en virtud de un préstamo, el deudor no puede oponer al portador de buena fe
la exceptio non numerata pecuniae; y si el conocimiento de embarque contiene el recibo
de las mercaderías, no se puede alegar que no se efectuó la carga".

La circunstancia de que el carácter abstracto no es consustancial a todo tipo de títulos

valores es sustentada hasta en la doctrina norteamericana. Así, Weber y Speidel
señalan que "aun cuando la causa (consideration) se usa (en los títulos de crédito) en
el mismo sentido que en la ley de los contratos, en el derecho de los títulos de crédito
hay varias situaciones especiales en las que la causa no es necesaria para hacer
cumplir las obligaciones que constan en ellos".

A su vez, los títulos de crédito abstractos comparten la característica de la formalidad,

en cuanto a que las relaciones que surgen de ellos quedan determinadas por su sentido
literal, sometidos, pues, al cumplimiento de ciertos requisitos formales. Este es el caso
de los efectos de comercio o títulos de pago, como son la letra, el pagaré y el cheque.

Los títulos que no son abstractos, sino causales, están ligados a la causa que les dio
nacimiento. Ellos son, en cambio, no formales e incompletos, porque de una u otra
manera la cuantía de las obligaciones que en ellos constan, sus modalidades o eficacia,
se encuentran ligadas a la relación originaria que les dio nacimiento, como es el caso
de los bonos y los debentures que hacen referencia a la escritura de emisión y a la
fundacional de la sociedad emisora.

463. Los actos cambiarios

Los títulos valores se forman y circulan por medio de actos denominados cambiarios,
por la misma razón ya explicada de que los instrumentos en que se ejecutan están
vinculados históricamente al antiguo contrato de cambio.

Las características de los actos cambiarios están muy ligadas a las de los títulos
valores mismos, estudiadas precedentemente, y son las siguientes:

Son unilaterales, porque basta la sola firma de la persona que se obliga para que el
acto cambiario adquiera valor. No son convenciones.

En efecto, los actos cambiarios tienen la particularidad de que cada persona que en
ellos intervenga se obliga o contrae una obligación por sí misma, con absoluta
prescindencia de concierto de voluntades con otras. Ello quiere decir que, aun cuando
en un determinado título valor o título de crédito puedan superponerse y coexistir
diversas obligaciones que afecten a diversas personas, cada una de ellas se ha obligado
actuando unilateralmente en forma independiente. En derecho diríamos, entonces, que
en los títulos valores no hay una obligación que se contraiga como contraprestación de
otra, a lo menos, desde la perspectiva pura del título valor.

Esto se traduce en que jamás, aunque en un título valor haya varias personas
obligadas, esto va a ser producto o resultado de una convención: en el título valor, cada
obligación nace como consecuencia de un acto unilateral de voluntad.

Así, por ejemplo, la aceptación de una letra de cambio, el endoso y el aval nacen
jurídicamente por un acto unilateral del aceptante, el endosante o el avalista, y cada uno
de ellos se obliga independientemente el uno del otro.

En segundo lugar, los actos cambiarios son independientes, porque cada uno nace
con total autonomía de los otros actos cambiarios que se celebren o deban celebrarse
en el título. En nuestro derecho, este principio está establecido entre otras disposiciones
en el art. 7º, que prescribe que la circunstancia de que por alguna razón el título no
obligue a alguno de los signatarios, no invalida el título para los demás obligados, incluso
en el extremo de que en el título aparezcan firmas falsas o personas imaginarias. La
misma conclusión se extrae de la lectura del art. 28, que se refiere a las excepciones
que se pueden oponer en materia cambiaria.

Otra particularidad de los actos cambiarios es su carácter abstracto, como

consecuencia de que se independizan de las relaciones jurídicas o económicas que lo
originaron, con las limitaciones a que ya nos referimos cuando tratamos este mismo
aspecto en lo relacionado con los títulos mismos en que se ejecutan los actos
cambiarios. Ello no quiere decir que dichos actos se ejecuten, es decir, que surjan a la
vida jurídica sin motivo de ninguna especie, porque eso no existe en derecho; siempre
hay una negociación, una razón de tipo económico que ha inducido a una o varias
personas a celebrar el contrato o, en este caso, crear una obligación título de valor, pero
lo que ocurre es que en los títulos valores dichos actos se independizan de la relación
causal, de ese motivo originario, en términos de que tienen valor por el solo hecho de
ser tales y las personas que adquieren los derechos correspondientes pueden exigir el
cumplimiento de las obligaciones correlativas con absoluta independencia de cuáles
hayan sido esos motivos originarios.

Por último, como consecuencia de la independencia y la abstracción de los actos

cambiarios surge el principio general de la inoponibilidad de excepciones.

En efecto, las acciones que emanan directamente del título valor tienen, además, la
ventaja de que en contra de ellas el deudor que se obligó en el título no va a poder
oponer las excepciones que surjan del negocio causal, sino que solamente las
excepciones reales que surgen del título valor mismo o de las personales que tenga
contra el acreedor. Este principio se conoce con el nombre de principio de la
inoponibilidad de excepciones.

Lo que ocurre es que cualquiera sea la forma cambiaria en que el portador haya
adquirido el título, cuando lo presenta para que se lo paguen ejerce un derecho
originario, propio, independiente de las relaciones jurídicas que hayan existido entre el
deudor y los anteriores poseedores del documento.

464. Ventajas de los títulos de crédito. Constituyen una fuente independiente de

obligaciones. Creación del Derecho Mercantil
 Como consecuencia de todas las características de los títulos valores y de los actos
cambiarios que acabamos de analizar, se explica el surgimiento de una nueva forma de
derecho, el derecho cartular, que tiene grandes ventajas, en particular
la certeza, porque las obligaciones constan en esos títulos muy clara y simplemente
expresadas, la rapidez en las negociaciones, porque la emisión de los títulos valores es
mucho más sencilla que la celebración de contratos formales y no requiere siquiera que
las personas se junten, puesto que las obligaciones surgen de actos unilaterales de
voluntad y, por último, la seguridad en la ejecución final del título.

Los títulos valores son, así, una fuente de obligaciones independiente y distinta de las
fuentes clásicas que contempla el derecho común, a saber, el contrato, los
cuasicontratos, los delitos, cuasidelitos y la ley, cuya principal particularidad jurídica es
que la fuerza obligatoria del título frente a quien lo ha suscrito emana de la voluntad
unilateral e incondicional de éste, de obligarse frente a quien sea tenedor legítimo del
mismo.

Al respecto, Manuel Vargas dice que "el título de crédito es, pues, una manifestación
del poder vinculante de la voluntad unilateral de la persona que se obliga".

465. Clasificación de los títulos valores

La primera clasificación de los títulos de crédito o títulos valores, es la que se hace

atendiendo a su contenido, y en virtud de ella se distingue entre títulos de pago, llamados
también efectos de comercio, títulos representativos de mercaderías, títulos de
participación social y valores mobiliarios.

Se denominan títulos de pago o efectos de comercio aquellos en los que consta la

obligación de pagar una suma de dinero. En esta categoría se incluyen aquellos que
son más comunes, la letra de cambio, el pagaré, el cheque y, en otros países, las cartas
órdenes de crédito y las libranzas.

Si el título de crédito da cuenta de un derecho de propiedad sobre bienes muebles,

en particular mercaderías, que admite la transmisión del dominio de ellos por la
transferencia del título, estamos en presencia de la segunda categoría: los títulos
representativos de mercaderías. Los más conocidos de los títulos representativos de
mercaderías son dos: en primer lugar, los testimonios escritos de las diversas
variedades del contrato de transporte, que si se trata de transporte terrestre se
llama "carta de porte"; si se trata de transporte marítimo, se llama "conocimiento de
embarque", y si se trata de transporte aéreo, se llama "guía aérea o carta de porte
aérea". Todos los tipos de testimonio del contrato de transporte de mercaderías tienen
la particular característica, y por eso es que son títulos valores, de que la persona que
aparece como dueña de la mercadería en ese documento puede transferir el dominio
sobre ella mediante la transferencia del documento.

Así, si yo tengo una partida de mil quintales de maíz que vienen de Argentina a Chile,
puedo transferir la propiedad de dicho maíz transfiriendo el documento que da cuenta
del transporte.

El segundo tipo de títulos valores representativos de mercadería está constituido por

los llamados certificados o vales de depósito que emanan del negocio de los warrants.
El negocio de warrants es una actividad comercial que, como hemos visto, consiste en
un sistema legalmente regulado de depósito de mercaderías en instituciones
profesionales dedicadas a esa actividad y controladas por la Superintendencia de
Bancos. El depósito de tales mercaderías, llamado almacenaje o depósito warrants, se
acredita mediante un documento que emite el almacenista, que es el dueño del Almacén
General de Depósito Warrants, llamado "certificado o vale de depósito". Una vez más,
el titular de ese vale puede transferir el dominio sobre la mercadería transfiriendo ese
documento.

Por último, los títulos valores pueden contener un conjunto de derechos de diversa
naturaleza o de naturaleza mixta, como la calidad de socio de la entidad que los emite
o de acreedor de la misma. En este caso, estamos en presencia de los títulos de
participación social y de los valores mobiliarios.

El título de participación social por excelencia es la acción de una sociedad anónima,

pero también lo son de las sociedades por acciones y las en comandita. Los valores
mobiliarios más comunes son los títulos emitidos para dar cuenta de una obligación de
dar una suma de dinero, que emana de la emisión de títulos representativos de la deuda
privada o pública contraída con los ahorrantes e inversionistas. En esta situación están
los bonos, los debentures o pagarés emitidos por sociedades anónimas privadas
inscritas en el Registro de Valores, como bancos comerciales y grandes empresas o
instituciones públicas como la Tesorería General de la República, el Banco Central de
Chile, etc. Estos bonos, pagarés y debentures representan deuda, es decir, una
cantidad de dinero que estas instituciones han captado de los ahorrantes e
inversionistas privados y públicos para financiarse y que ellos deben pagar con
intereses. Cada uno de estos documentos es un título valor. Cuando los bonos los emite
una sociedad anónima y tienen la particularidad de ser convertibles en acciones, son
títulos de naturaleza mixta, pues si bien nacen como representativos de la deuda
privada, pueden convertirse en representativos de la propiedad de la sociedad anónima
que los emitió.

La segunda clasificación de los títulos valores es aquella que los ordena según si se
trata de instrumentos al portador, a la orden o nominativos.

Los títulos al portador son aquellos que se pagan a quien los presente al cobro y se
transfieren mediante su mera tradición manual o entrega física. Son títulos a la
orden, aquellos que están emitidos en favor de una persona, pero que ésta puede
transferirlos mediante un acto jurídico llamado endoso, que puede ser nominado o
abierto (este último, conocido también como endoso en blanco) y, por último, son
títulos nominativos aquellos que están extendidos única y exclusivamente en favor de
una persona y que no admiten transferencia mediante endoso. Sin embargo, ello no
impide su transferencia, sino que obliga a hacerla mediante el mecanismo de la cesión
de derechos, regulada tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.

Otra clasificación de los títulos valores es la que distingue entre títulos públicos y
privados; comerciales y civiles. Esta clasificación está estructurada sobre la base de
examinar quién es la persona que emite el respectivo título.

Títulos valores públicos son aquellos emitidos por el Estado y por las entidades
directa o indirectamente relacionadas con éste. Se trata de títulos de crédito contra el
Estado o entidades, establecimientos y empresas públicas, autorizadas para hacer
circular valores en forma pública, y también los títulos emitidos por los gobiernos
extranjeros, siempre y cuando su circulación no estuviere prohibida.

Una eficaz definición de lo que se consideran títulos valores públicos o efectos

públicos es la que está contenida en el artículos 68 del Código de Comercio, según el
cual, bajo la denominación de efectos públicos se comprende:
 1. Los títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;

2. Los establecimientos públicos y empresas particulares autorizadas para crearlos y

hacerlos circular;

3. Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no

estuviere prohibida.

Títulos de crédito privados, en cambio, son aquellos emitidos por los particulares.

Como decíamos, esta clasificación admite una subclasificación que distingue entre
títulos de crédito o títulos valores civiles o comerciales, atendiendo a la relación jurídica
que les dio origen. Por lo tanto, si la relación jurídica que le dio origen es una relación
jurídica de carácter civil, estaremos en presencia de un título valor civil, y si la relación
jurídica que le dio origen es de naturaleza mercantil, estaremos en presencia de u n
documento comercial. Esta clasificación resulta en la práctica de aplicación limitada,
porque, de acuerdo al artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, todas las operaciones
sobre letras de cambio, pagarés, cheques y sobre documentos a la orden son
comerciales, cualquiera sea su causa y objeto o las personas que en ellas intervengan
(artículo 3º Nº 10). Como esta es una mercantilidad de tipo formal, porque atiende
exclusivamente a la existencia de un documento que tenga tales atributos, "cualesquiera
que sean las personas que en ellos intervengan", la clasificación de títulos de crédito en
civiles y comerciales resulta extremadamente limitada. La regla general será, entonces,
que los títulos de crédito sean mercantiles.

También se clasifica a los títulos en unitarios y múltiples, agrupación o clasificación

que se hace teniendo en cuenta la posibilidad de que el documento se fraccione o divida.
Por regla general, los títulos valores o títulos de crédito son títulos unitarios. Resulta
absurdo pensar en cortar un cheque o una letra de cambio y que cada fracción tenga un
valor separado. Sin embargo, existen títulos múltiples o fraccionables, como es el caso
de los bonos y, en general, los títulos representativos de la deuda pública emitidos por
el Estado, la Tesorería General de la República o el Banco Central de Chile y, desde
luego, las acciones de las sociedades en comandita que se dividen en cupones (art. 492
del Código de Comercio).

Por último, se clasifica a los títulos valores en causados y no causados o

abstractos. Por naturaleza son abstractos o no causados los efectos de comercio, es
decir, la letra, el pagaré y el cheque. En cambio, por naturaleza son causados todos los
demás, en atención a que ellos se encuentran muy ligados a la relación que les ha dado
origen. Así, los conocimientos de embarque y otros testimonios del contrato de
transporte se vinculan por esencia al contrato a cuya justificación (y al recibo de la
mercadería) sirven; el certificado de depósito warrant al contrato de almacenaje warrant;
los bonos y debentures, al acto que acordó la emisión de estos tipos de instrumentos de
la deuda pública o privada, nacional y extranjera; en fin, el certificado de depósito a
plazo, al mutuo de dinero efectuado por el ahorrante en la institución financiera.

466. La cesión de los títulos valores

Uno de los aspectos más importantes de los títulos valores es su cesibilidad por
mecanismos simples, hecho el caso de los nominativos. Estudiaremos la forma de
hacerla según la naturaleza de cada cual, empezando por los nominativos.

a) Cesión de los créditos nominativos

 Está tratada en los artículos 1901 al 1907 del Código Civil, reglas que rigen tanto para
la cesión de los créditos civiles como mercantiles, conforme lo dispone el artículo 162
inciso 1º del Código de Comercio.

Créditos nominativos son aquellos en que, indicándose el nombre del titular en el

anverso, no llevan las cláusulas "a la orden" ni "al portador". El legislador los denomina
créditos no endosables, lo que en definitiva no impide su traspaso a terceros ajenos a
la relación originaria, sino que lo sujeta a los trámites de un mecanismo formalmente
regulado por el legislador: la cesión de créditos.

a.1. La cesión de créditos mercantiles. Concepto y naturaleza jurídica

La materia que entramos a considerar bajo este título reviste gran importancia,
derivada de la que tienen los títulos de crédito en los negocios mercantiles y de la
frecuencia con que se transfieren.

Su estudio debemos hacerlo tanto en el Código Civil como en el de Comercio. El

primero lo trata en el Título XV del Libro IV y el segundo, en el Título IV del Libro II.

La cesión es jurídicamente una convención y su objeto es que mediante ella el

acreedor de un título nominativo traspasa voluntariamente su crédito a otra persona, en
virtud de cualquier título traslaticio de dominio.

Para efectuar la cesión de créditos nominativos se requiere, entonces, de un título

traslaticio de dominio, que sirve de antecedente a la cesión, el que, en ningún caso,
debe confundirse con el título de crédito mismo. Así se desprende del texto del artículo
1901 del Código Civil, que dice: "la cesión de un crédito personal a cualquier título que
se haga". En consecuencia, la cesión del crédito es su tradición, el modo de adquirir el
dominio de éste.

Las personas que intervienen en la cesión son generalmente tres: "el cedente", que
es el que transfiere su crédito; "el cesionario", que es la persona a cuyo favor se hace
la transferencia, y "el deudor cedido", que es el deudor del crédito.

En la cesión de créditos a la orden, cedente y cesionario se denominan endosante y

endosatario, respectivamente.

a.2. Principales características y

efectos de la cesión de créditos nominativos

a.2.1. Perfeccionamiento de la cesión

La cesión de estos créditos se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega

del título (artículo 1901), el que llevará el traspaso anotado bajo la firma del cedente y
con la indicación del cesionario (artículo 1903); la entrega es la tradición del título
conforme al artículo 699 del Código Civil. Respecto del deudor cedido, la cesión se
perfecciona por la notificación a éste o su aceptación (artículo 1902).

La notificación debe hacerse exhibiendo el título que llevará anotado el traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

La notificación, de acuerdo con el artículo 1902, debe hacerla el cesionario. Esta regla
está modificada, respecto de los créditos mercantiles, por el inciso segundo del artículo
162 del Código de Comercio. Tratándose de estos créditos, la notificación debe hacerse
por un ministro de fe, con exhibición del respectivo título, para lo cual basta el simple
requerimiento del cesionario. La notificación podrá hacerla un notario, el secretario de
un tribunal dentro de éste o un receptor fuera del tribunal.

La otra forma de perfeccionamiento es la aceptación, como vimos anteriormente, que

puede ser expresa o tácita.

La aceptación expresa es la que se hace en términos formales y explícitos,

concurriendo en el acto de cesión o manifestándolo en algún instrumento aparte.

La aceptación tácita consiste en un hecho que la suponga, como la contestación a la

demanda del cesionario, un principio de pago a éste, etc., según lo dispuesto en los
artículos 1904 y 1905 del Código Civil.

a.2.2. Traspaso de excepciones

Los efectos de la cesión en relación con las excepciones son distintos según que se
haya perfeccionado respecto del deudor cedido por notificación o aceptación.

Si ha mediado aceptación del deudor, ésta purga las excepciones personales que el
deudor podía oponer al cedente; no podrá así oponer al cesionario la excepción de
compensación que hubiera podido oponer al cedente (artículo 1859, inciso primero, del
Código Civil). Podrá, en todo caso, oponerle las excepciones reales, es decir, las que
emanan del crédito mismo, como la nulidad, la falsedad, etc.

Si la excepción se ha perfeccionado por notificación, el deudor podrá oponer las

excepciones reales y, además, las personales que podía hacer valer en contra del
cedente.

Estas últimas, que no resultan del título de crédito mismo, puede oponerlas en
cualquier momento en conformidad al Código Civil; pero, tratándose de la cesión de
créditos mercantiles, el Código de Comercio ha dispuesto que estas excepciones
aparentes u ocultas deben hacerse presentes en el acto de la notificación o dentro del
tercer día, a más tardar, so pena de que más adelante no serán admitidas (artículo 163,
inciso primero). En todo caso, puede el deudor oponer al cesionario las excepciones
personales que tenga en contra suya (como, por ejemplo, el pago).

Por último, cabe recordar que, conforme al artículo 1909, la cesión de un crédito
comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones (debe
decir, acciones) personales del cedente.

a.2.3. Garantías de que responde el cedente al cesionario

Primeramente, debemos recordar que los autores distinguen dos clases de garantías
de las que puede responder un cedente: la garantía de derecho y la garantía de hecho.

La garantía de derecho se refiere a la existencia del crédito y al dominio que de él

tiene el cedente. La garantía de hecho tiene que ver con la responsabilidad del cedente
por la solvencia presente y futura del deudor.
 Explicado lo anterior, cabe señalar que, tratándose de la cesión de créditos
nominativos, rige el artículo 1907, por lo que el cedente responde sólo de la garantía de
derecho, y excepcionalmente de la de hecho, cuando así se ha estipulado.

b) Cesión de créditos a la orden

El Código Civil no se ocupa de ella, remitiéndose en su artículo 1908 a las

disposiciones del Código de Comercio.

Créditos a la orden son aquellos que llevan el nombre del titular y la expresión "a la
orden" precediendo al nombre del titular del crédito. Sus principales características son
las siguientes:

b.1. Perfeccionamiento de la cesión

La cesión de un crédito a la orden se perfecciona entre cedente (endosante),

cesionario (endosatario) y deudor cedido erga omnes, por medio del endoso.

El artículo 17 de la Ley Nº 18.092 define el endoso diciendo que es "el escrito por el
cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la
constituye en prenda".

Hay, entonces, tres clases de endoso: traslaticio de dominio; en comisión de

cobranza, y en garantía.

En Chile, las reglas legales sobre el endoso están contenidas en la Ley

Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, pero que se aplican a cualesquiera otros
títulos de crédito emitidos con la cláusula a la orden de, a favor de, a disposición de, u
otras equivalentes, según dispone la ley Nº 18.552. Por eso era más completa la antigua
definición del artículo 655 del Código de Comercio, hoy derogado, que decía que "el
endoso es el escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la
orden".

El endoso que transfiere el dominio se llama traslaticio de dominio. Es el que nos

interesa. Como hemos dicho, puede ser completo o en blanco.

El endoso completo es el que contiene el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre

del endosatario y la calidad del endoso, en su caso (artículo 22 de la ley Nº 18.092). El
endoso en blanco consiste en la sola firma del endosante (artículo 23 de la ley
Nº 18.092).

El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación

adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante (artículo 17 incisos segundo y
tercero de la Ley Nº 18.092).

b.2. Traspaso de excepciones

El deudor puede oponer al endosatario las excepciones reales y las personales que
en contra suya tuviere, pero no las que tenía contra el endosante, pues el endoso purga
estas excepciones. El artículo 28 de la ley Nº 18.092 dice que la persona demandada
en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas
en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
 Este es el principio conocido con el nombre de "principio de la inoponibilidad de
excepciones" a que ya nos hemos referido con anterioridad.

b.3. Garantías de que responde el endosante al endosatario

El endosante responde de las garantías de derecho y de las de hecho; más aún, el

endosante responde solidariamente con los demás obligados al pago del documento
(artículo 79 de la Ley Nº 18.092). Esta responsabilidad solidaria es de la naturaleza del
endoso.

c) Cesión de créditos al portador

Créditos al portador son aquellos que no indican el nombre del titular o, si lo hacen,
llevan agregadas las palabras "o al portador". Sus principales características son las
siguientes:

c.1. Perfeccionamiento de la cesión

Ella se produce por la mera tradición manual, es decir, por la simple entrega del título
(artículo 154 del Código de Comercio).

c.2. Traspaso de excepciones

El deudor no puede oponer otras excepciones que las que nazcan del título. Para
comprender por qué no se traspasan las excepciones personales, basta recordar que
puede no conocerse la persona del cedente.

c.3. Garantías de que responde el cedente al cesionario

En la cesión de créditos al portador, el cedente responde únicamente de la garantía

del derecho, es decir, de la existencia del crédito y del dominio que sobre él tiene el
cedente.

Sección Segunda
Los efectos de comercio

467. Definición y relación con la moneda

Efecto de comercio es aquel que puede desempeñar en la actividad comercial un rol

análogo al de la moneda, tanto que, como ésta, tiene un poder liberatorio.

Partiendo de ahí, podemos reconocer la existencia de un efecto de comercio cuando

se reúnen las características siguientes:

1) Que el valor en moneda corriente esté indicado en él. Se sabe entonces lo que
ellos representan en dinero, no están sujetos a las variaciones del mercado interno, de
modo que no se tiene por qué suponer cuánto podrían significar en caso de ser
vendidos. Un cheque de $ 20.000 vale $ 20.000, en tanto que un conocimiento de
embarque que da derecho a la entrega de una cantidad de mercadería, que será
descargada de un navío en tal puerto, no tiene un valor absolutamente determinado.
 La indicación del valor en moneda no es solamente apreciativa, ella es normativa; el
efecto da derecho a percibir una suma de dinero; en otros términos, representa un
crédito en dinero.

2) Que se trate de un título negociable, o sea, transmisible por procedimientos rápidos

de Derecho Comercial, no sometidos al régimen más solemne del Derecho Civil.

3) Por último, este crédito es pagadero a corto plazo. La rapidez es primordial en el

comercio. Si bien es cierto que los comerciantes piden a veces créditos a mediano y
largo plazo, no es esta la forma usual empleada para pagar sus deudas.

468. Diferencias con la moneda

Sin embargo, el efecto de comercio no es moneda. Al menos, tres diferencias lo

separan.

En primer término, la moneda se presenta bajo la forma de cortes fijos de valor

redondo, en tanto que los efectos de comercio, correspondiendo a operaciones dadas y
diferentes las unas de las otras, tienen valores irregulares.

Por otra parte, la moneda tiene curso forzado, vale por ella misma, y la confianza que
ella inspira corresponde a la confianza en los destinos de la nación, en tanto que el
efecto de comercio vale primero por la firma de aquel que se obliga.

Por último, la moneda representa por naturaleza un valor atemporal, en tanto que el
efecto de comercio tiene un valor limitado y medido en el tiempo: limitado, porque él no
valdrá nada después de cierto lapso; medido, porque corrientemente no da derecho a
pago de la suma indicada, sino a la llegada de una fecha de vencimiento.

Esta última diferencia parece ser la más característica. Cuando el comprador de un

establecimiento de comercio paga a su vendedor suscribiendo pagarés de valor igual,
por ejemplo de $ 100.000 pagaderos de mes en mes, el 15 de cada mes, y cuando esos
pagarés son garantizados o avalados por un gran banco, las dos primeras diferencias
se diluyen. Queda la tercera, que parece entonces esencial.

No obstante, todo efecto de comercio no significa la estipulación de un término. Así,

por ejemplo, el cheque está ligado a la provisión constituida por el librador, y
encontramos aquí una diferencia que anteriormente parecía secundaria: la inseguridad
relativa del efecto de comercio en relación con la moneda.

Es bastante difícil pasar por un análisis más estricto la noción de efecto de comercio.
Respondiendo a los caracteres que hemos indicado más arriba, el efecto de comercio
se parece mucho a la moneda. En resumen, la diferencia irreductible es de orden
sicológico: emitir o suscribir, firmar un efecto de comercio no equivale en absoluto, en el
espíritu del adquirente, a la seguridad de un pago hecho en moneda.

469. Diferentes efectos de comercio

En nuestro país, los efectos de comercio más conocidos son la letra de cambio, el
pagaré, el cheque y la carta orden de crédito. Recientemente, la ley Nº 19.983 de 15 de
diciembre de 2004 ha venido a configurar a la factura como una especie de efecto de
comercio.
 Pero también, según hemos señalado, las personas jurídicas emiten títulos que
confieren derechos de asociados o de acreedores, denominados "valores mobiliarios",
que son susceptibles de una negociación fácil, de una cotización en bolsa de valores y
que, al igual que los otros instrumentos que hemos analizado, facilitan la circulación del
crédito y de la riqueza. Veamos a continuación, separadamente, algunas nociones sobre
los valores mobiliarios.

470. Los valores mobiliarios

Se llaman valores mobiliarios, los documentos emitidos por las personas jurídicas,
públicas o privadas, que confieren derechos de asociados o de acreedores idénticos
para una serie dada, de tal suerte que esos títulos, por lo demás negociables, según los
modos previstos por el Derecho Comercial, son susceptibles de una venta, de una
cotización colectiva, la cotización en la bolsa, etc.

Los valores mobiliarios son principalmente las acciones de las sociedades, los bonos
o debentures emitidos por ellas y títulos de la deuda del Estado o de las empresas y
entidades públicas. Cuando se trata de acciones o pueden convertirse en acciones,
reciben el apelativo específico de "títulos de participación social".

Estos valores son derechos mobiliarios. De ahí su nombre. Sirven de colocación al

ahorro y objeto de especulación. Puede ser porque su forma, que facilita su negociación
en el mercado secundario, hace de ellos bienes muebles de fácil realización.

Existen tres formas de negociación aplicables a los títulos valores mobiliarios, según
su forma de emisión: la transferencia manual, que se aplica a los títulos al portador; el
endoso, que se aplica a los títulos a la orden, y la cesión de créditos, que se aplica a los
títulos nominativos.

Un valor mobiliario está siempre representado por un título, en su sentido de

instrumento. Sin embargo, un valor mobiliario representa, en primer término, un derecho
o un conjunto de derechos.

Veamos enseguida, con mayor detalle, algunos aspectos de estas tres formas de
valores mobiliarios.

471. Valores mobiliarios al portador

Son aquellos en los que el suscriptor se compromete a efectuar una o varias

prestaciones en dinero, a vencimientos determinados, a quien le presente el título, sin
exigir ninguna justificación. El suscriptor está obligado desde el momento que el título
se encuentra en manos de otra persona distinta de él, por ejemplo: bonos
o debentures emitidos al portador.

Su obligación es formal y literal; el alcance está fijado por el tenor material del título y
ella incumbe al suscriptor por el solo hecho de haberlo emitido, independientemente del
contrato que al origen puede haber intervenido o debía intervenir entre el primer portador
beneficiario y el suscriptor.

Esta teoría explica la existencia de un derecho propio y directo en todo poseedor del
título, sin que se le puedan oponer excepciones nacidas de los otros portadores
anteriores. El título al portador termina por incorporar en el instrumento el derecho de
su poseedor a exigir la prestación.
 Sin embargo, los títulos al portador son individualizados por cuanto pueden
identificarse por un número de orden en una serie, indicada por letras o por cifras. En
materia de sociedades anónimas, la mayoría de las legislaciones prohíbe la emisión de
acciones al portador, como es el caso particular de nuestro derecho.

472. Valores mobiliarios nominativos

Se llaman así, porque ellos contienen el nombre del titular, que es el único habilitado
para cobrarlos. En general, sólo pueden transferirse mediante la cesión de créditos
siendo posible otros mecanismos, como en el caso de las acciones. Los títulos
nominativos se inscriben, en general, en un registro que lleva la entidad que lo ha emitido
y que se llama Registro de Transferencias (o de Accionistas). Esta inscripción en el
registro es el título mismo de propiedad, y las mutaciones se manifestarán por los
cambios inscritos en dicho registro.

Por otra parte, es usual otorgar al titular un certificado nominativo que le permite
probar sus derechos, pero si bien esta prueba basta en general, ella es débil en el evento
de conflictos con las inscripciones en el Registro de Transferencias.

Las reglas relativas a los títulos nominativos son objeto de una atención permanente
de los legisladores. Ellas traducen, generalmente, la preferencia que los legisladores
sienten por esta clase de títulos y su hostilidad respecto de los títulos al portador.

Desgraciadamente, no se han encontrado los medios para conciliar dos órdenes de

exigencias, la seguridad de las transacciones sobre los títulos nominativos y su rapidez.
Los textos se esfuerzan en conseguirlo, pero, en general, son poco eficaces.

473. Grados en la forma nominativa

Las sociedades o entidades emisoras pueden disponer que los títulos que ellas emiten
serán y deberán permanecer nominativos y cuya cesión es así prohibida, títulos que se
llaman esencialmente nominativos. La misma ley impone esta forma a ciertos títulos:
acciones no pagadas, acciones en garantía de los administradores, etcétera.

Cuando la ley no lo prohíbe, los valores mobiliarios son simplemente nominativos,

porque para transferirlos la cesión de créditos es posible en todo momento.

474. Valores mobiliarios a la orden

Son aquellos que se transfieren mediante endoso de su titular. No todos los valores
mobiliarios pueden adoptar esta forma. Es más, en algunos casos, como los valores
emitidos por las sociedades anónimas, concretamente las acciones, está prohibido que
ellas sean títulos a la orden (art. 12 de la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas).

Lo mismo ocurre con los bonos o debentures que emiten las sociedades anónimas,
que sólo pueden ser nominativos o a la orden. Así lo establece, en nuestro medio, el
artículo 16 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.

475. Diferentes valores mobiliarios

En nuestro país, los valores mobiliarios más conocidos son las acciones de las
sociedades anónimas, los bonos o debentures que éstas mismas emiten y los pagarés
que emiten el Banco Central de Chile y diferentes empresas del Estado, personas
jurídicas de derecho público. Ya tuvimos ocasión de referirnos a las acciones como
partes alícuotas, en que se divide el capital de una sociedad anónima y en cuanto a los
derechos que ellas confieren a su titular. Aquí nos referimos a ellas desde otro punto de
vista, consideradas como instrumentos negociables que contribuyen a la circulación de
la riqueza.

