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de la Universidad de Chile
Señores
FEDERICO DUNCKER BIGGS
y
F E R N A N D O VARAS A G U I R R E
TOMO I
VERSION
( Anotada y Concordada)
De
1943
Cátedras de los Piofesores
de la Universidad de Chile
Señores
FEDERICO DUNCKER BIGGS
y
FERNANDO VARAS A G U I R R E
TOMO I
VERSION
( Anotada y Concordada)
De
19 4 3
Es Propiedad.
Inscripción N.o 9302.
NOTA
DEFINICION
A causa del desarrollo incipiente de esta rama jurídica, es
difícil dar una definición que sea aceptada más o menos uná-
nimemente .
Entre las más conocidas tenemos la del profesor holandés
Asser, que ha sido seguida por¡ el jurista "ubano Bustamante,
quienes estiman que ella "es el conjunto de principios que de-
terminan la ley. aplicable, sea a las relaciones jurídicas entre
personas pertenecientes a Estados diversos, sea la actos realiza-
dos en país extranjero, sea, en fin, a todos los casos en que se
trata de aplicar la ley de un Estado en el territorio de otro
Estado".
Esta definición peca por el hecho de dejar fuera de con-
cepto, las cuestiones relativas a actos en que debieran interve-
nir personas pertenecientes a Estados de régimen consuetudi-
nario o a naciones que no constituyen un Estado en la verda-
dera acepción de la palabra.
El trátadista argentino Alcorta, siguiendo al italiano Fio-
re, dice: "el D.I.P. es el conjunto de principios que sirven pa-
ra determinar la ley que corresponde aplicar a las relaciones
jurídicas internacionales de los Estados y de los individuos en-
tre sí".
Esta última tiene el defecto de referirse a las relaciones
de los Estados entre sí, lo que es materia del D. I. Público.
Más de acuerdo con la lógica y la realidad, diremos por
nuestra parte, que: "D.I.P. es aquella rama jurídica doblemen-
te mixta qué contiene las instituciones en cuya virtud, la solu-
ción de un caso dado, se atribuye a las normas de uno de los
Jos o más sistemas jurídicos que concurren en él".
CUESTIONES INTERNACIONALES PRIVADAS
Esos "casos" de que hablamos en nuestra definición, po-
demos llamarlos o suelen llamarse cuestiones internacionales
privadas y podemos dividirlas en: simples y mixtas, diferen-
ciándose entre éllas en que en las primeras no hay conflictos y
en las segundas sí.
Las mixtas, llamadas así por los Estatutarios, presentan
la particularidad de que es preciso resolver de antemano una
cuestión previa, la que consiste en determinar cual será la le-
gislación aplicable a cada caso.
En las cuestiones simples, por el contrario, se va directa-
mente a la aplicación de los preceptos de la ley nacional.
Las mixtas son resueltas por medio de la aplicación de re-
glas especiales. Así, por ejemplo, mediante la adopción del prin-
cipio "locus régit actum", sabemos que la forma de los actos y
contratos se rige por la ley del lugar en que se celebran.
BASES DEL D.I.P.
La entidad que sirve de base al D.I.P. es el sistema jurídi-
co. La naturaleza especial de sus instituciones se caracteriza
por ser nétamente atributiva.
Producido el contacto entre dos pueblos y suscitado un
caso determinado en que concurran ías normas jurídicas pecu-
liares de cada uno de éllos, se hace necesaria, la adopción pre-
ferente, es decir, un proceso electivo entre ellas.
Él D.I.P. tiene también cabida en los casos "interprovin-
cíales", o sea, en los casos de concurrencia de las instituciones
jurídicas de dos provincias de un mismo Estado que tienen
una conformación jurídica diferente en cuanto a dichos casos.
En Inglaterra se le ha llamado a estas situaciones y así
indirectamente a la rama misma que estudiamos, "reglas de
coinflictos"; en Alemania "reglas de colisión"; en Francia "re-
glas de conexión", esto último porque conectan el caso concre-
to con la legislación aplicable. Pero debemos hacer presente
que en éllas no hay "conflictos o colisiones" sino una elección
razonada del sistema que deberá aplicarse.
Las instituciones del D.I.P. no solucionan directamente los
casos sometidos a su imperio, sino que lo hacen de una mane-
ra indirecta, esto es, atribuyendo eficacia o preferencia a las
normas de uno de los sistemas jurídicos que se hallan en con-
currencia. Por eso se dice que estas instituciones son esencial-
mente atributivas, y no tienen otra razón de ser que dar solu-
ciones justas y útiles, si bien, como hemos visto en forma in-
directa .
Este proceso de atribución, que es la esencia del D.I.P., se
informa en cada época, en principios más o menos uniformes
y constantes. Así, en los asuntos relativos al estado civil de
las personas, atribuye hoy la cuestión a la ley personal del in-
dividuo, a la nacionalidad; en los asuntos relativos a los bie-
nes, el principio es su sometimiento a la ley del lugar en que
están ubicados los bienes y al domicilio de la persona que ce-
lebra el acto en ciertos casos (sucesiones); y en los asuntos
relativos a las formalidades de los actos jurídicos, tenemos el
principio "locus regit actum"; en los contratos, la voluntad
de las partes.
Estos principios han sido llamados por algunos autores
"factores de conexión".
La nacionalidad, por regla general, sólo se aplica a las
personas y por excepción a las cosas (naves y aeronaves) y a
los contratos o actos jurídicos (sociedades).
El domicilio sólo se aplica a las personas y exc epcional -
mente a los actos jurídicos (sociedades).
La situación, como factor de conexión, se llama "residen-
cia" cuando se aplica a las personas; ubicación cuando se apli-
ca a las cosas y "lugar" cuando se trata de actos jurídicos.
RELACIONES DEL D.I.P. CON LAS DEMAS RAMAS
DEL DERECHO
En primer lugar diremos que a pesar de la similitud del
nombre, no tiene relación con el D.I. Público, pues éste se re-
fiere a las relaciones de los Estados entre sí desde el punto de
vista de los intereses políticos y generales.
Tiene especial relación con el D. Civil, de aquí que el C. de
DI.P. dediqué todo el Libro l.o al D. Civil Internacional que,
por lo demás, es el más extenso de dicho Código. De este he-
cho, de ser la mayoría de los casos de que se ocupa nuestra ra-
ma jurídica materias de D. Civil, el belga Laurent llama a
muestra rama "D. Civil Internacional" denominación impropia,
pues la característica anotada no autoriza dicho nombre.
Con el Derecho Comercial también tiene íntima relación,
ya aue fué precisamente el comercio internacional incipiente
lina de las causas inmediatas del nacimiento del D.I.P. junto a
la coexistencia de sistemas jurídicos diferentes. A las materias
mercantiles el Código de Bustamante le dedica el Libro 2.0.
También tiene una gran relación con el Derecho Penal y
el Procesal, ocupándose el Código de Bustamante de las mate-
rias respectivas en los libros 3.o y 4.o.
Con la Hacienda Pública tiene también gran relación, es-
pecialmente cuando unos mismos bienes o unas mismas perso-
nas se ven gravadas por impuestos que le exigen dos o más
Estados, lo que se conoce co¡n el nombre de la "doble imposi-
ción" y que a su vez ha dado lugar al Derecho Fiscal Interna-
cional.
De lo dicho anteriormente se-deduce que también tiene re
lación con la legislación Notarial y el Derecho Administrativo.
Cada vez tiene mayor relación con el Derecho Obrero o del
Trabajo.
