AP2976-2020 (56482)

Hechos:

El Ministerio de la Protección Social presentó distintas denuncias en contra del Juez Cuarto Laboral
del Circuito de Barranquilla José Alfredo Constantino Prasca por presuntamente proferir sentencias
y mandatos de pago contrarios a la ley a cargo del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de
Colombia- FONCOLPUERTOS, generando desembolso de recursos públicos. 1

Con las investigaciones de la Fiscalía, esta decretó la preclusión en favor de Constantino Prasca por
prescripción de la acción penal del delito de prevaricato por acción, y posteriormente Constantino
se acogió a la formulación y aceptación de cargos. Pero una vez remitido el proceso a la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dio lugar a la prescripción de la acción penal
y la cesación de procedimiento por ese delito.

Este Tribunal expuso que la pena a imponer era de 6 a 15 años, y que, junto con un Decreto vigente
para la fecha de los hechos, la prescripción de la acción penal opera en un término igual al máximo
de la pena fijada en la ley, y que esta cuenta se da desde el momento en que se consuma la conducta.

Consideraciones:

DELITO DE PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS la Corte lo define como aquel
en el que un servidor público se apropia o apodera para su provecho o de un tercero de bienes del
Estado, de empresas o instituciones que hagan parte de este, o de bienes o fondos parafiscales, o
bienes cuya administración tenencia, o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión a sus
funciones (es decir, es requerimiento para que se entienda como consumado el delito, el que se
cumpla con dichos tres elementos).

Es un delito de resultado, es decir, se necesita que la acción de apropiación o apoderamiento sea

efectiva, privando al Estado de los recursos que le fueron confiados al sujeto agente, y su momento
de consumación es cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de
incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero con el ánimo de apropiárselo,
pudiendo entenderse esa disponibilidad material o jurídica sobre el bien. Sobre su tentativa se da
en el momento cuando se da lugar a un acto ejecutivo iniciando con la conducta desvalorada de
peculado, pero no la colma, es decir, no se da lugar al cumplimiento del agotamiento de la acción
típica. El delito se consuma con el primer pago, pero por tratarse de una sucesión de actos el
término prescriptivo debe contabilizarse desde la última acción.

Revisando los radicados se encuentra que la investigación no se encuentra prescrita.

Resuelve:

Revocar la decisión impugnada y devolver el expediente para que el mencionado Tribunal proceda
a dictar sentencia.

1
En los distintos radicados se encuentra que profirió sentencias a favor de distintas personas naturales, y
esas decisiones fueron posteriormente revocadas por el superior jerárquico.
 SP15384-2018 (52334)
Hechos.

Se presentó la denuncia por parte de Celestino León Duarte en contra de la señora Luz Marina
Vargas de Agudelo, por hechos ocurridos en el proceso concordatario de la sociedad Aerovías
Cóndor de Colombia, por el que se le nombró como síndica, haciendo ella que las acreencias
derivadas de unas providencias no pudiesen ser canceladas, pues hacía caso omiso a las diferentes
solicitudes que se le habían presentado. También le cuestionan el mal manejo de los dineros de la
sociedad, y que se presentaban desvíos de los fondos.

Consideraciones.

La Corte resalta que el delito de peculado por uso es un tipo penal de conducta alternativa, en tanto
puede consistir en que el servidor público use o permita que otro use en forma indebida los bienes
del Estado, de empresas o instituciones en que éste haga parte, o de particulares a quienes se les
haya confiado la administración con ocasión de sus funciones. Y que la consumación se prolonga
hasta el momento en que cese o abandone la utilización indebida o ilícita de los bienes.

Se le imputa haber permitido por parte de terceros el uso indebido de dos inmuebles que recibió
para su administración y custodia.

De acuerdo con la pena del delito, y las fechas de las actuaciones, la Corte reconoce que habría
prescrito la acción penal, pero esto no había sido advertido.

Resuelve.

La Corte casa en forma oficiosa la sentencia que condenó a Luz Marina Vargas de Agudelo por el
delito de peculado por uso.
 CSJ 6593 del 31 de enero de 2001
Hechos:

El ciudadano Samuel Alberto Escrucería presentó ante la Corte Suprema de Justicia una denuncia
penal en contra del Gobernador del Departamento de Nariño, Luis Ernesto Chaves por haber
contratado, según el denunciante, a sinnúmero de profesores sobrepasando en varios millones el
presupuesto asignado para la vigencia fiscal de 1991, por lo que incurrió en el delito de peculado.

Consideraciones:

En este caso se aplica Código Penal Decreto 100 de 1980, que en su artículo 136 cuenta con tres
conductas distintas cuando se enfrenta al tipo de peculado:

- Dar a los bienes del Estado aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados.
- Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.
- Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto.

Este bien jurídico tiene fundamento constitucional enraizado en la estructura básica del Estado, que
se cimienta en la separación de poderes, evitando que el ejecutivo se tome atribuciones sin límite
de la administración pública, usurpando facultades del legislativo.

El cargo elevado por el Fiscal General de la Nación, incurre en la conducta de quien siendo empleado
oficial compromete sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, y no es que este sea fijado en
rubros inamovibles, sino que debe de ser modificado, si así se quiere, conforme a los mandatos de
la ley.

El peculado por aplicación oficial es un delito de comisión instantánea, pues se consuma una vez el
servidor público con poder para disponer expide el documento, resolución, decreto, orden, etc.,
que obliga al gasto futuro que debe cubrirse con dineros no destinados previamente a esos precisos
fines.

Se debe entender el verbo “comprometer” como emitir una orden documentada, excediendo las
sumas del presupuesto, de modo que con ello se perfecciona el delito, sin perjuicio de que se realice
o no la erogación.

Resuelve.

El Gobernador de Nariño excedió gravemente sus atribuciones constitucionales.

Se condena por peculado por aplicación oficial diferente, en la modalidad de comprometer sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto.
 Auto SP3260-2017 (49304)
Hechos.

Javier Orlando Laberde Banoy, al tomar el puesto que antes era ocupado por la juez Cristina
Lombana Velásquez, nota que en una indagación preliminar se había encontrado en un cadáver una
suma de un millón de pesos, que no registraban como consignados al despacho, ni de haber sido
entregado, por lo que se solicitó información a la juez de la época y posteriormente proferir un auto
para que se investigara la pérdida de dicho dinero.

El Tribunal consideró que la señora Lombana había incurrido en el delito de peculado culposo, por
cumplir con los requisitos, además de haber tenido una conducta descuidada, pues si bien ella no
fue quien se apropió del dinero, no tomó las medidas preventivas y provisionales, en aras de evitar
su pérdida.

Consideraciones.

La Corte recuerda que el autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable
puesta en el lugar del agente, haciendo que así se disminuyan los riesgos para los bienes jurídicos
(deber objetivo de cuidado).

La juez tenía el deber de asegurar la prueba (garantizando que no se vea alterada, ocultada o
destruida), restituir los bienes por petición directa, la numeración y rubricación de folios, es decir,
estos deberes de custodia recaían sobre ella, pues fueron impuestos por la ley, y que se veían
cumplidos, pues inició las gestiones necesarias para encontrar y resguardar la suma de dinero.

En el caso la señora Lombana, había dado una orden de mandarle fotos del dinero que se encontrara
en las cajas, o en la misma oficina, que, para la Corte, es medida suficiente, pues ella no debía
ejecutarla directamente, porque contaba con distintos colaboradores, a quienes se les asignaban
dichas tareas.

Además, la Corte estima, que no era requerimiento una decisión mayor, pues no era una “cantidad
exorbitante”, y según confirma la procesada, en ese momento no contaban con caja fuerte en la
oficina.

Resuelve.

Disponer cesación de procedimiento a favor de Cristina Eugenia Lombana Velásquez.

 SP248220 (33468) del 11 de diciembre de 2013
Hechos:

Se presentó por parte de la delegada para asuntos penales de la DIAN, Luz Amparo Caicedo, la
denuncia en contra de Eduardo Morales Gómez y Eduardo Antonio Morales Henao representantes
legales de la “Ladrillera San José” por el delito fiscal de “responsabilidad penal por no consignar las
retenciones en la fuente y el IVA”,2 esto sustentado en que no habría pagado la empresa al Estado
los dineros correspondientes a la retención en 1998.

Demanda:

La Sala estudia la demanda de revisión presentada por el defensor de Eduardo Antonio Morales
Henao, quien sustenta que se debe dar invalidación a la sentencia condenatoria, considerando que
prescribió la acción penal antes del fallo de segunda instancia.

Consideraciones:

La Corte reitera que las causales de extinción de la acción penal no operan de pleno derecho, sino
que necesita para surtir efectos una decisión judicial que declare su ocurrencia, y que aquellos actos
procesales cumplidos con posterioridad a la extinción son ilegítimos, pudiendo derrumbar esas
decisiones con la acción de revisión.

El delito bajo estudio tutela la administración pública, siendo un tipo penal en blanco, pues requiere
de otros órdenes normativos especialmente de estirpe tributaria, para determinar las expresiones
como “retenedor” o “autorretenedor”.

- Para que se configure el delito de omisión de agente retenedor o recaudador es necesario

que pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno, el
responsable no cumple con la obligación.
- El sujeto activo es el agente retenedor, autorretenedor o recaudador, que es aquel
particular considerado como servidor público por cuanto la ley le asignó de manera
transitoria una función pública.

Frente al caso concreto, precisa que la prescripción es de 8 años para el máximo, por su condición
de servidor público, por lo que no prescribió. La Corte aplica por favorabilidad la norma consagrada
en el código penal con su pena, aunque sea posterior a la comisión de los hechos.

Encuentra infundada la causal de revisión alegada.

2
Este delito contaba con este nombre en el Estatuto Tributario de 1989, pero en la actualidad se encuentra
consagrado en el código penal, artículo 402 como “Omisión del agente retenedor o recaudador”.
 SP4088-2020 (55745)
Hechos.

Steffy Díaz Atencia, por haber sido condenada por el delito de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes habría sido detenida de forma preventiva en un establecimiento carcelario, y
también se le suspendió el poder dispositivo de su vehículo, pues allí se encontró la droga incautada
procesada.

Oscar Marcelo Contreras le pidió a la señora Atencia, que le diera $5.000.000, y así tendría a cambio
la devolución del vehículo, y le entregó este a su apoderado, y así mismo la misma cantidad para
que se presentara un preacuerdo donde se beneficiaría con la prisión domiciliaria como madre
cabeza de familia.

Consideraciones.

En audiencia de formulación de acusación la Fiscalía le indilgó al señor Contreras los punibles de

consunción, prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión agravado.

En la sentencia proferida en la segunda instancia, se había omitido si se absolvía o condenaba al

procesado por la concusión.

- Del delito de prevaricato por acción.

Se configura una vez el servidor público, de lugar a una resolución, dictamen o concepto proferido
por este en función de su cargo, y la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel
pronunciamiento.

Solo es atribuible a título de dolo, y se debe comprobar para condenar por esta modalidad, que el
autor sabía que actuaba en contra del derecho, y que tras ese conocimiento decidió vulnerarlo.

- Del delito de concusión.

Se configura una vez el funcionario público en ejercicio de sus funciones, con abuso de las mismas
o de su cargo, solicita, induce o constriñe a alguien a dar u ofrecer para sí o un tercero, dinero o
cualquier utilidad indebida.

Tiene un sujeto activo calificado (servidor público), el abuso del cargo o de las atribuciones, la
ejecución de cualquiera de los verbos rectores y un nexo causal entre el acto del servidor público y
la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos. También es un delito de mera
conducta, por lo que basta la manifestación de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad
indebida, independiente de que el sujeto pasivo lo cumpla.

Resuelve.

Se condena por prevaricato por acción agravado, y como autor del delito de cohecho propio, en
concurso heterogéneo.
 SP3988-2020 (56505)
Hechos.

Entre los meses de diciembre de 2015 y julio de 2016 LIGIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ PÉREZ se
desempeñaba como juez. Para esa época, le fue asignado el proceso promovido por HYUNDAI
COLOMBIA AUTOMOTRIZ S.A. (demandante), “tendiente a practicar una prueba anticipada de
inspección judicial con exhibición de documentos, libros y papeles del comerciante sociedad GLOBAL
CAR W ORLD S.A.S. (demandado) e intervención de perito informático”.

El 29 de abril de 2016 realizó la respectiva diligencia, donde dispuso dos medidas cautelares, que
consistieron en ordenarle a la parte demandada abstenerse de importar, nacionalizar o introducir
al país cualquier producto de Hyundai o aquellos relacionados directa o indirectamente con los
vehículos y las autopartes de la mencionada marca, además de no utilizar con cualquier fin los signos
distintivos de propiedad industrial con los que el demandante (Hyundai) comercializaba los
productos ni los afines (marcas, enseñas y nombres comerciales).

Cuando el asunto aún estaba bajo su conocimiento, recibió de la parte demandante (concretamente
de Carlos José Mattos Barrero) la suma de treinta millones de pesos, a título de “agradecimiento”
por la decisión tomada. La Fiscalía no halló razones para cuestionar la legalidad de la decisión, ni
para concluir que la misma fue producto de un acuerdo celebrado entre la juez HERNÁNDEZ PÉREZ
y la parte interesada, por ello, le imputaron a la juez el delito de cohecho impropio, en la modalidad
del inciso segundo del artículo 406 del código penal. La procesada se allanó a los cargos en la
imputación. Ante la decisión de la imputada, la Fiscalía presentó escrito de acusación ante el
Tribunal Superior de Bogotá. En el documento se hicieron varios cambios a los hechos expuestos
durante la audiencia de imputación.

En este contexto procesal, el condenó a la procesada tras hallarla penalmente responsable del delito
imputado. Durante la audiencia, el Tribunal negó “la petición de nulidad propuesta por el abogado
defensor” bajo el argumento de que la Fiscalía no respetó “la congruencia fáctica que debe existir
entre la imputación y la acusación”.

Consideraciones.

En primer término, el defensor fundamenta la apelación en que: (i) los hechos incluidos en la
imputación no son penalmente relevantes a la luz de lo establecido en el inciso segundo del artículo
406 del Código Penal, ya que, según lo expuesto por la Fiscalía, la juez no tenía el manejo del caso
cuando recibió los “regalos” que le fueron enviados por una de las partes interesadas, o no tenía a
su cargo decisiones “trascendentes”; (ii) la imputada, por desconocimiento –el lo llama “error de
tipo”- se allanó a unos hechos atípicos; (iii) en el escrito de acusación, la Fiscalía modificó la premisa
factual de la imputación, con lo que violó el principio de congruencia; y (iv) en la condena se
incluyeron hechos referidos por primera vez en el escrito de acusación.

Sobre esa base, el defensor de la juez reitera la solicitud de nulidad que ya había presentado ante
el Tribunal, aunque no precisa cuáles son las etapas de la actuación que deberían quedar cobijadas
con esa decisión. Ante el Tribunal alegó la falta de congruencia entre la imputación y el escrito de
acusación, mientras que en esta oportunidad plantea otros yerros relevantes, entre ellos: (i) la falta
de claridad de la imputación, pues la misma no da cuenta de una hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes; y (ii) el hecho de que el Tribunal haya emitido la condena sobre la base de los cargos
modificados, presentados por el acusador en la acusación.

La Corte critica de gran forma cómo se realizó la imputación, al final de la sentencia dedica un
acápite de la sentencia a constreñir a la fiscalía a realizar bien su trabajo pues dice que la realización
de forma correcta de la imputación permite ejercer el derecho de defensa de los procesados
adecuadamente.