Los bonos o debentures son títulos de crédito de tipo uniforme que se emiten en serie
y que representan un derecho de crédito (una obligación) en contra de las sociedades
anónimas constituidas y domiciliadas en Chile y de las sociedades anónimas
extranjeras, autorizadas para emitir bonos o debentures (de acuerdo a los arts. 1º y 5º
de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).

Conviene destacar, finalmente, que los bonos son documentos negociables, que dan
a su titular el carácter de acreedor de la sociedad anónima emisora, pero no el carácter
de socio de ella. Sin embargo, también puede darse el caso de que los bonos
o debentures tengan la calidad de "convertibles en acciones", caso en el cual, en
determinadas circunstancias preestablecidas, el derecho de sus títulos a cobrar el monto
fijado en ellos puede ser substituido por el de convertirlo en accionista de la sociedad
emisora en una proporción preestablecida.
Capítulo XXXIII De la letra de cambio y el pagaré

476. Nuestra actual legislación sobre las letras de cambio y pagarés

El Código de Comercio regula, en su Libro II, "los contratos y obligaciones mercantiles

en general". Dentro de este libro dedicaba todo su Título X al contrato de cambio y la
letra de cambio y su Título XI, a las libranzas y a los vales o pagarés. No regulaba el
cheque.

Con posterioridad a la dictación del Código, el decreto ley Nº 707, del 19 de diciembre
de 1925, sin duda lo modernizó, acogiendo algunas de las nuevas doctrinas formuladas
hasta entonces, particularmente con el propósito de convertir a la letra de cambio en
título de crédito propiamente tal, sin legislar todavía sobre el cheque.

La letra de cambio junto con el pagaré y el cheque forman la trilogía de los títulos más
importantes que constituyen los denominados "efectos de comercio", que son aquellos
instrumentos que dan cuenta de obligaciones de pagar una suma de dinero, regulados
por la ley de tal forma que en la práctica comercial sirven para la circulación, en términos
si no equivalentes, al menos semejantes al de la moneda misma, en forma tal que en el
campo de la economía se habla de ellos con el calificativo de "dinero giral".

En el presente capítulo trataremos la letra de cambio y el pagaré, en tanto que en el

capítulo que sigue nos referiremos al cheque y al contrato de cuenta corriente bancaria,
que constituye su origen. Al final trataremos la factura.

La importancia internacional de la letra de cambio llevó a la realización de diversos

congresos mundiales con la asistencia de numerosos países. Es así como en 1930 se
celebró en Ginebra, a iniciativa de la Sociedad de las Naciones, una Conferencia
Internacional a la que concurrieron 31 países. Sus trabajos dieron como resultado tres
convenciones, en una de las cuales se aprobó un proyecto de ley uniforme sobre la letra
de cambio y pagaré, que es el que se denomina corrientemente "Proyecto de Ley
Uniforme de Ginebra". Éste representó la cristalización de los aportes realizados por
juristas del mundo entero en su deseo de alcanzar la uniformidad cambiaria
internacional.

Por decreto supremo Nº 78 del Ministerio de Justicia, de 31 de enero de 1975, se

encomendó al mencionado Ministerio la formación de comisiones de estudio y de
revisión de códigos y de leyes normativas que en ellos incidieron, una de ellas, la
relacionada con las normas sobre letras de cambio y pagarés.

La Ley Nº 18.092, que dictó nuevas normas sobre Letra de Cambio y Pagaré y derogó
disposiciones del Código de Comercio, es fruto de las actividades de dicha comisión,
integrada por distinguidos profesores de Derecho Comercial.

477. Objetivos de la ley Nº 18.092

Inspirada en las líneas matrices del "Proyecto de Ley Uniforme de Ginebra", la ley
Nº 18.092 recoge sus ideas fundamentales, pero, según se expresa en el informe
emanado del Ministerio de Justicia, la comisión redactora tuvo en vista, además, la "Ley
de Instrumentos Negociables" de los Estados Unidos de Norteamérica, el Código de
Comercio colombiano, de reciente promulgación a esa fecha, el Derecho francés, los
comentarios doctrinales franceses e italianos y la doctrina y jurisprudencia nacionales.
 La ley tuvo por objeto modificar sustancialmente las normas legales que regían en
Chile sobre la letra de cambio y pagaré, con el propósito de modificarlas, de eliminar de
ellas instituciones y preceptos anacrónicos y ponerlas en armonía con la mayor parte de
las legislaciones extranjeras.

Para lograrlo, derogó expresamente todas las disposiciones que contenía el Código
de Comercio relativas a la letra de cambio y a los pagarés y dictó nuevos preceptos que,
en sustitución de los derogados, constituyen una ley especial, complementaria de dicho
Código respecto de esos instrumentos. De los artículos del Código que formaban parte
del Título X del Libro II mantuvo solamente los que versan sobre el contrato de cambio,
al que, como lógica consecuencia de las ideas que inspiran la reforma, lo desliga de la
letra de cambio. Para este efecto, la norma del actual artículo 621, que establece que el
contrato de cambio "se ejecuta por la entrega de un documento de crédito llamado letra
de cambio", es suprimida por la ley, y el referido Título X pasa a denominarse "Del
Contrato de Cambio", reducido a los tres artículos que van desde el 620 al 622.

478. Principales características de la ley Nº 18.092

Las principales características de la ley Nº 18.092 son las siguientes:

1. Confiere a la letra de cambio la calidad de título de circulación autónoma, el que

queda desligado de toda vinculación con relaciones preexistentes, es decir, del llamado
"negocio causal" o "relación fundamental".

2. Suprime la obligación del librador de proveer de fondos al librado. Las relaciones

entre ambos son extracambiarias, o sea, independientes de la letra.

3. Admite en forma expresa la inserción en el título de la cláusula de reajuste y de

interés sobre la cantidad librada.

4. La letra no necesita expresar su carácter de título a la orden, de manera que,

aunque no lleve esa cláusula, es transferible por endoso, a menos que el librador inserte
en ella las palabras "no endosable" u otra expresión equivalente.

5. Consagra el principio de la inoponibilidad de las excepciones que el deudor pudiera

tener contra el endosante o los portadores anteriores.

6. Para favorecer la circulación del documento, acepta que el endoso se realice a

favor de cualquiera de los obligados al pago de la letra, sin que ésta se extinga.

7. Establece formalmente que el endoso en comisión de cobranza autoriza al

endosatario para cobrar la letra por la vía judicial.

8. Cuando el aval está concebido sin limitaciones, el avalista responde del pago en
los mismos términos que el aceptante. Como el perjuicio de la letra por la falta de
protesto no favorece al aceptante, lo anterior significa que el avalista continuará
respondiendo del pago de la letra perjudicada, a menos que aquél haya limitado su
responsabilidad.

9. Admite los pagos parciales de la cantidad librada, en cuyo caso la letra puede
protestarse por el saldo que queda insoluto.

10. Establece que la letra devenga intereses corrientes a contar de su vencimiento.

 11. Establece un sistema aplicable al extravío de la letra, en el que todo el
procedimiento destinado a su reconstitución queda entregado a los Tribunales de
Justicia.

12. Acepta los pagarés con vencimientos sucesivos y en los que se establece que el
pago se haga en cuotas.

13. Admite la posibilidad de que los pagarés se extiendan en forma nominativa, a la

orden o al portador.

14. Atribuye el carácter de actos de comercio a todas las operaciones sobre letras de
cambio, pagarés, cheques y, además, documentos a la orden.

15. Crea una figura delictiva, sancionando al que, en la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, tache de falsa una firma auténtica puesta en cualquier documento a la orden.

16. Establece que la tacha de falsedad de la firma opuesta por cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, pagaré a la orden o cheque, en la preparatoria
de la vía ejecutiva, se tramitará como incidente dentro del mismo procedimiento, a
diferencia del sistema legislativo que imperaba anteriormente, que obligaba al
demandante a accionar por la vía ordinaria en juicio separado.

Sección Primera La letra de cambio

Cláusulas de la letra

479. La letra de cambio. Concepto y elementos

La Ley Nº 18.092 no define la letra de cambio. Nosotros diremos que es un título valor
o de crédito mediante el cual una persona llamada librador da a otra, llamada librado, la
orden, no sujeta a condición, de pagar al beneficiario designado, o a su orden, una
cantidad determinada o determinable de dinero.

La letra de cambio debe llevar diferentes menciones que determina la ley y que
nosotros analizaremos haciendo una distinción entre elementos esenciales, elementos
naturales y elementos accidentales. Son las siguientes:

I. Elementos esenciales

1. La indicación de ser letra de cambio escrita en el mismo idioma empleado en el

título;

2. Fecha de la emisión (giro o libramiento);

3. Nombre y apellido de la persona a la que debe hacerse el pago;

4. La orden, no sujeta a condición, de pagar una suma de dinero determinada o

determinable;

5. El nombre, apellido y domicilio del librado, y

6. La firma del librador.

 II. Elementos naturales

1. Cláusula a la orden;

2. Lugar del giro;

3. Época del pago, y

4. Lugar del pago.

III. Elementos accidentales

1. La comuna dentro de la cual está ubicado el lugar del pago;

2. La cláusula de reajustabilidad;

3. La cláusula de intereses;

4. La cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto", y

5. Otras menciones que no afecten o alteren la esencia de la letra.

480. Personas que intervienen en la letra de cambio

Antes de analizar cada una de las menciones de la letra, es interesante indicar

quiénes intervienen en este título de crédito. Para dar un concepto de ellos,
rescataremos las definiciones o conceptos del derogado artículo 623 del Código de
Comercio.

1. El librador, que es la persona que ordena pagar la cantidad convenida y gira la letra.

2. El librado, que es aquel a quien se ordena que pague la letra.

3. El aceptante, que es el librado que admite la orden de pagar la letra.

4. El avalista, que es el que, extraño o no a la realización de la letra, afianza o

garantiza su pago por una obligación particular que le constituye solidario con uno o
más de los ya obligados.

5. El tomador o beneficiario, que es la persona a quien debe hacerse el pago o a cuya

orden debe efectuarse.

6. El endosante, que es el que transmite a otro la propiedad de la letra en virtud del

endoso, o la constituye en prenda o confiere mandato para su cobro (endoso traslaticio
en prenda o en comisión de cobranza, respectivamente).

7. El portador o tenedor, que es el actual propietario de la letra.

Cláusulas

481. Análisis de los elementos o cláusulas de la letra de cambio. Cláusulas esenciales

 Las cláusulas esenciales son aquellas sin las cuales el documento no valdrá como
letra de cambio. Son las siguientes:

1. La mención "Letra de Cambio"

Esta mención debe estar escrita en el texto de la letra. Uno de los fines de esta
mención es dejar clara la voluntad de someterse al "rigor cambiario", tanto por parte de
su creador como por quienes lleguen a intervenir en la circulación de la letra de cambio.

Conforme al número 1 del artículo 1º, la indicación de ser letra de cambio debe estar
escrita en el mismo idioma empleado en el título. Por lo tanto, la letra girada en idioma
extranjero desde Chile hacia el exterior deberá tener la indicación de ser letra de cambio
en ese idioma. Respecto de las letras giradas desde el extranjero hacia Chile llevarán o
no la expresión "Letra de Cambio", según lo disponga la ley del lugar en que la letra es
girada, por aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado sobre la materia,
que rigen las formas de los actos jurídicos internacionales (Lex locus regit actum).

2. Fecha de la emisión

La indicación de la fecha tiene importancia en múltiples aspectos, especialmente en

cuanto a la capacidad del librador o del aceptante, o si éstos se encontraban en quiebra
a esa fecha.

Es una declaración esencial, en el sentido de que no puede ser suplida, reemplazada

ni integrada por otros elementos. La fecha es también importante para determinar el
vencimiento de las letras giradas a un plazo contado desde la fecha, y el término de
presentación para los casos de letras a la vista o a cierto tiempo vista, según veremos
cuando se trate de los vencimientos de la letra de cambio.

No hay exigencias rigurosas de la ley en cuanto al modo empleado para registrar la

fecha en el texto de la letra de cambio, pudiendo escribirse en cifras o en letras e,
indistintamente, en forma manual o por medios mecánicos.

La omisión de la fecha trae aparejada la sanción de que el documento no vale como

letra de cambio (art. 2º). Cabe preguntarse si puede agregarse posteriormente la fecha
por el tenedor legítimo. Conforme al artículo 11 de la ley, estimamos que la respuesta
es afirmativa, si el tenedor legítimo incorpora esa designación sólo por instrucción del
librador.

La fecha puede ser ficticia o falsificada. Por ficticia se entiende la contraria a una fecha
real tendente a encubrir un estado de incapacidad, que daría lugar a una excepción erga
omnes por parte del librador. Si la fecha es falsificada, hay que remitirse a lo que sobre
el particular expresa el Código Penal.

3. Nombre y apellido de la persona a quien

debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse

Aparece aquí la figura del "beneficiario", "tomador" o "portador" de la letra.

Sobre esta materia es necesario considerar los siguientes aspectos:

a) La ley requiere del nombre y apellido del beneficiario o tomador. La ley sólo exige
el nombre y apellido, bastando, a nuestro juicio, su primer nombre y apellido paterno, lo
cual no impide que puedan agregarse los otros nombres y apellido materno, para una
mejor identificación de la persona.

b) La ley Nº 18.092 expresa que debe indicarse al beneficiario, que es la persona "a
que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse". Esta redacción de la ley
requiere de precisiones.

b.1) Desde luego, no se admite la letra de cambio al portador.

b.2) La doctrina mayoritaria sostiene que, en realidad, subsiste la naturaleza

eminentemente a la orden de la letra de cambio, por cuanto el tomador o beneficiario
deberá endosar la letra para hacerla circular.

b.3) La ley expresa que el librador puede girar la letra con la calidad de nominativa,
es decir, se designa el nombre de la persona a la que debe hacerse el pago, pero sin
que éste vaya precedido de la cláusula a la orden, lo que no obsta para que la letra
pueda ser cedida por endoso. Esto es nuevo, porque en la doctrina, tradicionalmente,
se ha afirmado siempre que el endoso va unido a la "cláusula a la orden". Para que la
letra nominativa no sea transferible por endoso es necesario que el librador agregue las
palabras "no endosable", "no transferible" u otra expresión equivalente, como dice la ley
(art. 18).

b.4) Mientras el artículo 4º de la ley acepta que una letra se gire contra varias
personas, considerándose todas ellas librados, nada dice respecto a si puede girarse
una letra para pagarse a favor o a la orden de varios tomadores o beneficiarios.

En todo caso, tampoco está prohibido y, a nuestro juicio, lo anterior puede hacerse
sobre la base de la autorización que contiene el artículo 13, número 5º, de la ley, que
faculta para agregar otras menciones que no alteren la esencia de la letra. La pluralidad
de tomadores o beneficiarios no está prohibida por la ley, del mismo modo que no está
prohibida la solidaridad activa en materia civil. No hay duda también de que los
cotomadores o cobeneficiarios pueden constituirse al endosarse la letra.

4. Orden no sujeta a condición de pagar

una suma de dinero determinada o determinable

La expresión contenida en la ley Nº 18.092 es distinta a la que indicaba el antiguo

número 4 del artículo 633 del Código de Comercio. La letra de cambio debe contener,
según la ley Nº 18.092, la "orden" de pagar una suma de dinero. El número 4 del artículo
633 del Código de Comercio expresaba: "la cantidad que el librador manda pagar".

La diferencia de expresiones se debe al distinto tratamiento dado a la letra de cambio

en uno y otro ordenamiento. El Código de Comercio definía la letra como un mandato,
en cambio la ley Nº 18.092, que considera a la letra de cambio un crédito abstracto,
independiente de su causa y objeto, señala una expresión precisa, "orden", acorde a los
nuevos postulados o principios que rigen este instrumento crediticio.

La Ley Uniforme de Ginebra establece en el número 2 del artículo 1º que la letra

contendrá el mandato puro y simple de pagar una suma determinada. Nuestra
legislación expresa la misma idea al disponer que la orden de pago no debe estar sujeta
a condición. Hay consenso en la doctrina que analiza la Convención de Ginebra de que
las expresiones "páguese", "Ud. pagará", etc., son todas perfectamente equivalentes y,
por lo tanto, válidas para configurar este tipo de título cambiario.
 La orden debe ser "no sujeta a condición", pura y simple, como dice la Convención de
Ginebra. El fundamento está en que la circulación del título debe quedar protegida en
su seguridad y certeza; no pueden existir condiciones o modalidades para su pago. Esto
implica la prohibición de insertar cláusulas facultativas. Precisando aún más el concepto,
en el sentido de que la prestación tiene que ser "no sujeta a condición", debe decirse
que su cumplimiento no depende de reserva ni condición alguna. En síntesis, la orden
no puede subordinarse a un acontecimiento que pueda llegar o no.

En todo caso, la orden debe referirse a una suma determinada o determinable de

dinero, en el último caso, cuando contiene alguna cláusula de reajuste, la cual está
permitida al tenor de lo dispuesto en el artículo 13, número 2, que dice que, además de
las menciones indicadas en el número 1, la letra de cambio puede contener:

"La cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la

palabra 'reajustable' u otra igualmente inequívoca".

La reajustabilidad de la letra la veremos más adelante.

La ley se refiere al pago de una suma de dinero. No es necesario que la suma

ordenada pagar se escriba a la vez con palabras y cifras. Pero en todo caso, puede
hacerse y es lo acostumbrado. El legislador se pone en el caso de que exista
contradicción entre la suma escrita en cifras y la escrita en palabras. Del mismo modo,
como lo solucionaba el Código de Comercio, tal contradicción no acarrea la nulidad de
la letra, sino que debe estarse al importe escrito en palabras, el cual prevalece sobre las
cifras.

La suma a pagarse debe ser en dinero, quedando excluida la posibilidad de una letra
de cambio en mercadería.

5. El nombre, apellido y domicilio del librado

Como expresa el texto, lo fundamental que debe tenerse en cuenta, es la identificación

de la persona del librado, la cual puede ser una persona natural o una persona jurídica.
Siendo la intención manifiesta de la ley la perfecta identificación del librado, no es nula
una letra que contenga algún error sobre el nombre o razón social del librado, siempre
y cuando no ofrezca duda a la persona a quien debe ser presentada para su aceptación
y pago. La inexactitud en la mención del nombre del librado o el hecho de que no sea
éste completo, producen la nulidad de la letra sólo en el caso de que su gravedad sea
tal que haga imposible la identificación de una persona.

La ley se pone en el caso de que se gire una letra contra varias personas. El artículo
4º dispone que, en este caso, "todas ellas se considerarán librados, a menos que
expresamente se hubiere designado algún orden, en cuyo caso se entenderá como
librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento, y los demás, como
librados subsidiarios, en el orden señalado".

Es oportuno destacar, finalmente, que no hay que confundir la calidad de librado con
la de aceptante. El librado es la persona designada por el librador para pagar, y mientras
sea sólo librado no está obligado al pago de la letra. Para que nazca esta obligación es
necesario que el librado se convierta en aceptante, mediante su firma, en la forma que
se explicará más adelante al tratar de la aceptación.

La ley permite que el librador y el librado sean una misma persona. El artículo 3º dice:
"La letra de cambio también puede girarse a cargo del propio librador". Esta norma está
consagrada, a su vez, en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley Uniforme de Ginebra, que
dice que en este caso la firma del librador vale simultáneamente como aceptación. Se
da el caso de una letra que "nace aceptada" y que forma parte de la categoría de letras
que no necesitan presentación para la aceptación.

En nuestra legislación se consideraba esta situación en el caso del antiguo artículo

638 del Código de Comercio, que decía que "el librador puede girar a cargo de sus
comisionistas o mandatarios de otra casa de comercio suya o de una sociedad en que
tenga interés".

Esta disposición (derogada) puede interpretarse como el artículo 3º de la ley

Nº 18.092 en los siguientes casos:

a) El librador puede girar a cargo de su comisionista. Como la ley no distingue, puede

entenderse que gira una letra a cargo de un comisionista que actúa a nombre del
librador, en cuyo caso el comisionista que acepta la letra lo hace en representación de
éste.

b) En el caso del librador que gira una letra en contra de un mandatario de otra casa
de comercio suya. En esta situación, el librador también puede girar la letra contra el
mandatario que obra en nombre del librador de otra casa de comercio en la cual se
entiende que hay una individualidad propia.

c) Si se gira la letra en contra o a cargo de una sociedad en que el librador tenga

interés, hay que tener presente que el librador está actuando como persona natural y la
sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Por lo tanto, en este caso, el librador está girando una letra para ser aceptada por otra
persona distinta de él.

La designación del domicilio del librado tiene importancia para los efectos de
determinar dónde debe hacerse el pago. En efecto, el número 6 del artículo 1º establece
que "si la letra no indicare el lugar de pago, éste deberá hacerse en el domicilio del
librado señalado en el documento". El lugar del pago, según veremos, es un elemento
de la naturaleza, cuya omisión está suplida por la ley en los términos descritos. En todo
caso, es necesario advertir que conforme al artículo 5º: "la letra de cambio puede girarse
para ser pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado
tenga el suyo o en otra distinta". Esta es la letra domiciliada, que tiene mucha aplicación
en los casos en que el tenedor es un banco.

6. La firma del librador

El giro o emisión de una letra de cambio es un acto jurídico unilateral. La firma que
exige la ley es requisito para que se exprese o manifieste la voluntad en este acto
jurídico unilateral.

Las normas generales del derecho confirman que es elemento esencial. En efecto, la
letra y demás documentos cambiarios son instrumentos privados y la manifestación de
voluntad (consentimiento) se traduce, en todos ellos, en la escrituración sobre la firma
de quien los emite o crea.

Este elemento de la esencia de la letra de cambio es el único que jamás debe omitirse
en el momento de la creación. Todos los demás pueden dejarse de lado y después
integrarse, completando el documento conforme lo permite el artículo 11; éste no,
porque su falta convierte el título de crédito en papel sin valor alguno.
 Respecto de la firma del librador en el caso de las personas jurídicas, resulta obvio
señalar que la designación comercial debe ser completa; en todo caso, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en sus instrucciones, ha
establecido que el nombre de fantasía puede utilizarse para su uso frente a los bancos,
cuando se trate de la individualización de personas jurídicas, como por ejemplo, las
sociedades.

Cuando firma un mandatario o apoderado por el librador es necesario tener presente

que no basta la facultad especial otorgada al mandatario para estampar la firma a
nombre del mandante, sino que también es necesaria la facultad para girar o librar letras
de cambio.

Si con esa firma el librador crea un documento a favor de un banco, para poder
descontarlo, obteniendo un préstamo, el apoderado del librador no sólo debe tener
mandato para firmar giros o libramientos, sino, asimismo, el mandato para pedir dinero
prestado.

482. Cláusulas de la naturaleza de la letra de cambio

Las cláusulas de la naturaleza son aquellas que corresponden o llevan ordinariamente

las letras de cambio y cuya falta es suplida por la ley con una determinada disposición,
sin que se produzca la invalidez del documento. Son las siguientes:

1. Cláusula a la orden

La cláusula "a la orden", según la doctrina tradicional, es un elemento de la esencia

de la letra de cambio, de modo que si en el hecho se extendieran letras nominativas o
al portador, ellas degenerarían en simples pagarés suscritos por el librador a favor del
tomador. Esta era la solución del antiguo artículo 641 del Código de Comercio.

El artículo 1º, número 6, de la Ley Uniforme de Ginebra, establece que la letra de

cambio contendrá el nombre de la persona a la cual, o a la orden de la cual, debe
efectuarse el pago. Esto es la persona que se designa con el nombre de "tomador" o
"beneficiario".

Por su parte, el artículo 1º, número 4, de la Ley Nº 18.092, dispone que la letra de
cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

"El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden deba
efectuarse".

Por lo tanto, conforme a la legislación vigente en Chile, la letra de cambio puede ser
nominativa o a la orden. En todo caso, se descarta la existencia de la letra al portador.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que aun cuando no contenga la cláusula "a la
orden", la letra es siempre susceptible de transferirse por medio del endoso traslaticio.
Así lo dice el artículo 18 al establecer que la letra, aún no librada expresamente a la
orden, es transferible por endoso. Fue necesario introducir esta disposición por cuanto,
doctrinariamente, sólo los documentos que contienen la cláusula a la orden son
susceptibles de endoso.

La letra de cambio nominativa puede endosarse, salvo en el caso que el librador

inserte en el instrumento las palabras "no endosable" o una expresión equivalente. Así
lo dice el artículo 18 en su parte segunda, agregando que en este caso, "sólo podrá
transferirse o constituirse en prenda, conforme a las reglas aplicables a los créditos
nominativos". En todo caso, puede endosarse en comisión de cobranza.

El hecho de que la cláusula "a la orden" pueda omitirse sin que afecte a la cesibilidad
del documento y, por añadidura, la circunstancia de que el librador, en virtud de cláusula
especial, pueda indicar que la letra sea "no endosable", lleva a la conclusión de que la
cláusula "a la orden" es un elemento de la naturaleza, en los términos del artículo 1444
del Código Civil, y no elemento de la esencia, ya que perfectamente puede omitirse sin
que el instrumento deje de ser letra de cambio.

2. Lugar de giro

El lugar de giro es elemento de la naturaleza, porque la propia ley se encarga de suplir

el efecto que se produce por la omisión de esta mención. El número 2 del artículo 1º
dice: "no obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en
el domicilio del librador".

La disposición correspondiente de la Ley Uniforme de Ginebra es el artículo 2º, inciso

3º, que dispone que "la letra de cambio que no indique lugar de su creación se considera
como suscrita en el lugar designado al lado del nombre del librador".

La designación del lugar de giro tiene importancia:

a) Para saber el lugar en que está domiciliado o reside el librador, esto es, el lugar a
que debe acudir el portador legítimo de la letra con su "acción de regreso", para hacer
efectivas las responsabilidades del girador por no haberse aceptado o pagado la letra
en su oportunidad.

b) Para establecer las formalidades que debe revestir la letra de cambio, conforme a
las reglas de Derecho Internacional Privado. Las estipulaciones contenidas en los
contratos válidamente otorgados en país extranjero producen pleno efecto en Chile, de
acuerdo con el principio de Derecho Internacional Privado, en cuya virtud se reconoce
la validez de los contratos celebrados fuera de Chile, siempre que cumplan con los
requisitos por las leyes del país de su otorgamiento (artículo 17 del Código Civil). Según
el artículo 263 del Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), la
forma del giro, endoso, fianza, aceptación y protesto de una letra de cambio se someten
a la ley del lugar en que cada uno de esos actos se realicen (Lex locus regit actum).

3. Época de pago

El artículo 1º, número 6, de la Ley Nº 18.092, dice que la letra debe contener, entre
otras enunciaciones, "la época de pago". La época de pago está relacionada con el
vencimiento de la letra de cambio. La ley no considera como esencial esta mención, y
es por eso que en la parte final del número 6 citado se dice que: "si (la letra) no
contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista". El artículo
2º inciso 2º de la Ley Uniforme de Ginebra dice igualmente que "la letra de cambio en
la cual no se indica el vencimiento, se considera pagadera a la vista", y esta misma
solución consagraba el antiguo artículo 643, inciso 2º del Código de Comercio.

El estudio de la época del pago nos lleva a analizar el tema considerado en el párrafo
5º de la Ley Nº 18.092, "Del vencimiento", y cuya normativa está en los artículos 48, 49,
50 y 51 de la ley.

El artículo 48 dispone que la letra de cambio puede ser girada:

 1. A la vista;

2. A un plazo de la vista;

3. A un plazo de la fecha del giro, y

4. A un día fijo y determinado.

El inciso final de este artículo dispone que "no vale como letra de cambio la girada a
otros vencimientos o a vencimientos sucesivos". Esta disposición es necesario
concordarla con el artículo 2º de la ley.

El conocimiento de los términos o plazos de vencimiento es de mucha importancia en

esta materia, por varios motivos:

a) Porque la letra de cambio es un título de crédito y para que pueda cumplir sus
funciones es necesario que se sepa con precisión el día en que puede convertirse en
dinero.

b) Porque en la letra intervienen muchas personas que se constituyen solidariamente

responsables del pago y que, por lo mismo, requieren precisar su situación, lo que sólo
puede lograrse con el conocimiento del término de vencimiento.

c) Porque el portador legítimo del título tiene la obligación de presentarlo al pago el

día del vencimiento y de protestarlo en la oportunidad legal; si no lo hace, caducan sus
derechos contra los garantes del instrumento.

3.1. Letras a la vista o presentación

Según el artículo 48, las letras de cambio pueden ser giradas "a la vista". Las letras
que no contienen la época del pago, según el número 6 del artículo 1º de la ley, se
consideran pagaderas a la vista.

Se denomina "vista" la presentación que hace el portador o tenedor legítimo de la letra

al librado para que éste la acepte, o la acepte y pague, en su caso.

El artículo 49 establece que la letra a la vista es pagadera a su presentación al librado.

La misma norma contiene el artículo 34 de la Ley Uniforme de Ginebra, de tal modo que
el beneficiario o tenedor legítimo de la letra puede presentarla al pago cuando quiera.
Lo que determina el vencimiento es el hecho de su presentación al librado; por tanto, se
trata de un plazo relativo, porque depende de la voluntad del tenedor. En suma, en estas
letras la presentación y el pago se confunden en un solo acto.

Esta letra ofrece ventajas para el portador, porque puede presentarla al cobro cuando
lo necesite; pero es desventajosa para el librado, quien puede verse sorprendido por el
cobro de la letra en un momento en que no tiene dinero suficiente para el pago.

Es por eso que la ley Nº 18.092, en la parte segunda del artículo 49, establece que si
la letra "no fuere pagada dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su giro,
quedará sin valor, a menos de ser protestada oportunamente por falta de pago".
 Esta es una sanción de caducidad. En todo caso, esta sanción de caducidad no se
produce si la letra es protestada oportunamente por falta de pago. Es evidente, en este
evento, que el protesto puede ser sólo por falta de pago.

De acuerdo al artículo 61, cuando se efectúe un protesto por falta de pago debe
entregarse un aviso dirigido al aceptante, en que se le citará para el día siguiente hábil
que no fuere sábado, a fin de realizar el requerimiento que corresponda.

El artículo 69 agrega que, en los protestos por falta de pago, el aviso se entregará, en
los casos de las letras a la vista, el primero o segundo día siguiente, que no fuere
sábado, al vencimiento de la letra o del vencimiento del plazo de un año que establece
el artículo 49. En todo caso, el requerimiento se practicará en el día hábil que siga al de
la entrega del aviso.

El cumplimiento de la diligencia de protesto en los términos señalados impide que los

derechos que nacen de la letra a la vista caduquen en contra del portador. En todo caso,
el plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al
pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento (artículo 98).

En las letras a la vista, el día del vencimiento corresponde a la fecha de su

presentación. El plazo de caducidad del artículo 49 es de un año, contado desde la fecha
del giro.

El plazo de prescripción de la acción del portador contra el obligado al pago es de un

año contado desde la fecha del vencimiento.

3.2. Letras giradas a un plazo de la vista

A éstas se refiere el artículo 50, que dice: "el término de la letra girada a cierto plazo
a contar de la vista, corre desde el día de su aceptación o desde su protesto por falta de
aceptación o por falta de fecha de aceptación", disposición concordante con el artículo
53 de la Ley Uniforme de Ginebra.

A falta de protesto, la aceptación que no lleve fecha se considerará dada respecto del
aceptante, el mismo día del plazo previsto para presentarla, o en caso de no haber
aceptación, desde el día siguiente de su protesto.

En estas letras es necesario que el portador las presente al librado para su aceptación,
y sólo desde ese momento empieza a correr el plazo designado para el pago. Estas
letras tienen semejanza con las letras a la vista, en cuanto de antemano no se conoce
el día preciso de su vencimiento; pero se diferencian de éstas, porque no se presentan
para su pago inmediato, sino para su aceptación, y el plazo comienza a correr desde el
día siguiente al de esta aceptación o desde la fecha del protesto.

Las letras en estudio están reglamentadas en los artículos 35 inciso 2º, 36 y 37 de la

ley Nº 18.092.

Las reglas son las siguientes:

1. En estas letras, el librado deberá fechar la aceptación (artículo 36);

2. Esta fecha deberá ser la del día en que la aceptación fuere dada, a menos que el
requirente exija que se ponga la del día de su presentación;
 3. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y
el librador, debe protestar la letra (protesto por falta de fecha);

4. El plazo para el pago se cuenta en este caso desde el día del protesto (artículo 36
incisos 2º y 3º);

5. La presentación de la letra a la aceptación se hará en el domicilio o residencia del

librado, a menos que se señale en la letra un lugar determinado para este efecto (artículo
13), y

6. Las letras giradas a un plazo contado desde la vista y que no sean aceptadas en el
plazo de un año a partir de la fecha de giro, quedarán sin valor, a menos de ser
protestadas oportunamente por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación.

