LA

'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCIN REIVINDICATORIA

Jorge Larroucau Torres"

LAS ACCIONES REALES

l. Los conflictos judiciales sobre bienes pueden reconducirse a dos grupos.

Por un lado, estn las discusiones que versan sobre la titularidad del (derecho
de) dominio y, por el otro, los debates que apuntan al ejercicio de ese (derecho
de) dominio. Esta es una distincin que considero relevante porque entrega
un punto de partida para dirimir el rol que cumplen las diversas formas de
proteccin del dominio -formas conocidas por el nombre de acciones realesque contempla la ley civil chilena. Sobre la base de esta distincin me parece
oportuno recordar que Luis CLARO SOLAR tena razn en que cualquier accin
real "persigue la vindicacin del derecho, su reconocimiento", 1 pero es preciso notar que con ello no se oculta lo siguiente: el modo en que se defiende
el dominio -lo que se exige al juez que sea reconocido mediante una accin
real- entraa diferencias que son significativas y que es necesario mensurar
cuando se litiga sobre un bien. Entre ellas, la que explora este artculo: cmo
se prueba el dominio sobre el bien que se reivindica?
Para los conflictos del segundo tipo, aquellos que se refieren al ejercicio
del dominio, el Derecho Civil ha contemplado diversos caminos: all estn
las acciones posesorias (para cuando alguien "turbe o embarace" la posesin
de otro, art. 921, con el aadido de poder reclamar el dao emergente sin

* Profesor de Derecho Civil, Universidad Alberto Hurtado. Este trabajo forma parte de una
investigacin financiada por medio de un Fondecyt Iniciacin (N 11121293: "Los estndares de prueba
en la justicia civil patrimonial", 2013-2014) de la cual el autor es responsable.
I

CLARO Sotxn, Luis, Explicacionesde derecho civil chileno y comparado, Santiago de Chile, Imprenta
Nascirncnro, 1935, T. IX, p. 384.

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JORGE URROUCAU TORRES

probar culpa),2 las denuncias de obra ruinosa y nueva,3 la accin negatoria

(aunque ella an carezca de un reconocimiento expreso en nuestra ley, si el
demandado alega un derecho real diverso del derecho de dominio sobre el bien,
como acontece cuando alguien esgrime una servidumbre sobre un rerreno)?
y, en general, la regulacin civil abre en este punto un campo propicio para
las inmisiones (i. e., para las conductas que van "contra derecho ajeno", art.
582). 5 Pero es en relacin con los conflictos del primer tipo, esto es, con las
discusiones sobre la titularidad del dominio, que la ley civil ha contemplado
la accin reivindicatoria. Esta accin real es la forma preeminente en que un
dueo (arr. 889) o un "supuesto propietario" (para decirlo con la frmula del
DL N 2695 de 1979, art. 10 inciso 2, en donde tambin se le reconoce una
accin reivindicatoria, y en juicio sumario, a quien se opone al proceso de
regularizacin, art. 26) puede discutir ante un juez los motivos por los cuales
"no est en posesin" de un determinado bien (arr. 889).
2. Como se ver en lo que sigue, el sentido en que la accin reivindicatoria
protege la titularidad del dominio es una de las claves para dilucidar el problema
de la 'prueba completa' del dominio como una 'prueba diablica'. El objetivo
de estas lneas no es exorcizar dicha prctica, sino ms bien ofrecer argumentos
desde tres reas diversas del ordenamiento jurdico (Derecho de Prueba, Derecho Civil y Derecho Registral) para repensar el modo en que hasta la fecha
se ha probado el dominio en los juicios civiles reivindicatorios en Chile. El
itinerario de este trabajo es el siguiente: presentar a la reivindicatoria como lo
que es -una accin de dominio-y a la 'prueba completa' de este dominio como
una de las principales secuelas de la deformacin que ha sufrido esta accin en
la prctica chilena, para luego aludir a la carga de la prueba, al valor probatorio
de la inscripcin conservatoria e incorporar al anlisis de las discusiones sobre
la titularidad del dominio la categora del estndar de prueba. Lo medular de

En esre sentido: AMUNTEGUI PERELL, Carlos, "El artculo 921 del Cdigo Civil y la querella de
amparo. Posibilidad de exigir indemnizaciones a propsito de actos inmisivos", en Estudios de Derecho
Civil Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009, 201 O, Santiago de Chile, AbeledoPerrot, 2011,
T. I, PP 691 SS.
3
Para la denuncia de obra nueva, vase: HUERTA MLlNA, Jos Miguel y RoorGUEZ DfEZ, Javier,
"Suspensin inrerdicral de obras nuevas. Desde la 'operis noui nuntiatio' hasta el Proyecto de Cdigo
Procesal Civil", Revista de Derecho, 2012, XXXVIII,PUCV, pp. 343 ss.

MfGUEZ NEZ, Rodrigo, "La accin negatoria", Revista de Derecho, 2004, N 12, Universidad
Catlica de la Santsima Concepcin, pp. 129 ss.
5 AMUNATEGUI PERELL, Carlos, "Hacia un concepto de inmisiones en el derecho chileno", en Revista
Chilena de Derecho, 2013, Vol. 40, N i, PUC, pp. 46 ss.

L~ 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCIN REIVINDICATORIA

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este artculo radica, precisamente, en distinguir dos estndares de prueba en las

discusiones sobre la titularidad del dominio: un estndar de aplicacin general
(para los bienes corporales muebles e inmuebles no inscritos, as como para los
bienes inmateriales) y un estndar propio para los bienes inmuebles inscritos
(cuyo calibre est directamente relacionado con el sentido de la inscripcin
conservatoria). Una de las intuiciones detrs de esta propuesta es que en los
sistemas judiciales las acciones (en esta ocasin, reales) deben anticipar el estndar de prueba que aplicarn los tribunales a la hora de evaluar la prueba de
los hechos, de modo tal que desde el ejercicio de la accin tanto los litigantes
como el juez tengan una idea clara acerca de cules sern las exigencias en
trminos de prueba que se debern satisfacer. Como espero mostrar en lo que
sigue, el diseo original de la reivindicatoria cumple con ello cuando enfrenta
en el juicio a un (supuesto) dueo con un (supuesto) poseedor.
LA

REIVINDICATORIA COMO ACCIN DE DOMINIO

3. La clasificacin de las acciones reales en Chile no ha distinguido claramente entre la titularidad y el ejercicio del dominio, como aqu se propone,
sino que ha acudido a otro criterio: una accin protege el dominio de manera
directa o de un modo indirecto.6 Bajo este esquema -y he aqu algo importante- el hecho de perder la posesin de un bien (lase: el hecho de que otra
persona tenga el bien en su poder y se crea duea) amerita de una accin directa
porque se trata de una perturbacin ya consumada del dominio.7 Ntese: una
perturbacin, no un despojo (ni del dominio, ni de la posesin). Esta lectura,
por supuesto, funcionara solo para el caso de los inmuebles y siempre que nos
ciramos a la versin tradicional de la tesis de la posesin inscrita (ares. 724,
728 y 730 inciso 2); solo en este tipo de casos un hecho como el descrito
dara cuenta de una perturbacin porque, en estricto rigor, el dueo no habra
perdido la posesin. Este es un alcance que si bien va a cobrar relevancia al
examinar las exigencias de las partes con respecto a la prueba del dominio,
es preciso suspender por ahora debido a que este tipo de casos, aunque muy

6 Este es el ndice que propusieron ALESSANDRl RooRIGUEZ, Arturo, SOMARIUVA UNDURRAGA, Manuel
y VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Tratado de los derechos reales, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1997, 6 ed., T. II, pp. 254-255.
7 La expresin est en ALESSANDRI, SOMARRIVA y VDANOVIC, cit. (n. 6), p. 255 y a la misma acude
PE!-lAlLlLLO ARVALO, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago. Editorial Jurdica
de Chile, 2006, 4a ed., reimpresin 2011, p. 512.