El carácter atributivo de las instituciones del Derecho I.
P. es común a reglas relativas a la retroactividad o no retro-
actividad de las leyes, reglas que en conjunto Affolter ha lla-
mado Derecho. Intertemporal. Pero si bien este rasgo establece
i¡na semejanza entre el D.I.P. y el D. Intertemporal7 ellos no
pueden confundirse, porque el primero se refiere al espacio y
supone la coexistencia de sistemas jurídicos y el D. Intertem-
poral al tiempo, a la sucesión de leves dictadas en un país de-
terminado .
TERMINOLOGIA
Ya hemos visto que la denominación de D.I.P. que se ha
dado a esta rama es obscura, y aún contradictoria. En efecto
la palabra "internacional" tiene dos acepciones: es sinónima
de universal o cosmopolita, noción que de ser verdadera trae-
ría la inexistencia del D.I.P. ya que él. nace precisamente de la
diversidad de sistemas jurídicos. También implica, en segundo
lugar, la idea de relación de naciones, lo que tampoco sucede
en esta rama jurídica, ya que ello es materia del D.I. Público.
El término "privado" es igualmente inexacto, ya que e!
D.I.P. abarca cuestiones propias de los Derechos Penal, Pro-
cesal, y Administrativo, que son públicos.
Por lo dicho anteriormente algunos autores, como ya he-
mos visto, le han llamado D. Civil Internacional, otros Conflic-
to de leyes. Zeballos lo llamaba Derecho Privado Humano ; Ar-
mi.ión, D. Intersistemático. Otros le han llamado D. Extra-te-
rritorial o D. de los Extranjeros.
CARACTERISTICAS
Bustamante señala tres:
l.o Es el D.I.P. un derecho positivo por el hecho de estar
legislado e incorporado en las legislaciones de los diversos paí-
ses en virtud de convenciones o tratados; encontrándose en al-
gunos de ellos disperso en diferentes códigos o leyes y en otros
reunidas en un sólo cuerno, como en Alemania en nue se le ca-
nece con el nombre de Ley de Introducción al C.C.
En Polonia, por ley de 1926, también se le había reunida
en un solo texto, habiendo pasado algo idéntico en Italia y Ar-
gentina. En el Brasil las materias de D.I.P. se encuentran in-
corporadas a los princinios o preceptos constitucionales (In-
troducción al Derecho Constitucional).
Entre nosotros rige el Código de D.I.P. de Bustamante,
que es bastante completo y en la reforma que sobre la mate-
ria se haga con el correr del tiempo, deberá también llegarse
a la unificación de las materias que trata esta rama del dere-
cho en un sólo texto.
2. o— Se refiere a relaciones e intereses de particulares,
cuyos conflictos se someten a la resolución de los Tribunales.
3.0— Esta ciencia es un Derecho para el Derecho, pues se
limita a señalar la norma o legislación aplicable. (De aquí que
algunos autores lo llamen Derecho Supremo de las Leyes).
METODO PARA EL ESTUDIO DEL D.I.P.
l.o— METODO UNIVERSAL
Estudia todas las legislaciones y establece o señala lo que
tienen de común todas ellas.
2.0— METODO POSITIVO
Estudia la, legislación de un país y las soluciones que élla
propone para los diversos conflictos o casos y materias de que
se ocupa el D.I.P.
Siguiendo este último método podemos hablar de D.I.P.
Chileno, Argentino, etc. ya que él viene a ser una rama del D.
Nacional. Este será por lo demás el método que seguiremos.
FUNDAMENTOS
Algunos autores pretenden encontrar el fundamento de
este ramo en la soberanía territorial, otros en la soberanía
personal, o en la cortesía internacional o en la comunidad de
Derechos entre los Estados.
En verdad, no tiene otra razón de ser que dar soluciones
justas y útiles, si bien, como se ha visto, no realiza esta fina-
lidad directamente.
EFECTOS DE LA EXISTENCIA DEL D.I.P.
Los efectos más inmediatos son las soluciones que de loa
conflictos legislativos el procura por la armonía de las distin-
tas legislaciones mediante la uniformidad de esas legislaciones.
En lo que se refiere a las personas, produce la seguridad
de los derechos capitales de éllas, es decir, cual es la ley que
les será aplicable en cualauier parte en que se encuentren,
creando así el Orden Jurídico Internacional.
FUENTES DEL D.I.P.
Distintas son las que señalan los autores según sea el pun-
to de vista en que se coloquen.
í Nacional: eme comprende la ley interna do cada
(país y la judisprudencia.
Según su(
extensión i
^ Internacional: comprende los tratados colectivos.
— 10 —
DENOMINACION
Estos individuos han recibido diversos nombres, Prou-
dhon los llamó "íncolas"; la legislación suiza, aceptando un
término alemán, los llama "heimatloses"; los griegos los de-
nomina "apolides" lo que quiere decir "sin ciudad" y por úl-
timo, el término que se ha generalizado y que ha sido acepta-
do ñor las Conferencias Panamericanas: "apatridas".
CONDICION JURIDICA DE LOS APATRIDAS
Bluntschli sostiene que el apatrida debe ser asilmilado al
ciudadano. Demclombe afirma que debe asimilársele al ex-
tranjero corriente. Otros, por su parte, sostienen que no de-
ben gozar de ningún derecho.
Tampoco hay acuerdo sobre la forma de hacer cesar esta
condición de apatrida, pero se ha reconocido unánimemente la
necesidad de remediar esta situación.
Ya en 1910, Suiza convocó a una Conferencia europea sin
mayor éxito, para solucionar estos conflictos, especialmente el
creado por los bohemios, gitanos y otras tribus nómades.
Más recientemente, a iniciativa de la S. D. N., se ocupó de
este problema la Conferencia de La Haya, celebrada en 1930.
3.o Nadie puede tener más de una nacionalidad.
Este principio se basa en el hecho en que el individuo no
podría cumplir con dos Estados diferentes las obligaciones que
las respectivas nacionalidades le impondrían, como por ej., un
individuo no podría ir a la guerra a luchar por dos países ene-
migos y respecto de los cuales fuera un nacional.
Es frecuente el problema de la doble nacionalidad, cuan-
do el país en que una persona nace adopta el sistema del jus
soli y ei de sus padres extranjeros en ese país, adopta el jus
sanguinis. Para el primero es un nacional, por haber nacido
en su territorio; para el segundo llevará su nacionalidad por
ser el país de origen de sus padres .
Ya en 1848, Francia aceptó el principio en estudio, al re-
chazar el entonces Ministro de Justicia M. Crevier la solicitud
presentada ñor Lord Broogan, en que pedía; se le concediera
la nacionalidad francesa, pero con la condición de que se le
conservara su calidad de súbdito inglés.
Por el contrario, en 1913 se dictó en Alemania la Ley
Delbrüch que aceptaba la doble nacionalidad, al disponer que
ios^ súbditos del Imperio Alemán que se nacionalizaran en otro
país no perdían la nacionalidad alemana, siempre que dicha na-
cionalización fuera aceptada por el Gobierno" alemán.
En América, con el fin de favorecer la inmigración, nace'
la Doctrina Garay. cuyos postulados habían sido sostenidos va
por el argentino Zebnllos. Esta dcctr'nq sostiene, aue todos
los súbditos de un Estado americano residentes en otro Esta-
do americano, debe considerárseles como nacionales de este úl-
timo y gozar, en consecuencia, de todos los derechos de los
nacionales, siempre oue el primer Estado considere, a su
vez, como nacionales a los del país que primitivamente con-
cede ese privilegio.