3.3. Letras giradas a un plazo de la fecha del giro

Por ejemplo, una letra que dice ser pagadera a 120 días fecha.

Estas letras están consideradas en el artículo 50, inciso 2º, en la siguiente forma: "El
término de una letra girada a un plazo de la fecha del giro, corre desde el día de su
emisión".

3.4. Letras giradas a un día fijo y determinado

Esta es la última variante de vencimiento, y es, además, la que evidencia mayor

precisión, razón por la cual es la más utilizada por el comercio. El artículo 50 de la ley
consagra estas letras, al decir que "la letra girada a un día fijo y determinado es
pagadera en el día designado".

En este caso se fija una fecha, determinada por el día, el mes y el año en que la letra
vence.

El artículo 51 dice que "si el vencimiento cae en día feriado, en día sábado o el 31 de
diciembre, se entiende prorrogado para el primer día hábil siguiente".

4. Lugar del pago

Este es otro de los elementos de la naturaleza contenido en el artículo 1º, número 6,

de la Ley Nº 18.092, que dice que la letra de cambio debe contener "el lugar del pago,
no obstante si la letra no indicare lugar del pago éste deberá hacerse en el domicilio del
librado señalado en el documento".

Por lo tanto, la omisión de la indicación del lugar del pago no trae como sanción el
hecho de que la letra no sea considerada como tal, sino que está suplida la voluntad de
las partes por lo expresado por el legislador.

Es importante tener presente el inciso final del artículo 1º, que establece que "si
hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos".

Por su parte, el artículo 5º agrega que: "la letra de cambio puede girarse para ser
pagada en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el
suyo o en otra distinta".
 Finalmente, el artículo 13 dispone que la letra de cambio puede contener la
designación de "la comuna dentro de la cual está ubicado el lugar de pago". Esta
disposición hay que complementarla con el artículo 70, que consigna la utilidad de
hacerlo, al señalar que "antes de estampar la diligencia de protesto por falta del pago,
el funcionario deberá verificar en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha
efectuado en ella algún depósito destinado al pago del documento siempre que en él se
hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago".

483. Cláusulas accidentales de la letra de cambio

Cláusulas accidentales son aquellas que no pertenecen ni a la esencia ni a la

naturaleza del documento y que se pueden estampar con la finalidad de producir un
determinado efecto.

Están contenidas en el artículo 13 y son las siguientes:

1. La comuna dentro de la cual está ubicado el lugar del pago;

2. La cláusula de ser reajustable la cantidad librada;

3. La cláusula de intereses;

4. La cláusula "devuelta sin gastos" o "sin obligación de protesto", y

5. Otras menciones que no alteren la esencia de la letra. Por ejemplo, la ley contempla
la cláusula que fija plazo para presentar la letra a la aceptación (artículos 3º y 74).

Veamos estas cláusulas:

1. La comuna dentro de la cual está ubicado el lugar del pago

Esta mención tiene importancia para los efectos del protesto. En efecto, según vimos,
el artículo 70 establece que, antes de estamparse la diligencia de protesto por falta de
pago, el funcionario correspondiente debe verificar en la Tesorería Comunal respectiva
si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pago del documento, siempre que
se hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago.

2. La cláusula de ser reajustable la cantidad librada

Según lo expresa el artículo 13, número 2, la cláusula de reajustabilidad se expresará

mediante la palabra "reajustable" u otra igualmente inequívoca. Esta expresión está
relacionada con el artículo 1º, número 3 de la ley, que expresa que la cantidad que debe
pagarse debe ser una suma determinada o "determinable" de dinero.

Puede escogerse como sistema de reajuste cualquiera que no esté prohibido por la
ley, y si no se indica un sistema determinado, se aplicará el que rija para las operaciones
de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la letra.

En efecto, el artículo 14 dice que "en las letras con cláusulas de reajuste, la cantidad
librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose
sistema de reajuste, se aplicará el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la
época de la emisión de la letra. La indicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá
por no escrita". Es necesario advertir que no existen sistemas de reajustabilidad
prohibidos por la ley y, en consecuencia, pueden usarse otros, como, por ejemplo, las
cláusulas trigo, oro, etc.

Cabe dilucidar si las operaciones sobre letras de cambio y pagarés constituyen o no

operaciones de crédito de dinero. Dicho en otros términos, si la existencia formal de una
letra de cambio o de un pagaré a la orden involucra o no la existencia de una operación
de crédito de dinero.

A juicio de algunos autores, la respuesta adecuada acerca de si estos documentos de

crédito son representativos de operaciones de crédito de dinero o no, está en el negocio
causal o negocio fundamental. Así, por ejemplo, dicen dichos autores: "si yo acepto o
suscribo una letra o pagaré, en razón de que una institución bancaria me entrega dinero,
indiscutiblemente que estamos en presencia de una operación de crédito de dinero.
Pero lo que interesa destacar, es que no siempre el pagaré es representativo de una
operación de crédito de dinero. En efecto, es posible que la persona que haya vendido
un bien raíz reciba, por cuotas del precio a plazo, pagarés o letras de cambio; sin
embargo, esta obligación de pagar una suma de dinero no ha sido precedida por la
entrega por parte del acreedor (vendedor) de una determinada suma de dinero. En
efecto, la causa u origen de este crédito ha sido la venta de un bien raíz o de un bien
mueble, pero no la entrega de dinero, que es el requisito esencial para que la obligación
del deudor corresponda a una operación de crédito de dinero" (Sergio Espinoza
Castillo).

Nosotros pensamos que, en todo caso, las letras de cambio y pagarés son títulos de
crédito y, por lo tanto, consideradas en sí mismas, constituyen una operación de crédito
de dinero; de manera que, mirando el problema desde el punto de vista de la legislación
sobre letras de cambio, hay libertad para escoger cualquier sistema de reajuste, ya que
no existen sistemas prohibidos.

Conforme al artículo 14, si no se indica un sistema de reajuste, se aplicará, en todo

caso, el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la
letra.

En la práctica, el sistema comúnmente utilizado es expresar el monto de las letras en

U.F.

Es necesario, asimismo, tener presente el artículo 55, que dice que "el pago de las
letras de cambio antes de su vencimiento se regirá por las normas sobre operaciones
de crédito de dinero, vigentes a la época de emisión de la letra".

3. La cláusula de intereses

El legislador ha admitido expresamente añadir a la letra una cláusula de intereses.

Al respecto, la ley deja en libertad a las partes para convenir lo siguiente:

1. La tasa de intereses;

2. La fecha desde la cual comienzan a correr;

3. La fecha hasta la cual ellos correrán, y

4. La determinación del capital que devengará esos intereses.

 En caso que la estipulación se limite a que la letra devengue intereses, la ley dice que
estos intereses "correrán desde la fecha en que la letra fue emitida y hasta su pago
efectivo, a menos que en la letra se indiquen otras fechas". Agrega que se calcularán
sobre la cantidad reajustada, salvo mención expresa en contrario (artículo 13 número
3).

4. La cláusula "sin protesto" o "devuelta sin gastos"

Finalmente, puede pactarse la cláusula "sin obligación de protesto" o "devuelta sin

gastos", con lo cual el portador queda liberado del deber de protestar la letra, sin que
caduquen sus derechos contra las obligaciones por garantía contra el librador,
endosantes y avalistas de éstos (artículo 74).

484. La letra en blanco

Como ya hemos adelantado, la letra puede quedar incompleta al momento de su

creación, y en este caso se habla de "letra en blanco". Sobre el particular, el artículo 11
de la ley establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º, si la letra de
cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1º, cualquier tenedor legítimo
podrá incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las
instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en
contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago
probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer
respecto del tenedor de buena fe. Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones
penales que fueren procedentes".

Es indispensable tener presente que, como adelantábamos, jamás puede faltar la

firma del librador. La firma del librador es la manifestación de su voluntad de crear la
letra y asumir las responsabilidades que la ley establece. Contrasta la norma legal con
la práctica mercantil. En efecto, normalmente la firma que falta y que sólo se estampa
al último, es la del librador. Por el contrario, normalmente quien la firma primero es el
aceptante.

Como la ley no distingue, las menciones que faltan pueden ser cualquiera de las que
señala el artículo 1º, sean de la esencia, de la naturaleza o simplemente accidentales.
Pero en todo caso, el tenedor legítimo puede incorporarlas antes del cobro del
documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los
obligados al pago de la letra.

El problema que se plantea en estas letras en blanco o incompletas, es el de

interpretar las convenciones que autorizan al portador a llenar los blancos, para hacerlas
efectivas en contra de los obligados al pago de la letra, que pueden ser el librador, el
aceptante, los endosantes y avalistas.

Del texto de la ley se infiere que se presume que el portador ha llenado la letra
conforme a las instrucciones del respectivo obligado. Si éste pretende otra cosa, podrá
exonerarse del pago sólo si prueba que la letra fue llenada en contravención de sus
instrucciones.

Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del tenedor de

buena fe.

No es lo mismo "portador legítimo" que "portador de buena fe". El artículo 26 dice que
el tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho
con una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco. La
legitimación depende sólo de la continuidad de los endosos. En cambio, la buena fe es
subjetiva y exige una investigación del portador. Puede decirse que es portador de
buena fe aquel que posee el título con la conciencia de haberlo adquirido por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo vicio (artículo 706 del Código Civil).

El inciso 2º del artículo 11 expresa que todo lo anterior no obsta al ejercicio de las
acciones penales que fueren procedentes. El delito a que se refiere es el de abuso de
firma en blanco, que tiene la sanción de la estafa (Código Penal, artículos 467 y 470
inciso 3º).

Giro de la letra

485. El giro o libramiento de una letra de cambio

El giro de una letra de cambio es el acto jurídico mediante el cual una persona,
llamada girador o librador, la crea y pone en circulación, emitiendo la orden de pago.

El giro de la letra es un acto jurídico unilateral y como tal requiere de voluntad y

capacidad para realizarlo.

La voluntad se manifiesta a través de la sola firma del librador estampada en la letra

de cambio. El giro es una operación de letra de cambio y, de acuerdo al artículo 3º, es
un acto de comercio. Sin embargo, la capacidad para ejecutar ésta, como en general
cualquiera otra de las operaciones sobre letras de cambio, se rige por las disposiciones
generales que sobre capacidad contempla el Código Civil, ya que, según se explicó en
el Capítulo IV de este libro, el Código de Comercio sólo da reglas especiales en materia
de capacidad en relación a los comerciantes (artículos 7º y siguientes) y en las letras de
cambio pueden intervenir tanto comerciantes como quienes no lo son. Naturalmente que
si intervienen comerciantes en las operaciones sobre letra de cambio y pagarés, en
ejecución de sus actividades profesionales, su capacidad se regirá por la normativa
especial del Código de Comercio.

486. Modalidades del giro de la letra

Las modalidades de giro de la letra están contempladas en los artículos 3º y 5º de la

ley y son las siguientes:

1. Giro a la orden del librador;

2. Giro a cargo del propio librador, y

3. Letra girada para ser pagada en el domicilio de un tercero.

Las examinaremos a continuación:

1. Letra girada a la orden del librador

Por regla general, en el otorgamiento de una letra concurren tres personas: librador,
librado y tomador. Puede ocurrir, sin embargo, que falte la tercera persona, o que el
librador y tomador sean una misma persona. A este último tipo de letras se refiere el
artículo 3º de la ley. Estas letras son perfectamente legales y muy comunes en la
práctica, debido a que facilitan enormemente los traspasos.
 2. Letra girada a cargo del propio librador

Es el caso en que el librado asume la posición de librador y de librado. La utilidad

práctica de esta forma de libramiento consiste en la posibilidad de girar sobre una propia
filial o, a la inversa, que una sucursal del establecimiento gire sobre la casa matriz.

3. Letra girada para ser pagada en el domicilio de un tercero

Esta letra se llama letra domiciliada o "letra con cláusula de domicilio", y la persona
en cuyo domicilio se pagará se llama "domiciliatario".

El domiciliatario no contrae ninguna obligación ni figura para nada en la letra.

El tercero en cuyo domicilio se paga la letra puede tenerlo en la localidad en que el

librador tenga el suyo o en otra distinta.

Las ventajas de esta modalidad de letras se presentan en los siguientes casos:

a) Cuando el librador sabe que el aceptante no se encontrará en el lugar del pago a

la fecha del vencimiento;

b) Cuando el aceptante tiene su domicilio en el campo y el banco con el que trabaja

lo tiene en la ciudad.

Cabe tener en cuenta que, según el número 6º del artículo 1º, "si la letra no indica el
lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el
documento".

487. La representación en el giro de la letra de cambio

Según las reglas generales, si una persona actúa a nombre de otra sin poder para
representarla, el representante no se obliga personalmente, salvo su responsabilidad
extracontractual.

En materia de letra de cambio, el artículo 8º sienta el principio opuesto, al decir que

"la persona que firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la
que no tiene facultad para actuar, se obligará por sí misma en virtud de la letra; y si
hubiere pagado tendrá los mismos derechos que tendría el supuesto representado. La
misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes".

La disposición se refiere a todo el que firme una letra como representante o a ruego
de otro. La expresión representante incluye a los representantes legales y también a los
mandatarios que obran a nombre de su mandante (artículo 1448 del Código Civil).

488. Responsabilidad del librador

El artículo 10 de la ley dispone que "el librador garantiza la aceptación y el pago de la

letra de cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda
cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no
escrita".

En conformidad a este precepto legal, el girador contrae dos obligaciones diversas:

 a) Garantiza la aceptación de la letra, y

b) Garantiza el pago de la letra.

Esta doble responsabilidad del deudor es la consecuencia natural y lógica de su

calidad de creador de la letra o emisor del documento.

a) Garantía de aceptación

La garantía de aceptación afecta al librador cuando el librado no acepta la letra y es

protestada por falta de aceptación. Si la letra es protestada por falta de aceptación, el
portador de ella tiene derecho a exigir del librador y endosantes, aun antes del
vencimiento, el pago del importe de la letra.

En concordancia con lo anterior, el artículo 81 de la ley dice que "el portador puede
ejercer su acción antes del vencimiento de la letra: 1) Si se hubiese protestado la letra
por falta de aceptación del librado".

Se afirma que la obligación del librador de pagar el monto de la letra constituye, en

este caso, una especie de indemnización de perjuicios. A nuestro juicio, se trata de la
responsabilidad legal que contrae quien pone en circulación la letra, si el librado no
acepta la orden de pago y que se encuentra estrechamente relacionada con la garantía
de pago.

b) Garantía de pago

En virtud de ella, el librador responde del pago del documento. Si el librado da su

aceptación, pero no paga al vencimiento del documento, el portador tiene, previo
protesto por falta de pago, derecho a cobrar el importe de la letra al librador (artículo 79
de la ley).

489. Exención de responsabilidad por la aceptación

El librador puede, mediante cláusula expresa, escrita en la letra, eximirse de la

responsabilidad por la aceptación. La cláusula por la cual el librador declara exonerarse
de la responsabilidad por la aceptación, es válida. Pero el artículo 10 agrega que "toda
cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no
escrita".

Resulta, entonces, que el librado puede eximirse de responsabilidad por la falta de

aceptación, pero no puede eximirse de la responsabilidad por el pago. El efecto de la
exoneración de responsabilidad por la aceptación es, en el fondo, que el portador del
documento sólo tiene acción contra el librador si el librado no paga al vencimiento, previo
protesto.

490. El giro mediante la impresión digital

El librador puede emitir la letra estampando su impresión digital, en el lugar de su

firma, siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la
localidad no hubiere notario (artículo 9º).
 Es evidente que esta norma, que constituye hoy en día un anacronismo, es aplicable
no solamente al giro de la letra, sino a cualesquiera otros actos jurídicos que se efectúan
en relación con la letra, como el endoso, la aceptación, el aval, etc.

Endoso

491. El endoso

El endoso está definido en el artículo 17 que dice: "el endoso es el escrito por el cual
el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye
en prenda". Recordemos que las reglas legales sobre el endoso, contenidas en la Ley
Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, se aplican a cualesquiera otros títulos de
crédito emitidos con cláusula a la orden de, a favor de, a disposición de u otras
equivalentes, cualquiera fuere la denominación con que se designare a dichos
instrumentos, según dispone la ley Nº 18.552. En consecuencia y en cuanto a su
naturaleza jurídica, el endoso es, por regla general, la forma de transferir los títulos a la
orden. Es la cesión de los créditos de esta clase.

En cuanto a su forma, el inciso 2º agrega que el endoso debe estamparse al dorso de

la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella. Sin embargo, el inciso 4º
agrega que, bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros
procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades
que en él se establezcan. Este reglamento no se ha dictado.

La letra, incluso la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso.

Vimos que, según el artículo 1º, número 3º, de la ley Nº 18.092, en la letra debe indicarse
el nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden
efectuarse. Por lo tanto, la cláusula "a la orden" no es un elemento de la esencia de la
letra, sino que perfectamente puede omitirse. En este caso, aun cuando la letra no
contenga la cláusula "a la orden", es transferible por endoso.

492. La cláusula "no endosable"

Conforme al artículo 18, el librador puede insertar en la letra las palabras "no
endosable" o una expresión equivalente. En este caso, la letra sólo podrá transferirse o
constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos nominativos.

Según dispone el artículo 25, inciso 2º, un endosante puede prohibir un nuevo endoso
y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra. No hay duda
de que en este caso la letra puede ser también cedida conforme a las reglas de la cesión
de créditos, porque lo que la ley establece es que el portador puede prohibir un nuevo
endoso, pero no dice que no pueda transferirse por otros medios.

493. Clases de endoso

En cuanto a sus finalidades y efectos, el endoso puede ser traslaticio de dominio, en

garantía o pignoraticio y en cobro.

Los analizaremos a continuación, previo examen de los requisitos de fondo que todos
deben cumplir.

494. Requisitos de fondo del endoso

 Los requisitos de fondo del endoso son dos:

a) El endoso debe ser puro, simple y total, y

b) El endoso debe ser hecho por tenedor legítimo y capaz.

En efecto:

a) El artículo 19, inciso 1º, dice que el endoso debe ser puro y simple. Toda condición
a la que se subordine el mismo se reputa no escrita. El endoso parcial no produce efecto
alguno.

En otros términos, el endoso no puede estar sometido a condición alguna y si se

transfiere el documento debe hacerse por la totalidad del mismo, no pudiendo, por
ejemplo, endosarse por $ 5.000 una letra que ha sido girada por la suma de $ 10.000.

b) El artículo 17 requiere que el endoso sea hecho por un tenedor legítimo,

entendiéndose por tal aquel que, conforme al artículo 26, justifica su derecho con una
serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco. Si a un endoso en
blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el
endoso en blanco.

A fin de determinar al portador legítimo de la letra, deben tenerse por no escritos los
endosos tachados o borrados (artículo 26, inciso 2º).

De la aplicación de las reglas generales debemos concluir que el endosante debe ser
capaz, porque el endoso es una forma de obligarse. Además, el artículo 7º de la ley se
refiere a la incapacidad de algunos de los signatarios de la letra de cambio, entre los
cuales debe considerarse a los endosantes, con lo que se concluye que dichos
signatarios deben ser capaces.

495. Endoso traslaticio

El endoso traslaticio es un escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio

de la letra (artículo 17, inciso 1).

El endoso traslaticio puede ser:

a) En blanco, o

b) Completo.

a) El endoso en blanco consiste en la sola firma del endosante (artículo 23) y produce
los mismos efectos que el endoso completo, según se deduce del artículo 24.

b) Endoso completo es aquel en que se indica, además de la firma del endosante o

de la persona que lo extiende a su ruego o en su representación, las siguientes
menciones: el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad
del endoso, en su caso.

El endoso en que se omite el lugar de su otorgamiento se presume hecho en el

domicilio del endosante; el endoso sin fecha se presume extendido antes del
vencimiento de la letra (art. 22). Por lo tanto, debe estimarse como endoso completo el
que contenga solamente el nombre del endosatario y la firma del endosante, porque
según la ley, se presumirá que es un endoso traslaticio de dominio hecho en el domicilio
del endosante y extendido antes del vencimiento de la letra.

496. Efectos del endoso traslaticio

El endoso traslaticio de dominio produce efectos de diversa naturaleza sobre la

propiedad de la letra, la responsabilidad de los endosantes y las excepciones que el
deudor cedido puede oponer al último tenedor del documento.

Los efectos descritos pueden resumirse en los siguientes tres puntos:

1. Transferencia del dominio del endosante al endosatario;

2. Responsabilidad solidaria del endosante por la aceptación y pago de la letra, y

3. Purga o inoponibilidad de las excepciones.

1. Transferencia del dominio del endosante al endosatario

El principal efecto del endoso es el de transferir la propiedad o dominio de la letra.

En realidad, el endoso constituye, como ya dijimos, una cesión de créditos, pero

debemos agregar que es una cesión sometida a reglas especiales, pues entre el endoso
y la cesión común existen diferencias sustanciales.

Desde luego, la simplicidad de la forma del endoso constituye la primera diferencia

entre el endoso y la cesión ordinaria. Esta simplicidad formal nació, sin duda, de la
necesidad de dar mayor velocidad al título en su circulación, librándolo de las ataduras
que significan las solemnidades del Derecho Civil.

Enseguida, el adquirente de la letra por el endoso tiene un derecho propio, autónomo,

que no deriva del derecho que tenía el cedente, sino que nace del propio documento.
Por eso no pueden oponérsele las excepciones que afectan al derecho del cedente; el
endosatario no es sucesor del endosante, y siempre va a tener los derechos que el título
otorga sin que tenga que entrar a averiguar la validez y eficacia de las relaciones
jurídicas de sus antecesores, sino solamente la regularidad formal del encadenamiento
de endosos. En la cesión común, en cambio, el cesionario adquiere el crédito con las
limitaciones que tenían los derechos de su antecesor. Nuevamente veremos este punto
al tratar la inoponibilidad de excepciones.

2. Responsabilidad solidaria de los endosantes

Del endoso resulta para los endosantes una responsabilidad solidaria, que en la ley
está expresamente consagrada en el artículo 79, que dice que "todos los que firman una
letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, o endosantes, quedan solidariamente
obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su
caso".

A su vez, el artículo 25 dispone que quien efectúa el endoso traslaticio de dominio

garantiza la aceptación y pago de la letra.
 La obligación de garantía del endosante es igual que la del librador, a la cual ya nos
hemos referido. El endosante garantiza tanto la solvencia presente y futura del librado,
solidariamente con los otros obligados.

Esta obligación, sin embargo, no es de la esencia del endoso, sino de su naturaleza,

porque el endosante puede exonerarse de ella, mediante una cláusula expresa
estampada al dorso del documento. La fórmula que generalmente se inserta para estos
efectos son las palabras "sin garantía".

Es importante tener presente que esta cláusula se refiere tanto a la garantía de

aceptación como a la de pago, en tanto que el librador sólo puede eximirse de la garantía
de aceptación.

3. Principio de la purga o inoponibilidad de las excepciones

Este principio está consagrado en el artículo 28 de la ley que dice: "la persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra".

Fundado en esta disposición, puede decirse que la inoponibilidad de las excepciones

consiste en el hecho de que el aceptante de la letra de cambio no puede oponer al
portador sino aquellas excepciones que deriven del título mismo, y las excepciones que
aquél hubiere podido invocar contra el último endosante o contra los endosantes
anteriores, quedan purgadas.

Si relacionamos este efecto del endoso con el que consiste en transferir el dominio de
la letra, que ya estudiamos, podemos afirmar que en la negociación de la letra, lo que
se transfiere no es el derecho del cedente (de lo contrario el cesionario hubiera podido
oponer también sus excepciones), sino el derecho derivado del título mismo.

Dicho de otra manera, la inoponibilidad o purga de las excepciones fluye del hecho
de que lo único que se transfiere por el endoso es el derecho que aparece del examen
externo del título. El endosatario tiene un derecho propio, de carácter autónomo, que es
independiente del que tenía el cedente.

La seguridad, rapidez y eficacia de las transacciones comerciales ha impuesto la

necesidad de dar al título a la orden el máximo de posibilidades de circulación, sin que
se vea entorpecida ésta por las diversas situaciones jurídicas que pueden haberse
producido en operaciones anteriores. Por eso, la falta de capacidad de un endosante,
la falta de causa de algunas de las obligaciones, la falsificación de una firma u otros
vicios, no entorpecen la eficacia del documento, y el portador sabe que, existiendo la
aparente regularidad externa del título, no podrá ver lesionado su derecho de crédito
con excepciones latentes u ocultas.

497. Endoso de letras vencidas o protestadas por falta de pago

Según el artículo 32 de la ley, "el endoso de una letra vencida o protestada por falta
de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria".

Esto significa que este endoso, en los casos señalados, no producirá sus efectos
propios, sino que producirá aquellos que ya referimos al tratar de la cesión de créditos
ordinaria, tanto en cuanto al traspaso de las excepciones como a las garantías de las
cuales responde el cedente.
 El artículo 32 agrega que, en caso de endoso posterior al vencimiento, o al protesto
por falta de pago, "el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les
convengan". En el hecho no es un endoso, sino una simple cesión y, por lo tanto,
cedente y cesionario no quedan ligados por la reglamentación del endoso y pueden
pactar lo que les convenga.

498. Endoso en garantía

El endoso en garantía es el escrito por el cual el tenedor legítimo constituye una

prenda con la letra de cambio, para caucionar una obligación contraída con un tercero.

El endosante puede haber contraído una obligación con un tercero (acreedor) y para
caucionar el cumplimiento de dicha obligación le entrega en prenda una letra de cambio,
para lo cual la endosa con una cláusula con la fórmula "valor en prenda", "valor en
garantía" u otra equivalente. Cuando el endoso contiene alguna de estas cláusulas,
importa constitución en prenda (artículo 21).

Desde el punto de vista formal, la cláusula necesaria para identificar este endoso es
la de "valor en garantía" u otra equivalente.

En cuanto a sus efectos, este endoso viene a limitar los efectos normales de todo
endoso y, por lo mismo, el endosatario no puede traspasar el título mediante nuevos
endosos de disposición; esto, por una razón muy simple: porque el dominio de la letra
lo conserva el endosante. El endosatario en garantía tiene un título de mera tenencia,
pero de él nace un derecho especial y muy efectivo para el endosatario: cobrar la letra
y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, conforme al artículo 30. El cobro
puede ser judicial o extrajudicial y exige al endosatario en garantía rendir cuenta al
endosante.

Salvo cláusula en contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la

letra.

Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder debe practicar todas las

diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ellas. Esto se refiere
a la obligación de protestar la letra (artículo 30, inciso 1, parte final).

El endoso hecho por el endosatario en garantía sólo vale como endoso en cobro.

En este caso, la persona demandada en virtud de una letra de cambio endosada en

garantía no puede oponer al endosatario demandante excepciones fundadas en
relaciones personales con anteriores portadores de la letra (artículo 30, inciso final, en
relación con el artículo 28).

499. Endoso en comisión de cobranza

Es el escrito puesto al dorso de la letra, por el cual el endosante la entrega en cobro.

Se materializa mediante la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" o cualquiera otra
mención equivalente.

Este endoso implica un simple mandato por el cual se faculta al portador para ejercitar
todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo el de endosar la letra en
dominio o garantía.
 El endoso en cobro practicado por el endosatario sólo produce los efectos propios del
endoso en cobranza.

El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, y tiene

todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también aquellas
que conforme a la ley requieren mención expresa. Con todo, el mandatario sólo puede
comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley.

Por la naturaleza de este endoso, la letra nominativa o no endosable es susceptible

de endoso en cobro (artículo 29).

La aceptación

500. De la aceptación del librado y sus efectos

Debido a sus características, la letra de cambio es, en buenas cuentas, una orden
escrita, no sujeta a condición, dada por el librador al librado de pagar una cantidad
determinada o determinable de dinero a una persona cierta y determinada (o a cuya
orden debe efectuarse el pago) en el lugar y época prefijados.

En el giro de la letra intervienen sólo dos personas: el librador, que es el que contrae
la obligación de pagar una cantidad de dinero y emite el documento para cumplir su
obligación (deudor), y el tomador o beneficiario.

El librado, o sea, la persona contra quien se da la orden de pagar el documento, es

un extraño al acto de emisión o creación de la letra, y mientras se mantenga en tal
carácter, ninguna obligación contrae. Sólo pasa a obligarse desde el instante en que
acepta el encargo que se le hace y se compromete a cumplir la orden de pago a favor
del tomador y tenedor del título. Desde tal momento, entonces, el librador se transforma
en deudor directo y principal y pasa a denominarse "aceptante". "Aceptante, es el librado
que admite el mandato de pagar la letra", decía el antiguo artículo 623 del Código de
Comercio.

De lo dicho puede deducirse la importancia de la aceptación.

501. Definición de la aceptación

La ley no define la aceptación, pero podemos decir que ella es el acto jurídico
unilateral por el cual el librado acepta la orden que se le hace en la letra de cambio, de
pagarla a la persona que sea portadora legítima de ella en el día del vencimiento.

El efecto fundamental de la aceptación es el de constituir al aceptante (anteriormente

librado) en obligado a pagar la letra.

La aceptación no constituye un requisito de existencia de la letra de cambio y, muy

por el contrario, veremos enseguida que la regla general es que la presentación de la
letra de cambio para su aceptación es facultativa.

En todo caso, para que el librado se obligue cambiariamente, debe manifestar su

voluntad con las solemnidades que establece la ley y que resumiremos luego.

502. Reglas sobre la aceptación

 I. Reglas de forma sobre la aceptación

La letra de cambio tiene, según hemos dicho, un carácter eminentemente formal, de

tal modo que las reglas de forma tienen gran importancia en la validez de la letra, y es
por eso que la ley las ha establecido en forma bastante estricta.

a) La aceptación debe darse por escrito. Este es un principio de carácter universal,

que consagra el artículo 33: "la aceptación debe constar en la letra misma por medio de
las palabras 'acepto', 'aceptada' u otras equivalentes y la firma del librado. La sola firma
de éste puesta en el anverso de la letra importa 'aceptación'";

b) La aceptación debe darse en la letra misma, y

c) La firma del librado es esencial. En su parte segunda, el artículo 33 dice que "la
sola firma del librado puesta en el anverso de la letra importa aceptación". El librado
debe firmar la letra haciendo constar su aceptación mediante las palabras acepto,
aceptado u otra equivalente. Sin embargo, estas expresiones pueden omitirse, no son
esenciales, pero lo que no puede omitirse nunca es la firma de la letra, porque este sí
es un requisito esencial.

La firma del librado puesta en el anverso en la letra de cambio importa aceptación, sin
necesidad de ningún agregado. Esta es la regla general.

Decimos esto, porque hay casos en que es necesario agregar en la aceptación la

fecha o el domicilio o la residencia en que haya de hacerse el pago.

1. Caso en que debe fecharse la aceptación

Trata este caso el artículo 36 de la ley, que dice que si la letra fuera girada a un plazo
contadero desde la vista o si ella debe ser presentada a la aceptación en un plazo
determinado en virtud de cláusulas especiales, el librado deberá fechar la aceptación.

Esta fecha deberá ser la del día en que la aceptación fuere dada, a menos que el
requirente exija que se ponga la del día de su presentación.

A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el
librador, debe protestar la letra. El término para pagar la letra girada a un plazo
contadero desde la vista correrá, en este caso, a partir del día del protesto.

El protesto a que se refiere la ley es el protesto por falta de fecha.

2. Caso en que hay que indicar el domicilio

o residencia para el pago

El caso está contemplado en el artículo 43 que dice: "el librado puede señalar en su
aceptación un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para
que en ella se efectúe el pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia".

La aceptación para pagar en cualquier lugar fuera de dicha "provincia" produce los
efectos señalados en el inciso segundo del artículo precedente. Esta situación es distinta
a la que contempla el artículo 5º de la ley, que se refiere a las letras giradas para ser
pagadas en el domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el
suyo o en otra distinta. Se refiere, pues, al caso en que el librador fija el domicilio de un
tercero. En cambio, el artículo 43, inciso 1º, se refiere a la situación en que el librado
señala un domicilio o residencia distintos del que resulta del texto de la letra. Este
domicilio puede ser otro diferente al señalado por el librador. La ley lo faculta para ello,
con tal de que esté ubicado en la misma provincia.

Este cambio que puede hacer el librado respecto al lugar del pago es una facultad
que le concede la ley para facilitar el pago y es, además, una excepción al principio del
artículo 42, inciso 2º, que dispone que "cualquier reserva o declaración por la cual se
modifique el contenido original del título equivale a un rechazo de la aceptación".