Estructura típica del delito de cohecho impropio, inciso segundo.

Además de precisar los elementos estructurales del delito en mención, dice la corte que en este
caso se debe establecer si es penalmente relevante que un servidor público reciba dinero u otro
tipo de utilidades de parte de personas interesadas en un asunto que estuvo bajo su conocimiento.

La corte cita su jurisprudencia para establecer los elementos estructurales del delito cohecho
impropio, inciso segundo, del Código Penal:

1. El bien jurídico protegido es la administración pública con los valores que la integran, esto
es, el normal desenvolvimiento de las funciones estatales, el prestigio, la fidelidad, el
decoro, los deberes y la disciplina que cada cargo público entraña, pues todos ellos son
indicativos de la “irreprochabilidad e insospechabilidad” que debe caracterizar la actuación
de los servidores públicos, la cual se vería afectada “por el hecho de la aceptación de
invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado
en asunto sometido a decisión del funcionario y por este aceptados”, pues lo que se busca
es “prevenir el ablandamiento del funcionario en cuanto a la imparcialidad que debe
caracterizar el ejercicio de sus atribuciones”.
2. No se requiere de la existencia de un acuerdo previo de voluntades entre el servidor
público y el particular interesado en la decisión que habrá de proferir el servidor público en
desarrollo de sus funciones.
3. El funcionario debe tener bajo su conocimiento y pendiente por resolver, asunto en el que
tenga interés “en sus resultados” el particular que hace el regalo, entrega el dinero, la
dádiva o cualquiera otra utilidad, pues “así expresamente no se anuncie la intención que
anima a ofrecer de una parte y a recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una
solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se
mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar
la administración en la definición de los asuntos a su cargo.

En suma, lo que trasciende al reproche penal es que el servidor público “así no ofrezca ninguna
contraprestación”, reciba regalos, dádivas o cualquier utilidad, de parte de un particular porque
“de todas maneras, así sea de manera implícita, se mantiene en el fondo el interés oculto de una
solución favorable a los intereses de la parte, proyectando en la comunidad la existencia de
favoritismo en la solución del caso.

4. El funcionario debe tener capacidad de decisión respecto del asunto que suscita el interés
del particular, el cual no debe entenderse restringidamente al hecho de tener
materialmente el proceso, sino a la posibilidad presente o futura de intervención en él.
En suma, esta particular modalidad del delito de cohecho contiene una expresión redactada en
tiempo presente relativa a que el donante de la dadiva corruptora tenga interés en asunto sometido
conocimiento del servidor público de la cual se desprende que el delito se construye en una
situación de conexidad, entre dicho conocimiento y la captación de la ‘utilidad’. Condicionamiento
que aparece justificado en la medida en que ese es el marco temporal durante el cual se pone en
riesgo o se vulnera el bien jurídico tutelado.

5. Para efectos de la punición de este delito resulta indiferente el acierto o desacierto de la

actuación del servidor público en el asunto sometido a su conocimiento.

En un proceso de cohecho impropio, segundo inciso, la tipicidad depende de:

a. La calificación del sujeto activo, en cuanto debe tratarse de un servidor público;

b. El hecho de que reciba dinero u otras utilidades;
c. De parte de una persona que tenga interés en el asunto sometido a su conocimiento;
d. Siempre y cuando el dinero o la utilidad haya sido recibido mientras el servidor público tenía
la dirección del trámite; y
e. Salvo que la entrega haya sido posterior, pero corresponda a una promesa hecha mientras
el sujeto activo tenía el referido manejo.

Dice la corte que el delito previsto en el inciso segundo del artículo 406 tiene una estructura
bastante simple, tal y como se demostró, ya que sanciona al servidor público por el simple hecho de
recibir dinero u otra utilidad de parte de una persona interesada en un asunto sometido a su
conocimiento. No se requiere que las decisiones emitidas sean ilegales –ello daría lugar a un delito
mucho más grave-, ni que el servidor público haya acordado previamente el sentido de la decisión
–lo que también es objeto de un mayor reproche penal-.

Resuelve.

La Corte confirma la decisión de primera instancia, con las siguientes modificaciones:

Se aclarará que los hechos por los que se emite la condena se contraen a que LIGIA DEL CARMEN
HERNÁNDEZ PÉREZ, en su ejercicio como juez dieciséis civil municipal de Bogotá, recibió treinta
millones de pesos de parte de Carlos Mattos Barrero, quien era parte interesada en el asunto que
aún estaba bajo su dirección. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto su allanamiento a cargos.
 SP00050-2018 (50103)
Hechos.

Se declara como nula la elección de Oneida Rayeth Pinto Pérez como gobernadora de la Guajira, se
convoca a elecciones atípicas. Wilmer David González Brito se reúne con concejales del municipio
de Maicao (Silvelly Solano Iguarán) y les ofrece $10.000.000, a cambio de que éstos hicieran
proselitismo político a su favor y que entregaran dinero y otras cosas a sus grupos de sufragantes
para que votaran por dicho candidato, luego de ciertas actuaciones de la señora Solano, ganó Pinto
las elecciones y al llenar el informe individual de ingresos y gastos de la campaña, NO hace referencia
a los 11 millones entregados a Silvelly, ni los fondos de los cuales salió el dinero para el soborno.

Se le imputa al acusado el delito de cohecho, por dar u ofrecer dinero a las concejalas (hecho
probado), para que ofrecieran actividad proselitista a favor de González, cosa que va en contra de
sus labores constitucionales, además del delito de corrupción sufragante, falsedad en documento
privado y fraude procesal.

Consideraciones.

El código penal sanciona a quien dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, a sea para
retardar, u omitir un acto propio de su cargo, ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales o para
llevar a cabo uno que deba realizar el desempeño de sus funciones.

- Sujeto activo: No calificado (estructuralmente). 3

- Conducta: Dar y ofrecer (es compuesto alternativo).
- Es un tipo de peligro y de mera conducta. De consumación instantánea.

Se entiende que, aunque los concejales no se entienden por el derecho administrativo como
“empleados públicos”, si ostentan como “servidores públicos”, que es relevante para la
comprensión del tipo.

La Corte identifica que González (I) Pagó para que Silvelly hiciera proselitismo a su favor, y le entregó
dinero para que ofreciera dádivas a votantes, (II) tampoco incluyó en su informe de ingresos y gastos
de campaña el dinero que le dio a Silvelly, logrando así que se le hiciera la devolución de los gastos
de candidatura por sufragios, y que el acusado tenía la capacidad para comprender la ilicitud de los
comportamientos delictivos.

Resuelve.

Se le declara penalmente responsable como autor de cohecho por dar u ofrecer, falsedad en
documento privado y fraude procesal; así como determinador del delito de corrupción de
sufragante (arts. 407, 289, 453 y 390).

3
El sujeto activo es quien entrega el dinero a un servidor público, por lo que no es calificado.
 C-652/03
Hechos.

Se demanda la constitucionalidad de las siguientes normas (se subrayan los apartes demandados).

• Artículo 397. Peculado por apropiación. por el mismo término.

• Artículo 398. Peculado por uso. por el mismo término.
• Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente. por el mismo término.
• Artículo 400. Peculado culposo. por el mismo término señalado.
• Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El actor demanda la
constitucionalidad de este artículo porque no establece la pena de prohibición de derechos
políticos y funciones públicas.
• Artículo 403. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos. por cinco (5) años.
• Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades. de cinco (5) a doce (12) años.
• Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. de cinco (5) a doce (12) años.
• Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. de cinco (5) a doce (12) años.

Gracias a que los demandantes advierten que siendo la inhabilidad del artículo 122 Constitucional
una inhabilidad intemporal, no podía el legislador reducir el término de duración de la sanción para
los delitos consagrados en los artículos demandados del Código Penal.

Consideraciones.

El Estado diseña políticas diversas en todos los campos, pero especialmente establece regímenes de
inhabilidades e incompatibilidades que garantizan la idoneidad y probidad de los individuos que
asumen el desempeño de funciones públicas. La jurisprudencia ha reconocido que las inhabilidades
presentan dos tipologías que dependen de su procedencia jurídica y de la finalidad que persiguen:
las sancionatorias y aquellas que contienen prohibiciones a ciertos individuos de ejercer actividades
específicas por verse sus intereses comprometidos en el ejercicio de dichas actividades.

La corte cita su jurisprudencia para reiterar los conceptos de los dos tipos de inhabilidades y con
fundamento en ello y al artículo 122 constitucional, dice que la inhabilidad propuesta por el
constituyente hace parte del primer grupo, es decir, es una inhabilidad de origen sancionatorio
porque se origina en la falta penal cometida por el servidor público contra el patrimonio del Estado.
En este sentido, aquella no es una simple prohibición sino la consecuencia de una condena penal.

La Corte sostuvo que el texto constitucional no permite al legislador establecer inhabilidades

inferiores a la intemporal en el caso de los servidores públicos condenados por delitos contra el
patrimonio del Estado y para efectos de que los mismos pudieran ocupar de nuevo un cargo público.
Concluye esto a la luz de la jurisprudencia, la inhabilidad contenida en el artículo 122 de la Carta es
una inhabilidad sin término, que impide al servidor público afectado por ella volver a ejercer función
pública alguna.

Son elementos de la inhabilidad:

 1) El sujeto pasivo de la inhabilidad es quien haya sido servidor público: Para que opere la
inhabilidad de que se trata, es requisito sine qua non que el sujeto sobre el cual pretenda
hacerse recaer la causal de inelegibilidad haya sido servidor del Estado.
2) Debe existir una condena penal: La inhabilidad prevista en el artículo 122 es una sanción
accesoria que se impone como consecuencia de la responsabilidad deducida del proceso
penal. Por ello, la misma norma señala que la inhabilidad se aplica “sin perjuicio de las
demás sanciones que establezca la ley.”
3) La condena debe proferirse por la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado:
La inhabilidad a que hace referencia el artículo 122 debe imponerse al servidor público que
ha sido condenado por un delito cometido contra el patrimonio del Estado. No basta con
que el delito afecte la administración pública. Es necesario que el mismo se dirija
específicamente contra el patrimonio público, es decir, que atente contra el erario. Tal
exigencia fue hecha por la Corte debido a una demanda dirigida contra el artículo 43 del
anterior Código Disciplinario Único
4) Inoperancia de la inhabilidad por delitos culposos: Inicialmente se estimó que no era
contrario a la Carta aplicar la inhabilidad intemporal establecida en el artículo 122 para
delitos culposos porque la Constitución Política no establecía diferencia alguna entre
modalidades de la culpabilidad a efecto de asignar dicha sanción. La jurisprudencia sostenía
que, a pesar de tratarse de delitos políticos o culposos, si la conducta desplegada por el
autor atentaba contra el patrimonio del Estado, era posible imponer la inhabilidad
establecida en el artículo 122 de la Constitución que impedía al afectado acceder a cargos
públicos de por vida.

La Corte comprende que no es válido sostener que el artículo 122 de la Carta atribuyó la misma
consecuencia a esas conductas, pues como quedó establecido, hay un tratamiento constitucional y
legal más favorable para los delitos culposos. Por tanto, no todo delito contra el patrimonio del
Estado puede generar la inhabilidad prevista en su último inciso, puesto que los delitos culposos
no pueden originar la inhabilidad permanente en él establecida, lo que no puede el legislador es
atribuirles una inhabilidad intemporal.

Existen, entonces dos limites uno hacia abajo para el legislador, que consiste en que debe existir
inhabilidad (o sea que no pueden quedar sin inhabilidad) y otro hacia arriba consistente en que la
inhabilidad no puede ser intemporal; dentro de esos límites el legislador tiene una amplia capacidad
de configuración tratándose de delitos culposos.

El objeto de la inhabilidad: El fin de la inhabilidad del artículo 122 de la Constitución es

impedir que el servidor público que ha sido condenado por un delito contra el patrimonio
del Estado pueda volver a desempeñar funciones públicas. Así entonces, es el acceso a la
función pública lo que se prohíbe por parte de la norma y no el ejercicio de derechos
políticos, concepto mucho más amplio del cual el desempeño de funciones públicas es
apenas un ejemplo.

Dice el artículo 40 de la Carta que todo ciudadano tendrá derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Como se desprende de la norma, el acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos políticos que tiene el ciudadano en
ejercicio, por lo que no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta
le impida al ex servidor público condenado por un delito contra el patrimonio del Estado interponer
–por ejemplo- acciones públicas de inconstitucionalidad, participar en elecciones, plebiscitos o
referendos o constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución, pues la prohibición
es solo para el desempeño de funciones públicas.

De la descripción de los elementos del artículo 122 puede inferirse lo siguiente: El constituyente
estableció la inhabilidad intemporal para los servidores públicos condenados por delitos contra el
patrimonio estatal. Ello quiere decir que ante la presencia de un caso que involucre tales variables,
el legislador no puede disponer una inhabilidad de menor duración. La Ley no puede crear
inhabilidades menos severas que las que han sido creadas directamente por el constituyente. La
Corte sentó esta regla al advertir que de permitirse por vía legislativa la reducción de los tiempos de
la inhabilidad, se correría el riesgo de afectar el “diseño moral mínimo dispuesto por el
Constituyente”, pues nada impediría aplicar el mismo criterio en otras de las inhabilidades
intemporales consignadas en la Constitución.

Aunque profundamente debatida, la jurisprudencia vigente acepta que el legislador tiene

competencia para crear más inhabilidades intemporales, siempre y cuando las mismas resulten
proporcionales y adecuadas al fin de preservar la moralidad, probidad y transparencia de la
administración del Estado. En este caso, por ejemplo, no podría imponerse una inhabilidad
intemporal al servidor público que ha cometido un delito culposo contra el patrimonio del Estado.

En conclusión, el legislador está facultado para establecer una inhabilidad intemporal, caso en el
cual la falta deberá ser de tal entidad que justifique dicha medida; pero también puede señalar
un término de duración para las mismas, según lo evalúe de conformidad con la gravedad de la
falta.

De los delitos demandados por el actor, los siguientes cumplen con la descripción contenida en el
artículo 122 Superior, razón por la cual, en su caso, la inhabilidad imponible no puede tener término
definido, es decir, debe ser intemporal.

- Peculado por apropiación: el sujeto activo es el servidor público y el verbo rector consiste
en apropiarse, en provecho propio o de un tercero, de bienes del Estado.
- Peculado por uso: el sujeto activo es el servidor público y uno de sus verbos rectores es usar
o permitir que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones que éste tenga
parte.
- Peculado por aplicación oficial diferente: el sujeto activo es el servidor público y uno de sus
verbos rectores consiste en dar a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte, y cuya administración tenencia o custodia se le haya confiado por razones
o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente a aquella a que están destinados,
o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en
forma no prevista en éste.
- El destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y
comerciantes de metales preciosos es un delito que sólo puede cometer el servidor público
y cuyo verbo rector es destinar recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente
o por interpuesta persona a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el
objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso.
Pero el delito en cuestión (Celebración indebida de contratos) junto con la omisión del agente
retenedor o recaudador es entendido por la Corte, como que la inhabilidad NO NECESARIAMENTE
debe interponerse como sanción intemporal.

- La violación del régimen de contratación en cuanto a las formalidades contractuales, al

estatuto de inhabilidades e incompatibilidades y a la persecución del interés colectivo
atenta principalmente contra la moralidad y el correcto funcionamiento de la
administración pública, en tanto se supone que el desempeño de los servidores del Estado
al comprometer las arcas estatales debe ser aséptico, transparente y ajustado a las
necesidades de la comunidad, no a sus propios intereses.