Respecto de los extranjeros no-americanos, esta doctrina
les reconoce, en principio, todos los derechos de que gozan los
nacionales.
Hay, además, en América, una doctrina aún más absoluta
_ 42 —
que pretende, que por el simple hecho de residir una persona
perteneciente a. un Estado americano en el territorio de otro
del mismo continente, debe adquirir, lisa y llanamente, la na-
cionalidad de este último.
Estas doctrinas han sido aceptadas en cierta forma por
los países centroamericanos; pero debamos recalcar que todo
esto pugna con la doctrina misma.
4.o Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad.
Este principio, es una natural consecuencia de ese otro
que sostiene, que la nacionalidad es un vínculo voluntario y
de aquél que establece, que ningún Estado puede prohibir el
cambio de la nacionalidad a uno de sus miembros.
Ya en la antigüedad, en Grecia y Roma, se aceptaba y
aplicaba esta regla.
5.o El Estado no puede obligar a las personas a cambiar
de nacionalidad.
6.o El Estado no puede prohibir el cambio de nacionali-
dad.
7.o Toda personas tiene derecho de recuperar ía naciona-
lidad que ha abandonado.
8.o El Estado no puede imponer su nacionalidad a los in-
dividuos que viven en su territorio.
9.o La nacionalidad debe determinar la aplicación a la per-
sona, ya sea del derecho público o dél privado.
Sobre este último punto las opiniones están divididas. Al-
gunos sostienen — como dice Zeballos — que al respecto debe
aplicarse la ley de la nacionalidad; otros, que debe ser la del
domicilio y por último, el Código de D. I. P. determina que de-
be respetarse la legislación que cada Estado tenga sobre el par-
ticular.
10. El Estado está obligado a fijar la condición jurídica
de las personas que carecen de nacionalidad.
Se argumenta en favor de este postulado, que así como el
Estado vela para que se nombre un guardador al menor y al
demente, así también debe velar por los apatridas, determi-
nándoles una condición jurídica.
Podemos decir que los cuatro primeros son los fundamen-
tales; que los cuatro siguientes no son sino corolarios de aqué-
llos y los dos últimos, representan la opinión personal de su
autor.
LEGISLACION CHILENA SOBRE NACIONALIDAD
Por regla general, nuestra legislación no reconoce expre-
samente los principios teóricos que acabamos de estudiar; pe-
ro los presume a través de las diversas disposiciones sobre al
particular.
Los arts. 5.o y 6.o de la Constitución Política establecen
respectivamente:
'"Art. 5.o: Son chilenos:
"l.o Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción
de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en ser-
vicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeún-
tes, todos los que podrán optar entre la nacionalidad de sus
padres y la chilena;
"2.o Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en te-
rritorio extranjero, por el sólo hecho de avencindarse en Chi-
— 43 —
pectivo que produce la cesión; pero los que optan por su na-
cionalidad originaria se considera que nunca la han perdido.
LEGISLACION CHILENA SOBRE NACIONALIZACION
La primitiva legislación del 33, inspirada en un criterio
de desconfianza hacia el extranjero, exigía muchos requisitos
pera que éstos pudieran nacionalizarse. En efecto, era necesa-
rio tener capitales o bienes raíces, una profesión u oficio, te-
ner una residencia de diez años, la que por excepción se redu-
cía a seis años sí tenía familia chilena y a tres si se casaba con
chilena, siendo, además, necesaria la aprobación del Senado.
Don José Victorino Lastarria impugnó este estricto régi-
men y preconizaba la adopción del imperante en EE. UU.
Las críticas y el hecho de que pocos extranjeros se aco-
gieran a este beneficio, se tradujeron en la reforma constitu-
cional de i 874, por la cual se redujo el plazo dé 10 año a un año
y se traspasó del Senado a la Municipalidad del departamento de
la residencia del solicitante la competencia para declarar si el
extranjero reunía o no los requisitos necesarios para otorgár-
sele la "carta de naturaleza", la que debía ser otorgada en úl-
timo término por el Presidente.
Como se ve, de un régimen estricto, se pasó a uno muy li-
beral, que a su vez trajo nuevos inconvenientes.
La Constitución de 1925 no reglamentó expresamente so-
bre la materia y sólo dispuso en el inciso final del art. 5.o, que
la ley reglamentaría los procedimientos para la opción entre
la nacionalidad chilena y una extranjera; para el otorgamien-
to, la negativa y la cancelación de las cartas de nacionalización
y para la formación de un registro de todos estos actos.
La ley básica sobre esta materia es el Decreto-Ley N.o*
747 de 15 de Diciembre de 1925 sobre nacionalización de ex-
tranjeros, que ha sido modificado por la ley N.o 5374 de 24 de
Ene,ro de. 1934, complementado por el Decreto N.o 4395 de
10 de Octubre de 1936, por el Decreto N.ó 560 de 8 de Febrero
de 1937; por el art. 16 de la ley 6026 Sobre Seguridad Interior
del Estado de 11 de Febrero de 1937, por el Decreto 4741 de
3 de Diciembre de 1937, por la Ley 6924 de 9 de Mayo de
1941 y por diversos oficios del Ministerio del Interior.
En virtud de la facultad que la última lev (N.o 6924)
otorgó al Presidente de la República en su art. 5.o éste dicto
el Decreto Supremo N.o 3690 de 16 de Julio de 1941 y publi-
cado en el Diario Oficial de 16 de Agosto del mismo año, en
el que se contiene el texto refundido del Decreto-Ley 747 con
las disposiciones que lo habían complementado y modificado.
También se incluyó en este Decreto la ley 4200 que regla-
menta el Derecho de Opción, lo que constituye un gran error.
En su art. l.o establece: "La nacionalización se otorgará
por el Presidente de la República, en decreto refrendado por
¡el Ministro del Interior con la fórmula "Por orden del Presi-
dente" .
La solicitud se presenta a la. Intendencia o Gobernación
respectiva y dirigida al Excmo. Sr. Presidente de la República.
Ahora bien, en conformidad al art. 7.o. "el decreto que
deniegue la carta de nacionalización será siempre fundado y
firmado por el Presidente de la República."
^ El art. 8.o agrega, por su parte: "El que la cancele debe-
rá también ser fundado en haber sido concedida con infrae-
— 55-
"3.o Las ciudades del país donde han vivido, con especifi-
cación de las fechas y actividades desarrolladas en cada una
de ellas y motivo del cambio de residencia, datos que facilita-
rán las informaciones policiales a que se refiere la letra k) del
artículo 4.0 del citado Decreto Ley 747;
"4.o Si vive o no del ejercicio de una profesión u oficio;
"5.o Las actividades sociales que haya desplegado;
"6.o Calidad de las personas que lo recomiendan; y
"7.o Debe agregarse todo dato que tienda al estudio de
sus antecedentes y la opinión que de ellos se tenga".
Terminados estos trámites, el Ministerio debe solicitar
dos informes a saber:
l.o) Uno a la Dirección General de Investigaciones e Iden-
tificación pa^ra que ratifique por intermedio del Gabinete Cen-
tral los antecedentes respectivos (art» 6.o); y
2.o) Otro que solicita del representante diplomático o con-
sular chileno respectivo, para que confirme los papeles de iden-
tidad personal del interesado tanto frente a las autoridades
de su país de origen como antes las de su última residencia.
Ya nos referimos anteriormente a las personas que que-
dan exceptuadas de este segundo trámite.