El artículo 43, inciso 1º, faculta al aceptante para modificar el lugar del pago, pero
siempre que esté ubicado en la misma provincia. Por eso y porque, según veremos, "la
aceptación debe ser pura y absoluta", el inciso 2º del artículo 43 dispone que la
aceptación para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia produce los efectos
señalados en el inciso 2º del artículo 42, esto es, equivale a un rechazo de la aceptación
y, por lo tanto, la letra debe ser protestada por falta de aceptación. Esto no obsta a que
el aceptante que aceptó con reservas quede siempre obligado en los términos de su
aceptación.

3. Momento en que surte efectos la aceptación

La aceptación produce efectos para el librado desde el momento en que se da en

algunas de las formas señaladas por la ley.

4. Retractación de la aceptación

El artículo 44, no obstante, contiene una novedad, que consiste en que el librado que
ha estampado en la letra de cambio su aceptación puede borrarla o tacharla antes de
restituir la letra, debiendo en tal caso agregar la expresión "retiro mi aceptación" y volver
a firmar. Cumplidos estos requisitos, se considerará que la aceptación ha sido negada.

Es importante tener presente que la retractación sólo surte efectos cuando se hace
antes de restituir la letra.

5. Fechas y horas en que puede requerirse la aceptación

La aceptación no puede requerirse en días feriados, en días sábados ni el 31 de

diciembre.

Además, la aceptación sólo puede requerirse entre las 9 y las 18 horas, salvo que el
lugar señalado para la aceptación fuere el de una institución bancaria o financiera, en
cuyo caso sólo podrá hacerse dentro del horario del funcionamiento para la atención de
público (artículo 38).

II. Reglas de fondo sobre la aceptación

Son requisitos especiales, propios del derecho cambiario, y cuya finalidad primordial
es dar garantía a la circulación de la letra de cambio. Los examinaremos a continuación.

1. La aceptación debe ser pura y simple (artículo 42)

El librado debe aceptar pura y simplemente, pero puede restringir su aceptación a una
parte de la suma librada.
 Esta es la única excepción, puesto que cualquiera otra reserva o declaración por la
cual se modifique el contenido original del título equivale a un rechazo de la aceptación.
El aceptante, sin embargo, queda obligado en los términos de su aceptación.

También debe considerarse la facultad de señalar un domicilio o residencia diferente

del texto de la letra, a que ya nos referimos.

2. La aceptación es irrevocable

Una vez dada la aceptación, el librado no puede retractarse de ella, salvo el ya

señalado caso de excepción del artículo 44, que establece como condición básica para
borrarla o tacharla, que se haga antes de restituir la letra, debiendo agregar las
expresiones "retiro mi aceptación" y volver a firmar.

III. Efectos de la aceptación

El principal efecto de la aceptación es el de constituir al librado en deudor principal de

la letra, transformándolo en aceptante. En virtud de esta norma fundamental, el
aceptante queda personal y directamente obligado al pago de la suma consignada en
la letra, y su obligación es imperativa e ineludible.

El aceptante tampoco puede alegar al portador la falta de protesto o la circunstancia

de que la letra no fue cobrada oportunamente, ya que el perjuicio del documento sólo
favorece y libera a los obligados por garantía (girador, endosante o avalistas de éstos)
y jamás al aceptante.

IV. La presentación de la letra a la aceptación

El portador de la letra, una vez que la ha recibido del librador o de su endosante, está
en condiciones de presentarla a la aceptación del librado. No debe olvidarse que
mientras éste no acepte, no es obligado cambiario; por el contrario, cuando acepta, pasa
a ser "aceptante" y, como tal, el principal obligado cambiario.

Pero el "portador" o "propietario" de la letra, como dice el artículo 34 de la ley, puede

presentarla a la aceptación, con lo cual se concluye, según se anticipó, que la
presentación a la aceptación es facultativa, por regla general.

Lo anterior lleva a hacer una distinción, para mejor comprensión de la materia, entre
los siguientes casos relacionados con la presentación de la letra a la aceptación:

a) Letras de cambio que no es

necesario ni posible presentar a la aceptación

Estas son las letras "a la vista" a que se refieren los artículos 48 y 49 de la ley. En
efecto, el artículo 49 señala que "la letra a la vista es pagadera a su presentación".

En todo caso, es importarte tener presente que se discute respecto de si la letra girada
a la vista puede presentarse o no a la aceptación. Según algunos autores, la aceptación
y el pago se confunden en un solo acto. Según otros, puede presentarse la letra a la
aceptación sin perjuicio de presentarla al cobro posteriormente.

A nuestro juicio, la disposición del artículo 49, en nuestro derecho, no deja lugar a
dudas, en el sentido de que la letra a la vista es pagadera a su presentación. Se afirma
que en estos casos la letra nació aceptada, o, en otros términos, el pago supone
aceptación y la negativa a pagar supone rechazo de la aceptación. Por lo tanto, no es
necesario ni posible presentarlas a la mera aceptación.

b) Letras cuya presentación a la aceptación es imperativa

Son las letras giradas a un plazo de la vista (artículo 48). El artículo 50 añade que "el
término de la letra girada a cierto plazo a contar de la vista, corre desde el día de su
aceptación o desde su protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de
aceptación".

El momento desde que se cuenta el plazo es el de "la vista" o aceptación, y de ello

fluye que, necesariamente, deben presentarse a la aceptación del librado.

Según el artículo 36, en las letras giradas a un plazo contado desde la vista, el librado
deberá fechar la aceptación, pues de otro modo, no es posible determinar desde cuándo
se cuenta el plazo.

La fecha debe ser la del día en que la aceptación fuere dada, a menos que el
requirente exija que se ponga la del día de su presentación.

A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el
librador, debe protestar la letra. El término para pagar la letra girada a un plazo
contadero desde la vista correrá, en este caso, a partir del día del protesto (artículo 36
incisos 2º y 3º).

En las letras a la vista, la diligencia de protesto por falta de fecha es una medida
conservativa de los derechos del portador contra los garantes solidarios (librador y
endosantes), de manera que si aquél no la cumple, caducan sus derechos.

Puede ocurrir que el librado no acepte; en este caso debe protestarse la letra por falta
de aceptación. Debe tenerse presente que el protesto por falta de aceptación dispensa
la presentación para el pago y el protesto por falta de pago (artículo 67).

c) Letras que deben ser presentadas a la aceptación

en un plazo determinado en virtud de cláusulas especiales

Están consagradas en el artículo 36 y constituyen una aplicación del principio de la

libertad contractual. En cuanto a las formas de la presentación, debe entenderse que
rigen las reglas dadas para las letras giradas a un plazo contadero desde la vista.

d) Letras de cambio en que la

presentación a la aceptación es facultativa

Son la regla general. Las normas correspondientes se aplican a las letras a un plazo
contado desde el giro y letras a día fijo y determinado.

503. Formalidades de presentación de la letra a la aceptación

La presentación de la letra para su aceptación depende de la forma de vencimiento

con que se puede emitir el título, y en su caso, esta presentación se hace indispensable
para determinar el plazo de la misma (letras giradas a un plazo contado desde la vista).
 Se puede decir, en términos generales, que la presentación de la letra para su
aceptación es facultativa.

Sin embargo, este principio general tiene excepciones que se señalaron en el acápite
precedente, al analizar las clases de letras según la obligación o necesidad de
presentarlas para la aceptación.

Respecto de la persona que puede presentar la letra a la aceptación, el artículo 34

dice que "el propietario de la letra puede presentarla a la aceptación por sí, o por
mandatario especial, aun cuando no la haya endosado a favor de éste". El inciso 2º
agrega que "la mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad
necesaria para presentarla a la aceptación y, en su defecto, requerir el protesto".

La expresión "propietario de la letra" debe entenderse como referida al "portador

legítimo" a que se refiere el artículo 26, aunque bien puede ser el beneficiario directo a
que se refiere el artículo 1º, número 4, esto es, la persona a que debe hacerse el pago
o a cuya orden debe efectuarse.

En todo caso, puede presentar la letra para la aceptación el portador legítimo o un

simple tenedor, entendiéndose por tal hasta un simple mensajero. Así se deduce del
artículo 34, inciso 2º.

En realidad, al librado poco le importa quién le traiga la letra, ya que, frente al que en
forma legítima pretende la aceptación, no tiene, hasta ese momento, ninguna obligación.
Pero si acepta, su voluntad se exterioriza literal y materialmente en el título.

Finalmente, el artículo 41 dispone que "el librado debe prestar o negar su aceptación
en el día en que el portador presente la letra al efecto, salvo que aquél exija que se le
haga una segunda presentación el día siguiente".

El inciso final del artículo 41 agrega que el requirente no está obligado a dejar la letra
en poder del librador.

Aval

504. El aval

Está definido en el artículo 46, que dice: "El aval es un acto escrito y firmado en la
letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento
separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte,
el pago de ella".

Es necesario indicar que el aval es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona
garantiza el pago de la letra de cambio. La persona que otorga el aval se llama avalista.

1. Quién puede otorgar aval

Desde luego, el aval es un acto jurídico unilateral y debe otorgarse por persona capaz
de obligarse. Además, el aval es un acto de comercio, pues constituye una operación
sobre letra de cambio o pagaré. Según la disposición transcrita, el aval puede ser dado
por el librador, un endosante o un tercero, quienes caucionan o garantizan, en todo o en
parte, el pago de la letra.
 En cualquier caso, debemos advertir que el aval otorgado por el librador o uno de los
endosantes implica para éste una dualidad en la garantía, ya que el librador y los
endosantes responden solidariamente por el pago de la letra de cambio.

El aval tendrá, por tanto, real interés cuando es prestado por un tercero extraño a la
letra de cambio, porque con él se agrega otra persona responsable del pago de la letra.

2. A favor de quién puede otorgarse aval

En primer lugar, diremos que es facultativo para el aval determinar la persona a quien
garantizará: puede ser el librador, un endosante o el aceptante.

Si se constituye aval a favor del librador o endosante, el avalista tendrá la

responsabilidad de éstos en las mismas circunstancias y condiciones que la ley
establece para ellos. Por tanto, le favorecerá el perjuicio de la letra de cambio en los
casos en que favorece a las personas caucionadas.

En cambio, si nada se dice, o como señala la ley, "concebido el aval sin limitaciones,
el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los mismos términos que
la ley impone al aceptante".

Esto significa que si no indica por quién otorga el aval, se entiende que lo otorga por
el aceptante. En otras palabras, lo mismo que el aceptante, no será favorecido con la
caducidad de las acciones del portador si éste no protesta la letra en tiempo y forma.

3. Otras limitaciones admisibles en el aval

El artículo 47 dice "que el aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona
determinada; y en tal evento, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere
impuesto".

Por lo tanto, no sólo a persona, sino también a tiempo, caso o cantidad puede limitarse
el aval. La limitación en cuanto a tiempo puede consistir en dar el aval sólo por un
determinado plazo. En cuanto a caso, puede consistir en una condición; y la limitación
en cuanto a cantidad, quiere decir que se cauciona el pago hasta un monto determinado.

4. Cómo se otorga el aval

Esto equivale a indicar sus requisitos de forma. Al respecto, el aval puede otorgarse
en la misma letra o en una hoja de prolongación o en un documento separado.

a) Si el aval se da en la letra, puede serlo en el anverso o en el dorso o en una hoja

de prolongación de ésta 30. Si se otorga en el anverso, el aval se constituye por la sola
firma del avalista, a menos que esa firma sea del girador o del librado. En todo caso, en
la práctica, el aval, mediante la firma del avalista, se otorga en el anverso y en sentido
transversal a la escrituración de la letra. Para evitar confusiones es aconsejable que a
la firma del aval se agreguen las palabras "por aval" u otras equivalentes;

b) Otorgado el aval en el dorso del documento debe contener, necesariamente,

además de la firma del avalista, la expresión "por aval" u otra equivalente. Así lo dice la
parte segunda del inciso 2º del artículo 46. Esta condición está establecida para evitar
que la firma del aval se confunda con la de uno de los endosantes;
 c) Otorgado el aval en escrito separado debe, además de la firma del avalista,
expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los
derechos que emanan de un aval otorgado en documento separado no se transfieren
por endoso.

La ley establece que el acto que no reúna los requisitos señalados en el artículo 46
no constituye aval.

505. Responsabilidad del avalista

El artículo 41 inciso final dispone que el avalista de la letra de cambio responde del
pago de ella en los términos que la ley impone al aceptante, cuando el aval está
concebido sin limitaciones.

Si se ha concebido con limitaciones, sea en cuanto a tiempo, caso, cantidad o persona

determinada, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto
(artículo 47).

Vencimiento y pago

506. Del vencimiento y pago de la letra de cambio

El artículo 1º señala, entre otras menciones, "la época del pago" de la letra, cláusula
que clasificamos como de la naturaleza, porque si la letra no contiene la fecha del
vencimiento, se considera pagadera a la vista.

El vencimiento de la letra es, pues, la época en que debe ser pagada.

La época del pago o la fecha del vencimiento se determina en las letras de cambio,
según la forma como haya sido girada.

Según el artículo 48, la letra de cambio puede ser girada a la vista, a un plazo de la
vista, a un plazo de la fecha del giro y a un día fijo y determinado.

Respecto de la característica de cada una de estas fórmulas, nos remitimos a lo

expuesto en su oportunidad.

507. Presentación de la letra al pago

1. Normas generales

La ley se refiere a la presentación al pago en el artículo 52 y distingue entre las letras

a la vista y letras con otros vencimientos:

a) La letra a la vista es pagadera a su presentación (artículo 49);

b) Letras con otros vencimientos: El artículo 52, inciso 1º, dispone que "el portador de
una letra de cambio pagadera a día fijo, a un determinado plazo contado desde la fecha,
o desde la vista, debe presentar la letra para el pago el día de su vencimiento o al día
siguiente hábil, si éste fuere día festivo o feriado bancario".

Si bien el artículo 52 se refiere a la época de la presentación para el pago y como esa

presentación debe hacerse el día del vencimiento (o al día siguiente hábil si éste fuere
feriado bancario), debe concluirse que el pago debe hacerse al tiempo de la
presentación.

2. El pago cuando el tenedor de la letra

es un banco o una sociedad financiera

Siempre que el tenedor de una letra aceptada fuera un banco o una sociedad
financiera, ya como beneficiaria o endosataria, el pago deberá hacerse en la oficina que
tenga en su poder la letra y que esté situada en la comuna en que corresponda hacer
el pago. El banco o la sociedad financiera, en su caso, enviará aviso escrito al aceptante,
comunicándole que tiene la letra en su poder, con diez días, a lo menos, de anticipación
a su vencimiento, e indicará el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de su
vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse su pago (artículo 53, en relación
con el artículo 71 letra a) de la ley).

3. Lugar del pago en los otros casos

El artículo 1º dispone que la letra debe contener el lugar y la época del pago, y que si
la letra no indica el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado
señalado en el documento. La ley sobre este punto no contiene otras normas y bien
puede llegarse a la conclusión de que éstas no son sino aplicación de las reglas
generales del Código Civil, contenidas en los artículos 1588, inciso 2º, y 1589. El deudor
de una letra de cambio debe pagar una suma de dinero, esto es, es deudor de una cosa
de género y, por lo tanto, el pago deberá hacerse en su domicilio.

La disposición del Código Civil es supletoria de la voluntad de las partes y, como ya

vimos, si el librador indica un lugar de pago distinto del domicilio del librado, el pago
debe hacerse en ese lugar.

Ésta es la letra con cláusula de domicilio o letra domiciliada.

508. El pago de la letra de cambio

La ley regula los siguientes casos:

1. Pagos a la época de su vencimiento, y

2. Pagos de la letra no vencida.

1. El deudor de una letra pagada a su vencimiento queda válidamente liberado y está

protegido por la disposición del artículo 31 de la ley, estudiada a propósito del endoso,
según la cual al pagador le basta verificar la identidad de la persona que se presente al
cobro y la continuidad o regularidad formal de los endosos. La misma norma establece
que el pagador de una letra no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los
endosos ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe.

Por lo tanto, el pagador debe, por una parte, verificar la identidad de la persona que
presente la letra al cobro y su calidad de tenedor legítimo de ella, la que deriva de su
tenencia justificada por una serie ininterrumpida de endosos.

Si el que paga toma estas precauciones, queda liberado. En caso contrario, la ley
establece que permanecerá responsable si paga al portador ilegítimo del documento.
 Es por eso que la parte segunda del artículo 56 dispone que si el deudor paga a
sabiendas de que el portador es ilegítimo, para consumar un fraude, seguirá siendo
responsable.

2. El pago de una letra no vencida o pago anticipado, implica correr el riesgo de pagar
mal, ya que puede suceder que quien se presente al cobro, aunque aparezca legitimado
por una cadena continua de endosos, realmente no tenga derecho al cobro del
documento. En este caso, tendrá que pagar nuevamente la letra al verdadero acreedor.

Respecto de los pagos anticipados, el artículo 55 de la ley establece que si se paga

una letra antes de su vencimiento, el pago se regirá por las normas sobre operaciones
de crédito, vigentes a la época de emisión de la letra.

Rige esta materia la ley Nº 18.010, que en su artículo 10 permite al deudor pagar
anticipadamente, aun contra la voluntad del acreedor, en dos casos:

a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagando el capital y los intereses

estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento estipulado;

b) Tratándose de operaciones reajustables, pagando el capital reajustado hasta el día

del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el
plazo pactado para la obligación.

509. El pago parcial de la letra de cambio

El artículo 54, inciso 2º establece que "el portador no puede rehusar un pago parcial".

Si el pago parcial se verifica antes del vencimiento, puede ser por cualquier monto, y
como la ley no establece un mínimo, puede ser ínfimo.

En cambio, si el pago parcial se hace después de vencida la letra, el portador puede

rehusarlo si fuere inferior a la mitad del valor del documento. En todo caso, el librado
puede exigir que se haga mención de este pago en la letra y, además, que se le otorgue
recibo.

El portador puede protestar la letra por el saldo no pagado (artículo 54, inciso 2º).

510. Entrega de la letra de cambio

El artículo 54 dispone que "el librado que paga la letra de cambio puede exigir que
ésta se le entregue con la constancia del pago". Esta constancia del pago se logra en la
práctica estampando en la letra la palabra "cancelada". El artículo 86 agrega que, una
vez pagada la letra de cambio, el portador otorgará recibo de la misma y la entregará al
pagador.

511. Pago por consignación en la Tesorería Comunal

La ley contempla un caso de pago por consignación simple en el artículo 70, y que
consiste en depositar en la Tesorería Comunal correspondiente la suma necesaria para
pagar la letra, intereses y reajustes, en su caso.
 Este procedimiento sólo es aplicable cuando en la letra se ha indicado la comuna
correspondiente al lugar del pago. Nos remitimos a lo estudiado a propósito de las
cláusulas accidentales de la letra.

El efecto de la consignación es extinguir la deuda hasta concurrencia de lo

consignado. Por lo tanto, si la consignación es insuficiente, esto es, no alcanza para el
pago del importe de la letra, sus intereses, reajustes y gastos, el funcionario encargado
de la diligencia de protesto debe dejar constancia del pago parcial y protestar la letra
por el saldo insoluto. Si el importe de la letra fuera reajustable, podrá hacerse el protesto
sin indicar el monto del saldo.

Los fondos depositados deben ser retirados por el funcionario encargado del protesto,
bajo recibo.

Es necesario tener presente que la ley trata del pago por consignación al referirse a
los protestos.

512. Pago por subrogación

La ley, en su artículo 87, que no es sino una aplicación del artículo 1572 del Código
Civil, establece que cualquier tercero extraño a la letra podrá pagarla y se subrogará en
los derechos del portador emanados del documento. El portador deberá dejar
constancia en la letra del nombre de la persona que hizo el pago.

El artículo 1572, inciso 1º del Código Civil, dice que puede pagar por el deudor
cualquiera persona a nombre de éste, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, e
incluso, a pesar del acreedor.

El artículo 87 de la ley agrega que el tercero pagador se subrogará en todos los

derechos del portador emanados del documento, lo que implica que se subroga al
portador en las acciones cambiarias.

513. Embargo de la letra de cambio

El pago o la circulación de una letra de cambio no puede prohibirse ni entrabarse, sino

por resolución judicial. La ley mantiene el principio establecido en el Código de
Comercio, en el sentido de que sólo por excepción es posible trabar embargos u otras
medidas precautorias que recaigan sobre la letra.

El artículo 57 indica los casos en que puede embargarse la letra:

a) En caso de quiebra u otro suceso que prive al portador de la libre administración

de sus bienes;

b) En caso de extravío de la letra, y

c) En caso de retención, prohibición decretada sobre el crédito representado por la

letra, y de aprehensión del documento mismo, en gestión judicial seguida contra el
tenedor legítimo, siempre que el documento se encuentre en sus manos o en las de un
mandatario de éste para su cobranza.
 En general, los protestos (en el transporte y el derecho marítimo se usa el femenino
"protesta") son actuaciones que dejan constancia de un incumplimiento y que se
requieren para salvaguardar las acciones del perjudicado.

El protesto

514. El protesto de la letra de cambio

El protesto de la letra es una institución que data del siglo XIV y que tiene por objeto
dejar constancia de la falta de aceptación o pago de una letra de cambio.

Puede ser definido como un acto solemne, realizado por un funcionario público, que
autentifica la falta de cumplimiento de obligaciones cambiarias nacidas de la letra de
cambio.

Dos son, en consecuencia, los objetivos principales del protesto:

a) Dejar constancia de la no aceptación de la letra por parte del librado, y

b) Dejar constancia de la falta de pago del documento.

Hay también un caso especial de protesto que tiene relación con la negativa del
librado a fechar la aceptación, en los casos de letras giradas a un plazo contado desde
la vista (artículo 36, inciso 3º).

Las formalidades de ambos protestos son idénticas, pero no así los hechos que las
motivan, las acciones que derivan de ellos y las consecuencias jurídicas que producen.

Desde otro punto de vista, el protesto mantiene o conserva los derechos del portador;
de ahí que pueda decirse con propiedad que éste cumple, al protestar el documento, la
obligación que la ley le impone, ya que si no lo hace, sufre como sanción la pérdida de
ciertos derechos que son muy importantes para la debida seguridad de su crédito.

Es necesario dejar en claro que el protesto, a pesar de su importancia para la

conservación de ciertos derechos del portador, no constituye una formalidad esencial ni
es una exigencia de orden público, puesto que la ley permite su omisión, fijando las
consecuencias de la misma, y autoriza para que el portador se libere de la obligación de
protesto, mediante la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto", que estudiamos
anteriormente.

Cuando no existe tal liberación, el legislador desea que la letra se proteste en tiempo
y forma, y tanto es así que ni aun en caso de quiebra, interdicción o muerte del librado
queda el portador dispensado de la obligación de protestar la letra (artículo 78).

Por otra parte, el artículo 76 establece que ningún otro documento o diligencia puede
suplir la omisión del protesto.

515. Utilidad del protesto

Siendo la letra un documento que circula con gran rapidez, incluso

internacionalmente, no cabe duda de que el protesto sirve para que los distintos
obligados sepan si el deudor principal fue requerido en tiempo y forma, y de la razón
porque no pagó el documento, pues de ello depende que pueda o no hacerse efectiva
su responsabilidad como garantes.

Además, el protesto implica un descrédito que afecta seriamente a aquellos que no

cumplan sus compromisos y obligaciones oportunamente, con lo que en forma indirecta
contribuye a mantener la seguridad y eficacia de la circulación de los títulos de créditos,
ya que el comerciante, industrial o simple particular saben que sus posibilidades de
negocios o de créditos —sobre todo el crédito bancario— declinan o desaparecen si se
protestan documentos suyos, debido a que estos hechos llegan a conocimiento de todos
por las publicaciones que se hacen de los documentos protestados (Boletín Comercial
de la Cámara de Comercio y DICOM).

Por último, los protestos sirven de base a acciones judiciales más efectivas destinadas
a ejercitar el derecho de crédito, porque el cumplimiento de estas formalidades es
fundamental para que la ley dé al documento fuerza y mérito ejecutivo (artículo 434,
número 4, del Código de Procedimiento Civil).

516. Clasificación de los protestos

Según lo dispone el artículo 59, los protestos pueden ser:

a) Por falta de aceptación;

b) Por falta de fecha de aceptación, y

c) Por falta de pago.

Desde otro punto de vista, atendiendo a quién hace el protesto, puede clasificarse en:

a) Protesto efectuado por notario o por oficial del Registro Civil en los lugares en que
no haya notario;

b) Por los bancos o sociedades financieras.

El protesto, según hemos visto, tiene por objeto proveer a la conservación de los
derechos del portador contra las personas responsables al pago de la letra. Por lo tanto,
ese acto no puede suplirse por ningún otro, ya que en nuestro derecho positivo, tal acto
no tendrá valor alguno de acuerdo al artículo 76, que dispone que ningún otro
documento o diligencia puede suplir la omisión del protesto.

Sin embargo, sí puede exonerarse al portador de la obligación de protestar la letra.

En efecto, el artículo 13 consagra la posibilidad de pactar como cláusula accidental,
según vimos, la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin obligación de protesto".

El artículo 74 agrega que la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto" y la que fija
el plazo para presentar la aceptación, puestas por el librador, producen efectos respecto
de todos los firmantes de la letra.

Estampadas por algún otro obligado, sólo producen efectos respecto de éste.

Con lo anterior se consagra la posibilidad de que pueda exonerarse o eximirse al

portador de la letra por la cláusula sin protesto o devuelta sin gastos, inserta por una
persona distinta que el librador, como por ejemplo, el endosante. En este caso, la
cláusula estampada por éste sólo produce efectos a su respecto.

517. Personas que pueden solicitar el protesto

En primer lugar, será el propietario (portador) quien tiene no sólo el derecho, sino
también la obligación de solicitar el protesto de la letra. Podrá hacerlo igualmente su
mandatario, en virtud de un mandato general o especial. Este último puede consistir en
el endoso en "comisión de cobranza". También, "el endoso en garantía" faculta al
endosatario para cobrar la letra y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito
(artículo 30). Este artículo dispone que mientras el endosatario (en garantía) mantenga
la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los
derechos emanados de ella. Entre las diligencias necesarias que debe realizar el
acreedor para conservar los derechos de aquel que le constituyó en prenda la letra de
cambio está, precisamente, el protesto del documento, que conserva las garantías de
los obligados al pago del mismo.

Asimismo, pueden pedir el protesto, en representación del propietario o dueño, sus

herederos, sus representantes legales y curadores, en caso de muerte, ausencia,
interdicción o incapacidad de aquél, en conformidad a las reglas generales.

Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el artículo 79:

"Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las
acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los
avalistas de ambos".

518. Formalidades del protesto

Cualquiera que sea la causa del protesto, falta de aceptación, falta de fecha de
aceptación o falta de pago, sus formalidades son las mismas, sin perjuicio de las
diferencias que existen en cuanto a sus efectos o consecuencias jurídicas. Las
estudiaremos en los números que siguen.

519. Funcionario que debe practicar el protesto

El artículo 60 dispone que los protestos deben hacerse por notario. Pero en las
comunas que no sean asiento de un notario podrán efectuarse también por el oficial del
Registro Civil del lugar del pago o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según
corresponda.

Con autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios, bajo su

responsabilidad, podrán delegar la función de entregar el aviso a que se refiere el
artículo 61, en un empleado de su dependencia.

Según la ley, también pueden efectuar el protesto de letras y pagarés los bancos, pero
este sistema no funciona en la práctica mercantil.

520. Competencia

El notario o funcionario que practique el protesto debe reunir, además de su condición

de tal, la competencia necesaria para proceder al protesto.
 La competencia del notario o funcionario se determina por el lugar en que deba
prestarse la aceptación o efectuarse el pago, según corresponda.

521. Normas comunes a todo protesto

Estas normas están contempladas en los artículos 61, 62 y 63. Consisten básicamente
en los siguientes aspectos:

1. Debe entregarse un aviso dirigido al librado o aceptante, según corresponda, por

el funcionario designado, en que lo citará para el día siguiente hábil, que no fuere
sábado, a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda. Este aviso debe
entregarse en los lugares y oportunidades que señala la ley;

2. El aviso será entregado a alguna persona adulta que se encuentre en dichos

lugares, y cuando ello no fuere posible, será dejado de la manera que el funcionario
estime más adecuada;

3. Si el librado o aceptante no compareciere a la citación, se efectuará el protesto sin

necesidad de requerimiento;

4. El protesto se estampará en el dorso de la letra o en una hoja de prolongación y

deberá contener las menciones que indica el artículo 62 de la ley;

5. Todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras de cambio deberá llevar

un registro de protestos, en el cual, día a día, dejará constancia de los que haya
practicado, con el número correlativo de cada uno de ellos y con las menciones de las
letras b), d), e) y f) del artículo 62. Además, individualizará el documento protestado con
los nombres del librado o aceptante, del requirente, del beneficiario, el monto de la letra
y época del vencimiento;

6. El notario o el oficial del Registro Civil, en su caso, deberá devolver al portador la

letra original, con las constancias del protesto, a más tardar el día hábil siguiente, que
no fuere sábado, al término de la diligencia, y será responsable de los daños y perjuicios
que resultaren de su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el protesto que
le fueren imputables o si la letra se extraviare (artículo 64), y

7. Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario

verificará en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha efectuado en ella algún
depósito destinado al pago del documento, siempre que en él se hubiere señalado la
comuna correspondiente al lugar del pago (artículo 70).

En cuanto al protesto efectuado por los bancos, cabe señalar que el artículo 31 faculta
a los bancos y sociedades financieras que tengan una letra en su poder, ya sea como
beneficiarios o endosatarios, para efectuar el protesto.

Sintéticamente, podemos señalar las siguientes reglas:

a) El banco o sociedad financiera debe enviar aviso escrito al aceptante,

comunicándole que tiene la letra en su poder, con 10 días, a lo menos, antes del
vencimiento. En el aviso debe indicarse el nombre del tomador, monto de la letra, fecha
de vencimiento y lugar preciso de pago;

b) Debe llevarse un registro diario en que conste el envío de cada uno de estos avisos;
 c) La falta de pago debe certificarse al dorso del documento o de su hoja de
prolongación, dejándose constancia de haberse enviado el aviso y debiendo cumplirse
con las demás formalidades que señala la letra b) del artículo 71;

d) Estos protestos sólo son ineficaces cuando se hubiere omitido el aviso al aceptante,
el número, fecha de actuación o la firma del representante del banco o sociedad
financiera;

e) Los bancos y las sociedades financieras no pueden cobrar suma alguna por estas
actuaciones y serán responsables de las obligaciones tributarias que ellas generan, y

f) El protesto que efectúan los bancos y sociedades financieras no tendrá el carácter

de personal para los efectos de lo dispuesto en el número 4 del artículo 434 del Código
de Procedimiento Civil.

Como hemos dicho, el sistema de protesto por los bancos y sociedades financieras
no ha tenido aplicación práctica.

522. Pago de la letra protestada. Instrucciones al portador

El artículo 72 señala que si hay dudas acerca del interés que debe pagarse, de la
moneda en que deba hacerse el pago, del tipo de cambio o del monto de los reajustes,
el funcionario a cargo del protesto se atendrá a las instrucciones del portador del
documento, bajo la responsabilidad de éste, sin perjuicio de las acciones que procedan.

523. Pago de la letra de cambio con cheque

Si se da en pago de una letra un cheque y el banco librado rehúsa pagarlo, el protesto

de aquélla podrá realizarse dentro de los 30 días del vencimiento, siempre que se
hubiere hecho constar en la misma el nombre del banco librado, la numeración del
cheque y el número de la cuenta corriente sobre la cual ha sido girado.

El plazo de 30 días se ampliará si el banco suspende sus operaciones y por los días
que dure la suspensión.

La Superintendencia de Bancos resolverá en caso de dudas sobre este plazo.

Extravío de la letra

524. El extravío de la letra de cambio

En caso de extravío de una letra de cambio, el portador puede solicitar ante los
Tribunales que se declare judicialmente dicho extravío y que se le autorice para ejercer
los derechos que le correspondan como portador del documento, en un documento que
lo reemplace o haga sus veces.

La solicitud debe contener los elementos necesarios para identificar la letra.

Será tribunal competente para conocer de esta gestión el juez de letras en lo civil de
turno del domicilio del peticionario.

Las normas sobre procedimiento en caso de extravío están contenidas en los artículos
69, 91, 92, 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Nº 18.092.
 La última disposición citada indica que el procedimiento que se contiene en los
artículos que lo preceden, se aplica también a la letra de cambio parcialmente
deteriorada.