106

JORGE LlRROUCAU TORRES

importante en la vida social, desva la atencin de lo que significa litigar un

juicio reivindicatorio. Me parece que la clasificacin de las acciones reales en
directas e indirectas, en general, opaca el problema de los estndares de prueba y disrorsiona la forma en que la reivindicatoria defiende al dueo (i. e., el
horizonte bajo el cual ella es la accin de dominio en la regulacin civil, art.
889), al reducir su anlisis a la reivindicacin de terrenos inscritos en el Registro
Conservatorio de Bienes Races (en adelante, el Registro). Para analizar este
aspecto del problema es necesario volver con cierta detencin sobre el trabajo
del profesor CLARO SOLAR.
El su libro del ao 1935, el profesor CLARO SOLAR afirmaba lo siguiente de
la accin reivindicatoria: "el reivindicador no demanda el dominio, no pide que
se le declare dueo, sino que establecido su dominio, pide que se le restituya
la posesin que tiene el poseedor que se pretende dueo". 8 Si con esta frase
el profesor CLARO SOLAR se refera a que el fallo que acoge la reivindicatoria
no es constitutivo, sino declarativo de dominio, estaba en lo correcto (aunque
entonces debi haber escrito: "no pide que se le erija dueo"). Es cierto que el
actor que reivindica no demanda el dominio en este sentido. Pero en la reivindicatoria s se reclama el reconocimiento del dominio de un modo en que no lo
hacen las otras acciones reales. Reivindicar un bien mueble o inmueble implica
una defensa judicial ante una doble prdida: la tenencia material del bien y la
exclusividad en la pretensin de dominio sobre el mismo. Por consiguiente,
cuando se tilda de perturbacin a un modo de intervenir en la posicin jurdica
del dueo que envuelve esta doble prdida, se deforma el sentido de la reivindicatoria como una accin (diseada para el reconocimiento de la titularidad del
derecho) de dominio (que permite, adems, recuperar el bien que se reclama).
Tiendo a pensar que ha sido esta forma de ver las cosas la que ha impulsado a
que los tribunales -y no el Cdigo Civil- exijan a quien reivindica una 'prueba
completa' del dominio sobre el bien, segn se ver a continuacin.
El profesor CLARO SOLAR, en el mismo fragmento ya citado, deca que la
reivindicatoria proceda en contra del "poseedor que se pretende dueo", pero
su frase, claro est, es redundante en la medida en que todo poseedor (por
definicin) tiene una pretensin de dominio del bien (art. 700 inciso 1 ). De
all que la reivindicatoria se reserve para los escenarios en que est en juego
la titularidad del dominio; para los casos en que se enfrentan -como dicen
los libros sobre derechos reales- un "dueo no poseedor" y un "poseedor no

8 CLARO SOLAR, cit. (n. 1), p.

387.

LA 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCIN REIVINDICATORIA

107

dueo", respecto de la calidad de propietario del bien y no (solo) respecto

del ejercicio de alguno de los atributos del dominio (uso, goce, disposicin). As, por ejemplo, la jurisprudencia ha impedido que estos debates se
canalicen por la va del recurso de proteccin debido a que es la titularidad
del dominio lo que est en juego.9 Por tanto, en situaciones como la que se
acaba de mencionar, sea que se hable de una perturbacin o de un despojo,
lo relevante es la acritud del demandado: l desafa la exclusividad (en la
tenencia y en la pretensin de titularidad) del dominio que hasta entonces
otra persona tena sobre el bien.
Es cierto que la accin reivindicatoria tambin puede cumplir otras funciones
en la ley chilena (la llamada "reivindicatoria fiera"),10 pero en su arquitectura
original -la de una accin real de dominio- ella fue pensada para resguardar
al dueo precisamente ante discusiones sobre la titularidad del dominio; ante
el caso en que una persona sostenga que "el demandante no es dueo porque
lo es l" .11 Ms an, es importante notar que esta pretensin de dominio del
poseedor se encuentra implcita en el poder de hecho que l ejerce sobre la cosa,
en la medida en que "un poder de hecho implica una voluntad, un poder de
hecho no es otra cosa que la realizacin material de una voluntad".12 Son las
circunstancias externas del caso las que informan si una persona es poseedora
o no de un bien y, por lo tanto, legitimaria pasiva de una accin reivindicatoria. Este acento en las circunstancias externas no solo nos permite vadear la
maraa de una interpretacin psicolgica del "nimo" de dueo del poseedor
(art. 700), sino que allana el camino al estudio de los indicios -objetivos todos
ellos- sobre la base de los cuales se debe probar el dominio.
4. En definitiva, cuando se oculta esta doble prdida -bajo el rtulo de
perturbacin ya consumada-y se trata al reivindican te como el nico sujeto que
sostiene una pretensin de dominio sobre el bien, es que surge el problema
de la 'prueba completa' del dominio en el juicio de reivindicacin. Segn se

9 DOMfNGUEZGUILA,Ramn, "Jurisprudencia comentada. Recurso de proteccin. Su improcedencia en caso de discusin del dominio", Revista de Derecho, 1992, N 191, Universidad de Concepcin,
pp. 187-188.
10 Vase al respecto: VERGARA BEZANILLA, Jos Pablo, "Sujetos pasivos de la accin reivindicatoria
(Casos contemplados en los arts, 896 y 900 del C. Civil)", Gaceta jurdica, 1987, N 83.
11 ATRIA LEMAITRE, Fernando, "La posesin inscrita y la proteccin del dominio y la posesin", en
Estudios de Derecho Civil VII, 2012, Fabin Elorriaga coordinador, Santiago de Chile, Thomson Rcuters,

p. 270.
12 CORNIL, George, "La voluntad de poseer: La distincin entre la posesin y la detentacin en el
derecho alemn", Revista de Derecho y [urisprudencia, 1907, T. IV, p. 147.