Sin embargo, al quebrantar el régimen contractual de inhabilidades, al satisfacer sus propias

conveniencias o al modificar las reglas del proceso contractual, el servidor público no produce,
necesaria e indefectiblemente, un daño al patrimonio del Estado, la violación del régimen de
inhabilidades –por ejemplo- no necesariamente deriva en deterioro de la hacienda pública. Es
posible imaginar escenarios distintos en los que vulneración de dichas normas genere, por el
contrario, incremento en las arcas públicas. De allí que esta Corte entienda que la inhabilidad
intemporal del 122 sólo puede operar, en el caso de que estos delitos se produzca un perjuicio real
y concreto en el patrimonio del Estado.

Con el fin de resolver el interrogante propuesto por el demandante debe primero establecerse si el
tipo penal consignado en el artículo 402 del Código Penal cumple los requisitos establecidos en el
artículo 122 de la Constitución Política para efectos de producir una inhabilidad intemporal en el
ejercicio de funciones públicas. Así entonces, debe precisarse que, de acuerdo con la normatividad
tributaria, los agentes retenedores no son necesariamente los servidores públicos. Los particulares
actúan también como agentes retenedores o autorretenedores, el cual señala que el delito no
siempre cumple con el requisito establecido en el artículo 122 constitucional según el cual, la
inhabilidad intemporal opera para los servidores públicos condenados por delitos contra el
patrimonio del Estado.

Habiendo quedado establecido que los retenedores y autorretenedores pueden ser personas
particulares, forzoso es concluir que la inhabilidad consignada en el artículo 122 de la Constitución
sólo podría imponerse si éstos han sido servidores públicos. Igual situación se predica de los
recaudadores de los impuestos que pueden ser particulares o servidores públicos. Por ello, sólo si
el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es un servidor público en ejercicio de sus
funciones puede hablarse, en principio, de la aplicación de la inhabilidad del 122.

Otro punto por dilucidar es si el delito consagrado en la norma genera daño patrimonial estatal.
Para la Corte, la conducta que consiste en no consignar las sumas retenidas, autorretenidas o
recaudadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional constituye
un atentado contra el patrimonio público porque impide el ingreso a las arcas públicas de recursos
destinados a engrosarlas. Ahora bien, es claro que dicha disposición debe entenderse en
concordancia con el parágrafo del mismo artículo que tipifica el delito el cual ordena al funcionario
judicial expedir resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento a
favor del retenedor, autorretenedor o recaudador que extinga la obligación tributaria por pago o
compensación de las sumas adeudadas junto con sus correspondientes intereses, caso en el cual no
habrá condena ni sanción accesoria inhabilitante.
Por ello, si tramitado el proceso penal, el servidor público es finalmente condenado por el delito de
omisión previsto en la norma, lo cual indica que no hizo las consignaciones respectivas ni siquiera
durante el proceso penal, es posible afirmar que el patrimonio público ha sufrido un perjuicio
efectivo. Así las cosas, debe entenderse que la conducta descrita en el artículo 402 sí produce daño
patrimonial estatal y puede ser fuente de inhabilidad intemporal si quien la comete es un servidor
público en ejercicio de sus funciones.

Para la Corte, el hecho de que la norma legal no establezca de manera expresa que la conducta
delictual aludida genera inhabilidad intemporal no es una razón para que dicha sanción se aplique
al servidor público que incurra en ella. Ya que el ordenamiento jurídico debe interpretarse de
manera armónica y que la fuente de la inhabilidad es la propia Constitución, la inhabilidad del 122
se aplica directamente sobre los delitos que cumplan los requisitos señalados en el artículo 122
superior. Por ello, aunque la sanción de inhabilidad intemporal no aparezca explícita en este tipo
penal, el juez penal deberá tenerla en cuenta a la hora de proferir la sentencia correspondiente,
porque así se lo ordena la Constitución.

Resuelve.

Declarar condicionalmente exequibles las normas demandadas.

 Sentencia CSJ 14699 del 20 de mayo de 2003
Hechos.

Se celebró un contrato entre el Hospital de la Samaritana y Cryogases, donde se acordaba que esta
última debía instalar y suministrar en un plazo de 60 días lo necesario para la red de oxígeno del
hospital. Se procesa a William Páez Patiño por realizar un proceso de subcontratación, realizando
así unas ragatas (orificios para insertar tubos) que Cryogas no podía hacer.

La Contraloría de Cundinamarca investiga a Páez y concluye que no hay responsabilidad fiscal

porque se cumplió con lo establecido en el contrato.

Se demanda a Páez quien habría cometido la violación del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades, porque intervino en la fase post contractual. En el estudio del caso se evidencia
que Páez NO participó en ninguna de las fases de contratación, entonces el Tribunal Superior le da
un alcance diferente y superior de aplicación a la norma. Por lo cual se le solicita a la sala que case
sentencia por llevar a la norma a aplicarse por extensión cuando ella no tenía ese alcance.

Consideraciones.

La norma de derecho sustancial fue incorrectamente seleccionada, y debió haberse imputado el tipo
penal consagrado en el código penal art. 409 “interés indebido”, ya que el funcionario tomó interés
en aquello que por constituir materia propia de su cargo no podía codiciar para su lucro, sino que
debía apartarse.4

RESUELVE: Casar la sentencia impugnada, absolver al procesado, devolver a Páez la caución

prestada cuando se le concedió la libertad provisional y levantar la restricción para salir del país.

ACLARACIONES DE VOTO:

- Fernando Arboleda Ripoll: Apoya la absolución, pero dice que la conducta es atípica porque
dice que el supuesto legal no es una prohibición aplicable a todos los servidores públicos
sino solo a aquellos que tienen injerencia en la celebración del contrato.
- Álvaro Orlando Pérez Pinzón: está de acuerdo con la decisión de fondo, pero dice que se
debió sustentar en la ausencia de relación funcional de parte del procesado para efectos de
la conducta imputada.

4
El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y
cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.
 C-128/03
Hechos.

Darío Bazzani Montoya demandó los artículos 409 ley 599 de 2000, y 145 del Decreto 100 de 1980,
tal y como fue modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, pues
vulnera distintas disposiciones de la Constitución Política, esto pues, (I) La libertad de configuración
de los tipos penales que tiene el legislador se ve limitada por los derechos fundamentales y
principios de razonabilidad y proporcionalidad, (II) Advierte, se desconoce la dignidad del ser
humano –artículo 1º C.P.-, pues fundamenta la punibilidad de la conducta en una concepción
“peligrosista” de la responsabilidad penal, sancionando la personalidad del delincuente, sus
pensamientos y tendencias, (III) cuando se castiga al servidor por “interesarse” en provecho propio
o de un tercero, penaliza su ánimo interior, sea cual fuere, e incluso, si ese ánimo se dirige en
beneficio de la administración, siendo esto absurdo en su concepto, y (IV) No considera que se
justifique el ius puniendi estatal, pues se castigan los pensamientos no exteriorizados por el
servidor.

Consideraciones.

La Corte debe en consecuencia determinar si las disposiciones acusadas consagran un tipo penal de
autor, así como si con ellas se desconocen los principios de antijuridicidad, culpabilidad, buena fe y
legalidad. Precisando que “una disposición que ya no rige ni produce consecuencia alguna en el
mundo del Derecho es apenas un dato histórico, pero no un acto capaz de afectar o socavar la
supremacía de la Constitución”.

A su vez, explica en que el principio de interés general guía y explica la manera como el legislador
está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, junto que la Ley 80 regula la forma
de presentación y evaluación de las propuestas de los oferentes, es especialmente exigente para
garantizar un procedimiento objetivo y transparente, cerrando el paso a cualquier consideración
discriminatoria que puedan llevar a cabo las autoridades, garantizando la imparcialidad de los
contratistas.

La Corte destaca el carácter finalista y no simplemente nominal de la noción de servidor público,

además del derecho y la obligación del Estado de controlar y sancionar servidores que se desvíen
del cumplimiento de sus deberes funcionales. La nulidad del contrato viciado por la desviación de
poder es un mecanismo destinado a asegurar la vigencia del interés general.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley disciplinaria, todo servidor público deberá
declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular, por lo que la Corte
concluye que el tipo penal no sanciona entonces los simples pensamientos, sino el interés indebido
que se manifiesta externamente a través de actuaciones concretas del servidor público. El momento
consumativo del delito lo constituyen las actuaciones del servidor que evidencian ese interés.

Resuelve:

Declarar exequible el artículo 409 de la ley 599 de 2000, el artículo 145 del Decreto 100 de 1980.
Hechos.

La imputación fáctica respecto de la cual la enjuiciada AURY SOCORRO GUERRERO BOWIE aceptó
cargos es la siguiente:

La procesada se concertó en el año 2011 con algunos contratistas, entre ellos, CARLOS HERNÁN
MORENO, FERNANDO LEÓN DÍEZ y otros particulares, para recibir apoyo económico por valor de
$400’000.000 a la campaña que la condujo a la Gobernación del departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, a cambio de adjudicarles contratos y éstos a su vez retornarle
como contraprestación, el 10% del valor de cada contrato adjudicado, a través de CÉSAR AUGUSTO
JAMES BRYAN, a la sazón Secretario de Gobierno del Archipiélago, designado por la ex-
Gobernadora. En desarrollo del acuerdo, haber adjudicado nueve (9) contratos a HERNÁN MORENO
PÉREZ, FERNANDO LEÓN DÍEZ y a personas naturales o jurídicas designadas por éstos con violación
de los requisitos legales esenciales, básicamente el de selección objetiva.

Debido a estos hechos, la procesada aceptó haber recibido pagos de dinero por cada uno de ocho
de los nueve contratos adjudicados, a través de empresas como FUREL S.A. controlada por HERNÁN
MORENO y CONSTRUCTORA DÍEZ CARDONA S.A.S., representada legalmente por FERNANDO LEÓN
DÍEZ. El dinero en efectivo era recibido por JAMES BRYAN en la Gobernación, quien a su vez lo
entregaba a la procesada y respecto de este mismo cargo, haber aceptado promesa remuneratoria
por la adjudicación del Contrato de Interventoría del MEGACOLEGIO CEMED núm. 1405 de 2014. El
monto total de lo recibido por la ex-Gobernadora corresponde al 10% del total de la contratación
efectivamente pagada por la Gobernación, es decir, $3.901’183.165.

Durante la celebración de la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía imputó a la ex-

Gobernadora GUERRERO BOWIE, los siguientes delitos:

Concierto para delinquir agravado a título de autora, “de conformidad con lo señalado en el artículo
340 incisos segundo y tercero” en atención a que se realizó con el fin de cometer delitos contra la
administración pública y por organizar, fomentar, promover, dirigir, encabezar, constituir o financiar el
concierto para delinquir.

Coautora de 10 delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme a las previsiones
del artículo 410 del Código Penal, por tramitar en ejercicio de sus funciones, contratos sin la observancia
de los requisitos legales esenciales.

En la misma modalidad de participación, 10 delitos de peculado por apropiación, de acuerdo con la

descripción típica del artículo 397 del Código Penal, de los cuales 7 son agravados por razón de la
cuantía, conforme al inciso 2 del artículo 397 citado, por superar, individualmente considerados, la
suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Coautora de falsedad en documentos privados en los términos del artículo 289 del Código Penal,
derivada de los “documentos utilizados para soportar las salidas del dinero ilegalmente apropiado”.

La procesada decide allanarse durante la acusación, aceptó su incondicional manifestación de

aceptación de culpabilidad “respecto de la totalidad de los cargos contenidos en este documento” y de
ser “su voluntad NO ir a juicio, no reclamar ninguna degradación de responsabilidad, cambio favorable
de tipicidad, retiro parcial de cargos o causales de agravación, rebaja punitiva, ni ningún otro beneficio”.
Procede la corte a verificar la legalidad del acuerdo y a emitir sentencia

Consideraciones.

Dice la Corte que conviene precisar que, no obstante, la aceptación de responsabilidad expresada
por la procesada es menester garantizar plenamente su derecho a la presunción de su inocencia,
por lo que debe hacerse un estudio de los cargos, con el objeto de proferir sentencia condenatoria,
el deber de verificar que del plenario surja la certeza de la existencia del delito y de la
responsabilidad de la acusada, más allá de toda duda. Como se sabe, para lograr este estado del
conocimiento no basta la simple manifestación de aceptación de responsabilidad, es menester,
además, que ésta tenga apoyo en los elementos materiales probatorios y evidencia física que la
respalde, con miras a desvirtuar la presunción de inocencia.

Primer cargo Para el momento de los hechos regía este tipo penal, así:

“ART. 340.- CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO. Cuando varias personas se concierten con el fin
de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta con prisión de cuarenta y ocho
(48) a ciento ocho (108) meses.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten,

promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores
públicos”

Su estructuración y alcance fueron claramente delimitados por la jurisprudencia, que, en un caso

similar, dijo que es un convenio entre dos o más personas, cuyo propósito va más allá de un acuerdo
para cometer un delito específico. En otros términos, es un grupo organizado de personas con la
intención de asumir con proyección a futuro la actividad delictiva como negocio, como su empresa.
Ello quiere decir que no existe un acuerdo previo entre sus integrantes sobre los delitos específicos
que llevarán a cabo, tampoco sobre el tiempo, el sitio o las personas o bienes que se afectarán, pero
sí respecto a lo que será su empresa principal, delinquir.

En síntesis, el concierto se crea con ánimo de permanencia, el pacto tiene como propósito
desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre ellos de acciones y
responsabilidades que se unen y complementan para conseguir su propósito. Los requisitos para su
estructuración: i) La coexistencia de un grupo organizado con carácter de permanencia, cuyo objeto
está orientado a lesionar intereses o bienes jurídicos indiscriminados; ii) Que sus integrantes estén
de acuerdo en el objetivo propuesto; iii) y que la expectativa de concreción de las actividades
concertadas ponga en peligro o altere la seguridad pública.

En ese orden, la ley sanciona el simple acuerdo de voluntades con los fines indicados, sin que sea
menester determinarlos. No se trata de un plan criminal específico, por modo que cualquier medio
ilegal resulta admisible y por tanto pueden llevarse a cabo tantas veces como resulten necesarios.

La parte final de la norma, es decir el agravante, está fundado en la necesidad de sancionar con
mayor pena a quienes intervienen como estrategas u organizadores que a quienes ejecutan las
acciones criminales, ello porque los jefes de los grupos delictivos son los que idean el concierto y
aglutinan a los miembros que materializan los propósitos criminales
El papel de promotora y organizadora del concierto de la procesada, se colige claramente, en primer
lugar, de su propia condición de candidata y posterior Gobernadora, que le otorgaba la posibilidad
de encabezar un acuerdo de esa naturaleza ya que era ella la única persona que podía comprometer
la administración y dar cumplimiento al mismo, como Jefe de Gobierno departamental y ordenadora
del gasto, y, en segundo lugar, los hechos mismos dan cuenta del rol protagónico que ejerció
designando a JAMES BRYAN como Secretario de Gobierno para que, por sus conocimientos en
asuntos de contratación, sirviera de enlace con los contratistas y apoyara la tarea de elaboración y
ajuste de los pliegos de los contratos. Al mismo tiempo, era quien en la Gobernación lideraba la
organización e impartía las órdenes respecto de la contratación para dar cumplimiento a los
compromisos adquiridos, escogiendo a los adjudicatarios de los contratos

Concluye la Corte que de los elementos probatorios ponderados emerge, más allá de toda duda, la
materialidad del delito de concierto para delinquir agravado que se concretó mediante la creación
de un complejo entramado criminal organizado y promovido por la procesada

Segundo cargo Coautora de nueve (9) contratos sin cumplimiento de requisitos legales.