En suma, el procedimiento es el siguiente:

1. De la petición se confiere traslado por 5 días hábiles a los obligados y el librado;

2. El tribunal ordenará, también, que se dé noticia del extravío y de la solicitud del

portador, por medio de un aviso publicado en la edición del Diario Oficial del 1º o 15 de
cualquier mes, o en el día siguiente hábil;

3. Los interesados tienen el plazo fatal de 30 días para hacer valer sus derechos;

4. Si no se formula oposición o nadie comparece, el tribunal autorizará al solicitante

para requerir la aceptación o el pago. El tribunal puede exigirle al peticionario una
garantía de resultados, cuya calificación y duración determinará prudencialmente;

5. Si se deduce oposición por los obligados, por el librado o por quien se pretenda
portador legítimo, se tramitará como incidente, y el tribunal podrá en este caso ordenar
de oficio medidas probatorias;

6. La resolución del tribunal que acoja la solicitud contendrá la individualización de la

letra. La copia autorizada de esta resolución reemplazará a la letra extraviada para
requerir el pago o la aceptación. El reemplazo de la letra por la resolución no impide a
los obligados oponer al cobro las excepciones o defensas que habrían podido hacer
valer en relación con el documento extraviado;

7. En contra de la resolución sólo procederá el recurso de apelación, que se

concederá en ambos efectos;

8. En los casos de letra extraviada, los plazos para presentar la copia de la resolución
que la reemplaza, a la aceptación o al pago, se prorrogarán hasta el tercer día hábil
siguiente de quedar ejecutoriada la resolución que ponga fin al procedimiento, si ellos
vencieren durante el curso de éste, y

9. La aceptación o el pago autorizado por la resolución judicial producen los mismos

efectos que los derivados del ejemplar auténtico de la letra. Pero no perjudican los
derechos del portador legítimo, frente a quien, invocando indebidamente esa calidad,
haya obtenido la aceptación o el pago.

Acciones cambiarias

525. Las acciones cambiarias

No aceptada la letra o no pagada, surgen las llamadas acciones cambiarias, que son
las que se confieren al portador que ha cumplido con las cargas legales que la no
aceptación o el no pago imponen para exigir el pago del monto adeudado a los obligados
por la letra, y las que pueden ejercer los pagadores para reembolsarse de lo que han
tenido que pagar en razón de la no aceptación o el no pago de los demás obligados de
la letra. Las primeras se denominan acciones directas y, las segundas, de reembolso o
de "regreso".
 526. Acción directa

Las acciones cambiarias directas están sujetas a las siguientes normas:

a) Si el librado no presta la aceptación en el día que el portador le presenta la letra al

efecto, el portador podrá ejercer su acción para obtener el pago, antes del vencimiento
de la letra, si se hubiere protestado la misma por falta de aceptación. El protesto por
falta de aceptación dispensa la presentación para el pago y el protesto por falta de pago
(artículo 67). Esta acción podrá dirigirse en contra del librador, de los endosantes y de
los avalistas, a menos que se haya estipulado por cláusula expresa la exclusión de la
responsabilidad por la aceptación;

b) Si el librado ha dado su aceptación, se obliga al pago de la letra de cambio, con los

demás responsables que la han firmado, sean libradores o endosantes, todos ellos a
favor del portador. Por tener el carácter de firmantes, aunque no estén mencionados en
el artículo 79, debe incluirse también al o los avalistas. Todos éstos quedan
solidariamente obligados a pagar al portador el monto de la letra, por lo que éste puede
accionar contra todos colectivamente o contra alguno de ellos, a su elección;

c) Hay que precisar que no todos los obligados se encuentran respecto del portador
en la misma condición. El librador, como responsable de la emisión de la letra, tampoco
puede eximirse de la garantía de pago ni limitarla, y debe tenerse por no escrita toda
cláusula en contrario, por alterar la esencia de la letra, de acuerdo al artículo 10. Puede,
sin embargo, relevarse de la garantía de la aceptación.

Los endosantes, de acuerdo al artículo 25, garantizan la aceptación y pago de la letra

y son solidariamente responsables de la falta de aceptación y pago, salvo estipulación
en contrario, estampada en el dorso del documento. Si el endosante ha prohibido un
nuevo endoso, no responderá ante los endosatarios posteriores de la aceptación y del
pago.

Los avalistas se rigen por la norma del artículo 47. El aval responde del pago en los
mismos términos que la ley impone al aceptante, a menos que su garantía la limite a
otro obligado (librador, endosante), en cuyo caso el avalista no contrae otra obligación
que la que tiene aquel por quien se obliga, y

d) Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducan las

acciones cambiarias que el portador tiene en contra del librador, y las que pueda tener
en contra de los endosantes que no hayan rehusado la garantía de pago, así como el
de los avalistas de ambos. Esto es lo que se denomina el perjuicio de la letra de cambio.

El portador conservará, en consecuencia, la acción cambiaria contra el aceptante,

haya o no realizado el protesto por falta de pago, porque a su respecto no caduca la
acción, dado que el librado se ha constituido en deudor directo del portador, en virtud
de su aceptación. Lo mismo hay que decir del avalista del aceptante, porque la
responsabilidad de aquél se medirá por la de éste.

El perjuicio de la letra de cambio tiene dos excepciones:

1. Cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto". Mediante ésta, se exonera al

portador de la carga de protestar la letra de cambio, en virtud de una estipulación
facultativa que puede introducir en la letra de cambio el librador u otro obligado. Si la
estampa el librador, produce efectos respecto de todos los firmantes de la letra, y si la
pacta algún otro obligado, sólo produce efectos respecto de éste (artículos 13, número
4; 74 y 79, inciso 2º).

2. Quiebra (liquidación concursal) del librado o aceptante ocurrida antes del

vencimiento de la letra. Si la quiebra del aceptante ocurre después del vencimiento de
la letra de cambio, no hay ninguna razón para que caduquen las acciones del portador,
de acuerdo con la regla general; en cambio, si la quiebra se produce antes del
vencimiento, la ley no ha creído justo proteger al librador, endosante y los avalistas de
ambos con el perjuicio de la letra, como antes ya se señaló y, por el contrario, la ley
autoriza al portador para exigirles inmediatamente el pago de la obligación cambiaria
(artículo 81, número 2).

Si el librado no acepta y no se protesta la letra por falta de aceptación, no se perjudica

la letra, pero se pierde el derecho para exigir el pago de los obligados por garantía
(artículo 81, número 1), y salvo el caso previsto en el artículo 81, número 3, de que caiga
en quiebra el librador de una letra no aceptada.

e) En cuanto a la prescripción de las acciones cambiarias directas, éstas se extinguen

en un año, contado desde el día del vencimiento (artículo 98).

527. Acción de reembolso

a) Esta acción es solamente la consecuencia práctica de la obligación solidaria que

contraen con el portador los que firman una letra de cambio y que les da derecho para
demandar el total de la deuda a todos o a cualquiera de los deudores, a su arbitrio,
según el artículo 1514 del Código Civil.

El pago hecho por uno de los obligados extingue la deuda y libera a todos los
codeudores, pero el pagador tiene acción para repetir en contra de los demás, hasta el
aceptante, que es el obligado principal, o el librador, que es el responsable de la emisión
del documento, los cuales son los únicos obligados que realmente han tenido directo
interés en la relación cambiaria y que por eso no tienen acción de reembolso entre sí ni
respecto de los demás. Se trata de una aplicación del precepto del artículo 1522 del
Código Civil.

b) Titulares de la acción de reembolso. Sobre la base de estas ideas, el artículo 82

estatuye que "el librador o el aceptante que pagare la letra no tendrán acción cambiaria
de reembolso entre sí, ni en contra de los demás firmantes de la letra". Pero agrega:

"El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso a su elección
en contra del librador, aceptante y endosantes anteriores y de sus avalistas".

"El avalista que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso en contra de la
persona a quien él ha garantizado y de los demás firmantes de la letra respecto de los
cuales tuviera acción cambiaria de reembolso la persona avalada".

"Se aplicará a los avalistas conjuntos la norma establecida en el artículo 2378 del
Código Civil".

c) Monto de la acción de reembolso. La acción comprende la suma desembolsada

con el reajuste estipulado o variación de la U.F. en su caso y los intereses corrientes
calculados desde el día del desembolso hasta la fecha del reintegro, de acuerdo al
artículo 83 de la ley.
 Para estos efectos, conviene recordar que, pagada la letra de cambio, el portador
otorgará recibo de la misma y la entregará al pagador (artículo 86, en relación con el
artículo 54).

d) Prescripción de la acción. La acción de reembolso se extingue en el plazo de seis

meses, contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama (artículo 99).

528. Interrupción de la prescripción de las acciones cambiarias directas y de

reembolso

La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la

demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para
deducir dicha demanda o preparar la ejecución.

Las gestiones judiciales tendentes a declarar el extravío de la letra tienen la virtud de

interrumpir la prescripción respecto del obligado a quien se notifiquen esas gestiones
(artículo 100, inciso 2º).

529. El pagaré. Enunciaciones

Lo mismo que al tratar de la letra de cambio, la ley no define el pagaré.

Puede decirse que el pagaré es un título de crédito representativo de dinero, en virtud

del cual una persona se confiesa deudora de otra, de una suma de dinero, y se obliga a
pagarla en un plazo determinado.

La ley Nº 18.092, en el artículo 102, indica las enunciaciones del pagaré, que son:

1. La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título;

2. La promesa, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o

determinable de dinero;

3. El lugar y época de pago. No obstante, si el pagaré no indicare el lugar del pago,

se entenderá que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si no contuviere
la fecha del vencimiento, se considerará pagadero a la vista;

4. El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar

el pago, o la individualización de que es pagadero al portador;

5. El lugar y fecha de expedición, y

6. La firma del suscriptor.

El documento que no cumple con las exigencias señaladas no valdrá como pagaré.

Respecto de la explicación de cada una de las enunciaciones, nos remitimos a lo

expuesto en su oportunidad en relación con la letra de cambio.

En todo caso, es importante advertir que la persona que firma el pagaré, prometiendo
pagar, toma el nombre de "suscriptor". Por lo tanto, es una impropiedad de lenguaje
usar el término "aceptante" tratándose del pagaré.
 La firma del pagaré puede estamparse por otros procedimientos que se autorizan en
el reglamento bajo la responsabilidad del suscriptor.

Cabe señalar que el art. 107 de la ley expresa que, en lo que no sean contrarias a la
naturaleza del pagaré y a las disposiciones especiales que lo gobiernan, son aplicables
al pagaré las normas relativas a la letra de cambio. Por lo tanto, nos remitimos a lo que
en cuanto a ella expresamos, muy particularmente, en relación con las instituciones del
endoso, el aval, el pago, los protestos, las acciones y el extravío.

530. Clasificaciones del pagaré

Las siguientes son las clasificaciones del pagaré:

• Atendiendo a su cesibilidad se clasifica en:

a) Nominativo,

b) A la orden, y

c) Al portador.

Encontramos aquí una primera diferencia con la letra de cambio, ya que, como vimos
en su oportunidad, no existe la letra de cambio al portador.

• Desde el punto de vista de su vencimiento se clasifica en:

a) A la vista;

b) A un plazo contado desde su fecha, y

c) A un día fijo y determinado.

Aquí encontramos una segunda diferencia con la letra, puesto que, no existiendo en
el pagaré la institución de la aceptación y, por lo tanto, de la vista, no existen pagarés a
un plazo de la vista, como sí existen letras de esta especie, de acuerdo al art. 48.

• Considerando su forma de pago se clasifican en:

a) Pagarés con monto determinado pagadero en una sola fecha, y

b) Pagarés con vencimientos sucesivos.

En esta última especie de pagarés, encontramos otra diferencia con la letra de

cambio, porque el pagaré puede tener también vencimientos sucesivos, inadmisibles en
la letra de cambio; y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible
el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento (art. 105). Esta
última es la estipulación que se denomina "cláusula de aceleración".

Respecto de esta cláusula, cabe precisar, porque ha suscitado debate en la

jurisprudencia nacional, que si la cláusula está redactada otorgándole al acreedor la
facultad, y no la obligación, de hacerla efectiva, cada una de las cuotas en que el pagaré
está dividido vencen separadamente y a contar de cada uno de dichos vencimientos se
cuenta el plazo de prescripción respectivo. Ejercida la cláusula, se hacen exigibles todas
las cuotas no vencidas, como si fueran de plazo vencido, de modo que respecto de estas
últimas, la prescripción se cuenta desde que la aceleración se ha hecho efectiva.

Si nada se dice, se entiende que cada cuota morosa debe ser protestada
separadamente.

531. Responsabilidad del suscriptor

El artículo 106 dice que el suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera
que el aceptante de una letra de cambio y, por lo tanto, es el principal obligado a pagarlo.

El pagaré es siempre mercantil, sea nominativo, a la orden o al portador.

Capítulo XXXIV Cuentas corrientes bancarias y cheques

Sección Primera La cuenta corriente bancaria

532. Conceptos generales y características

El contrato de cuenta corriente bancaria y los cheques se encuentran regulados por

el Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, publicado en el Diario Oficial del 21 de julio de
1982, que constituye un texto refundido y sistematizado de las diversas disposiciones
legales que regían al cheque con anterioridad a esa fecha.

Si bien existió económica y mercantilmente mucho antes del año 1922, en esa época,
el cheque se regía de forma exclusiva por la costumbre mercantil y sólo en ese año, el
8 de febrero de 1922, se dictó en nuestro país la primera ley sobre la materia, la Ley
Nº 3.045, que sufrió una serie de modificaciones, hasta que en 1943, luego de que la
Ley Nº 7.498 le introdujo a la institución modificaciones sustantivas, se dictó el Decreto
Supremo Nº 3.777, de 24 de noviembre de 1943, que contenía el estatuto legal
refundido y actualizado de la normativa y que rigió hasta el año 1982, con una serie de
modificaciones no sustanciales. En todo caso, la acumulación de estas modificaciones
hizo necesaria la dictación de un nuevo texto refundido, lo que se hizo mediante el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 21 de julio de 1982, que es el que rige en la
actualidad.

A pesar de que la cuenta corriente bancaria tiene un nombre muy similar a la cuenta
corriente mercantil, ambastienen poco en común; no existe una verdadera similitud,
porque se trata de instituciones distintas y, de hecho, sólo se aplican a la cuenta
corriente bancaria las normas de los artículos 611 y siguientes del Código de Comercio,
que se refieren a la extinción de la cuenta corriente, por lo que, en resumen, en lo único
en que son similares —en cuanto al estatuto legal que las rige— es sobre los modos de
extinción del contrato.

La cuenta corriente bancaria se encuentra definida en el art. 1º del D.F.L. Nº 707, que
dice que la cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga
a cumplir las órdenes de pago de otra persona, hasta concurrencia de las cantidades de
dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se hubiere estipulado.

De esta definición se infiere que las principales particularidades del contrato son las
siguientes:

— En primer término, que del contrato resulta obligada una sola de las partes, el
banco, que debe cumplir con las órdenes de pago del comitente o cuentacorrentista.

— La segunda característica consiste en que siempre una de las partes ha de ser un

banco; ni siquiera una sociedad financiera puede celebrar el contrato de cuenta
corriente.

— En tercer término, el principal efecto del contrato es que el banco está obligado a
cumplir las órdenes de pago del cuentacorrentista, salvo las excepciones legales, entre
las cuales cabe mencionar las siguientes: a) que el cuentacorrentista no disponga de
dinero suficiente, ya sea propio o que el banco le haya asignado en crédito; b) porque
el dinero depositado no estuviere disponible, lo que ocurre cuando los fondos de la
cuenta han sido embargados o retenidos por orden judicial o, simplemente, porque están
en retención conforme a las normas dictadas por la Superintendencia de Bancos; esto
ocurre cuando se trata de dinero proveniente de depósitos en cheques u otros
documentos que previamente hay que cobrar para que el importe se acredite libremente
en la cuenta del comitente; c) cuando el banco rehúsa el pago porque el cheque aparece
erróneamente emitido o porque la firma del girador no corresponde a la del titular de la
cuenta, siendo esta disconformidad perceptible.

— La última particularidad del contrato de cuenta corriente es que puede ser de

depósito o de crédito, ya que el banco puede pagar los cheques que el girador emita,
con fondos propios depositados por éste en su cuenta, como también con cargo a los
fondos que el banco le haya asignado en préstamo.

Jurídicamente, el contrato de cuenta corriente se caracteriza primeramente por

ser consensual, porque no se contempla la obligación de que sea celebrado por escrito.
Sin embargo, en la práctica, el contrato se celebra siempre por escrito.

En segundo término, es un contrato unilateral, porque se trata de una convención en

la cual contrae obligaciones solamente una de las partes, el banco, y su principal
obligación consiste en pagar los cheques, salvo las excepciones legales. Tiene el banco
otras obligaciones ligadas a su calidad de mandatario para el giro de los fondos, entre
las cuales, la principal consiste en la de informar al comitente o rendirle cuenta del
estado de su cuenta corriente bancaria, lo que se traduce en la práctica en la remisión
periódica de una "cartola" de cuenta corriente, aunque cada vez resulta más difundido
el uso de la internet con dicho objetivo y muchos otros, entre los cuales se encuentran
las transferencias de fondos y los pagos efectuados electrónicamente por esa vía.

En tercer término, es un contrato de adhesión, porque los términos o condiciones del

mismo son impuestos unilateralmente por el banco. No hay lugar a discusión o
negociación con el banco respecto de los términos del contrato de cuenta corriente que,
por lo demás, está preimpreso en formularios.

Otra característica jurídica del contrato es que se trata de un contrato de tracto

sucesivo, porque las obligaciones se van cumpliendo periódica y sucesivamente, a
través de actos que se efectúan durante toda la vida del contrato, como son la entrega
de los talonarios de cheques, los depósitos y créditos de dinero que se abonan a la
cuenta, los giros que contra ella se efectúan mediante los cheques, los cargos, las
cartolas y así sucesivamente.

El contrato es siempre mercantil en relación al banco, porque de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio, las operaciones de banco son
actos de comercio. Para algunos, distinta es la situación del contrato respecto del
cuentacorrentista, en que habrá de estarse a la teoría de lo accesorio para verificar, en
cada caso, si se trata de un contrato de cuenta corriente personal de un individuo, caso
en el que ese contrato será para él civil, o si, en cambio, la cuenta corriente bancaria
accede a una actividad de orden mercantil, caso en el que también será mercantil para
el cuentacorrentista (llamado también comitente dentro del lenguaje bancario). Sin
embargo, para otra parte de la doctrina, apoyada por la jurisprudencia, las operaciones
bancarias son mercantiles por naturaleza y, por lo tanto, también lo son siempre para el
comitente. Nosotros apoyamos esta última doctrina.

El contrato de cuenta corriente bancaria presenta una enorme utilidad para los dos
partes.
 Para el cuentacorrentista, es un contrato que, por una parte, le permite tener su dinero
guardado en arcas seguras, sin necesidad de tenerlo en su casa o en su oficina, con los
peligros consiguientes.

Para el banco, tiene una gran utilidad también, porque por la vía de los depósitos en
cuenta corriente ingresan a sus arcas cuantiosas sumas de dinero, que puede destinar
a conceder préstamos con los cuales obtiene beneficios, por vía de los intereses. En
otros términos, los bancos trabajan con el dinero de los cuentacorrentistas, y para
responder del giro de dinero que éstos hagan sobre sus cuentas, sólo tienen que
mantener una reserva regulada por la Superintendencia de Bancos llamada encaje, que
viene a ser la proporción de los dineros depositados en las cuentas corrientes en los
bancos, que éstos tienen que mantener disponibles para hacer frente a los giros,
teniendo en cuenta que jamás se da el caso de que todos los cuentacorrentistas giren
el total de sus fondos simultáneamente.

Como de la propia definición se desprende, existen dos tipos de cuenta corriente

bancaria, la de depósito y la de crédito.

La cuenta corriente de depósito es aquella en la cual el banco paga los cheques

girados por el titular de la cuenta contra sus propios fondos depositados en el banco. En
cambio, la cuenta corriente es de crédito cuando el banco paga cheques que el titular
gira con cargo a fondos que aquél le ha prestado. Normalmente, las personas que
trabajan con el crédito bancario tienen, entonces, dos cuentas, una de depósito y otra
de crédito que, en algunos casos tiene incluso, talonarios de cheques diferentes. Pero
también se da el caso de que en algunas instituciones bancarias, ambas cuentas estén
refundidas, en términos tales que, cuando el banco termina de pagar cheques con los
fondos depositados por el girador, continúa, de allí en adelante, pagando los cheques
que siguen, pero con cargo a una línea de crédito que previamente le ha otorgado.

533. Obligaciones del banco librado

En primer lugar y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley, es obligación

del banco acreditar a su comitente el dinero que éste o un tercero por éste depositen.
Ello significa que el banco tiene que anotar todo ingreso de dinero en la cuenta corriente
del titular.

En segundo término y conforme a lo ya indicado por el art. 1º de la ley, es obligación

del banco cumplir las órdenes de pago incluyendo las provenientes de transferencias
electrónicas, emitidas por el girador con cargo a los fondos depositados o los fondos
que se le hayan otorgado en crédito 31.

En tercer término, es obligación del banco llevar una cuenta arreglada y detallada del
movimiento de dinero del comitente, de tal manera que en cualquier momento éste
pueda saber cuál es la situación contable y financiera de su cuenta bancaria, lo que no
sólo sirve al cliente, sino al propio banco, para saber cuáles son los fondos disponibles
del titular, con cargo a los que se puedan pagar los cheques que éste gire.

Otra obligación del banco consiste en proporcionar a sus clientes formularios de

cheques, que los clientes emplean con gran profusión, puesto que, en nuestro país, el
cheque ha constituido siempre una herramienta de pago de mucha importancia; existe,
entre nosotros, una gran costumbre por utilizar el cheque, lo que no ocurre en otros
países, lo que se explica en la gran eficacia que tiene su cobro, aun cuando, como
veremos más adelante, dicha particularidad ha ido modificándose.
 Estos talonarios de cheques están regulados por la ley y por normas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Deben cumplir menciones
estrictamente especificadas y son todos ellos impresos por encargo y a costo del banco.

El banco no le cobra al titular de la cuenta el costo de los cheques y cuando aparece

en la cartola un cargo por el talonario, ese cargo corresponde al impuesto "de timbres"
que cada cheque debe pagar.

En otros países, los cheques pueden ser girados en formularios sueltos que tiene el
banco, incluso, mediante formularios que el propio cuentacorrentista diseña o elige entre
diversas muestras que el banco le presenta (así ocurre, por ejemplo, en EE.UU. y, de a
poco, el sistema se está introduciendo en Chile).

Otra obligación del banco es responder frente al cliente en los casos en que
indebidamente pague un cheque que se encuentre en alguna de las siguientes
condiciones: a) que la firma del titular sea visiblemente disconforme con la registrada en
el banco; b) que el cheque tenga tarjaduras, enmendaduras u otras alteraciones, y c)
por último, si el cheque no es de la serie entregada al titular.

Es obligación del banco, también, rendir cuenta al comitente, con la periodicidad fijada
por las partes, la que no puede ser menor que una vez al año, siendo muy normal que
sea una vez al mes y, en algunos casos, hasta una vez por semana. El banco tiene que
entregarle a su comitente un resumen de la cuenta en la que figuren los montos
depositados o acreditados, los cargos por intereses, gastos u otras causas y los cheques
girados y pagados y naturalmente el saldo restante. Como ya hemos dicho, cada vez es
más frecuente que los clientes revisen sus cuentas corrientes en el sitio que el banco
tiene en la internet.

El art. 4º de la ley expresa que el cliente tiene la obligación de efectuar el

reconocimiento de los saldos que el banco le presente, pero si no lo hace, se tendrán
por aceptados si no fueren objetados dentro de los 30 días siguientes a la fecha que el
correo certifique la remisión de la carta que avise dichos saldos.

La misma disposición establece que el cliente puede solicitar, con posterioridad, la

rectificación de errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dicho saldo
adoleciere. Si no hubiere errores ostensibles, el saldo que no hubiese sido impugnado
dentro del plazo de 30 días, se entiende por aceptado.

Podría suscitarse una cuestión litigiosa entre las partes respecto de los saldos, que
derive en la solicitud a la justicia para que determine cuál es el saldo verdadero. Esa
acción, de acuerdo al art. 5º de la ley, prescribe en el lapso de 2 años, contado desde
la fecha del respectivo balance.

534. Deberes o cargas del comitente

Corresponde examinar ahora los deberes contractuales del cuentacorrentista,

llamado también "comitente". No se trata propiamente de obligaciones, sino más bien
de cargas, vale decir, de deberes del cuentacorrentista establecidos en su propio
interés, porque si él no los cumple no va a poder obtener el beneficio esperado con la
tenencia de la cuenta.

En primer lugar, le corresponde al comitente depositar fondos, lo que es típicamente

una carga y no una obligación legal, porque el banco no puede obligar al
cuentacorrentista a que deposite, y de hecho si éste no quiere depositar, no pasa nada,
excepto que no va a poder girar cheques y si los gira, no van a ser pagados por el banco.

Segundo deber del titular de la cuenta, es girar los cheques en los talonarios que le
entregue el banco, lo que, una vez más, es una carga, puesto que el único efecto que
acarrea el que no los gire en esos formularios, será que el banco no los va a pagar.

Otro deber que recae sobre el titular es el de girar cheques sólo si tiene fondos
disponibles suficientes, ya sea por concepto de depósito y/o de crédito, lo que es
también típicamente una carga y no una obligación, porque, al no hacerlo, el banco no
va a pagar los cheques que no cuenten con fondos suficientes.

La emisión, giro o libramiento de un cheque por el librador, girador o comitente, puede

hacerse con dos finalidades: en pago de obligaciones o en comisión de cobranza.

Ordinariamente, el cheque se gira en pago, vale decir, con el cheque el girador

pretende cumplir sus obligaciones monetarias para con terceros. Sin embargo, la ley
prevé la existencia de los cheques en comisión de cobranza, cuya única finalidad
consiste en ordenar al banco que le entregue parte o la totalidad de los fondos
depositados en la cuenta a un tercero, pero para el propio comitente.

De acuerdo con nuestra legislación, el cheque en comisión de cobranza debe llevar,

en la línea correspondiente al nombre del beneficiario, la expresión "para mí", es decir,
el portador del cheque en comisión de cobranza es un mandatario encargado de
efectuar la cobranza para el dueño de la cuenta.

Otra carga que recae sobre el titular de la cuenta es la de cuidar el talonario de

cheques y evitar su extravío, porque, de acuerdo al art. 17 de la ley, el banco queda
liberado de toda responsabilidad por el pago de un cheque, salvo si se presenta al cobro
uno cuya firma sea visiblemente disconforme con la del titular registrada en el banco o
que esté adulterado o modificado o respecto del cual se haya dado una orden de no
pago por alguna de las causales que permite la ley.

En cuanto a otras cargas de menor importancia, el titular debe también verificar los
números y series de los talonarios y cheques que reciba del banco; manifestar su
conformidad o disconformidad con los saldos de la cuenta que el banco le informe; en
ciertos casos, pagar las comisiones que el banco cobre por mantención de cuentas de
escaso movimiento; pagar intereses respecto de las sumas giradas con cargo al crédito
que el banco le haya otorgado, y no hacer duplicados de cheques.

Solamente se pueden girar cheques en duplicado cuando los cheques están librados
para ser cobrados en el extranjero y, en ese caso, en cada ejemplar del cheque debe
hacerse mención de la existencia del otro como duplicado, para que, de ninguna
manera, pueda cobrarse dos veces la misma cantidad. La existencia de cheques
duplicados para ser cobrados en el extranjero está concebida para facilitar el comercio
internacional.

535. El secreto bancario y las cuentas corrientes

Las cuentas corrientes bancarias están protegidas por lo que se denomina el secreto
bancario. Al efecto, el inciso 2º del art. 1º de la ley expresa que el banco debe mantener
estricta reserva, con respecto a terceros, del movimiento de la cuenta corriente y su
saldo, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya
autorizado expresamente.
 De lo que se trata, entonces, es de hacer que el movimiento de las cuentas corrientes
permanezca en secreto.

Pero esta norma tiene algunas excepciones que miran a intereses superiores que el
de la privacidad. En primer lugar, el propio art. 1º en su inciso 3º dice que los Tribunales
de Justicia pueden ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente
en causas civiles y criminales seguidas por el librador, pero esta limitación al secreto
bancario es bastante relativa, porque afecta a sólo ciertas partidas. Por otra parte, el
Decreto Ley Nº 3.538, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros,
faculta a este organismo para revisar los libros y documentos de las bolsas de comercio
y sus corredores, incluidas sus cuentas corrientes bancarias. Finalmente, en el art. 62
del Código Tributario está establecida una norma según la cual los Tribunales de Justicia
pueden ordenar el examen de una cuenta corriente, siempre y cuando se trate de
procesos por delitos relacionados con el cumplimiento de obligaciones tributarias.

536. Causales de término de la cuenta corriente

Las causales de término de la cuenta corriente bancaria se rigen por las disposiciones
de los artículos 611 y siguientes del Código de Comercio, que regulan la cuenta corriente
mercantil.

En primer lugar, la cuenta corriente bancaria termina con la llegada del día previsto
por las partes para su terminación, lo que no es corriente en la práctica, ya que
normalmente los contratos de cuenta corriente bancaria se celebran por término
indefinido.

También termina anticipadamente por mero acuerdo de las partes, y por la muerte,
interdicción, demencia, quiebra (liquidación concursal) o cualquier otro suceso legal que
prive a alguno de los contratantes de la libre disposición de sus bienes. Pero tratándose
de la quiebra (liquidación concursal) del comitente, lo usual es que la cuenta corriente
no termine, sino que su administración pase a poder del síndico (veedor).

Los arts. 612 y siguientes hablan acerca de la conclusión definitiva y de la conclusión

parcial, siendo definitiva aquella en que la conclusión no va a estar seguida por ninguna
otra, en tanto en que sólo es parcial cuando pone fin a un cierto período, previéndose
su continuación posterior. La conclusión definitiva, que es la que normalmente se
produce en la cuenta corriente bancaria, es aquella que fija definitivamente, como lo
dice el art. 613, la situación o estado de las relaciones jurídicas entre las dos partes, en
este caso, el banco y el cuentacorrentista, produciendo de pleno derecho la
compensación del monto total de las respectivas partidas de débito, por un lado, y de
crédito, por el otro, determinando el saldo y la persona del acreedor y del deudor.

Si la cuenta corriente bancaria la cierra el comitente, la conclusión definitiva va a

determinar, usualmente, que el deudor es el banco, porque normalmente quedará
todavía un saldo de dinero depositado en ella. Pero sucede a veces que, cuando la
cuenta la cierra el banco por mala administración de los fondos por el comitente, el cierre
arroja un saldo deudor para éste.

De acuerdo al art. 614 del Código de Comercio, el saldo de la cuenta corriente

mercantil es considerado como un capital productivo de intereses, pero, en cambio, de
acuerdo con lo que dispone el art. 7º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, no podrán capitalizarse los intereses del saldo definitivo que arroje la cuenta
corriente bancaria.
Sección Segunda El cheque

537. Generalidades sobre el cheque

El cheque es un título valor —efecto de comercio— de enorme importancia en la vida

comercial contemporánea, en que las grandes transacciones no podrían llevarse a cabo
si el pago se efectuara con dinero en efectivo. De allí que desde su creación, el cheque
se haya convertido en Chile en uno de los títulos valores de mayor uso.

Hoy en día, sin embargo, el cheque compite con las tarjetas de crédito y últimamente,
también, con las denominadas tarjetas de débito, que son similares a una tarjeta de
crédito, pero con la diferencia de que al usarla se descuenta inmediatamente de la
cuenta bancaria de su titular el monto correspondiente al pago que se efectúa mediante
ella. (Por ejemplo, el sistema "Red Compra"). En el último tiempo, confronta también la
creciente competencia de las transferencias electrónicas de dinero, que se hacen a
través de internet.

538. Definición del cheque

El cheque se encuentra definido en el art. 10 de la Ley de Cuentas Bancarias y

Cheques, donde se dice que "el cheque es una orden escrita y girada contra un banco
para que éste pague a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador
pueda disponer en cuenta corriente". Según la definición, el cheque, además de ser un
título valor (efecto de comercio), contiene un mandato que el librador o girador emite en
contra de otra persona que es el librado, el cual siempre debe ser un banco. Es por ello
que se emplea, entre otras, la expresión "comitente" para individualizar al dueño de la
cuenta corriente contra la cual gira el cheque.

Se trata de un documento solemne y la formalidad consiste en que la orden de pago

se hace por escrito, en un formulario especialmente diseñado y cuyo formato está fijado
por la autoridad pública.

Por otra parte, el girador, librador o comitente, gira sólo contra un banco, jamás en
contra de cualquiera otra clase de persona, natural o jurídica.