108

JORGELlRROUCAU TORRES

ha dicho, fueron esta elevada exigencia probatoria y una lenta tramitacin de

los juicios civiles en su versin de 1903 las razones que incidieron en que la
jurisprudencia de precario "se llevara" la reivindicatoria durante la segunda
mitad de nuestro siglo XX.13 Lo que quiero enfatizar aqu es que ese cambio
no solo implic mudar el debate sobre la titularidad del dominio, desde un
juicio pensado para pronunciarse sobre tal objeto (juicio declarativo) hacia
uno diseado para discutir sobre el uso del bien como parte del ejercicio del
dominio (juicio sumario), sino que tambin provoc otro efecto, mucho
ms concreto para la accin de dominio: la 'prueba completa' transform
al juicio reivindicatorio en uno de prescripcin adquisitiva extraordinaria
(art. 2510), al imponerle a quien demanda una exigencia probatoria de tal
intensidad que le impulsa a "volver al pasado [ ... ] como si el reivindicador
fuera un 'hombre viejo'" .14 Y no slo viejo, sino que el reivindicante en Chile
pas a ser tratado como un mero tenedor, en la medida en que su umbral
probatorio es el mismo del sujeto que prescribe -por la va extraordinariauna "cosa ajena" (art. 2492).
Esta mutacin en la reivindicatoria tiene varias secuelas (entre ellas, una
en la causa de pedir si es que el actor reconduce su pretensin por la va de la
accin publiciana, art. 894) que no alcanzan a examinarse aqu. Lo que s cabe
notar es que el profesor CLARO SOLAR creyese encontrar en este giro hacia la
prescripcin adquisitiva una salida a la 'prueba completa' del dominio ("para
poner fin a estos embarazos insalvables [a la prueba diablica] se ha admitido
la prescripcin") .15 Es preciso ver esto porque al confiar en la prescripcin, en
lugar de acudir a otros modos de adquirir el dominio como son tpicamente la
tradicin (arr, 670) o (todava) la sucesin por causa de muerte (art. 588), la
sentencia se vuelve constitutiva -y no declarativa-de dominio, como el mismo
profesor CLARO SOLAR postulaba. Para tratar de salvar este punto fue necesario
que Arturo ALESSANDRl, Manuel SOi\.1ARRIVA y Hernn VODANOVJC, varios aos
despus, precisaran que en estos casos la prescripcin actuaba como un medio
de prueba y no como un modo de adquirir el dominio, 16 pero al no ofrecer
ninguna razn que justificase este importante matiz da la impresin de que su
alcance no fue ms que una peticin de principio. En efecto, cuando el juez

is La imagen es de DOM(NGUEZ BENAVENTE,Ramn y DOM(NGUEZHIDALGO, Carmen, "Lo que la

jurisprudencia se llev", Revista de Derecho, 1991, N I 89, Universidad de Concepcin, p. 98.
14 DoMfNGUEZ BENAVENTEy DoM(NGUEZHJDALGO,cit. (n. 15). pp. 99-100.
l5 CLARO SOLAR, cit. (n. 1), p. 395.
16 Al.ESSANOR!, SOMARRJVAy VOOANOVIC,cit. (n,

6), p. 278.

L\ 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCINREIVINDICATORIA

109

exige probar el dominio -en el caso de los inmuebles- mediante una cadena
de inscripciones que cubra el plazo de la prescripcin extraordinaria (porque
"en el fondo, el estudio de los ttulos es la aplicacin de los principios que gobiernan la prescripcin", dijo en los aos sesenta el profesor de la Universidad
de Concepcin, Hugo TAPIA ARQUEROS), 17 la prescripcin no es sino la forma
en que el reivindicante justifica su titularidad en el dominio, de modo que el
fallo que acoge su pretensin deviene constitutivo del derecho. Esta metamorfosis en la calificacin de la sentencia -de una que es declarativa a una que es
constitutiva del dominio- es otro de los problemas que se derivan de focalizar
la comprensin de la reivindicatoria en un nico segmento de los bienes -los
terrenos inscritos- y de calificar como una perturbacin al hecho de privar a
otra persona de dos cosas: de la tenencia material del bien y de la exclusividad
en la pretensin de dominio sobre el mismo.
LA 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO
5. El punto, entonces, no puede postergarse: por qu es tan difcil demostrar el dominio en un juicio de reivindicacin? La respuesta, como se anticip,
atiende a la posicin jurdica del demandado, quien es poseedor del bien y
por ello goza de una presuncin de dominio a su favor (are. 700 inciso 2),
de modo que debe ser tratado en principio como el dueo de la cosa que se
reclama. Y el camino del reivindicante se pone ms cuesta arriba si el modo de
adquirir el dominio que invoca es uno derivativo (la tradicin: are. 670), en
cuyo caso deber probar que su tradente adquiri el bien del verdadero dueo
(puesto que "nadie puede transferir ms derechos de los que tiene", arr. 682),
en una sucesin de entregas que cubra el plazo de diez aos, si se trata de un
inmueble inscrito hace ms de una dcada, porque ese es el plazo que hoy
requiere la mencionada prescripcin extraordinaria (art, 251 O). Con esto se
explica que el profesor CLARO SOLAR dijese que reivindicar era un mal negocio,
pues supona para el actor "poner en tela de juicio su dominio y exponerse a
perderlo si no llegara a establecerlo en el juicio con prueba suficiente", dado
que el reivindicanre se colocaba en una situacin "peligrosa e inferior a la del
demandado".18 Su consejo al dueo (o a quien se considerase tal), en el ao
1935, no fue otro que ... demandar de precario (arr. 2195 inciso 2).

17 TAPIA ARQUEROS,
Hugo,

"El estudio de los t culos de dominio de los inmuebles", Revista de Derecho,

1960, N 112, Universidad de Concepcin, p. 176.
18 CLARO SOLAR,cit. (n.

1), pp. 398 (noca 41) y 400.

110

JORGE URROUCAU TORRES

6. Es a propsito de este viejo consejo que me parece necesario plantear

un breve contrapunto entre la reivindicatoria y el juicio de precario, a efectos
de considerar el verdadero motivo por el cual, en el precario, quien reclama la
entrega de un bien no requiere-en el caso de los inmuebles inscritos- ms que
una copia del ttulo y de su respectiva inscripcin en el Registro para demostrar
su dominio; o sea, lo que nuestros jueces han llamado una 'prueba sumaria' del
dominio. La razn de esta diferencia en cuanto a los umbrales probatorios, en
palabras del profesor Ren RAM.os PAZOS, es bien conocida:
"[En el juicio de precario] no se es tan exigente en la prueba del dominio, corno
en la accin reivindicatoria (decirnos que en la accin reivindicatoria se es ms
exigente porque cuando el ttulo [sic] es derivativo, se debe probar la posesin
de todos los antecesores hasta completar el plazo de prescripcin extraordinaria).
La explicacin es simple: en el juicio reivindicatorio el demandado es poseedor,
es decir, una persona que tiene la cosa con nimo de seor y dueo y que, por
esa razn, est amparado por la presuncin del artculo 700 inc. 2 del Cdigo
Civil; en cambio en el precario es un simple detentador sin ttulo alguno".19

Como se ve, en el precario el punto tambin se radica en la posicin jurdica

del demandado, bajo la siguiente premisa: como se trata de un demandado que
es un mero tenedor (art, 714), o sea, alguien que no goza de una presuncin
de dominio a su favor (aunque la legitimacin pasiva en la prctica judicial
chilena suele ser bastante ms compleja que lo que esta idea quiere reconocer),2
la exigencia para quien demanda de precario ha de ser menor que en la reivindicatoria. Dicho en otras palabras, la forma de intervenir del demandado en
el precario justifica una rebaja de lo que, en el juicio reivindicatorio, sera una
'prueba completa' del dominio. Si bien esto es correcto, me parece que el punto
aqu es que al anclar el anlisis solo en este aspecto -el modo de intervencin
del demandado- se pierde de vista la cuestin de fondo, de por qu se acoge
una demanda basada en una 'prueba sumaria'.
Para responder a esta duda creo que es necesario poner entre parntesis -por
un solo instante- la cuestin de cmo acta el demandado y notar que el actor
se impone en el precario porque demuestra que lo ms probable es que l es el

19

R,.\,\.los

PAZOS, Ren, "Del precario",

Revista de Derecho, 1986, N 180, Universidad de Concep-

cin, pp. 18-19.