Cumplidas estas formalidades, queda el Ministro en situa-
ción de resolver: o deniega la solicitud o la acoge y otorga la
carta.
Según el art. 7.o "el decreto que deniegue la carta de na-
cionalización será siempre fundado y firmado por el Presiden-
te de la República".
Con ocasión del estallido del actual conflicto bélico (Se-
gunda Guerra Mundial), el Ministro del Interior dirigió a los
Intendentes y Gobernadores la Circular de fecha 1 de Sep-
tiembre de 1939 y con fecha 3 de Febrero de 1941, otra, que
en conjunto ordenaron:
a) No debía darse curso en adelante a solicitudes de nacio-
nalización de extranjeros pertenecientes a alguno de los paí-
ses en guerra; y
b) Se exceptúan de la prohibición anterior los interesados
que sean casados con chilena, tengan hiios de la misma nacio-
nalidad o posean verdadero arraigo en Chile.
Junto con la llegada de refugiados de diversas partes del
mundo, motivada por la política seguida por algunos gobier-
nos europeos especialmente, comenzaron a presentarse una
gran cantidad de nuevas solicitudes, lo que, por otra parte,
dió lugar a ciertos abusos.
En vista de lo anterior y de lo expueesto en el Oficio N.o
4400 del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Presidente
dictó el Decreto N.o 5321 de 7 de Julio de 1941, que dispuso:
"l.o Suspéndese ,a contar desde la fecha del presente de-
creto y hasta nueva resolución, la tramitación de solicitudes de
nacionalización.
"2.o Exceptúase de lo dispuesto en el número anterior a
las solicitudes de extranjeros que sean casados con cónyuge
chileno o tengan hijos chilenos".
Poco después, con fecha 26 de Agosto de 1941, se dictó el
Decreto N.o 4377 que dispuso que el decreto anterior no afecta-
ría a Ias solicitudes presentadas ya a la fecha de dicho Decre-
to, es decir, que no tendría efecto retroactivo.
Posteriormente, con fecha 15 de Mayo de 1942, se dictó el
— 60 —
Legislativa o de hecho
Reciprocidad diplomática.
Restricciones.
Sistemas del
absoluta.
Asimilación
1 restringida.
Capitulaciones
SISTEMA DE LA RECIPROCÍDAD.—
Subordina la condición de los extranjeros a la que tengan
los nacionales del propio Estado en el país de donde proviene
el extranjero.
Este sistema adopta dos modalidades:
1.a Legislativa o de hecho, seguida por Suecia, Hungría y
Colombia, atiende a lo que la ley del extranjero disponga so-
bre los nacionales del Estado interesado.
2.a Diplomática, es seguida por Francia, Bélgica, Grecia,
etc., y otorga al extranjero sólo los derechos que se reconocen
en los Tratados Especiales celebrados entre los países intere-
sados.
Como vemos este sistema no es muy jurídico; no establece
principios generales y es muy variable.
SISTEMA DE LAS RESTRICCIONES.—
Proclama teóricamente la igualdad entre nacionales y ex-
tranjeros; pero en la práctica se consignan, tantas excepciones
que desvirtúan casi completamente el principio general.
Este sistema, seguido por los países anglo-sajones, expe-
rimentó una evolución, tendiente a borrar muchas de esas ex-
cepciones que desvirtuaban su principio básico. Así, en Inglate-
rra llegaron a tener el mismo derecho respecto a la adquisición
de inmuebles y podían ser miembros del jurado después de diez
años de residencia en el país.
También podemos decir, que este sistema existe actualmen-
te en Rusia,. En efecto, a los ciue van a, trabaiar por su propio
esfuerzo y que no van a explotar el trabajo ajeno se les conce-
de los mismos derechos privados aue a los nacionales.
Los demás (burgueses y capitalistas) están sujetos a mu-
chas restricciones.
— 1C6 -
SISTEMA DE LA ASIMILACION.—
Equipara los extranjeros a los nacionales y adopta dos
grados o modalidades.
l o Asimilación absoluta, que ya no existe en ningún país; y
2o Asimilación restrigida, que equipara el extranjero al
nacional en la adquisición y goce de los derechos, salvas conta-
das excepciones.
Este último criterio es seguido; entre otros, por Argentina,,
Italia España y Chile, quien fué sin duda el primero que lo
adoptó, a pesar de que los dos primeros se disputan su pater-
nidad.
SISTEMA DE LAS CAPITULACIONES.—
Creado e impuesto por las grandes potencias, su estudio es
más propio del D. I. Público y consiste, en que los extranjeros
se rigen por la legislación de su país, quedando muchas veces
sometidos aún a su propia jurisdicción.
Ha existido en China, Turquía y Africa.
NATURALEZA DE LAS EXCEPCIONES.—
Si bien es cierto que las restricciones o limitaciones que a
este respecto adoptan las divergas legislaciones son de diversa
naturaleza, a grande rasgos podemos clasificarlas en dos gran-
des categorías: „
1.a Excepciones que se refieren a la adquisición de bienes;
raíces; y
2.a Excepciones referentes ai ejercido de profesiones libe-
lóles u oficios. .
Sobresale en la adopción de las primeras los Estados Uni-
dos. Varios Estados Federales prohiben en forma absoluta a.
los extranjeros la adquisición de inmuebles, otros sólo conce-
den este derecho a los que estén radicados en el respectivo Es-
tado o a los que estén dispuestos a nacionalizarse y hayan he-
cho ya las primeras diligencias con dicho fin.
En Noruega se han establecido también restricciones da
esta naturaleza.
En Rumania lo3 extranjeros no pueden adquirir predios ru-
rales sin permiso del Gobierno.
En el Perú no pueden adquirir terrenos a menos de 50 Ki-
lómetros de la frontera.
En Chile, en conformidad a lo dispuesto por la Ley N.c»
5922 de 10 de Octubre de 1936 tepemos:
a) se prohibe adquirir el dominio u otros derechos rea-
les, la posesión y aún la mera tenencia por más de cinco año?,
de bienes raices o alguna clase de ellos, ubicados en Tos de-
partamentos o parte de los mismos que determine al Presiden-
te de la República, a los extranjeros en cuyos países exista,
una prohibición análoga respecto a los chilenos.
b) la prohibición anterior se extenderá a las sociedades
© personas jurídicas con sede principal en el país extranjero;
respecto a cuyos nacionales rigiere la misma prohibición o cu-
yo capital pertenezca en un 20 por ciento o más a nacionales:
del mismo país; y
c) los extranjeros afectados por esta prohibición podrán
adquirir por sucesión por causa, de muerte, para el solo efectcs
— 1C6 -
de enajenar la respectiva propiedad en el plazo de un año con-
tado desde la muerte del causante, y vencido ese plazo sin que
la enajenación se hubiere realizado, la propiedad de que se tra-
te será vendida en pública subasta a requerimiento del Gober-
nador del respectivo departamento.
En cuanto a las excepciones que se refieren al ejercicio de
profesiones u oficios, fuera de muchos otros países, han sido
acogidas por algunos Estados de Norteamérica, que exigen, co-
mo requisito para el ejercicio de una profesión, la nacionaliza-
ción previa.
Entre nosotros tenemos el art. 62 de la Ley 6985 de 10 de
Julio de 1941 que Modifica la Ley Orgánica del Colegio de
Abogados y que dice: "Sólo los chilenos podrán ejercer la pro-
fesión de abogado. Lo dicho se entenderá sin perjuicio de lo
que dispongan los tratados internacionales vigentes".