539. Clasificación de los cheques según su cesibilidad

De acuerdo al inciso final del art. 10 de la Ley de Cheques, existen tres tipos de
cheque de acuerdo con su cesibilidad: el cheque nominativo, a la orden y al portador.

El cheque nominativo es aquel que se gira a nombre de una persona determinada y

que no puede ser transferido por endoso. Se distingue materialmente, porque en la línea
donde está prevista la individualización de la persona del beneficiario se borran las
frases preimpresas "a la orden de" y "al portador".

Sin embargo, como una importante excepción cabe señalar que un cheque, aunque
sea nominativo, puede ser endosado, pero sólo para depositarse en comisión de
cobranza en un banco, conforme lo establece el art. 14 de la ley. Además, siempre es
posible que, como todo título nominativo, se transfiera mediante el mecanismo de la
cesión de créditos.

El cheque a la orden es aquel que está girado a la orden de una persona determinada,
la que puede transferirlo mediante endoso, y se caracteriza porque en la línea donde
está individualizado el beneficiario se han borrado las palabras "o al portador", de modo
que puede presentarlo al cobro dicho beneficiario o cualquiera persona que revista el
carácter de portador legítimo del documento a virtud de un endoso.

Por último, el cheque al portador es aquel que no se extiende a nombre de persona

determinada o que si se gira a nombre de una persona no se borran las palabras "o al
portador", de modo que puede cobrarlo cualquiera persona que lo presente al banco
librado. Desde luego no debe estar borrada la frase preimpresa "a la orden de".

540. Cheque pago y cheque mandato

Otra clasificación de los cheques es aquella que distingue entre cheque mandato o
cheque en comisión de cobranza, y cheque pago de obligaciones (art. 11 de la ley).

Cheque mandato o cheque girado en comisión de cobranza es aquel que consiste en

un mandato por el cual el girador encomienda al que aparece como beneficiario, que lo
cobre ante el banco librado y le entregue los fondos obtenidos.

El cheque mandato requiere forzosamente la existencia, a continuación de la

individualización del beneficiario, de la cláusula "para mí". Si el cheque no lleva esta
cláusula, se presume que ha sido girado en pago de una obligación.

Si el cheque es girado en comisión de cobranza, el mandatario debe rendir cuenta,

de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.

La ley favorece al mandatario con una presunción de que ha entregado la cantidad

cobrada al librador del cheque, si este último no dedujere su acción dentro de los 15
días siguientes al pago del cheque, disposición que no implica la extinción de la acción,
sino una simple presunción legal de pago, que puede ser destruida con prueba en
contrario (art. 12 de la ley).

Es muy importante distinguir entre el cheque en comisión de cobranza y el cheque en

pago de obligaciones, porque sólo a este último se le aplican en forma supletoria las
reglas sobre la letra de cambio. En cambio, al cheque en comisión de cobranza se le
aplican las reglas del mandato civil o comercial, según el caso, y en especial las de la
diputación para percibir.

El cheque en pago de obligaciones es el tipo que se emplea habitual y casi

exclusivamente, situación que la ley reconoce al establecer que si se omitieran las
palabras "para mí", se entenderá que el cheque ha sido girado en pago de obligaciones
o estipulaciones equivalentes (art. 13 inciso 4º).

541. El cheque en garantía y el cheque a fecha

Se denomina cheque en garantía aquel que es emitido sujeto a una condición, de

modo que, si se cumple la condición, el cheque debería pagarse, y si no se cumple, no.
 El cheque en garantía no existe en nuestra legislación 32. Según lo que hemos
analizado, sólo existen el cheque pago y el cheque mandato. No existe ni el cheque a
fecha ni el cheque en garantía, porque toda mención del cheque que pueda consistir en
una estipulación que lo convierta en un documento condicional, por una parte, se tendrá
como no escrita y, en segundo término, el banco no la puede aceptar, porque legalmente
es improcedente.

Tampoco existe el cheque a fecha, es decir, aquél girado posdatado, a una fecha
futura, con la intención de que no se presente al cobro bancario antes de dicha fecha.

Respecto de ambos cheques, que a pesar del impedimento legal se usan en la

práctica comercial, el inciso segundo del art. 10 de la ley expresa:

"El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mención contraria se tendrá

por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de
emisión, es pagadero el día de su presentación".

Hay quienes sostienen que un cheque en que haya una condición o una garantía,
caduca y sucumbe víctima de la nulidad. Sin embargo, el efecto único que acarrea el
estampar tales condiciones, según la ley, es que esas condiciones o cláusulas se deben
tener por no escritas.

Los Tribunales, fundados en la norma legal citada, se han pronunciado por negar la
existencia del cheque en garantía, por lo que, en los procesos por el delito de giro doloso
de cheque, al que nos referiremos más adelante, suelen dar curso a la formalización del
girador, sin tomar en cuenta si el documento fue extendido en garantía o no. No
obstante, esta doctrina no es unánime, y hay Tribunales que se pronuncian por no
aceptarlo, cuando del mismo documento o de circunstancias que se demuestran en el
proceso criminal, se acredita que el cheque ha sido girado para garantizar y no para
pagar obligaciones.

542. El cheque cruzado

El cheque cruzado es aquel en cuyo anverso se estampan dos líneas paralelas

transversales, y que sólo puede ser cobrado a través de un banco, mas no por una
persona a través de las ventanillas de la caja del banco librado (art. 30). Según lo señala
el inciso segundo de dicha disposición, el cheque puede ser cruzado indistintamente por
el girador o por el tenedor.

Por lo tanto, en el cheque cruzado intervienen dos bancos, aquel en que se depositó
el cheque en comisión de cobranza y el librado que lo paga.

La fórmula del cheque cruzado es perfectamente combinable con cualquiera de las

clasificaciones del cheque, de modo tal que hay cheques nominativos cruzados, a la
orden cruzados y cheques al portador cruzados.

A su vez, conforme lo establece el art. 31 de la ley, el cheque cruzado puede ser de

dos clases: el cheque cruzado simple, que es el común y corriente, en el que solamente
hay dos líneas cruzadas y que puede ser cobrado por intermedio de cualquier banco, y
el cheque cruzado especial, que es aquel en que al medio de las dos líneas cruzadas
se anota el nombre de un banco y sólo este banco puede ser el que efectúe el cobro.

El acto de cruzar un cheque puede ser efectuado no sólo por el girador, sino por
cualquier persona que tenga legítimamente el cheque, es decir, por cualquiera de los
beneficiarios o sus endosatarios. El resultado de la operación del cheque cruzado
consiste en que el banco librado paga la suma contemplada en el cheque solamente a
otro banco ante el cual se depositó.

En relación al cheque cruzado, es importante tener en consideración la disposición

del art. 32 de la ley, según la cual, el librado que paga un cheque cruzado en general a
persona que no sea un banco o que paga un cheque cruzado a otro banco que el
designado o que no haya sido autorizado por éste para el cobro, quedará responsable
de las resultas.

543. Cheque visado o certificado

Otro tipo de cheque que se reconoce en la legislación mercantil internacional es el

cheque visado o certificado, que es aquel que cuenta con el visto bueno que otorga el
banco librado, en virtud del cual se acredita la existencia de fondos para pagarlo, en la
respectiva cuenta corriente.

El cheque certificado, de común uso en otros países para dar pago a grandes sumas
de dinero, no existe legalmente en Chile. Los bancos no lo otorgan, porque representa
problemas de operación, ya que un cheque visado implica la obligación del banco que
lo certifica de retener los fondos necesarios con la finalidad específica de pagar
precisamente ese cheque.

En reemplazo de ellos, en nuestro país se utiliza el depósito a la vista simple, conocido

popularmente con el nombre de "vale vista".

544. Cheque viajero

Otra modalidad de cheque es el cheque viajero, que está contemplado y regulado en

el art. 40 de nuestra ley, el que señala que se trata de un documento endosable e
individualizado como tal, en que un banco promete pagar, a su presentación,
determinada suma de dinero a la persona que acredite ser su legítimo dueño. La suma
de dinero está preimpresa en el cheque y por montos cerrados, usualmente en dólares,
aunque la ley chilena admite que sean librados en moneda nacional. Las
denominaciones más comunes son las de 20, 50, 100 y 500 dólares.

Se trata, entonces, de un tipo de cheque que tiene más parecido con el dinero que
con el cheque tradicional, porque los fondos necesarios para su pago están ya
acreditados e ingresados en pago al banco por quien los compra, y que se utiliza con la
finalidad de transportar en viaje sumas de dinero con mayor seguridad, porque, en caso
de pérdida o sustracción, el dueño puede, previo aviso oportuno al banco emisor,
obtener otros en su reemplazo, de modo que la pérdida de dinero no es irremediable
como en el caso de pérdida o sustracción de billetes.

En ellos figuran dos espacios para la firma del tomador, que es el nombre que le
asigna el art. 40 a la persona que los compra al banco. Una de ellas debe estamparse
por el tomador al momento de la compra y en presencia del banco emisor, quedando un
segundo espacio para que el tomador del cheque haga una segunda firma (o
contrafirma), esta vez en presencia del acreedor a quien quiere pagarle una cuenta,
para que éste pueda comparar que ambas firmas sean exactamente iguales.

El cheque viajero es siempre a la orden, no puede ser nominativo.

 Si bien el cheque viajero está contemplado en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques, para ser emitido por los bancos nacionales, de hecho los únicos que circulan
son los emitidos por grandes empresas o bancos extranjeros, de los cuales los bancos
nacionales no son sino simples agentes comisionistas. Entre los más famosos están los
de American Express, Citibank y Bank of America.

545. Personas que intervienen en el cheque

En el cheque común, sea en pago de obligaciones o en comisión de cobranza,

interviene, en primer lugar, el girador, que es el titular de la cuenta corriente en contra
de la cual se gira el cheque, o su representante legal.

El giro o libramiento se ejecuta por un acto personalísimo muy simple, la sola firma
del girador, quien para actuar como tal no requiere ninguna condición o característica
especial, bastando la simple capacidad para contratar. La persona que gire puede ser,
además, un apoderado o un representante del girador, pero para poder actuar deberá
acreditar frente al banco su personería y haber firmado los registros de firma o tarjetas
destinados a individualizar a las personas con capacidad legal para girar cheques en la
cuenta corriente respectiva.

En la práctica, para actuar en la cuenta, el apoderado debe presentar al banco el

poder, que tiene que ser un poder extendido por escritura pública, el que debe ser
previamente examinado y aceptado por la fiscalía o por el abogado del banco y, acto
seguido, el apoderado debe registrar su firma. De ahí en adelante estará habilitado para
poder girar cheques por cuenta de su representado.

La segunda persona que interviene en el cheque es el girado o librado, que en el

derecho chileno es siempre un banco, lo cual se desprende claramente de los arts. 1º y
10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

La última persona que interviene ordinaria y naturalmente en el cheque es el

beneficiario del cheque que, como regla general, es un tercero, lo cual significa siempre
la existencia de una obligación preexistente o un negocio causal que justifica el giro del
cheque.

Sin embargo, como hemos visto, el cheque puede ser extendido a la propia orden del
librador, con cláusula "para mí" o no; en el primero de los casos de derecho, y en el
segundo de hecho, será una simple orden al banco, destinada a retirar efectivo de la
cuenta para el propio titular.

El espacio destinado a individualizar al beneficiario puede dejarse en blanco o llenado

con la cláusula al portador, lo cual implica que el portador del cheque que lo tiene
materialmente es quien está autorizado para cobrarlo.

También, puede intervenir en el cheque la persona del endosante y la que

lógicamente deriva del endoso: el endosatario. Cuando hay un endoso, se convierte en
titular del derecho a cobrarlo al banco librado, el portador legítimo del documento, ya
sea en virtud de un endoso o de la entrega material que del documento le haya hecho
el receptor anterior mediante un endoso en blanco. Profundizaremos sobre este tema
después.

Por último, no está excluida por la ley la posibilidad de que la obligación de alguno de
los obligados al pago de un cheque sea garantizada mediante la figura del aval, toda
vez que, de acuerdo al inciso tercero del art. 11, el cheque pago se sujetará a las reglas
generales de la letra de cambio (Ley Nº 18.092), en todo lo no regulado por la Ley de
Cheques, y la normativa que rige a la letra de cambio contempla tal posibilidad.

546. Menciones que debe contener el cheque

El art. 13 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques señala las menciones

que debe contener el cheque y que son las siguientes:

a) El nombre del librado, es decir, el nombre del banco a quien se libra el mandato de
pago, nombre que está impreso en los talonarios que éste entrega a sus clientes.

b) El lugar y fecha de su expedición, que tiene importancia porque sirve de elemento

fundamental para determinar el plazo de cobro o de vigencia del cheque, que es de 60
o 90 días, o de tres meses, según los distintos casos, de acuerdo con la norma
establecida en el art. 23 de la ley.

El art. 13 de la ley especifica que si el cheque no indica lugar de giro, se presume

extendido en la plaza donde funciona la oficina sobre la cual fue girado 33.

La fecha del cheque tiene importancia, además, para los efectos de determinar la
capacidad del girador en el caso de quiebra, toda vez que la quiebra produce el
desasimiento, es decir, la inhabilidad del fallido para administrar sus bienes
comprendidos en la quiebra.

c) Cantidad a pagar, expresada en letras y números en el formulario del cheque, ya

que existen dos lugares diferentes para estampar el monto del cheque. Uno de ellos, en
la parte superior derecha, está previsto para contemplar el monto expresado en
guarismos numéricos y, el otro, en el medio del documento, está previsto para ser
llenado con la misma cifra expresada en palabras.

Si bien es cierto la ley nada dice, específicamente, respecto de lo que sucede en caso
de disconformidad entre la cifra expresada en números y la expresada en letras, debe
darse aplicación a la regla contenida en el inciso 3º del art. 11 de la ley, según la cual el
cheque dado en pago se sujeta a las reglas generales relativas a la letra de cambio, y
el art. 6º de la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, señala que, en caso
de disconformidad entre unas y otras, prevalecerá la cifra expresada en palabras.

Sin embargo, es muy frecuente, más bien habitual, que las instituciones bancarias
devuelvan, es decir, se abstengan de pagar los cheques en que no coincida la cantidad
expresada en letras con la que conste en números. La causal de rechazo (protesto) se
expresa con la frase "por mal extendido". A nuestro juicio, se trata de un rechazo
absolutamente ilegal.

d) Firma del librador. El librador, que es el titular de la cuenta corriente, su

representante legal o apoderado, debe firmar el cheque mediante su rúbrica, esto es,
mediante el signo que acostumbra utilizar para suscribir los documentos que emite, en
señal de autenticidad y conformidad. Dicha firma debe estar registrada en el banco,
quien, a su vez, al momento de recibir el cobro del cheque, debe comprobar la identidad
de la firma que aparece en el cheque y aquella que figura en sus registros, pues en el
caso de disconformidad está obligado a denegar el pago del documento.

Conforme a lo que dispone el art. 13 de la Ley de Cuentas Bancarias y Cheques, los

bancos pueden autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques la
cantidad girada y la firma, mediante procedimientos mecánicos, siempre y cuando los
procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por
el elevado números de cheques que deba emitir el comitente de la cuenta, a juicio de la
Superintendencia de Bancos. En este caso, bastará con que la cantidad a pagar se
exprese en letras o en números.

Es de hacer notar que, según el inciso final del art. 13, para los efectos civiles y
penales la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona
cuya rúbrica ha sido reproducida.

Las anteriores son las únicas menciones obligatorias que debe contener el cheque.

El art. 13 inciso 8º de la ley expresa que "cualesquiera otras circunstancias o cláusulas

que se agregaren al cheque se tendrán por no escritas". A pesar de lo claro de la
disposición, ha originado diversas interpretaciones, al punto de que hay quienes
sostienen que si se agregan al documento cláusulas ajenas a las obligatorias, tales
como "cheque a fecha", "cheque en garantía" u otra similar, el documento sería nulo y
el banco debiera rehusar su pago.

No obstante, pareciera ser elemental sostener que lo que es nulo y no tiene valor son
justamente dichas menciones o estipulaciones, ajenas a las obligatorias en el cheque,
y no podría sostenerse que por esas circunstancias vaya a perder valor el cheque en su
totalidad.

547. La emisión del cheque

Conforme a las normas establecidas en el art. 13 de la ley, analizadas en el número

precedente, la emisión del cheque debe contener las siguientes enunciaciones
fundamentales:

En primer lugar, la orden de pago que emite el girador contra un banco, que en la
materialidad del cheque consiste simplemente en la expresión "páguese a", que está
contenida en la línea destinada a la individualización del beneficiario. Esta expresión
refleja por sí sola la existencia de una orden de pago que el librador o girador del cheque
da al banco librado.

En segundo término, debe estar enunciada la cantidad girada, porque ella representa
el monto que el librador está ordenando al banco librado que le pague al beneficiario.
En teoría, no hay montos mínimos ni máximos, o sea, se puede girar tanto dinero como
fondos disponga el girador en su cuenta, los que pueden provenir de dineros propios
depositados en la cuenta por el titular o terceros a su favor, o del crédito que el banco
le haya otorgado al comitente, por simple sobregiro o a través del contrato de apertura
de crédito, que en la práctica se traduce en la existencia a su favor de lo que se conoce
como "línea de crédito".

En tercer término, resulta importantísima la fecha del giro, para los efectos del plazo
dentro del cual debe ser cobrado el cheque y su caducidad, que se rige por el art. 23.
No existe en nuestro país el cheque posdatado, de tal manera que cualquiera fecha
futura que se estampe en el documento no tiene relevancia ninguna, porque presentado
que sea al cobro, el banco tiene la obligación de pagarlo, si es que hay fondos
suficientes, o de protestarlo, en caso contrario, sin tomar en consideración la
circunstancia de que la fecha que aparezca en el documento sea una fecha futura.

Pero por el contrario, la situación inversa sí que tiene relevancia, porque a contar de
la fecha de giro existe un plazo máximo para cobrar el cheque. Como ya hemos dicho,
el cheque debe cobrarse dentro del plazo máximo de 60 días, tratándose de cheques
que hayan sido girados dentro de la misma plaza, es decir, en que el banco estuviere
en la misma plaza de su emisión, y dentro de 90 días si estuviere en otra. Este plazo
será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero (art. 23 de la ley).

No obstante la caducidad que afecta a los cheques, dentro de los plazos

precedentemente indicados, el art. 24 de la ley establece que el banco podrá pagarlos
"con el consentimiento escrito" del librador. Este consentimiento se denomina
revalidación y se materializa con una cláusula que estampa el librador al dorso del
documento, con la fecha y su firma 34.

El cheque no tendrá valor si no hay una coincidencia de todos los datos con la
realidad, como por ejemplo, si el cheque es girado contra un banco en el cual el librado
no tenga cuenta corriente, o cuando el girador es una persona distinta de aquella que
es el titular de la cuenta o su representante. Posteriormente, veremos las causales que
acarrea la ineficacia del cheque.

La ley exige solamente que se cumpla con los datos anteriormente señalados, vale
decir, que exista la orden de pago, la que, por lo demás, está preimpresa en el cheque;
que haya una cantidad girada en números y letras; que haya fecha de giro y que haya
firma de un librador competente para girar, por ser el dueño de la cuenta o su
mandatario.

Pudiera suscitarse duda respecto del valor que tiene un cheque que es llenado por
una persona distinta del girador y en que éste solamente se limita a firmarlo, o cuando
el llenado del cheque se hace a máquina o con letra manuscrita, pero tipo imprenta y no
mediante la letra manuscrita habitual. La respuesta a todas estas interrogantes consiste
en que la ley no restringe la validez de ninguno de estos cheques, y es más, como ya
hemos visto, reconoce expresamente la posibilidad de que se giren y firmen cheques
por vía mecanizada.

En el único caso en el cual puede existir algún grado de conflicto es cuando se acredita
la existencia de una figura delictiva contemplada en el Código Penal bajo la forma de la
estafa: el abuso de firma en blanco, que se perpetra si el librador entrega un cheque
firmado, con las instrucciones verbales o escritas de que el beneficiario o un tercero lo
llene de cierta manera y éste se desentiende de dichas instrucciones, con el ánimo de
aprovecharse de ese documento extendido en blanco. En consecuencia, es de suma
importancia que cuando no es el girador el que llena el cheque, tenga la precaución de
entregar instrucciones claras y precisas para hacerlo, las que, por lo demás, no sólo lo
protegen a él, sino también protegen al tenedor del documento, porque de esta manera,
ateniéndose a las instrucciones recibidas, no podría acusársele de haber llenado el
documento con abuso de firma en blanco.

548. Circulación del cheque

Como ya lo hemos dicho, según el art. 10 inciso 3º de la ley, el cheque puede ser a la
orden, al portador o nominativo.

Basándonos en esta clasificación, que es la tradicional y aplicable a la mayor parte de

los títulos valores, vamos a analizar la circulación del cheque, que es un tema
importante, porque el cheque, como todos los efectos de comercio y la mayoría de los
títulos valores, en general, es por naturaleza un título destinado a circular en el mercado.
 En el cheque nominativo, que es aquel en el cual está tarjada la cláusula "a la orden
de", la circulación está restringida, porque la única persona destinada a cobrarlo en el
banco es aquella que figura como beneficiario. Sin embargo, nada impide que el cheque
nominativo se pueda transferir, pero, como en el caso de todo crédito nominativo, la
transferencia debe realizarse mediante el mecanismo complejo de la cesión de créditos.
La única excepción, que en realidad no lo es tal, porque no hay transferencia, está en
el endoso en comisión de cobranza en favor de un banco, porque el cheque nominativo
puede ser endosado en tal calidad sin problema alguno, atendido lo dispuesto en la
norma del art. 14 de la ley.

El cheque a la orden, que es aquel que sólo lleva tarjada la cláusula "o al portador",
se transfiere mediante el simple expediente del endoso, que es el escrito o la simple
firma del beneficiario o endosante, puesta al dorso del documento, en sentido
transversal o perpendicular. El endoso debe estamparse en el documento mismo o, al
igual que en la letra de cambio, en una hoja de prolongación.

Al igual que en la letra de cambio, hay dos tipos de endoso. El primer tipo es el
llamado endoso completo o regular, que es aquel que cumple con las formalidades
contempladas en el art. 22 de la Ley sobre Letras de Cambio, vale decir, el endoso que
contiene el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del
endoso en su caso, en tanto que endoso en blanco es aquel que sólo lleva la firma del
endosante.

El endoso regular mantiene la calidad de documento a la orden del cheque, o sea,

pasa a ser beneficiario del documento la persona específicamente designada en el
endoso, la cual, para transferirlo, tiene que, a su vez, volver a endosarlo. En cambio,
cuando el endoso es en blanco, como tal decíamos a propósito de la letra, el cheque se
transforma en un documento al portador, porque de allí en adelante podrá ser transferido
mediante su simple entrega material.

Por último, cheque al portador es aquel en el cual no están tarjadas las expresiones
ni "a la orden de" ni "al portador". Este tipo de cheques no necesita endoso para su
traspaso, el que se ejecuta con la simple entrega material del documento. De acuerdo
con lo que dispone el art. 35 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
la transferencia del cheque al portador no impone responsabilidad al cedente, sino en
cuanto a la autenticidad del documento, vale decir, quien recibe un cheque al portador
y lo traspasa a un tercero no tiene responsabilidad si el librado lo paga o no. De lo único
que responde es que el documento sea auténtico. En cambio, en los cheques a la orden,
cada vez que hay un endoso, el endosante se convierte en responsable del pago. Pero
si el tenedor de un cheque al portador lo transfiere mediante endoso, en este caso sí se
convierte en responsable de su pago, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del
art. 35, que dice: "El endoso en estos cheques significa afianzamiento de pago".

Por último, también guardan relación con la circulación las reglas que distinguen entre
cheque pago de obligaciones y cheque mandato para su cobro en beneficio del propio
girador, cuya naturaleza ya hemos estudiado precedentemente, bastando agregar que
el cheque mandato no es susceptible de protesto, por la simple razón de que es el propio
titular el que está pidiendo que se le entreguen fondos a sí mismo, de manera tal que lo
único que hace el banco es abstenerse de entregar el dinero si el beneficiario no tiene
fondos suficientes.

Como regla general, el cheque se gira en pago de obligaciones contraídas

precedentemente, que derivan del "negocio causal", pero la causa del cheque se
independiza absolutamente del cheque mismo, porque este último es una especie de
sustituto del dinero, de tal manera que ninguna importancia tiene la causa por la cual
una persona gira y entrega un cheque a otra, ni cabe ninguna argumentación que tienda
a impedir el pago de un cheque, basada en la causa que indujo al titular de la cuenta a
girarlo.

El art. 11 dice que el cheque "puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión
de cobranza", y la expresión "en pago de obligaciones" ha dado cabida para que algunos
sostengan que si no existe obligación, el cheque pago carecería de causa, y que sería
entonces razonable argumentar esa circunstancia para impedir el pago de un cheque
que carece de causa. Sin embargo, atendida la naturaleza abstracta de los títulos
valores, que el cheque tiene por sobremanera, esa doctrina no ha prosperado y no existe
forma de excepcionarse de pagar un cheque en razón de no existir la hipotética causa
que indujo al girador a emitirlo.

Por último, cabe señalar que el cobro mutuo entre los bancos de una misma plaza, de
los cheques contra los otros bancos que le han hecho sus clientes, se efectúa en las
ciudades donde el Banco Central de Chile no tenga oficinas, en las cámaras
compensadoras que los bancos establezcan para canjear sus cheques (art. 38).

En relación con la circulación del cheque, examinaremos finalmente los endosos.

Desde luego, como hemos visto, el endoso traslaticio de dominio es plenamente

aplicable al cheque a la orden y al portador, tal como en los demás efectos de comercio,
con las características ya anotadas más arriba.

En cambio, atendida la característica de instrumento u orden de pago que tiene el

cheque, impide absolutamente que éste pueda ser endosado en garantía.

En cuanto al endoso en comisión de cobranza, procede en el cheque, pero con una

importante limitación: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Cheques,
el endoso de un cheque en comisión de cobranza sólo puede efectuarse a favor de un
banco.

Esta última norma está concebida en términos tan generales, que no ha podido dejar
de entenderse, a partir de ella, que ni siquiera procede el endoso en comisión de
cobranza de cheques protestados a un abogado, con lo que el cheque se aparta de la
normativa que rige a la letra, el pagaré e incluso, de la que acaba de dictarse para regir
la factura.

Pensamos que nada justifica mantener una restricción tan extrema, que entraba el
cobro judicial de este tipo de títulos de crédito.

549. Revocación de los cheques. Orden de no pago

Si se presenta un cheque al banco librado, dentro de plazo y por legítimo portador, el

banco debe pagarlo o protestarlo. Esas son las únicas alternativas.

Sin embargo, hay causales legítimas de revocación del cheque pago, que están
contempladas en el art. 26 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que
establece un procedimiento sencillo, llamado orden de no pago.

El librador tiene la obligación de avisar por escrito al banco librado de la circunstancia

que hace necesaria la revocación, la que se manifiesta dándole la orden para que éste
no efectúe el pago. No obstante, este aviso escrito debe ser tempestivo, vale decir, tiene
que ser hecho antes de que el documento se presente al cobro, por lo que si el aviso
llega después de que el banco lo ha pagado, éste no tendrá responsabilidad alguna,
salvo las excepciones legales que estudiaremos más adelante.

La orden de no pago de un cheque puede ser dada por el librador solamente fundada
en las siguientes causas:

1. Si la firma del librador ha sido falsificada;

2. Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario con posterioridad a su emisión. Hay que observar, respecto a esta y la
anterior causal, que resulta muy improbable que el librador sepa que se ha cometido
una falsificación en un cheque con posterioridad a emitirlo, o entregarlo al beneficiario,
y

3. Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.

El beneficiario está obligado, en caso de pérdida, robo o extravío, a cumplir con las
diligencias que contempla el art. 29 de la ley. En primer lugar, debe dar aviso escrito del
robo, hurto o pérdida al banco librado, y éste, con ese solo aviso, está obligado a retener
el pago por 10 días como máximo.

Acto seguido, el afectado debe publicar un aviso en un diario de la localidad en que

se encuentre el banco librado y esa publicación debe efectuarse por tres días distintos.

Habiendo cumplido con las diligencias anteriores, el portador del cheque puede
requerir del librador y del endosante, dentro del plazo de 10 días, la anulación del cheque
extraviado, hurtado o robado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor.

Si el librador se niega, el portador puede, en subsidio, concurrir al juez para que

prohíba al librado, o sea, al banco librado, efectuar el pago del cheque perdido,
extraviado o robado, petición frente a la cual el juez resolverá breve y sumariamente,
imponiendo al peticionario una caución para responder de las resultas. Esta caución
dura hasta por 6 meses, si es que no se ha producido dentro de este plazo ninguna
reclamación por terceros legitimados para actuar.

Tratándose de cheque pago, cabe la duda respecto a si debe pagarse o no un cheque

cuyo girador haya fallecido.

La regla general es que si el cheque ha sido girado antes de la muerte del girador del
cheque, debe pagarse. La jurisprudencia y la opinión de la Superintendencia de Bancos
coinciden en este punto.

El problema ocurre cuando el girador libra un cheque en vida, pero emite el cheque
posdatado, conforme a la pertinaz costumbre nacional de girar cheques a fecha, a pesar
de que jurídicamente no existen. Por ejemplo, gira el cheque al día 30 de noviembre,
pero la fecha real en que lo hace es el 5 de noviembre y muere el 20 de noviembre. En
esa situación, ¿puede pagar el banco ese cheque? La respuesta es negativa, porque el
cheque consiste en un mandato, y la posibilidad de darlo expira con la muerte del
mandante; y, por lo tanto, cualquiera que se presente con posterioridad al fallecimiento
exhibiendo un cheque con una fecha posterior al fallecimiento no va a poder cobrarlo.

550. Efectos del pago del cheque

 Como hemos dicho, el cheque, como título valor o título de crédito que es, tiene
eficacia por sí mismo, con independencia del negocio causal al cual pueda obedecer su
giro.

Sin embargo, a pesar de ello, resulta imposible desligarlo absolutamente del negocio
causal, al menos desde el punto de vista de la extinción de las obligaciones que le dieron
origen, vale decir, como medio que sirve para solucionar obligaciones contraídas con
anterioridad.

En efecto, cuando una persona emite un cheque en pago de obligaciones, ese cheque
está destinado a extinguirlas en todo o en parte, sirve de medio de pago, reemplaza al
dinero efectivo. Por lo tanto, si bien cuando el cheque llega al banco librado y éste lo
paga, dicho banco sólo está cumpliendo con la orden de pago que le ha dado su
comitente; en realidad, a la vez, ese cheque está sirviendo de modo para extinguir la
obligación causal.

A la inversa, si el comitente gira el cheque no teniendo fondos suficientes en la cuenta,

ni propios ni provenientes de crédito, el banco rehusará el pago, por lo que ese cheque
no ha sido apto para dar cumplimiento a la obligación.

El principio expuesto está consagrado de una manera muy deficiente por el art. 37 de
la ley, que expresa: "El cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación
de éstas cuando no es pagado". La redacción es muy imperfecta, pero la idea se capta.
Lo que en realidad quiere decir la ley es que si el banco no paga el cheque, no se
extingue la obligación que dicho cheque pretendía solucionar.

La idea, mal expresada en esta disposición, queda mejor reflejada en la situación

opuesta, la que deriva tácitamente de la norma: cuando el cheque sí es pagado, la
obligación se extingue.

Si seguimos la redacción de la ley, tendríamos que decir que cuando el banco paga
el cheque se ha causado la novación de la obligación, lo cual es absurdo, porque lo que
ocurre cuando el cheque es pagado es que se paga también la obligación a la cual dicho
cheque obedece, por lo que no va a haber novación en ningún caso, ni cuando el cheque
se paga ni cuando no se paga.

Lo que quiso decir el legislador al usar la expresión "novación", consiste en que

cuando una persona gira un cheque en pago de una obligación, el hecho de haber girado
ese cheque y que el acreedor lo reciba no significa que la obligación a que dicho cheque
corresponde haya sido novada o reemplazada por la obligación de que se pague el
cheque.