“ART. 410.- CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. El servidor público que por razón
del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro
(64) meses a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a doscientos dieciséis (216) meses.

Dice la Corte que, del recuento de los hechos jurídicamente relevantes propuestos permite ajustarlos,
por su mayor riqueza descriptiva, en el delito de “interés indebido en la celebración de contratos” y no
en el de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, como finalmente lo aceptó la proceda, por
ello procede a condenarla por aquel delito.

Conforme a la jurisprudencia, son elementos estructurales del delito de interes indebido en la

celebración de contratos, los siguientes: i) Sujeto activo calificado toda vez que exige la condición
de servidor público, no obstante, la responsabilidad penal se extiende a particulares que cumplen
funciones públicas. ii) Sujeto pasivo el Estado como titular que es de la contratación. iii) El objeto
material se circunscribe al contrato u operación estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el agente
por razón del cargo o la función. El objeto jurídico atañe a la protección que hace del cumplimiento
recto y probo de las atribuciones del Estado.

El punible no tutela el patrimonio público, ni la adecuada prestación del servicio o cualquier otro
interés diferente a la transparencia de la actividad contractual. La conducta alude a que el
funcionario se interese en provecho propio o de un tercero de un contrato en el que deba intervenir
por razón del cargo o de la función, sea público o regido por el derecho privado. El interés indebido
es aquél que se opone al interés general o al bien común que debe orientar la actividad contractual
del servidor encargado de ello. Por lo tanto, la conducta se agota cuando el servidor persigue un
beneficio propio o en pro de un tercero, apartándose del bien común.

Si lo fundamental es la desviación de los fines contractuales, la ventaja particular pretendida puede

ser de cualquier naturaleza. Lo esencial es el desconocimiento de los principios de imparcialidad,
trasparencia y objetividad para atender propósitos personales. Es un delito de mera conducta
porque su consumación se concreta independientemente de que se obtenga el provecho, basta
verificar el interés distinto al de garantizar el bien común.

La jurisprudencia ha establecido las diferencias existentes entre el tipo penal del Interés ilícito en la
celebración de contrato y el del Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y también tiene
definido que cuando la conducta investigada se subsume en los dos tipos penales, se presenta un
concurso aparente de delitos, que se resuelve tipificando el primero. Dice la Jurisprudencia:

La diferencia con el contrato sin cumplimiento de requisitos legales estriba en que el delito
estudiado castiga el desvío de poder, soportado en el elemento teleológico de los negocios jurídicos
procurando el acatamiento de los fines del Estado, esto es, la satisfacción general, mientras el otro
protege la legalidad de las actuaciones en las distintas etapas del proceso contractual
objetivamente, sancionando a los funcionarios que soslayan los presupuestos legales esenciales
establecidos para ellas.

Desde esa perspectiva, el principio de legalidad del proceso contractual en estos casos conserva un
lugar secundario. Es frecuente que el contrato se presente formalmente impecable pero arbitrario
en sus propósitos. Puede ocurrir que, para alcanzar los objetivos individuales en el trámite, el sujeto
activo vulnere el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o los requisitos esenciales de la
contratación estatal, casos en los cuales se configura un concurso aparente de delitos tipificando el
interés indebido en la celebración de los contratos, siempre que el propósito haya sido favorecerse
personalmente o a un tercero.

Pero si la intención no es esa y se infringen las disposiciones de la contratación estatal, es el contrato

sin cumplimiento de los requisitos legales el tipificado. Es factible la concurrencia de los dos delitos,
cuando el previsto en el artículo 410 del Código Penal no constituya el medio para descarriar esa
función.

En suma, el punible se configura cuando el servidor público desborda el marco de la ley que lo obliga
a buscar el interés general en el proceso de formación, celebración, ejecución o terminación del
contrato, dentro del cual debe intervenir en razón de su cargo o de sus atribuciones; y actúa
estimulado por motivos distintos, en provecho propio o de un tercero”

Dice la corte en su jurisprudencia que, generalmente para obtener el provecho ilícito de los
contratos se celebran contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, por ello, se sanciona aquel
tipo penal.

El incumplimiento de esta regla de contratación, en este caso particular está vinculado directamente
al acto de desviación de poder desplegado por el procesado en detrimento de los principios de
transparencia y selección objetiva con el fin de favorecer a uno de los proponentes, optó por
prescindir de su cumplimiento. Pues bien, para la Sala, esos síntomas denunciadores del desvío de
poder o fundamentos probatorios de índole indiciario, revelan claramente el reprochable interés del
procesado por favorecer a uno de los proponentes, más allá del incumplimiento de requisitos legales
en la celebración de contratos.

En relación con el concurso aparente de tipos, específicamente señaló la Corte:

frente a los supuestos en que se constate un concurso aparente entre las conductas punibles de
interés ilícito o indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, como aquí ocurre, ha menester acudir a los principios de especialidad y consunción. De
acuerdo con el primero, se aplicará la preceptiva que regula la conducta de forma más precisa y
completa y, conforme al segundo, se preferirá aquella cuyo juicio de desvalor consume la del otro y,
por tal razón, sólo es viable una de ellas.

‘En la hipótesis sometida a consideración, como se ha recalcado lo que se sanciona es el acto de

desvío de poder consistente en favorecer en la contratación a uno de los proponentes, aun cuando a
la par se haya desconocido requisitos legales de la contratación directa.

‘Es decir que la conducta punible que reprime de manera más precisa y completa el comportamiento
del procesado es la de interés ilícito en la celebración de contrato y no la de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, en tanto esa transgresión de formalidades en este caso tuvo un
carácter secundario al acto de desvío de poder, con el objeto de asegurar la selección amañada del
contratista (principio de especialidad), bastando la primera conducta, además, para edificar el juicio
de reproche contra el procesado y resultando innecesario agravarla con el desvalor contenido en la
segunda (principio de consunción)...

Así, el tipo de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente
vinculado con el principio de legalidad, mientras que el interés ilícito está ligado al concepto de
interés general. En consecuencia, mediante este último se sanciona el desvío de poder, a través del
cual se privilegia el interés particular en lugar del general, que es fin esencial de la actividad estatal
(artículos 2 y 210 de la Carta Política).

Dice la corte que en el Interés indebido en la celebración de contratos, el tipo subjetivo está
determinado por un dolo especial, el cual es la voluntad de percibir el interés indebido: El tipo
subjetivo, está dado por la voluntad de realizar el acto contractual interesado indebidamente, lo cual
constituye el dolo muy especial o particular”.

Desde esta perspectiva, no obstante la aceptación de cargos manifestada por la procesada del delito
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Sala por considerar que el punible de interés
indebido en la celebración de contratos se ajusta con mayor rigor a la imputación fáctica propuesta por
la Fiscalía, ya que es evidente que los procesos contractuales tuvieron como propósito favorecer a
quienes inicialmente se convirtieron en contratistas y a la propia imputada, utilizando como medio
amañar su trámite y adjudicación, vulnerando los principios de la contratación estatal; sin que esta
decisión afecte la congruencia, comoquiera que el núcleo central de la conducta no se altera, y que las
sanciones de prisión, multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas señaladas para los dos
reatos son idénticas en sus extremos mínimos y máximos, por lo que ningún perjuicio ocasionará a la
enjuiciada.

Tercer cargo Autora de nueve (9) delitos de cohecho propio.

“Art. 405. Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o
acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su
cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales incurrirá en prisión de ochenta (80) meses a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”

La configuración de este punible exige los siguientes elementos:

- Un sujeto activo calificado, por exigir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un
servidor público permanente o transitorio, el pasivo constituido por la administración
pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante,
también puede resultar perjudicada una persona natural.
- El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y
sus cargos sean el origen de los enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos
de injusticia, mientras que el objeto material está integrado por el acto negociado cuya
concreción dependerá del pago, la oferta aceptada y el cumplimiento de lo ofrecido.
- En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la
condición de servidor público, y estar facultado para decidir lo pedido o tener la posibilidad
de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del
retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el
perfeccionamiento.

El acto ha de ser ulterior, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor
hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto
convenido. La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estímulo como contraprestación
por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.

El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión,
o tener la posibilidad de realizarlo, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta. El acto
propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por
la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los
comportamientos que está compelido a cumplir en determinado plazo. El convenio para realizar un
acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la
constitución o la ley.

El concepto de promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir,

gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la
promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa
para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como
para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo.

Recibirá o aceptará la dádiva o promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la
utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero.

- La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria,

con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a
sus deberes.
No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta
la promesa remuneratoria

En síntesis, según la jurisprudencia: “En sentido estricto, el cohecho representa el acuerdo de compra
y venta de un acto de autoridad que debe ser realizado gratuitamente. Descarta la concurrencia de
engaño o violencia, se presenta un verdadero contrato ilícito, sin vicio de voluntad, en el que las
partes son codelincuentes. Con el dinero o la sola promesa se provoca, excita, estimula, o incita al
servidor público a obrar ilícitamente, quien se compromete con el cohechador a violar la
independencia e imparcialidad, atributos anejos al ejercicio de sus atribuciones.

En concordancia con el análisis típico anterior, para este caso la Corte deja claro que en cuanto a
este delito la adecuación correcta es la modalidad de “aceptar promesa remuneratoria” para
realizar un acto contrario a los deberes oficiales, como se infiere claramente de la valoración de los
elementos materiales probatorios allegados, que evidencia que las conductas se perfeccionaron en
el momento en que la procesada “aceptó” recibir el 10% del valor de cada contrato que adjudicara
amañadamente a los contratistas que le hicieron el ofrecimiento, es decir, la consumación de los
punibles devino con el acuerdo de voluntades entre los contratistas y la acusada antes del inicio de
los procesos contractuales, consistente en aceptar la promesa de pago de las coimas para adjudicar
ilegalmente cada contrato; de suerte, que el hecho que posteriormente hubiere recibido la
contraprestación económica, después de la adjudicación y celebración, con los recursos
provenientes de los contratos, no inciden en su perfección.

Este tipo la Corte también realiza una modificación de la imputación del delito de peculado por la
de cohecho propio, ya que es evidente porque la prueba demuestra que existió la compra y venta
de la función pública, adjudicar y celebrar contratos, con lo que la aforada aceptó promesas
remuneratorias a cambio de adjudicar los contratos aquí analizados, a dedo, es decir, un acto
contrario a sus deberes oficiales En conclusión, es incontrovertible que estas conductas se adecuan
al delito de cohecho propio y no peculado.

Concluye la corte realizando la DOSIFICACIÓN DE LA PENA, sobre el tiempo de prisión, la pena de

multa, la pena intemporal consagrada en el artículo 122 de la constitución y el decreto de la prisión
domiciliaria por ser madre cabeza de familia.
 SEP00075-2019 (00082)
Hechos.

La imputación fáctica respecto de la cual la enjuiciada AURY SOCORRO GUERRERO BOWIE aceptó
cargos es la siguiente:

La procesada se concertó en el año 2011 con algunos contratistas, entre ellos, CARLOS HERNÁN
MORENO, FERNANDO LEÓN DÍEZ y otros particulares, para recibir apoyo económico por valor de
$400’000.000 a la campaña que la condujo a la Gobernación del departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina, a cambio de adjudicarles contratos y éstos a su vez retornarle
como contraprestación, el 10% del valor de cada contrato adjudicado, a través de CÉSAR AUGUSTO
JAMES BRYAN, a la sazón Secretario de Gobierno del Archipiélago, designado por la ex-
Gobernadora. En desarrollo del acuerdo, haber adjudicado nueve (9) contratos a HERNÁN MORENO
PÉREZ, FERNANDO LEÓN DÍEZ y a personas naturales o jurídicas designadas por éstos con violación
de los requisitos legales esenciales, básicamente el de selección objetiva.

Debido a estos hechos, la procesada aceptó haber recibido pagos de dinero por cada uno de ocho
de los nueve contratos adjudicados, a través de empresas como FUREL S.A. controlada por HERNÁN
MORENO y CONSTRUCTORA DÍEZ CARDONA S.A.S., representada legalmente por FERNANDO LEÓN
DÍEZ. El dinero en efectivo era recibido por JAMES BRYAN en la Gobernación, quien a su vez lo
entregaba a la procesada y respecto de este mismo cargo, haber aceptado promesa remuneratoria
por la adjudicación del Contrato de Interventoría del MEGACOLEGIO CEMED núm. 1405 de 2014. El
monto total de lo recibido por la ex-Gobernadora corresponde al 10% del total de la contratación
efectivamente pagada por la Gobernación, es decir, $3.901’183.165.

Durante la celebración de la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía imputó a la ex-

Gobernadora GUERRERO BOWIE, los siguientes delitos:

Concierto para delinquir agravado a título de autora, “de conformidad con lo señalado en el artículo
340 incisos segundo y tercero” en atención a que se realizó con el fin de cometer delitos contra la
administración pública y por organizar, fomentar, promover, dirigir, encabezar, constituir o financiar el
concierto para delinquir.

Coautora de 10 delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme a las previsiones
del artículo 410 del Código Penal, por tramitar en ejercicio de sus funciones, contratos sin la observancia
de los requisitos legales esenciales.

En la misma modalidad de participación, 10 delitos de peculado por apropiación, de acuerdo con la

descripción típica del artículo 397 del Código Penal, de los cuales 7 son agravados por razón de la
cuantía, conforme al inciso 2 del artículo 397 citado, por superar, individualmente considerados, la
suma de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Coautora de falsedad en documentos privados en los términos del artículo 289 del Código Penal,
derivada de los “documentos utilizados para soportar las salidas del dinero ilegalmente apropiado”.

La procesada decide allanarse durante la acusación, aceptó su incondicional manifestación de

aceptación de culpabilidad “respecto de la totalidad de los cargos contenidos en este documento” y de
ser “su voluntad NO ir a juicio, no reclamar ninguna degradación de responsabilidad, cambio favorable
de tipicidad, retiro parcial de cargos o causales de agravación, rebaja punitiva, ni ningún otro beneficio”.
Procede la corte a verificar la legalidad del acuerdo y a emitir sentencia

Consideraciones.

Dice la Corte que conviene precisar que, no obstante, la aceptación de responsabilidad expresada
por la procesada es menester garantizar plenamente su derecho a la presunción de su inocencia,
por lo que debe hacerse un estudio de los cargos, con el objeto de proferir sentencia condenatoria,
el deber de verificar que del plenario surja la certeza de la existencia del delito y de la
responsabilidad de la acusada, más allá de toda duda. Como se sabe, para lograr este estado del
conocimiento no basta la simple manifestación de aceptación de responsabilidad, es menester,
además, que ésta tenga apoyo en los elementos materiales probatorios y evidencia física que la
respalde, con miras a desvirtuar la presunción de inocencia.

Primer cargo Para el momento de los hechos regía este tipo penal, así:

“ART. 340.- CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO. Cuando varias personas se concierten con el fin
de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta con prisión de cuarenta y ocho
(48) a ciento ocho (108) meses.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten,

promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores
públicos”

Su estructuración y alcance fueron claramente delimitados por la jurisprudencia, que, en un caso

similar, dijo que es un convenio entre dos o más personas, cuyo propósito va más allá de un acuerdo
para cometer un delito específico. En otros términos, es un grupo organizado de personas con la
intención de asumir con proyección a futuro la actividad delictiva como negocio, como su empresa.
Ello quiere decir que no existe un acuerdo previo entre sus integrantes sobre los delitos específicos
que llevarán a cabo, tampoco sobre el tiempo, el sitio o las personas o bienes que se afectarán, pero
sí respecto a lo que será su empresa principal, delinquir.