También podemos mencionar el Decreto Supremo N.o 1470
de 17 de Marzo de 1941, que aprobó el Reglamento de Radio-
transmisiones y que en sus arts. 121 y 122 exigió la naciona-
lidad chilena como requisito esencial para desempeñar los em-
pleos de operadores, controladores y locutores de radiodifusoras.
Desde el estallido de la Primera Guerra Mundial, tanto
los países beligerantes como los neutrales, dictaron una serie
de diposiciones legales tendientes a evitar el espionaje, limitar
las actividades de los enemigos y llevar adelante la guerra eco-
nómica bajo sus diversos aspectos y que fueron una fuente fe-
cunda de estas excepciones.
Firmado el Tratado de Paz de Versalles llega el momento
de arreglar esta situación anormal y al efecto se proponen dos
soluciones:
1.a Volver a la situación existente antes de la guerra y
considerar que la legislación dictada durante ella no ha exis-
tido; y
2.a Considerar la situación tal como se hallaba en el mo-
mento de firmar el Tratado.
Los países vencedores, que consideraron responsable de
la guerra a Alemania, adoptaron la segunda solución y consa-
graron en el Tratado de Versalles una serie de disposiciones
que en líneas generales dispusieron:
a) los alemanes que hayan perdido sus bienes no los re-
cuperan y es el Gobierno alemán quien en principio les deberá
la correspondiente indemnización:
b) los aliados recuperarán sus bienes siempre que existan
en especie y no hayan sido liquidados, y si no existen el Go-
bierno alemán los indemnizará;
c) se crearon instituciones destinadas a compensar los
créditos y deudas; y
d) los gobiernos aliados se otorgan el derecho de recla-
mar la ejecución de sus contratos por parte de los vencidos;,
pero los vencidos no pueden exigir el cumplimiento de los su-
yos si los aliados los consideran nulos.
Los contratos celebrados -antes de la guerra y suspendi-
dos por ella, son válidos, a menos que cualquiera de los Esta-
dos aliados consideren que deben considerárseles nulos.
La política seguida en los últimos años por los diversos
Gobiernos, traerá como resultado, que el principio de igual-
dad entre nacionales y extranjeros sólo tendrá un valor teó-
rico.
— 1C6 -
LEGISLACION CHILENA
Sobre la materia en estudio tratan:
l.o Constitución Política;
2.o Diferentes Códigos;
3.o Diversas Leyes Especiales; y
4.o Tratados Internacionales, entre los que sobresalen:
a) Código de D. I. P. (arts. l.o y 2.o especialmente); y
b) Convención de La Habana sobre Condiciones de los Ex-
tranjeros .
¿QUIENES SON EXTRANJEROS EN CHILE?
Para responder a esta pregunta debemos proceder por eli-
minación, es aecir, debemos ver quienes son chilenos Uo que
ya hemos hecho al tratar de la nacionalidad chilena) y dedu
eir que los que no tengan esta nacionalidad tienen en nuestro
país la calidad de extranjero.
Haciendo un estudio concordado de los arts. 5.o y 6.o de
la Constitución roktica y 5ü del C. C., llegamos a la conclusión
que son extranjeros en Chile:
l.o Los nacidos en territorio extranjero con Excepción
de:
a) los hijos de padre o madre chilenos, por el sólo hecho
de avecindarse en Chile;
b) los hijos de padre o madre chilenos, encontrándose és-
tos al momento de su nacimiento en servicio de la República; y
c) los que se hubieren nacionalizado en Chile.
2.o Los nacidos en el territorio de Chile que sean hijos de-
extranjeros que se encuentren en el país al servicio de su Go-
bierno o de extranjeros transeúntes con Excepción de:
a) aquéllos que dentro del año siguiente a la fecha que cum-
plieron 21 años de edad, hubieren optado por la nacionalidad
chilena.
3.o Los que habiendo tenido la nacionalidad chilena, la
han perdido por alguna de las siguientes causales:
a) nacionalización en país extranjero;
b) por habérseles cancelado sus cartas de nacionaliza-
ción; y
c) por haber prestado servicios durante una guerra a ene-
migos de Chile o de sus aliados.
CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRANJEROS EN
CHILE
Para hacer un estudio metódico de esta materia procede-
remos en la misma forma en que lo hacíamos al clasificar las
legislaciones, es decir, estudiaremos su condición frente a los
derechos públicos, políticos y privados.
FRENTE AL DERECHO PUBLICO
Los preceptos que reglan este punto e3tán contenidos en
los arts. 2.o del C. de D. I. P„ en el art. 5.o de la Convención
de La Habana sobre Condición de los Extranjeros y el funda-
mental en el art. 10 N.o l.o de la Constitución Política, que esta-
blece:
— 9f ~
"La Constitución asegura a todos los habitantes de la Re-
pública :
"l.o La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase pri-
vilegiada" .
El art. 5.o de la Convención de La Habana, que hemos
mencionado, reza así:
"Los Estados deben reconocer a los extranjeros domici-
liados o transeúntes en su territorio todas las garantías indivi-
duales que reconocen a favor de sus propios nacionales y el
goce de ios Derechos civiles esenciales, sin perjuicio, en cuan-
to concierne a los extranjeros, de las prescripciones Tegales
relativas a la extensión y modalidades del ejercicio de dichos
derechos y garantías".
Este principio contiene entre nosotros tres excepciones
fundamentales, a saber:
l.o Excepción a la garantía constitucional que asegura a
todos los habitantes de la República la admisión a todos los
empleos y funciones públicas, sin otras condiciones que las que
impongan las leyes.
2.a Excepción a la garantía individual relativa a la libertad
de permanecer en cualquier punto de la República.
3.a Excepción a la garantía individual que asegura a todos
los habitantes de la República la igual repartición de los im-
puestos y contribuciones, en proporción a los haberes o en la
progresión o forma que fije la ley; y la igual repartición de
las demás cargas públicas.
ESTUDIO DE LA PRIMERA EXCEPCION
La garantía constitucional que asegura a todos los habi-
tantes del país la igual admisión a todos los empleos o funcio-
nes públicas, se encuentra) limitada por el Estatuto Adminis-
trativo aprobado por Decreto N.o 37,40 de 22 de Agosto de
1930, en virtud de su art. 11, que dice:
"Para ingresar a la Administración se requiere:
a) Ser chileno, salvo en los empleos que requieren cono-
cimientos técnicos o especiales y en los que se ejerzan fuera
del territorio nacional, que podrán ser desempeñados por ex-
tranjeros, si el Presidente de la República expresamente así lo
resol viere".
ESTUDIO DE LA SEGUNDA EXCEPCION
La garantía relativa a la libertad de permanecer en cual-
quier punto de la República, que se encuentra consignada en
el art. 10 N.o 15 de la Constitución, casi desaparece entre no-
sotros respecto de los extranjeros, tanto en lo que se refiere
a su entrada, permanencia y salida.
Antes de estudiar detenidamente esta excepción, haremos
un:
ESTUDIO DE LA TERCERA EXCEPCION
La garantía constitucional que asegura a todos los habi-
tantes de la República la, igual repartición de los impuestos y
contribuciones, en proporción de los haberes o en la progresión
o forma que fije la ley y la igual repartición de las cargas pú-
blicas, se encuentra limitada por leyes que han impuesto car-
gas especiales a los extranjeros y los ha eximido de otras.