20

Vase: l.ARROUCAU TORRES, Jorge y ROSTJN CASAS, Ignacio, "Del juicio de precario", en Fundamento de derechos rea/e; en ei derecho chileno, Rodrigo Barcia Lehrnann compilador, Santiago de Chile,
Thompson Reurers, 2013, pp. 66-69 y 88-90.

LA 'PRUEBA COMPLETA'

DEL DOMINIO

EN U. ACCIN REIVINDICATORIA

111

dueo del bien, a que lo sea el demandado. A pesar de que la calificacin de ste
como un mero tenedor, "injusto detentador" (art. 915) o poseedor (material o
inscrito) tiene gran relevancia en varios aspectos, es importante reparar en que
esa calificacin no determina por ella misma los estndares de prueba y que son
estos umbrales los que autorizan al juez a tener por probados los hechos cuando
un relato es ms probable que la versin de la contraria (o su silencio, en los
casos de contestacin fiera). El punto crucial, entonces, es si cabe replicar esta
razn probatoria del precario para el caso de la reivindicatoria, y la respuesta
que defiendo es que s; al menos como regla general para los casos en que se
reivindican bienes muebles e inmuebles no inscritos, as como en el caso de "las
producciones del talento o del ingenio" (art. 584). Las dudas sern ms fuertes
en el escenario de los bienes inmuebles inscritos, en donde la 'prueba completa'
del dominio ha cumplido durante dcadas la funcin de un estndar de prueba
(i. e., una forma de asegurar que sea el verdadero dueo del terreno quien lo
tenga en su poder). Para el caso de los inmuebles inscritos el asunto pasa por
decidir si el nivel de corroboracin de los hechos en la reivindicatoria debe ser
el mismo de la prescripcin adquisitiva extraordinaria -como ha sido hasta
ahora-, o bien, si cabe aplicar el estndar de prueba general en los conflictos
civiles -de probabilidad prevaleciente o regla P>0,5- o uno intermedio -de
prueba clara y convincente o regla P>0,75-.21
Con todo, antes de proponer una relectura a este problema de la 'prueba
completa' del dominio es preciso decir algo sobre cmo se entiende la carga de
la prueba en la accin reivindicatoria. Aqu me refiero a la carga de la prueba
como regla de actividad (onus probandii, esto es, como la norma que define
el reparto de los esfuerzos probatorios en lo que atae a suministrar informacin sobre el asunto que el juez debe resolver; y no como una regla de juicio
(estndar de prueba), es decir, como la norma que determina el umbral de
corroboracin que dicha prueba debe satisfacer. Este es un alcance necesario
porque entre ambas expresiones de la carga de la prueba existe una estrecha
relacin: quienes litigan sobre un bien se esforzarn en aportar datos sobre el
dominio y la posesin segn cul sea el umbral de prueba que se les imponga
(si el estndar es mayor, el esfuerzo tambin tender a serlo). Por el contrario,
si alguna de las partes cree estar exenta de la carga de la prueba, lo ms seguro
es que se desentender de los hechos controvertidos (ningn estndar, ningn
esfuerzo). Ello es precisamente lo que ocurre hoy con el demandado en el juicio
21

LARROUCAU TORRES,

Jorge, "Hacia un estndar de prueba civil", Revista Chilena de Derecho, 2012,

Vol. 39, N 3, PUC, pp. 783 ss.

112

JORGE URROUCAU TORRES

reivindicatorio, sobre todo en el caso de los inmuebles inscritos, dado el papel

que all cumple la inscripcin en el Registro. En este ltimo escenario, por lo
dems, el asunto de la prueba del dominio da un giro hacia la admisibilidad
de la demanda, en un desafo que no es simple de resolver.
CARGA DE LA PRUEBA E INSCRIPCIN CONSERVATOIUA

7. Bajo el enfoque tradicional de las acciones reales -segn el cual el reivindicante slo ha sido perturbado en su derecho y es el nico que esgrime
una pretensin de dominio sobre el bien- el demandado queda al margen de
todo lo que se refiera a la prueba del dominio. La explicacin es sencilla: la
prueba del dominio es de exclusiva responsabilidad del reivindican te porque
l le ha reconocido al demandado la calidad de poseedor del bien, de modo
que ste no debe demostrar nada en el juicio. El aserto, claro est, implica
dar un salto lgico, porque del hecho de que se demande a un poseedor no
se desprende lo que la lectura tradicional quisiera; esto es, de la accin de
dominio, por lo que dir de inmediato, no se sigue que el demandado quede al
margen de la bsqueda de la informacin til para saber quin es el dueo de
lo que se disputa. Me parece importante aclarar este punto porque cuando se
da este salto -demandar al poseedor implica eximirlo de prueba- el siguiente
paso (en falso) es decir que, como un presupuesto de la accin de dominio,
"tambin debe probar el reivindicador que el demandado es el poseedor de
la cosa".22 As lo han resuelto, por lo dems, en algunas ocasiones nuestros
jueces; vase, por ejemplo, Fbrica talo Amrica de paos con Elchiver, en
donde la Corte de Apelaciones de Concepcin exigi que fuera el reivindicante quien acreditase que el demandado posea el bien (cons. 17 y 19),
para lo cual no bastaba con el silencio del demandado durante la prueba
confesional, sino que se deban establecer en el juicio "hechos personales"
de posesin (cons. 18).23
Este fallo de la Corte de Concepcin, dictado en el ao 1962 y redactado
por Ramn Domnguez Benavente, es interesante porque justo antes de resolver

22
23

ROZAS VIAL, Fernando,

Los bienes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2004, 3 ed., p. 378.

Corte de Apelaciones de Concepcin, 2 julio 1962 (redaccin del Abogado Integrante Ramn
Domnguez Bcnavenre), Revista de Derecho y jurisprudencia, T. XLIX, sec. 2, p. 37, citado en Repertorio
de Legislacin y jurisprudencia Chilenas: Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1996, 3 ed. actualizada, T. Ill, p. 339; tambin en Revista de Derecho, N 121, Universidad
de Concepcin.

