CODIGO: FOGC 25-01 ACTA DE CONCILIACION

Fecha: JUNIO 24 DE 2013 ACTA No. 3

Hora: 9:30 AM
Lugar: Oficina Despacho Director

ORDEN DEL DÍA:

Se cita al Comité de Conciliación con el fin de continuar con el desarrollo del punto 3. Adoptar decisión para
iniciar acción de repetición en contra de EDUARDO RODRIGUEZ ROJAS.
Funcionarios que Asistieron a la Reunión:
1. Director: Willams Andrés García Becerra
2. Asesora Jurídica: Diana Paola Cortés Escamilla
3. Coordinador Administrativo y Financiero: María Amparo Castellanos Amado
4. Tesorera: Angélica María Vergara Prada
5. Profesional Universitaria - Contadora Elizabeth Pico Díaz
6. Jefe Oficina Control Interno: Sandra Marcela Osorio Vásquez (Invitada)
7. Secretaria - Auxiliar Administrativo: Marcela Duarte Mantilla
8. Abogado Externo Cesar Augusto Ardila Patiño

DESARROLLO DE LA REUNIÓN:
1. Llamado a lista y verificación del quórum: Se llama a lista encontrándose presentes las personas relacionas
anteriormente.
2. El comité pone a consideración la solicitud de impedimento formulada por la Dra. ELIZABETH PICO DÍAZ,
quien se declara impedida por el lazo de amistad que existe con el Dr. EDUARDO RODRIGUEZ, el comité en
forma unánime acepta dicho impedimento.

3. Adoptar decisión para iniciar acción de repetición en Contra del Doctor Eduardo Rodríguez Rojas, por el
fallo de MARCELA DUARTE MANTILLA. Solicita la palabra el Director del INDERSANTANDER, quien manifiesta
y solicita que el Dr. CESAR AUGUSTO ARDILA PATIÑO, sea oído previamente a someter el asunto a
deliberación. El director del INDERSANTANDER otorga la palabra al Dr. Cesar Ardila, y este hace una lectura
al fallo condenatorio derivado de la declaratoria de nulidad expedido contra la Resolución 230 de 2005, y
posteriormente manifiesta que hará una presentación en base a una Cartilla del Ministerio de Justicia y del
Derecho, sobre acción de repetición, manifestando que: La acción de repetición es una acción civil por su
naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio cumplimiento cuando el daño causado, razón
de la condena contra el Estado, haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su
agente.

La ley 678 de 2001 la define en su artículo 2, así:

“La acción de Repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del
servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya
dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra
forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una
función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.”

¿CUALES SON SUS FINALIDADES?

Esta acción busca responsabilizar patrimonialmente frente al Estado, al funcionario que en ejercicio de sus
funciones actúa con dolo o culpa grave causando un daño antijurídico por el cual debe responder el Estado,
ya sea como consecuencia de una condena de carácter judicial, o como producto del acuerdo al cual llega con
el perjudicado, para evitar un proceso o terminarlo anticipadamente.
La acción de repetición debe ser entendida esencialmente como una herramienta para conseguir la
moralidad y la eficiencia de la función pública y generar un efecto preventivo sobre el actuar de los servidores
públicos, sin perjuicio del fin retributivo que cumple, tendiente a la recuperación de los dineros que el Estado
ha pagado por la conducta gravemente culposa o dolosa de sus agentes.

¿CONTRA QUIEN SE DIRIGE?

La Constitución consagró que el Estado podrá repetir contra un agente suyo. Son agentes del Estado los
servidores públicos tales como: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y los particulares que
desempeñen funciones públicas (Art. 123 de la C.P.)

También está dirigida contra los ex-servidores públicos, cuando por su conducta negligente, enmarcada
dentro de los criterios de culpa grave o dolo ha generado a la entidad la obligación de pagar una suma de
dinero. Siendo importante recalcar que el legislador hizo extensivo su alcance a los particulares que
transitoriamente desempeñen funciones publicas como el contratista, el interventor, el consultor y el asesor,
en lo concerniente con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades
estatales. Igualmente se podrá ejercer en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal
Militar.
Es importante aclarar, que si bien la norma dispuso contra que particulares se puede ejercer la acción de
repetición, no se excluye por ello, otros particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas
donde la ley determine el régimen aplicable a ellos. La Constitución también prevé que los particulares
pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que les señale la ley.