En efecto, el carnet de extranjería está gravado con im-
puesto especial que no guarda proporción con el que grava al
de los nacionales y además, su validez sólo dura dos aüos.
Por otra parte, están exentos del servicio militar o naval
obligatorio, que sólo obliga a los chilenos.
Para permanecer en Chile deben solicitarlo especialmente
y esta solicitud paga un impuesto bastante subido.
DE LA ENTRADA DE EXTRANJEROS
En doctrina se sostiene por la mayor parte de los autores,
que los Estados no pueden restringir la entrada de los extran-
jeros a su territorio; pero, sin embargo, la opinión contraria
ha prevalecido, eso sí, que no en forma absoluta, ya que sólo se
le reconoce a cada país el derecho a seleccionar a los extran-
jeros que desean entrar a su territorio.
Este principio fué consagrado por el art. l.o de la Con-
vención de La Habana sobre Condición de los Extranjeros al
disponer: "Los Estados tienen el derecho de establecer por
medio de leyes las condiciones de entrada y resiüencia de los;
extranjeros en su territorio".
LEGISLACION QUE LA REGLAMENTA
En ejercicio del derecho recién expuesto, Chile ha dictado
varias leyes que reglamentan minuciosamente la entrada de
los extranjeros y entre ellas podemos mencionar:
Ley 3446 de 12—XII—1918, que impide la entrada al país
o la residencia en él de elementos indeseables (Ley ci¡e Residen-
cia) .
Ley 4871 de 13—VIII—1930, que reglamenta la concesión
de pasaportes.
Decreto 315 de 25—I—1937, que aprobó el Reglamento de
Pasaportes.
Ley 6026 de 12—11—1937, sobre Seguridad Interior del
Estado.
Decreto F. L. 226 de 15—V—1931, que aprobó el Código
Sanitario.
Decreto Ley 132 de 26—II—1941, que aprobó el Reglamen-
to de Sanidad Marítima» Aérea y de las Fronteras.
Decreto Ley 550 de 6—IX—1932 sobre Comercio y Lava-
deros de Oro. (En su art. 11 dispuso, que no está permitido el
avecindamiento en el país de los extranjeros que violan los
preceptos que reservan exclusivamente la compra y venta del
oro de todo lavadero del país al Jefe de Lavaderos de Oro y a
las personas que éste autorice).
EXTRANJEROS QUE NO PUEDEN ENTRAR AL PAIS
Haciendo un estudio de conjunto de los textos legales re-
cién mencionados, llegamos a la conclusión que no pueden en-
trar a Chile los siguientes extranjeros:
l.o Los que hayan sido condenados o estén actualmente
procesados por delitos comunes que el Código Penal califique
de crímenes o simples delitos (Ley 3446 y D. 315).
2.o Los que se dedican a tráficos ilícitos que pugnan con
las buenas costumbres o el orden público, ya sean los explota-
dores mismos o sus acompañantes (Ley 3446, D. 315).
— 1C6 -
TERCER GRUPO
Las disposiciones que incluiremos en este grupo tienen
a este respecto un carácter mixto, ya que se refieren a activi-
dades particulares como también a la garantía constitucional
que asegura la libertad de trabajo.
Mencionaremos:
a) sólo los chilenos pueden ejercer la profesión de aboga-
do, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internaciona-
les vigentes. (Ley 6985 art. 62).
b) sólo les chilenos pueden ser operadores, controladores
y locutores de radiodifusoras, (art. 121 y 122 del D. S. 1470).
c) en principio, sólo los chilenos pueden ser directores de
Sindicatos. "Sin embargo, podrán ser miembro de los directo-
rios de los sindicatos los extranjeros con más de dos años de
residencia, cuyo cónyuge sea chileno, o que sean viudos de
cónyuges chilenos con hijos chilenos, y los extranjeros resi-
dentes por más de diez años en el país, sin tomar en cuenta las;
ausencias accidentales." (C. del T. art. 373).
d) "El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, del total de
empleados que sirvan a un mismo empleador, será de naciona-
lidad chilena".
"Se exceptúa de esta disposición al empleador que ocupa
cinco empleados o menos". (C. del T. art. 115).
e) "No podrán ser miembros de las Comisiones Mixtas de
Sueldos: a) los extranjeros"; (Ley 6020, art. 7.o).
f) el Consejo General del Colegio de Arquitectos se com-
pondrá de diez arquitectos de nacionalidad chilena. (Ley 7211
de 30 de Julio de 1942, art. 3.o)
g) las Municipalidades no otorgan Patente de Comercio
Menor-Minorista, Detallista y Comercio Ambulante —-a nacio-
nalizados. sino después de cinco años de haber obtenido su car-
ta de nacionalización. (D-F-L. 256 de 20 Mayo de 1931).
h) leyes que exigieron, para considerar nacional a deter-
minadas sociedades o empresas, que tuvieran en ellas ciertos
cargos o oarticipación directores, empleados, obreros o accio-
nistas chilenos:
D-L- 486 que creó el Banco Central.
D-F-L. 251 sobre Compañía de Seguros, Sociedades Anó-
nimas y Bolsas de Comercio.
Ley 4112 que creó la Caja de Crédito Minero.
Ley 4144 que creó la Superintendencia de Salitre y Yodo
y un Consejo Salitrero,
Ley 6334 que creó la Compañía de Reconstrucción y Au-
xilio.
Ley 5124 que reservó al Estado el Monopolio del Petróleo.
— 109 —
tente según las leyes del país donde tales actos hubieran de
realizarse".
Como vemos, en el fondo estas Declaraciones coinciden con
la teoría que hemos expuesto en nuestro curso, respecto a que
es necesario distinguir entre la capacidad patrimonial y la
funcional de las personas jurídicas.
CONDICION LEGAL DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS
EN CHILE.—
Este título se refiere a las sociedades extranjeras consti-
tuidas en Chile y a las que establecieran agencias en nues-
tro país.
Para hacer este estudio, debemos considerar también la
situación en que se encuentran frente a los derechos políticos,
a los públicos y a los privados.
FRENTE. A LOS DERECHOS POLITICOS.—
Basta su mención para comprender que estos derechos
sólo son propios de las personas naturales.
FRENTE A LOS DERECHOS PUBLICOS.—
En virtud del art. 10 de la Constitución Política, que ase-
gura a toios los habitantes de la, República los derechos públi-
cos que en él se mencionan, las personas jurídicas extranje-
ras gozan de iguales derechos públicos que las nacionales y
aquí la asimilación entre unas y otras es mucho más cierta y
efectiva, pues no tenemos respecto de éllas, las excepciones
aplicables a las personas naturales extranjeras.
FRENTE A tOS DERECHOS PRIVADOS.—
El principio general es el de la asimilación, sin perjuicio
de que pueda consultarse algunas excepciones.
Estas restricciones podemos clasificarles en dos categorías:
1.a— Excepciones aplicables tanto a las personas natura-
les como jurídicas extranjeras y que vimos al estudiar la con-
dición jurídica en Chile de las primeras.
2.a— Excepciones aplicables sólo a las personas jurídi-
cas extranjeras y entre las cuales podemos mencionar :
a) Decreto con Fuerza de Ley 251, aue reservó para las
personas jurídicas nacionales el comercio de seguros;
b) Lev 4357 do 24 de Septiembre de 1929 sobre Emi-
sión de Bonos por Sociedades Anónimas que en sus artículos
l.o y 3.o dispone:
Art. l.o "Fólo las sociedades anónimas constituidas y do-
miciliadas en Chile y las sociedades anónimas extranjeras que
cumplan con lo dispuesto en los artículos 3.o y 4.o de la pre-
sente ley, podrán contratar empréstitos mediante la emisión
de bonos, o "debentures", de acuerdo con las disposiciones de
esta ley y siempre que sus estatutos le concedan expresamen-
te esta facultad.