LA

'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO

EN LA ACCIN REJVJNDICATO!UA

113

como se acaba de sealar la motivacin del fallo apel a esta otra idea: "afirmar
que una persona es la poseedora de un bien, mueble o inmueble, corporal o
incorporal, no basta por s slo para darle a aqul el carcter de tal" (cons. 15).
En mi opinin, en el considerando 15 de Fbrica talo Amrica de paos est la
clave para interpretar la carga de la prueba en la accin reivindicatoria y se trata
de una clave que conduce a una lectura distinta de la explicacin tradicional
antes referida. En efecto, la demanda de dominio no exime al demandado de
actuar en la recoleccin de las pruebas porque, en primer lugar, el actor asume
que otro es el poseedor del bien, pero no "en el sentido de aceptarlo, sino en
el sentido de reconocer que el otro pretende ser dueo"24 y, en segundo trmino, porque el Cdigo Civil exige que la accin se dirija en contra del "actual
poseedor" (895) y ello puede ser entendido as porque el actor slo le reconoce
posesin en el momento en que demanda, pero nada dice respecto de los otros
momentos de la posesin. Me parece que la regla de que "si alguien prueba
haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin
en el tiempo intermedio" (are. 719 inciso final) est pensada para facilitarle
esta labor al demandado, quien debe acreditar que es poseedor porque tiene
inters en justificar -aunque ocupe la posicin de demandado- su pretensin
de dominio (su "nimo de seor y dueo", art. 700) sobre el bien. Aqu no
se puede obviar que el demandado es un "poseedor actual" slo en relacin
con el actor (art. 3) y, tal como lo sugiere el considerando 15 de Fbrica talo
Amrica de paos, no debera bastar con que l reconociese en su contestacin
de la demanda que es poseedor, sino que tiene que demostrarlo con pruebas.
Un corolario de esta idea, que tendr que discutirse en otra ocasin, es que a
pesar del efecto relativo del fallo la calidad de poseedor en una reivindicatoria
no podra fijarse por medio de una convencin probatoria o por la va de los
hechos pacficos a fin de evitar simulaciones.
En definitiva, que se le imponga al actor la carga de la prueba de algo que
va en directo inters del demandado es otro de los defectos de la tesis de la
perturbacin, la cual responde, como se dijo en un comienzo, a una clasificacin
de las acciones reales en directas e indirectas y cuyos defectos sealados eran:
asimilar a la reivindicatoria a un juicio de prescripcin adquisitiva extraordinaria y transformar al fallo que la acoge en uno constitutivo de dominio. En
cuanto a este nuevo inconveniente-repartir la carga de la prueba sin considerar
los intereses en juego- habra una solucin de bajo costo para el caso de los

24 AT!UA,

cit. (n. 11}, p. 274.

114

JORGE LlRROUCAUTORRES

inmuebles inscritos, puesto que all le bastara al demandado con acompaar

una copia de la inscripcin conservatoria a su nombre para demostrar su
posesin sobre el bien. Pero, entonces, lo que era un problema de carga de la
prueba deviene en un problema de admisibilidad de la demanda, en razn de
lo siguiente: si el demandado es poseedor del inmueble (porque lo tiene inscrito
a su nombre) debe ser tratado como dueo y una manifestacin de su dominio
es que solo l es quien tiene la legitimacin activa para reivindicar. Esta es una
de las consecuencias de encender la posesin y el dominio como "trminos
idnticos" (Andrs BELLO, en el Mensaje con que propuso el Cdigo Civil): el
poseedor (inscrito) no podra ser el demandado en un juicio reivindicatorio
porque l es (reputado) dueo del bien, pero paradjicamente tampoco podra
reivindicar porque si como demandante es l quien acompaa la inscripcin
conservatoria surge "una capital disyuntiva: si tiene posesin inscrita, entonces,
no ser un dueo y poseedor cuya demanda, por tanto, debe ser rechazada?" .25
Como apunta el profesor Daniel PEAILILLO, he aqu "tal vez lo ms sensible"
del rgimen de la posesin inscrita en nuestro derecho.
8. En un servicio de justicia civil que trabaje con un estndar de admisibilidad de las demandas, la reivindicacin de un inmueble inscrito a nombre
del actor tendra que ser declarada inadmisible por falta de legitimacin para
actuar, puesto que "nadie puede demandarse a s mismo". A esta conclusin es
que conduce la denominada teora de la posesin inscrita (art, 724, 728 y 730
inciso 2) o inscripcin-ficcin, en cuya virtud se tienen "por el solo hecho de
la inscripcin, los dos elementos constitutivos de la posesin: la tenencia y el
nimo de seor".26 La contradiccin de tener que negarle la accin reivindicatoria a aquel que tiene inscrito el bien (y ha sido despojado de su tenencia
y de la exclusividad en cuanto a la pretensin de dominio) se puede disolver
si encendemos la posesin de los inmuebles a la luz de una idea de posesin
material. Recurdese que la exigencia de que la tradicin de todos los inmuebles se hiciese por intermedio de la inscripcin en el Registro la adopt BELLO
"a ltima hora" (esa idea no figuraba en el Proyecto Indito de 1853),27 lo cual
explicara que el Cdigo de 1855 contenga reglas propias de una posesin

25

PENAlLILLO, cit. (n. 7), p. 529 (destacado en el original).

26

TRUCCO FRANZANI, Humberto, "Teora de la posesin inscrita, dentro del Cdigo Civil chileno",
Revista de Derecho y [urisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 1910, T VII, p. 133.
27

Sozx RIED, Mara de los ngeles y RomGUEZ PINTO, Mara Sara, "Bases rornansticas para una
interpretacin histrica del sistema chileno de transferencia inmobiliaria", Revista Chilena de Derecho,
2001, Vol. 28, N 4, PUC. p. 710.

LA

'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO

EN LA ACCIN RE!VINDICATORIA

115

material de inmuebles. Incluso podra irse ms lejos, como hace el argumento

de Fernando ATRIA, y sostener que nuestro derecho contempla dos regmenes
de posesin: uno de ellos el del ya citado DL N 2695, "un rgimen normal
de posesin material que en principio es de duracin indefinida",28 y el otro
el del Ttulo VII del Cdigo Civil, diseado como una excepcin en favor de
la "aristocracia terrateniente" chilena {latifundistas, dira yo) del siglo XIX (y
XX ... y XXI, tal vez). Dice Fernando ATRIA:
"El rgimen de posesin inscrita original del Cdigo Civil era un rgimen que
tena presentes los intereses de los grandes terratenientes, de quienes poda efectivamente suponerse que conoceran la ley y que tomaran las debidas precauciones
para que sus haciendas recibieran la proteccin de la ley cuando fuere necesario.
La situacin de los campesinos en el campo o de los trabajadores en las ciudades
no preocupaba al legislador en 1855: ellos, que no tienen fcil acceso a la asesora
jurdica y por consiguiente al conocimiento legal, vern dificultado su acceso a
la propiedad inmobiliaria. Pero el Cdigo Civil no era para ellos, que estaban
excluidos de facto (no, desde luego, de iure} de la propiedad" .29

En relacin con el objeto de este anlisis este enfoque es interesante porque

permite entender el problema de la 'prueba completa' del dominio como una
de las varias inconsistencias que suscita un sistema de acciones reales en que
coexisten reglas de posesin inscrita (para los inmuebles), con acciones reales
diseadas para proteger la posesin material.30 Bajo la tesis de la inscripcinfi.ccinel demandado que acompaa la inscripcin se encuentra blindado ante
una accin de dominio en los mismos trminos en que lo est un imputado
en sede criminal: para demostrar que l no es el dueo es necesario demostrar
otra explicacin ms all. de toda duda razonable. Casi la nica opcin que le
queda a la contraparte es demostrar que la del demandado es una "inscripcin
de papel", o bien, acompaar a su vez una inscripcin, paralela o superpuesta,
sobre el terreno -las dobles inscripciones son "la pesadilla de todo sistema
regisrral"-,31 pero estas vas son ms bien residuales.