QUIENES ESTAN LEGITIMADOS PARA INTERPONERLA?

La acción de Repetición deberá iniciarse por parte del Representante Legal, en un plazo no superior a los
seis meses siguientes al pago total efectuado por la entidad pública. Si esta no se iniciare dentro del término
estipulado podrá iniciarse por parte del Ministerio público, y en los casos en los que se trate de entidades
públicas del orden nacional por parte del Ministerio de Justicia a través de la Dirección de Defensa Judicial de
la Nación. (Art. 8 Ley 678 de 2001)

Lo anterior no implica que la entidad que no inició la acción de repetición dentro del término legal pierda la
competencia para ello ni tampoco que pierda la legitimación, debe entenderse la norma en el sentido de que
entran dos legitimados más para iniciarla, es decir, si transcurridos los seis (6) meses la entidad no la ha
iniciado, hasta el término de caducidad –dos (2) años- podrá iniciarla, esto sin perjuicio de las respectivas
acciones disciplinarias a que hubiera lugar.

Pero es importante recordar que el incumplimiento de este plazo por parte del representante legal de la
entidad directamente perjudicada cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de dolo o
culpa grave de algún funcionario vinculado a la entidad, le acarreara como consecuencia la incursión en
causal de destitución al consagrarlo como tal la ley 678 de 2.001.

Debe tramitarse como una acción de reparación directa. Esta acción tiene las mismas características y trámite
de la reparación directa, tal como lo consagra la Ley 678 de 2001 en su artículo 10°. “La Acción de Repetición
se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo
para las acciones de Reparación Directa.”

Procede en dos eventos. La entidad pública puede iniciar acción de repetición contra el servidor o ex-
servidor público en los siguientes casos:

• Cuando las entidades públicas resulten condenadas sin que estuviere vinculado el funcionario o ex-
funcionario al proceso.

• Cuando las entidades hayan conciliado extrajudicialmente con el particular, o judicialmente dentro de un
proceso contencioso administrativo en el que no estuviere vinculado el funcionario mediante el llamamiento
en garantía.

• Cuando las entidades hayan precavido un litigio a través de otro mecanismo alternativo de solución de
conflictos diferente a la conciliación.
¿CUALES SON LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO?

Esta es una acción dirigida contra el servidor, ex-servidor o particular que desempeñe funciones públicas,
cuando por su conducta negligente, enmarcada dentro de los criterios de culpa o dolo ha generado a la
entidad la obligación de pagar una suma de dinero.

De acuerdo con la Constitución Política y la ley, para que prospere la responsabilidad del funcionario se exige
que el perjuicio de la entidad, concretizado en el pago de la suma ordenada o conciliada, sea la consecuencia
de una conducta dolosa o gravemente culposa de su agente.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme en la interpretación de estos conceptos, los
cuales tocan con la órbita subjetiva del servidor público. Así como en algunas ocasiones se ha remitido a los
alcances de las definiciones que trae el artículo 63 del Código Civil, en otras oportunidades se ha remitido a
los alcances de los artículos 6° y 91 constitucionales que señalan que los servidores públicos son responsables
no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de
sus funciones, sin que le sea dable oponer el cumplimiento de un mandato superior para eximirse de
responsabilidad, cuando, en infracción manifiesta de un precepto constitucional, cause daño o detrimento a
una persona.

Sin embargo, y con el ánimo de facilitar la prueba de la culpa grave y del dolo, la Ley 678 en sus artículos 5° y
6° consagra las siguientes presunciones:

Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a
las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho
de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de
los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de
fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso

judicial.

Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o
extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada
por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación

en los términos procesales con detención física o corporal.