En síntesis, el concierto se crea con ánimo de permanencia, el pacto tiene como propósito
desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre ellos de acciones y
responsabilidades que se unen y complementan para conseguir su propósito. Los requisitos para su
estructuración: i) La coexistencia de un grupo organizado con carácter de permanencia, cuyo objeto
está orientado a lesionar intereses o bienes jurídicos indiscriminados; ii) Que sus integrantes estén
de acuerdo en el objetivo propuesto; iii) y que la expectativa de concreción de las actividades
concertadas ponga en peligro o altere la seguridad pública.

En ese orden, la ley sanciona el simple acuerdo de voluntades con los fines indicados, sin que sea
menester determinarlos. No se trata de un plan criminal específico, por modo que cualquier medio
ilegal resulta admisible y por tanto pueden llevarse a cabo tantas veces como resulten necesarios.

La parte final de la norma, es decir el agravante, está fundado en la necesidad de sancionar con
mayor pena a quienes intervienen como estrategas u organizadores que a quienes ejecutan las
acciones criminales, ello porque los jefes de los grupos delictivos son los que idean el concierto y
aglutinan a los miembros que materializan los propósitos criminales
El papel de promotora y organizadora del concierto de la procesada, se colige claramente, en primer
lugar, de su propia condición de candidata y posterior Gobernadora, que le otorgaba la posibilidad
de encabezar un acuerdo de esa naturaleza ya que era ella la única persona que podía comprometer
la administración y dar cumplimiento al mismo, como Jefe de Gobierno departamental y ordenadora
del gasto, y, en segundo lugar, los hechos mismos dan cuenta del rol protagónico que ejerció
designando a JAMES BRYAN como Secretario de Gobierno para que, por sus conocimientos en
asuntos de contratación, sirviera de enlace con los contratistas y apoyara la tarea de elaboración y
ajuste de los pliegos de los contratos. Al mismo tiempo, era quien en la Gobernación lideraba la
organización e impartía las órdenes respecto de la contratación para dar cumplimiento a los
compromisos adquiridos, escogiendo a los adjudicatarios de los contratos

Concluye la Corte que de los elementos probatorios ponderados emerge, más allá de toda duda, la
materialidad del delito de concierto para delinquir agravado que se concretó mediante la creación
de un complejo entramado criminal organizado y promovido por la procesada

Segundo cargo Coautora de nueve (9) contratos sin cumplimiento de requisitos legales.

“ART. 410.- CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. El servidor público que por razón
del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro
(64) meses a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a doscientos dieciséis (216) meses.

Dice la Corte que, del recuento de los hechos jurídicamente relevantes propuestos permite ajustarlos,
por su mayor riqueza descriptiva, en el delito de “interés indebido en la celebración de contratos” y no
en el de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, como finalmente lo aceptó la proceda, por
ello procede a condenarla por aquel delito.

Conforme a la jurisprudencia, son elementos estructurales del delito de interés indebido en la

celebración de contratos, los siguientes: i) Sujeto activo calificado toda vez que exige la condición
de servidor público, no obstante, la responsabilidad penal se extiende a particulares que cumplen
funciones públicas. ii) Sujeto pasivo el Estado como titular que es de la contratación. iii) El objeto
material se circunscribe al contrato u operación estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el agente
por razón del cargo o la función. El objeto jurídico atañe a la protección que hace del cumplimiento
recto y probo de las atribuciones del Estado.

El punible no tutela el patrimonio público, ni la adecuada prestación del servicio o cualquier otro
interés diferente a la transparencia de la actividad contractual. La conducta alude a que el
funcionario se interese en provecho propio o de un tercero de un contrato en el que deba intervenir
por razón del cargo o de la función, sea público o regido por el derecho privado. El interés indebido
es aquél que se opone al interés general o al bien común que debe orientar la actividad contractual
del servidor encargado de ello. Por lo tanto, la conducta se agota cuando el servidor persigue un
beneficio propio o en pro de un tercero, apartándose del bien común.

Si lo fundamental es la desviación de los fines contractuales, la ventaja particular pretendida puede

ser de cualquier naturaleza. Lo esencial es el desconocimiento de los principios de imparcialidad,
trasparencia y objetividad para atender propósitos personales. Es un delito de mera conducta
porque su consumación se concreta independientemente de que se obtenga el provecho, basta
verificar el interés distinto al de garantizar el bien común.

La jurisprudencia ha establecido las diferencias existentes entre el tipo penal del Interés ilícito en la
celebración de contrato y el del Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y también tiene
definido que cuando la conducta investigada se subsume en los dos tipos penales, se presenta un
concurso aparente de delitos, que se resuelve tipificando el primero. Dice la Jurisprudencia:

La diferencia con el contrato sin cumplimiento de requisitos legales estriba en que el delito
estudiado castiga el desvío de poder, soportado en el elemento teleológico de los negocios jurídicos
procurando el acatamiento de los fines del Estado, esto es, la satisfacción general, mientras el otro
protege la legalidad de las actuaciones en las distintas etapas del proceso contractual
objetivamente, sancionando a los funcionarios que soslayan los presupuestos legales esenciales
establecidos para ellas.

Desde esa perspectiva, el principio de legalidad del proceso contractual en estos casos conserva un
lugar secundario. Es frecuente que el contrato se presente formalmente impecable pero arbitrario
en sus propósitos. Puede ocurrir que, para alcanzar los objetivos individuales en el trámite, el sujeto
activo vulnere el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o los requisitos esenciales de la
contratación estatal, casos en los cuales se configura un concurso aparente de delitos tipificando el
interés indebido en la celebración de los contratos, siempre que el propósito haya sido favorecerse
personalmente o a un tercero.

Pero si la intención no es esa y se infringen las disposiciones de la contratación estatal, es el contrato

sin cumplimiento de los requisitos legales el tipificado. Es factible la concurrencia de los dos delitos,
cuando el previsto en el artículo 410 del Código Penal no constituya el medio para descarriar esa
función.

En suma, el punible se configura cuando el servidor público desborda el marco de la ley que lo obliga
a buscar el interés general en el proceso de formación, celebración, ejecución o terminación del
contrato, dentro del cual debe intervenir en razón de su cargo o de sus atribuciones; y actúa
estimulado por motivos distintos, en provecho propio o de un tercero”

Dice la corte en su jurisprudencia que, generalmente para obtener el provecho ilícito de los
contratos se celebran contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, por ello, se sanciona aquel
tipo penal.

El incumplimiento de esta regla de contratación, en este caso particular está vinculado directamente
al acto de desviación de poder desplegado por el procesado en detrimento de los principios de
transparencia y selección objetiva con el fin de favorecer a uno de los proponentes, optó por
prescindir de su cumplimiento. Pues bien, para la Sala, esos síntomas denunciadores del desvío de
poder o fundamentos probatorios de índole indiciario, revelan claramente el reprochable interés del
procesado por favorecer a uno de los proponentes, más allá del incumplimiento de requisitos legales
en la celebración de contratos.

En relación con el concurso aparente de tipos, específicamente señaló la Corte:

frente a los supuestos en que se constate un concurso aparente entre las conductas punibles de
interés ilícito o indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, como aquí ocurre, ha menester acudir a los principios de especialidad y consunción. De
acuerdo con el primero, se aplicará la preceptiva que regula la conducta de forma más precisa y
completa y, conforme al segundo, se preferirá aquella cuyo juicio de desvalor consume la del otro y,
por tal razón, sólo es viable una de ellas.

‘En la hipótesis sometida a consideración, como se ha recalcado lo que se sanciona es el acto de

desvío de poder consistente en favorecer en la contratación a uno de los proponentes, aun cuando a
la par se haya desconocido requisitos legales de la contratación directa.

‘Es decir que la conducta punible que reprime de manera más precisa y completa el comportamiento
del procesado es la de interés ilícito en la celebración de contrato y no la de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, en tanto esa transgresión de formalidades en este caso tuvo un
carácter secundario al acto de desvío de poder, con el objeto de asegurar la selección amañada del
contratista (principio de especialidad), bastando la primera conducta, además, para edificar el juicio
de reproche contra el procesado y resultando innecesario agravarla con el desvalor contenido en la
segunda (principio de consunción)...

Así, el tipo de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente
vinculado con el principio de legalidad, mientras que el interés ilícito está ligado al concepto de
interés general. En consecuencia, mediante este último se sanciona el desvío de poder, a través del
cual se privilegia el interés particular en lugar del general, que es fin esencial de la actividad estatal
(artículos 2 y 210 de la Carta Política).

Dice la corte que en el Interés indebido en la celebración de contratos, el tipo subjetivo está
determinado por un dolo especial, el cual es la voluntad de percibir el interés indebido: El tipo
subjetivo, está dado por la voluntad de realizar el acto contractual interesado indebidamente, lo cual
constituye el dolo muy especial o particular”.

Desde esta perspectiva, no obstante la aceptación de cargos manifestada por la procesada del delito
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la Sala por considerar que el punible de interés
indebido en la celebración de contratos se ajusta con mayor rigor a la imputación fáctica propuesta por
la Fiscalía, ya que es evidente que los procesos contractuales tuvieron como propósito favorecer a
quienes inicialmente se convirtieron en contratistas y a la propia imputada, utilizando como medio
amañar su trámite y adjudicación, vulnerando los principios de la contratación estatal; sin que esta
decisión afecte la congruencia, comoquiera que el núcleo central de la conducta no se altera, y que las
sanciones de prisión, multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas señaladas para los dos
reatos son idénticas en sus extremos mínimos y máximos, por lo que ningún perjuicio ocasionará a la
enjuiciada.

Tercer cargo Autora de nueve (9) delitos de cohecho propio.

“Art. 405. Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o
acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su
cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales incurrirá en prisión de ochenta (80) meses a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”

La configuración de este punible exige los siguientes elementos:

- Un sujeto activo calificado, por exigir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un
servidor público permanente o transitorio, el pasivo constituido por la administración
pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante,
también puede resultar perjudicada una persona natural.
- El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y
sus cargos sean el origen de los enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos
de injusticia, mientras que el objeto material está integrado por el acto negociado cuya
concreción dependerá del pago, la oferta aceptada y el cumplimiento de lo ofrecido.
- En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la
condición de servidor público, y estar facultado para decidir lo pedido o tener la posibilidad
de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del
retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el
perfeccionamiento.

El acto ha de ser ulterior, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor
hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto
convenido. La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estímulo como contraprestación
por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.

El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión,
o tener la posibilidad de realizarlo, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta. El acto
propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por
la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los
comportamientos que está compelido a cumplir en determinado plazo. El convenio para realizar un
acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la
constitución o la ley.

El concepto de promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir,

gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la
promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa
para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como
para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo.

Recibirá o aceptará la dádiva o promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la
utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero.

- La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria,

con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a
sus deberes.
No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta
la promesa remuneratoria

En síntesis, según la jurisprudencia: “En sentido estricto, el cohecho representa el acuerdo de compra
y venta de un acto de autoridad que debe ser realizado gratuitamente. Descarta la concurrencia de
engaño o violencia, se presenta un verdadero contrato ilícito, sin vicio de voluntad, en el que las
partes son codelincuentes. Con el dinero o la sola promesa se provoca, excita, estimula, o incita al
servidor público a obrar ilícitamente, quien se compromete con el cohechador a violar la
independencia e imparcialidad, atributos anejos al ejercicio de sus atribuciones.

En concordancia con el análisis típico anterior, para este caso la Corte deja claro que en cuanto a
este delito la adecuación correcta es la modalidad de “aceptar promesa remuneratoria” para
realizar un acto contrario a los deberes oficiales, como se infiere claramente de la valoración de los
elementos materiales probatorios allegados, que evidencia que las conductas se perfeccionaron en
el momento en que la procesada “aceptó” recibir el 10% del valor de cada contrato que adjudicara
amañadamente a los contratistas que le hicieron el ofrecimiento, es decir, la consumación de los
punibles devino con el acuerdo de voluntades entre los contratistas y la acusada antes del inicio de
los procesos contractuales, consistente en aceptar la promesa de pago de las coimas para adjudicar
ilegalmente cada contrato; de suerte, que el hecho que posteriormente hubiere recibido la
contraprestación económica, después de la adjudicación y celebración, con los recursos
provenientes de los contratos, no inciden en su perfección.

Este tipo la Corte también realiza una modificación de la imputación del delito de peculado por la
de cohecho propio, ya que es evidente porque la prueba demuestra que existió la compra y venta
de la función pública, adjudicar y celebrar contratos, con lo que la aforada aceptó promesas
remuneratorias a cambio de adjudicar los contratos aquí analizados, a dedo, es decir, un acto
contrario a sus deberes oficiales En conclusión, es incontrovertible que estas conductas se adecuan
al delito de cohecho propio y no peculado.

Concluye la corte realizando la DOSIFICACIÓN DE LA PENA, sobre el tiempo de prisión, la pena de