551. Causales de ineficacia del cheque

Veremos ahora las situaciones en las cuales el cheque es ineficaz, vale decir, cuando
no se cumple con el mandato u orden de pago que en él está contenida.

i) En primer lugar, por causa imputable al librado la única causal de ineficacia del
cheque es la quiebra o disolución del banco, voluntaria o forzada, caso en el cual el
pago tiene que perseguirse en un juicio civil en que el cheque servirá de prueba de la
obligación, y quien debe pagar el cheque ya no es el banco librado, sino que el propio
librador o girador del cheque. Evidentemente, esta es una situación anómala de muy
remota posibilidad de ocurrencia.
 ii) Las causales de ineficacia del cheque que emanan del librador son las siguientes:

a) En primer lugar, hay que mencionar la causal consistente en la revocación, es decir,

el efecto de la instrucción dada por el librador al banco de dejar sin efecto la orden de
pago contenida en el cheque con posterioridad al giro. Según la gran mayoría de los
autores, el cheque es irrevocable, sobre todo en nuestro país, en el cual se ha
pretendido rodear al cheque de una serie de garantías para hacerlo lo más similar
posible al dinero, salvo por las causales de revocación válidas que estudiamos
precedentemente, es decir, por falsificación de la firma, adulteración del cheque,
pérdida, robo o extravío del documento. Esos casos excepcionales son los únicos que
reconoce nuestra legislación como causales legítimas de revocación.

b) En segundo término, tenemos la causal de ineficacia, consistente en la quiebra

(liquidación concursal) del librador. La quiebra declarada por el juez produce un efecto
fundamental, llamado el desasimiento, que es la situación de imposibilidad jurídica del
fallido de administrar sus bienes comprendidos en la quiebra, facultades que pasan de
derecho al síndico. Dentro de ellos está comprendida la cuenta corriente bancaria. Por
lo tanto, se afirma, si llega a la cobranza bancaria un cheque girado por un librador
declarado en quiebra, el banco no puede pagarlo, porque los fondos están a disposición
del síndico de la quiebra y el banco debe protestarlo.

Sin embargo, el asunto no es tan simple, porque cabe distinguir dos situaciones
distintas según si el cheque ha sido girado antes o después de la quiebra.
Indudablemente, el banco está impedido de pagar todos los cheques extendidos por el
girador a contar de la fecha en que se notifica la resolución de la declaratoria de quiebra,
mediante un aviso en el Diario Oficial, porque ese es el único momento en el cual el
banco librado toma conocimiento de su obligación de no pagar, de no dar curso a las
órdenes de pago que haya emitido el librado en quiebra. Después de declarada la
quiebra, el librado no puede administrar la cuenta corriente, porque ella, al igual que
todos sus demás bienes, efectos de comercio, libros y papeles, son incautados por el
síndico de la quiebra.

c) Otra causal de ineficacia del cheque es la muerte del librador. Al respecto, hay que
distinguir en caso de muerte del girador según si se trata de un cheque en comisión de
cobranza, aquel que lleva la cláusula "para mí", y el cheque común y corriente, que es
el cheque en pago de obligaciones. Si se trata de un cheque en comisión de cobranza,
según el art. 36 de la ley este cheque caduca con la muerte del tenedor o del librador,
porque es un mandato. Si el librador le ha otorgado mandato a una persona para que
vaya al banco para obtener dinero de su cuenta mediante el mecanismo del cheque y
para que, acto seguido, se lo entregue, dicho mandato termina con la muerte del
mandante o del mandatario. Obviamente que el banco podría desconocer la muerte del
librador y, por lo tanto, el inciso segundo del mencionado art. 36 agrega que este cheque
caduca siempre que la muerte del librado se haya puesto por escrito en conocimiento
del banco librador por cualquier persona interesada.

Si se trata de un cheque pago, que lo será en la inmensa mayoría de los casos, este
cheque debe pagarse aun después de la muerte del girador, materia en la cual existe
concordancia en la doctrina y en la jurisprudencia.

iii) Veremos ahora las causales de ineficacia del cheque provenientes del documento
mismo.

La primera causal de ineficacia es la inexistencia de la cuenta corriente. Este caso es

muy improbable que se dé, porque en nuestro país los talonarios de cheques y los
cheques mismos son confeccionados por el banco y entregados por éste a sus clientes.
No obstante, se ha dado el caso que han sido sustraídos cheques en las imprentas
donde están siendo confeccionados y, por lo tanto, que lleguen al banco cheques
girados contra una cuenta totalmente inexistente, situaciones que son obviamente un
fraude. Evidentemente, ese cheque es ineficaz, porque, llegado a las manos del banco
librado, éste va a darse cuenta inmediatamente de que el cheque corresponde a una
cuenta inexistente y, como consecuencia, se abstendrá de pagarlo.

El segundo caso es la conclusión de la cuenta corriente. La cuenta puede ser cerrada

tanto por el librador o titular de la cuenta corriente como por el banco, y, en general, los
bancos lo hacen cuando el cliente no ofrece garantía y seguridad de solvencia y
honradez, o al menos, que dichos atributos estén siendo puestos en tela de juicio por
alguna razón objetiva, lo que en la práctica se produce cuando esos clientes exhiben
una contundente lista de documentos protestados. En cualquiera de ambos casos, tanto
si la cuenta corriente la cierra el propio dueño de la cuenta o el banco, los cheques
girados antes o después del cierre, que lleguen a poder del banco librado cuando la
cuenta ya está cerrada, no van a ser pagados. Y cabe señalar que la falta de pago por
cuenta cerrada es una de las que dan origen al delito de giro doloso de cheque.

En tercer término, es ineficaz el cheque que no tiene suficiente provisión de fondos,

ya sea porque el titular de la cuenta no tiene fondos propios depositados en ella, como
también en los casos en que éste se ha sobrepasado en la línea de crédito que le ha
otorgado el banco, si es que tiene alguna. En este caso, el banco protesta el cheque por
falta de fondos, protesto que origina, también, el delito de giro doloso de cheque en su
caso. Cabe señalar que, a diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, no se
admite un pago parcial del cheque.

Otra causal de ineficacia es el destrozo del cheque; pero no todo destrozo del cheque
es causal de ineficacia. En general, los bancos se niegan a pagar los cheques en los
cuales el destrozo altera la unidad del documento y, fundamentalmente, altera aquellos
elementos destinados a su plena individualización. Por lo tanto, esos cheques en los
que (ocurre con cierta frecuencia) al desprenderse del talonario sufren una pequeña
rotura, siempre que ella no altere la numeración del documento o la individualización de
la cuenta corriente, no son ineficaces. Por el contrario, los bancos no tienen obligación
de pagar un cheque roto por la mitad o uno en el cual está mutilada la parte destinada
a individualizar la cifra a pagar o el número de la cuenta corriente o la firma del librador.
En todos esos casos, el banco se niega a pagar el cheque válidamente.

Por último, el cheque es ineficaz por orden escrita de no pago dada por el girador al
banco, el cual, en este caso, no va a pagar nada, situación que ya examinamos
anteriormente.

552. Responsabilidad del banco en el pago del cheque falsificado, adulterado o

correspondiente a una serie distinta

Si bien es el banco librado quien debe cumplir la orden del girador y pagar el cheque,
en último término, el patrimonio que soporta el pago es el de este último, salvo las
excepciones legales. Este tema está tratado en los artículos 16 a 21 de la ley.

El principio general está expresado en el artículo 17, bajo una curiosa redacción
vinculada a una condición negativa: "El librador es responsable si su firma es falsificada
en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme", texto complementado
por el art. 16, que señala los casos en que el responsable patrimonial del pago del
cheque es el banco librado.
 Del tenor de estas normas cabe concluir, a nuestro juicio, que la regla general es que
el responsable patrimonial del pago del cheque es el girador, salvo en los siguientes
casos:

1º Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del

librado para cotejo (art. 16. Nº 1, en relación con el art. 17);

2º Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias (art. 16

Nº 2), y

3º Si el cheque no es de la serie entregada al librador (art. 16 Nº 3, en relación al art.

17).

En todos estos casos pasa a ser responsable del pago del cheque el banco librado,
lo que se traduce en que deberá reintegrar al titular de la cuenta los fondos mal pagados
a los terceros que lo presentaron al cobro, sin perjuicio de sus acciones contra dichos
terceros por el cobro indebido, o en su caso, la falsificación del documento. La ley trata
este punto en el art. 18, que expresa:

"En general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado,

corresponde al librador o librado, según sea la culpa o el descuido que le sean
imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito".

Tres cuestiones surgen de estas normas generales.

La primera, se refiere a las irregularidades a que se refieren los Nºs. 1º y 2º

precedentes. Tanto la circunstancia de que la firma del girador sea visiblemente
disconforme con la dejada para su cotejo, como la de que el cheque adolezca o no de
raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias son cuestiones de hecho, que
en caso de controversia entre las partes habrán de resolver soberanamente los jueces
del fondo, con el mérito de las pruebas que se les rindan, siendo indudablemente de
primerísima importancia los peritajes que se practiquen.

La segunda, se refiere al caso del giro de un cheque que no corresponde a la serie

entregada al titular de la cuenta corriente, situación que es, por lo demás, de muy
improbable ocurrencia. Si bien la ley hace responsable de tal cheque al banco librado,
en general, nos parece que esta regla tiene como límite la circunstancia de que la firma
estampada en él corresponda a la del librador dejada en el banco para su cotejo. Lo
opuesto sería contrario a la lógica y, muy probablemente, significaría aprobar la
ejecución de un fraude.

La tercera, guarda relación con la culpa o descuido a que alude el art. 18, que no
precisa cuál es la especie deculpa de la que responde el banco librado. Esta materia
habrá de ser resuelta conforme a las reglas generales, teniendo en cuenta, por una
parte, que el contrato de cuenta corriente bancaria y cheques es un contrato unilateral,
aun cuando reporta utilidad para ambos contratantes, y que los dineros con los cuales
el banco puede pagar un cheque son "las cantidades de dinero que (el comitente)
hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado" (art. 1º de dicha ley).
Pensamos que una y otra situación se rigen, en cuanto al tema en análisis, según las
normas que respectivamente les sean aplicables.

Complementan las normas relacionadas con la falsificación de un cheque y la

responsabilidad patrimonial que de ello derive, los arts. 19, 20 y 21.
 El primero establece que la conformidad entre las anotaciones de los cuadernos de
cheques, las partidas de cargo en la cuenta que el librado lleva al librador y los cheques
mismos, constituyen plena prueba respecto de la efectividad de dichas partidas, lo que
lleva a concluir, aun en ausencia de texto legal, que si tal conformidad no se da, no
puede darse por establecida dicha efectividad, sin perjuicio de otras pruebas que se
puedan rendir.

Parecida situación se produce en relación con las controversias que puedan

suscitarse sobre si un cheque corresponde o no a la serie entregada al librador. De
acuerdo al art. 20, el cotejo de las anotaciones de los cuadernos de cheques producirá
plena prueba, salvo que se alegue su extravío o no se presentaren al cotejo, caso en el
cual bastará el cotejo con los recibos firmados por el librador al tiempo de entregársele
los cuadernos talonarios.

A dichos efectos, el librador deberá conservar los cuadernos de los cheques firmados,
hasta seis meses después de la aprobación periódica de la cuenta (art. 21).

553. Protesto del cheque

En el capítulo anterior estudiamos, a propósito de la letra de cambio, la diligencia del

protesto que, tratándose del cheque, consiste en la constancia escrita de un solo hecho:
de que el banco librador se niega a pagar el cheque. Por lo tanto, el protesto de un
cheque siempre va a ser por falta de pago (primer inciso del art. 33).

En la letra de cambio, el protesto puede ser por falta de aceptación, falta de fecha de
aceptación o falta de pago. En el cheque, como no hay aceptación, el protesto consiste
solamente en la constancia fidedigna de que el banco se niega a pagar el cheque por
los motivos que expone.

El banco está obligado a protestar los documentos de acuerdo al art. 33 de la ley, y el

protesto consiste en un acto escrito y solemne del cual se deja constancia de la falta de
pago al dorso del documento o en una hoja de prolongación a éste.

A diferencia de la letra de cambio, tratándose de los cheques, quien efectúa el protesto

siempre es el propio banco librado. De acuerdo al inciso final del art. 33, el banco está
obligado a protestar los cheques por falta de fondos sin requerimiento ni intervención
del portador. En los demás casos, el banco realiza el protesto sólo a requerimiento del
portador.

Como el cheque puede presentarse al cobro por ventanilla o por canje, cuando se
deposita, la Superintendencia de Bancos ha instruido a los bancos para que cualquiera
que sea la causa del protesto por falta de pago, cuando el portador del cheque lo
presenta al cobro mediante depósito, o sea, por canje, se presume su voluntad de que
se proteste el documento y, por lo tanto, todo cheque que llega al banco librado por
canje, cualquiera que sea la causa y no sólo por falta de fondos, debe protestarse por
el banco librado. Si el portador lo presenta por ventanilla, el banco lo protesta
derechamente si es por falta de fondos; en cambio, si la causal es otra, el banco le
pregunta al portador si quiere que lo proteste o no.

Es de hacer notar que cuando se presenta al cobro un cheque, es necesario

cancelarlo, extinguirlo, mediante la firma, en el anverso del documento, del portador del
cheque o de su diputado para el cobro, quien es el que lo presenta al cobro bancario
por la vía del canje. Si el cheque es devuelto por falta de pago, se deja sin efecto dicha
cancelación, para que el portador pueda cobrarlo por la vía que estime conveniente,
extrajudicial o judicialmente. Para efectos de esta última alternativa, dispone de las
acciones civiles y penales a que más adelante nos referiremos.

Como decíamos, el protesto es un acto escrito que debe estamparse al dorso del
cheque o en una hoja de prolongación a él. En segundo término, en él debe mencionarse
el día y la hora del protesto, porque ese día y hora inicia el cómputo del plazo de
prescripción de las acciones. En tercer término, el protesto debe llevar la firma del
librado, o sea del banco, porque el librado en el cheque es el banco. Antiguamente,
debía llevar también la firma del portador, pero desde una reforma introducida en el año
1989, esto no es obligatorio.

Cabe añadir en este punto que la diligencia de protesto de cheques está afecta a un
impuesto, a beneficio fiscal, del 1% del monto del cheque con un máximo de una U.T.M.

El protesto debe contener la causal de la negativa de pago. Recordemos que siempre

el protesto de un cheque es por falta de pago, de modo que se trata de dejar constancia
de la razón por la que el banco niega el pago.

En cuanto a las causales de la falta o negativa de pago, éstas son las siguientes 35:

a) Por no tener el girador fondos suficientes en la cuenta, propios o provenientes de

crédito;

b) Por cuenta corriente cerrada;

c) Por falta de cancelación, es decir, si el cheque en su anverso no lleva atravesada

la firma de quien lo presenta al cobro por caja;

d) Por mal extendido, cuando el documento está alterado, mal escrito o borroso;

e) Cuando no corresponde al talonario del girador y otras irregularidades

mencionadas con anterioridad, como, por ejemplo, si no coincide la cantidad en números
y en letras, lo que a nuestro juicio no procede, etc.;

f) Por estar el cheque caducado, vale decir, si se presenta al cobro después de 60

días, 90 días o de tres meses, según se trate el lugar donde fue girado el documento;

g) Por falta de portador legítimo, cuando el cheque lo presenta al cobro una persona
que no es su legítimo portador, lo cual ocurre cuando no hay un endoso en un cheque
a la orden y el que lo presenta al cobro es una persona distinta de aquella a quien está
extendido el documento o cuando se trata de un cheque nominativo y lo presenta al
cobro una persona distinta al beneficiario;

h) Por falsedad o firma disconforme, y

i) Por último, existe el protesto por orden de no pago, pero éste, como decíamos, tiene
un valor preventivo y solamente puede darse en los casos señalados en el art. 26, en
relación al art. 29 de la ley. La orden de no pago puede provenir del propio girador o de
un tercero, si es a un tercero, portador legítimo, a quien se le pierde o se lo roban, hurtan,
etc.

Hay que tener en cuenta que cuando se roba, se pierde o es hurtado un cheque,
varios cheques o un talonario completo, fuera de los trámites que indica el art. 29 de la
ley, es de gran utilidad hacer la denuncia criminal correspondiente, porque los cheques
extraviados pueden llegar a manos de personas que hagan mal uso de ellos y el titular
de la cuenta verse expuesto a molestias que con esa denuncia van a poder disminuir o
eliminarse totalmente.

Por último, cabe señalar que los protestos de cheques por falta de fondos o cuenta
cerrada se envían al Boletín Comercial, que lleva la Cámara de Comercio de Santiago
A.G., conforme lo dispone el decreto de Hacienda Nº 1.971 de 1945 y su normativa
complementaria posterior (de la misma forma que el D.S. Nº 950 de 1928 ya lo había
dispuesto para los pagarés y letras protestados). A su vez, esta normativa contempla la
forma como los deudores que pagan con posterioridad estos efectos de comercio
protestados, pueden proceder a aclarar sus antecedentes comerciales.

554. Cobro judicial de un cheque, delitos relacionados con él y, en especial, el delito

de giro doloso de cheque

En nuestro país, el legislador, desde hace muchos años, ha pretendido rodear al

cheque de una protección legal que le da a este documento una gran credibilidad, que
aumenta la confianza pública en él, de modo tal que pueda ser utilizado eficazmente
como un medio de pago alternativo al dinero mismo; y es por ello que en Chile la falta
de pago de un cheque está respaldada no sólo por acciones civiles, sino también
penales. De hecho, la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques contempla dos
figuras penales relacionadas con el cheque. La primera de ellas es el giro doloso de
cheque y la segunda es la tacha maliciosa de falsedad de la firma del girador.

El efecto de todo cheque, en Chile o en cualquier país, es que de él surge una acción
civil que tiene el portador para perseguir la responsabilidad civil del girador, porque el
cheque es un medio de pago, un título valor que da cuenta de una orden que el girador
libra en contra de un banco, para que éste efectúe un pago por su cuenta. Y si el banco
no paga, surge en beneficio del portador del cheque una acción civil que se ejercerá
primeramente en contra del librador, pero que además, puede hacerse efectiva en
contra de los endosantes y contra los avales, porque en un cheque también puede haber
aval.

En nuestro país, la legislación ha dispuesto —en el art. 22 de la Ley de Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques— que para iniciar las acciones que emanan del cheque
se efectúe una gestión preparatoria, llamada notificación judicial de protesto de cheque.
Una vez hecha esta notificación, el beneficiario tiene la posibilidad, utilizando esa única
gestión preparatoria, de iniciar dos acciones de fondo distintas, e incluso de ejercerlas
paralelamente. Una de ellas es la acción civil destinada a cobrar el cheque, acción que,
como dijimos, contemplan todas las legislaciones del mundo, y otra, una acción criminal
por un delito contemplado en nuestra ley de cheques, conocido como delito de giro
doloso de cheque, el cual no existe en todas partes y es, más bien, excepcional.

Las dos referidas acciones que emanan del cheque, la ejecutiva, contra los obligados
al pago de un cheque protestado, y la penal, prescriben en el término de un año, contado
desde la fecha del protesto (art. 34).

La disposición contenida en el art. 22 de la ley parte por señalar que el librador de un

cheque debe tener de antemano fondos necesarios para atender el pago del cheque en
poder del banco librado, provenientes estos fondos, como ya sabemos, de depósitos
que él haya hecho o de un sobregiro o de un crédito que le haya otorgado un banco.
 Acto seguido, el inciso 2º del referido art. 22 dice: "El librador que girare sin este
requisito o retirare los fondos después de extendido el cheque o girare sobre cuenta
cerrada o no existente o revoque el cheque por causales distintas a las señaladas en el
art. 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los
intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados
desde la fecha que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio
indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº 3 aun
cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas".

Por lo tanto, es en el inciso segundo del artículo 22 donde está contemplado el delito
que en la práctica se ha venido a denominar como giro doloso o giro fraudulento de
cheques.

El delito de giro doloso de cheques es en nuestro país una figura penal compleja,
compuesta por dos etapas cronológicamente distintas, una de las cuales es la del giro
del documento que se encuentre en algunas de las situaciones indicadas por este inciso
2º del art. 22, vale decir, si el librador gira sin tener fondos, si gira sobre cuenta cerrada
o no existente, si revoca el cheque por causales distintas a la del art. 26 o si retira los
fondos después de haberlo girado y antes de que el beneficiario llegue al banco a
cobrarlo.

Pero en este momento todavía no hay delito. Para que el delito se consume, es
preciso que el portador legítimo notifique judicialmente el protesto del cheque al librador
y que éste, dentro del plazo de tres días contado desde la fecha de dicha notificación
judicial, se abstenga de consignar ante el tribunal una cantidad de dinero suficiente para
responder del monto del cheque, de los intereses y de las costas. Cuando se constata
que ha transcurrido ese plazo y que el girador no ha consignado fondos
suficientes, recién entonces el delito se entiende perpetrado, y, por lo tanto, sólo allí
nace una acción criminal en favor del perjudicado, que éste puede intentar ante el
tribunal del crimen correspondiente y que se conoce como delito de giro doloso o
fraudulento de cheques36.

Reforzando la idea de que en este tipo de documentos no se admite el cheque

posdatado o "cheque a fecha", el inciso 5º del art. 22 expresa que "No servirá para
eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a
una fecha posterior a la de su expedición".

El juez competente para conocer de la acción criminal es el que corresponda al

domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el banco.

No nos vamos a referir aquí a la acción civil, porque ella se parece en todo a las
acciones tendentes a obtener el pago de un pagaré o una letra de cambio. Sólo nos
referiremos a la acción criminal, que tiene algunas particularidades.

En efecto, de acuerdo al art. 41 de la ley, previamente a intentarlo, es preciso que el

delito se configure y para ello es necesaria la notificación judicial del protesto a que se
refiere el art. 22, gestión a la que nos hemos referido precedentemente y que se hace
ante el juez civil competente, según el domicilio que el librador tenga registrado en el
banco librado. Dicha notificación debe hacerse personalmente o en la forma personal
alternativa contemplada en el art. 44, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil, pero
en este caso, según el art. 41 de la ley en comento, no es necesario cumplir con los
requisitos señalados en el inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil, es decir, no es menester información sumaria de testigos y basta con que se deje
la cédula en la puerta del domicilio o se la entregue a cualquier persona que la reciba
allí, siendo único domicilio válido aquel que el librador tenga registrado en el banco, aun
cuando éste no sea su verdadero domicilio. Para los efectos de esta ley y de la acción
criminal, se entiende que el domicilio del librador es aquel que se ha registrado en el
banco por concepto de la cuenta corriente bancaria. Cabe recordar que en la diligencia
de protesto, el banco debe señalar la individualización del girador y del domicilio que
éste tenga registrado en el banco.

Transcurridos tres días desde la notificación judicial del protesto, si el librador no ha

consignado el valor del cheque, más intereses y costas, de acuerdo con el art. 22, se
entiende consumado el delito de giro doloso de cheque y el acreedor puede pedir al juez
civil que se le otorguen copias autorizadas de esta gestión preparatoria, con las que
podrá deducir una querella ante el juez del crimen correspondiente (art. 42 de la ley).

Una vez que la Fiscalía recibe la querella y se cumplen los trámites de rigor, el girador
es imputado, formalizado y se libra orden de prisión en su contra.

Al ser apresado el girador, se producen dos consecuencias legales derivadas de la

intención de la ley de rodear de amplias garantías de seriedad al cheque.

La primera consiste en que, de acuerdo al artículo 44, en este tipo de procesos (tanto
los del artículo 22 como el del artículo 43 de la Ley de Cheques), procederá la
excarcelación "de acuerdo con las reglas generales", pero la misma disposición agrega
que "en todo caso se exigirá, además, caución, y no se admitirá otra que no sea un
depósito de dinero no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije
prudencial y provisionalmente el tribunal". La citada norma legal agrega que la
responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución.

La segunda característica especial consiste en que, de acuerdo al citado art. 22, en

cualquier momento en que el procesado pague el cheque, los intereses corrientes y las
costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes
del proceso aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques con ánimo
de defraudar.

De lo anterior fluye que, a menos que el girador haya procedido con notoria malicia,
si éste paga el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, no sólo se hace
merecedor del beneficio de la libertad bajo fianza, sino también a obtener que la justicia
sobresea definitivamente la causa.

Ello deja de manifiesto la intención del legislador de proteger la eficacia del cheque
como orden y medio de pago, antes que instituir una figura delictiva por un bien jurídico
que en sí esté amenazado por la conducta típica.

Sin embargo, a pesar de la claridad de estas disposiciones, nuestros tribunales de

justicia, desde principios de la década de los años noventa, otorgan la libertad bajo
fianza, con una caución muy inferior a la que señala el artículo 44 de la ley, que consiste,
solamente, en una parte proporcional del monto del capital, intereses y costas, que
fluctúa entre el 10 y el 30%. La jurisprudencia se ha ido uniformando paulatinamente en
tal sentido.

Para que se haya llegado a esta interpretación judicial se ha tenido en cuenta que,
con posterioridad a la dictación de la Ley de Cheques, entró a regir en nuestro país el
Tratado de San José de Costa Rica sobre Derechos Civiles, que fue ratificado por Chile
y publicado en el Diario Oficial. En dicho pacto se proscribe la prisión por deudas y la
tesis jurisprudencial mayoritaria hoy, estima que las disposiciones que contiene nuestra
Ley de Cheques configurarían una especie de prisión por deudas, que vulneraría los
derechos fundamentales de las personas, protegidos por dicho tratado. Con la entrada
en vigencia del nuevo Código Procesal Penal y sus instituciones conexas, la
despenalización de facto que afecta al cheque se ha agravado.

Por un tiempo esta tesis se encontró con una seria resistencia de parte importante de
la doctrina y de los propios tribunales a aceptarla, basándose en que en este caso no
se trataba de una prisión por deudas, sino de la sanción a un fraude, porque el girar un
cheque en las condiciones que el art. 22 contempla, constituye una infracción a la fe
pública depositada en el cheque como instrumento de pago, rodeado por la ley de tales
garantías, como que la persona que lo recibía sabía que siempre o casi siempre el banco
librado lo iba a pagar. Quienes así argumentaban sostenían que, cuando una ley ha
establecido un sistema que es tan claro y conocido por toda la sociedad, no se pueden
cambiar las reglas del juego, sino por un instrumento similar, vale decir, por otra ley que
advierta a todo el mundo que las condiciones de protección del cheque han cambiado,
ya que los eventuales receptores de tales documentos deben conocer claramente
cuáles son sus verdaderos atributos.

555. Tacha maliciosa de falsedad de la firma

El delito contemplado en el artículo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques es la otra figura delictiva a que ya nos hemos referido anteriormente y consiste
en tachar maliciosamente de falsa la firma estampada en un cheque.

Este delito fue creado por la Ley Nº 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagarés, que
dispuso la introducción de dos normas iguales, siendo una la del art. 110 de esa ley,
relativa a la figura correspondiente a las letras y pagarés, y la otra, la del art. 43 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla la figura relativa a
estos últimos. En ambas se expresa, en los mismos términos, que cualquier persona
que en la gestión de notificación de protesto del documento tache de falsa su firma y
resultare que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se
contemplan en el art. 467 del Código Penal (estafa), salvo que acredite justa causa de
error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.

Se puso término así al uso abusivo de la tacha de falsedad de la firma, como un mero
recurso dilatorio.
Capítulo XXXV Las facturas
556. Origen y fuentes

Desde los orígenes del desarrollo del comercio ha existido, con diversas
denominaciones, un documento que se extiende entre comerciantes, que da cuenta de
las obligaciones esenciales del contrato de compraventa, consistentes en la entrega de
la cosa vendida por parte del vendedor y el pago total o parcial del precio por parte del
comprador. La costumbre, en cuanto fuente del Derecho Mercantil, ha transportado a
nuestros tiempos dicho documento, que hoy se conoce con el nombre de factura.

Así, el artículo 160 del Código de Comercio contempla el derecho del comprador "...a
exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas y
que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere
entregado".

La presencia de la factura en la generalidad de las operaciones de compraventa entre

comerciantes, hizo que fuese reglamentada por el Derecho Tributario, principalmente,
como instrumento en el que se debe dejar constancia de las operaciones de ventas y
de prestación de servicios, en el interés de que en ellas se registren, y luego, en la
contabilidad respectiva, del monto del tributo que a ellas corresponde y que debe
enterarse en arcas fiscales.

En la actualidad, el artículo 88 del Código Tributario obliga a emitir factura por las
transferencias que se efectúen, especialmente a adquirentes que no sean consumidores
finales, a los industriales, agricultores y otras personas consideradas vendedores por la
Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios y a los importadores, distribuidores y
comerciantes mayoristas.

Por su parte, el decreto ley Nº 825, del año 1974, sobre Impuesto al Valor Agregado
(IVA), reitera y amplía la norma del Código Tributario, al disponer en su artículo 52, que
las personas que celebren cualquier contrato o convención regidos por los Títulos II,
relativo al Impuesto al Valor Agregado, y III, referido a los impuestos especiales a las
ventas y servicios, deben emitir facturas o boletas, según sea el caso, por las
operaciones que efectúen. Esta obligación rige aun cuando en la venta o prestación de
servicios no se apliquen los impuestos de dicha ley, e incluso, cuando se trate de
convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dicho impuesto.

La normativa tributaria y particularmente el artículo 2º de la ley del IVA nos permiten

establecer los conceptos fundamentales relativos a las operaciones gravadas y los
sujetos que participan en ellas, para los efectos del cumplimiento de la obligación de
emitir facturas.

a) Venta

Se entiende por "venta" toda convención, independientemente de la designación que

le den las partes, que sirva para transferir a título oneroso el dominio de bienes
corporales muebles, bienes corporales inmuebles de propiedad de una empresa
constructora construidos totalmente por ella o que en parte hayan sido construidos por
un tercero para ella, de una cuota de dominio sobre dichos bienes o de derechos reales
constituidos sobre ellos, como asimismo, todo acto o contrato que conduzca al mismo
fin o que se equipare a venta.
 b) Servicio

"Servicio" es la acción o prestación que una persona realiza para con otra y por la cual
percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre
que provenga del ejercicio de actividades vinculadas a la industria, el comercio, la
minería, la explotación de riquezas del mar y demás actividades extractivas; actividades
financieras, periodísticas, publicitarias, de procesamiento de datos,
telecomunicaciones, de corretajes y comisionistas en general, clínicas, hospitales,
laboratorios y otras detalladas en los Nº 3 y 4 del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto
a la Renta.

c) Actos asimilados a ventas y servicios

La misma normativa tributaria define otras operaciones, que no son propiamente

ventas ni prestación de servicios, pero que la ley asimila a tales actos y que, en
consecuencia, conllevan la obligación de emitir factura, como por ejemplo, el
arrendamiento y la promesa de compraventa, en los casos que la misma establece.

d) Vendedor

"Vendedor", para los efectos de la aplicación del impuesto IVA, es cualquiera persona
natural o jurídica, incluyendo las comunidades y sociedades de hecho, que se dedique
en forma habitual a la venta de bienes corporales muebles, sean de su propia
producción o adquiridos de terceros.

e) Prestador de servicios

Finalmente, "prestador de servicios" es cualquier persona natural o jurídica,

incluyendo las comunidades y sociedades de hecho, que presten servicios en forma
habitual o esporádica.

557. Oportunidad en que debe emitirse la factura

El artículo 55 del D.L. Nº 825 establece la regla general sobre la oportunidad en que
debe emitirse la factura, señalando que, en el caso de la venta de bienes corporales
muebles, las facturas deben ser emitidas en el mismo momento en que se efectúe la
entrega real o simbólica de las especies. La entrega es simbólica, entre otros casos, en
los siguientes:

a) Cuando el vendedor entrega al adquirente las llaves del lugar en el que el bien
corporal mueble transferido se encuentra guardado, o bien, las llaves de la especie;

b) Cuando el vendedor transfiere dicho bien al que ya lo posee por cualquier título no
traslaticio de dominio, o bien, cuando dicho vendedor enajena una especie afecta a IVA,
conservando, sin embargo, la posesión de la misma, y

c) Cuando los bienes corporales muebles se encuentran a disposición del comprador

y éste no los retira por su propia voluntad.

Con relación a las operaciones de prestación de servicios, las facturas deben emitirse
en el mismo período tributario en que la remuneración se perciba o se ponga, en
cualquier forma, a disposición del prestador del servicio.
 558. Concepto y características de la factura

a) Concepto

No obstante la regulación que tiene en nuestro ordenamiento jurídico la emisión de la

factura, éste no ha incorporado al derecho positivo una definición del citado documento.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua expresa que es factura la

"Cuenta que los factores dan del coste y costas de las mercaderías que compran y
remiten a sus corresponsales"; "Relación de los objetos y artículos comprendidos en
una venta, remesa u otra operación de comercio" y "Cuenta detallada de cada una de
estas operaciones, con expresión del número, peso o medida, calidad y valor o precio".

A la luz de las actuales normas que la rigen en nuestro país, nosotros la definiremos
diciendo que la factura es un documento formal que da cuenta de una compraventa o
de una prestación de servicios, del precio y los impuestos correspondientes, el cual, en
la forma y condiciones establecidas por la ley, puede ser transferido a terceros y cobrado
ejecutivamente.