No obstante respecto de los presupuestos de culpa grave o dolo establecidos por la ley, es importante aclarar
que éstas presunciones son simples hipótesis de responsabilidad de los funcionarios, pues pueden darse
muchos mas casos, que si bien no se encuentran taxativamente señalados en la ley, pueden conllevar a que
el estado pueda ser condenado por daño antijurídico donde el agente actuó con culpa grave o dolo.
Expuesto lo anterior en mi calidad de Asesor Jurídico, frente a la conducta del Dr. Eduardo Rodríguez frente al
fallo condenatorio por la declaratoria de la nulidad de la insubsistencia de la servidora Marcela Duarte; debo
manifestar antes de presentar las posiciones jurisprudenciales existentes que, no existe un criterio unánime,
que permita determinar y concluir, que la conducta desplegada por el Dr. EDUARDO RODRIGUEZ, en su
calidad de Director del INDERSANTANDER, se haya realizado con una intención dolosa o gravemente culposa,
pues el Consejo de Estado, desde mucho antes de la insubsistencia e incluso en la actualidad mantienen la
posición que la insubsistencia no requiere motivación expresa, situación que probablemente pueden llevar a
que la acción de repetición sea absolutoria; pero que en todo caso es menester exponer las posiciones
jurisprudenciales existentes, así:

Debo exponer que desde vieja data existen dos tesis jurídicas, una que indica que la declaratoria de
insubsistencia de empleados en provisionalidad no requieren motivación alguna, otra manifiesta que sí.

La posición adoptada por la Corte Constitución de vieja data y que aún se mantiene actualmente, determinan
que la desvinculación de un empleado en provisionalidad, requieren motivación expresa de las causales de
retiro del servicio del empleado en provisionalidad; sostiene que el hecho de que un funcionario esté
nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no
necesidad de motivar el acto de retiro; en sentencia C-279 de 2007 la Corte explicó que la motivación
“permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades
administrativas”; posición esta unificada en la sentencia de unificación SU – 917 de 2010
Mucho antes de la declaratoria de insubsistencia de Marcela Duarte, el honorable Consejo de Estado unifico
como línea jurisprudencial de dicha corporación(COLOMBIA, Consejo de Estado, Sección segunda. Expediente
4977, Sentencia de marzo del 2003. Consejero Ponente TARCISIO CÁCERES TORO; Consejo Estado; Consejo
de Estado, Sección segunda. Sentencia del 18 abril de 2002. Consejero Ponente TARCISIO CÁCERES TORO;
Consejo de Estado, Sección segunda. Expediente 9572-2005, Marzo 15 2007. Consejero Ponente JOSE MARIA
LEMUS BUSTAMANTE; Consejo de Estado, Sección segunda. Expediente 5383-02, Sentencia del 13 mayo
2004. Consejero Ponente ALBERTO ARANGO MANTILLA; Consejo de Estado, Sección segunda. Expediente
4453—02, Sentencia 11 noviembre 2004. Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado), apartándose
de la posición de la Corte Constitucional; y la cual se puede sintetizar como posición asumida frente a la
estabilidad laboral del empleado en provisionalidad de la siguiente manera: a.- un nombramiento en
provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre de nombramiento y remoción, pues mal podría
dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad ( postulado este en el que son convergentes el
criterio de la corte constitucional y el Consejo de Estado ). B.- el nombramiento en provisionalidad tampoco
puede crear derechos a favor de quien no los tiene, pues no puede variarse en virtud de dicho nombramiento
la naturaleza de un empleo, esto implica que no hay razones para suponer que al destinatario de un
nombramiento se le asignen derechos no consagrados en la Ley. C.- Los nombramientos en provisionalidad al
igual que los de libre nombramiento remoción se basan en facultades discrecionales; mientras el
nombramiento técnico en general, se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de
méritos que permita, de manera objetiva y alejada de personalismos identificar las calidades requeridas para
el empleador de que se trate. D.- la única motivación que justifique nombramiento en provisionalidad es la
de garantizar la continuidad y la en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho
alguno en favor del nombrado en provisionalidad, dado que su nombramiento se da en forma ordinaria (sin
que opere un concurso de méritos), similar a la situación del empleado de libre nombramiento remoción;
posición jurídica, de naturaleza jurisprudencial que imposibilita o cercena la posibilidad de reconocer una
estabilidad laboral para el empleado en provisionalidad, por lo menos de estirpe relativa
A través de la Sección Segunda – Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, Expediente
3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante: se
apartó de la tesis de la Corte Constitucional, anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los
nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política,
según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la
ley.

Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera
reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su
vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el
artículo 125, inciso 2, de la Constitución, Posición que en la actualidad se mantienen, vemos entre otras la
Consejo de Estado Sección Segunda - Sentencia 08001233100020040160001 (03662009), del 21 de octubre
de 2011, en ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero en la cual se sostuvo que: El acto de retiro del

servicio de un empleado en provisionalidad se presume encaminado al buen servicio y se puede ejercer en

cualquier momento, sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. El
Consejo de Estado señaló que la Corte Constitucional se ha apartado de esta tesis y la ha calificado de
inconstitucional. Contrario a ello, la Sección Segunda aclaró que no motivar la desvinculación de los
provisionales encuentra fundamento en el artículo 125 de la Constitución, donde se señalan las causales de
retiro de los empleados de carrera. En ese sentido, como los empleados provisionales ingresan al servicio por
razones discrecionales, no pueden ampararse en esas causales de retiro. De esta forma, reiteró que cuando
el provisional demanda el acto de desvinculación debe demostrar que los motivos o fines que tuvo la
administración son ajenos al interés público).

Expuesto lo anterior, pongo a consideración del honorable comité previa deliberación determinar o no la
viabilidad de inicio de la acción de repetición contra el Dr. EDUARDO RODRIGUEZ.

Interviene el Dr. CESAR ARDILA, manifestando que es importante contar con el criterio de la Jefe de la
Oficina Jurídica Doctora PAOLA CORTES, dado que es una situación jurídica, la jefe de la ofician jurídica será
importante para determinar y analizar los criterios para tomar la decisión mas acertada; la Doctora PAOLA
CORTES manifiesta, que se pueden presentar varias acciones en contra del Director del INDERSANTANDER
por la omisión de iniciar la acción de repetición contra el Dr. EDUARDO RODRIGUEZ. Después interviene la
invitada Doctora SANDRA MARCELA OSORIO en su calidad de Jefe de Control Interno; realizando la siguiente
pregunta al Doctor Cesar Ardila: En su calidad de Asesor Jurídico Externo de la Entidad y atendiendo a la
exposición y/o explicación realizada anteriormente ¿Cuál sería su recomendación para el Comité? A lo que el
Doctor Cesar responde: Yo como manifesté anteriormente desde el punto de vista jurídico existen dos
posiciones para la iniciar la acción de repetición, igualmente el Comité es un Órgano Asesor del Director de
esta Institución, el cual le compete sugerir el inicio o no de la acción de repetición posterior al análisis de los
elementos aquí expuestos por el suscrito frente al comportamiento del Doctor Eduardo Rodríguez.

La Doctora Paola interviene manifestando que después de expuesto lo anterior creo que quedo claro el
tema, sin embargo es necesario precisar que el punto que nos interesa no es precisamente revisar si existió o
no culpa grave, dolosa o culposa, tampoco nos interesa el choque de trenes entre la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado pues estos argumentos podrá revisarlos en su momento para la defensa el Doctor
Eduardo y son precisamente las autoridades judiciales competentes a quienes les corresponde dirimir las
responsabilidades, no al Comité, acá lo realmente lo que nos interesa es revisar las consecuencias jurídicas
que podrían presentarse por no iniciar dicha acción ya que por una omisión se vería gravemente afectado el
Director con sanciones disciplinarias.

Agotada la deliberación se somete a votación, inicia la Dra. Paola Cortes vota recomendando que se inicie la
acción de repetición, Tesorera - Angélica María Vergara si recomienda, Doctora María Amparo Castellanos
Amado igualmente lo recomienda, dado que ya existe decisión la Doctora Sandra Marcela Osorio
recomienda al señor Director que atendiendo a la tesis de la Corte Constitucional expuesta por el Asesor
Externo debe iniciar la acción de repetición. El Director se declara impedido dado que el puede apartarse o
no de la decisión del Comité para iniciar la acción de repetición, sin embargo pero aduce que como la
decisión ya esta tomada por el voto mayoritario aceptará la recomendación.

NOMBRES CARGO Y DEPENDENCIA FIRMA

WILLAMS ANDRES GARCIA BECERRA Director

DIANA PAOLA CORTES ESCAMILLA Asesora Jurídica

MARIA AMPARO CASTELLANOS AMADO Coordinador Administrativo y

Financiero

ANGELICA MARÍA VERGARA PRADA Tesorera

ELIZABETH PICO DIAZ Profesional Universitario –

Contadora
SANDRA MARCELA OSORIO VASQUEZ Jefe Oficina de Control Interno

MARCELA DUARTE MANTILLA Secretaria - Auxiliar

Administrativo

CESAR AUGUSTO ARDILA PATIÑO Abogado Externo