"Sin embargo, las sociedades, constituidas con anterioridad
a la, vigencia de esta ley, podrán también emitirlos, en defec-
to de esa. facultad, por acuerdo de la junta general extraordi-
— 118 —
dad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismo
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno".
"Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimo-
nio en país extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artí-
culos 4, 5, 6, y 7 de la presente ley, la contravención producirá
en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en
Chile".
Recordemos también el art. 830 del C. de C. que dice:
"La propiedad de las naves chilenas vendidas fuera del terri-
torio de la República se tr asmite según las leyes o usos vigentes
en el lugar del contrato".
Otro caso de aplicación del Derecho extranjero lo tenemos
contemplado en el art. 955 del C. C. que reza así:
'La sucesión en los bienes de una persona se abre al mo-
mento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos ex-
presamente exceptuados.
"La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales".
En consecuencia, si el causante tenía su último domicilio
en país extranjero y se solicita la correspondiente intervención
de los tribunales chilenos, éstos tendrán que aplicar la respec-
tiva ley extranjera, sin perjuicio de lo establecido en el art.
998 del C. C. que dice:
"En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chi-
lenos a título de herencia, de porción conyugal o de alimentos,
los mismos derechos que según las leyes chilenas les corres-
poixerían sobr o 1& sucesión intestada de un chileno'.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudi-
que en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que
les corresponda en la sucesión del extranjero".
"Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de
un chileno que deja bienes en país extranjero".
A continuación estudiaremos lo que dispone en el inciso
2.o del art. 135 del C. C. y que no constituye un caso de aplica-
ción propia y directa del derecho extranjero, sino que él tiene
capital importancia para determinar la situación jurídica en
que se encuentran los cónyuges en el caso de que se trata.
Dicho inciso dice así: "Los que se hayan casado en país ex-
tranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como se-
parados de bienes, siempre que en conformidad a ías leyes ba-
jo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes".
El señor Claro Solar sostiene, que en estos casos debe anj-
earse el derecho extranjero para reglar el régimen de sociedad
conyugal.
La opinión anterior, no es aceptada por la mayoría de los
tratadistas, quienes afirman, que en este caso sólo se toma en
cuenta la ley extranjera para determinar el régimen de socie-
dad que existe y que una vez que este se precise, se regirá por
las correspondientes disposiciones chilenas.
Respecto a la ejecución en Chile de resoluciones dictadas
por un tribunal extranjero, podemos decir, que, en general, nues-
tro país adopta el principio de la reciprocidad (arts. 240 y 241
del C. de P.C.)
Según el art. 239 del C. P. C. para su ejecución regirán los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no apa-
—1C6-
EN LA DOCTRINA
Los autores se han dividido en dos grandes grupos: ur.o
que acepta en forma amplia la teoría del reenvío; y otro que
lo rechaza, siendo este último el más numeroso.
DOCTRINA QUE ACEPTA EL REENVIO
Sus partidarios sostienen que la remisión se extiende aún
a las regias de conexión y argumentan:
"l.o No se puede separar las reglas de conexión de las de-
" más de las leyes extranjeras a la cual se atribuyó competen-
" cia por la ley fori, sino mediante un proceso de abstracción
" y de clasificación teórico y escolástico, distinción ilógica y
" arbitraria, pues las de conexión son una especie de anexo del
" edificio legislativo; 2.o las reglas positivas sin la orientación
" que les dan las reglas de conexión no tienen objeto propio,
" porque se refieren indistintamente a todas las personas, a
" todos los bienes y a todos los actos, sin distinción de nacio-
" nalidad, de domicilio, de ubicación, etc., por manera que se-
" parar una de otra sería quitarle la orientación a las positi-
" vas; 3.o el reenvío tiene la ventaja que con él el tribunal
" al expedir su fallo como lo habrían hecho los jueces extran-
" jeros, asegura el execuátur de ese fallo". (Rafael Veloso
" Chávez: Derecho Internacional Privado.)
DOCTRINA. QUE RECHAZA EL REENVIO
Se basa en el espíritu de la legislación y estima que cuan-
do una legislación se remite a la de un Estado extranjero, no
deben aplicarse las reglas de D. I. P a sino el resto de sus pro-
pias disposiciones positivas.
Para sus partidarios, las normas de conexión del Derecho
extranjero están limitadas por las reglas de D. I. P. del tribu-
nal que conoce del asunto.
Sus argumentos podemos sintetizarlos así:
"l.o el reenvío produce un resultado absurdo, cual es la se
" rie indefinida de reenvíos que puede resultar de su aplica-
" ción; 2.o el espíritu del legislador que se remite a una legis-
" lación extranjera es obtener una solución bien determinada,
" la cual se deriva de las disposiciones positivas y no de las
" disposiciones de otra ley; 3.o con el sistema del reenvío no
" habría unidad en las soluciones de conflictos de leyes;
" 4.o si bien es verdad que las reglas de conexión les dan orien-
" tación a las reglas positivas, en este caso la orientación ya
" viene dada por las reglas de conexión que se han remitido a
" la legislación extranjera; 5.o es inadmisible que las reglas
" de conexión no pueden ser observadas en cada país sino en
" cuanto lo consientan los Estados extranjeros, lo cual va en
" contra dé la autonomía del sistema; 6.o el argumento del
" execuátur del fallo no puede aceptarse por estos motivos:
" a) porque parte de la premisa.falsa de que el execuátur se-
" ría negado a todo fallo que haya sido expedido por un tri-
" bunal oue haya preferido sus propias reglas de conexión a
" las de la legislación del país en que se pide la ejecución:
" b) porque supone además que el fallo sería invocado en un
" solo sistema, cuando en realidad puede ser invocado en el
" resorte de todos los sistemas; y c) porque el juez al dictar
" un fallo debe preocuparse sólo de su ley y no entrar en con-
—1C6-
" sideraciones sobre los efectos que este fallo pueda tener más
" allá de las fronteras". (Rafael Veloso Chávez, obra citada).
Algunos de estos últimos tratadistas opinan que sólo se-
ría posible aceptar el reenvío:
A) Cuando así lo han establecido las partes; y
B) Cuando en virtud de reglas de D. I. P. del tribunal que
conoce del asunto, una determinada relación jurídica, que na
está reglamentada par la ley fori, debe regirse por una legis-
lación extranjera X, pero esta última tampoco tiene disposicio-
nes positivas al respecto y contiene normas de D. I. P. que se
remiten a la legislación extranjera de un Estado Z, la que con-
tiene disposiciones positivas sobre la materia.
En este caso no se aplicarán, por no existir, las disposicio-
nes positivas pertinentes de la legislación X y habrá que apli-
car las reglas de D. I. P. que contempla, esta última legisla-
ción y remitirse y aplicarse los preceptos que contiene la ley
extranjera del Estado Z.
¿CUANDO TIENE LUGAR EL REENVIO
COMO LIMITACION?
La limitación del reenvío sólo tiene lugar cuando se le
ACEPTA y no cuando se le rechaza.
Es decir, aquellos que aceptan este principio, no aplican el
Derecho extranjero, sino que aplican la ley del tribunal que co-
noce del asunto, sobre todo en Francia, en donde sólo se acep-
ta el reenvío de primer grado.