28 ATIUA LEMAITRE, Fernando, "La tierra para

el que la trabaja", en Estudios de Derecho Civil v7,

Gonzalo Fgueroa, Enrique Barros y Mauricio Tapia coordinadores, Santiago de Chile, AbcledoPerrot,
2011, pp. 230 y 232-236.
29 A TRIA LEMAlTR.E, Fernando, "Derechos reales", Revista de Derecho de la

Universidad Adolfo Ibdes:

2005, 2, p. 76.
30 ATRIA, cir, (n. 11),pp. 267 ss, Vase, en este mismo sentido: ATIUA LEMAITRE, Fernando, "Derechos
real es", Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibdez, 2004, l , pp. 21-56.
3J ATRIA,

cit. (n. 29), p. 89.

116

JORGE LlRROUCAU

TORRES

Lo cierto es que en un sistema registra! que fuese ms eficiente podra

ser cierta la prediccin del profesor CLARO SOLAR, en cuanto a que "el da
que todos los bienes races se hallen inscritos, esa dificultad [la prueba del
dominio] habr desaparecido casi por completo".32 Pero en nuestro vigente
sistema registra! la inscripcin no demuestra el dominio sobre el bien disputado; incluso entre algunos especialistas en Derecho Registra! campea la
idea de que la inscripcin no prueba el dominio, sino la posesin del bien.33
En efecto, "la inscripcin no es una garanta de propiedad ni de los derechos
reales sino slo una constancia de posesin",34 por lo que cualquier informe
de ttulos que se encargue solo se podr pronunciar acerca de las probabilidades de que otro desafe al poseedor (inscrito), por ejemplo, a travs de
una accin reivindicatoria ("el objetivo preventivo del informe de ttulos no
es indagar si el actual poseedor inscrito es o no es el verdadero dueo del
inmueble [sino] investigar si alguien podra obtener que la justicia ordene
cancelar la inscripcin vigente").35 En consecuencia, si el certificado de dominio vigente que emite el Conservador de Bienes Races solo garantiza que
la inscripcin no ha sido cancelada (art, 728), porque (voy a remarcarlo otra
vez) "para escndalo de los legos y asombro de los estudiantes de los primeros
aos de derecho: la inscripcin de dominio no acredita que su titular sea el
dueo del inmueble",36 cabe repensar cul es el sentido de hablar, ya no de
una inscripcin-ficcin, sino de una inscripcin-garanta de los inmuebles,
sobre codo cuando uno de los proyectos de reforma al art. 50 del Reglamento
de los Conservadores y Notarios ha propuesto que el Conservador emita un
certificado que identifique a los "propietarios o poseedores vigentes" (Boletn N 171-360, octubre de 2012), con lo cual mantiene las dudas con
respecto al rol de la inscripcin: prueba el dominio o la posesin del bien?,
garantiza que el titular de la inscripcin es el nico poseedor del terreno, o
bien, solo demuestra que a la fecha en que se emite el certificado nadie ms
ha disputado esa calidad?

32 CLARO SOLAR, cit. (n. 1),

p. 396.

As, por ejemplo: Fsuu SEGOVIA, Juan, Manual de estudio de ttulos de dominio de la propiedad
inmobiliaria, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2011, 4a cd. revisada y actualizada, reimpresin
2013, pp. 25 y 32.
33

34 HANISCH EsrlNDOLA, Hugo, "El Mensaje del Cdigo Civil y el concepto de Bello sobre la posesin",
Revista de Estudios Histrica-juridicos, 1996, XVIII, Valparaso, p. 209.
35 FELl,
36

cit. (n. 33), p. 26.

CAPRILE BlERMANN, Bruno, "Por la reforma del derecho registra! chileno, en Estudios de Derecho
Civil VII, Fabin Elorriaga De Bonis coordinador, Santiago de Chile, AbcledoPerroc, 2012, p. 255.

LA

'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCIN REIVINDJCATORIA

117

El tema es ms complejo de lo que aqu se alcanza a insinuar, pero quiero

aadir un elemento a este debate: la fama que alcanz la frmula de Andrs
BELLO al anudar inscripcin, posesin y propiedad como "trminos idnticos" debera tenerla igualmente otro de los fragmentos del Mensaje en donde
es explcito el proyecto de BELLO para las tierras en Chile: lo que se busc
a travs del Registro fue un "enlace ntimo" entre la hipoteca y el dominio
con el objetivo de "dar una completa publicidad de las hipotecas, y poner a
la vista de todos el estado de las fortunas que consisten en peticiones territoriales". Andrs BELLO no habra discutido que "en el registro, la posesin
se desfigura",37 pero a pesar de ello escogi este camino como una forma de
resguardar el (acceso al} crdito en el siglo XIX. Visto de esta manera me
parece que el rol de la inscripcin en los juicios reivindicatorios responde
mejor a la tesis que habla de una inscripcin-garanta: tener inscrito el bien
en el Registro es un importante indicio de dominio/posesin (alguien dir
que es la mejor evidencia disponible) que debe ser tomado en cuenta por el
juez en el momento de resolver el caso.
Dos

ESTNDARES DE PRUEBA

9. En el ao 1929 nuestra Corte Suprema fall Etcheberry con Ortiz a

la luz de una premisa que resume el tema de estas pginas: "para aceptar o
desechar una demanda reivindicatoria slo es preciso determinar si con los
medios de justificacin que invoca el actor est o no debidamente acreditada
la calidad de dueo que necesita tener".38 La cuestin, entonces, pasa por
dirimir cundo est debidamente acreditada la calidad de dueo. La respuesta
a esta duda recibe en el Derecho de Prueba el nombre de estndar de prueba:
una decisin normativa acerca del umbral cuya satisfaccin autoriza al juez
a decidir si los hechos estn o no probados. Y como "el derecho no puede
vivir de la imaginacin jurdica y exigir una demostracin perfecta de punta

3? PE!\'AlLILLO ARVALO, Daniel, "Problemas antiguos y nuevos en materia de derechos reales", en

El Cdigo Civil de Chile (1855-2005), Alejandro Guzmn Briro editor cientfico, Santiago de Chile,
Lega!Publishing, 2005, p. 435.

38 Coree Suprema, 9 diciembre 1929, cons. 5 (redaccin del Ministro Romilio Burgos), Revista
de Derecho y Jurisprudencia, T. XXIX, sec, 1 a, p. 393, citado en Repertorio de Legislacin y jurisprudenca Chilenas: Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, 3 ed.
actualizada, T. III, p. 339.