multa, la pena intemporal consagrada en el artículo 122 de la constitución y el decreto de la prisión
domiciliaria por ser madre cabeza de familia.
 SP1038-2020 (52768)
Hechos.
De acuerdo con el fallo de segunda instancia, el 14 de diciembre de 2006, DANTE LAIR BETANCOURT
RODRÍGUEZ, Presidente del Concejo Municipal de Puerto Parra (Santander), celebró contrato de
compraventa con OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, propietaria del establecimiento comercial de razón
social Representaciones Amparito. El objeto del contrato fue la adquisición para la entidad de un
computador portátil Acer 5050, por valor de $5’100.000.
En el trámite del contrato, según la acusación, el señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, en calidad de
representante legal del Concejo y, por ello, investido de facultades para contratar, no efectuó
estudio idóneo de conveniencia y oportunidad, tampoco consultó los precios en el mercado ni
verificó que la contratista cumpliera con otros requisitos “esenciales” para realizar la compraventa.
Además, al haber pagado el referido precio por el equipo, generó sobrecostos a la corporación
pública en cuantía de $2’003.340.
Con fundamento en esos hechos, la Fiscalía formuló la imputación al concejal como posible autor
de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (arts. 397 inc. 3° y
410 C.P.), delitos que igualmente imputo a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, en calidad de interviniente.
Los imputados, no aceptaron los cargos. La juez declaró responsable al señor BETANCOURT
RODRÍGUEZ como autor de peculado por apropiación -a favor de terceros-, en concurso real
heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En cuanto a OLGA VICTORIA
LÓPEZ VILLA, decretó la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción.
En respuesta al recurso de apelación formulado por el defensor de DANTE BETANCOURT contra el
fallo de primer grado, el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión.
Consideraciones.
En las instancias se declaró la responsabilidad del señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, por peculado
por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales incurriendo en errores
constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial. Además, en relación con el último delito, si
bien los juzgadores de instancia dejaron de pronunciarse en relación con algunas proposiciones
fácticas que integraron la acusación, las mismas carecen de aptitud para provocar un juicio positivo
de adecuación típica, por estas razones es que la Corte casa la sentencia.
Consideraciones sobre el delito de peculado por apropiación
Dice la corte que la prueba en que se soporta la responsabilidad por el delito de peculado por
apropiación consiste en que hubo un “mayor valor en la adquisición del computador, en la medida
en que, según la empresa Compulago, el precio comercial no sobrepasaba la suma de $2’400.000,
generándose un sobrecosto de $2’003.000”. Esta afirmación se soporta en una única prueba, la cual
es, el testimonio rendido por el investigador judicial, el cual tiene serios problemas de legalidad y
de confiabilidad. La Corte es clara en afirmar que el tribunal confunde los alcances del principio de
libertad probatoria con el poder demostrativo o mérito suasorio de una prueba en particular.
La práctica de ese testimonio se realizó dos años después de ocurridos los hechos, el investigador
Serrano Duarte se dio a la tarea de indagar por “el valor real” del equipo para el momento en que
se celebró el contrato. Para ello, contactó a una persona -de quien nada se dijo en juicio- de un
almacén de equipos de cómputo, quien “CERTIFICÓ” que el valor del equipo era, dos años antes,
casi la mitad del precio pagado a la contratista seleccionada por el acusado.
Tratándose de un escenario de contratación estatal, mal podría pretender determinarse el precio
único de un bien. Por la naturaleza del asunto, lo que tenía que indagarse y acreditarse en juicio
para probar un sobrecosto era el promedio del precio del computador concernido en el mercado;
desde luego, en las condiciones temporales y circunstanciales en que efectivamente se adquirió. Y
establecido ese promedio o rango de valores, habría de cotejarse el precio ofertado por la
contratista seleccionada, para establecer si lo pagado por la administración se ajustaba al promedio
del mercado o lo desbordaba.
Dice la corte que, ello no fue lo ejecutado por el investigador, ya que, en lugar de haber realizado
actividades idóneas y suficientes para establecer cuánto pudo haber costado un equipo de cómputo
de iguales características en la época en que el acusado lo adquirió para el Concejo, aquél se limitó
a solicitar una sola cotización que certificara el precio del computador, para la Corte esto es una
información insuficiente para establecer con confiabilidad un sobrecosto, en la medida en que, con
una cotización, no puede probarse el promedio de precios en el mercado, ya que esta información,
contrario a lo considerado por el tribunal, por una parte, debe ser aproximativa y, por otra,
necesariamente ha de basarse en un cotejo de diversos precios, bien sea acudiendo a cotizaciones
de varios ofertantes o mediante la obtención de un referente idóneo al respecto.
En el presente caso, el investigador que declaró en juicio no informó que hubiera ido a varios
establecimientos comerciales a constatar un dato que pudiera ser llevado a juicio, sino que apenas
obtuvo una cotización que no se incorporó en el proceso y aun admitiendo hipotéticamente que
quien elaboró ese estimativo pudiera estar en capacidad de justificar ese valor cotizado o, quizás,
referirse al promedio de precios en el mercado, lo cierto es que se desconoce quién certificó ese
precio, pues la Fiscalía se abstuvo de llevar a esa persona para que en juicio explicara los
fundamentos de su conclusión.
Por ello, además de que la precaria información obtenida por el investigador deja a su testimonio
desprovisto de confiabilidad, el tribunal incurrió en un error de derecho que afecta la legalidad de
la prueba, ya que, en la sentencia se dice que la empresa Compulago “certificó” cuál era el precio
del computador pero si no se incorporó la cotización ni testificó el agente de dicho establecimiento
comercial que cotizó el equipo, quiere decir que la versión del trabajador, dueño o administrador
del almacén, expuesta en juicio por el investigador judicial, constituye prueba de referencia (art.
437 C.P.P.), la cual es inadmisible, por no haberse solicitado su incorporación con esa calidad.
Concluye la Corte que, el tribunal ni siquiera pensó en el problema de legalidad de dicha prueba,
dado que desconoció su carácter declarativo y dio por sentada una inexistente función
certificadora.

Otro error que encontró la Corte es que el tribunal incurrió en una confusión, pues una cosa es la
suficiencia demostrativa de la prueba practicada en juicio, que tiene que ver con la credibilidad y
confiabilidad que el juzgador le otorgue al contenido objetivo de la misma; y otra el poder de
convicción predeterminado que la ley le pueda conferir a un medio de conocimiento considerado en
abstracto. El principio de libertad probatoria dicta que, salvo eventos de tarifa legal, la parte puede
acudir a cualquier medio de conocimiento para acreditar determinado hecho. Ello concierne a la
selección de un medio de prueba, por ejemplo, documental, testimonial o pericial, pero esa
amplitud para optar por una vía de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de
una prueba en concreto, como erróneamente lo entendió el tribunal. La libertad probatoria de
ninguna manera puede ser un pretexto para declarar probados hechos cuando la información que
la prueba practicada suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de confiabilidad.
En síntesis, para la Corte quedó evidenciado el precario poder demostrativo del testimonio rendido
por el investigador, ya que: i) al limitar su consulta a un proveedor, no se puede acreditar el
promedio de precios en el mercado; ii) no se suministró información alguna sobre la aptitud del
cotizante; iii) no se incorporó la cotización; iv) su declaración, en punto del valor cotizado, es de
referencia, pues quien certificó el supuesto precio no declaró en juicio. Además, el tribunal al valorar
el testimonio, v) aludió a máximas de la experiencia que no explica ni se avizoran y vi) aunque
anunció que abordaría el planteamiento defensivo referente a la falta de confiabilidad del
certificador, finalmente se limitó a decir que si aquél expidió la certificación es porque estaba en
capacidad de hacerlo, proposición falaz por basarse en una petición de principio, pues la conclusión
no se extrae de la premisa que supuestamente le sirve de fundamento.
Por lo tanto, no hay prueba del supuesto sobrecosto en la adquisición del computador. La manera
escogida por la Fiscalía para acreditar tal hecho, en el que funda la apropiación de recursos públicos
a favor de un tercero, es inaceptable por constituir prueba de referencia inadmisible.
Consideraciones sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
En instancia lo condenaron únicamente por haber adelantado el proceso de selección del contratista
sin contar con soporte económico del precio del computador a adquirir. Esto porque en el
documento de análisis de conveniencia y oportunidad no se alude a cotizaciones específicas y éstas
no se adjuntaron como soporte del estudio. Desde esa perspectiva, el trasfondo del asunto radica
en que se contrató sin efectuar un estudio de mercado.
Este enunciado se extracta de las siguientes proposiciones fácticas, enunciadas a lo largo de la
acusación: i) el documento no tiene la idoneidad necesaria, pues simplemente se limita a hacer
alusiones genéricas sobre la presunta consulta de precios del mercado, realizados sin señalar
nombre de proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones específicas soportes
documentales, conforme lo exige el art. 8° del Decreto 2170 de 2002; ii) no existió estudio de
mercadeo y iii) el acusado sólo se dedicó a firmar el contrato y la orden de pago, pues no exigió al
Secretario del consejo el respaldo de lo que estaba plasmando en su informe ni dejó constancia de
haber adelantado un estudio de mercadeo.
Bajo estos hechos, para el tribunal, el concejal seleccionó a la contratista para celebrar con ella la
compraventa con infracción del art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002 porque contrató sin haber
consultado los precios del computador en el mercado.
Esa proposición fue validada bajo el entendido de que si bien en el documento del estudio de
conveniencia y oportunidad se hizo alusión a un análisis de mercado, con fundamento en el cual se
seleccionó la oferta más favorable para la entidad por razón de su menor precio, en el proceso
contractual no se contó con múltiples cotizaciones y, pese a ello, el acusado suscribió el convenio.
El tribunal dijo que el investigador acudió al Concejo de Puerto Parra a fin de verificar la
documentación del proceso contractual y obtuvo la cotización presentada por la contratista
seleccionada; por otra parte, que dos cotizaciones más incorporadas por la defensa no podían
reputarse como integrantes de la tramitación del contrato, puesto que carecían de credibilidad, por
desconocerse el origen cierto de dichos documentos.
Sin embargo, tal conclusión es contraevidente con los términos de las estipulaciones probatorias,
dado que las partes convinieron tener como probado que en el trámite del contrato se contó con
tres cotizaciones, de donde necesariamente se colige la consulta de precios del mercado. En efecto,
en el marco de la audiencia preparatoria, luego de un receso concedido por la jueza para tal efecto,
las partes manifestaron su intención de efectuar estipulaciones probatorias. Éstas fueron
enunciadas por el fiscal en la audiencia con aceptación del defensor, quien interrogado por la jueza
se ratificó en que esos eran los hechos que las partes estimaban probados. Aunque con cierta
imprecisión inicial, al aludir a elementos materiales probatorios y no a hechos, el fiscal dijo que las
partes habrían de entender probado que en el proceso contractual se contó con dos cotizaciones a
la presentada por la contratista finalmente seleccionada.

La juez dio aval a lo pactado por las partes advirtiendo que los soportes de las estipulaciones serían
incorporados en el juicio. Luego, al momento del decreto probatorio, negó las pruebas” que fueron
objeto de estipulación, entre ellas: las cotizaciones de Computer Explorer y Vórtice. Cabe destacar
que el defensor había solicitado la incorporación de dichas cotizaciones, expedidas por Computer
Explorer y Vórtice Computer, mediante los testigos Sergio Fernando Osorio Arciniegas y John
Rincón, quienes respectivamente las suscribieron y habrían de declarar sobre la justificación de los
precios cotizados.

Iniciado el juicio oral, las partes ratificaron sus estipulaciones. En punto de las cotizaciones atrás
mencionadas, el fiscal reiteró que se estipularon con la defensa las cotizaciones dirigidas al Concejo
Municipal por Computer Explorer y Vórtice. Estos elementos materiales probatorios, puntualizó, se
estipularon para establecer como ciertos esos hechos y serán allegados a su despacho.

Reanudado el juicio, previo al interrogatorio de los testigos llamados por el defensor, éste recordó
a la jueza sobre “la incorporación de los soportes de las estipulaciones que estaban en su poder,
entre ellas, las cotizaciones de Vórtice y Computer Explorer”. La juzgadora llamó a las partes al
estrado y conversó en privado con fiscal y defensor, sin que en el registro quedara evidencia de lo
hablado por ellos. Ahí se interrumpió la grabación de video y se abrió un nuevo archivo que inicia
con el interrogatorio de Van Allen Castaño, con quien, inexplicablemente, se incorporaron las
mentadas cotizaciones, que fueron rotuladas por la juez de conocimiento como “evidencias A y B
de la defensa”.

Dicho proceder fue erróneo y condujo a equívocos al momento apreciar las pruebas, en conjunción
con los hechos que se reputaban probados por virtud de las estipulaciones probatorias. Desde luego,
a la luz de la jurisprudencia, es incorrecto estipular pruebas, pues el propósito de las estipulaciones
es que, sin confrontación probatoria, el juez declare probados enunciados fácticos que las partes
asumen como acreditados y que, por ello, no discutirán en juicio. Sin embargo, al margen de que se
hubiera pactado integrar las cotizaciones a la estipulación, como soporte de ésta, las partes fueron
claras al convenir en un hecho, a saber, que la fase precontractual contó con varias cotizaciones y
esto no podía ser desconocido por los juzgadores.

Ahora bien, el tribunal, haciendo abstracción de lo estipulado y considerando erróneamente que las
cotizaciones fueron incorporadas al juicio como pruebas documentales de la defensa, debido al
también equivocado y confuso proceder del a quo en el juicio oral al admitirlas como “evidencia”,
procedió a valorarlas para concluir que el contrato se tramitó sin consultar los precios del mercado
y lo cierto es que el tribunal no podía arribar a tal conclusión, pues las partes acordaron que el
proceso contractual contó con tres cotizaciones -dos adicionales a la presentada por la contratista-
, lo que le obligaba declarar probada una realidad fáctica distinta.
Ese error fue determinante para la afirmación de la tipicidad objetiva por el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, como quiera que, al descartar que el acusado contrató teniendo
en su poder tres cotizaciones, el tribunal sostuvo que aquél infringió el deber contenido en el art. 8-
4 del Decreto 2170 de 2002, por cuanto contrató sin soporte técnico y económico del valor estimado
del contrato.

Bajo la óptica del derecho de defensa, la

posición del defensor se vio defraudada, pues precisamente por haberse estipulado la existencia de
las cotizaciones en el proceso contractual, las cuales habrían de integrar el convenio como soporte
del mismo, declinó de presentarlas como prueba documental mediante los testigos de acreditación
que anunció en la audiencia preparatoria, de quienes, indicó, estaban en capacidad de justificar los
precios allí señalados. Si la defensa entendió, con justa razón, que las cotizaciones hicieron parte del
proceso contractual, porque así convino con el fiscal en declararlo probado, máxime que las mismas
ingresaron al juicio en soporte de ello, lo que además implicaba que quedaba fuera de debate la
información en ellas contenidas, no tenía por qué presentar pruebas -contando con ellas- tendientes
a justificar la veracidad ni exactitud de las cotizaciones.

De ahí que, por no estar dados los presupuestos para acreditar que, en el trámite del contrato, el
acusado desatendió el requisito legal esencial -aplicable a la contratación directa- de seleccionar al
contratista contando con el debido soporte del valor del convenio, la declaración de responsabilidad
por contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha de decaer, por cuanto no se demostró la
tipicidad objetiva de la conducta.

En tratándose de este delito, la corte desarrolla como debe plantearse la tipicidad de esta conducta
la cual tampoco quedo plenamente demostrada en este caso.

La conducta típica del delito en mención, lo ha clarificado la Corte, no recae en cualquier

irregularidad en el proceso contractual. De un lado, las hipótesis de punibilidad sólo se contraen a
la tramitación, celebración y liquidación del contrato, dejando por fuera de reproche las anomalías
presentadas en la fase de ejecución. Asimismo, no todo defecto conduce a realizar la descripción
típica, pues la inobservancia de requisitos legales ha de serlo en relación con aquellos que se reputan
esenciales. Además, en respeto del principio de legalidad, la atribución de responsabilidad no puede
efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de principios de la contratación
infringidos, sino que, con referencia a éstos, ha de identificarse el concreto principio y el mandato
de conducta quebrantado por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato.

Desde esa perspectiva, son absolutamente atípicas, de cara a los ingredientes normativos de este
delito, las proposiciones fácticas cifradas en que: i) la factura expedida por la contratista incumple
requisitos previstos en normas tributarias, y ii) no se halló la licencia de importación del
computador, pues tales aspectos no pertenecen a requisitos de la esencia del contrato estatal
concernido.

Del todo carentes de correspondencia con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, igualmente, se ofrecen los siguientes enunciados: i) no se verificó que la contratista
estuviera inscrita en el registro único de proponentes; ii) aquélla no prestó garantía de cumplimiento
de las obligaciones surgidas del contrato y iii) el acusado no obtuvo, por lo menos, dos ofertas de
proponentes, como lo exige el art. 3° inc. 2° del Decreto 855 de 1994.
Por último, el otorgamiento de garantía de cumplimiento no es un requisito concerniente a la
tramitación ni celebración del contrato, sino que atañe a la fase de ejecución y esta etapa, como se
señaló anteriormente, escapa al ámbito de aplicación de este delito y si la acusación parte de la base
de que el régimen por el que se regía la compraventa del computador es el de contratación directa,
para la época de comisión de los hechos era inaplicable el requisito de contratar con personas
inscritas en el registro único de proponentes como tampoco era exigible obtener varias ofertas
debido a la modalidad de contratación.