Para los que rechazan el principio del reenvío, él no cons-
tituye una limitación a la aplicación del derecho extranjero, si-
no una aceptación de ella, ya que sostienen, que cuando una
legislación hace aplicable un derecho extranjero, en realidad,
incorpora a ella los preceptos positivos de ese derecho extran-
jero y no las normas de D. I. P.
EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
AI iniciar el estudio de la tercera limitación doctrinaría ¡i
la aplicación del derecho extranjero, diremos que se diferencia,
de ese concepto de orden público interno conocido en Derecho'
Civil.
CONCEPTO
Así como en todas las legislaciones el concepto de orden
público interno es vago e impreciso, así también el concepto de
orden público internacional no está aún precisado ni definido a
ciencia cierta.
El orden público interno comprende las leyes que se re-
fieren al Derecho Público y las que, refiriéndose a institucio-
nes del Derecho Privado, no pueden ser menoscabada, ni dero-
gadas por la voluntad de las partes.
Podríamos decir, que dentro de esta idea genérica, queda
involucrada otra má s restringida llamada orden público inter-
nacional.
Para Laurent, las leyes que forman el orden público in-
ternacional son las que conciernen a los derechos de la colecti-
vidad. Según Despagnet, ellas son aquellas que la autoridad con-
sidera indispensables para el mantenimiento y buen gobierno
«fe la sociedad. Foignet sostiene que son aquéllas disposicicr
— 139 —
nes establecidas en forma imperativa por el legislador porque
miran al interés superior de la colectividad o a la moral social.
Con razón, entonces, observa Armijón, que así como la de-
nominación de nuestra ciencia es errada, a este concepto
vago de orden público internacional que produce tantas difi-
cultades, debiera cambiársele denominación y propone llamar
a) conjunto de leyes que el comprende "reglas de conexión pu-
ramente nacionales".
Este nombre no es aceptado por algunos tratadistas que
en principio están de acuerdo con Armijón, pues argumentan,
que dicha denominación no corresponde en realidad al concepto
que comúnmente se tiene del orden público internacional y de
aquí, que a su vez propongan llamarlo: "disposiciones positi-
vas absolutas".
En general, podemos decir, que las leyes de orden público
internacional son todas aquellas que rechazan a toda disposi-
ción extranjera que ataque o vulnere ya alguna institución
fundamental de la organización política o social de un pueblo,
ya su moral o buenas costumbres.
La imprecisión y vaguedad de este concepto, nace del he-
cho mismo, de que él varía de un Estado a otro y aún más
dentro de cada país. Es decir, cambia con el tiempo y con el
espacio.
CARACTERES
Cada país tiene su propio concepto del orden público inter-
nacional y por eso se observa por algunos autores, que el or-
den público internacional es lo más nacional del D. I. P., en
otras palabras, que es más nacional que internacional.
El carácter principal de las leyes que lo forman, consiste
en que son territoriales y que se aplican forzosa y obligatoria-
mente a todos los habitantes de un país.
Este principio debe ser siempre aplicado por los tribuna-
les de justicia, quienes deben precisar cuando concurre y con-
secuencialmente, aplicar o rechazar, según sea el caso, la ley
extranjera.
Este concepto recibe una mayor aplicación en los países
que aceptan el Estatuto Personal de los Extranjeros. Ej. Fran-
cia.
FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS
Para aceptar esta limitación a la aplicabilidad del derecho
extranjero, se argumenta, que cuando el legislador se ha remi-
tido a una legislación extranjera, lo hace con la confianza de
obtener una solución justa, basada en las disposiciones en que
descansan sus intituciones.
Luego, si se contrarían o vulneran dichos principios, a pe-
sar de existir una disposición de D. I. P. oue hace aplicable ese
derecho extranjero, se rechaza su aplicación por los motivos ex-
puestos y se áulica la ley nacional.
Savigny y su discípulo Bartín. opinan oue existe entre los
Estados una verdadera comunidad jurídica internacional basa-
da en la unidad de sus instituciones jurídicas.
Pero cada vez que una legislación tiene un concepto di-
verso del aue tiene otra, de una de dichas instituciones, falta
esa comunidad jurídica internacional y nace entonces el con-
cepto de orden público internacional que rechaza la aplicación
de la respectiva ley extranjera.
— 140 —
La Escuela Moderna Italiana de Mancini, sostenía que to-
das las leyes debían aplicarse en virtud del principio de la na-
cionalidad; pero su creador encontró que frecuentemente en la
práctica no se podía aplicar dicho principio y una de las ex-
cepciones estaba formada por: las leyes de orden público inter-
nacional.
Con el fin de salvar esta dificultad, dicha Escuela proce-
dió a clasificar y determinar de antemano qué leyes eran de
orden público internacional.
Por el estudio que hemos hecho de este concepto, fácilmen-
te se puede objetar que hacer de antemano dicha clasificación
y determinación es cosa materialmente imposible de realizar.
EN LAS LEGISLACIONES
Ya hemos dicho anteriormente que en todas las legislacio-
nes existe, aunque no bien precisado ni definido, el vago con-
cepto del orden público, sea interno o internacional.
Algunas legislaciones dicen aue tales o cuales disposiciones
s;on o se entenderán de orden público.
Ciertos Códigos enumeran los casos en que debe enten-
derse que está de por medio el orden público internacional y
en los cuales no puede aplicarse el derecho extranjero. Así ei
C. C. Argentino en su art. 14 señala taxativamente estos casos
en los siguientes términos:
"Las leyes extranjeras no serán aplicables:
"l.o Cuando su aplicación se oponga al derecho público o
criminal de la República, a la Religión del Estado, a la toleran-
cia de cultos o a la moral y buenas costumbres.
"2.o Cuando su aplicación fuere incompatible con el espí-
ritu de la legislación de este Código;
"3.o Cuando fueren de mero privilegio;
4.o Cuando las leyes de este Código en colisión con las leyes
extranjeras fueren más favorables a la validez de los actos".
El Código dé D. I. P. se refiere con suma frecuencia al
concepto en estudio. Así por ejemplo, tenemos:
"Art. 4.0 Los preceptos constitucionales son de orden pú-
blico internacional".
"Art. 5.o Todas las reglas de protección individual y colec-
tiva, establecidas por e] Derecho Político v el Administrativo,
son también de orden público internacional, salvo el caso de
que expresamente se disponga en ellas lo contrario".
"Art. 8.o Los derechos adquiridos al amparo de las reglas
de este Código tiene plena eficacia extraterritorial en los Es-
tados Contratantes, salvo que se opusiere P alguno de sus efec-
tos o consecuencias una regla de orden público internacional".
"Art. 59. Es de orden público internacional la regla que da
al hiio el derecho a alimentos".
"Art. 117. Las reglas generales sobre propiedad y modos"
de adquirir o enajenarlas entre vivos, incluso las aplicables a!
tesoro oculto, así como las que rigen las aguas de dominio pú-
blico y privado y sus aprovechamientos, son de orden pública
internacional".
EFECTOS QUE PRODUCE
La doctrina se ha dividido a este respecto.
PRIMERA DOCTRINA
Seguida por la mayoría de los autores, sostiene que estos
efectos son dos: uno positivo y otro negativo..
— 141 —
Págp.
Capítulo I
Principios generales e historia 5
Capítulo II
De la nacionalidad 39
Capítulo III
Condición jurídica de los extranjeros 82
Capítulo IV
De los conflictos de leyes 119