118

JORGE LARROUCAU TORRES

a punta" ,39 la 'prueba completa' del dominio que reclama la jurisprudencia

no puede ser el mejor candidato a cumplir con este papel cuando se debate
la titularidad del dominio. Por el contrario, dado que el dominio (del demandante) y la posesin (del demandado) son (o pueden ser vistos como)
"trminos idnticos", el estndar de prueba debera ser el de la probabilidad
prevaleciente, es decir, uno que exija demostrar el dominio con un cierto
grado de probabilidad superior a 0,5 (en una escala en donde O es ignorancia
y 1 es certeza). Para decirlo con otras palabras, una vez concedido el punto a
Andrs BELLO (en cuanto a que posesin y dominio son "trminos idnticos")
en los conflictos sobre la titularidad del dominio los falsos positivos (acoger
la reivindicatoria cuando no corresponda) y los falsos negativos (rechazar
la demanda cuando ella era procedente) tambin se presentan corno errores
"idnticos", en el sentido de que son repudiables por igual y que, por lo
mismo, no cabe proteger a una parte ms que a la otra mediante el estndar
de prueba. De todos modos -y para que la inscripcin en el Registro sea
efectivamente una garanta de algo- es necesario notar que el poseedor en
su rol de demandado s se encuentra protegido por la regla P>0,5, ya que
con este umbral es el reivindicante quien deber ascender en la escala de la
prueba y demostrar que es ms probable que l sea el dueo del bien a que lo
sea el demandado. Esto no es sino una consecuencia de que la regla P>0,5
sea un estndar de prueba que algo protege al demandado, pues apela a la
inercia de mantener las cosas tal como estn si es que el acror no traspone
el umbral de 0,5.
En Chile, el tema de los estndares de prueba en la reivindicatoria ha sido
aludido de manera oblicua a propsito de las presunciones de dominio. En
este plano es elocuente recordar lo que dijeran Arturo ALESSANDR!, Manuel
SoMARRIVA y Hernn VoDANOVIC en cuanto a que "nuestros tribunales no han
plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones de dominio, de manera que en cada caso la solucin no est "prefabricada" y hay que construirla
paso a paso y caminando con pies de plomo" .40 Este prrafo captura muy bien
una tarea an pendiente en nuestro sistema de acciones de proteccin del dominio: fabricar los estndares de prueba que regirn en rodo tipo de conflicto
sobre el dominio, es decir, tanto para las discusiones acerca de su titularidad
(juicios del primer tipo) como acerca de su ejercicio (juicios del segundo tipo).

39 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, cit. (n.

6), p. 278.

40 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, cir, (n.

6), p. 280.

LA 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCIN REIVINDJCATORJA

119

Para los conflictos del primer tipo considero que es necesario atender a dos
notas que son distintivas del Derecho Civil: (i) la forma en que interviene el
demandado, porque su manera de actuar con respecto al bien (poseedor, mero
tenedor, injusto detentador) permitir decidir si ese demandado disputa (o no)
la titularidad del dominio y en qu trminos lo hace ( uno de los inconvenientes
de la "accin innominada meramente declarativa del dominio" es que nunca
hace visible la manera en que interviene el demandado y cmo ella incide
en la prueba del dominio);41 y (ii) el modo de adquirir invocado, ya que las
formas de hacerse con el dominio entraan una "decisin de distribucin de
recursos"42 (tal vez por ello la Constitucin de 1980 le encarg a la legislacin
decidir este reparto, art. 19 N 24) de manera tal que la distincin entre los
modos originarios y derivativos puede servir para esbozar una "doctrina general
sobre las presunciones de dominio".
Me parece que (al menos) estas dos piezas deben tomarse en cuenta al fabricar los estndares de prueba en la accin de dominio. Distinguir el tipo de
bien (sean cosas corporales o bienes inmateriales) y si un inmueble se encuentra
inscrito o no, del modo en que lo han hecho los textos del profesor CLARO Sol.AR
y deArmroALESSANDRI,
Manuel SOMARRIVA y Hernn VoDANOVJC, tambin es
relevante para decidir acerca de los estndares de prueba en razn del papel que
cumplen el Registro y la dualidad ttulo-modo en la adquisicin del dominio
en la legislacin chilena. Sobre la base de estos elementos es que propongo
distinguir en la reivindicatoria dos estndares de prueba para el dominio: uno
de aplicacin comn y residual para todas las cosas (corporales e inmateriales),
sea que se trate de bienes muebles o inmuebles (no inscritos); y un estndar
particular para los inmuebles inscritos. El primero debera operar basado en la
probabilidad prevaleciente (P>0.5) y el segundo al tenor de una prueba clara
y convincente (P>0,75). Creo necesario, en este sentido, hacer hincapi en
dos cuestiones: primero, que un sistema jurdico atento a los conflictos que
tienen lugar en l puede contemplar ms de un estndar de prueba para una
misma clase de litigios (como podra ser en el juicio reivindicatorio si acaso el
demandado es poseedor o si es injusto detentador); y, segundo, que es imprescindible avanzar hacia una "doctrina general" de los estndares de prueba ya

41 Vase: LATHROP GMEZ, Fabiola, "Procedencia de la accin meramente declarativa del dominio
en el derecho chileno", Ius et Praxis, 2011, 17, N 2, pp. 9-16.
42 S,\LAH ABUSLEME, Mara Agnes, "El D.L. N 2.695, naturaleza jurdica y funciones", en Estudios
de Derecho Civil. jornadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009, 201 O, Santiago de Chile, Abcledo-

Perror, 2011, T. I, p. 651.

120

]ORCE lARROUCAUTORRES

que una de las funciones ms importantes que cumplen estos umbrales es la

de repartir el riesgo de sentencias errneas -que el juez se equivoque al fallar
en atencin a la incertidumbre respecto de quin es el dueo, por ejernplo-,
errores que van a recaer sobre alguna de las personas que litigan. Decidir cul
de las dos partes soportar el riesgo (y en definitiva el costo del error) no es
algo que deba quedar entregado a las preferencias de los jueces, sino que es
una apuesta normativa de la cual tiene que dar cuenta el Derecho de Prueba
("paso a paso y caminando con pies de plomo").
1 O. En cuanto al estndar de prueba comn para demostrar el dominio en la
accin reivindicatoria -comn, reitero, porque es aplicable a los bienes muebles
e inmuebles no inscritos, as como a los llamados bienes inmateriales (derechos
de autor y propiedad industrial)-, entiendo que se trata de un estndar que
echa mano de la probabilidad prevaleciente (P>0,5). Tal como se dijo, cuando
litigan un "dueo no poseedor" y un "poseedor no dueo" el peligro de que el
fallo le reconozca la titularidad del derecho a quien no corresponda deviene
similar para ambas partes, de modo que en principio cualquiera de ellas puede
asumir el costo del error. En este sentido, no cabe menos que destacar el hecho
de que las distinciones necesarias para aplicar este estndar ya se encontraban en
el trabajo del profesor CLARO SOLAR, aunque como ha sido la tnica l pensara
el caso slo a propsito de los inmuebles no inscritos. Estimo que lo que all se
expresa es plenamente aplicable a los dems supuestos en que se discute acerca
de la titularidad del dominio.
Es mrito del profesor CLARO SOLAR-influido por la experiencia francesa al
respecto, o sea, por un sistema en donde el contrato produce un efecto real-el
haber distinguido tres escenarios: (A) el caso en que ambas partes exhiben un
ttulo de dominio, (B) cuando ninguna parte tiene un ttulo que esgrimir y
(C) aquel caso en que solo el reivindicance aporta un ttulo de dominio. En
este ltimo supuesto el profesor CLARO SOLAR entendi que venca el actor
que probaba un ttulo anterior a la posesin del demandado, porque "la
produccin del ttulo constituye una presuncin de propiedad ms poderosa
que la posesin cuyo origen es posterior en fecha, y tiene en su apoyo todas
las probabilidades, pues en la mayora de los casos la enajenacin emana del
verdadero dueo". Para la segunda hiptesis, en tanto, si el actor "invoca solamente ciertas circunstancias de hecho que hacen verosmil su pretensin, por
ejemplo, antiguos hechos de posesin, suya o de sus antecesores, el estado de
los lugares, el pago de impuestos, etc., su demanda ser sin embargo rechazada
porque tales presunciones no seran suficientemente poderosas para dar por establecido el dominio del reivindicador y destruida la presuncin de propiedad