Por estas razones, debido a los errores que se cometieron en instancia la Corte decide casar el fallo
de segunda instancia.
SP1038-2020 (52768)
Tema:
Delitos contra la administración pública.
Subtema:
Celebración indebida de contratos.
Hechos relevantes:
• Adquisición de contrato de compraventa por parte del presidente del Consejo Municipal con la empresa
Amparito por un computador ACER de cinco millones. Se acusa al presidente de no haber realizado estudio
idóneo de conveniencia y oportunidad y no consultar los precios en el mercado, en consecuencia, generar un
sobre costo de dos millones a la corporación pública del Consejo.
• Es imputado como posible autor de peculado por apropiación y contrato sin cumplimento de los requisitos
legales, al igual que la dueña de Amparito, no aceptan los cargos.
• El presidente es declarado responsable como autor de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso
real heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Sentencia que es confirmada por el
tribunal correspondiente después de ser apelada.
• Interposición de recurso de casación por parte del demándate bajos los argumentos de falso juicio de convicción,
desconocimiento de las pruebas allegadas frente al estudio del mercado y el estudio de conveniencia y
oportunidad. Debido a que el tribunal argumento que el contrato realizado no tuvo en cuenta los precios del
mercado, y que el documento allegado por la parte demanda como estudio de conveniencia y oportunidad no
era un verdadero estudio de la oferta y la demanda del computador.
• Error de convicción frente a la condena del acusado por peculado por apropiación, pues se basó en la factura
expedida por una única empresa aportada por el investigador, pero nunca se aportó por parte de la policía
judicial otro documento que corrobora el sobrecosto. Dicen que se realizó una investigación equivocada, pues
siguiendo jurisprudencia de la Corte se debió haber realizado las cotizaciones bajo las mismas circunstancias de
tiempo, modo y lugar.
• Se alega que en realidad hubo 3 cotizaciones de las cuales se eligió la más favorable en razones de precio. En
conclusión, se alega que no se dan los presupuestos para afirmar la responsabilidad penal, pues no se prueba el
sobre costo, pues solo adelanto una investigación por parte del CTI con una cotización dos años después de los
hechos.
Consideraciones de la Corte
• Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: El fiscal asegura que para la época de la realización del
contrato el presupuesto del municipio para las contrataciones directas se encontraba entre 47 millones y
5,707,505, precio dentro del cual se encontraba la compra del computador. En el caso de la contratación directa
es un proceso simplificado de escogencia del contratista, donde deben reinar en forma plena los principios
básicos de contratación estatal, el jefe o representante de la entidad estatal o el funcionario que hubiera delegado
deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de
economía, transparencia y, en especial, del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993 (se
deben obtener por lo menos dos ofertar dentro del tráfico jurídico ordinario). Frente a esto el fiscal asegura que
los presupuestos no se cumplieron, que solo se firmó y se pagó, que no se exigió un respaldo de las cotizaciones
realizadas por subalterno, y que no se realizó la debida investigación del registro y demás requisitos que debía
poseer el proveedor "Amparito".
• Estructura probatoria de la declaración de responsabilidad: En el caso del delito por peculado por
apropiación las dos primeras instancias se aseguran comprobado que el computador se adquirió con un sobre
costo, teniendo como soporte probatorio la información suministrada por el investigador del CTI Horacio
Serrano, restando mérito probatorio a lo alegado por la defensa, en el sentido que, por vía de las estipulaciones
probatorias, las partes aceptaron que en la tramitación del contrato sí se contó con múltiples cotizaciones, que
demuestran la consulta de precios. Sin embargo, de un lado, clarificó acertadamente que no era exigible la
 obtención de múltiples ofertas para seleccionar al contratista; de otro, deslindó la consulta de precios como una
formalidad que afectaba la idoneidad del estudio de conveniencia y oportunidad como tal, para entender su
supuesta omisión como la inobservancia de un requisito esencial autónomo para la tramitación del contrato
concernido en el sentido que el servidor público podía prescindir de la obtención de, por lo menos, dos ofertas
de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico los bienes y servicios que necesita la entidad, pero antes de
la selección del contratista debía sondear los precios del mercado, a fin de cumplir con los principios de transparencia
y selección objetiva, por lo cual el tribunal consideró que ese deber de consultar los precios del mercado fue
quebrantado por el acusado, lo cual implica la inobservancia de los principios de selección objetiva y
transparencia.
• Errores de hecho y de derecho en la condena por peculado por apropiación: El tribunal lo sustenta en la
obtención de un computador en sobrecosto, afirmación soportada únicamente en prueba testimonial del
investigador dl CTI, que fue cuestionada por no ser confiable. La Corte considere que se planteó mal actividad
investigativa, pues tratándose de un contrato estatal es ilógico pensar que se puede terminar con base a una
única cotización, sino que se debió acreditar el promedio del precio del computador. Además, la Corte pone de
presente que se vio afecta la legalidad de la prueba, ya que en la sentencia de segundo grado se dice que la
empresa Compulago “certificó” cuál era el precio del computado, sin embargo, esta nunca se incorporo al proceso.
Por último, en la acusación no se probó si el actuar del acusado se dio por dolo o por negligencia
• Errores en la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: El tribunal
soportó la decisión en la selección del contratista sin contar con soporte económico del precio del computador,
que según la Corte se traduce en que se le juzga por haber contratado sin efectuar un estudio de mercado. Frente
a esto la Corte considera que el tribunal cometió un error probatorio incorporando las cotizaciones como
pruebas documentales, las cuales se admitieron en juicio oral como evidencia y fueron valoradas de manera
errónea, lo que llevó a concluir de manera errónea que el contrato se realizó sin consultar los precios del
mercado. Sin embargo, las partes contaban con tres cotizaciones (cuando solo era necesaria una) lo que prueba
una realidad fáctica distinta. Esto fue determinante para la adecuación típica del contrato sin cumplimiento de
los requisitos legales, por cuanto se asegura que se había contratado sin soporte técnico y económico del valor
estimado del contrato.
Según la Corte la conducta típica de este delito no recae en cualquier parte del proceso contractual, por ejemplo,
no se aplica en la fase de ejecución, sino únicamente en aquellas fases que se consideren esenciales, y no puede
ser aplicado frente a un error abierto y general, como en el caso de infringir un principio, sino contrario a una
norma específica que verse sobre la irregularidad del proceso contractual.
En conclusión, si la acusación parte de la base de que el régimen por el que se regía la compraventa del
computador es el de contratación directa, para la época de comisión de los hechos era inaplicable el requisito de
contratar con personas inscritas en el registro único de proponentes, como tampoco, era exigible obtener varias
ofertas.
Normas y jurisprudencia
• Artículo 410 código penal.
Decisión
1. Primero. Casar la sentencia de segunda instancia. En su lugar, absolver al presidente del Consejo
Municipal por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
SEP00119-2019 (49951) M.P.: Ramiro Alonso Marín Vásquez.
Tema:
Orden económico y social
Subtema:
Cohecho y tráfico de influencias de servidor público
Hechos relevantes:
• El proceso se enmarca dentro de lo que se conoció como el escándalo de corrupción de Odebrecht en el cual, la
multinacional buscaba la participación servidores públicos que tuvieran la capacidad de influir en las decisiones
referentes a la asignación y desarrollo de contratos que regularan principalmente materia vial, así como funcionarios
que ocultaran los dineros pagados como sobornos. A cambio, estos servidos y funcionarios recibían grandes sumas
de dinero.
• En la investigación se reveló que se afectaron varios contratos de infraestructura, como el de la Ruta del Sol, el del
proyecto de concesión vial de la ruta Duitama-Charalá-San Gil, el del proyecto de ampliación de la planta de
tratamiento de aguas residuales de Salitre Bogotá, además del contrato del proyecto de la hidroeléctrica Hidro
Ituango.
• En ese contexto, PLINIO EDILBERTO OLANO, quien en ese entonces era un senador perteneciente a la una comisión
encargada de debatir asuntos relacionados con obras públicas, decidió participar en dicho soborno. Por su
participación, Odebrecht acordó pagarle una suma de $500´000,000 por su intervención en el contrato de la Ruta del
Sol y entre $200´000,000 ,000 a $350´000,000,000 por su intervención en el contrato de la ruta Duitama-Charalá-San
Gil.
• A PLINIO EDILBERTO OLANO se le condena por los delitos de concierto para delinquir agravado, co hecho propio y
tráfico de influencias de servidor público.
Consideraciones de la Corte
• Concierto para delinquir:
El concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocias con el propósito de cometer delitos
indeterminados, bien sea del mismo tipo de delitos como la realización de delitos que atentan contra distintos bienes
jurídicos. Así mismo, para la configuración del delito de concierto para delinquir se requiere de una permanencia en
la organización e, igualmente, que la comisión de los delitos suponga un peligro la seguridad pública.

Para el caso, en la imputación, dentro delito de concierto para delinquir se incluyeron varios delitos, dentro de ellos
estaba el lavado de activos, pues PLINIO EDILBERTO OLANO se aprovechó de las funciones de su cargo como senador
y de sus conexiones política para que Odebrecht tuviera acceso a contratos de obras públicas. Todo ello a cambio de
sumas grandes de dinero pagadas a través de un sistema de ocultamiento del origen del dinero y su destinatario.

Con lo anterior se demuestra que PLINIO EDILBERTO OLANO hizo uso de su posición como senador para influenciar a
otros funcionarios para favorecer a Odebrecht en la adjudicación de proyectos de obras públicas. De igual forma, la
empresa y los participantes de los hechos tenían una clara permanencia y la comisión de los delitos constituía una
lesión al bien jurídico de la seguridad pública, ya que estaban destinados a afectar el orden económico y social,
afectando la administración pública y el sistema financiero.
• Tráfico de influencias de servidor público:
Es un tipo penal de sujeto activo calificado, es decir, quien tenga la condición de servidor público e incurra en un acto
de ejercicio indebido de su función. De igual forma, el sujo pasivo es calificado, tomando en cuenta que será otro
servidor público. La conducta se configura cuando uno de ellos tiene interés frente al cargo o actividad que realiza el
otro en su cargo o función. La corte indica que para la configuración de este delito se requiere:
1. Que el agente sea servidor público.
2. Que dicho servidor haga uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su cargo o función.
3. El uso de la indebida influencia pueda darse en provecho del mismo servidor o en provecho de un tercero.
 4. La utilización indebida de influencia.
Por lo anterior, PLINIO EDILBERTO OLANO en condición de senador, ejecutó la conducta anteriormente mencionada,
ya que aprovechó su profesión para ejercer presión sobre los servidores públicos que contaban con contratos o
funciones de interés para los fines de Odebrecht.
• Cohecho propio:
Para la Corte, el delito de cohecho representa el acuerdo de compra y venta de un acto de autoridad que debería ser
gratuito. Requiere del ofrecimiento de un beneficio a un servidor público (o tercero) y la aceptación de este a recibirlo
o esperarlo. Por ende, no se requiere de engaño o violencia para su concurrencia.

Por ello, se señala que la conducta realizada por PLINIO EDILBERTO OLANO atentó a su obligación de actuar con
integridad al recibir el pago de coimas, incurriendo en el delito de cohecho propio. Según la Corte el procesado prestó
su ayuda para favorecer los intereses de Odebrecht, poniendo su función como senador al servicio de la multinacional.
SP8329-2016 (46243) M. P.: José Luis Barceló Camacho
Tema:
Delitos contra la administración pública.
Subtema:
Enriquecimiento ilícito.
Hechos relevantes:
• William fue elegido gobernador del Casanare para los periodos del 2001 al 2003. Durante el ejercicio del
cargo y aún dos años después de su desvinculación tuvo un aumento patrimonial de 143.664.475 por lo cual
se le acuso de enriquecimiento ilícito de servidor público.
• La demanda inicial se dio por irregularidades en materia de contratación administrativa, y se afirmó que el
gobernador y su familia durante el ejercicio del cargo se enriquecieron injustificadamente y pasaron de no
tener propiedades a ser dueños de unas muy buenas.
• La fiscalía lo acuso por los delitos de enriquecimiento ilícito, luego de las actuaciones procesales
correspondientes el acusado manifestó su intención de acogerse a sentencia anticipada, y se le atribuyo la
comisión del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, y el acusado lo acepto.
Consideraciones de la Corte
• Adecuación típica de la conducta: La fiscalía considerada adecuado imputar el 412 y el incremento
punitivo consagrado en el artículo del 14 de la ley 890 (no es posible bajo el imperio de la ley 600 del 200,
sin importar la condición de aforado.) Debido al principio de favorabilidad, se le aplica por tener una pena
más benigna el artículo 412 antes de ser modificado en el 2011, puesto que el original era el que estaba
vigente para el momento de la comisión de los hechos.
• Para que se de este tipo es necesario el S.A calificado de S.P, que haya tenido un incremento patrimonial
injustificado durante o en los dos años siguientes después del ejercicio del cargo y un nexo entre estos y su
condición de S.P. o el ejercicio de sus funciones.
• Caso concreto: El análisis patrimonial se debe hacer desde el 1° año de su mandato hasta los dos años
subsiguientes a su terminación (Se hace una revisión de su incremento patrimonial después de su primer año
de posesión basado en su declaración de renta, en el cual se dio la compra de un apartamento por un valor
inferior al del mercado, sin embargo la Corte lo considero autonomía de la voluntad, y no considero que
traspasara el orden público porque no era constitutivo de lesión enorme, tuvo un incremento ganadero
justificado y aceptado por la corte, se hizo la diferenciación de los ingresos declarados en el año y los egresos
y se da una diferencia de 44.101.005, se hace el estudio del año 2002, entre otras cosas tiene un incremento
de cabezas de ganado que justifica por herencia del padre, pero la Corte no toma a consideración por razón
de que no aparecen en el proceso sucesorio del susodicho, en un punto se comprueba que declaro dos veces
los mismos gastos, además esos gastos eran excesivos lo que causaría que buscara vender a perdidas, en
conclusión se le vuelve a generan una diferencia patrimonial de 40.345.247, y así continúan con el análisis
patrimonial hasta el 2005 que deja como evidencia que durante el periodo establecido por el artículo 412
William tuvo un incremento patrimonial injustificado de 143.664, 475.)
• Como es evidente que el incremento se dio durante y en función de su posición de servidor público, pues
por vía de testimonio se demostró que antes no tenía tantos bienes, y también se toma a consideración que
fue condenado por la CSJ por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso
homogéneo con peculado a favor de terceros, entre otros, la Corte afirma que se da el elemento objetivo del
tipo.
La corte confirma que el procesado es merecedor de pena, debido a que actuó dentro del supuesto
de hecho del artículo y actuó con dolo, pues conocía la ilicitud de su conducta y aun así la realizo
vulnerando injustificadamente el bien jurídico de la administración pública.
 • Individualización de la pena: se toman los topes fijados en el artículo 412, de 6 a 10 años y una multa que
debe ser el doble al valor enriquecido siempre y cuando no supere los cincuenta mil SMLMV, y él se ubica
en el primer cuarto de la pena, de 72 meses a 84 meses, porque no hay ningún agravante punitivo, sin
embargo, se ubicara en el extremo más alto del cuarto debido a la amplia suma de dinero que obtuvo, lo que
genera que tenga un mayor impacto social.
• Descuento de pena por sentencia anticipada: Se trata de una admisión de la responsabilidad frente a los
delitos imputados, evitando el desgaste del aparato estatal de investigación y juzgamiento, esta colaboración
a la justicia se retribuye con una rebaja de pena. La corte equipará la sentencia anticipada de la ley 6oo con
el allanamiento o aceptación de cargos de la ley 906 en pro del principio de favorabilidad. En el caso en
concreto se le reducirá la pena en una tercera parte, en cada uno de sus componentes.
• Condena de ejecución condicional: No se da porque la pena es superior a los 3 años de prisión, ni en los
presupuestos del art 29 de la ley 1709 del 2014 porque es superior a los 4 años, y es un delito en contra de
la administración pública, y es de carácter doloso.
• Prisión domiciliaria: No se concede porque basada en el artículo 38 del código, solo se puede otorgar
frente a los delitos cuya pena mínima privativa de la libertad no super los 5 años. Bajo la ley 1709 del 2014,
se conceden en los casos donde la pena mínima sea inferior a los 8 años, a menos que sea alguno de los
delitos incluidos en el artículo 69ª de la ley 599, entre los cuales está el enriquecimiento ilícito de servidor
público.
Normas y jurisprudencia
• Artículo 412 original del código penal. ''El servidor público que durante su vinculación con la
administración, o quien haya desempeñado funciones públicas, y en los dos años siguientes a su
desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta
no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del
enriquecimiento, sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes e
inhabilitación de derechos y de funciones públicas de seis (6) a diez (10) años". (Como se encontraba
redactado el tipo en ese momento)
• Artículo 14 de la ley 890 del 2005 (Incremento punitivo)
Decisión
a. Declarar responsable a William en calidad de autor del delito de enriquecimiento ilícito de servidor
público.
b. Pena de 56 meses, multa a favor del tesoro nacional de 191.552.634 e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.
c. Negar suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria.
d. No condena en perjuicios.
SP4125-2020 (50048)

Tema:

Del prevaricato.