La factura es la consecuencia de relaciones contractuales de compraventa o de

prestación de servicios u otras que la ley asimila a tales y, en muchas ocasiones, es el
único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de pago, todo lo
cual tiene un evidente valor tributario, comercial y contractual. Por ello, diversas
legislaciones han dado a la factura el carácter de un título de crédito regulado como tal
en una ley especial. Esta situación ha venido a ser establecida también en Chile, por la
ley Nº 19.983.

b) Características

De las normas legales precedentemente analizadas que rigen la emisión de las

facturas en nuestro derecho, fundamentalmente de carácter tributario, es posible extraer
las principales características de este documento:

1. Constituye un comprobante

Es un documento que sirve de comprobante de las ventas realizadas y de los servicios

prestados; de los objetos, artículos, productos o servicios incluidos en la operación; de
las personas que participan en ella; del hecho de haberse adquirido los bienes o
servicios, y de la forma de pago pactada.

2. Es un documento formal

Su elaboración, utilización, emisión y entrega debe cumplir formalidades

específicamente establecidas en el ordenamiento jurídico y cuya omisión se encuentra
sancionada.

3. La oportunidad de su emisión está reglada por la ley

Debe emitirse, una vez realizada la venta o prestado el servicio afecto o exento del
impuesto, de conformidad a lo señalado en el acápite precedente.

4. Casos en que debe emitirse

 Debe emitirse en el caso de ventas y prestaciones de servicio que realicen las
personas naturales o jurídicas que desempeñen el carácter de vendedores,
importadores o prestadores de servicio.

5. Contenido de la factura

Deben quedar consignados en la misma, siempre, la descripción breve del objeto

vendido o del servicio prestado, el valor total de la operación y el impuesto con que éste
debe recargarse.

6. Ha pasado a ser, en ciertas condiciones, un título valor

Con las modificaciones legales recientemente introducidas a su estatuto jurídico, la

factura ha pasado a ser, en ciertas condiciones, un título valor con ciertas peculiaridades
que lo diferencian de los otros que reconoce la ley chilena, apto para ser cedido a
terceros y cobrado ejecutivamente.

559. Naturaleza jurídica de la factura con anterioridad a la ley Nº 19.983. Propósitos

que animaron al legislador a dictarla

Con anterioridad a la dictación de la ley Nº 19.983, la factura era un documento

comercial usado en el campo de los negocios con finalidades más bien tributarias que
de otra naturaleza, ya que definitivamente no constituía un título valor, toda vez que no
atribuía al emisor o beneficiario derechos susceptibles de transferirse a terceros, es
decir, no podía circular en el mercado. Tampoco podía configurarse a partir de ella, un
título ejecutivo que admitiera su cobro judicial expedito, salvo luego de realizarse las
gestiones de confesión de deuda y en algunos casos muy especiales, la de
reconocimiento de firma y confesión de deuda, de muy dudosa posibilidad de éxito para
el acreedor.

El legislador se propuso cambiar dicho estatuto jurídico y convertir a la factura, en

primer lugar, en un título valor cedible y ejecutable expeditamente, partiendo de la base
de que hasta la fecha, "...si bien la factura es un 'título nominativo', se requiere de una
mayor agilidad para su cesión, de aquella que es posible obtener siguiendo las normas
del Código Civil. Por otra parte, se debe establecer un sistema de comunicación al
deudor, que asegure que esté debidamente informado cuando su deuda se transfiera a
un tercero, y que el cedente no mantenga responsabilidad por la solvencia del deudor
una vez que ha transferido el crédito, requisitos que no cumple el sistema de endoso
establecido en el Código de Comercio y en la ley Nº 18.092".

En segundo término, el legislador se propuso dotar a la factura de un procedimiento

expedito para el cobro del importe consignado en la misma. Al efecto, el legislador tuvo
presente que la factura no lo tenía hasta la fecha, "a diferencia de lo que ocurre con
otros documentos similares".

Por regla general, la posibilidad de otorgar mérito ejecutivo a ciertos documentos

radica en que en ellos constan fehacientemente obligaciones de dar, hacer o no hacer,
y esa es la doctrina que emerge del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, cuya
redacción insinúa que constituyen títulos ejecutivos sólo los documentos que la misma
disposición enuncia, como la sentencia firme; la copia autorizada de escritura pública;
el acta de avenimiento perfeccionada; el instrumento reconocido judicialmente, etc.

El mensaje de la ley enfatiza que, sin embargo, ello no es totalmente cierto, toda vez
que "diversas leyes han dado mérito ejecutivo a otros documentos bastante parecidos
a la factura, como la carta de porte en el contrato de transporte a que nos referimos
anteriormente, o a la liquidación de gastos comunes efectuada por el administrador de
un condominio". Y agrega que "en otros títulos ejecutivos no consta de ningún modo la
voluntad del deudor, como en las resoluciones de cobranza de las Administradoras de
Fondos de Pensiones, de las Instituciones de Salud Previsional o del Instituto de
Normalización Previsional o, por último, en las liquidaciones practicadas mediante
nóminas, por la Tesorería General de la República".

El legislador tuvo presente, en especial, el precedente constituido por el caso del

recibo otorgado por el consignatario en la guía de despacho que debe entregar el
cargador al porteador, respecto al cual la ley Nº 19.755 de 2001 introdujo un nuevo
inciso tercero al art. 211 del Código de Comercio, con el siguiente tenor: "Con todo,
constituirá título ejecutivo en contra de los obligados al pago de la carta de porte en la
que conste el recibo de la mercadería que ordena el número 1 del artículo 216, cuando,
puesta en su conocimiento por notificación judicial, no se alegue en ese mismo acto, o
dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado materialmente, o cuando,
opuesta la racha, ésta fuere rechazada por resolución judicial". De esta manera, la
norma transcrita otorga mérito ejecutivo a la carta de porte, en la que conste el recibo
de la mercadería, cumplidos los requisitos adicionales que la misma establece.

Todo lo anterior indujo el legislador a establecer para la factura un sistema de

conversión en título ejecutivo sui géneris, ya que pasa a tener el carácter de tal un
instrumento creado por el acreedor, que hace mérito contra el deudor en las
circunstancias y bajo los requisitos que plantea la ley.

Para el legislador fue motivo suficiente de tranquilidad al respecto, la circunstancia de

que aun la acción ejecutiva que nazca de un título completo, perfecto y fehaciente, como
los instituidos por el Código de Procedimiento Civil, puede ser enervada por alguna de
las 18 excepciones establecidas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil;
unas relativas a aspectos procesales y otras a la calidad o validez del título, a la persona
o representante del demandante y a la extinción del todo o parte de la obligación por
cualquiera de los modos previstos en la ley.

Por otra parte, se propuso el legislador, también, regular la entrega de la factura

mediante un mandato para su cobro, judicial o extrajudicial, que no implica la
transferencia del crédito, situación que no estaba contemplada en la legislación vigente
con anterioridad.

Por último, el legislador se propuso regular, también, el procedimiento para reclamar

contra el contenido de una factura.

En nuestra legislación, el reclamo contra el contenido de una factura se encuentra

previsto en el inciso segundo del artículo 160 del Código de Comercio, que señala: "No
reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la
entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada".

No obstante, considerando que la disposición transcrita se ubica en el Título II, del

Libro II del citado cuerpo legal, que se refiere a la Compraventa Comercial, ella sólo
alcanza al contrato de compraventa que tenga dicho carácter; y, por lo tanto, no puede
extenderse a una compraventa diversa, como tampoco a los distintos contratos de
prestación de servicios ni a otras operaciones que obligan a la emisión de factura y que
la ley asimila a venta o prestación de servicios.
 Por otra parte, no existía ninguna disposición que estableciera la forma en que el
receptor de la mercadería o servicio podía reclamar contra el contenido de la factura.
Entre comerciantes se han asumido formas prácticas para ello, las que podrían constituir
costumbre para los efectos del Derecho Mercantil, pero por las mismas razones
señaladas precedentemente, ello no podría extenderse a todas las relaciones
contractuales señaladas ni a todas las personas obligadas a emitir factura.

560. Modificaciones a la legislación sobre la factura, introducidas por la ley Nº 19.983.

Naturaleza jurídica que pasa a tener a raíz de ellas

Con fecha 15 de diciembre de 2004 fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 19.983,
que "Regula la Transferencia y otorga Mérito Ejecutivo a la Copia de Factura", que
complementa y perfecciona notablemente el estatuto jurídico de la factura comercial. De
acuerdo con lo señalado en el acápite precedente, en el mensaje del Presidente de la
República que acompaña el proyecto de ley, se señalan como objetivos fundamentales
de la ley los siguientes: a) consagrar en forma específica un sistema de cesión del
crédito que emana de la factura, con objeto de facilitar el financiamiento para los
comerciantes; b) facilitar el cobro de la factura al emisor, ya sea éste vendedor de bienes
o prestador de servicios, o a quien el emisor la haya podido transferir (por ej. una
empresa de factoring), objetivo que se alcanza otorgándole a una de las copias de la
factura el carácter de título ejecutivo, que antes no tenía, y c) transformar a la factura en
un nuevo título ejecutivo.

Para lograr este último punto, la ley establece una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, la que de acuerdo con lo expresado por el mensaje tendrá como fin
"asegurarse que la factura y el recibo de los bienes y servicios adquiridos no sean
falsos".

De esta manera, la ley establece que el obligado al pago de la factura participe en la

conformación del título ejecutivo, en tres oportunidades:

a) Cuando exprese o deje constancia en la factura misma o en la guía de despacho

su conformidad en cuanto a la recepción de la mercadería o del servicio adquirido;

b) Cuando no reclama del contenido de la factura al momento de la entrega o dentro

del término dispuesto para ello, y

c) Cuando no alega de la falsedad de la factura o de la guía de despacho en que

conste la recepción, en la gestión judicial preparatoria.

Se desprende de lo expresado precedentemente que, con la finalidad de cumplir los

propósitos del proyecto, ha sido necesario contemplar mecanismos adicionales, que
apuntan a perfeccionar la legislación sobre la materia.

Entre éstos cabe destacar la creación de un procedimiento para reclamar sobre el

contenido de la factura, la creación de un procedimiento para su entrega en cobro y el
establecimiento de una presunción de representación del comprador o adquirente de los
servicios.

En definitiva, luego de las reformas legales, la factura ha pasado a ser en nuestro país
un documento comercial, a partir del cual su emisor puede crear y configurar un título
valor (la copia adicional de la factura), que en determinadas condiciones va a obligar a
un tercero, título que será cedible y ejecutable en la forma que señala la ley.
 Se caracteriza, además, porque el emisor que la cede no mantiene "responsabilidad
por la solvencia del deudor una vez que ha transferido el crédito, requisitos que no
cumple el sistema (general) de endoso establecido en el Código de Comercio y en la ley
Nº 18.092". (Cita del mensaje).

561. Nuevas obligaciones legales

Con objeto de promover y facilitar la libre circulación y el cobro de los títulos ejecutivos
endosables que constituyen ahora las copias de facturas, la nueva ley ha establecido
ciertas obligaciones especiales, que pesan tanto sobre el vendedor o prestador del
servicio, como sobre el comprador o beneficiario. Son las siguientes:

a) Obligación de emitir una copia adicional de la factura

El art. 1º de la ley ordena emitir una copia adicional de la factura, sin valor tributario,
con todas las formalidades que rigen para la emisión de la factura original. El mismo
concepto es aplicable a la emisión de la guía de despacho, ya que este instrumento se
utiliza para los efectos de acompañar el traslado y la entrega de los bienes transferidos
y dejar constancia del recibo de los mismos por parte del comprador. Es esta nueva
copia de factura la que será cedida, enajenada a un tercero o entregada en comisión de
cobranza, de tal modo que en virtud del mérito ejecutivo de que se halla investida (en
caso de cumplirse las exigencias requeridas por la ley), pueda ser obtenido el pago
íntegro de la deuda que en ella se expresa en forma fácil y expedita.

La creación de esta copia adicional también está reglamentada en la resolución

exenta Nº 14 de 8 de febrero de 2005, del Servicio de Impuestos Internos, en la que se
indica una serie de exigencias que ella debe tener y que complementan lo indicado en
la ley.

Entre los requisitos establecidos por la autoridad administrativa figura el que la copia
deberá indicar su destino en el vértice inferior derecho del documento, mediante la frase
"Cuadruplicado Cobro Ejecutivo-Cedible", que quedará en poder del vendedor o
prestador del servicio o de un tercero a quien se traspase. Asimismo y respecto de la
guía de despacho, se indica que ésta deberá indicar la expresión "Cuadruplicado Cobro
Ejecutivo-Cedible con su Factura".

Adicionalmente, la copia deberá tener un recuadro donde se pueda indicar el recibo

de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha
de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, Rol Único Tributario
y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que
recibe, más la firma de esta última.

También, la misma resolución instruye sobre el cambio de color del recuadro que
encierra el RUT del emisor, el tipo de documento y su número correlativo, que hasta
ahora era rojo, pues indica que a contar del 1º de octubre de 2005, este recuadro debe
ser obligatoriamente de color verde.

b) Obligación de dejar constancia

en la factura del recibo conforme

El inciso segundo del art. 1º, por su parte, introduce la obligación del vendedor o
prestador del servicio de dejar constancia en el documento original y en la copia, del
monto de la obligación, la forma de pago pactada y las restantes modalidades
convenidas para solucionar la deuda. Se pretende así evitar que circule una factura que
podría haber sido pagada al contado y de darle liquidez a aquélla cuyo precio se deba
pagar a plazo.

Con el fin de evitar fraudes o falsificaciones, el legislador exige la participación del

deudor en el perfeccionamiento del título. En efecto, el art. 4º obliga al comprador o
beneficiario del servicio a otorgar recibo de las mercaderías o del servicio recibido, con
indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio, del nombre
completo, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio, e identificación de
la persona que recibe y su correspondiente firma. La infracción a la obligación emanada
de este precepto será sancionada con una multa de hasta el 50% del monto de la
factura, con tope de 40 unidades tributarias anuales.

562. Fecha en que se hace exigible la obligación de pagar la suma mencionada en la

factura

El comprador o el beneficiario de un servicio deben pagar el precio correspondiente a

la venta o la prestación de servicios. Según el art. 2º de la ley, esta obligación se hace
exigible alternativamente:

a) Al momento de recepción de la factura;

b) Cumplido un cierto plazo contado desde la recepción de la mercadería o de la

prestación del servicio, respectivamente, pudiendo pactarse incluso vencimientos
parciales y sucesivos, o

c) Simplemente, a un día fijo y determinado.

Si nada se ha establecido, el inciso final del art. 2º de la ley dispone que la factura
deberá ser pagada dentro de los treinta días "siguientes a la recepción". La ley no
contempla la posibilidad de diferir el pago hasta el cumplimiento de una condición o un
plazo indeterminado, debido a que ello le restaría liquidez a la factura.

563. Procedimiento para reclamar del contenido de la factura

En nuestra legislación, el reclamo contra el contenido de una factura se encuentra

previsto en el inciso segundo del artículo 160 del Código de Comercio, que señala: "No
reclamándose contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a la
entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada".

No obstante, considerando que la disposición transcrita se ubica en el Título II, del

Libro II del citado cuerpo legal, que se refiere a la compraventa comercial, ella sólo
alcanza a las facturas que dan cuenta de la celebración de compraventas, y que
además, tengan dicho carácter. Por lo tanto, no puede extenderse a una compraventa
no mercantil ni tampoco a contratos de prestación de servicios ni a otras operaciones
que obligan a la emisión de factura y que la ley asimila a venta o prestación de servicios.

Por otra parte, no existe disposición alguna en el Código que establezca la forma en
que el receptor de la mercadería o servicio puede reclamar contra el contenido de la
factura. Entre comerciantes se han asumido formas prácticas para ello, las que podrían
constituir costumbre para los efectos del Derecho Mercantil, pero por las mismas
razones señaladas precedentemente, ello no podría extenderse a todas las relaciones
contractuales señaladas ni a todas las personas obligadas a emitir factura.
 Por lo tanto, el art. 3º de la ley establece que la factura se entiende irrevocablemente
aceptaba por el deudor, a menos que éste haya reclamado sobre su contenido de una
de las siguientes formas:

(a) Devolviendo la factura o la guía o guías de despacho al momento de la entrega; o

en su defecto, (b) reclamando contra su contenido dentro de los siguientes ocho días
corridos desde su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no
podrá exceder de 30 días corridos desde su recepción.

Este reclamo será puesto en conocimiento del emisor a través de una carta certificada
o por cualquier otro modo que lo acredite fehacientemente, acompañando la factura y
guía de despacho, o en caso que corresponda, junto con la solicitud de emisión de una
nota de crédito. Para efectos del cómputo del plazo, el reclamo se entenderá practicado
desde la fecha de envío de la comunicación.

Debido a la brevedad del plazo dentro del cual deben efectuarse los reclamos, es
altamente improbable que tratándose de bienes o servicios complejos o que requieran
de una especial instalación o período de prueba, el comprador o beneficiario pueda
percatarse del estado, condiciones, aptitud o real calidad de los productos o servicios
recibidos. El examen que pueda realizarse será más bien formal y superficial.

Si no se constatan falencias ni se reclama acerca de la calidad del producto o servicio

dentro del plazo señalado, el deudor se enfrentará a un grave inconveniente. Contra él
habrá nacido un título suficiente como para exigirle el cumplimiento de la obligación y,
en caso necesario, ejecutarlo, sin que a él, por el contrario, le quede más camino que
recurrir a los recursos y derechos que le franquean las normas generales, entre las que
cabe mencionar a los derechos del comprador para reclamar por los defectos o vicios
de la cosa vendida, las demás normas que rigen el cumplimiento de las obligaciones de
vendedores y prestadores de servicios y las normas más específicas que contempla la
Ley de Protección al Consumidor, en su caso.

Como decíamos, la ley reglamenta, además, la forma en que debe efectuarse el

reclamo de la factura en este último caso, y expresa que "Deberá ser puesto en
conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro medio
fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho,
o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente".

Se ha sostenido que este procedimiento sólo sería aplicable para el caso que se
reclame dentro de los ocho días corridos siguientes a la recepción de la factura y que
no queda claro cómo se va a operar en el caso de que las partes hayan acordado otro
plazo, lo que en todo caso es discutible, ya que la ley no distingue entre los dos casos,
y de acuerdo con los principios generales de interpretación de la ley, si el legislador no
distingue, no es lícito al intérprete distinguir.

En cuanto al procedimiento mismo de reclamo, la ley establece que éste se entiende

efectuado en la fecha de envío de la comunicación, y en relación con ello es importante
indicar que, para efectos probatorios, es esencial guardar la constancia de envío por
correo de la carta certificada en la que se pone en conocimiento del emisor de la factura
su rechazo, ello con el fin de que se pueda probar que éste se hizo dentro del plazo
dispuesto por la ley o en su defecto, el que se acordó.

En consecuencia, quien recibe una factura debe revisar o verificar que:

— No es un documento extraviado (en el Diario Oficial);

 — El documento está vigente;

— El documento es válidamente visado por el Servicio de Impuestos Internos;

— La mercadería o el servicio está conforme y procede su pago;

— El precio y modalidad de pago es el acordado;

— El plazo de pago es correcto, y

— El plazo para ejercer el derecho a reclamo es el convenido.

564. Cesión de la copia de una factura y del crédito que de ella emana. Formalidades
que debe cumplir la factura para hacerla cedible

El legislador ha establecido un sistema que convierte a la copia de la factura en un

título cedible de libre circulación, que además tiene la característica de ser un
instrumento de ejecución efectivo.

La copia de la factura sólo tendrá el carácter de cedible de concurrir copulativamente

los siguientes requisitos:

a) Que haya sido emitida en conformidad a las normas que rijan la emisión de la
factura original, incluyendo en su cuerpo y en forma destacada la palabra "cedible", y

b) Que en ella conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado,
con indicación del recinto y de la fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del
nombre, Rol Único Tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e
identificación de la persona que recibe, más la firma de esta última.

Si no consta el recibo, solamente podrá cederse la factura si se acompaña una copia

de la guía o guías de despacho emitidas en que conste dicho recibo. Para ello, el emisor
de la guía de despacho debe extender una copia adicional a la que la ley exige que
contenga la mención "Cedible con su Factura".

Para los efectos previstos en la ley, "se presume que representa al comprador o
beneficiario la persona adulta que reciba a su nombre los bienes adquiridos o los
servicios prestados" (art. 4º, inciso tercero).

La presente constituye una presunción simplemente legal que admite prueba en su

contra. Por lo tanto, será posible probar que la persona que la recibió no tenía poder
suficiente para hacerlo, restándole con ello a la copia de factura el carácter de cedible y
el mérito ejecutivo que ha querido atribuirle la ley. Cumplidos los requisitos
mencionados, la respectiva copia de la factura será cedible. Para todos aquellos casos
en que la copia no cumpla con ellos, el art. 10 de la ley nos remite a las normas de
cesión de créditos del Código Civil o de Comercio, según sea la naturaleza de la
operación de que dé cuenta la factura.

Cabe añadir que con objeto de asegurar la circulación del crédito de que da cuenta la
factura, el inciso final del art. 4º dispone que cualquier estipulación que limite, restrinja
o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura, se tendrá por no
escrita.
 565. Formalidades de la cesión de una factura

Para que a la cesión de la copia de factura y del crédito en ella contenida se le

reconozca que opera como título traslaticio de dominio, el art. 7º de la ley exige el
cumplimiento copulativo de las siguientes formalidades:

a) Que se estampe la firma del cedente al anverso de la copia cedible, junto con el
nombre, RUT y domicilio del cesionario;

b) Que sea entregada al cesionario, y

c) Que la cesión sea puesta en conocimiento del deudor a través de una notificación
efectuada por un notario u oficial del Registro Civil, en las comunas donde no exista
notario, sea personalmente, con exhibición del respectivo título o mediante el envío de
carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo,
certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos
respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta
certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura.

El art. 10 prescribe que, en lo no previsto por sus disposiciones, serán aplicables a la

cesión de créditos que consten en facturas las disposiciones establecidas en el Título
XXV del Libro IV del Código Civil o en el Título IV del Libro II del Código de Comercio,
según sea la naturaleza de la operación. A las mismas normas se sujetará la cesión del
crédito contenido en las facturas que no cumplan las condiciones señaladas en el
artículo 4º, en cuyo caso la comunicación al deudor se practicará mediante el
procedimiento establecido en el artículo 7º de la misma.

566. Mérito ejecutivo de la copia de una factura

Una de las novedades más importantes de la ley, junto con la de atribuirle a la copia
de la factura el carácter de título cedible, de acuerdo con las normas expresadas
precedentemente, consiste en la circunstancia de que se reconoce, además, la
posibilidad de que pase a tener mérito ejecutivo. A dichos efectos, el art. 5º de la ley
dispone que la copia de factura sólo tendrá mérito ejecutivo en el caso de cumplir con
los siguientes requisitos:

a) Que la factura no haya sido reclamada de acuerdo al procedimiento contemplado

en el art. 3º, al que ya nos hemos referido;

b) Que su pago sea actualmente exigible;

c) Que la acción para su cobro no esté prescrita (de acuerdo al art. 10 prescribe en el
término de un año desde su vencimiento, y si se pactaron vencimientos parciales, este
plazo correrá respecto de cada vencimiento);

d) Que en ella conste el recibo de las mercaderías o del servicio prestado, con
indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del
servicio, del nombre completo, Rol Único Tributario y domicilio del comprador o
beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el
servicio, más la firma de esta última.

La ley establece que, si en la copia de la factura no consta el recibo anteriormente

mencionado, ella podrá tener mérito ejecutivo de todas formas, cuando se la acompañe
de una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley,
en las que conste el recibo correspondiente.

Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se
refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4º, en el momento de la entrega
real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la
factura.

La ley establece que "el cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo

anterior será fiscalizado por el Servicio de Impuestos Internos, que deberá denunciar las
infracciones al Juez de Policía Local del domicilio del infractor", y añade que, "el afectado
por el incumplimiento también podrá hacer la denuncia ante el mencionado tribunal", y
agrega que "La infracción será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el 50%
del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será
aplicada conforme a las disposiciones de la ley Nº 18.287".

Está por verse cómo podrá el SII, ya recargado de infinitas labores de control
tributario, enfrentar la tarea de fiscalizar, también, que los compradores de bienes y
usuarios de servicios estampen debidamente el recibo en las facturas que les haga
llegar el vendedor o prestador de servicios.

e) Por último, que puesto en conocimiento del obligado al pago mediante notificación
judicial, éste no alegare en el mismo acto o dentro de tercero día:

i. La falsificación material de la factura o guías de despacho respectivas;

ii. La falsificación del recibo de las mercaderías o del servicio;

iii. La falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, o, finalmente,

iv. Que en definitiva fuere rechazado judicialmente dicho reclamo.

De esa manera se establece una gestión judicial preparatoria a la vía ejecutiva, al

modo de las contempladas en el art. 434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, para
instrumentos similares a éste.

La impugnación se conoce incidentalmente y contra la resolución que la deniegue,

cabe apelación en el solo efecto devolutivo.

Para evitar que se abuse de la impugnación de facturas, la ley establece que

quien impugne dolosamente de falsedad el recibo de las mercaderías entregadas o del
servicio prestado o la copia de la guía o guías de despacho, en su caso, y sea vencido
totalmente, de acuerdo con lo indicado en el último inciso del artículo 5º, será condenado
al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización, al de la suma igual al referido
saldo, más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo
que corra entre la fecha de la notificación y la del pago.

En esta parte, la ley no contempla como excepción, inexplicablemente, la

circunstancia de que el deudor haya reclamado del contenido de la factura, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 5º letra a), a pesar de que dicha alegación se refiere a la
aptitud del título para que sea considerado ejecutivo.

567. Impuestos que gravan la cesión

 El inciso final del art. 7º de la ley establece expresamente que la cesión de facturas
no constituye operación de crédito de dinero, eximiéndola, por consiguiente, del pago
de impuesto de timbres y estampillas. A nuestro juicio, dicha cesión tampoco constituiría
un hecho gravado por el IVA ni por ninguna otra clase de impuestos especiales.

568. Entrega de facturas en comisión de cobranza

Conforme a los propósitos del legislador establecidos en el mensaje, el artículo 8º de

la ley establece que la copia cedible de la factura podrá ser entregada en cobranza a un
tercero. Para ello, bastará la firma del cedente en el anverso de la copia cedible de la
factura, seguida de la expresión "en cobranza" o "valor en cobro" y la entrega respectiva.
En tal caso, produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su
portador está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y
tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también
aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.

569. Extravío y prescripción

En caso de extravío o pérdida de la copia de la factura de que trata esta ley, se aplicará
lo dispuesto en el párrafo 9º de la ley Nº 18.092, es decir, se aplica el mismo
procedimiento que rige en caso de extravío de letras de cambio y pagarés.

El plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito consignado

en la copia de la factura establecida en esta ley, en contra del deudor de la misma, es
de un año, contado desde su vencimiento. Si la obligación de pago tuviese vencimientos
parciales, el plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento.

570. La factura electrónica

La factura electrónica es la representación informática del documento, generada

electrónicamente, que reemplaza al documento soportado en papel y tiene la misma
validez legal que éste, para efectos comerciales y tributarios. El D.S. Nº 93, de 13 de
abril de 2005, la define como la factura de venta, factura de compra, facturas exentas y
liquidaciones de facturas generadas como un documento electrónico emitido y firmado
por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos.

Por su parte, se entiende por documento electrónico aquel emitido conforme lo

autoriza la Ley Nº 19.799, creado, enviado o recibido por medios electrónicos y
almacenado de un modo idóneo y firmado electrónicamente.

El marco regulatorio de la factura electrónica está conformado por la ley Nº 19.799,

sobre documentos electrónicos; la ley Nº 19.983, que modificó el régimen legal de la
factura en general, y el reglamento de esta última ley, que es el D.S. Nº 93, de 13 de
abril de 2005.

Para que una empresa pueda emitir factura electrónica debe estar autorizada por el
Servicio de Impuestos Internos. Para obtener dicha autorización es necesario realizar
en dicho servicio los trámites necesarios, conocer la documentación sobre factura
electrónica y contar con las aplicaciones, sistemas y procedimientos informáticos
requeridos.

La postulación sólo puede ser efectuada por el representante legal del contribuyente
interesado, autenticado con certificado digital, en el sitio web del SII, ingresando algunos
datos de contacto e informando quién actuará como "Usuario Administrador de
Documentos Tributarios Electrónicos" al interior de la empresa. El contribuyente debe
cumplir con los siguientes requisitos de solvencia tributaria:

a) Tener inicio de actividades en regla;

b) Tener la calidad de contribuyente de IVA;

c) No tener el contribuyente persona natural ni el representante de quien sea persona

jurídica, la calidad de procesado ni sancionado por delito tributario, y

d) Ni el representante legal ni los firmantes autorizados de una empresa pueden, en

general, tener situaciones tributarias pendientes.

El proceso de registro termina con la obtención de una autorización para emitir

documentos tributarios en forma electrónica y, en particular, la obtención de la
representación informática de una factura con valor tributario generada
electrónicamente, que reemplaza al documento físico, pero con idéntico valor legal a
éste.

Dentro de las características de la factura electrónica, cabe mencionar las siguientes:

1. Los folios que deben ser utilizados en las facturas se autorizan vía internet;

2. Se debe enviar al SII, vía internet, un ejemplar de cada factura electrónica que el
contribuyente emita;

3. Cada factura electrónica va firmada digitalmente por el emisor;

4. El contribuyente autorizado para emitir facturas electrónicas debe, también, recibir

los documentos tributarios electrónicos que otros contribuyentes le envíen;

5. Los contribuyentes autorizados a emitir factura electrónica deben enviar

mensualmente al SII la información del Libro Auxiliar de Compras y Ventas, y

6. El sistema debe ser usado en forma continua, de modo que el SII eliminará del
sistema a los contribuyentes que no registren actividad de emisión de facturas digitales
en los últimos seis meses. Los contribuyentes eliminados deberán repostular para
obtener la autorización que les habilita para emitir facturas electrónicas.

La ley Nº 19.983 establece que sus normas serán igualmente aplicables en caso de
las facturas electrónicas emitidas de conformidad a la ley por un contribuyente
autorizado por el Servicio de Impuestos Internos.

Añade que, en tal caso, el recibo de todo o parte del precio de venta o remuneración
por los servicios deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción
de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse
de recibo electrónico del receptor. No obstante, si se ha utilizado guía de despacho, la
recepción de las mercaderías podrá constar en ella, por escrito, de conformidad con lo
establecido en esta ley.

En lo referente a la cesión o cobro ejecutivo de la factura electrónica, de acuerdo con

lo dispuesto por la resolución exenta Nº 14 del Servicio de Impuestos Internos, debe ser
cumplida mediante la emisión de, al menos, una representación impresa del documento
electrónico, que incluye el recuadro de la identificación de la persona que realiza el
acuse de recibo de la cosa vendida o del servicio prestado.

La cesión del crédito expresado en las facturas electrónicas deberá ponerse en

conocimiento del obligado al pago de ellas en la forma señalada en el art. 7º de la ley
Nº 19.983, o mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias
de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos
Internos. En este último caso, se entenderá que la transferencia ha sido puesta en
conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en
el registro señalado. El referido Servicio podrá encargar a terceros la administración del
registro.

De acuerdo al art. 3º del reglamento contenido en el D.S. Nº 93, la cesión del crédito
contenido en una factura electrónica se perfeccionará entre cedente y cesionario, por la
entrega a este último, del "Archivo Electrónico de Cesión" y por la puesta a disposición
del cesionario del recibo de la recepción de las mercaderías o servicios.

Para que la cesión sea oponible al deudor de la factura electrónica, podrá serle puesta
en su conocimiento a través de la anotación en el Registro Público Electrónico de
Transferencias de Créditos, administrado por el Servicio de Impuestos Internos.

La anotación correspondiente será solicitada electrónicamente por el cedente.

El art. 6º del reglamento Nº 93 establece que la cesión del crédito podrá también
perfeccionarse por la entrega de una representación impresa de la factura, cumpliendo
los requisitos de la ley Nº 19.983 y acompañando también una representación impresa
del recibo. Esta cesión se debe notificar según el procedimiento del art. 7º de la ley, con
entrega del archivo electrónico de la cesión.

A nuestro entender, se deben modificar las leyes Nº 19.799 y Nº 19.983 para

completarlas en lo relativo a normar la forma como debe acompañarse en juicio la
impresión de la factura electrónica y demás documentos electrónicos asociados a ella,
materia que no se encuentra regulada en forma alguna.