LA 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN

U. ACCIN REIVINDICATORJA

121

que emana de la posesin del demandado".43 Y qu ocurre en el primer caso,

en que ambas partes tienen alguna prueba a su favor? La respuesta tambin
depender de las probabilidades, pero no de "rodas las probabilidades" (caso
C), sino de unas que sean lo "suficientemente poderosas" (caso B) que es a
lo que apunta la probabilidad prevaleciente (P>0,5) para aquellas contiendas
en que los intereses en juego son semejantes. Si bien es posible disentir de las
repuestas del profesor CLARO SOLAR (el triunfo del ttulo anterior a la posesin
en el caso C; la posesin actual del demandado por sobre la posesin anterior
del actor en el caso B), lo que no est en discusin es que en cualquiera de los
tres casos la cuestin se zanja por la va de hacer ms probable una pretensin
que la contraria.
De este modo, por ejemplo, si tal como se lee en las primeras pginas de
The Lord of the Flies (1954), cuando Ralph sube con Jack y Simon a la parte
ms alta del lugar y comprueban que estn en una isla, Ralph dice "todo esto es
nuestro" -y "brillndoles los ojos, extasiados, triunfantes, saborearon el derecho
de dominio">, el sistema judicial debera interpretar el caso como uno en que
ambas partes tienen un antecedente que esgrimir en favor de su dominio: si esa
isla fuese Chile, la exclamacin de los chicos disputara con la presuncin de
dominio del Fisco sobre "todas las tierras que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo" (art, 590). Un estudio acabado de
los indicios que sirven para demostrar el dominio, como los que aluden los
artculos 924 ("un ao completo" de inscripcin en el Registro) y 925 ("hechos
positivos, de aquellos a que solo da lugar el dominio, como el corte de maderas,
la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras,
y otros de igual significacin"), tendra que ayudar a resolver si la pretensin
de unos o de otro es lo "suficientemente poderosa" como para cumplir con el
umbral exigido.
11. El estndar de prueba especial para los inmuebles inscritas, en tanto, se
encarga de establecer el nivel de corroboracin necesario para aquellos casos en
que se reivindica -si es que una accin de esta clase puede ser sometida a tramitacin- un inmueble en contra de alguien que lo tiene inscrito a su nombre.
En este escenario el estndar debera ser ms exigente dadas las funciones que
se le atribuyen al Registro, pero no tamo como para equipararlo al estndar de
prueba de la prescripcin adquisitiva extraordinaria que parece bastante cercano
al estndar criminal de ms all de toda duda razonable. A pesar de que Arturo

43 CL\RO Sotxn, cit. (n. 1),

pp. 398-400 (destacados aadidos}.

122

]ORGE URROUCAU TORRES

Alessandri, Manuel Somarriva y Hernn Vodanovic sugirieron acudir en este

caso a la prescripcin (como medio de prueba, segn ellos), tambin concedieron que se pudiesen articular presunciones judiciales, ya que remontarse en un
juicio "hasta el dueo jurdicamente irreprochable es, por lo general, tarea larga,
difcil y ardua, si no imposible";44 de este modo dieron a entender que "a falta
de la prueba absoluta de la prescripcin, los tribunales de justicia se contentan
con una prueba relativa, la que hace ms verosmil la pretensin de una de las
partes" ,45 o sea, equipararon el caso -de bienes inmuebles inscritos en que no
se puede probar una cadena de inscripciones completa- con los dems casos
(en que se exige "una prueba verosmil"). Me parece que, por lo ya sealado,
en estos casos se requiere de un estndar que sea superior a la probabilidad
prevaleciente aunque menos intenso que uno que exija probar el dominio de
un modo "jurdicamente irreprochable". El Derecho de Prueba suele asignarle
esta funcin al estndar de prueba clara y convincente (P>0,75).
Insisto en que se trata de una accin interpuesta por alguien que no tiene
inscripcin conservatoria, porque si se reivindicase un bien inmueble inscrito
a nombre del propio demandante (i. e., si se reconociese que la posesin material del demandado justifica su legitimacin pasiva a efectos de la accin de
dominio), el estndar debera volver a ser el comn (P>0,5). Y qu hacer en
aquellos escenarios de dobles inscripciones? La Corte Suprema fall-en Lagunas y Alfaro con Alfaro- que "debe preferirse aquella que se concatena con las
inscripciones anteriores y pueda establecer la historia de la propiedad raz";46
en Lagunas y Alfaro nuestra Corte Suprema consider que la inscripcin de la
actora -derivada de un acto de particin- cumpla mejor con esta exigencia
que la inscripcin de la demandada -que surga de una regularizacin va DL
N 2695-. A mi entender esta decisin de la Corte Suprema se encuentra en
sintona con la idea de consiliencia que promueve el Derecho de Prueba moderno, en cuanto a buscar fa mejor explicacin del caso y en donde cuenta como
la mejor explicacin, entre otras cosas, aquella que hace encajar de manera
ms simple y consistente la informacin recopilada.47 Si en Lagunas y Alfaro
la mejor explicacin del caso era la cuna o la tierra para quien la trabajaba es
algo que tiene que resolver el propio Derecho Civil.

44

ALESSANDRJ, SOMARRJVA y VODANOVIC, cit. (n. 6),

45 ALESSANORI, SOMARRJVA y VoDANOVIC,

pp. 277-282.

cit. (n. 6), p. 279.

46 Coree Suprema, 10 diciembre 2001, Rol N 1347-01, cons. 6 (redaccin del Ministro Elcodoro

Oniz).jurisprudencia

de la accion reivindicatoria, Santiago de Chile, LexisNexis, 2003, pp. 95-99.

47 LARROUCAU,cit. (n, 21), pp. 798-803.

"'

LA 'PRUEBA COMPLETA' DEL DOMINIO EN LA ACCIN REIVINDICATORIA

123

CIERRE

12. Las acciones reales deben anticipar el estndar de prueba a que se sometern los litigantes, sea que ellos vayan a discutir sobre la titularidad del
dominio (conflictos del primer tipo) o sobre su ejercicio (conflictos del segundo
tipo). La clasificacin de las acciones reales en atencin al objeto del juicio civil
permite comprender mejor a la reivindicatoria como una accin de dominio
{mejor, a mi juicio, de lo que la entiende la distincin entre acciones directas
e indirectas). Este es el punto de partida para una relectura del problema de la
'prueba completa' del dominio a la luz de los estndares de prueba. Lo que se
acaba de leer sugiere ampliar las fronteras del debate en torno a un problema
importante -demostrar que se es dueo- sobre el cual no tendra que pasar
ms tiempo sin examinarlo de nuevo.