Subtema

Prevaricato por acción.

Hechos relevantes

● En dos operativos policiales fueron retenidos en septiembre de 2014 en el municipio de Cimitarra un

vehículo propiedad de César Ariza y otro de propiedad de Jorge Hernández, los cuales transportaban
madera que parecía que no tenían los permisos correspondientes. Además, fueron aprehendidos los
conductores: Anderson Rojas y Jhon Baños.

● El 20 de agosto de 2014 el Fiscal Primero Delegado ante los jueces Penales del Circuito de Cimitarra,
el Sr. Alberto Amaya ordenó la entrega de los vehículos a los propietarios y la libertad del conductor
Anderson Rojas. Esto ocurrió, pese a que la CC para esta fecha ya había determinado que los fiscales
carecían de competencia para ordenar devolución de bienes vinculados a actos ilícitos.

● Se comprobó que por estas medidas el fiscal recibió dinero en efectivo a través de intermediarios.

● El 3 de junio de 2015 la FGN acusó al fiscal de: concusión, concierto para delinquir, prevaricato por
acción y omisión.

● El 8 de marzo de 2017 el Tribunal Superior condenó únicamente al fiscal únicamente como autor de :
concusión. Posteriormente, se apeló la decisión.

● En resolución del recurso se confirmó con modificaciones: autor de concusión, en concurso

homogéneo y heterogéneo, además de ser autor de prevaricato por acción en concurso homogéneo.
Y se confirma la absolución por el resto de los delitos.

Consideraciones de la CSJ

Decisiones contrarias a la ley en el caso

Se establece que son dos actuaciones penales, en las que se profirió decisiones contrarias a la ley según la
acusación:

1. Ordenar el 14 de septiembre de 2014 la entrega del vehículo a su propietario el Sr. Hernández.

2. Ordenar el 26 de septiembre de 2014 la libertad del conductor Rojas y la entrega del otro vehículo de
propiedad del Sr. Ariza.

La Sala considera que las entregas quebrantan el ordenamiento jurídico por falta de competencia del fiscal
de acuerdo con lo dicho por la CC en la C-591/14, pero no ocurre lo mismo con la libertad del conductor Roja
porque no se trataba de una captura en estado de flagrancia.

Explicación del delito de prevaricato por acción

La sala explicó que el delito de prevaricato “se trata de una conducta en la que un servidor público -fiscal para
el caso-, profiere decisiones manifiestamente contrarias a la ley”, lo que se evidenció en las entregas de los
vehículos que al parecer estaban relacionados con el delito de aprovechamiento de recursos naturales
renovables, quien era competente era el Juez Penal de Garantías según el art. 88 de la Ley 906 de 2004.

Vehículo Ariza & Libertad Rojas

La Sala dividió la conducta en dos partes para tratarlas como hechos sociales, pues se separó la devolución y
entrega del vehículo del Sr. Ariza, y la libertad a Rojas. Esto se resolvió, teniendo en cuenta que la devolución
del vehículo era ilegal, mientras que la orden de libertad del conductor era legítima, pues se comprobó que
los documentos que amparaban el vehículo de madera eran legales -el salvoconducto estaba en vigencia- y
así la privación de la libertad cedía ante la atipicidad de la conducta.

Ahora, respecto de la materia que trata se debe analizar la unidad de la conducta, puesto que tienen como
base un mismo supuesto fáctico y jurídico, si bien estos dos actos restablecen diferentes d.s tienen un
elemento común: la atipicidad del elemento por el cual proceden -el vehículo si tenía los permisos-.

! No se puede sostener la ilegalidad de una decisión y la legalidad de la otra con base en el mismo supuesto
fáctico y jurídico.

En interpretación del art. 88 de la Ley 906 de 2004 "(...) sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados
en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución del mismo" se entiende que la devolución
es sobre bienes en relación con el delito, no los que son parte de una actuación en las que no hay una
conducta jurídicamente relevante.

Entonces, que el fiscal haya recibido dinero por devolver el vehículo y dar libertad al conductor, no significa
que el acto que dispuso estas medidas sea contrario a la ley. Empero, si se materializa la concusión, pues hay
decisiones legítimas que pueden generar este delito, entonces no es necesario que el pago sea contrario a la
ley.

En lo que respecta al prevaricato, la imputación inicial de este delito se sustentó con base en la conducta
subyacente (que le paguen pa' que decida de cierta forma), más no en que la decisión esté en contra del
orden jurídico.

Sin embargo, así como se absuelve por decretar la libertad de Rojas y en virtud de la unidad de conducta, se
debe absolver por la devolución del automotor de Ariza, una vez que la conducta de la explotación ilícita de
recursos naturales renovable fue probaba atípica y siendo así era inoficioso acudir ante el Juez de Control de
Garantías.

Vehículo Hernández

Frente a la devolución del vehículo de Hernández la situación difiere, pues el fiscal Amaya le solicitó al Juez
Penal Municipal (con función de control de garantías) la legalización de la captura y la audiencia de
imputación, más no ninguna medida respecto del vehículo, entonces habiendo solicitado lo anterior por una
conducta concreta punible y habiendo un vehículo como instrumento, carecía competencia para
pronunciarse sobre la devolución del automotor (arts. 82 y 88 de la Ley 906 de 2004).

Es inaceptable que el fiscal no conociera de la decisión de la CC, entonces, pese a carecer de competencia el
fiscal interpuso su querer sobre el contenido de la ley al entregar dicho vehículo. Siendo así, se confirma la
condena por el delito de prevaricato por acción por esta específica conducta.

Decisión

Revocar parcialmente la sentencia proferida respecto de uno de los delitos de prevaricato por acción
y mantener la otra por conducta similar, es decir, condenar por un único delito de prevaricato por acción
y absolver por el concurrente.
SP333-2020 (50058) M. P.: Jaime Humberto Moreno Acero
Tema:
Delitos contra la administración pública.
Subtema:
El prevaricato.
Hechos relevantes:
• Mediante operativo se dio captura a dos adultos y dos menores de edad quienes portaban armas ilícitas, radios,
camionetas robadas, y cerca de ellos se encontraba ubicado un laboratorio de drogas. El fiscal asignado del
caso determino que se trataban de hechos aislados y decreto la ruptura del proceso para que otro se encargara
de lo referente a la captura del menor que portaba un radio y por aparte también lo referente al hallazgo del
laboratorio, y él se quedó con lo referente a los dos adultos y el otro menor, frente a los adultos no decreto
medida de aseguramiento, y los dejo en libertad, les devolvió el dinero, vehículos y armas incautadas durante
el operativo, y por ultimo declaro preclusión de la investigación en favor de los dos adultos. Como
consecuencia de ello la fiscal encargada del proceso referente al hallazgo del laboratorio considero su actuación
irregular y lo denuncio.
• Luego de una amplia investigación el TS de SM declaro penalmente responsable al fiscal por prevaricato por
acción agravado en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión agravado. Se interpone recurso
de apelación.
• Justificación del prevaricato por acción en la sentencia demanda: Se analizan todas las actuaciones del
fiscal en conjunto. Frente a la decisión de romper la unidad procesal se consideró que se estaba privando de
pruebas necesarias al proceso que el siguió realizado referente a los adultos y el menor, se dice que estos actos
no se debieron haber separado, pues contaba con una homogeneidad de conductas y una relación tiempo
espacio razonable, y la información de ahí derivada permitía deducir la existencia de una empresa criminal.
Las justificaciones dadas por el fiscal no permitían argumentar que, aunque fuera una decisión errónea, era
una decisión argumentable, lo que no deja duda de su actuar doloso. No se justifica la entrega de los objetos
incautados, puesto que de haber sido analizados frente a la totalidad del coso pudieron ser elementos
necesarios para la consideración de un delito más grave, necesario de detención preventiva, por ultimo
consideran que las razones expuestas por el fiscal para justificar la preclusión de los mayores de edad a su
favor no fueron acreditadas durante el proceso, ni podía ser deducidas de este, por lo cual el tribunal
considera que todas sus decisiones fueron contrarias a la ley y que su actuar encuadra en el tipo
penal.
• Justificación del prevaricato por omisión en la sentencia demanda: Encuentra el tribunal que de manera
dolosa el fiscal omitió actos propios de sus funciones, como por ejemplo la investigación de la pistola.
Consideraciones de la Corte
• Del prevaricato por acción: Es un S.A. calificado, siempre debe ser servidor público, verbo rector proferir,
dos elementos normativos “resolución, dictamen o conceptos” y “manifiestamente contrario a la ley”, este
último se configura no solo cuando la decisión es evidentemente contraria a la ley, sino también cuando
desconoce las exigencias de análisis probatorios, debe ser oposición directa al mandato jurídico de forma clara
y abierta, producto de simple capricho y arbitrariedad, no se deben confundir con las decisiones erróneas,
pero respaldadas por un interpretación razonable del derecho y de las pruebas. Solo admite la conducta dolosa,
puesto que la controversia con el ordenamiento debe ser producto de una decisión consiente a emitir una
decisión ilegal.
• De lo referente a la decisión de la ruptura de la unidad procesal: La Corte considera que la decisión fue
manifiestamente contraria a la ley, dice que desconoce el informe policial y demuestra una clara intención de
privar la investigación de elementos de prueba que servían para resolver el caso. Desconoce circunstancias
temporales y espaciales, que demuestran que no eran hechos aislados sino comportamientos punibles conexos
que debían investigarse juntos.
• Sobre la abstención de la medida de aseguramiento: El tribunal determinó que en ese momento se
configuraban los indicios de mentira y mala justificación, y los rastros de delitos suficiente para imponer
medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento
ilícito, sin embargo, el fiscal negó esto diciendo que no se contaban con pruebas suficientes para unirlos al
laboratorio, y que las explicaciones dadas por los procesados eran lógicas y acordes a las reglas de la
experiencia. Para determina si actuó acorde a la ley la Corte se rige por lo establecido en el artículo 365 de la
ley 600 del 200, “para imponer la detención preventiva es necesario al menos dos indicios graves de
responsabilidad con base en pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. Frente al hallazgo de las
armas y equipos de comunicación el fiscal afirmo que no resolvería la situación jurídica porque estos tipos
penales no eran susceptibles de interponerles medidas de aseguramiento. En el caso de los delitos de lavados
de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, aseguro que no se podía sustentar que la plata incautada
provenga de medios ilícitos y que las justificaciones dadas por los demandantes eran creíbles, y frente al porte
de armas aseguro que era normal en zonas rurales, sin embargo, la Corte considera que haciendo un análisis
general del caso era fácil deducir que habían indicios de la obtención ilícita del dinero, por lo cual se demuestra
que justifico sus argumento de manera subjetiva y caprichosa. En conclusión, esta decisión también deviene
contraria a derecho porque ninguna reflexión le mereció el informe de policía, ni las mentiras en que incurrió
el indagado, inclusive, arribó a conclusiones contrarias a lo que indicaban las pruebas, falencias que son
producto de su capricho y del ánimo de controvertir el ordenamiento jurídico.
• Sobre la entrega de la pistola, el dinero incautado y el vehículo: En lo referente a la pistola que se
encontraba en posesión del menor de edad se identificó al dueño original del arma con los papeles en regla y
asegurando habérsela dado por voluntad, razón por la cual el fiscal la devolvió, acto permitido cuando no
fuera prueba relacionada con un hecho ilícito, a su vez desconoció el mandato legal que determina que el
préstamo de armas da lugar al decomiso de esta. Frente a la camioneta se determinó que era un bien libre de
comercio, por lo cual fue devuelta, pero al encontrarse en el marco de un posible caso de lavado de activos y
enriquecimiento ilícito era necesario que verificara la procedencia del dinero usado para adquirirlo, cosa que
una vez más no hizo, y por último en lo referente al dinero incautado, pese a que la ley autoriza que se le
devuelva a quien acredité ser dueño legitimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre
comercio, esto se podrá únicamente cuando estos no sean requeridos para la investigación, lo cual no era
el caso.
• De la preclusión de la investigación: Según el fiscal solo podían haber sido imputados por los tipos penales
de utilización ilícita de equipos trasmisores o receptores y la fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o
municiones de defensa personal, puesto que el enriquecimiento ilícito y el lavado de activos no se
configuraban por la justificación de la legalidad del dinero incautado, la adquisición licita de la camioneta y el
hecho de que no se demostró que el laboratorio se encontrara en el predio de los acusados, por lo cual no
había un soporte probatorio necesario. En el caso del delito referente a las armas de fuego determino que era
normal el uso y porte de estas en zonas rurales, por lo cual en realidad no se causaba una verdadera afectación
al bien jurídico. En lo referente al uso ilícito de equipos transmisores reconoce la configuración del aspecto
objetivo, pero con causal de inculpabilidad, pues basándose en testimonios de ellos se afirma que estos fueron
dejados en su territorio en contra de su voluntad, por lo cual actuaron bajo insuperable coacción. La Corte
considero que los delitos estaban plenamente acreditas, por lo cual sus decisiones fueron manifiestamente
contrarias a la ley. Aseguran que el porte ilegal de armas es un delito de peligro por lo cual no exige una
conducta dañosa por su necesidad de anticipar la producción de resultados. De su actuación no puede
deducirse ausencia de dolo o buena fe, pues, el actuar del acusado no es producto de error de interpretación
o falta de destreza en la valoración de la prueba, máxime, porque su condición de abogado y su experiencia
como Fiscal especializado durante varios años, advierten de un conocimiento depurado en este tipo de
asuntos.
 • Del prevaricato por omisión: La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo de manera pacífica y
reiterada, que el prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: un sujeto activo
calificado -servidor público- “que omita, retarde, rehúse o deniegue”, que alguno de estos verbos rectores
recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña,
requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo,
por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple
omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la
voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado.
Normas y jurisprudencia
• Artículo 413 del código penal.
• Artículo 414 del código penal.
Decisión
1. Confirmar la sentencia condenatoria proferida.
2. Devuélvase la actuación al tribunal de origen.